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82 IV 129
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82 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Am 11. Februar 1954 erklärte das Bezirksgericht Zürich Alois Eggler des wiederholten Betruges, der Anstiftung (der Adelheid Stadelmann) zu Diebstahl, der Hehlerei, der Urkundenfälschung, des Versuchs der Nötigung, der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, der Sachentziehung und der Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, abzüglich 62 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Es schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
B.- Am 9. Januar 1956 kam Eggler beim Obergericht des Kantons Zürich um Wiederaufnahme des durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 1954 abgeschlossenen Strafverfahrens ein. Er machte geltend, der Diebstahl, zu dem er Adelheid Stadelmann angestiftet habe, wäre gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB nur auf Antrag des Geschädigten strafbar gewesen. Der Bestohlene habe aber den Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann rechtzeitig zurückgezogen. Diese Tatsache, die auch der Verurteilung wegen Anstiftung zu diesem Diebstahl entgegenstehe, sei dem Bezirksgericht bei Erlass des Urteils nicht bekannt gewesen, so dass sie die Revision begründe.
C.- Am 13. April 1956 wies das Obergericht das Gesuch ab.
D.- Diesen Entscheid ficht Eggler mit Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein durch Nichtigkeitsbeschwerde angerufen werden kann, greift in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen (Art. 397 StGB).
Ob die Tatsache, dass der Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann zurückgezogen worden ist, dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt war, kann dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls nicht im Sinne des Art. 397 StGB erheblich ist, nämlich nicht zu einem für den Beschwerdeführer milderen Urteil führen kann.
Wegen Anstiftung wird gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB bestraft, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Die Bestrafung des Anstifters setzt demnach nicht voraus, dass die Haupttat beurteilt worden sei, sondern nur, dass sie verübt und strafbar sei (BGE 71 IV 135; BGE 74 IV 74). Darum schliesst nach der Rechtsprechung des Kassationshofes der Umstand, dass der Haupttäter nicht verurteilt werden kann, weil er unbekannt ist, die Bestrafung des Anstifters nicht aus (BGE 74 IV 74). Dasselbe muss auch gelten, wenn - wie hier - der Haupttäter nicht (mehr) verfolgt werden kann, weil sein Verbrechen (Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen; Art. 137 Ziff. 3 StGB) Antragsdelikt und der Strafantrag vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden ist. Der Rückzug des Strafantrages ändert nichts daran, dass der Diebstahl verübt worden und strafbar ist (vgl. BGE 69 IV 72; BGE 73 IV 97; BGE 81 IV 92) und steht demnach der Bestrafung des Anstifters nicht entgegen.
Auch die Berufung auf Art. 31 Abs. 3 StGB hilft dem Beschwerdeführer nicht. Als Anstifter war er zwar im Sinne des Art. 30 StGB an der Tat der Adelheid Stadelmann beteiligt (BGE 81 IV 91 Erw. 1). Der Rückzug des Strafantrages gegen die Haupttäterin ist aber für den Beschwerdeführer bedeutungslos, weil er von Amtes wegen zu verfolgen ist und die Bestimmungen der Art. 28 ff. StGB daher auf ihn gar keine Anwendung finden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 24 cp. 1 CP. Il ritiro della querela sporta contro l'autore principale non impedisce la condanna dell'istigatore.
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82 IV 131
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82 IV 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Robert Keim, né en 1916, électricien de son métier, a subi plusieurs condamnations. Après avoir, en mai 1945, purgé une peine d'emprisonnement sous le régime militaire, il a été, en 1947 et en 1949, condamné par les tribunaux genevois tout d'abord à quatre mois d'emprisonnement pour des vols, des escroqueries et des abus de confiance, puis à une amende de 300 fr. pour ivresse au volant, enfin à huit jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien.
Les abus alcooliques détournèrent Keim de tout travail régulier. En été 1949, il dut être admis dans le service de neurologie de l'Hôpital cantonal, à Genève, et soumis à une cure d'apomorphine. Il recommença néanmoins à boire, commit de nouveaux vols et fut envoyé à la clinique Bel-Air, où il séjourna de janvier 1951 jusqu'en août 1953. Il s'y montra habile ouvrier. Peu après l'avoir quittée, il retomba dans son intempérance, commit trois vols avec effraction au printemps 1954 et fut condamné, au mois de juin de la même année, à dix mois d'emprisonnement, peine qu'il purgea dans les établissements pénitenciaires de la plaine de l'Orbe. Libéré, il commit deux nouveaux vols avec effraction au printemps 1955 et un délit manqué de vol, ce pourquoi il fut à nouveau condamné à six mois d'emprisonnement en avril 1955. Ayant purgé cette peine, il recommença à commettre des délits contre la propriété pour se procurer les moyens de boire.
B.- Le 12 janvier 1956, la Cour correctionnelle de Genève, siégeant avec l'assistance du jury, condamna Keim pour vols (art. 137 ch. 1 CP) et abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP) à huit mois d'emprisonnement. Elle ordonna en outre l'internement du condamné dans un asile pour buveurs "après l'exécution de la peine jusqu'à décision de l'autorité compétente". Cette décision a été prise par application de l'art. 44 CP et vu les conclusions de l'expert d'où il résulte que Keim constitue un danger pour la sécurité publique, que son internement dans un asile pour buveurs est nécessaire et que les infractions commises sont en rapport avec son intempérance habituelle.
Saisie d'un recours par Keim, la Cour de cassation pénale du canton de Genève, statuant le 23 mars 1956, cassa l'arrêt attaqué "en tant seulement qu'il ordonne que l'internement de Keim dans un asile pour buveurs n'ait lieu qu'après l'exécution de la peine d'emprisonnement" et renvoya la cause à la Cour correctionnelle siégeant avec le jury pour qu'elle statue à nouveau. La Cour de cassation argumente en résumé comme il suit:
L'expert a déclaré que la responsabilité du recourant était restreinte et qu'il présentait un danger pour la sécurité publique. C'est dès lors l'art. 14 CP qui s'applique ou, si l'on estime que l'expert a invoqué à tort la sécurité publique, l'art. 15 CP. C'est sans droit que le premier juge a dit que l'internement aurait lieu après l'exécution de la peine. Il n'aurait eu cette latitude que si l'internement avait été prononcé en vertu de l'art. 44 CP.
C.- Le Ministère public du canton de Genève s'est pourvu en nullité contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
D.- Keim conclut au rejet du pourvoi et demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 44 CP autorise le juge à renvoyer les buveurs d'habitude dans un asile. Keim rentre dans cette catégorie. Néanmoins et contrairement à la Cour correctionnelle, la Cour de cassation genevoise a refusé de prendre cette mesure contre lui et a jugé qu'il relève soit de l'internement, soit de l'hospitalisation prévus par les art. 14 et 15 CP, suivant qu'il compromet ou non la sécurité et l'ordre publics. Elle a posé en principe que seuls les art. 14 et 15 CP sont applicables, à l'exclusion de l'art. 44, lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Cette interprétation de la loi est erronée. La Cour de céans a dit que l'état de responsabilité restreinte d'un délinquant n'empêche pas le juge de le renvoyer dans une maison d'internement ou d'éducation au travail, pourvu que les conditions de l'art. 42 ou 43 CP soient réalisées (RO 70 IV 110; 71 IV 70). Il en va de même du renvoi dans un asile, que l'art. 44 CP prévoit spécialement pour les buveurs d'habitude. Même si un délinquant de cette catégorie est en état de responsabilité restreinte, même si, en outre, il compromet la sécurité ou l'ordre publics, le juge pourra le renvoyer dans un asile pour buveurs, pourvu que l'infraction soit en rapport avec le penchant à la boisson (art. 44 ch. 1 CP) et que l'on puisse escompter la guérison dans un délai de deux ans au maximum (art. 44 ch. 3 CP). La Cour de cassation genevoise invoque à tort l'avis exprimé par LOGOZ et HAFTER. Le premier de ces auteurs affirme: "L'article 44 ne vise pas les délinquants qui sont des alcooliques incurables" (et non "irresponsables" d'après la citation erronée faite dans l'arrêt attaqué: Comm. ad art. 44, no 2 a). Quant au second (Lehrbuch des schweiz. Strafrechts, partie générale, p. 405), l'exposé qu'il fait des rapports entre les art. 44 ch. 1 CP d'une part, 14 et 15 d'autre part, n'exclut nullement que la première de ces dispositions légales puisse également s'appliquer lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Au contraire, l'art. 14 CP s'appliquera à l'exclusion de l'art. 44 lorsque le délinquant, buveur d'habitude à responsabilité restreinte, non seulement compromet la sécurité ou l'ordre publics (RO 73 IV 150 consid. 2), mais encore est dans un état qui rend nécessaire son internement dans un hôpital ou dans un hospice (RO 81 IV 8, consid. 2). Cette nécessité de l'internement est le facteur décisif qui distingue le cas de l'art. 14. Quant à l'art. 15, il a principalement pour but d'assurer au condamné irresponsable ou à responsabilité restreinte les soins ou le traitement que son état peut rendre indispensables; il doit être appliqué de telle façon qu'il n'en résulte pas, pour le délinquant, un avantage dont serait privée toute personne qui ne serait pas sous le coup d'une condamnation (RO 74 IV 2; 81 IV 8).
2. Il ne suffisait donc pas à la Cour genevoise, pour décider, comme elle l'a fait, que l'art. 44 CP n'est pas applicable, de constater que Keim est en état de responsabilité restreinte. Son arrêt viole le droit fédéral sur ce point et doit être annulé. Il lui appartiendra, tout d'abord, de rechercher si l'art. 44 CP est applicable, selon les principes de jurisprudence rappelés plus haut, bien que la responsabilité du condamné soit restreinte. Dans l'affirmative, elle appréciera s'il y a lieu de surseoir à l'exécution de la peine selon l'art. 44 ch. 1 dernière phrase. Dans la négative, au contraire, elle examinera s'il faut ordonner soit l'internement en vertu de l'art. 14, soit l'hospitalisation en vertu de l'art. 15 CP. Ce sont là deux mesures distinctes, qui doivent être prononcées dans des cas différents, comme on l'a montré plus haut. L'autorité cantonale ne peut se contenter, ainsi qu'elle l'a fait dans l'arrêt entrepris, de dire que l'une ou l'autre est en tout cas applicable dès lors qu'il s'agit d'un cas de responsabilité restreinte et qu'il n'y a pas lieu, par conséquent, de rechercher si l'expert a bien interprété la loi en affirmant que Keim compromet la sécurité ou l'ordre publics.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.
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Art. 14, 15 und 44 StGB. Welche Massnahme ist gegen einen vermindert zurechnungsfähigen Gewohnheitstrinker anzuordnen; wann ist er nach Art. 44 StGB in eine Trinkerheilanstalt einzuweisen, wann nach Art. 14 StGB zu verwahren oder nach Art. 15 StGB zu versorgen?
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Sachverhalt ab Seite 132
A.- Robert Keim, né en 1916, électricien de son métier, a subi plusieurs condamnations. Après avoir, en mai 1945, purgé une peine d'emprisonnement sous le régime militaire, il a été, en 1947 et en 1949, condamné par les tribunaux genevois tout d'abord à quatre mois d'emprisonnement pour des vols, des escroqueries et des abus de confiance, puis à une amende de 300 fr. pour ivresse au volant, enfin à huit jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien.
Les abus alcooliques détournèrent Keim de tout travail régulier. En été 1949, il dut être admis dans le service de neurologie de l'Hôpital cantonal, à Genève, et soumis à une cure d'apomorphine. Il recommença néanmoins à boire, commit de nouveaux vols et fut envoyé à la clinique Bel-Air, où il séjourna de janvier 1951 jusqu'en août 1953. Il s'y montra habile ouvrier. Peu après l'avoir quittée, il retomba dans son intempérance, commit trois vols avec effraction au printemps 1954 et fut condamné, au mois de juin de la même année, à dix mois d'emprisonnement, peine qu'il purgea dans les établissements pénitenciaires de la plaine de l'Orbe. Libéré, il commit deux nouveaux vols avec effraction au printemps 1955 et un délit manqué de vol, ce pourquoi il fut à nouveau condamné à six mois d'emprisonnement en avril 1955. Ayant purgé cette peine, il recommença à commettre des délits contre la propriété pour se procurer les moyens de boire.
B.- Le 12 janvier 1956, la Cour correctionnelle de Genève, siégeant avec l'assistance du jury, condamna Keim pour vols (art. 137 ch. 1 CP) et abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP) à huit mois d'emprisonnement. Elle ordonna en outre l'internement du condamné dans un asile pour buveurs "après l'exécution de la peine jusqu'à décision de l'autorité compétente". Cette décision a été prise par application de l'art. 44 CP et vu les conclusions de l'expert d'où il résulte que Keim constitue un danger pour la sécurité publique, que son internement dans un asile pour buveurs est nécessaire et que les infractions commises sont en rapport avec son intempérance habituelle.
Saisie d'un recours par Keim, la Cour de cassation pénale du canton de Genève, statuant le 23 mars 1956, cassa l'arrêt attaqué "en tant seulement qu'il ordonne que l'internement de Keim dans un asile pour buveurs n'ait lieu qu'après l'exécution de la peine d'emprisonnement" et renvoya la cause à la Cour correctionnelle siégeant avec le jury pour qu'elle statue à nouveau. La Cour de cassation argumente en résumé comme il suit:
L'expert a déclaré que la responsabilité du recourant était restreinte et qu'il présentait un danger pour la sécurité publique. C'est dès lors l'art. 14 CP qui s'applique ou, si l'on estime que l'expert a invoqué à tort la sécurité publique, l'art. 15 CP. C'est sans droit que le premier juge a dit que l'internement aurait lieu après l'exécution de la peine. Il n'aurait eu cette latitude que si l'internement avait été prononcé en vertu de l'art. 44 CP.
C.- Le Ministère public du canton de Genève s'est pourvu en nullité contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
D.- Keim conclut au rejet du pourvoi et demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 44 CP autorise le juge à renvoyer les buveurs d'habitude dans un asile. Keim rentre dans cette catégorie. Néanmoins et contrairement à la Cour correctionnelle, la Cour de cassation genevoise a refusé de prendre cette mesure contre lui et a jugé qu'il relève soit de l'internement, soit de l'hospitalisation prévus par les art. 14 et 15 CP, suivant qu'il compromet ou non la sécurité et l'ordre publics. Elle a posé en principe que seuls les art. 14 et 15 CP sont applicables, à l'exclusion de l'art. 44, lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Cette interprétation de la loi est erronée. La Cour de céans a dit que l'état de responsabilité restreinte d'un délinquant n'empêche pas le juge de le renvoyer dans une maison d'internement ou d'éducation au travail, pourvu que les conditions de l'art. 42 ou 43 CP soient réalisées (RO 70 IV 110; 71 IV 70). Il en va de même du renvoi dans un asile, que l'art. 44 CP prévoit spécialement pour les buveurs d'habitude. Même si un délinquant de cette catégorie est en état de responsabilité restreinte, même si, en outre, il compromet la sécurité ou l'ordre publics, le juge pourra le renvoyer dans un asile pour buveurs, pourvu que l'infraction soit en rapport avec le penchant à la boisson (art. 44 ch. 1 CP) et que l'on puisse escompter la guérison dans un délai de deux ans au maximum (art. 44 ch. 3 CP). La Cour de cassation genevoise invoque à tort l'avis exprimé par LOGOZ et HAFTER. Le premier de ces auteurs affirme: "L'article 44 ne vise pas les délinquants qui sont des alcooliques incurables" (et non "irresponsables" d'après la citation erronée faite dans l'arrêt attaqué: Comm. ad art. 44, no 2 a). Quant au second (Lehrbuch des schweiz. Strafrechts, partie générale, p. 405), l'exposé qu'il fait des rapports entre les art. 44 ch. 1 CP d'une part, 14 et 15 d'autre part, n'exclut nullement que la première de ces dispositions légales puisse également s'appliquer lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Au contraire, l'art. 14 CP s'appliquera à l'exclusion de l'art. 44 lorsque le délinquant, buveur d'habitude à responsabilité restreinte, non seulement compromet la sécurité ou l'ordre publics (RO 73 IV 150 consid. 2), mais encore est dans un état qui rend nécessaire son internement dans un hôpital ou dans un hospice (RO 81 IV 8, consid. 2). Cette nécessité de l'internement est le facteur décisif qui distingue le cas de l'art. 14. Quant à l'art. 15, il a principalement pour but d'assurer au condamné irresponsable ou à responsabilité restreinte les soins ou le traitement que son état peut rendre indispensables; il doit être appliqué de telle façon qu'il n'en résulte pas, pour le délinquant, un avantage dont serait privée toute personne qui ne serait pas sous le coup d'une condamnation (RO 74 IV 2; 81 IV 8).
2. Il ne suffisait donc pas à la Cour genevoise, pour décider, comme elle l'a fait, que l'art. 44 CP n'est pas applicable, de constater que Keim est en état de responsabilité restreinte. Son arrêt viole le droit fédéral sur ce point et doit être annulé. Il lui appartiendra, tout d'abord, de rechercher si l'art. 44 CP est applicable, selon les principes de jurisprudence rappelés plus haut, bien que la responsabilité du condamné soit restreinte. Dans l'affirmative, elle appréciera s'il y a lieu de surseoir à l'exécution de la peine selon l'art. 44 ch. 1 dernière phrase. Dans la négative, au contraire, elle examinera s'il faut ordonner soit l'internement en vertu de l'art. 14, soit l'hospitalisation en vertu de l'art. 15 CP. Ce sont là deux mesures distinctes, qui doivent être prononcées dans des cas différents, comme on l'a montré plus haut. L'autorité cantonale ne peut se contenter, ainsi qu'elle l'a fait dans l'arrêt entrepris, de dire que l'une ou l'autre est en tout cas applicable dès lors qu'il s'agit d'un cas de responsabilité restreinte et qu'il n'y a pas lieu, par conséquent, de rechercher si l'expert a bien interprété la loi en affirmant que Keim compromet la sécurité ou l'ordre publics.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.
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Art. 14, 15 et 44 CP. Mesures à prendre contre un buveur d'habitude dont la responsabilité est restreinte; distinction à faire entre le renvoi dans un asile spécial (art. 44), l'internement (art. 14) et l'hospitalisation (art. 15).
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Sachverhalt ab Seite 132
A.- Robert Keim, né en 1916, électricien de son métier, a subi plusieurs condamnations. Après avoir, en mai 1945, purgé une peine d'emprisonnement sous le régime militaire, il a été, en 1947 et en 1949, condamné par les tribunaux genevois tout d'abord à quatre mois d'emprisonnement pour des vols, des escroqueries et des abus de confiance, puis à une amende de 300 fr. pour ivresse au volant, enfin à huit jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien.
Les abus alcooliques détournèrent Keim de tout travail régulier. En été 1949, il dut être admis dans le service de neurologie de l'Hôpital cantonal, à Genève, et soumis à une cure d'apomorphine. Il recommença néanmoins à boire, commit de nouveaux vols et fut envoyé à la clinique Bel-Air, où il séjourna de janvier 1951 jusqu'en août 1953. Il s'y montra habile ouvrier. Peu après l'avoir quittée, il retomba dans son intempérance, commit trois vols avec effraction au printemps 1954 et fut condamné, au mois de juin de la même année, à dix mois d'emprisonnement, peine qu'il purgea dans les établissements pénitenciaires de la plaine de l'Orbe. Libéré, il commit deux nouveaux vols avec effraction au printemps 1955 et un délit manqué de vol, ce pourquoi il fut à nouveau condamné à six mois d'emprisonnement en avril 1955. Ayant purgé cette peine, il recommença à commettre des délits contre la propriété pour se procurer les moyens de boire.
B.- Le 12 janvier 1956, la Cour correctionnelle de Genève, siégeant avec l'assistance du jury, condamna Keim pour vols (art. 137 ch. 1 CP) et abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP) à huit mois d'emprisonnement. Elle ordonna en outre l'internement du condamné dans un asile pour buveurs "après l'exécution de la peine jusqu'à décision de l'autorité compétente". Cette décision a été prise par application de l'art. 44 CP et vu les conclusions de l'expert d'où il résulte que Keim constitue un danger pour la sécurité publique, que son internement dans un asile pour buveurs est nécessaire et que les infractions commises sont en rapport avec son intempérance habituelle.
Saisie d'un recours par Keim, la Cour de cassation pénale du canton de Genève, statuant le 23 mars 1956, cassa l'arrêt attaqué "en tant seulement qu'il ordonne que l'internement de Keim dans un asile pour buveurs n'ait lieu qu'après l'exécution de la peine d'emprisonnement" et renvoya la cause à la Cour correctionnelle siégeant avec le jury pour qu'elle statue à nouveau. La Cour de cassation argumente en résumé comme il suit:
L'expert a déclaré que la responsabilité du recourant était restreinte et qu'il présentait un danger pour la sécurité publique. C'est dès lors l'art. 14 CP qui s'applique ou, si l'on estime que l'expert a invoqué à tort la sécurité publique, l'art. 15 CP. C'est sans droit que le premier juge a dit que l'internement aurait lieu après l'exécution de la peine. Il n'aurait eu cette latitude que si l'internement avait été prononcé en vertu de l'art. 44 CP.
C.- Le Ministère public du canton de Genève s'est pourvu en nullité contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
D.- Keim conclut au rejet du pourvoi et demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 44 CP autorise le juge à renvoyer les buveurs d'habitude dans un asile. Keim rentre dans cette catégorie. Néanmoins et contrairement à la Cour correctionnelle, la Cour de cassation genevoise a refusé de prendre cette mesure contre lui et a jugé qu'il relève soit de l'internement, soit de l'hospitalisation prévus par les art. 14 et 15 CP, suivant qu'il compromet ou non la sécurité et l'ordre publics. Elle a posé en principe que seuls les art. 14 et 15 CP sont applicables, à l'exclusion de l'art. 44, lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Cette interprétation de la loi est erronée. La Cour de céans a dit que l'état de responsabilité restreinte d'un délinquant n'empêche pas le juge de le renvoyer dans une maison d'internement ou d'éducation au travail, pourvu que les conditions de l'art. 42 ou 43 CP soient réalisées (RO 70 IV 110; 71 IV 70). Il en va de même du renvoi dans un asile, que l'art. 44 CP prévoit spécialement pour les buveurs d'habitude. Même si un délinquant de cette catégorie est en état de responsabilité restreinte, même si, en outre, il compromet la sécurité ou l'ordre publics, le juge pourra le renvoyer dans un asile pour buveurs, pourvu que l'infraction soit en rapport avec le penchant à la boisson (art. 44 ch. 1 CP) et que l'on puisse escompter la guérison dans un délai de deux ans au maximum (art. 44 ch. 3 CP). La Cour de cassation genevoise invoque à tort l'avis exprimé par LOGOZ et HAFTER. Le premier de ces auteurs affirme: "L'article 44 ne vise pas les délinquants qui sont des alcooliques incurables" (et non "irresponsables" d'après la citation erronée faite dans l'arrêt attaqué: Comm. ad art. 44, no 2 a). Quant au second (Lehrbuch des schweiz. Strafrechts, partie générale, p. 405), l'exposé qu'il fait des rapports entre les art. 44 ch. 1 CP d'une part, 14 et 15 d'autre part, n'exclut nullement que la première de ces dispositions légales puisse également s'appliquer lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Au contraire, l'art. 14 CP s'appliquera à l'exclusion de l'art. 44 lorsque le délinquant, buveur d'habitude à responsabilité restreinte, non seulement compromet la sécurité ou l'ordre publics (RO 73 IV 150 consid. 2), mais encore est dans un état qui rend nécessaire son internement dans un hôpital ou dans un hospice (RO 81 IV 8, consid. 2). Cette nécessité de l'internement est le facteur décisif qui distingue le cas de l'art. 14. Quant à l'art. 15, il a principalement pour but d'assurer au condamné irresponsable ou à responsabilité restreinte les soins ou le traitement que son état peut rendre indispensables; il doit être appliqué de telle façon qu'il n'en résulte pas, pour le délinquant, un avantage dont serait privée toute personne qui ne serait pas sous le coup d'une condamnation (RO 74 IV 2; 81 IV 8).
2. Il ne suffisait donc pas à la Cour genevoise, pour décider, comme elle l'a fait, que l'art. 44 CP n'est pas applicable, de constater que Keim est en état de responsabilité restreinte. Son arrêt viole le droit fédéral sur ce point et doit être annulé. Il lui appartiendra, tout d'abord, de rechercher si l'art. 44 CP est applicable, selon les principes de jurisprudence rappelés plus haut, bien que la responsabilité du condamné soit restreinte. Dans l'affirmative, elle appréciera s'il y a lieu de surseoir à l'exécution de la peine selon l'art. 44 ch. 1 dernière phrase. Dans la négative, au contraire, elle examinera s'il faut ordonner soit l'internement en vertu de l'art. 14, soit l'hospitalisation en vertu de l'art. 15 CP. Ce sont là deux mesures distinctes, qui doivent être prononcées dans des cas différents, comme on l'a montré plus haut. L'autorité cantonale ne peut se contenter, ainsi qu'elle l'a fait dans l'arrêt entrepris, de dire que l'une ou l'autre est en tout cas applicable dès lors qu'il s'agit d'un cas de responsabilité restreinte et qu'il n'y a pas lieu, par conséquent, de rechercher si l'expert a bien interprété la loi en affirmant que Keim compromet la sécurité ou l'ordre publics.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.
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Art. 14, 15 e 44 CP. Misure che devono essere prese nei confronti di un bevitore abituale la cui responsabilità è scemata; distinzione da farsi tra il collocamento in un. asilo speciale (art. 44), l'internamento (art. 14) e il ricovero (art. 15).
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82 IV 136
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- William Schenk a été associé gérant de la société en nom collectif Schenk & Cie, lithographie, à Lausanne, dont la faillite a été ouverte le 22 avril 1955.
En dépit des sommations qui lui ont été adressées, Schenk n'a plus fourni à la caisse de compensation pour l'assurance-vieillesse et survivants, depuis le 1er janvier 1954, les indications nécessaires à l'établissement des comptes, et ne lui a plus fait aucun versement; il n'en a pas moins continué à déduire des salaires des ouvriers la contribution de 2% qui est à leur charge. Les cotisations déduites des salaires qui n'ont pas été versées à la caisse de compensation s'élèvent au total à 1225 fr., selon la taxation qu'elle a opérée, cependant que les contributions dues par la société qui n'ont pas été payées atteignent 4039 fr. 25.
B.- Sur plainte de la caisse de compensation, Schenk a été condamné, le 16 mars 1956, par le Tribunal de simple police du district de Lausanne, à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 fr. pour infraction à l'art. 87 LAVS et gestion déloyale au sens de l'art. 159 CP.
C.- Saisie d'un recours formé par Schenk, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 13 avril 1956, l'a libéré du chef de prévention de gestion déloyale et l'a condamné à dix jours d'emprisonnement et 200 fr. d'amende, avec sursis pendant deux ans, pour infraction à l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS. Elle a jugé que Schenk ne s'était pas rendu coupable de gestion déloyale, ses employés n'ayant subi aucune atteinte dans leurs intérêts pécuniaires.
D.- Contre cet arrêt, Schenk et le Ministère public du canton de Vaud se sont pourvus en nullité au Tribunal fédéral.
Schenk conteste s'être rendu coupable des infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS et conclut à libération.
Le Ministère public conclut au rejet du recours de Schenk. Dans son pourvoi, il demande que celui-ci soit puni non seulement pour les infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS, mais également pour gestion déloyale, en conformité de l'art. 159 CP, ou subsidiairement pour abus de confiance, par application de l'art. 140 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi en nullité de Schenk (rejet).
II. Pourvoi du Ministère public.
Celui qui contrevient à l'art. 87 LAVS est puni conformément à cette disposition, "à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal" (art. 87 dernier alinéa). Le Ministère public prétend qu'en ne versant pas à la caisse de compensation les cotisations des employés Schenk s'est rendu coupable non seulement de l'infraction réprimée par l'art. 87 al. 3 LAVS, mais également de gestion déloyale (art. 159 CP) ou subsidiairement d'abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP), délits qui sont frappés d'une peine plus élevée par le code pénal. Si c'était le cas, les dispositions du code pénal seraient seules applicables et, contrairement à l'opinion du Ministère public, Schenk ne pourrait pas être puni en même temps en vertu de l'art. 87 al. 3 LAVS. En effet, conformément au texte clair du dernier alinéa de cette disposition, il ne devrait être puni que pour le délit réprimé par la peine la plus sévère, à l'instar de ce que prévoit l'art. 65 al. 4 LA lorsqu'il y a concours entre les dispositions pénales de cette loi et les règles du droit commun.
Supposé que les éléments constitutifs du délit de gestion déloyale fussent réunis dans le cas où l'employeur n'a pas versé à la caisse de compensation les cotisations des employés, l'art. 87 al. 3 LAVS serait néanmoins seul applicable. Si l'on admettait le contraire, cette disposition ne pourrait jamais être appliquée et n'aurait aucun sens; le fait de ne pas remettre à la caisse de compensation les contributions déduites des salaires du personnel constituerait toujours un acte de gestion déloyale ou un abus de confiance et tomberait exclusivement sous le coup des art. 159 ou 140 CP. Selon ce que les arrêts RO 76 IV 176 et 80 IV 184 admettent implicitement, les dispositions pénales de l'art. 87 LAVS sont des règles spéciales qui excluent l'application du droit commun dans la mesure où les actes ou omissions retenus à la charge de l'auteur ne sortent pas du cadre des infractions qu'elles définissent. Le Ministère public ne prétend pas que ce soit le cas pour les faits reprochés à Schenk. Il s'ensuit que celui-ci ne doit être puni qu'en vertu des dispositions spéciales de l'art. 87 LAVS.
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Art. 87 AHVG. Verhältnis dieser Bestimmung zu den Art. 140 (Veruntreuung) und Art. 159 StGB (ungetreue Geschäftsführung).
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- William Schenk a été associé gérant de la société en nom collectif Schenk & Cie, lithographie, à Lausanne, dont la faillite a été ouverte le 22 avril 1955.
En dépit des sommations qui lui ont été adressées, Schenk n'a plus fourni à la caisse de compensation pour l'assurance-vieillesse et survivants, depuis le 1er janvier 1954, les indications nécessaires à l'établissement des comptes, et ne lui a plus fait aucun versement; il n'en a pas moins continué à déduire des salaires des ouvriers la contribution de 2% qui est à leur charge. Les cotisations déduites des salaires qui n'ont pas été versées à la caisse de compensation s'élèvent au total à 1225 fr., selon la taxation qu'elle a opérée, cependant que les contributions dues par la société qui n'ont pas été payées atteignent 4039 fr. 25.
B.- Sur plainte de la caisse de compensation, Schenk a été condamné, le 16 mars 1956, par le Tribunal de simple police du district de Lausanne, à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 fr. pour infraction à l'art. 87 LAVS et gestion déloyale au sens de l'art. 159 CP.
C.- Saisie d'un recours formé par Schenk, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 13 avril 1956, l'a libéré du chef de prévention de gestion déloyale et l'a condamné à dix jours d'emprisonnement et 200 fr. d'amende, avec sursis pendant deux ans, pour infraction à l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS. Elle a jugé que Schenk ne s'était pas rendu coupable de gestion déloyale, ses employés n'ayant subi aucune atteinte dans leurs intérêts pécuniaires.
D.- Contre cet arrêt, Schenk et le Ministère public du canton de Vaud se sont pourvus en nullité au Tribunal fédéral.
Schenk conteste s'être rendu coupable des infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS et conclut à libération.
Le Ministère public conclut au rejet du recours de Schenk. Dans son pourvoi, il demande que celui-ci soit puni non seulement pour les infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS, mais également pour gestion déloyale, en conformité de l'art. 159 CP, ou subsidiairement pour abus de confiance, par application de l'art. 140 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi en nullité de Schenk (rejet).
II. Pourvoi du Ministère public.
Celui qui contrevient à l'art. 87 LAVS est puni conformément à cette disposition, "à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal" (art. 87 dernier alinéa). Le Ministère public prétend qu'en ne versant pas à la caisse de compensation les cotisations des employés Schenk s'est rendu coupable non seulement de l'infraction réprimée par l'art. 87 al. 3 LAVS, mais également de gestion déloyale (art. 159 CP) ou subsidiairement d'abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP), délits qui sont frappés d'une peine plus élevée par le code pénal. Si c'était le cas, les dispositions du code pénal seraient seules applicables et, contrairement à l'opinion du Ministère public, Schenk ne pourrait pas être puni en même temps en vertu de l'art. 87 al. 3 LAVS. En effet, conformément au texte clair du dernier alinéa de cette disposition, il ne devrait être puni que pour le délit réprimé par la peine la plus sévère, à l'instar de ce que prévoit l'art. 65 al. 4 LA lorsqu'il y a concours entre les dispositions pénales de cette loi et les règles du droit commun.
Supposé que les éléments constitutifs du délit de gestion déloyale fussent réunis dans le cas où l'employeur n'a pas versé à la caisse de compensation les cotisations des employés, l'art. 87 al. 3 LAVS serait néanmoins seul applicable. Si l'on admettait le contraire, cette disposition ne pourrait jamais être appliquée et n'aurait aucun sens; le fait de ne pas remettre à la caisse de compensation les contributions déduites des salaires du personnel constituerait toujours un acte de gestion déloyale ou un abus de confiance et tomberait exclusivement sous le coup des art. 159 ou 140 CP. Selon ce que les arrêts RO 76 IV 176 et 80 IV 184 admettent implicitement, les dispositions pénales de l'art. 87 LAVS sont des règles spéciales qui excluent l'application du droit commun dans la mesure où les actes ou omissions retenus à la charge de l'auteur ne sortent pas du cadre des infractions qu'elles définissent. Le Ministère public ne prétend pas que ce soit le cas pour les faits reprochés à Schenk. Il s'ensuit que celui-ci ne doit être puni qu'en vertu des dispositions spéciales de l'art. 87 LAVS.
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Art. 87 AVS. Rapport de cette disposition avec les art. 140 (abus de confiance) et 159 CP (gestion déloyale).
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A.- William Schenk a été associé gérant de la société en nom collectif Schenk & Cie, lithographie, à Lausanne, dont la faillite a été ouverte le 22 avril 1955.
En dépit des sommations qui lui ont été adressées, Schenk n'a plus fourni à la caisse de compensation pour l'assurance-vieillesse et survivants, depuis le 1er janvier 1954, les indications nécessaires à l'établissement des comptes, et ne lui a plus fait aucun versement; il n'en a pas moins continué à déduire des salaires des ouvriers la contribution de 2% qui est à leur charge. Les cotisations déduites des salaires qui n'ont pas été versées à la caisse de compensation s'élèvent au total à 1225 fr., selon la taxation qu'elle a opérée, cependant que les contributions dues par la société qui n'ont pas été payées atteignent 4039 fr. 25.
B.- Sur plainte de la caisse de compensation, Schenk a été condamné, le 16 mars 1956, par le Tribunal de simple police du district de Lausanne, à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 200 fr. pour infraction à l'art. 87 LAVS et gestion déloyale au sens de l'art. 159 CP.
C.- Saisie d'un recours formé par Schenk, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 13 avril 1956, l'a libéré du chef de prévention de gestion déloyale et l'a condamné à dix jours d'emprisonnement et 200 fr. d'amende, avec sursis pendant deux ans, pour infraction à l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS. Elle a jugé que Schenk ne s'était pas rendu coupable de gestion déloyale, ses employés n'ayant subi aucune atteinte dans leurs intérêts pécuniaires.
D.- Contre cet arrêt, Schenk et le Ministère public du canton de Vaud se sont pourvus en nullité au Tribunal fédéral.
Schenk conteste s'être rendu coupable des infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS et conclut à libération.
Le Ministère public conclut au rejet du recours de Schenk. Dans son pourvoi, il demande que celui-ci soit puni non seulement pour les infractions réprimées par l'art. 87 al. 2 et 3 LAVS, mais également pour gestion déloyale, en conformité de l'art. 159 CP, ou subsidiairement pour abus de confiance, par application de l'art. 140 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi en nullité de Schenk (rejet).
II. Pourvoi du Ministère public.
Celui qui contrevient à l'art. 87 LAVS est puni conformément à cette disposition, "à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal" (art. 87 dernier alinéa). Le Ministère public prétend qu'en ne versant pas à la caisse de compensation les cotisations des employés Schenk s'est rendu coupable non seulement de l'infraction réprimée par l'art. 87 al. 3 LAVS, mais également de gestion déloyale (art. 159 CP) ou subsidiairement d'abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP), délits qui sont frappés d'une peine plus élevée par le code pénal. Si c'était le cas, les dispositions du code pénal seraient seules applicables et, contrairement à l'opinion du Ministère public, Schenk ne pourrait pas être puni en même temps en vertu de l'art. 87 al. 3 LAVS. En effet, conformément au texte clair du dernier alinéa de cette disposition, il ne devrait être puni que pour le délit réprimé par la peine la plus sévère, à l'instar de ce que prévoit l'art. 65 al. 4 LA lorsqu'il y a concours entre les dispositions pénales de cette loi et les règles du droit commun.
Supposé que les éléments constitutifs du délit de gestion déloyale fussent réunis dans le cas où l'employeur n'a pas versé à la caisse de compensation les cotisations des employés, l'art. 87 al. 3 LAVS serait néanmoins seul applicable. Si l'on admettait le contraire, cette disposition ne pourrait jamais être appliquée et n'aurait aucun sens; le fait de ne pas remettre à la caisse de compensation les contributions déduites des salaires du personnel constituerait toujours un acte de gestion déloyale ou un abus de confiance et tomberait exclusivement sous le coup des art. 159 ou 140 CP. Selon ce que les arrêts RO 76 IV 176 et 80 IV 184 admettent implicitement, les dispositions pénales de l'art. 87 LAVS sont des règles spéciales qui excluent l'application du droit commun dans la mesure où les actes ou omissions retenus à la charge de l'auteur ne sortent pas du cadre des infractions qu'elles définissent. Le Ministère public ne prétend pas que ce soit le cas pour les faits reprochés à Schenk. Il s'ensuit que celui-ci ne doit être puni qu'en vertu des dispositions spéciales de l'art. 87 LAVS.
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Art. 87 AVS. Rapporto di questa disposizione con gli art. 140 (appropriazione indebita) e 159 CP (amministrazione infedele).
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Gaston Treyvaud exploite à Courtion une gravière dont les ouvriers sont soumis à l'assurance obligatoire auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse nationale). De 1948 à 1952, pour payer des primes moins élevées, il n'a pas inscrit dans les listes de paie tous les salaires versés aux ouvriers et n'a fait figurer qu'une partie des salaires payés dans les déclarations qui sont remises à la Caisse nationale à la fin de chaque année. Il n'a indiqué que le 30% des salaires, en a dissimulé pour environ 150 000 fr. et a éludé le paiement de primes pour un montant supérieur à 14 000 fr. Il n'a tenu aucun compte des instructions et observations des vérificateurs de la Caisse nationale qui, ne pouvant obtenir les renseignements dont ils avaient besoin, ont dû se livrer à une enquête approfondie. Au cours de ces investigations, Treyvaud a persisté dans ses explications fallacieuses et mensongères: il a allégué, contrairement à la vérité, que les salaires payés à certains ouvriers n'avaient pas été déclarés parce que ceux-ci étaient occupés à des travaux agricoles; il a prétendu qu'il n'avait pas indiqué d'autres ouvriers pour le motif qu'il les croyait trop âgés pour pouvoir être assurés auprès de la Caisse nationale et qu'il pensait devoir les assurer auprès d'une compagnie privée; il n'en a pas moins annoncé à la Caisse nationale les accidents dont ils avaient été victimes et n'a conclu pour eux aucune assurance auprès d'une institution privée. En raison de ces faits, la Caisse nationale a déposé une plainte pénale contre Treyvaud, le 10 septembre 1953. Par la suite, le prévenu a payé le montant des primes et intérêts de retard qui lui ont été réclamés.
B.- Par jugement du 15 octobre 1955, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Avenches a reconnu Treyvaud coupable d'escroquerie et de faux dans les titres, et lui a infligé, pour ces infractions ainsi que pour récidive d'ivresse au volant, une peine de quatre mois d'emprisonnement.
C.- Saisie d'un recours formé par Treyvaud, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a libéré, par arrêt du 21 novembre 1955, des chefs de prévention d'escroquerie, de faux et de contravention à la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents; en ce qui concerne le délit puni par l'art. 59 LA, elle a renvoyé la cause au Tribunal de police correctionnelle d'Yverdon pour complément d'instruction et nouveau jugement. Elle a considéré que les éléments de l'escroquerie, du faux dans les titres et de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA étaient réunis, mais que cette disposition établissait un délit spécial englobant les cas qui pourraient tomber également sous le coup des art. 148 et 251 CP; elle a jugé, dès lors, que l'art. 66 LAMA était seul applicable et que la prescription de l'action pénale était acquise dès la fin de l'année 1954, cet article statuant, hormis les cas de récidive, une simple contravention.
D.- Le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité contre cet arrêt en tant qu'il libère Treyvaud des chefs de prévention d'escroquerie et de faux dans les titres au sens des art. 148 et 251 CP; il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.- Treyvaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que Treyvaud a trompé la Caisse nationale par des indications inexactes concernant le nombre des ouvriers occupés dans son entreprise et leurs salaires, et qu'il a établi des listes de paie fausses qui ne correspondaient pas aux montants réellement versés. Ses actes réunissent ainsi les éléments constitutifs des crimes d'escroquerie (art. 148 CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP): dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, il a astucieusement induit en erreur la Caisse nationale par des affirmations fallacieuses et la dissimulation de faits vrais et l'a déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires, savoir à la perception de primes insuffisantes; dans le même dessein, il a constaté faussement dans des titres des faits ayant une portée juridique.
La comptabilité commerciale et ses éléments, qui comprennent les livres de salaires, sont des titres (RO 79 IV 163). Les listes de paie qui sont établies en conformité de l'art. 64 LAMA sont également des titres, car elles sont destinées à prouver des faits ayant une portée juridique: elles doivent en effet donner, pour chaque employé ou ouvrier de l'entreprise, des renseignements exacts sur le mode d'occupation, le salaire et le nombre des jours de travail, et servent, selon l'art. 112 LAMA, à la fixation des primes. Les extraits des listes de paie que le chef d'entreprise doit faire parvenir à la Caisse nationale à l'expiration de l'année d'assurance, en vertu de l'art. 28 de l'ordonnance II sur l'assurance-accidents, du 3 décembre 1917, ne sont en revanche pas des titres au sens des art. 110 ch. 5 et 251 CP; ils ne constituent pas en effet un élément de la comptabilité, mais ne sont qu'un résumé des données qui ressortent prétendument des listes de paie et ne contiennent que des allégations du chef d'entreprise. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé que le bilan inexact dressé pour tromper un tiers sur la situation réelle d'une entreprise n'est pas un titre mais un simple mensonge consigné par écrit, car il n'est pas une partie intégrante de la comptabilité; il ne représente qu'un tableau résumé de la situation qui résulte soi-disant de celle-ci (arrêt du 30 octobre 1953 dans la cause Klaus, consid. 5).
2. Aux termes de l'art. 66 LAMA, celui qui, intentionnellement, contrevient aux art. 64 et 65 ou aux règlements édictés en application de ces articles est puni d'une amende de cinq cents francs au maximum ou d'un emprisonnement n'excédant pas trois mois; ces peines peuvent être cumulées; en cas de récidive dans les trois ans qui suivent la dernière condamnation, l'amende peut être portée à mille francs et l'emprisonnement à six mois. L'art. 64 LAMA impose au chef d'entreprise l'obligation de tenir à jour et en bon ordre des listes de paie concernant son personnel et de se soumettre au contrôle de la Caisse nationale, cependant que l'art. 65 a trait à la prévention des accidents.
La question qui se pose est celle de savoir si l'art. 66 LAMA doit être considéré comme une règle spéciale qui exclut l'application des art. 148 et 251 CP et si l'on se trouve en présence d'un concours improprement dit. Pour la trancher, il faut examiner si, d'après son sens et son texte, l'art. 66 LAMA vise sous tous leurs aspects les actes dont Treyvaud s'est rendu coupable.
Selon la jurisprudence, il y a par exemple concours improprement dit entre les dispositions spéciales sur la confection des affidavits ou de pièces bancaires analogues et l'art. 251 CP (RO 76 IV 90); de même, ce sont les règles du droit pénal fiscal, à l'exclusion de l'art. 251 CP, qui sont applicables à l'employeur qui indique, dans une attestation de salaire destinée à l'autorité fiscale, un montant inférieur à celui qu'il a en réalité versé à son employé (RO 81 IV 168); en revanche, les dispositions pénales de la loi sur les douanes n'excluent pas l'application du droit pénal ordinaire en cas de contravention douanière avec falsification (RO 77 IV 45, 80 IV 39).
Contrairement à l'opinion de la Cour de cassation vaudoise, qui est partagée par certains auteurs (HAFTER, Partie spéciale p. 277, GRAVEN, Sur l'unification de la répression pénale, Revue pénale suisse, 1933, p. 3-4, D ÜRR, Commentaire de la LAMA à l'art. 66 al. 1) et par la jurisprudence de différentes juridictions cantonales (Zurich, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 242-245, 260, arrêt Pratissoli du 4 septembre 1948; Thurgovie, Revue suisse de jurisprudence 1923/24, p. 153-154; Soleure, Bulletin de jurisprudence pénale 1948, no 88, p. 45; Berne, cité par WAIBLINGER, Revue pénale suisse 1932, p. 368-369; Valais, arrêt Gabioud du 11 novembre 1953), on ne peut considérer l'art. 66 LAMA comme une disposition spéciale qui exclut l'application du droit commun, en particulier des art. 148 et 251 CP. Il n'y a pas concours improprement dit mais concours idéal au sens de l'art. 68 CP lorsque, par le même acte, une personne enfreint à la fois l'art. 66 LAMA et les art. 148 et 251 CP (dans ce sens, MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 351; BÜHLER, Über die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 138-139; RÜTTI, Strafbare Handlungen aus dem Gebiete der Kranken- und Unfallversicherung, p. 21, 23, 69; Lucerne, arrêt Grossmann du 9 mars 1951, Bulletin de jurisprudence pénale 1951, no 225 p. 79-80).
L'art. 66 LAMA réprime la contravention intentionnelle aux prescriptions des art. 64 et 65 ainsi qu'aux règlements édictés pour en assurer l'application; il punit les actes ou les omissions qui violent l'obligation de tenir à jour et en bon ordre les listes de paie, de fournir à la Caisse nationale les renseignements qu'elle demande, de se soumettre à son contrôle (art. 64) et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir les accidents; il a pour but de garantir le fonctionnement de l'assurance obligatoire contre les accidents et de protéger à cette fin ses intérêts (RO 81 IV 118, consid. 2). Les art. 148 et 251 CP visent en revanche à défendre le patrimoine en soi, indépendamment des rapports juridiques particuliers existant entre l'auteur et la Caisse nationale et du fonctionnement de l'assurance obligatoire. Le but de l'art. 66 LAMA d'une part et celui des art. 148 et 251 CP d'autre part, de même que les biens juridiques qu'ils protègent, sont ainsi essentiellement différents. Les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres ne sont en outre pas les mêmes que ceux de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA. Les deux premiers crimes exigent la réunion de conditions que l'on ne retrouve pas à l'art. 66 LAMA: l'auteur doit avoir, dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, astucieusement induit en erreur la victime et l'avoir déterminée de la sorte à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (art. 148 CP), ou avoir commis un faux dans le même dessein ou dans celui de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui (art. 251 CP); l'art. 66 LAMA réprime au contraire la violation des obligations prévues par les art. 64 et 65 sans exiger ni l'astuce ni un dessein particulier, l'auteur étant punissable du seul fait d'avoir contrevenu intentionnellement à ses devoirs. La Cour cantonale admet d'ailleurs que l'on peut tomber sous le coup de l'art. 66 LAMA sans avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime, et que "la paresse, l'indifférence ou une hostilité de principe au système de l'assurance obligatoire pourraient déterminer l'employeur à ne pas satisfaire aux obligations que lui impose l'art. 64 LAMA". Même s'il était exact, comme le prétend la Cour de cassation vaudoise, que la contravention à l'art. 64 LAMA tend le plus souvent à procurer à l'employeur un avantage indu en lui permettant d'éluder le paiement des primes à la Caisse nationale, il n'en resterait pas moins que l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA peut être commise sans que l'auteur se rende coupable en même temps d'une escroquerie ou d'un faux. Il résulte par ailleurs des peines statuées par l'art. 66 LAMA que cette disposition ne saurait exclure l'application des règles du droit commun lorsque celui qui enfreint son obligation de tenir les listes de paie à jour et en bon ordre et de renseigner la Caisse nationale trompe cette institution, pour se procurer un enrichissement illégitime, en l'induisant sciemment en erreur et en faisant des faux; les peines de trois mois d'arrêts (art. 333 al. 2 CP) et cinq cents francs d'amende au maximum ou, en cas de récidive, de six mois d'emprisonnement et mille francs d'amende, ne répriment que la seule contravention établie par l'art. 66 LAMA et non pas les infractions de droit commun qui peuvent avoir été commises en concours avec elle. Il serait au surplus contraire au système de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents d'admettre que l'employeur qui se rend coupable d'escroquerie et de faux en établissant des listes de paie inexactes pour se procurer un avantage indu au préjudice de la Caisse nationale ne serait passible que des peines contraventionnelles prévues par l'art. 66 LAMA, alors que, selon l'art. 99 al. 2 de cette loi, celui qui, par des manoeuvres frauduleuses, se fait verser ou cherche à se faire verser des prestations non dues ou qui se rend complice de pareilles manoeuvres tombe sous le coup des dispositions du droit pénal ordinaire. Il suit de là qu'il n'y a pas en l'espèce concours improprement dit mais concours idéal: l'art. 66 LAMA ne vise pas sous tous leurs aspects les actes de Treyvaud mais ceux-ci, en tant qu'ils réunissent les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres, doivent être punis en conformité des art. 148 et 251 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
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Art. 66 KUVG, 148 und 251 StGB. Wenn durch ein und dieselbe Handlung sowohl Art. 66 KUVG übertreten als auch ein Betrug (Art. 148 StGB) und eine Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) begangen wird, sind alle drei Bestimmungen anzuwenden.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Gaston Treyvaud exploite à Courtion une gravière dont les ouvriers sont soumis à l'assurance obligatoire auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse nationale). De 1948 à 1952, pour payer des primes moins élevées, il n'a pas inscrit dans les listes de paie tous les salaires versés aux ouvriers et n'a fait figurer qu'une partie des salaires payés dans les déclarations qui sont remises à la Caisse nationale à la fin de chaque année. Il n'a indiqué que le 30% des salaires, en a dissimulé pour environ 150 000 fr. et a éludé le paiement de primes pour un montant supérieur à 14 000 fr. Il n'a tenu aucun compte des instructions et observations des vérificateurs de la Caisse nationale qui, ne pouvant obtenir les renseignements dont ils avaient besoin, ont dû se livrer à une enquête approfondie. Au cours de ces investigations, Treyvaud a persisté dans ses explications fallacieuses et mensongères: il a allégué, contrairement à la vérité, que les salaires payés à certains ouvriers n'avaient pas été déclarés parce que ceux-ci étaient occupés à des travaux agricoles; il a prétendu qu'il n'avait pas indiqué d'autres ouvriers pour le motif qu'il les croyait trop âgés pour pouvoir être assurés auprès de la Caisse nationale et qu'il pensait devoir les assurer auprès d'une compagnie privée; il n'en a pas moins annoncé à la Caisse nationale les accidents dont ils avaient été victimes et n'a conclu pour eux aucune assurance auprès d'une institution privée. En raison de ces faits, la Caisse nationale a déposé une plainte pénale contre Treyvaud, le 10 septembre 1953. Par la suite, le prévenu a payé le montant des primes et intérêts de retard qui lui ont été réclamés.
B.- Par jugement du 15 octobre 1955, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Avenches a reconnu Treyvaud coupable d'escroquerie et de faux dans les titres, et lui a infligé, pour ces infractions ainsi que pour récidive d'ivresse au volant, une peine de quatre mois d'emprisonnement.
C.- Saisie d'un recours formé par Treyvaud, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a libéré, par arrêt du 21 novembre 1955, des chefs de prévention d'escroquerie, de faux et de contravention à la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents; en ce qui concerne le délit puni par l'art. 59 LA, elle a renvoyé la cause au Tribunal de police correctionnelle d'Yverdon pour complément d'instruction et nouveau jugement. Elle a considéré que les éléments de l'escroquerie, du faux dans les titres et de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA étaient réunis, mais que cette disposition établissait un délit spécial englobant les cas qui pourraient tomber également sous le coup des art. 148 et 251 CP; elle a jugé, dès lors, que l'art. 66 LAMA était seul applicable et que la prescription de l'action pénale était acquise dès la fin de l'année 1954, cet article statuant, hormis les cas de récidive, une simple contravention.
D.- Le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité contre cet arrêt en tant qu'il libère Treyvaud des chefs de prévention d'escroquerie et de faux dans les titres au sens des art. 148 et 251 CP; il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.- Treyvaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que Treyvaud a trompé la Caisse nationale par des indications inexactes concernant le nombre des ouvriers occupés dans son entreprise et leurs salaires, et qu'il a établi des listes de paie fausses qui ne correspondaient pas aux montants réellement versés. Ses actes réunissent ainsi les éléments constitutifs des crimes d'escroquerie (art. 148 CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP): dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, il a astucieusement induit en erreur la Caisse nationale par des affirmations fallacieuses et la dissimulation de faits vrais et l'a déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires, savoir à la perception de primes insuffisantes; dans le même dessein, il a constaté faussement dans des titres des faits ayant une portée juridique.
La comptabilité commerciale et ses éléments, qui comprennent les livres de salaires, sont des titres (RO 79 IV 163). Les listes de paie qui sont établies en conformité de l'art. 64 LAMA sont également des titres, car elles sont destinées à prouver des faits ayant une portée juridique: elles doivent en effet donner, pour chaque employé ou ouvrier de l'entreprise, des renseignements exacts sur le mode d'occupation, le salaire et le nombre des jours de travail, et servent, selon l'art. 112 LAMA, à la fixation des primes. Les extraits des listes de paie que le chef d'entreprise doit faire parvenir à la Caisse nationale à l'expiration de l'année d'assurance, en vertu de l'art. 28 de l'ordonnance II sur l'assurance-accidents, du 3 décembre 1917, ne sont en revanche pas des titres au sens des art. 110 ch. 5 et 251 CP; ils ne constituent pas en effet un élément de la comptabilité, mais ne sont qu'un résumé des données qui ressortent prétendument des listes de paie et ne contiennent que des allégations du chef d'entreprise. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé que le bilan inexact dressé pour tromper un tiers sur la situation réelle d'une entreprise n'est pas un titre mais un simple mensonge consigné par écrit, car il n'est pas une partie intégrante de la comptabilité; il ne représente qu'un tableau résumé de la situation qui résulte soi-disant de celle-ci (arrêt du 30 octobre 1953 dans la cause Klaus, consid. 5).
2. Aux termes de l'art. 66 LAMA, celui qui, intentionnellement, contrevient aux art. 64 et 65 ou aux règlements édictés en application de ces articles est puni d'une amende de cinq cents francs au maximum ou d'un emprisonnement n'excédant pas trois mois; ces peines peuvent être cumulées; en cas de récidive dans les trois ans qui suivent la dernière condamnation, l'amende peut être portée à mille francs et l'emprisonnement à six mois. L'art. 64 LAMA impose au chef d'entreprise l'obligation de tenir à jour et en bon ordre des listes de paie concernant son personnel et de se soumettre au contrôle de la Caisse nationale, cependant que l'art. 65 a trait à la prévention des accidents.
La question qui se pose est celle de savoir si l'art. 66 LAMA doit être considéré comme une règle spéciale qui exclut l'application des art. 148 et 251 CP et si l'on se trouve en présence d'un concours improprement dit. Pour la trancher, il faut examiner si, d'après son sens et son texte, l'art. 66 LAMA vise sous tous leurs aspects les actes dont Treyvaud s'est rendu coupable.
Selon la jurisprudence, il y a par exemple concours improprement dit entre les dispositions spéciales sur la confection des affidavits ou de pièces bancaires analogues et l'art. 251 CP (RO 76 IV 90); de même, ce sont les règles du droit pénal fiscal, à l'exclusion de l'art. 251 CP, qui sont applicables à l'employeur qui indique, dans une attestation de salaire destinée à l'autorité fiscale, un montant inférieur à celui qu'il a en réalité versé à son employé (RO 81 IV 168); en revanche, les dispositions pénales de la loi sur les douanes n'excluent pas l'application du droit pénal ordinaire en cas de contravention douanière avec falsification (RO 77 IV 45, 80 IV 39).
Contrairement à l'opinion de la Cour de cassation vaudoise, qui est partagée par certains auteurs (HAFTER, Partie spéciale p. 277, GRAVEN, Sur l'unification de la répression pénale, Revue pénale suisse, 1933, p. 3-4, D ÜRR, Commentaire de la LAMA à l'art. 66 al. 1) et par la jurisprudence de différentes juridictions cantonales (Zurich, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 242-245, 260, arrêt Pratissoli du 4 septembre 1948; Thurgovie, Revue suisse de jurisprudence 1923/24, p. 153-154; Soleure, Bulletin de jurisprudence pénale 1948, no 88, p. 45; Berne, cité par WAIBLINGER, Revue pénale suisse 1932, p. 368-369; Valais, arrêt Gabioud du 11 novembre 1953), on ne peut considérer l'art. 66 LAMA comme une disposition spéciale qui exclut l'application du droit commun, en particulier des art. 148 et 251 CP. Il n'y a pas concours improprement dit mais concours idéal au sens de l'art. 68 CP lorsque, par le même acte, une personne enfreint à la fois l'art. 66 LAMA et les art. 148 et 251 CP (dans ce sens, MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 351; BÜHLER, Über die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 138-139; RÜTTI, Strafbare Handlungen aus dem Gebiete der Kranken- und Unfallversicherung, p. 21, 23, 69; Lucerne, arrêt Grossmann du 9 mars 1951, Bulletin de jurisprudence pénale 1951, no 225 p. 79-80).
L'art. 66 LAMA réprime la contravention intentionnelle aux prescriptions des art. 64 et 65 ainsi qu'aux règlements édictés pour en assurer l'application; il punit les actes ou les omissions qui violent l'obligation de tenir à jour et en bon ordre les listes de paie, de fournir à la Caisse nationale les renseignements qu'elle demande, de se soumettre à son contrôle (art. 64) et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir les accidents; il a pour but de garantir le fonctionnement de l'assurance obligatoire contre les accidents et de protéger à cette fin ses intérêts (RO 81 IV 118, consid. 2). Les art. 148 et 251 CP visent en revanche à défendre le patrimoine en soi, indépendamment des rapports juridiques particuliers existant entre l'auteur et la Caisse nationale et du fonctionnement de l'assurance obligatoire. Le but de l'art. 66 LAMA d'une part et celui des art. 148 et 251 CP d'autre part, de même que les biens juridiques qu'ils protègent, sont ainsi essentiellement différents. Les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres ne sont en outre pas les mêmes que ceux de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA. Les deux premiers crimes exigent la réunion de conditions que l'on ne retrouve pas à l'art. 66 LAMA: l'auteur doit avoir, dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, astucieusement induit en erreur la victime et l'avoir déterminée de la sorte à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (art. 148 CP), ou avoir commis un faux dans le même dessein ou dans celui de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui (art. 251 CP); l'art. 66 LAMA réprime au contraire la violation des obligations prévues par les art. 64 et 65 sans exiger ni l'astuce ni un dessein particulier, l'auteur étant punissable du seul fait d'avoir contrevenu intentionnellement à ses devoirs. La Cour cantonale admet d'ailleurs que l'on peut tomber sous le coup de l'art. 66 LAMA sans avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime, et que "la paresse, l'indifférence ou une hostilité de principe au système de l'assurance obligatoire pourraient déterminer l'employeur à ne pas satisfaire aux obligations que lui impose l'art. 64 LAMA". Même s'il était exact, comme le prétend la Cour de cassation vaudoise, que la contravention à l'art. 64 LAMA tend le plus souvent à procurer à l'employeur un avantage indu en lui permettant d'éluder le paiement des primes à la Caisse nationale, il n'en resterait pas moins que l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA peut être commise sans que l'auteur se rende coupable en même temps d'une escroquerie ou d'un faux. Il résulte par ailleurs des peines statuées par l'art. 66 LAMA que cette disposition ne saurait exclure l'application des règles du droit commun lorsque celui qui enfreint son obligation de tenir les listes de paie à jour et en bon ordre et de renseigner la Caisse nationale trompe cette institution, pour se procurer un enrichissement illégitime, en l'induisant sciemment en erreur et en faisant des faux; les peines de trois mois d'arrêts (art. 333 al. 2 CP) et cinq cents francs d'amende au maximum ou, en cas de récidive, de six mois d'emprisonnement et mille francs d'amende, ne répriment que la seule contravention établie par l'art. 66 LAMA et non pas les infractions de droit commun qui peuvent avoir été commises en concours avec elle. Il serait au surplus contraire au système de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents d'admettre que l'employeur qui se rend coupable d'escroquerie et de faux en établissant des listes de paie inexactes pour se procurer un avantage indu au préjudice de la Caisse nationale ne serait passible que des peines contraventionnelles prévues par l'art. 66 LAMA, alors que, selon l'art. 99 al. 2 de cette loi, celui qui, par des manoeuvres frauduleuses, se fait verser ou cherche à se faire verser des prestations non dues ou qui se rend complice de pareilles manoeuvres tombe sous le coup des dispositions du droit pénal ordinaire. Il suit de là qu'il n'y a pas en l'espèce concours improprement dit mais concours idéal: l'art. 66 LAMA ne vise pas sous tous leurs aspects les actes de Treyvaud mais ceux-ci, en tant qu'ils réunissent les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres, doivent être punis en conformité des art. 148 et 251 CP.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
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Art. 66 LAMA, 148 et 251 CP. Lorsque, par le même acte, une personne enfreint à la fois l'art. 66 LAMA et les art. 148 et 251 CP, il n'y a pas concours improprement dit mais concours idéal au sens de l'art. 68 CP.
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A.- Gaston Treyvaud exploite à Courtion une gravière dont les ouvriers sont soumis à l'assurance obligatoire auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse nationale). De 1948 à 1952, pour payer des primes moins élevées, il n'a pas inscrit dans les listes de paie tous les salaires versés aux ouvriers et n'a fait figurer qu'une partie des salaires payés dans les déclarations qui sont remises à la Caisse nationale à la fin de chaque année. Il n'a indiqué que le 30% des salaires, en a dissimulé pour environ 150 000 fr. et a éludé le paiement de primes pour un montant supérieur à 14 000 fr. Il n'a tenu aucun compte des instructions et observations des vérificateurs de la Caisse nationale qui, ne pouvant obtenir les renseignements dont ils avaient besoin, ont dû se livrer à une enquête approfondie. Au cours de ces investigations, Treyvaud a persisté dans ses explications fallacieuses et mensongères: il a allégué, contrairement à la vérité, que les salaires payés à certains ouvriers n'avaient pas été déclarés parce que ceux-ci étaient occupés à des travaux agricoles; il a prétendu qu'il n'avait pas indiqué d'autres ouvriers pour le motif qu'il les croyait trop âgés pour pouvoir être assurés auprès de la Caisse nationale et qu'il pensait devoir les assurer auprès d'une compagnie privée; il n'en a pas moins annoncé à la Caisse nationale les accidents dont ils avaient été victimes et n'a conclu pour eux aucune assurance auprès d'une institution privée. En raison de ces faits, la Caisse nationale a déposé une plainte pénale contre Treyvaud, le 10 septembre 1953. Par la suite, le prévenu a payé le montant des primes et intérêts de retard qui lui ont été réclamés.
B.- Par jugement du 15 octobre 1955, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Avenches a reconnu Treyvaud coupable d'escroquerie et de faux dans les titres, et lui a infligé, pour ces infractions ainsi que pour récidive d'ivresse au volant, une peine de quatre mois d'emprisonnement.
C.- Saisie d'un recours formé par Treyvaud, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a libéré, par arrêt du 21 novembre 1955, des chefs de prévention d'escroquerie, de faux et de contravention à la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents; en ce qui concerne le délit puni par l'art. 59 LA, elle a renvoyé la cause au Tribunal de police correctionnelle d'Yverdon pour complément d'instruction et nouveau jugement. Elle a considéré que les éléments de l'escroquerie, du faux dans les titres et de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA étaient réunis, mais que cette disposition établissait un délit spécial englobant les cas qui pourraient tomber également sous le coup des art. 148 et 251 CP; elle a jugé, dès lors, que l'art. 66 LAMA était seul applicable et que la prescription de l'action pénale était acquise dès la fin de l'année 1954, cet article statuant, hormis les cas de récidive, une simple contravention.
D.- Le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité contre cet arrêt en tant qu'il libère Treyvaud des chefs de prévention d'escroquerie et de faux dans les titres au sens des art. 148 et 251 CP; il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.- Treyvaud conclut au rejet du pourvoi.
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Considérant en droit:
1. Il est constant que Treyvaud a trompé la Caisse nationale par des indications inexactes concernant le nombre des ouvriers occupés dans son entreprise et leurs salaires, et qu'il a établi des listes de paie fausses qui ne correspondaient pas aux montants réellement versés. Ses actes réunissent ainsi les éléments constitutifs des crimes d'escroquerie (art. 148 CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP): dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, il a astucieusement induit en erreur la Caisse nationale par des affirmations fallacieuses et la dissimulation de faits vrais et l'a déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires, savoir à la perception de primes insuffisantes; dans le même dessein, il a constaté faussement dans des titres des faits ayant une portée juridique.
La comptabilité commerciale et ses éléments, qui comprennent les livres de salaires, sont des titres (RO 79 IV 163). Les listes de paie qui sont établies en conformité de l'art. 64 LAMA sont également des titres, car elles sont destinées à prouver des faits ayant une portée juridique: elles doivent en effet donner, pour chaque employé ou ouvrier de l'entreprise, des renseignements exacts sur le mode d'occupation, le salaire et le nombre des jours de travail, et servent, selon l'art. 112 LAMA, à la fixation des primes. Les extraits des listes de paie que le chef d'entreprise doit faire parvenir à la Caisse nationale à l'expiration de l'année d'assurance, en vertu de l'art. 28 de l'ordonnance II sur l'assurance-accidents, du 3 décembre 1917, ne sont en revanche pas des titres au sens des art. 110 ch. 5 et 251 CP; ils ne constituent pas en effet un élément de la comptabilité, mais ne sont qu'un résumé des données qui ressortent prétendument des listes de paie et ne contiennent que des allégations du chef d'entreprise. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé que le bilan inexact dressé pour tromper un tiers sur la situation réelle d'une entreprise n'est pas un titre mais un simple mensonge consigné par écrit, car il n'est pas une partie intégrante de la comptabilité; il ne représente qu'un tableau résumé de la situation qui résulte soi-disant de celle-ci (arrêt du 30 octobre 1953 dans la cause Klaus, consid. 5).
2. Aux termes de l'art. 66 LAMA, celui qui, intentionnellement, contrevient aux art. 64 et 65 ou aux règlements édictés en application de ces articles est puni d'une amende de cinq cents francs au maximum ou d'un emprisonnement n'excédant pas trois mois; ces peines peuvent être cumulées; en cas de récidive dans les trois ans qui suivent la dernière condamnation, l'amende peut être portée à mille francs et l'emprisonnement à six mois. L'art. 64 LAMA impose au chef d'entreprise l'obligation de tenir à jour et en bon ordre des listes de paie concernant son personnel et de se soumettre au contrôle de la Caisse nationale, cependant que l'art. 65 a trait à la prévention des accidents.
La question qui se pose est celle de savoir si l'art. 66 LAMA doit être considéré comme une règle spéciale qui exclut l'application des art. 148 et 251 CP et si l'on se trouve en présence d'un concours improprement dit. Pour la trancher, il faut examiner si, d'après son sens et son texte, l'art. 66 LAMA vise sous tous leurs aspects les actes dont Treyvaud s'est rendu coupable.
Selon la jurisprudence, il y a par exemple concours improprement dit entre les dispositions spéciales sur la confection des affidavits ou de pièces bancaires analogues et l'art. 251 CP (RO 76 IV 90); de même, ce sont les règles du droit pénal fiscal, à l'exclusion de l'art. 251 CP, qui sont applicables à l'employeur qui indique, dans une attestation de salaire destinée à l'autorité fiscale, un montant inférieur à celui qu'il a en réalité versé à son employé (RO 81 IV 168); en revanche, les dispositions pénales de la loi sur les douanes n'excluent pas l'application du droit pénal ordinaire en cas de contravention douanière avec falsification (RO 77 IV 45, 80 IV 39).
Contrairement à l'opinion de la Cour de cassation vaudoise, qui est partagée par certains auteurs (HAFTER, Partie spéciale p. 277, GRAVEN, Sur l'unification de la répression pénale, Revue pénale suisse, 1933, p. 3-4, D ÜRR, Commentaire de la LAMA à l'art. 66 al. 1) et par la jurisprudence de différentes juridictions cantonales (Zurich, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 242-245, 260, arrêt Pratissoli du 4 septembre 1948; Thurgovie, Revue suisse de jurisprudence 1923/24, p. 153-154; Soleure, Bulletin de jurisprudence pénale 1948, no 88, p. 45; Berne, cité par WAIBLINGER, Revue pénale suisse 1932, p. 368-369; Valais, arrêt Gabioud du 11 novembre 1953), on ne peut considérer l'art. 66 LAMA comme une disposition spéciale qui exclut l'application du droit commun, en particulier des art. 148 et 251 CP. Il n'y a pas concours improprement dit mais concours idéal au sens de l'art. 68 CP lorsque, par le même acte, une personne enfreint à la fois l'art. 66 LAMA et les art. 148 et 251 CP (dans ce sens, MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 351; BÜHLER, Über die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 138-139; RÜTTI, Strafbare Handlungen aus dem Gebiete der Kranken- und Unfallversicherung, p. 21, 23, 69; Lucerne, arrêt Grossmann du 9 mars 1951, Bulletin de jurisprudence pénale 1951, no 225 p. 79-80).
L'art. 66 LAMA réprime la contravention intentionnelle aux prescriptions des art. 64 et 65 ainsi qu'aux règlements édictés pour en assurer l'application; il punit les actes ou les omissions qui violent l'obligation de tenir à jour et en bon ordre les listes de paie, de fournir à la Caisse nationale les renseignements qu'elle demande, de se soumettre à son contrôle (art. 64) et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir les accidents; il a pour but de garantir le fonctionnement de l'assurance obligatoire contre les accidents et de protéger à cette fin ses intérêts (RO 81 IV 118, consid. 2). Les art. 148 et 251 CP visent en revanche à défendre le patrimoine en soi, indépendamment des rapports juridiques particuliers existant entre l'auteur et la Caisse nationale et du fonctionnement de l'assurance obligatoire. Le but de l'art. 66 LAMA d'une part et celui des art. 148 et 251 CP d'autre part, de même que les biens juridiques qu'ils protègent, sont ainsi essentiellement différents. Les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres ne sont en outre pas les mêmes que ceux de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA. Les deux premiers crimes exigent la réunion de conditions que l'on ne retrouve pas à l'art. 66 LAMA: l'auteur doit avoir, dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, astucieusement induit en erreur la victime et l'avoir déterminée de la sorte à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (art. 148 CP), ou avoir commis un faux dans le même dessein ou dans celui de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui (art. 251 CP); l'art. 66 LAMA réprime au contraire la violation des obligations prévues par les art. 64 et 65 sans exiger ni l'astuce ni un dessein particulier, l'auteur étant punissable du seul fait d'avoir contrevenu intentionnellement à ses devoirs. La Cour cantonale admet d'ailleurs que l'on peut tomber sous le coup de l'art. 66 LAMA sans avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime, et que "la paresse, l'indifférence ou une hostilité de principe au système de l'assurance obligatoire pourraient déterminer l'employeur à ne pas satisfaire aux obligations que lui impose l'art. 64 LAMA". Même s'il était exact, comme le prétend la Cour de cassation vaudoise, que la contravention à l'art. 64 LAMA tend le plus souvent à procurer à l'employeur un avantage indu en lui permettant d'éluder le paiement des primes à la Caisse nationale, il n'en resterait pas moins que l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA peut être commise sans que l'auteur se rende coupable en même temps d'une escroquerie ou d'un faux. Il résulte par ailleurs des peines statuées par l'art. 66 LAMA que cette disposition ne saurait exclure l'application des règles du droit commun lorsque celui qui enfreint son obligation de tenir les listes de paie à jour et en bon ordre et de renseigner la Caisse nationale trompe cette institution, pour se procurer un enrichissement illégitime, en l'induisant sciemment en erreur et en faisant des faux; les peines de trois mois d'arrêts (art. 333 al. 2 CP) et cinq cents francs d'amende au maximum ou, en cas de récidive, de six mois d'emprisonnement et mille francs d'amende, ne répriment que la seule contravention établie par l'art. 66 LAMA et non pas les infractions de droit commun qui peuvent avoir été commises en concours avec elle. Il serait au surplus contraire au système de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents d'admettre que l'employeur qui se rend coupable d'escroquerie et de faux en établissant des listes de paie inexactes pour se procurer un avantage indu au préjudice de la Caisse nationale ne serait passible que des peines contraventionnelles prévues par l'art. 66 LAMA, alors que, selon l'art. 99 al. 2 de cette loi, celui qui, par des manoeuvres frauduleuses, se fait verser ou cherche à se faire verser des prestations non dues ou qui se rend complice de pareilles manoeuvres tombe sous le coup des dispositions du droit pénal ordinaire. Il suit de là qu'il n'y a pas en l'espèce concours improprement dit mais concours idéal: l'art. 66 LAMA ne vise pas sous tous leurs aspects les actes de Treyvaud mais ceux-ci, en tant qu'ils réunissent les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres, doivent être punis en conformité des art. 148 et 251 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
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Art. 66 LAMI, 148 e 251 CP. Quando con il medesimo atto una persona viola l'art. 66 LAMI e commette nel contempo una truffa (art. 148 CP) come pure una falsità in documenti (art. 251 CP), sono applicabili tutte e tre le disposizioni.
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 31. August 1953 nahm Dr. B. in seiner Arztpraxis in Zürich an der damals im zweiten Monat schwangeren M. L. mittels einer Curette eine Auskratzung der Gebärmutter vor. Zu diesem Eingriff hatte er sich nur unter der Bedingung bereit erklärt, dass ihm zum voraus Fr. 700.-- bezahlt würden. Er hatte das Geld im Bewusstsein entgegengenommen, dass die ledige und in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebende M. L. sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befand und alles daran setzte, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen.
B.- Am 19. November 1955 verurteilte das Schwurgericht des Kantons Zürich B. wegen Abtreibung und Wucher zu einer auf fünf Jahre bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 500.-- Busse.
C.- Hiegegen führen der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde.
B. beantragt, es sei das Urteil des Schwurgerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich des Wuchers schuldig gemacht zu haben. Art. 157 StGB setze die zahlenmässige Bestimmbarkeit von Leistung und Gegenleistung, m.a.W. deren wertmässige Vergleichbarkeit voraus. Der Wert der ärztlichen Heiltätigkeit lasse sich zahlenmässig nicht genau feststellen, weswegen sie keine Vermögensleistung im Sinne des Gesetzes sei. Abgesehen davon fehle es am Tatbestandsmerkmal der Notlage.
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewähre. B. sei seit 1932 wiederholt wegen Abtreibung in Strafuntersuchung gestanden. Indem die Vorinstanz dessen ungeachtet angenommen habe, er werde sich durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren strafbaren Handlungen abhalten lassen, habe sie ihr Ermessen überschritten.
Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen Beschwerde.
D.- Eine von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 16. Juni 1956 ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I. Beschwerde des Verurteilten.
1. .....
2. Des Wuchers im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
a) Nach herrschender Auffassung fällt das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die zivilrechtlichen Bestimmungen über den Auftrag. Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR schuldet der Auftraggeber dem Beauftragten eine Vergütung, wenn sie verabredet oder üblich ist. Entgeltlichkeit ist die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung berufsmässig geschieht; das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für Dienste der sog. freien Berufe (BECKER, Kommentar, N. 18 zu Art. 394; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 17 zu Art. 394); insbesondere ist es üblich, dass ärztliche Hilfeleistungen honoriert werden. Da die Übung nicht bloss bestimmt, ob, sondern auch wieviel für die Verrichtung des Beauftragten zu bezahlen ist (GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung, S. 221), und dem Wesen des entgeltlichen Auftrages als eines gegenseitigen Rechtsgeschäftes die annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entspricht, kann aus der Höhe eines bestimmten üblichen Entgelts auf den objektiven Wert der damit zu vergütenden Dienste geschlossen werden. Auf diesem Weg lässt sich auch der nach Art. 157 StGB massgebende Vermögenswert der ärztlichen Heiltätigkeit zahlenmässig erfassen und zu dem tatsächlich bezahlten Honorar in Vergleich setzen. Die unbestrittenermassen geldwerten Dienste des Arztes, zu denen der vom Beschwerdeführer an M. L. vorgenommene Eingriff zählt, stellen demnach Vermögensleistungen im Sinne des Gesetzes dar (vgl. auch BGE 70 IV 204; LOGOZ, Kommentar, N. 2 zu Art. 157).
b) In Ausführung von § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Taxordnung für Ärzte (Privattarif vom 9. Mai 1912/21. August 1947/24. Juli 1952) in der Meinung, damit in streitigen Fällen dem Richter einen Massstab für seine Entscheidung in die Hand zu geben. Behördliche Dispositivtarife solcher Art sind der gesetzliche Niederschlag der in einer Berufsgruppe bestehenden Usanzen über die Höhe der Vergütungen, die für bestimmte stereotype Arbeiten zu leisten sind (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O. N. 17 zu Art. 394; GAUTSCHI a.a.O. S. 228 ff.). Für die Bestimmung des objektiven Wertes der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erbrachten ärztlichen Leistung ist daher vom genannten Privattarif auszugehen. Zwar gelten dessen Ansätze gemäss Regierungsratsbeschluss vom 21. August 1947 nur für bemittelte Patienten, während für unbemittelte die niedrigeren Tarife der kantonalen Taxordnung für die vom Bunde anerkannten Krankenkassen vom 21. Juli 1949/21. Juni 1951/24. Juli 1952 zur Anwendung gelangen. Darauf kommt indessen nichts an; der Wert der ärztlichen Leistung richtet sich nicht nach den finanziellen Verhältnissen des Patienten. Zudem legen Krankenkassentarife nicht das hier allein massgebende übliche Honorar im Sinne des Art. 394 Abs. 3 OR fest (GAUTSCHI, a.a.O. S. 231 unten).
Nach dem Privattarif, auf den somit abzustellen ist, hat der im Kanton Zürich tätige Arzt für eine "durch keine Umstände erschwerte" Auslöfflung des Uterus Anspruch auf ein Honorar von Fr. 24.- bis Fr. 120.--. Wie dem von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich zu entnehmen ist, sind solche Eingriffe regelmässig mit weiteren ärztlichen Verrichtungen (wie gynäkologischer Untersuchung, Injektionen, Untersuchung des Urins usw.) verbunden, was eine entsprechende Erhöhung der angeführten Ansätze zur Folge hat. Da der Beschwerdeführer die an M. L. vorgenommene Auskratzung der Gebärmutter in 15-20 Minuten komplikationslos erledigt hatte und weder Nachbehandlung noch Kontrolle nötig waren, hätte er nach Auffassung des Gutachters ein Honorar im Rahmen von Fr. 100.-- bis Fr. 250.-- fordern können. Bei wohlwollendster Würdigung der Gesamtheit seiner Aufwendungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er Spezialarzt ist, wäre er demnach mit Fr. 250.-- hinreichend honoriert gewesen. Der Vermögensvorteil von Fr. 700.--, den er sich gewähren liess, steht daher in einem offenbaren Missverhältnis zum objektiven Wert seiner Leistung. Daran ändert nichts, dass § 17 des zürcher. Medizinalgesetzes die Höhe der Vergütung der individuellen Vereinbarung zwischen Arzt und Patient überlässt, sich M. L. ohne weiteres zur Bezahlung der verlangten Fr. 700.-- bereit fand und wegen der Höhe des Honorars nicht klagte. Unsere Rechtsordnung anerkennt keine schrankenlose Vertragsfreiheit (vgl. Art. 20 und 21 OR). Auch schliesst die Einwilligung der Verletzten die Anwendung von Art. 157 StGB nicht aus; sie ist im Gegenteil Merkmal des Wuchertatbestandes (GERMANN, Das Verbrechen, N. 5 zu Art. 157). Dass M. L. die Anfechtung nach Art. 21 OR unterliess, berührt die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers nicht (vgl. HAFTER, Besonderer Teil I, S. 304/5).
c) Die Vorinstanz stellt fest, M. L. habe zur Bezahlung des von B. geforderten Honorars ein Darlehen von Fr. 500.-- aufnehmen müssen, nachdem sie Fr. 200.-- von ihrem Schwängerer erhalten habe. Da dieser verheiratet gewesen sei und ihr erklärt habe, er werde für ein aussereheliches Kind keine Alimente bezahlen, habe sie sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befunden. Sie habe daher alles daran gesetzt, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Inwiefern die Vorinstanz gestützt auf diesen von ihr als erwiesen erachteten Sachverhalt zu Unrecht angenommen haben soll, M. L. habe sich in einer Notlage befunden, ist nicht ersichtlich. Wie der Kassationshof in BGE 70 IV 204 entschieden hat, verlangt Art. 157 StGB nicht eine Not im Sinne der Armut, sondern es genügt jede Zwangslage, welche den Bewucherten in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu der wucherischen Leistung bereit erklärt (vgl. ebenso LOGOZ, a.a.O. N. 3 lit. a zu Art. 157; SCHÖNKE, Kommentar, N. V 1 zu § 302 a DStGB). Dass sich M. L. in einer solchen Bedrängnis befand, liegt nach dem Gesagten auf der Hand. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, läuft im wesentlichen auf eine Bestreitung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören.
d) Wie das Schwurgericht verbindlich feststellt, hat der Beschwerdeführer mit Wissen und Willen gehandelt. Insbesondere hat er die Entschädigung von Fr. 700.-- in Kenntnis des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, sowie im Bewusstsein entgegengenommen, dass sich M. L. in schwerer seelischer Bedrängnis befand und nur aus diesem Grunde auf seine Bedingung einging. Darin liegt eine Ausbeutung der Notlage im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. B. wurde zu Recht wegen Wuchers bestraft.
II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist Ermessensfrage (BGE 77 IV 68 und dort zitierte Entscheide).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdeführer erstmals im Jahre 1932 wegen illegaler Schwangerschaftsunterbrechungen in Strafuntersuchung gezogen wurde. Dieses wie zwei im Jahre 1936 gegen ihn wegen gleicher Verfehlungen eingeleitete Strafverfahren wurden mangels rechtsgenügenden Beweises eingestellt. Aus demselben Grund musste im Jahre 1938 die Untersuchung in unbestimmt vielen Fällen sistiert werden. In acht Fällen wurde gegen ihn Anklage wegen Abtreibung erhoben. Das Schwurgericht des Kantons Zürich sprach ihn unter Überbindung sämtlicher Kosten frei. Weitere in den Jahren 1946, 1947, 1948 und 1950 gegen ihn durchgeführte Untersuchungen mussten ebenfalls mangels zureichenden Beweises eingestellt werden, während eine am 7. März 1952 erhobene Anklage wegen Abtreibung infolge Verjährung am 8. Mai 1953 zurückgezogen wurde. Wenige Monate danach trieb B. der M. L. die Frucht ab.
Über diese Tatsachen geht die Vorinstanz mit der Bemerkung hinweg, der Beschwerdeführer habe bisher noch keine Strafe erlitten, weswegen nicht beurteilt werden könne, wie er sich verhalten hätte, wenn er früher einmal bestraft worden wäre. Diese Betrachtungsweise hält vor dem Gesetz nicht stand. Wenn Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB das Fehlen näher umschriebener Vorstrafen auch zu einer Bedingung des Strafaufschubes macht, so ist damit nicht zugleich gesagt, dass ein Strafverfahren, das zu keiner Bestrafung führte, keinerlei Bedeutung für die Entscheidung über den bedingten Strafvollzug haben könne. Vielmehr ist es eine höchst natürliche, unmöglich zu verkennende Wirkung, dass das Erstehen einer Strafuntersuchung dem Angeschuldigten zur Warnung wird (BGE 61 I 448, BGE 77 IV 69). Zwar wird der Strafvollzug den Täter in der Regel mehr abschrecken als eine blosse Untersuchung. Das enthebt jedoch den Richter nicht der Pflicht, bei Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges auch frühere Verfahren zu berücksichtigen, die zu keiner Bestrafung geführt haben; dies vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte nicht bloss wegen weniger vereinzelter Straftaten, sondern wie hier wegen zahlreicher Abtreibungen wiederholt in Untersuchung gezogen wurde. In solchen Fällen kann nicht gesagt werden, lediglich der frühere Vollzug einer Strafe könne zu einer ungünstigen Prognose führen.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie daraus, dass der Beschwerdeführer unter dem Eindruck des Schwurgerichtsverfahrens vom Jahre 1939 für vier Jahre auf die Weiterführung seiner Praxis verzichtete, schliesst, auch das heutige Urteil habe ihn stark beeindruckt und werde ihn ohne Vollzug der Strafe dauernd von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten. Abgesehen davon, dass er damals nach Wiederaufnahme seiner Arztpraxis bald wieder in das alte Übel zurückfiel, spricht sein psychischer Zustand gegen eine solche Erwartung. Wie das Schwurgericht gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten selbst feststellt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen vorgealterten, eigenwilligen und eigenbrötlerischen Neurotiker mit nervös-depressiven Zügen und einer unmännlichen Gemütsweichheit. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, B. werde einzig unter dem Eindruck des heutigen Strafverfahrens in Zukunft den an ihn herantretenden Versuchungen widerstehen können. Dass er nach der Eröffnung des Wahrspruchs der Geschworenen zusammenbrach, führt zu keinem andern Schluss. Schon während des Strafverfahrens vom Jahre 1952/53 wurde der "völlige nervöse Zusammenbruch" des Beschwerdeführers festgestellt, was ihn aber nicht daran hinderte, weiter illegale Schwangerschaftsunterbrechungen vorzunehmen.
Was die Vorinstanz zur Stütze ihrer Entscheidung vorbringt, hält sich also nicht nur nicht im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, sondern ist geradezu gesetzwidrig. Das will indessen nicht heissen, dass der bedingte Strafvollzug im vorliegenden Fall überhaupt ausgeschlossen sei. Vielmehr ist das Urteil in dem von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Punkt aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen, damit es erneut prüfe, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nicht auf anderer, gesetzesgemässer Grundlage gewährt werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Dr. B. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich vom 19. November 1955 insoweit aufgehoben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Wucherisches Arzthonorar.
a) Die Vermögensleistung; Bestimmung des objektiven Wertes ärztlicher Dienste (Erw. I 2 lit. a und b);
b) Das offenbare Missverhältnis (Erw. I 2 lit. b);
c) Die Notlage (Erw. I 2 lit. c).
2. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Pflicht des Richters zur Berücksichtigung früherer Verfahren, auch wenn sie zu keiner Bestrafung geführt haben.
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 31. August 1953 nahm Dr. B. in seiner Arztpraxis in Zürich an der damals im zweiten Monat schwangeren M. L. mittels einer Curette eine Auskratzung der Gebärmutter vor. Zu diesem Eingriff hatte er sich nur unter der Bedingung bereit erklärt, dass ihm zum voraus Fr. 700.-- bezahlt würden. Er hatte das Geld im Bewusstsein entgegengenommen, dass die ledige und in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebende M. L. sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befand und alles daran setzte, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen.
B.- Am 19. November 1955 verurteilte das Schwurgericht des Kantons Zürich B. wegen Abtreibung und Wucher zu einer auf fünf Jahre bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 500.-- Busse.
C.- Hiegegen führen der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde.
B. beantragt, es sei das Urteil des Schwurgerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich des Wuchers schuldig gemacht zu haben. Art. 157 StGB setze die zahlenmässige Bestimmbarkeit von Leistung und Gegenleistung, m.a.W. deren wertmässige Vergleichbarkeit voraus. Der Wert der ärztlichen Heiltätigkeit lasse sich zahlenmässig nicht genau feststellen, weswegen sie keine Vermögensleistung im Sinne des Gesetzes sei. Abgesehen davon fehle es am Tatbestandsmerkmal der Notlage.
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewähre. B. sei seit 1932 wiederholt wegen Abtreibung in Strafuntersuchung gestanden. Indem die Vorinstanz dessen ungeachtet angenommen habe, er werde sich durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren strafbaren Handlungen abhalten lassen, habe sie ihr Ermessen überschritten.
Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen Beschwerde.
D.- Eine von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 16. Juni 1956 ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I. Beschwerde des Verurteilten.
1. .....
2. Des Wuchers im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
a) Nach herrschender Auffassung fällt das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die zivilrechtlichen Bestimmungen über den Auftrag. Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR schuldet der Auftraggeber dem Beauftragten eine Vergütung, wenn sie verabredet oder üblich ist. Entgeltlichkeit ist die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung berufsmässig geschieht; das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für Dienste der sog. freien Berufe (BECKER, Kommentar, N. 18 zu Art. 394; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 17 zu Art. 394); insbesondere ist es üblich, dass ärztliche Hilfeleistungen honoriert werden. Da die Übung nicht bloss bestimmt, ob, sondern auch wieviel für die Verrichtung des Beauftragten zu bezahlen ist (GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung, S. 221), und dem Wesen des entgeltlichen Auftrages als eines gegenseitigen Rechtsgeschäftes die annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entspricht, kann aus der Höhe eines bestimmten üblichen Entgelts auf den objektiven Wert der damit zu vergütenden Dienste geschlossen werden. Auf diesem Weg lässt sich auch der nach Art. 157 StGB massgebende Vermögenswert der ärztlichen Heiltätigkeit zahlenmässig erfassen und zu dem tatsächlich bezahlten Honorar in Vergleich setzen. Die unbestrittenermassen geldwerten Dienste des Arztes, zu denen der vom Beschwerdeführer an M. L. vorgenommene Eingriff zählt, stellen demnach Vermögensleistungen im Sinne des Gesetzes dar (vgl. auch BGE 70 IV 204; LOGOZ, Kommentar, N. 2 zu Art. 157).
b) In Ausführung von § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Taxordnung für Ärzte (Privattarif vom 9. Mai 1912/21. August 1947/24. Juli 1952) in der Meinung, damit in streitigen Fällen dem Richter einen Massstab für seine Entscheidung in die Hand zu geben. Behördliche Dispositivtarife solcher Art sind der gesetzliche Niederschlag der in einer Berufsgruppe bestehenden Usanzen über die Höhe der Vergütungen, die für bestimmte stereotype Arbeiten zu leisten sind (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O. N. 17 zu Art. 394; GAUTSCHI a.a.O. S. 228 ff.). Für die Bestimmung des objektiven Wertes der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erbrachten ärztlichen Leistung ist daher vom genannten Privattarif auszugehen. Zwar gelten dessen Ansätze gemäss Regierungsratsbeschluss vom 21. August 1947 nur für bemittelte Patienten, während für unbemittelte die niedrigeren Tarife der kantonalen Taxordnung für die vom Bunde anerkannten Krankenkassen vom 21. Juli 1949/21. Juni 1951/24. Juli 1952 zur Anwendung gelangen. Darauf kommt indessen nichts an; der Wert der ärztlichen Leistung richtet sich nicht nach den finanziellen Verhältnissen des Patienten. Zudem legen Krankenkassentarife nicht das hier allein massgebende übliche Honorar im Sinne des Art. 394 Abs. 3 OR fest (GAUTSCHI, a.a.O. S. 231 unten).
Nach dem Privattarif, auf den somit abzustellen ist, hat der im Kanton Zürich tätige Arzt für eine "durch keine Umstände erschwerte" Auslöfflung des Uterus Anspruch auf ein Honorar von Fr. 24.- bis Fr. 120.--. Wie dem von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich zu entnehmen ist, sind solche Eingriffe regelmässig mit weiteren ärztlichen Verrichtungen (wie gynäkologischer Untersuchung, Injektionen, Untersuchung des Urins usw.) verbunden, was eine entsprechende Erhöhung der angeführten Ansätze zur Folge hat. Da der Beschwerdeführer die an M. L. vorgenommene Auskratzung der Gebärmutter in 15-20 Minuten komplikationslos erledigt hatte und weder Nachbehandlung noch Kontrolle nötig waren, hätte er nach Auffassung des Gutachters ein Honorar im Rahmen von Fr. 100.-- bis Fr. 250.-- fordern können. Bei wohlwollendster Würdigung der Gesamtheit seiner Aufwendungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er Spezialarzt ist, wäre er demnach mit Fr. 250.-- hinreichend honoriert gewesen. Der Vermögensvorteil von Fr. 700.--, den er sich gewähren liess, steht daher in einem offenbaren Missverhältnis zum objektiven Wert seiner Leistung. Daran ändert nichts, dass § 17 des zürcher. Medizinalgesetzes die Höhe der Vergütung der individuellen Vereinbarung zwischen Arzt und Patient überlässt, sich M. L. ohne weiteres zur Bezahlung der verlangten Fr. 700.-- bereit fand und wegen der Höhe des Honorars nicht klagte. Unsere Rechtsordnung anerkennt keine schrankenlose Vertragsfreiheit (vgl. Art. 20 und 21 OR). Auch schliesst die Einwilligung der Verletzten die Anwendung von Art. 157 StGB nicht aus; sie ist im Gegenteil Merkmal des Wuchertatbestandes (GERMANN, Das Verbrechen, N. 5 zu Art. 157). Dass M. L. die Anfechtung nach Art. 21 OR unterliess, berührt die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers nicht (vgl. HAFTER, Besonderer Teil I, S. 304/5).
c) Die Vorinstanz stellt fest, M. L. habe zur Bezahlung des von B. geforderten Honorars ein Darlehen von Fr. 500.-- aufnehmen müssen, nachdem sie Fr. 200.-- von ihrem Schwängerer erhalten habe. Da dieser verheiratet gewesen sei und ihr erklärt habe, er werde für ein aussereheliches Kind keine Alimente bezahlen, habe sie sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befunden. Sie habe daher alles daran gesetzt, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Inwiefern die Vorinstanz gestützt auf diesen von ihr als erwiesen erachteten Sachverhalt zu Unrecht angenommen haben soll, M. L. habe sich in einer Notlage befunden, ist nicht ersichtlich. Wie der Kassationshof in BGE 70 IV 204 entschieden hat, verlangt Art. 157 StGB nicht eine Not im Sinne der Armut, sondern es genügt jede Zwangslage, welche den Bewucherten in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu der wucherischen Leistung bereit erklärt (vgl. ebenso LOGOZ, a.a.O. N. 3 lit. a zu Art. 157; SCHÖNKE, Kommentar, N. V 1 zu § 302 a DStGB). Dass sich M. L. in einer solchen Bedrängnis befand, liegt nach dem Gesagten auf der Hand. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, läuft im wesentlichen auf eine Bestreitung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören.
d) Wie das Schwurgericht verbindlich feststellt, hat der Beschwerdeführer mit Wissen und Willen gehandelt. Insbesondere hat er die Entschädigung von Fr. 700.-- in Kenntnis des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, sowie im Bewusstsein entgegengenommen, dass sich M. L. in schwerer seelischer Bedrängnis befand und nur aus diesem Grunde auf seine Bedingung einging. Darin liegt eine Ausbeutung der Notlage im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. B. wurde zu Recht wegen Wuchers bestraft.
II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist Ermessensfrage (BGE 77 IV 68 und dort zitierte Entscheide).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdeführer erstmals im Jahre 1932 wegen illegaler Schwangerschaftsunterbrechungen in Strafuntersuchung gezogen wurde. Dieses wie zwei im Jahre 1936 gegen ihn wegen gleicher Verfehlungen eingeleitete Strafverfahren wurden mangels rechtsgenügenden Beweises eingestellt. Aus demselben Grund musste im Jahre 1938 die Untersuchung in unbestimmt vielen Fällen sistiert werden. In acht Fällen wurde gegen ihn Anklage wegen Abtreibung erhoben. Das Schwurgericht des Kantons Zürich sprach ihn unter Überbindung sämtlicher Kosten frei. Weitere in den Jahren 1946, 1947, 1948 und 1950 gegen ihn durchgeführte Untersuchungen mussten ebenfalls mangels zureichenden Beweises eingestellt werden, während eine am 7. März 1952 erhobene Anklage wegen Abtreibung infolge Verjährung am 8. Mai 1953 zurückgezogen wurde. Wenige Monate danach trieb B. der M. L. die Frucht ab.
Über diese Tatsachen geht die Vorinstanz mit der Bemerkung hinweg, der Beschwerdeführer habe bisher noch keine Strafe erlitten, weswegen nicht beurteilt werden könne, wie er sich verhalten hätte, wenn er früher einmal bestraft worden wäre. Diese Betrachtungsweise hält vor dem Gesetz nicht stand. Wenn Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB das Fehlen näher umschriebener Vorstrafen auch zu einer Bedingung des Strafaufschubes macht, so ist damit nicht zugleich gesagt, dass ein Strafverfahren, das zu keiner Bestrafung führte, keinerlei Bedeutung für die Entscheidung über den bedingten Strafvollzug haben könne. Vielmehr ist es eine höchst natürliche, unmöglich zu verkennende Wirkung, dass das Erstehen einer Strafuntersuchung dem Angeschuldigten zur Warnung wird (BGE 61 I 448, BGE 77 IV 69). Zwar wird der Strafvollzug den Täter in der Regel mehr abschrecken als eine blosse Untersuchung. Das enthebt jedoch den Richter nicht der Pflicht, bei Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges auch frühere Verfahren zu berücksichtigen, die zu keiner Bestrafung geführt haben; dies vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte nicht bloss wegen weniger vereinzelter Straftaten, sondern wie hier wegen zahlreicher Abtreibungen wiederholt in Untersuchung gezogen wurde. In solchen Fällen kann nicht gesagt werden, lediglich der frühere Vollzug einer Strafe könne zu einer ungünstigen Prognose führen.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie daraus, dass der Beschwerdeführer unter dem Eindruck des Schwurgerichtsverfahrens vom Jahre 1939 für vier Jahre auf die Weiterführung seiner Praxis verzichtete, schliesst, auch das heutige Urteil habe ihn stark beeindruckt und werde ihn ohne Vollzug der Strafe dauernd von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten. Abgesehen davon, dass er damals nach Wiederaufnahme seiner Arztpraxis bald wieder in das alte Übel zurückfiel, spricht sein psychischer Zustand gegen eine solche Erwartung. Wie das Schwurgericht gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten selbst feststellt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen vorgealterten, eigenwilligen und eigenbrötlerischen Neurotiker mit nervös-depressiven Zügen und einer unmännlichen Gemütsweichheit. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, B. werde einzig unter dem Eindruck des heutigen Strafverfahrens in Zukunft den an ihn herantretenden Versuchungen widerstehen können. Dass er nach der Eröffnung des Wahrspruchs der Geschworenen zusammenbrach, führt zu keinem andern Schluss. Schon während des Strafverfahrens vom Jahre 1952/53 wurde der "völlige nervöse Zusammenbruch" des Beschwerdeführers festgestellt, was ihn aber nicht daran hinderte, weiter illegale Schwangerschaftsunterbrechungen vorzunehmen.
Was die Vorinstanz zur Stütze ihrer Entscheidung vorbringt, hält sich also nicht nur nicht im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, sondern ist geradezu gesetzwidrig. Das will indessen nicht heissen, dass der bedingte Strafvollzug im vorliegenden Fall überhaupt ausgeschlossen sei. Vielmehr ist das Urteil in dem von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Punkt aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen, damit es erneut prüfe, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nicht auf anderer, gesetzesgemässer Grundlage gewährt werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Dr. B. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich vom 19. November 1955 insoweit aufgehoben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Art. 157 ch. 1 al. 1 CP. Honoraires médicaux usuraires.
a) Prestation; détermination de la valeur objective des services d'un médecin (consid. I 2 litt. a et b);
b) Disproportion évidente (consid. I 2 litt. b);
c) Etat de gêne (consid. I 2 litt. c).
2. Art. 41 ch. 1 al. 2 CP.
Devoir du juge de tenir compte d'affaires antérieures, même quand elles n'ont abouti à aucune condamnation.
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82 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 31. August 1953 nahm Dr. B. in seiner Arztpraxis in Zürich an der damals im zweiten Monat schwangeren M. L. mittels einer Curette eine Auskratzung der Gebärmutter vor. Zu diesem Eingriff hatte er sich nur unter der Bedingung bereit erklärt, dass ihm zum voraus Fr. 700.-- bezahlt würden. Er hatte das Geld im Bewusstsein entgegengenommen, dass die ledige und in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebende M. L. sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befand und alles daran setzte, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen.
B.- Am 19. November 1955 verurteilte das Schwurgericht des Kantons Zürich B. wegen Abtreibung und Wucher zu einer auf fünf Jahre bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 500.-- Busse.
C.- Hiegegen führen der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde.
B. beantragt, es sei das Urteil des Schwurgerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich des Wuchers schuldig gemacht zu haben. Art. 157 StGB setze die zahlenmässige Bestimmbarkeit von Leistung und Gegenleistung, m.a.W. deren wertmässige Vergleichbarkeit voraus. Der Wert der ärztlichen Heiltätigkeit lasse sich zahlenmässig nicht genau feststellen, weswegen sie keine Vermögensleistung im Sinne des Gesetzes sei. Abgesehen davon fehle es am Tatbestandsmerkmal der Notlage.
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewähre. B. sei seit 1932 wiederholt wegen Abtreibung in Strafuntersuchung gestanden. Indem die Vorinstanz dessen ungeachtet angenommen habe, er werde sich durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren strafbaren Handlungen abhalten lassen, habe sie ihr Ermessen überschritten.
Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen Beschwerde.
D.- Eine von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 16. Juni 1956 ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I. Beschwerde des Verurteilten.
1. .....
2. Des Wuchers im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
a) Nach herrschender Auffassung fällt das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die zivilrechtlichen Bestimmungen über den Auftrag. Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR schuldet der Auftraggeber dem Beauftragten eine Vergütung, wenn sie verabredet oder üblich ist. Entgeltlichkeit ist die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung berufsmässig geschieht; das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für Dienste der sog. freien Berufe (BECKER, Kommentar, N. 18 zu Art. 394; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 17 zu Art. 394); insbesondere ist es üblich, dass ärztliche Hilfeleistungen honoriert werden. Da die Übung nicht bloss bestimmt, ob, sondern auch wieviel für die Verrichtung des Beauftragten zu bezahlen ist (GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung, S. 221), und dem Wesen des entgeltlichen Auftrages als eines gegenseitigen Rechtsgeschäftes die annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entspricht, kann aus der Höhe eines bestimmten üblichen Entgelts auf den objektiven Wert der damit zu vergütenden Dienste geschlossen werden. Auf diesem Weg lässt sich auch der nach Art. 157 StGB massgebende Vermögenswert der ärztlichen Heiltätigkeit zahlenmässig erfassen und zu dem tatsächlich bezahlten Honorar in Vergleich setzen. Die unbestrittenermassen geldwerten Dienste des Arztes, zu denen der vom Beschwerdeführer an M. L. vorgenommene Eingriff zählt, stellen demnach Vermögensleistungen im Sinne des Gesetzes dar (vgl. auch BGE 70 IV 204; LOGOZ, Kommentar, N. 2 zu Art. 157).
b) In Ausführung von § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Taxordnung für Ärzte (Privattarif vom 9. Mai 1912/21. August 1947/24. Juli 1952) in der Meinung, damit in streitigen Fällen dem Richter einen Massstab für seine Entscheidung in die Hand zu geben. Behördliche Dispositivtarife solcher Art sind der gesetzliche Niederschlag der in einer Berufsgruppe bestehenden Usanzen über die Höhe der Vergütungen, die für bestimmte stereotype Arbeiten zu leisten sind (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O. N. 17 zu Art. 394; GAUTSCHI a.a.O. S. 228 ff.). Für die Bestimmung des objektiven Wertes der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erbrachten ärztlichen Leistung ist daher vom genannten Privattarif auszugehen. Zwar gelten dessen Ansätze gemäss Regierungsratsbeschluss vom 21. August 1947 nur für bemittelte Patienten, während für unbemittelte die niedrigeren Tarife der kantonalen Taxordnung für die vom Bunde anerkannten Krankenkassen vom 21. Juli 1949/21. Juni 1951/24. Juli 1952 zur Anwendung gelangen. Darauf kommt indessen nichts an; der Wert der ärztlichen Leistung richtet sich nicht nach den finanziellen Verhältnissen des Patienten. Zudem legen Krankenkassentarife nicht das hier allein massgebende übliche Honorar im Sinne des Art. 394 Abs. 3 OR fest (GAUTSCHI, a.a.O. S. 231 unten).
Nach dem Privattarif, auf den somit abzustellen ist, hat der im Kanton Zürich tätige Arzt für eine "durch keine Umstände erschwerte" Auslöfflung des Uterus Anspruch auf ein Honorar von Fr. 24.- bis Fr. 120.--. Wie dem von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich zu entnehmen ist, sind solche Eingriffe regelmässig mit weiteren ärztlichen Verrichtungen (wie gynäkologischer Untersuchung, Injektionen, Untersuchung des Urins usw.) verbunden, was eine entsprechende Erhöhung der angeführten Ansätze zur Folge hat. Da der Beschwerdeführer die an M. L. vorgenommene Auskratzung der Gebärmutter in 15-20 Minuten komplikationslos erledigt hatte und weder Nachbehandlung noch Kontrolle nötig waren, hätte er nach Auffassung des Gutachters ein Honorar im Rahmen von Fr. 100.-- bis Fr. 250.-- fordern können. Bei wohlwollendster Würdigung der Gesamtheit seiner Aufwendungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er Spezialarzt ist, wäre er demnach mit Fr. 250.-- hinreichend honoriert gewesen. Der Vermögensvorteil von Fr. 700.--, den er sich gewähren liess, steht daher in einem offenbaren Missverhältnis zum objektiven Wert seiner Leistung. Daran ändert nichts, dass § 17 des zürcher. Medizinalgesetzes die Höhe der Vergütung der individuellen Vereinbarung zwischen Arzt und Patient überlässt, sich M. L. ohne weiteres zur Bezahlung der verlangten Fr. 700.-- bereit fand und wegen der Höhe des Honorars nicht klagte. Unsere Rechtsordnung anerkennt keine schrankenlose Vertragsfreiheit (vgl. Art. 20 und 21 OR). Auch schliesst die Einwilligung der Verletzten die Anwendung von Art. 157 StGB nicht aus; sie ist im Gegenteil Merkmal des Wuchertatbestandes (GERMANN, Das Verbrechen, N. 5 zu Art. 157). Dass M. L. die Anfechtung nach Art. 21 OR unterliess, berührt die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers nicht (vgl. HAFTER, Besonderer Teil I, S. 304/5).
c) Die Vorinstanz stellt fest, M. L. habe zur Bezahlung des von B. geforderten Honorars ein Darlehen von Fr. 500.-- aufnehmen müssen, nachdem sie Fr. 200.-- von ihrem Schwängerer erhalten habe. Da dieser verheiratet gewesen sei und ihr erklärt habe, er werde für ein aussereheliches Kind keine Alimente bezahlen, habe sie sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befunden. Sie habe daher alles daran gesetzt, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Inwiefern die Vorinstanz gestützt auf diesen von ihr als erwiesen erachteten Sachverhalt zu Unrecht angenommen haben soll, M. L. habe sich in einer Notlage befunden, ist nicht ersichtlich. Wie der Kassationshof in BGE 70 IV 204 entschieden hat, verlangt Art. 157 StGB nicht eine Not im Sinne der Armut, sondern es genügt jede Zwangslage, welche den Bewucherten in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu der wucherischen Leistung bereit erklärt (vgl. ebenso LOGOZ, a.a.O. N. 3 lit. a zu Art. 157; SCHÖNKE, Kommentar, N. V 1 zu § 302 a DStGB). Dass sich M. L. in einer solchen Bedrängnis befand, liegt nach dem Gesagten auf der Hand. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, läuft im wesentlichen auf eine Bestreitung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören.
d) Wie das Schwurgericht verbindlich feststellt, hat der Beschwerdeführer mit Wissen und Willen gehandelt. Insbesondere hat er die Entschädigung von Fr. 700.-- in Kenntnis des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, sowie im Bewusstsein entgegengenommen, dass sich M. L. in schwerer seelischer Bedrängnis befand und nur aus diesem Grunde auf seine Bedingung einging. Darin liegt eine Ausbeutung der Notlage im Sinne des Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. B. wurde zu Recht wegen Wuchers bestraft.
II. Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist Ermessensfrage (BGE 77 IV 68 und dort zitierte Entscheide).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdeführer erstmals im Jahre 1932 wegen illegaler Schwangerschaftsunterbrechungen in Strafuntersuchung gezogen wurde. Dieses wie zwei im Jahre 1936 gegen ihn wegen gleicher Verfehlungen eingeleitete Strafverfahren wurden mangels rechtsgenügenden Beweises eingestellt. Aus demselben Grund musste im Jahre 1938 die Untersuchung in unbestimmt vielen Fällen sistiert werden. In acht Fällen wurde gegen ihn Anklage wegen Abtreibung erhoben. Das Schwurgericht des Kantons Zürich sprach ihn unter Überbindung sämtlicher Kosten frei. Weitere in den Jahren 1946, 1947, 1948 und 1950 gegen ihn durchgeführte Untersuchungen mussten ebenfalls mangels zureichenden Beweises eingestellt werden, während eine am 7. März 1952 erhobene Anklage wegen Abtreibung infolge Verjährung am 8. Mai 1953 zurückgezogen wurde. Wenige Monate danach trieb B. der M. L. die Frucht ab.
Über diese Tatsachen geht die Vorinstanz mit der Bemerkung hinweg, der Beschwerdeführer habe bisher noch keine Strafe erlitten, weswegen nicht beurteilt werden könne, wie er sich verhalten hätte, wenn er früher einmal bestraft worden wäre. Diese Betrachtungsweise hält vor dem Gesetz nicht stand. Wenn Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB das Fehlen näher umschriebener Vorstrafen auch zu einer Bedingung des Strafaufschubes macht, so ist damit nicht zugleich gesagt, dass ein Strafverfahren, das zu keiner Bestrafung führte, keinerlei Bedeutung für die Entscheidung über den bedingten Strafvollzug haben könne. Vielmehr ist es eine höchst natürliche, unmöglich zu verkennende Wirkung, dass das Erstehen einer Strafuntersuchung dem Angeschuldigten zur Warnung wird (BGE 61 I 448, BGE 77 IV 69). Zwar wird der Strafvollzug den Täter in der Regel mehr abschrecken als eine blosse Untersuchung. Das enthebt jedoch den Richter nicht der Pflicht, bei Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges auch frühere Verfahren zu berücksichtigen, die zu keiner Bestrafung geführt haben; dies vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte nicht bloss wegen weniger vereinzelter Straftaten, sondern wie hier wegen zahlreicher Abtreibungen wiederholt in Untersuchung gezogen wurde. In solchen Fällen kann nicht gesagt werden, lediglich der frühere Vollzug einer Strafe könne zu einer ungünstigen Prognose führen.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie daraus, dass der Beschwerdeführer unter dem Eindruck des Schwurgerichtsverfahrens vom Jahre 1939 für vier Jahre auf die Weiterführung seiner Praxis verzichtete, schliesst, auch das heutige Urteil habe ihn stark beeindruckt und werde ihn ohne Vollzug der Strafe dauernd von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten. Abgesehen davon, dass er damals nach Wiederaufnahme seiner Arztpraxis bald wieder in das alte Übel zurückfiel, spricht sein psychischer Zustand gegen eine solche Erwartung. Wie das Schwurgericht gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten selbst feststellt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen vorgealterten, eigenwilligen und eigenbrötlerischen Neurotiker mit nervös-depressiven Zügen und einer unmännlichen Gemütsweichheit. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, B. werde einzig unter dem Eindruck des heutigen Strafverfahrens in Zukunft den an ihn herantretenden Versuchungen widerstehen können. Dass er nach der Eröffnung des Wahrspruchs der Geschworenen zusammenbrach, führt zu keinem andern Schluss. Schon während des Strafverfahrens vom Jahre 1952/53 wurde der "völlige nervöse Zusammenbruch" des Beschwerdeführers festgestellt, was ihn aber nicht daran hinderte, weiter illegale Schwangerschaftsunterbrechungen vorzunehmen.
Was die Vorinstanz zur Stütze ihrer Entscheidung vorbringt, hält sich also nicht nur nicht im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, sondern ist geradezu gesetzwidrig. Das will indessen nicht heissen, dass der bedingte Strafvollzug im vorliegenden Fall überhaupt ausgeschlossen sei. Vielmehr ist das Urteil in dem von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Punkt aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen, damit es erneut prüfe, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nicht auf anderer, gesetzesgemässer Grundlage gewährt werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Dr. B. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich vom 19. November 1955 insoweit aufgehoben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Art. 157 num. 1 cp. 1 CP. Onorari medicali usurai.
a) Prestazione patrimoniale; determinazione del valore oggettivo dei servizi di un medico (consid. I 2 lett. a e b);
b) Manifesta sproporzione (consid. I 2 lett. b);
c) Stato di bisogno (consid. I 2 lett. c).
2. Art. 41 num. 1 cp. 2 CP.
Obbligo del giudice di tener conto di precedenti procedure quand'anche non abbiano condotto a una condanna.
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82 IV 15
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82 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Willi Steiger, der in Reinach als Handelsmann ein Versandgeschäft betreibt, erhielt am Donnerstag, den 31. März 1955 eine Pfändungsankündigung auf Samstag, den 2. April 1955, 14.00 Uhr. Im Verlaufe des Samstagvormittags erschien er auf dem Betreibungsamt mit dem Ersuchen, die angekündigte Pfändung zu verschieben, weil er mit der Morgenpost auf den Nachmittag zu einer geschäftlichen Besprechung nach Zürich aufgeboten worden und seine Frau für einige Wochen ortsabwesend sei. Als der Betreibungsbeamte eine Verschiebung als unmöglich bezeichnete, regte Steiger an, die Pfändung noch am selben Vormittag vorzunehmen, was aber abgelehnt wurde.
Am Nachmittag erwies sich der Pfändungsvollzug wegen vertretungsloser Abwesenheit Steigers als unmöglich.
Als dieser nach Ablauf der Betreibungsferien am Montag, den 18. April 1955 mit der Abendpost eine neue Pfändungsankündigung auf den 20. April 1955, 14.00 Uhr erhielt, entschuldigte er sich brieflich wegen seines bevorstehenden Ausbleibens; er fuhr am Dienstag zu abgemachten geschäftlichen Besprechungen nach Basel und von dort zum selben Zwecke nach Luino. Die Pfändung konnte daher auch diesmal nicht vollzogen worden.
B.- Am 24. August 1955 sprach das Bezirksgericht Rheinfelden Steiger des Ungehorsams im Betreibungsverfahren schuldig und verurteilte ihn zu drei Tagen Haft.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, hob es dagegen im Strafpunkt auf und verurteilte Steiger zu Fr. 80.- Busse.
C.- Steiger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 333 StGB schliesse "in seinem Rahmen" Formaldelikte aus. Voraussetzung der Strafbarkeit sei ein Verschulden. Dazu gehöre, dass der Täter mit Wissen und Willen handle. Dies beziehe sich "auf alle Tatbestandsmerkmale und auch auf den Erfolg: das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit". Ein Verschulden in diesem Sinne könne ihm nicht zur Last gelegt werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Für vorsätzlichen Ungehorsam im Betreibungsverfahren (Art. 323 Ziff. 1 StGB) als solchen, der seinem Wesen nach übrigens kein Erfolgsdelikt sein kann, bedarf es nach Art. 18 und 102 StGB nichts weiteres, als dass der Täter mit Wissen und Willen der angekündigten Pfändung vertretungslos fernbleibt.
Dass der Beschwerdeführer dies getan hat, ist durch die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes (vgl. z.B.BGE 70 IV 98; Urteil vom 2. März 1956 i.S. Weibel) gehört zum Vorsatz nach Art. 18 Abs. 2 StGB nicht auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Seinem Fehlen trägt das StGB durch Art. 20 Rechnung.
2. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) vorbringt, bezieht sich lediglich auf sein erstes vertretungsloses Fernbleiben von der angekündigten Pfändung und taugt überdies nichts zur Begründung seiner Anträge. Gemäss Art. 56 Ziff. 2 SchKG dürfen Betreibungshandlungen nur an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen nicht vorgenommen werden. Dass der Samstag in der Regel kein staatlich anerkannter Feiertag ist, ist allgemein bekannt, ungeachtet dessen, dass verschiedene Betriebe an diesem Tage ihre Arbeit einstellen. Schliesst auch der Betreibungsbeamte sein Bureau, so folgt daraus nicht, dass während dieser Zeit auch die Vornahme von Betreibungshandlungen unzulässig sei. Vielmehr dürfen solche nach der Vorschrift des Art. 56 Ziff. 1 SchKG mit Ausnahme der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage an allen Wochentagen von 08.00 bis 19.00 Uhr vorgenommen werden. Gegenüber dem Festhalten des Betreibungsbeamten an dem auf den Samstagnachmittag angesetzten Pfändungsvollzug anderer Meinung zu sein, hatte der Beschwerdeführer keinen zureichenden Grund. Anders wäre es nur, wenn er sich bei seiner Vorsprache auf dem Betreibungsamt danach erkundigt hätte, ohne eine befriedigende Antwort erhalten zu haben. Das behauptet er aber selbst nicht.
Mutwillig ist die Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom 28. Dezember 1940 über den Fristenlauf am Samstag (AS 1940 S. 2033). Wenn einerseits dem Beschwerdeführer auch zuzubilligen ist, dass er nach anderthalb Jahrzehnten keine klare Vorstellung mehr über den Inhalt dieses Erlasses gehabt haben kann, so bestand doch anderseits auch kein begründeter Anlass anzunehmen, etwas derartiges gelte weiterhin, aber nurmehr für den Samstagnachmittag, wie er geglaubt zu haben vorgibt.
3. Was der Beschwerdeführer im weiteren vorbringt, ist dahin zu würdigen, dass er nicht bloss (irrtümlich) aus zureichenden Gründen angenommen haben will, er müsse der Pfändung nicht beiwohnen, sondern hiezu auch tatsächlich berechtigt gewesen sei. Demgegenüber ist soviel einzuräumen, dass dem Gebot, bei der Pfändung anwesend zu sein, keine absolute Geltung zukommen kann. Es lassen sich unschwer Umstände denken, unter denen selbst die vorsätzliche Nichtbeiwohnung an der Pfändung nicht als Ungehorsam im Sinne des Art. 323 Ziff. 1 StGB strafbar sein kann, sei es, dass der Täter in einer Notstandslage (Art. 34 StGB) gehandelt hat, sei es, dass sein Verhalten aus andern Gründen rechtmässig war. Dabei ist die Abwesenheit zum Zwecke der Wahrung (bedeutender) Vermögensinteressen nicht zum vorneherein auszuschliessen. In solchen Fällen wird der Betreibungsbeamte das Ausbleiben des Schuldners nachträglich genehmigen und damit dessen Verhalten rechtfertigen. Indessen darf der Schuldner nicht einfach dem Belieben des Betreibungsbeamten ausgeliefert sein. Dieser muss - wie überhaupt - auch in solchen Fällen irgendwie der Rechts- und sogar der Ermessenskontrolle unterworfen werden können. Die nächstliegende Kontrolle der Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter versagt jedoch, weil nach Art. 21 SchKG nur mit dem Ziel auf Aufhebung oder Berichtigung einer Amtshandlung Beschwerde geführt werden kann, solches aber nach Verstreichen der angekündigten Pfändungszeit nicht mehr möglich ist. Dies gilt übrigens auch für den hier zutreffenden Fall der Verweigerung einer zum voraus verlangten Verschiebung der angekündigten Pfändung, indem diese angesichts der kurzen Fristen kaum je vor dem angekündigten Termin auch nur von der unteren Aufsichtsbehörde nachgeprüft werden könnte. Da die Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter gestützt auf die angeführte Vorschrift in ständiger Rechtsprechung (vgl.BGE 77 III 78) ablehnen, auf (selbst rechtzeitige) Beschwerden einzutreten, deren Erfolg keinen Einfluss mehr auf das Betreibungsverfahren selbst ausüben, sondern nur noch präjudizielle Bedeutung für einen nachfolgenden Zivilprozess haben kann, werden unter Umständen wie den vorliegenden die Strafgerichte die entscheidungsbedürftige Frage des Betreibungsverfahrens selbst vorfrageweise prüfen müssen. Das haben die beiden Vorinstanzen getan. Sie stellen fest, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Entschuldigungen nicht stichhaltig seien. Vielmehr wäre es ihm bei gutem Willen sehr wohl möglich gewesen, zur festgesetzten Zeit der Pfändung beizuwohnen. Die Amtshandlungen des Betreibungsbeamten habe er aus purer Rechthaberei und unter nebensächlichen Ausflüchten vereitelt. Zumindest mit Bezug auf seine Säumnis vom 20. April 1955 sei der Straftatbestand des Art. 323 Ziff. 1 StGB klar erstellt. Damit haben die kantonalen Instanzen zu erkennen gegeben, dass sie einen Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren, wie er hier in Frage steht, nicht ausnahmslos für unerlaubt bzw. strafbar erachten, sondern der Auffassung sind, dass er ausnahmsweise (z.B. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen) erlaubt bzw. rechtmässig und daher straflos sein könne. Inwiefern aber nach dem vom Obergericht als erwiesen erachteten Sachverhalt die Abwesenheit des Beschwerdeführers bei den Pfändungen nicht rechtswidrig gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 20, 323 Ziff. 1 StGB. 1. Rechtsirrtum; zureichende Gründe für das Fernbleiben des Schuldners von der angekündigten Pfändung verneint (Erw. 2).
2. Rechtfertigungsgründe für die vorsätzliche vertretungslose Abwesenheit des Schuldners? Prüfung entscheidungsbedürftiger Fragen des Betreibungsverfahrens durch den Strafrichter (Erw. 3).
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82 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Willi Steiger, der in Reinach als Handelsmann ein Versandgeschäft betreibt, erhielt am Donnerstag, den 31. März 1955 eine Pfändungsankündigung auf Samstag, den 2. April 1955, 14.00 Uhr. Im Verlaufe des Samstagvormittags erschien er auf dem Betreibungsamt mit dem Ersuchen, die angekündigte Pfändung zu verschieben, weil er mit der Morgenpost auf den Nachmittag zu einer geschäftlichen Besprechung nach Zürich aufgeboten worden und seine Frau für einige Wochen ortsabwesend sei. Als der Betreibungsbeamte eine Verschiebung als unmöglich bezeichnete, regte Steiger an, die Pfändung noch am selben Vormittag vorzunehmen, was aber abgelehnt wurde.
Am Nachmittag erwies sich der Pfändungsvollzug wegen vertretungsloser Abwesenheit Steigers als unmöglich.
Als dieser nach Ablauf der Betreibungsferien am Montag, den 18. April 1955 mit der Abendpost eine neue Pfändungsankündigung auf den 20. April 1955, 14.00 Uhr erhielt, entschuldigte er sich brieflich wegen seines bevorstehenden Ausbleibens; er fuhr am Dienstag zu abgemachten geschäftlichen Besprechungen nach Basel und von dort zum selben Zwecke nach Luino. Die Pfändung konnte daher auch diesmal nicht vollzogen worden.
B.- Am 24. August 1955 sprach das Bezirksgericht Rheinfelden Steiger des Ungehorsams im Betreibungsverfahren schuldig und verurteilte ihn zu drei Tagen Haft.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, hob es dagegen im Strafpunkt auf und verurteilte Steiger zu Fr. 80.- Busse.
C.- Steiger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 333 StGB schliesse "in seinem Rahmen" Formaldelikte aus. Voraussetzung der Strafbarkeit sei ein Verschulden. Dazu gehöre, dass der Täter mit Wissen und Willen handle. Dies beziehe sich "auf alle Tatbestandsmerkmale und auch auf den Erfolg: das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit". Ein Verschulden in diesem Sinne könne ihm nicht zur Last gelegt werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Für vorsätzlichen Ungehorsam im Betreibungsverfahren (Art. 323 Ziff. 1 StGB) als solchen, der seinem Wesen nach übrigens kein Erfolgsdelikt sein kann, bedarf es nach Art. 18 und 102 StGB nichts weiteres, als dass der Täter mit Wissen und Willen der angekündigten Pfändung vertretungslos fernbleibt.
Dass der Beschwerdeführer dies getan hat, ist durch die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes (vgl. z.B.BGE 70 IV 98; Urteil vom 2. März 1956 i.S. Weibel) gehört zum Vorsatz nach Art. 18 Abs. 2 StGB nicht auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Seinem Fehlen trägt das StGB durch Art. 20 Rechnung.
2. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) vorbringt, bezieht sich lediglich auf sein erstes vertretungsloses Fernbleiben von der angekündigten Pfändung und taugt überdies nichts zur Begründung seiner Anträge. Gemäss Art. 56 Ziff. 2 SchKG dürfen Betreibungshandlungen nur an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen nicht vorgenommen werden. Dass der Samstag in der Regel kein staatlich anerkannter Feiertag ist, ist allgemein bekannt, ungeachtet dessen, dass verschiedene Betriebe an diesem Tage ihre Arbeit einstellen. Schliesst auch der Betreibungsbeamte sein Bureau, so folgt daraus nicht, dass während dieser Zeit auch die Vornahme von Betreibungshandlungen unzulässig sei. Vielmehr dürfen solche nach der Vorschrift des Art. 56 Ziff. 1 SchKG mit Ausnahme der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage an allen Wochentagen von 08.00 bis 19.00 Uhr vorgenommen werden. Gegenüber dem Festhalten des Betreibungsbeamten an dem auf den Samstagnachmittag angesetzten Pfändungsvollzug anderer Meinung zu sein, hatte der Beschwerdeführer keinen zureichenden Grund. Anders wäre es nur, wenn er sich bei seiner Vorsprache auf dem Betreibungsamt danach erkundigt hätte, ohne eine befriedigende Antwort erhalten zu haben. Das behauptet er aber selbst nicht.
Mutwillig ist die Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom 28. Dezember 1940 über den Fristenlauf am Samstag (AS 1940 S. 2033). Wenn einerseits dem Beschwerdeführer auch zuzubilligen ist, dass er nach anderthalb Jahrzehnten keine klare Vorstellung mehr über den Inhalt dieses Erlasses gehabt haben kann, so bestand doch anderseits auch kein begründeter Anlass anzunehmen, etwas derartiges gelte weiterhin, aber nurmehr für den Samstagnachmittag, wie er geglaubt zu haben vorgibt.
3. Was der Beschwerdeführer im weiteren vorbringt, ist dahin zu würdigen, dass er nicht bloss (irrtümlich) aus zureichenden Gründen angenommen haben will, er müsse der Pfändung nicht beiwohnen, sondern hiezu auch tatsächlich berechtigt gewesen sei. Demgegenüber ist soviel einzuräumen, dass dem Gebot, bei der Pfändung anwesend zu sein, keine absolute Geltung zukommen kann. Es lassen sich unschwer Umstände denken, unter denen selbst die vorsätzliche Nichtbeiwohnung an der Pfändung nicht als Ungehorsam im Sinne des Art. 323 Ziff. 1 StGB strafbar sein kann, sei es, dass der Täter in einer Notstandslage (Art. 34 StGB) gehandelt hat, sei es, dass sein Verhalten aus andern Gründen rechtmässig war. Dabei ist die Abwesenheit zum Zwecke der Wahrung (bedeutender) Vermögensinteressen nicht zum vorneherein auszuschliessen. In solchen Fällen wird der Betreibungsbeamte das Ausbleiben des Schuldners nachträglich genehmigen und damit dessen Verhalten rechtfertigen. Indessen darf der Schuldner nicht einfach dem Belieben des Betreibungsbeamten ausgeliefert sein. Dieser muss - wie überhaupt - auch in solchen Fällen irgendwie der Rechts- und sogar der Ermessenskontrolle unterworfen werden können. Die nächstliegende Kontrolle der Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter versagt jedoch, weil nach Art. 21 SchKG nur mit dem Ziel auf Aufhebung oder Berichtigung einer Amtshandlung Beschwerde geführt werden kann, solches aber nach Verstreichen der angekündigten Pfändungszeit nicht mehr möglich ist. Dies gilt übrigens auch für den hier zutreffenden Fall der Verweigerung einer zum voraus verlangten Verschiebung der angekündigten Pfändung, indem diese angesichts der kurzen Fristen kaum je vor dem angekündigten Termin auch nur von der unteren Aufsichtsbehörde nachgeprüft werden könnte. Da die Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter gestützt auf die angeführte Vorschrift in ständiger Rechtsprechung (vgl.BGE 77 III 78) ablehnen, auf (selbst rechtzeitige) Beschwerden einzutreten, deren Erfolg keinen Einfluss mehr auf das Betreibungsverfahren selbst ausüben, sondern nur noch präjudizielle Bedeutung für einen nachfolgenden Zivilprozess haben kann, werden unter Umständen wie den vorliegenden die Strafgerichte die entscheidungsbedürftige Frage des Betreibungsverfahrens selbst vorfrageweise prüfen müssen. Das haben die beiden Vorinstanzen getan. Sie stellen fest, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Entschuldigungen nicht stichhaltig seien. Vielmehr wäre es ihm bei gutem Willen sehr wohl möglich gewesen, zur festgesetzten Zeit der Pfändung beizuwohnen. Die Amtshandlungen des Betreibungsbeamten habe er aus purer Rechthaberei und unter nebensächlichen Ausflüchten vereitelt. Zumindest mit Bezug auf seine Säumnis vom 20. April 1955 sei der Straftatbestand des Art. 323 Ziff. 1 StGB klar erstellt. Damit haben die kantonalen Instanzen zu erkennen gegeben, dass sie einen Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren, wie er hier in Frage steht, nicht ausnahmslos für unerlaubt bzw. strafbar erachten, sondern der Auffassung sind, dass er ausnahmsweise (z.B. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen) erlaubt bzw. rechtmässig und daher straflos sein könne. Inwiefern aber nach dem vom Obergericht als erwiesen erachteten Sachverhalt die Abwesenheit des Beschwerdeführers bei den Pfändungen nicht rechtswidrig gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 20 et 323 ch. 1 CP. 1. Erreur de droit; défaut de raisons justifiant l'absence du débiteur lors de la saisie (consid. 2).
2. Circonstances qui excluent le caractère illicite de l'absence intentionnelle du débiteur? Examen, par le juge pénal, de questions qui relèvent du droit de poursuite (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- Willi Steiger, der in Reinach als Handelsmann ein Versandgeschäft betreibt, erhielt am Donnerstag, den 31. März 1955 eine Pfändungsankündigung auf Samstag, den 2. April 1955, 14.00 Uhr. Im Verlaufe des Samstagvormittags erschien er auf dem Betreibungsamt mit dem Ersuchen, die angekündigte Pfändung zu verschieben, weil er mit der Morgenpost auf den Nachmittag zu einer geschäftlichen Besprechung nach Zürich aufgeboten worden und seine Frau für einige Wochen ortsabwesend sei. Als der Betreibungsbeamte eine Verschiebung als unmöglich bezeichnete, regte Steiger an, die Pfändung noch am selben Vormittag vorzunehmen, was aber abgelehnt wurde.
Am Nachmittag erwies sich der Pfändungsvollzug wegen vertretungsloser Abwesenheit Steigers als unmöglich.
Als dieser nach Ablauf der Betreibungsferien am Montag, den 18. April 1955 mit der Abendpost eine neue Pfändungsankündigung auf den 20. April 1955, 14.00 Uhr erhielt, entschuldigte er sich brieflich wegen seines bevorstehenden Ausbleibens; er fuhr am Dienstag zu abgemachten geschäftlichen Besprechungen nach Basel und von dort zum selben Zwecke nach Luino. Die Pfändung konnte daher auch diesmal nicht vollzogen worden.
B.- Am 24. August 1955 sprach das Bezirksgericht Rheinfelden Steiger des Ungehorsams im Betreibungsverfahren schuldig und verurteilte ihn zu drei Tagen Haft.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, hob es dagegen im Strafpunkt auf und verurteilte Steiger zu Fr. 80.- Busse.
C.- Steiger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 333 StGB schliesse "in seinem Rahmen" Formaldelikte aus. Voraussetzung der Strafbarkeit sei ein Verschulden. Dazu gehöre, dass der Täter mit Wissen und Willen handle. Dies beziehe sich "auf alle Tatbestandsmerkmale und auch auf den Erfolg: das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit". Ein Verschulden in diesem Sinne könne ihm nicht zur Last gelegt werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Für vorsätzlichen Ungehorsam im Betreibungsverfahren (Art. 323 Ziff. 1 StGB) als solchen, der seinem Wesen nach übrigens kein Erfolgsdelikt sein kann, bedarf es nach Art. 18 und 102 StGB nichts weiteres, als dass der Täter mit Wissen und Willen der angekündigten Pfändung vertretungslos fernbleibt.
Dass der Beschwerdeführer dies getan hat, ist durch die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes (vgl. z.B.BGE 70 IV 98; Urteil vom 2. März 1956 i.S. Weibel) gehört zum Vorsatz nach Art. 18 Abs. 2 StGB nicht auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Seinem Fehlen trägt das StGB durch Art. 20 Rechnung.
2. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) vorbringt, bezieht sich lediglich auf sein erstes vertretungsloses Fernbleiben von der angekündigten Pfändung und taugt überdies nichts zur Begründung seiner Anträge. Gemäss Art. 56 Ziff. 2 SchKG dürfen Betreibungshandlungen nur an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen nicht vorgenommen werden. Dass der Samstag in der Regel kein staatlich anerkannter Feiertag ist, ist allgemein bekannt, ungeachtet dessen, dass verschiedene Betriebe an diesem Tage ihre Arbeit einstellen. Schliesst auch der Betreibungsbeamte sein Bureau, so folgt daraus nicht, dass während dieser Zeit auch die Vornahme von Betreibungshandlungen unzulässig sei. Vielmehr dürfen solche nach der Vorschrift des Art. 56 Ziff. 1 SchKG mit Ausnahme der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage an allen Wochentagen von 08.00 bis 19.00 Uhr vorgenommen werden. Gegenüber dem Festhalten des Betreibungsbeamten an dem auf den Samstagnachmittag angesetzten Pfändungsvollzug anderer Meinung zu sein, hatte der Beschwerdeführer keinen zureichenden Grund. Anders wäre es nur, wenn er sich bei seiner Vorsprache auf dem Betreibungsamt danach erkundigt hätte, ohne eine befriedigende Antwort erhalten zu haben. Das behauptet er aber selbst nicht.
Mutwillig ist die Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom 28. Dezember 1940 über den Fristenlauf am Samstag (AS 1940 S. 2033). Wenn einerseits dem Beschwerdeführer auch zuzubilligen ist, dass er nach anderthalb Jahrzehnten keine klare Vorstellung mehr über den Inhalt dieses Erlasses gehabt haben kann, so bestand doch anderseits auch kein begründeter Anlass anzunehmen, etwas derartiges gelte weiterhin, aber nurmehr für den Samstagnachmittag, wie er geglaubt zu haben vorgibt.
3. Was der Beschwerdeführer im weiteren vorbringt, ist dahin zu würdigen, dass er nicht bloss (irrtümlich) aus zureichenden Gründen angenommen haben will, er müsse der Pfändung nicht beiwohnen, sondern hiezu auch tatsächlich berechtigt gewesen sei. Demgegenüber ist soviel einzuräumen, dass dem Gebot, bei der Pfändung anwesend zu sein, keine absolute Geltung zukommen kann. Es lassen sich unschwer Umstände denken, unter denen selbst die vorsätzliche Nichtbeiwohnung an der Pfändung nicht als Ungehorsam im Sinne des Art. 323 Ziff. 1 StGB strafbar sein kann, sei es, dass der Täter in einer Notstandslage (Art. 34 StGB) gehandelt hat, sei es, dass sein Verhalten aus andern Gründen rechtmässig war. Dabei ist die Abwesenheit zum Zwecke der Wahrung (bedeutender) Vermögensinteressen nicht zum vorneherein auszuschliessen. In solchen Fällen wird der Betreibungsbeamte das Ausbleiben des Schuldners nachträglich genehmigen und damit dessen Verhalten rechtfertigen. Indessen darf der Schuldner nicht einfach dem Belieben des Betreibungsbeamten ausgeliefert sein. Dieser muss - wie überhaupt - auch in solchen Fällen irgendwie der Rechts- und sogar der Ermessenskontrolle unterworfen werden können. Die nächstliegende Kontrolle der Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter versagt jedoch, weil nach Art. 21 SchKG nur mit dem Ziel auf Aufhebung oder Berichtigung einer Amtshandlung Beschwerde geführt werden kann, solches aber nach Verstreichen der angekündigten Pfändungszeit nicht mehr möglich ist. Dies gilt übrigens auch für den hier zutreffenden Fall der Verweigerung einer zum voraus verlangten Verschiebung der angekündigten Pfändung, indem diese angesichts der kurzen Fristen kaum je vor dem angekündigten Termin auch nur von der unteren Aufsichtsbehörde nachgeprüft werden könnte. Da die Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter gestützt auf die angeführte Vorschrift in ständiger Rechtsprechung (vgl.BGE 77 III 78) ablehnen, auf (selbst rechtzeitige) Beschwerden einzutreten, deren Erfolg keinen Einfluss mehr auf das Betreibungsverfahren selbst ausüben, sondern nur noch präjudizielle Bedeutung für einen nachfolgenden Zivilprozess haben kann, werden unter Umständen wie den vorliegenden die Strafgerichte die entscheidungsbedürftige Frage des Betreibungsverfahrens selbst vorfrageweise prüfen müssen. Das haben die beiden Vorinstanzen getan. Sie stellen fest, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Entschuldigungen nicht stichhaltig seien. Vielmehr wäre es ihm bei gutem Willen sehr wohl möglich gewesen, zur festgesetzten Zeit der Pfändung beizuwohnen. Die Amtshandlungen des Betreibungsbeamten habe er aus purer Rechthaberei und unter nebensächlichen Ausflüchten vereitelt. Zumindest mit Bezug auf seine Säumnis vom 20. April 1955 sei der Straftatbestand des Art. 323 Ziff. 1 StGB klar erstellt. Damit haben die kantonalen Instanzen zu erkennen gegeben, dass sie einen Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren, wie er hier in Frage steht, nicht ausnahmslos für unerlaubt bzw. strafbar erachten, sondern der Auffassung sind, dass er ausnahmsweise (z.B. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen) erlaubt bzw. rechtmässig und daher straflos sein könne. Inwiefern aber nach dem vom Obergericht als erwiesen erachteten Sachverhalt die Abwesenheit des Beschwerdeführers bei den Pfändungen nicht rechtswidrig gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 20 e 323 Num. 1 CP. 1. Errore di diritto; ragioni sufficienti per giustificare l'assenza del debitore al momento del pignoramento (consid. 2).
2. Circostanze che escludono il carattere illecito dell'assenza intenzionale del debitore? Sindacato, da parte del giudice penale, su questioni attinenti al diritto di esecuzione (consid. 3).
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82 IV 153
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82 IV 153
Erwägungen ab Seite 154
Aus den Erwägungen:
Art. 190 StGB schützt die schwachsinnige oder in ihrer geistigen Gesundheit wesentlich beeinträchtigte Frau vor geschlechtlichen Angriffen. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft führt jeder Schwachsinn und jede wesentliche Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit des Opfers zur Anwendung des Art. 190 StGB, während sich das Obergericht von der Erwägung leiten lässt, die Geistesschwäche müsse die psychische Widerstandskraft der Frau so herabsetzen, dass ihr allfälliges Einverständnis zu sexuellen Handlungen regelmässig nicht mehr als Ausfluss eines freien, sittlich verantwortlichen Willens betrachtet werden kann.
Die Auslegung des Art 190 StGB durch die Staatsanwaltschaft hat wohl dessen Wortlaut für sich, geht aber weiter, als es dem Sinn der Bestimmung entspricht. Diese will die geschlechtliche Freiheit schützen und die Ehre und Unversehrtheit einer Frau gewährleisten, die nicht in der Lage ist, zwischen einer dem Sittengesetz entsprechenden und einer verpönten Befriedigung des Geschlechtstriebes zu unterscheiden, oder sich gegen geschlechtliche Zumutungen zu wehren (vgl. LOGOZ, N. 1a der Vorbemerkungen zu Art. 187 bis 192 sowie N. 1 zu Art. 190 StGB). Das Opfer muss sich in einem Zustand befinden, der beim Täter im Sinn einer verminderten Zurechnungsfähigkeit gewürdigt würde (THORMANN/VON OVERBECK, Nr. 1 zu Art. 190 StGB): es muss in der Fähigkeit beeinträchtigt sein, das Unrecht der Tat, die an ihm begangen wird, einzusehen, und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Dies trifft bei den leichteren Formen des Schwachsinns, die unter dem Begriff der Debilität zusammengefasst werden, nicht notwendigerweise zu. Die Auswirkungen einer mangelhaften geistigen Veranlagung oder Entwicklung brauchen nicht auf allen Gebieten gleich stark in Erscheinung zu treten (GARTMANN, ZStR 1952, S. 107/8). Lässt auch der Schwachsinn die Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung in der Regel nicht unberührt, so werden doch manche Debile durch ihre Beschränktheit nicht daran gehindert, vernünftig zwischen Erlaubtem und Unerlaubtem zu unterscheiden, die Bedeutung des Geschlechtsverkehrs und dessen mögliche Folgen zu erkennen, ihre Triebe zu beherrschen und ungehörigen Zumutungen entgegenzutreten. Verfügt eine geistesschwache oder in ihrer geistigen Gesundheit beeinträchtigte Frau über diese Fähigkeiten, so bedarf sie keines besonderen strafrechtlichen Schutzes. Art. 190 StGB gelangt in solche Fällen nicht zur Anwendung.
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Art. 190 StGB. Begriff des Schwachsinns und der wesentlichen Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit.
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Erwägungen ab Seite 154
Aus den Erwägungen:
Art. 190 StGB schützt die schwachsinnige oder in ihrer geistigen Gesundheit wesentlich beeinträchtigte Frau vor geschlechtlichen Angriffen. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft führt jeder Schwachsinn und jede wesentliche Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit des Opfers zur Anwendung des Art. 190 StGB, während sich das Obergericht von der Erwägung leiten lässt, die Geistesschwäche müsse die psychische Widerstandskraft der Frau so herabsetzen, dass ihr allfälliges Einverständnis zu sexuellen Handlungen regelmässig nicht mehr als Ausfluss eines freien, sittlich verantwortlichen Willens betrachtet werden kann.
Die Auslegung des Art 190 StGB durch die Staatsanwaltschaft hat wohl dessen Wortlaut für sich, geht aber weiter, als es dem Sinn der Bestimmung entspricht. Diese will die geschlechtliche Freiheit schützen und die Ehre und Unversehrtheit einer Frau gewährleisten, die nicht in der Lage ist, zwischen einer dem Sittengesetz entsprechenden und einer verpönten Befriedigung des Geschlechtstriebes zu unterscheiden, oder sich gegen geschlechtliche Zumutungen zu wehren (vgl. LOGOZ, N. 1a der Vorbemerkungen zu Art. 187 bis 192 sowie N. 1 zu Art. 190 StGB). Das Opfer muss sich in einem Zustand befinden, der beim Täter im Sinn einer verminderten Zurechnungsfähigkeit gewürdigt würde (THORMANN/VON OVERBECK, Nr. 1 zu Art. 190 StGB): es muss in der Fähigkeit beeinträchtigt sein, das Unrecht der Tat, die an ihm begangen wird, einzusehen, und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Dies trifft bei den leichteren Formen des Schwachsinns, die unter dem Begriff der Debilität zusammengefasst werden, nicht notwendigerweise zu. Die Auswirkungen einer mangelhaften geistigen Veranlagung oder Entwicklung brauchen nicht auf allen Gebieten gleich stark in Erscheinung zu treten (GARTMANN, ZStR 1952, S. 107/8). Lässt auch der Schwachsinn die Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung in der Regel nicht unberührt, so werden doch manche Debile durch ihre Beschränktheit nicht daran gehindert, vernünftig zwischen Erlaubtem und Unerlaubtem zu unterscheiden, die Bedeutung des Geschlechtsverkehrs und dessen mögliche Folgen zu erkennen, ihre Triebe zu beherrschen und ungehörigen Zumutungen entgegenzutreten. Verfügt eine geistesschwache oder in ihrer geistigen Gesundheit beeinträchtigte Frau über diese Fähigkeiten, so bedarf sie keines besonderen strafrechtlichen Schutzes. Art. 190 StGB gelangt in solche Fällen nicht zur Anwendung.
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Art. 190 CP. Notion de la faiblesse d'esprit et des troubles mentaux sérieux.
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Erwägungen ab Seite 154
Aus den Erwägungen:
Art. 190 StGB schützt die schwachsinnige oder in ihrer geistigen Gesundheit wesentlich beeinträchtigte Frau vor geschlechtlichen Angriffen. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft führt jeder Schwachsinn und jede wesentliche Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit des Opfers zur Anwendung des Art. 190 StGB, während sich das Obergericht von der Erwägung leiten lässt, die Geistesschwäche müsse die psychische Widerstandskraft der Frau so herabsetzen, dass ihr allfälliges Einverständnis zu sexuellen Handlungen regelmässig nicht mehr als Ausfluss eines freien, sittlich verantwortlichen Willens betrachtet werden kann.
Die Auslegung des Art 190 StGB durch die Staatsanwaltschaft hat wohl dessen Wortlaut für sich, geht aber weiter, als es dem Sinn der Bestimmung entspricht. Diese will die geschlechtliche Freiheit schützen und die Ehre und Unversehrtheit einer Frau gewährleisten, die nicht in der Lage ist, zwischen einer dem Sittengesetz entsprechenden und einer verpönten Befriedigung des Geschlechtstriebes zu unterscheiden, oder sich gegen geschlechtliche Zumutungen zu wehren (vgl. LOGOZ, N. 1a der Vorbemerkungen zu Art. 187 bis 192 sowie N. 1 zu Art. 190 StGB). Das Opfer muss sich in einem Zustand befinden, der beim Täter im Sinn einer verminderten Zurechnungsfähigkeit gewürdigt würde (THORMANN/VON OVERBECK, Nr. 1 zu Art. 190 StGB): es muss in der Fähigkeit beeinträchtigt sein, das Unrecht der Tat, die an ihm begangen wird, einzusehen, und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Dies trifft bei den leichteren Formen des Schwachsinns, die unter dem Begriff der Debilität zusammengefasst werden, nicht notwendigerweise zu. Die Auswirkungen einer mangelhaften geistigen Veranlagung oder Entwicklung brauchen nicht auf allen Gebieten gleich stark in Erscheinung zu treten (GARTMANN, ZStR 1952, S. 107/8). Lässt auch der Schwachsinn die Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung in der Regel nicht unberührt, so werden doch manche Debile durch ihre Beschränktheit nicht daran gehindert, vernünftig zwischen Erlaubtem und Unerlaubtem zu unterscheiden, die Bedeutung des Geschlechtsverkehrs und dessen mögliche Folgen zu erkennen, ihre Triebe zu beherrschen und ungehörigen Zumutungen entgegenzutreten. Verfügt eine geistesschwache oder in ihrer geistigen Gesundheit beeinträchtigte Frau über diese Fähigkeiten, so bedarf sie keines besonderen strafrechtlichen Schutzes. Art. 190 StGB gelangt in solche Fällen nicht zur Anwendung.
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de
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Art. 190 CP. Nozione di debolezza di mente e di notevole alterazione della sanità mentale.
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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82 IV 155
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82 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
Résumé des faits:
A. - Le 21 février 1956, M.C., né en 1941, et J.G., né en 1941 également, ont été reconnus coupables d'attentats à la pudeur des enfants, et J.-M.C., coupable de complicité du même délit. Le juge a constaté en fait: Vers le début du mois de décembre 1955, M.C., avec l'aide de J.-M.C., a fait subir avec violences l'acte sexuel à une enfant, née en 1943. Vers la Noël 1955, M.C. voulut à nouveau forcer la même fillette à subir l'acte sexuel. Il en fut empêché par l'arrivée inopinée d'un tiers. Il était accompagné de J.G., qui l'aida à entraîner l'enfant à l'écart. En outre, au cours de l'année 1955, J.G. a fait subir à plusieurs reprises, mais sans violences, l'acte sexuel à une autre enfant, née en 1942.
B.- M.C., J.G. et J.-M.C. se sont chacun pourvus en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Les trois recourants allèguent qu'étant mineurs et protégés dans leur intégrité sexuelle, ils ne pourraient être poursuivis pour attentat à la pudeur des enfants. Cet argument est erroné. Lorsque deux enfants de moins de seize ans ont commis un acte contraire à la pudeur sur la personne l'un de l'autre, ils sont poursuivis chacun pour l'acte commis non pas sur sa propre personne, mais sur la personne de l'autre (RO 69 IV 175, consid. 1, 1er alinéa i.f.).
La Cour de céans a jugé, il est vrai, que lorsqu'un enfant commet l'un des actes visés par l'art. 191 CP, il ne tombe sous le coup de cette disposition légale que si son acte trahit un état d'esprit qui le porte à violer le droit, que tel est le cas en particulier quand l'attentat à la pudeur est accompagné de contrainte, mais non pas lorsque deux enfants à peu près égaux par l'âge ou le développement se livrent ensemble et d'accord à des actes contraires à la pudeur (RO 69 IV 175 s., consid. 1). Cette jurisprudence, cependant, repose sur deux prémisses que la Cour, après un nouvel examen, doit reconnaître critiquables: à savoir premièrement que l'art. 191 CP ne protégerait l'intégrité sexuelle de l'enfant que contre les attaques de ceux qui disposeraient à son égard d'une certaine supériorité dans le domaine sexuel, secondement qu'il serait peu conciliable, d'une part de protéger l'enfant, du fait qu'on le considère comme sexuellement intact et d'autre part d'attacher à ses actes, dans ce domaine, les mêmes conséquences qu'à ceux des personnes qui connaissent déjà la vie sexuelle. En réalité, l'art. 191 CP protège l'enfant contre tout acte contraire à la pudeur, sans faire aucune distinction suivant la personne qui agit. De plus, l'objet de cette protection n'est pas seulement l'enfant dont l'intégrité sexuelle subsiste, mais tout enfant, même sexuellement averti, voire perverti. Aussi bien, la Cour de céans a-t-elle jugé que l'auteur était punissable même si l'enfant avait consenti aux actes impudiques commis sur sa personne, voire les avait provoqués (RO 73 IV 155; 78 IV 81). Par conséquent, il n'est pas contradictoire de tenir à la fois pour auteur et pour victime un enfant qui a commis des actes contraires à la pudeur avec un autre enfant.
Que cette interprétation, conforme au texte même de l'art. 191, le soit aussi à l'intention du législateur, c'est ce qui ressort des travaux préparatoires. Dans la discussion sur l'art. 122 de l'avant-projet de 1908 (qui correspond à l'actuel art. 191), Otto Lang, membre de la deuxième commission d'experts, avait proposé de prévoir que l'auteur ne serait punissable que s'il était plus âgé que l'enfant. Cette proposition, combattue par Zürcher, avait été tout d'abord admise, mais Geel demanda qu'elle soit reconsidérée, parce qu'il suffisait, disait-il, que l'auteur, lorsqu'il s'agissait d'un enfant, fût traité conformément aux règles déjà très favorables, dont bénéficie cette catégorie de personnes. La proposition Lang fut alors rejetée par un nouveau vote (Procès-verbal de la deuxième commission d'experts, t. III pp. 161, 165, 174 s.).
La jurisprudence instituée par l'arrêt précité (RO 69 IV 175) ne peut donc être maintenue, vu les résultats de ce nouvel examen. Elle avait, du reste, suscité l'opposition de divers juges cantonaux, qui ne s'y étaient pas tenus (Lucerne: Revue suisse de jurisprudence, 1944, pp. 13 s.; 1947, pp. 376 s.; Zurich: même revue, 1946, pp. 376 s.). Son abandon, cependant, n'implique pas que tout acte impudique commis par un enfant sur la personne d'un autre enfant ait un caractère pénal. Les actes nettement puérils, fréquents chez les enfants et auxquels ils se livrent au cours de jeux par exemple, relèvent des éducateurs ou tout au plus de l'autorité tutélaire, mais non pas du juge pénal. Toutefois, il n'est pas question de tels actes dans la présente espèce. Car il s'agit de faits dont le caractère pénal ne saurait être révoqué en doute, tels que la consommation de l'acte sexuel avec et sans violence.
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Art. 191 StGB. Unzucht mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Kind, begangen durch ein ebenfalls im Schutzalter stehendes Kind (Änderung der Rechtsprechung).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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82 IV 155
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82 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
Résumé des faits:
A. - Le 21 février 1956, M.C., né en 1941, et J.G., né en 1941 également, ont été reconnus coupables d'attentats à la pudeur des enfants, et J.-M.C., coupable de complicité du même délit. Le juge a constaté en fait: Vers le début du mois de décembre 1955, M.C., avec l'aide de J.-M.C., a fait subir avec violences l'acte sexuel à une enfant, née en 1943. Vers la Noël 1955, M.C. voulut à nouveau forcer la même fillette à subir l'acte sexuel. Il en fut empêché par l'arrivée inopinée d'un tiers. Il était accompagné de J.G., qui l'aida à entraîner l'enfant à l'écart. En outre, au cours de l'année 1955, J.G. a fait subir à plusieurs reprises, mais sans violences, l'acte sexuel à une autre enfant, née en 1942.
B.- M.C., J.G. et J.-M.C. se sont chacun pourvus en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Les trois recourants allèguent qu'étant mineurs et protégés dans leur intégrité sexuelle, ils ne pourraient être poursuivis pour attentat à la pudeur des enfants. Cet argument est erroné. Lorsque deux enfants de moins de seize ans ont commis un acte contraire à la pudeur sur la personne l'un de l'autre, ils sont poursuivis chacun pour l'acte commis non pas sur sa propre personne, mais sur la personne de l'autre (RO 69 IV 175, consid. 1, 1er alinéa i.f.).
La Cour de céans a jugé, il est vrai, que lorsqu'un enfant commet l'un des actes visés par l'art. 191 CP, il ne tombe sous le coup de cette disposition légale que si son acte trahit un état d'esprit qui le porte à violer le droit, que tel est le cas en particulier quand l'attentat à la pudeur est accompagné de contrainte, mais non pas lorsque deux enfants à peu près égaux par l'âge ou le développement se livrent ensemble et d'accord à des actes contraires à la pudeur (RO 69 IV 175 s., consid. 1). Cette jurisprudence, cependant, repose sur deux prémisses que la Cour, après un nouvel examen, doit reconnaître critiquables: à savoir premièrement que l'art. 191 CP ne protégerait l'intégrité sexuelle de l'enfant que contre les attaques de ceux qui disposeraient à son égard d'une certaine supériorité dans le domaine sexuel, secondement qu'il serait peu conciliable, d'une part de protéger l'enfant, du fait qu'on le considère comme sexuellement intact et d'autre part d'attacher à ses actes, dans ce domaine, les mêmes conséquences qu'à ceux des personnes qui connaissent déjà la vie sexuelle. En réalité, l'art. 191 CP protège l'enfant contre tout acte contraire à la pudeur, sans faire aucune distinction suivant la personne qui agit. De plus, l'objet de cette protection n'est pas seulement l'enfant dont l'intégrité sexuelle subsiste, mais tout enfant, même sexuellement averti, voire perverti. Aussi bien, la Cour de céans a-t-elle jugé que l'auteur était punissable même si l'enfant avait consenti aux actes impudiques commis sur sa personne, voire les avait provoqués (RO 73 IV 155; 78 IV 81). Par conséquent, il n'est pas contradictoire de tenir à la fois pour auteur et pour victime un enfant qui a commis des actes contraires à la pudeur avec un autre enfant.
Que cette interprétation, conforme au texte même de l'art. 191, le soit aussi à l'intention du législateur, c'est ce qui ressort des travaux préparatoires. Dans la discussion sur l'art. 122 de l'avant-projet de 1908 (qui correspond à l'actuel art. 191), Otto Lang, membre de la deuxième commission d'experts, avait proposé de prévoir que l'auteur ne serait punissable que s'il était plus âgé que l'enfant. Cette proposition, combattue par Zürcher, avait été tout d'abord admise, mais Geel demanda qu'elle soit reconsidérée, parce qu'il suffisait, disait-il, que l'auteur, lorsqu'il s'agissait d'un enfant, fût traité conformément aux règles déjà très favorables, dont bénéficie cette catégorie de personnes. La proposition Lang fut alors rejetée par un nouveau vote (Procès-verbal de la deuxième commission d'experts, t. III pp. 161, 165, 174 s.).
La jurisprudence instituée par l'arrêt précité (RO 69 IV 175) ne peut donc être maintenue, vu les résultats de ce nouvel examen. Elle avait, du reste, suscité l'opposition de divers juges cantonaux, qui ne s'y étaient pas tenus (Lucerne: Revue suisse de jurisprudence, 1944, pp. 13 s.; 1947, pp. 376 s.; Zurich: même revue, 1946, pp. 376 s.). Son abandon, cependant, n'implique pas que tout acte impudique commis par un enfant sur la personne d'un autre enfant ait un caractère pénal. Les actes nettement puérils, fréquents chez les enfants et auxquels ils se livrent au cours de jeux par exemple, relèvent des éducateurs ou tout au plus de l'autorité tutélaire, mais non pas du juge pénal. Toutefois, il n'est pas question de tels actes dans la présente espèce. Car il s'agit de faits dont le caractère pénal ne saurait être révoqué en doute, tels que la consommation de l'acte sexuel avec et sans violence.
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Art. 191 CP. Cas d'un enfant qui attente à la pudeur d'un autre enfant (changement de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 155
Résumé des faits:
A. - Le 21 février 1956, M.C., né en 1941, et J.G., né en 1941 également, ont été reconnus coupables d'attentats à la pudeur des enfants, et J.-M.C., coupable de complicité du même délit. Le juge a constaté en fait: Vers le début du mois de décembre 1955, M.C., avec l'aide de J.-M.C., a fait subir avec violences l'acte sexuel à une enfant, née en 1943. Vers la Noël 1955, M.C. voulut à nouveau forcer la même fillette à subir l'acte sexuel. Il en fut empêché par l'arrivée inopinée d'un tiers. Il était accompagné de J.G., qui l'aida à entraîner l'enfant à l'écart. En outre, au cours de l'année 1955, J.G. a fait subir à plusieurs reprises, mais sans violences, l'acte sexuel à une autre enfant, née en 1942.
B.- M.C., J.G. et J.-M.C. se sont chacun pourvus en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Les trois recourants allèguent qu'étant mineurs et protégés dans leur intégrité sexuelle, ils ne pourraient être poursuivis pour attentat à la pudeur des enfants. Cet argument est erroné. Lorsque deux enfants de moins de seize ans ont commis un acte contraire à la pudeur sur la personne l'un de l'autre, ils sont poursuivis chacun pour l'acte commis non pas sur sa propre personne, mais sur la personne de l'autre (RO 69 IV 175, consid. 1, 1er alinéa i.f.).
La Cour de céans a jugé, il est vrai, que lorsqu'un enfant commet l'un des actes visés par l'art. 191 CP, il ne tombe sous le coup de cette disposition légale que si son acte trahit un état d'esprit qui le porte à violer le droit, que tel est le cas en particulier quand l'attentat à la pudeur est accompagné de contrainte, mais non pas lorsque deux enfants à peu près égaux par l'âge ou le développement se livrent ensemble et d'accord à des actes contraires à la pudeur (RO 69 IV 175 s., consid. 1). Cette jurisprudence, cependant, repose sur deux prémisses que la Cour, après un nouvel examen, doit reconnaître critiquables: à savoir premièrement que l'art. 191 CP ne protégerait l'intégrité sexuelle de l'enfant que contre les attaques de ceux qui disposeraient à son égard d'une certaine supériorité dans le domaine sexuel, secondement qu'il serait peu conciliable, d'une part de protéger l'enfant, du fait qu'on le considère comme sexuellement intact et d'autre part d'attacher à ses actes, dans ce domaine, les mêmes conséquences qu'à ceux des personnes qui connaissent déjà la vie sexuelle. En réalité, l'art. 191 CP protège l'enfant contre tout acte contraire à la pudeur, sans faire aucune distinction suivant la personne qui agit. De plus, l'objet de cette protection n'est pas seulement l'enfant dont l'intégrité sexuelle subsiste, mais tout enfant, même sexuellement averti, voire perverti. Aussi bien, la Cour de céans a-t-elle jugé que l'auteur était punissable même si l'enfant avait consenti aux actes impudiques commis sur sa personne, voire les avait provoqués (RO 73 IV 155; 78 IV 81). Par conséquent, il n'est pas contradictoire de tenir à la fois pour auteur et pour victime un enfant qui a commis des actes contraires à la pudeur avec un autre enfant.
Que cette interprétation, conforme au texte même de l'art. 191, le soit aussi à l'intention du législateur, c'est ce qui ressort des travaux préparatoires. Dans la discussion sur l'art. 122 de l'avant-projet de 1908 (qui correspond à l'actuel art. 191), Otto Lang, membre de la deuxième commission d'experts, avait proposé de prévoir que l'auteur ne serait punissable que s'il était plus âgé que l'enfant. Cette proposition, combattue par Zürcher, avait été tout d'abord admise, mais Geel demanda qu'elle soit reconsidérée, parce qu'il suffisait, disait-il, que l'auteur, lorsqu'il s'agissait d'un enfant, fût traité conformément aux règles déjà très favorables, dont bénéficie cette catégorie de personnes. La proposition Lang fut alors rejetée par un nouveau vote (Procès-verbal de la deuxième commission d'experts, t. III pp. 161, 165, 174 s.).
La jurisprudence instituée par l'arrêt précité (RO 69 IV 175) ne peut donc être maintenue, vu les résultats de ce nouvel examen. Elle avait, du reste, suscité l'opposition de divers juges cantonaux, qui ne s'y étaient pas tenus (Lucerne: Revue suisse de jurisprudence, 1944, pp. 13 s.; 1947, pp. 376 s.; Zurich: même revue, 1946, pp. 376 s.). Son abandon, cependant, n'implique pas que tout acte impudique commis par un enfant sur la personne d'un autre enfant ait un caractère pénal. Les actes nettement puérils, fréquents chez les enfants et auxquels ils se livrent au cours de jeux par exemple, relèvent des éducateurs ou tout au plus de l'autorité tutélaire, mais non pas du juge pénal. Toutefois, il n'est pas question de tels actes dans la présente espèce. Car il s'agit de faits dont le caractère pénal ne saurait être révoqué en doute, tels que la consommation de l'acte sexuel avec et sans violence.
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Art. 191 CP. Caso di un fanciullo che commette un atto di libidine su un altro fanciullo (cambiamento di giurisprudenza).
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criminal law and criminal procedure
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82 IV 158
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82 IV 158
Sachverhalt ab Seite 159
Aus dem Tatbestand:
Die angeklagten rumänischen Flüchtlinge Beldeanu, Codrescu, Chirila und Ochiu überfielen in der Nacht vom 14. auf den 15. Februar 1955, mit Schusswaffen versehen, die rumänische Gesandtschaft in Bern. Beldeanu war Urheber des Plans und Anführer bei dessen Verwirklichung. Er hatte das Unternehmen in Deutschland und von dort aus vorbereitet, insbesondere das Gesandtschaftsareal ausgekundschaftet und die Mitbeteiligten nach Konstanz aufgeboten. Hier orientierte er diese eingehend über seinen Plan. Er erklärte, dass er beabsichtige, das Gesandtschaftspersonal festzunehmen und zu zwingen, die Schlüssel zu den Panzerschränken herauszugeben. Es gehe darum, Spionagedokumente in die Hand zu bekommen. Auch soll davon die Rede gewesen sein, dass man einen oder mehrere ausgewanderte Rumänen, die allenfalls in der Gesandschaft gefangengehalten würden, befreien wolle, ferner von der Absicht, einen Gesandtschaftsbeamten zwecks Einvernahme zu entführen. Indessen hätte Beldeanu nach seiner heutigen Darstellung als Hauptziel des Unternehmens die Durchführung einer öffentlichen Protestaktion bezeichnet. Es soll auch davon gesprochen worden sein, dass man eventuell die Gesandtschaft solange besetzt halten wolle, bis die rumänische Regierung bestimmte Widerstandsleute freigebe.
Von Konstanz aus reisten die vier Angeklagten mit dem deutschen Staatsangehörigen Ciochina in dessen Automobil in die Schweiz ein. Ciochina blieb in der Nähe der Gesandtschaft im Wagen sitzen und kehrte in der Folge unbehelligt nach Deutschland zurück. Die Angeklagten besetzten zunächst das Kanzleigebäude der Gesandtschaft, wo sie Rozalia Setu, die Ehefrau des Chauffeurs der Gesandtschaft, fesselten, Behältnisse gewaltsam öffneten und sie nach Dokumenten durchsuchten. Der Chauffeur Setu, der inzwischen von einer Dienstfahrt zurückgekehrt war, wurde von Codrescu angeschossen. Die Angeklagten liessen ihn liegen, schritten zum Angriff auf das Hauptgebäude der Gesandtschaft und besetzten es ebenfalls, wobei sie weitere Schüsse abgaben. Die Bewohner dieses Hauses wurden durch Drohungen in Schach gehalten oder vertrieben. Auch hier wurden Möbel aufgebrochen und nach Dokumenten durchsucht. Der angeschossene Chauffeur wurde schliesslich von der Polizei, die inzwischen erschienen war, im Park der Gesandtschaft noch lebend aufgefunden, doch starb er bald darauf. Nachdem sich zunächst Ochiu der Polizei ergeben hatte, liessen sich im Laufe des 16. Februar auch Beldeanu, Codrescu und Chirila, nach langwierigen Unterhandlungen, von ihr abführen.
Die vier Rumänen sind u.a. des verbotenen politischen Nachrichtendienstes (Art. 272 StGB) angeklagt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Frau Setu hat vor der Hauptverhandlung schriftlich die Zusprechung gerichtlich zu bestimmender Genugtuungssummen beantragt; lediglich für den Fall, dass dieses Hauptbegehren als formell unzulässig erachtet werde, hat sie die Forderung genau beziffert. Indessen entspricht das Hauptbegehren den Anforderungen des Art. 211 BStP, wonach der privatrechtliche Anspruch spätestens bei Beginn der Hauptverhandlung geltend gemacht werden muss. Die Erwägungen, aus denen für das Verfahren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz der Antrag auf Zusprechung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages als unzulässig erklärt worden ist (BGE 80 II 322), treffen hier nicht zu. Weder der Wortlaut des Art. 211 BStP noch sachliche Gründe rechtfertigen eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 55 OG.
Vor allem spielt der Streitwert im Bundesstrafverfahren keine Rolle, im Unterschied auch zum direkten Prozess gemäss Art. 41 und 42 OG. Wo es wie hier um Genugtuung geht, muss ein auf das richterliche Ermessen abstellender Antrag um so eher genügen, als in der Regel für die Festsetzung einer Genugtuungssumme der Natur der Sache nach weniger Anhaltspunkte zur Verfügung stehen als etwa für die Bemessung des Ersatzes eines Schadens.
3. a) Magdalena Stoffel, Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers in Bern, sowie dessen ehemalige Mitarbeiter Virgil Baicu und Victor Miron, die nach dem Überfall auf die rumänische Gesandtschaft nach Rumänien zurückberufen worden waren und seither mit ihren Familien sich dort aufhalten, und die Ehefrauen dieser beiden sind aufgefordert worden, als Zeugen vor dem Gericht zu erscheinen, doch haben sie der Vorladung nicht Folge geleistet; die Gründe ihres Ausbleibens sind dem Gericht nicht bekannt. Die nicht erschienenen Personen sind im polizeilichen Ermittlungsverfahren von Beamten der Bundespolizei einvernommen worden. Der Bundesanwalt hat beantragt, die damaligen Aussagen der Eheleute Baicu und Miron seien im Zusammenhang mit der Einvernahme des Inspektors der Bundespolizei Eugen Caviezel, der das Protokoll aufgenommen hat, zu verlesen; die Verteidigung hat den Antrag gestellt, nichts, eventuell die Aussagen aller fünf Personen mit Einschluss Frau Stoffels, verlesen zu lassen.
Nach Art. 164 Abs. 2 BStP darf die Aussage eines Zeugen, eines Sachverständigen oder eines Angeklagten, der gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann, verlesen werden. Die fünf in Frage stehenden Personen sind Zeugen im Sinne dieser Bestimmung; sie sind als solche vorgeladen. Das Gericht ist nicht in der Lage, sie zum Erscheinen zu zwingen; es kann weder die in Rumänien sich aufhaltenden Personen noch Frau Stoffel, welche die mit ihrer Stellung als Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers verbundenen Vorrechte und Befreiungen geniesst, durch die Polizei vorführen lassen. Die fünf Personen können daher aus einem zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden. Ihre im polizeilichen Ermittlungsverfahren zu Protokoll gegebenen und von ihnen unterzeichneten Erklärungen sind Aussagen im Sinne von Art. 164 Abs. 2 BStP. Dass man es nicht mit Zeugenaussagen im Sinne der Art. 74 ff. BStP zu tun hat, ist unerheblich. Art. 164 Abs. 2 unterscheidet nicht zwischen dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der Voruntersuchung, sondern spricht von Aussagen schlechthin. Es ist auch sachlich richtig, die Bestimmung auf Aussagen im polizeilichen Ermittlungsverfahren ebenfalls anzuwenden. Eine abweichende Auslegung hätte unter Umständen zur Folge, dass die Rechtspflege lahmgelegt würde; kommt es doch nicht selten vor, dass Personen, die von der Polizei bei den ersten Ermittlungen befragt worden sind, in der Voruntersuchung infolge Todes oder Abreise ins Ausland nicht mehr zur Verfügung stehen, wie denn gerade im vorliegenden Fall die Eheleute Baicu und Miron bald nach ihrer Einvernahme durch die Polizei nach Rumänien zurückgekehrt sind. Auch der Umstand, dass diese Personen und Frau Stoffel im polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht auf die Strafe des falschen Zeugnisses hinzuweisen waren (Art. 82 BStP), schliesst die Berücksichtigung ihrer Aussagen nicht aus. Das Gericht würdigt die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der Beweismittel nach freiem Ermessen (Art. 169 Abs. 3 BStP). Die Aussagen sämtlicher fünf Personen gegenüber der Polizei sind, jedenfalls zum Teil, erheblich. Die wesentlichen Abschnitte daraus waren daher zu verlesen, in Gegenwart des Zeugen Caviezel, der zu befragen war, ob die protokollierten Erklärungen dem entsprechen, was seinerzeit in seiner Gegenwart ausgesagt worden war, und ob er die Aussagen für glaubwürdig erachte.
4. a) Nach Art. 272 StGB (Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1950, in Kraft seit 5. Januar 1951) wird mit Gefängnis (Ziff. 1) oder Zuchthaus (Ziff. 2) bestraft, wer im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen politischen Nachrichtendienst betreibt oder einen solchen Dienst einrichtet (Ziff. 1 Abs. 1), ferner wer für solche Dienste anwirbt oder ihnen Vorschub leistet (Ziff. 1 Abs. 2). Aus der Bestimmung ergibt sich, dass das Vergehen oder Verbrechen durch jede Tat vollendet wird, die sich irgendwie in die Kette der Handlungen einreihen lässt, welche gesamthaft das Einrichten oder Betreiben des Nachrichtendienstes ausmachen, also auch durch ein Verhalten, das unter dem Gesichtspunkte des angestrebten Enderfolges bloss Vorbereitung, Versuch, Anstiftung oder Beihilfe wäre (BGE 74 IV 202, BGE 80 IV 82).
Die Nachrichten im Sinne des Art. 272 müssen sich auf Tatsachen beziehen, die nicht allgemein bekannt sind und daher Aussenstehenden nur durch besondere Vorkehren, eben durch einen Nachrichtendienst, zur Kenntnis gelangen können (BGE 80 IV 83 Erw. 1).
Die Wendung "im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes" bedeutet nicht, dass ein Auftrag einer solchen Organisation erforderlich ist. Unter Art. 272 fallen auch Handlungen, die der Täter von sich aus begeht. Ebensowenig ist notwendig, dass die gemeldeten oder zu meldenden Tatsachen für die ausländische Organisation nützlich sind. Es genügt, dass sie für eine solche bestimmt sind (BGE 61 I 413 lit. c, BGE 66 I 112 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 16. Oktober 1951 i.S. Davis, Erw. 3). Als "Organisation" ist jede Mehrheit von Personen anzusehen, die gemeinsam ein bestimmtes politisches Ziel verfolgen, auch wenn die Vereinigung nur lose ist, keine Statuten und keine eigentlichen Organe besitzt (Urteil Davis; BGE 80 IV 86 lit. b).
Unerheblich ist auch, ob die gemeldete oder zu meldende Tatsache geheimzuhalten sei, ob sie wahr sei und ob die Nachricht der Schweiz oder ihren Angehörigen, Einwohnern oder Organisationen schade. Der politische Nachrichtendienst wird um seiner selbst willen bekämpft, als Angriff auf die Hoheit über schweizerisches Gebiet, auf die Sicherheit der Eidgenossenschaft. Die Worte "zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen" bedeuten einfach, dass der Nachrichtendienst, wie er einerseits "im Interesse" eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zu liegen hat, anderseits gegen die Schweiz oder ihre Angehörigen, Einwohner oder Organisationen und nicht gegen einen fremden Staat oder gegen ausserhalb der Schweiz sich aufhaltende Ausländer gerichtet sein muss (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 20. Dezember 1947 i.S. Riedweg, Erw. V 1; BGE 74 IV 203 ff., BGE 80 IV 88 lit. c). Art. 272 StGB schützt alle Ausländer, die in der Schweiz weilen. Einwohner der Schweiz im Sinne der Bestimmung sind auch Ausländer, die zum Personal einer im Lande errichteten fremden Gesandtschaft gehören. Sie befinden sich selbst dann in der Schweiz, wenn sie sich innerhalb des Gesandtschaftsareals aufhalten. Der Empfangsstaat hat unter allen Umständen die für ihre Sicherheit erforderlichen Massregeln zu treffen. Ein Nachrichtendienst "zum Nachteil" solcher Personen stellt ebenfalls einen Übergriff in die Hoheit über schweizerisches Gebiet dar.
Dem Art. 272 StGB ist nach Art. 4 daselbst auch unterworfen, wer die Tat im Ausland begeht.
b) Als die Angeklagten abmachten, die rumänische Gesandtschaft in Bern zu überfallen, hatten sie anscheinend verschiedene Zwecke im Auge. Offenbar stellten sie sich vor, dass es vom Verlauf der Aktion abhängen werde, welchem Ziel oder welchen Zielen sie sich schliesslich zuwenden würden. Auf jeden Fall aber war, wie sich insbesondere aus der Aussage Beldeanus in der Hauptverhandlung ergibt, von Anfang an auch beabsichtigt, Dokumente in die Hand zu bekommen, welche über die von den Angeklagten vermutete gegen den Westen und die rumänischen Flüchtlinge gerichtete Spionagetätigkeit des Gesandtschaftspersonals Aufschluss hätten geben können. Es handelte sich also darum, nicht allgemein bekannte Einzelheiten über eine mutmassliche politische Tätigkeit von Einwohnern der Schweiz zu erforschen. Zu diesem Zweck haben denn auch die Angeklagten die Akten der Gesandtschaft durchsucht. Damit und mit den vorausgegangenen Vorbereitungen ist der Tatbestand des Art. 272 StGB erfüllt, wenn und soweit die Angeklagten, mit Wissen und Willen, im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes gehandelt haben.
Beldeanu behauptet, er habe die gesuchten Dokumente nicht entwenden und irgendeiner Organisation übergeben, sondern lediglich einsehen wollen, aus Gründen der Menschlichkeit, um die vermutlich seitens der Gesandtschaft überwachten und bedrohten Landsleute zu gegebener Zeit zu warnen; man habe nicht beabsichtigt, das Gesandtschaftsareal heimlich zu verlassen, sondern der Hauptzweck der Aktion sei von Anfang an gewesen, durch Besetzung der Gesandtschaft Aufsehen zu erregen, vor der Weltöffentlichkeit gegen das Vorgehen der Kommunisten im allgemeinen und in Rumänien im besonderen zu protestieren. Indessen erhellt aus dem ganzen Verhalten der Angeklagten bis zur Verletzung des Chauffeurs Setu deutlich, dass sie ursprünglich nicht die Absicht hatten, in den Gebäulichkeiten der Gesandtschaft zu bleiben, sondern nach Auskundschaftung des Gesandtschaftsarchivs sich unbemerkt wegzubegeben und erbeutete Akten mitzunehmen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass Beldeanu die Entfernung vermeintlicher Standorte der Polizei vom Gesandtschaftsareal berechnete und an Ciochina, wie sich aus dessen Zeugenaussage ergibt, die von demselben dann auch befolgte Weisung erteilte, mit seinem Wagen ohne gegenteiligen Bericht nicht eher wegzufahren, als bis er Schüsse hören sollte. Dazu kommt, dass Beldeanu dem Zahntechniker Rutschmann, wie dieser bezeugt, in Konstanz auf Befragen mitgeteilt hat, es sei eine Expedition ins Ausland geplant, um Akten aus einem Gebäude zu holen. Den Angeklagten kann es demnach nicht etwa nur darum zu tun gewesen sein, allfällig in der Gesandtschaft eingesperrte Personen heimlich zu befreien oder einen Gesandtschaftsbeamten zu entführen, dies umsoweniger, als die Angeklagten sich bei Frau Setu nicht nach Gefangenen erkundigt haben. Mit der heutigen Darstellung Beldeanus ist auch schwerlich vereinbar, dass Ochiu nach der Verletzung Setus zur Flucht riet mit der Bemerkung, man habe das Ziel ja doch nicht erreichen können, und dass Chirila dem in München weilenden Gesinnungsfreund Anton Jahoda aus der Strafanstalt Thorberg am 13. März 1955 schrieb, nur "ein kleines Pech" - der Zusammenstoss mit Setu - habe die Angeklagten daran verhindert, "das Gewünschte auszuführen".
Nach der Aussage Ciochinas gegenüber dem deutschen Untersuchungsrichter hätte Beldeanu in Konstanz erklärt, es sei geplant, Spionagedokumente den betroffenen Regierungen vorzulegen; auch Codrescu hat sich im polizeilichen Ermittlungsverfahren in diesem Sinne geäussert. Indessen sind diese Aussagen nicht bestätigt worden. Es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Angeklagten mit Wissen und Willen im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei gehandelt haben. Dagegen ist klar, dass ihr Vorgehen dem Interesse nicht nur der angeblich vom Gesandtschaftspersonal Bespitzelten, sondern auch der Organisationen dieser Leute gedient hat und hat dienen sollen. In seinen am frühen Morgen des 15. Februar 1955 an die Polizei gerichteten Ansprachen hat Beldeanu im offenbaren Einverständnis der übrigen Angeklagten erklärt: "Wir sind von der rumänischen Widerstandsbewegung." Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass die ganze Aktion nicht sowohl persönlichen Zwecken, als vielmehr dem Interesse zum mindesten der Widerstandsbewegung dienen sollte, soweit ein solches als vorhanden vorausgesetzt werden konnte. Dies traf jedenfalls für die Auskundschaftung der von Beldeanu vermuteten Bespitzelung ausgewanderter Rumänen zu, da anzunehmen war, dass sich eine Bespitzelung namentlich gegen die Tätigkeit regierungsfeindlicher Personenvereinigungen richte. Wie es sich mit dieser Widerstandsbewegung im einzelnen verhält, hat naturgemäss nicht abgeklärt werden können. In Betracht kommen die "Miscarea Nationala de Rezistenta", von der seitens der Angeklagten wiederholt gesprochen wurde, und auch die "Liga der Freien Rumänen", in deren Vorstand Beldeanu im Juni 1954 aufgenommen worden war und von der er in der Hauptverhandlung gesagt hat, dass er auch ihr, wie den gefährdeten Einzelpersonen, Kenntnis von den erkundeten Tatsachen gegeben hätte. Offenbar ist die in Frage stehende Bewegung straff organisiert; hat doch Beldeanu eigentliche Marschbefehle erteilt, wobei z.B. gegenüber Ochiu der Hinweis auf eine "Verlobung" genügt hat. Sicher ist, dass die Bewegung aus einer Mehrheit im Ausland lebender gleichgesinnter Personen besteht und politische Ziele verfolgt, also eine "andere Organisation des Auslandes" im Sinne des Art. 272 StGB darstellt.
Dass der tatsächliche Verlauf der Aktion die Weiterleitung durch Auskundschaftung erworbener Kenntnisse oder erbeuteter Akten an die interessierten Kreise verunmöglicht hat, steht der Annahme eines verbotenen politischen Nachrichtendienstes nicht entgegen. Gewiss fällt die Durchsuchung der Papiere im Residenzgebäude nicht unter Art. 272 StGB, weil die Angeklagten nach dem Zusammenstoss mit dem Chauffeur Setu nicht mehr den Willen haben konnten, erforschte Tatsachen dem Ausland zugänglich zu machen. Dagegen hatten sie diesen Willen noch, als Beldeanu und Ochiu vor jenem Zwischenfall die im Kanzleigebäude vorhandenen Akten durchforschten.
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Art. 211 BStP. Ein Antrag auf Zusprechung einer gerichtlich zu bestimmenden Genugtuungssumme genügt (Erw. 2).
Art. 164 Abs. 2 BStP.
Wenn ein zur Hauptverhandlung vorgeladener Zeuge ausgeblieben ist und infolge Abwesenheit im Ausland oder wegen Genusses der diplomatischen Immunität nicht zum Erscheinen gezwungen werden kann, so darf seine frühere Aussage verlesen werden, auch wenn sie nicht in der Voruntersuchung, sondern im polizeilichen Ermittlungsverfahren gemacht worden ist (Erw. 3 a).
Art. 272 StGB.
Politischer Nachrichtendienst "im Interesse" einer "Organisation des Auslandes", "zum Nachteil" des Personals einer im Lande errichteten fremden Gesandtschaft (Erw. 4 a, b).
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82 IV 158
Sachverhalt ab Seite 159
Aus dem Tatbestand:
Die angeklagten rumänischen Flüchtlinge Beldeanu, Codrescu, Chirila und Ochiu überfielen in der Nacht vom 14. auf den 15. Februar 1955, mit Schusswaffen versehen, die rumänische Gesandtschaft in Bern. Beldeanu war Urheber des Plans und Anführer bei dessen Verwirklichung. Er hatte das Unternehmen in Deutschland und von dort aus vorbereitet, insbesondere das Gesandtschaftsareal ausgekundschaftet und die Mitbeteiligten nach Konstanz aufgeboten. Hier orientierte er diese eingehend über seinen Plan. Er erklärte, dass er beabsichtige, das Gesandtschaftspersonal festzunehmen und zu zwingen, die Schlüssel zu den Panzerschränken herauszugeben. Es gehe darum, Spionagedokumente in die Hand zu bekommen. Auch soll davon die Rede gewesen sein, dass man einen oder mehrere ausgewanderte Rumänen, die allenfalls in der Gesandschaft gefangengehalten würden, befreien wolle, ferner von der Absicht, einen Gesandtschaftsbeamten zwecks Einvernahme zu entführen. Indessen hätte Beldeanu nach seiner heutigen Darstellung als Hauptziel des Unternehmens die Durchführung einer öffentlichen Protestaktion bezeichnet. Es soll auch davon gesprochen worden sein, dass man eventuell die Gesandtschaft solange besetzt halten wolle, bis die rumänische Regierung bestimmte Widerstandsleute freigebe.
Von Konstanz aus reisten die vier Angeklagten mit dem deutschen Staatsangehörigen Ciochina in dessen Automobil in die Schweiz ein. Ciochina blieb in der Nähe der Gesandtschaft im Wagen sitzen und kehrte in der Folge unbehelligt nach Deutschland zurück. Die Angeklagten besetzten zunächst das Kanzleigebäude der Gesandtschaft, wo sie Rozalia Setu, die Ehefrau des Chauffeurs der Gesandtschaft, fesselten, Behältnisse gewaltsam öffneten und sie nach Dokumenten durchsuchten. Der Chauffeur Setu, der inzwischen von einer Dienstfahrt zurückgekehrt war, wurde von Codrescu angeschossen. Die Angeklagten liessen ihn liegen, schritten zum Angriff auf das Hauptgebäude der Gesandtschaft und besetzten es ebenfalls, wobei sie weitere Schüsse abgaben. Die Bewohner dieses Hauses wurden durch Drohungen in Schach gehalten oder vertrieben. Auch hier wurden Möbel aufgebrochen und nach Dokumenten durchsucht. Der angeschossene Chauffeur wurde schliesslich von der Polizei, die inzwischen erschienen war, im Park der Gesandtschaft noch lebend aufgefunden, doch starb er bald darauf. Nachdem sich zunächst Ochiu der Polizei ergeben hatte, liessen sich im Laufe des 16. Februar auch Beldeanu, Codrescu und Chirila, nach langwierigen Unterhandlungen, von ihr abführen.
Die vier Rumänen sind u.a. des verbotenen politischen Nachrichtendienstes (Art. 272 StGB) angeklagt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Frau Setu hat vor der Hauptverhandlung schriftlich die Zusprechung gerichtlich zu bestimmender Genugtuungssummen beantragt; lediglich für den Fall, dass dieses Hauptbegehren als formell unzulässig erachtet werde, hat sie die Forderung genau beziffert. Indessen entspricht das Hauptbegehren den Anforderungen des Art. 211 BStP, wonach der privatrechtliche Anspruch spätestens bei Beginn der Hauptverhandlung geltend gemacht werden muss. Die Erwägungen, aus denen für das Verfahren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz der Antrag auf Zusprechung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages als unzulässig erklärt worden ist (BGE 80 II 322), treffen hier nicht zu. Weder der Wortlaut des Art. 211 BStP noch sachliche Gründe rechtfertigen eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 55 OG.
Vor allem spielt der Streitwert im Bundesstrafverfahren keine Rolle, im Unterschied auch zum direkten Prozess gemäss Art. 41 und 42 OG. Wo es wie hier um Genugtuung geht, muss ein auf das richterliche Ermessen abstellender Antrag um so eher genügen, als in der Regel für die Festsetzung einer Genugtuungssumme der Natur der Sache nach weniger Anhaltspunkte zur Verfügung stehen als etwa für die Bemessung des Ersatzes eines Schadens.
3. a) Magdalena Stoffel, Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers in Bern, sowie dessen ehemalige Mitarbeiter Virgil Baicu und Victor Miron, die nach dem Überfall auf die rumänische Gesandtschaft nach Rumänien zurückberufen worden waren und seither mit ihren Familien sich dort aufhalten, und die Ehefrauen dieser beiden sind aufgefordert worden, als Zeugen vor dem Gericht zu erscheinen, doch haben sie der Vorladung nicht Folge geleistet; die Gründe ihres Ausbleibens sind dem Gericht nicht bekannt. Die nicht erschienenen Personen sind im polizeilichen Ermittlungsverfahren von Beamten der Bundespolizei einvernommen worden. Der Bundesanwalt hat beantragt, die damaligen Aussagen der Eheleute Baicu und Miron seien im Zusammenhang mit der Einvernahme des Inspektors der Bundespolizei Eugen Caviezel, der das Protokoll aufgenommen hat, zu verlesen; die Verteidigung hat den Antrag gestellt, nichts, eventuell die Aussagen aller fünf Personen mit Einschluss Frau Stoffels, verlesen zu lassen.
Nach Art. 164 Abs. 2 BStP darf die Aussage eines Zeugen, eines Sachverständigen oder eines Angeklagten, der gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann, verlesen werden. Die fünf in Frage stehenden Personen sind Zeugen im Sinne dieser Bestimmung; sie sind als solche vorgeladen. Das Gericht ist nicht in der Lage, sie zum Erscheinen zu zwingen; es kann weder die in Rumänien sich aufhaltenden Personen noch Frau Stoffel, welche die mit ihrer Stellung als Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers verbundenen Vorrechte und Befreiungen geniesst, durch die Polizei vorführen lassen. Die fünf Personen können daher aus einem zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden. Ihre im polizeilichen Ermittlungsverfahren zu Protokoll gegebenen und von ihnen unterzeichneten Erklärungen sind Aussagen im Sinne von Art. 164 Abs. 2 BStP. Dass man es nicht mit Zeugenaussagen im Sinne der Art. 74 ff. BStP zu tun hat, ist unerheblich. Art. 164 Abs. 2 unterscheidet nicht zwischen dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der Voruntersuchung, sondern spricht von Aussagen schlechthin. Es ist auch sachlich richtig, die Bestimmung auf Aussagen im polizeilichen Ermittlungsverfahren ebenfalls anzuwenden. Eine abweichende Auslegung hätte unter Umständen zur Folge, dass die Rechtspflege lahmgelegt würde; kommt es doch nicht selten vor, dass Personen, die von der Polizei bei den ersten Ermittlungen befragt worden sind, in der Voruntersuchung infolge Todes oder Abreise ins Ausland nicht mehr zur Verfügung stehen, wie denn gerade im vorliegenden Fall die Eheleute Baicu und Miron bald nach ihrer Einvernahme durch die Polizei nach Rumänien zurückgekehrt sind. Auch der Umstand, dass diese Personen und Frau Stoffel im polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht auf die Strafe des falschen Zeugnisses hinzuweisen waren (Art. 82 BStP), schliesst die Berücksichtigung ihrer Aussagen nicht aus. Das Gericht würdigt die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der Beweismittel nach freiem Ermessen (Art. 169 Abs. 3 BStP). Die Aussagen sämtlicher fünf Personen gegenüber der Polizei sind, jedenfalls zum Teil, erheblich. Die wesentlichen Abschnitte daraus waren daher zu verlesen, in Gegenwart des Zeugen Caviezel, der zu befragen war, ob die protokollierten Erklärungen dem entsprechen, was seinerzeit in seiner Gegenwart ausgesagt worden war, und ob er die Aussagen für glaubwürdig erachte.
4. a) Nach Art. 272 StGB (Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1950, in Kraft seit 5. Januar 1951) wird mit Gefängnis (Ziff. 1) oder Zuchthaus (Ziff. 2) bestraft, wer im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen politischen Nachrichtendienst betreibt oder einen solchen Dienst einrichtet (Ziff. 1 Abs. 1), ferner wer für solche Dienste anwirbt oder ihnen Vorschub leistet (Ziff. 1 Abs. 2). Aus der Bestimmung ergibt sich, dass das Vergehen oder Verbrechen durch jede Tat vollendet wird, die sich irgendwie in die Kette der Handlungen einreihen lässt, welche gesamthaft das Einrichten oder Betreiben des Nachrichtendienstes ausmachen, also auch durch ein Verhalten, das unter dem Gesichtspunkte des angestrebten Enderfolges bloss Vorbereitung, Versuch, Anstiftung oder Beihilfe wäre (BGE 74 IV 202, BGE 80 IV 82).
Die Nachrichten im Sinne des Art. 272 müssen sich auf Tatsachen beziehen, die nicht allgemein bekannt sind und daher Aussenstehenden nur durch besondere Vorkehren, eben durch einen Nachrichtendienst, zur Kenntnis gelangen können (BGE 80 IV 83 Erw. 1).
Die Wendung "im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes" bedeutet nicht, dass ein Auftrag einer solchen Organisation erforderlich ist. Unter Art. 272 fallen auch Handlungen, die der Täter von sich aus begeht. Ebensowenig ist notwendig, dass die gemeldeten oder zu meldenden Tatsachen für die ausländische Organisation nützlich sind. Es genügt, dass sie für eine solche bestimmt sind (BGE 61 I 413 lit. c, BGE 66 I 112 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 16. Oktober 1951 i.S. Davis, Erw. 3). Als "Organisation" ist jede Mehrheit von Personen anzusehen, die gemeinsam ein bestimmtes politisches Ziel verfolgen, auch wenn die Vereinigung nur lose ist, keine Statuten und keine eigentlichen Organe besitzt (Urteil Davis; BGE 80 IV 86 lit. b).
Unerheblich ist auch, ob die gemeldete oder zu meldende Tatsache geheimzuhalten sei, ob sie wahr sei und ob die Nachricht der Schweiz oder ihren Angehörigen, Einwohnern oder Organisationen schade. Der politische Nachrichtendienst wird um seiner selbst willen bekämpft, als Angriff auf die Hoheit über schweizerisches Gebiet, auf die Sicherheit der Eidgenossenschaft. Die Worte "zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen" bedeuten einfach, dass der Nachrichtendienst, wie er einerseits "im Interesse" eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zu liegen hat, anderseits gegen die Schweiz oder ihre Angehörigen, Einwohner oder Organisationen und nicht gegen einen fremden Staat oder gegen ausserhalb der Schweiz sich aufhaltende Ausländer gerichtet sein muss (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 20. Dezember 1947 i.S. Riedweg, Erw. V 1; BGE 74 IV 203 ff., BGE 80 IV 88 lit. c). Art. 272 StGB schützt alle Ausländer, die in der Schweiz weilen. Einwohner der Schweiz im Sinne der Bestimmung sind auch Ausländer, die zum Personal einer im Lande errichteten fremden Gesandtschaft gehören. Sie befinden sich selbst dann in der Schweiz, wenn sie sich innerhalb des Gesandtschaftsareals aufhalten. Der Empfangsstaat hat unter allen Umständen die für ihre Sicherheit erforderlichen Massregeln zu treffen. Ein Nachrichtendienst "zum Nachteil" solcher Personen stellt ebenfalls einen Übergriff in die Hoheit über schweizerisches Gebiet dar.
Dem Art. 272 StGB ist nach Art. 4 daselbst auch unterworfen, wer die Tat im Ausland begeht.
b) Als die Angeklagten abmachten, die rumänische Gesandtschaft in Bern zu überfallen, hatten sie anscheinend verschiedene Zwecke im Auge. Offenbar stellten sie sich vor, dass es vom Verlauf der Aktion abhängen werde, welchem Ziel oder welchen Zielen sie sich schliesslich zuwenden würden. Auf jeden Fall aber war, wie sich insbesondere aus der Aussage Beldeanus in der Hauptverhandlung ergibt, von Anfang an auch beabsichtigt, Dokumente in die Hand zu bekommen, welche über die von den Angeklagten vermutete gegen den Westen und die rumänischen Flüchtlinge gerichtete Spionagetätigkeit des Gesandtschaftspersonals Aufschluss hätten geben können. Es handelte sich also darum, nicht allgemein bekannte Einzelheiten über eine mutmassliche politische Tätigkeit von Einwohnern der Schweiz zu erforschen. Zu diesem Zweck haben denn auch die Angeklagten die Akten der Gesandtschaft durchsucht. Damit und mit den vorausgegangenen Vorbereitungen ist der Tatbestand des Art. 272 StGB erfüllt, wenn und soweit die Angeklagten, mit Wissen und Willen, im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes gehandelt haben.
Beldeanu behauptet, er habe die gesuchten Dokumente nicht entwenden und irgendeiner Organisation übergeben, sondern lediglich einsehen wollen, aus Gründen der Menschlichkeit, um die vermutlich seitens der Gesandtschaft überwachten und bedrohten Landsleute zu gegebener Zeit zu warnen; man habe nicht beabsichtigt, das Gesandtschaftsareal heimlich zu verlassen, sondern der Hauptzweck der Aktion sei von Anfang an gewesen, durch Besetzung der Gesandtschaft Aufsehen zu erregen, vor der Weltöffentlichkeit gegen das Vorgehen der Kommunisten im allgemeinen und in Rumänien im besonderen zu protestieren. Indessen erhellt aus dem ganzen Verhalten der Angeklagten bis zur Verletzung des Chauffeurs Setu deutlich, dass sie ursprünglich nicht die Absicht hatten, in den Gebäulichkeiten der Gesandtschaft zu bleiben, sondern nach Auskundschaftung des Gesandtschaftsarchivs sich unbemerkt wegzubegeben und erbeutete Akten mitzunehmen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass Beldeanu die Entfernung vermeintlicher Standorte der Polizei vom Gesandtschaftsareal berechnete und an Ciochina, wie sich aus dessen Zeugenaussage ergibt, die von demselben dann auch befolgte Weisung erteilte, mit seinem Wagen ohne gegenteiligen Bericht nicht eher wegzufahren, als bis er Schüsse hören sollte. Dazu kommt, dass Beldeanu dem Zahntechniker Rutschmann, wie dieser bezeugt, in Konstanz auf Befragen mitgeteilt hat, es sei eine Expedition ins Ausland geplant, um Akten aus einem Gebäude zu holen. Den Angeklagten kann es demnach nicht etwa nur darum zu tun gewesen sein, allfällig in der Gesandtschaft eingesperrte Personen heimlich zu befreien oder einen Gesandtschaftsbeamten zu entführen, dies umsoweniger, als die Angeklagten sich bei Frau Setu nicht nach Gefangenen erkundigt haben. Mit der heutigen Darstellung Beldeanus ist auch schwerlich vereinbar, dass Ochiu nach der Verletzung Setus zur Flucht riet mit der Bemerkung, man habe das Ziel ja doch nicht erreichen können, und dass Chirila dem in München weilenden Gesinnungsfreund Anton Jahoda aus der Strafanstalt Thorberg am 13. März 1955 schrieb, nur "ein kleines Pech" - der Zusammenstoss mit Setu - habe die Angeklagten daran verhindert, "das Gewünschte auszuführen".
Nach der Aussage Ciochinas gegenüber dem deutschen Untersuchungsrichter hätte Beldeanu in Konstanz erklärt, es sei geplant, Spionagedokumente den betroffenen Regierungen vorzulegen; auch Codrescu hat sich im polizeilichen Ermittlungsverfahren in diesem Sinne geäussert. Indessen sind diese Aussagen nicht bestätigt worden. Es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Angeklagten mit Wissen und Willen im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei gehandelt haben. Dagegen ist klar, dass ihr Vorgehen dem Interesse nicht nur der angeblich vom Gesandtschaftspersonal Bespitzelten, sondern auch der Organisationen dieser Leute gedient hat und hat dienen sollen. In seinen am frühen Morgen des 15. Februar 1955 an die Polizei gerichteten Ansprachen hat Beldeanu im offenbaren Einverständnis der übrigen Angeklagten erklärt: "Wir sind von der rumänischen Widerstandsbewegung." Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass die ganze Aktion nicht sowohl persönlichen Zwecken, als vielmehr dem Interesse zum mindesten der Widerstandsbewegung dienen sollte, soweit ein solches als vorhanden vorausgesetzt werden konnte. Dies traf jedenfalls für die Auskundschaftung der von Beldeanu vermuteten Bespitzelung ausgewanderter Rumänen zu, da anzunehmen war, dass sich eine Bespitzelung namentlich gegen die Tätigkeit regierungsfeindlicher Personenvereinigungen richte. Wie es sich mit dieser Widerstandsbewegung im einzelnen verhält, hat naturgemäss nicht abgeklärt werden können. In Betracht kommen die "Miscarea Nationala de Rezistenta", von der seitens der Angeklagten wiederholt gesprochen wurde, und auch die "Liga der Freien Rumänen", in deren Vorstand Beldeanu im Juni 1954 aufgenommen worden war und von der er in der Hauptverhandlung gesagt hat, dass er auch ihr, wie den gefährdeten Einzelpersonen, Kenntnis von den erkundeten Tatsachen gegeben hätte. Offenbar ist die in Frage stehende Bewegung straff organisiert; hat doch Beldeanu eigentliche Marschbefehle erteilt, wobei z.B. gegenüber Ochiu der Hinweis auf eine "Verlobung" genügt hat. Sicher ist, dass die Bewegung aus einer Mehrheit im Ausland lebender gleichgesinnter Personen besteht und politische Ziele verfolgt, also eine "andere Organisation des Auslandes" im Sinne des Art. 272 StGB darstellt.
Dass der tatsächliche Verlauf der Aktion die Weiterleitung durch Auskundschaftung erworbener Kenntnisse oder erbeuteter Akten an die interessierten Kreise verunmöglicht hat, steht der Annahme eines verbotenen politischen Nachrichtendienstes nicht entgegen. Gewiss fällt die Durchsuchung der Papiere im Residenzgebäude nicht unter Art. 272 StGB, weil die Angeklagten nach dem Zusammenstoss mit dem Chauffeur Setu nicht mehr den Willen haben konnten, erforschte Tatsachen dem Ausland zugänglich zu machen. Dagegen hatten sie diesen Willen noch, als Beldeanu und Ochiu vor jenem Zwischenfall die im Kanzleigebäude vorhandenen Akten durchforschten.
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Art. 211 PPF. Il suffit que soit prise une conclusion tendant à l'allocation, à titre de réparation morale, d'une somme d'argent à déterminer par le juge (consid. 2).
Art. 164 al. 2 PPF.
Lorsqu'un témoin cité aux débats fait défaut et qu'il ne peut être contraint de se présenter parce qu'il est absent à l'étranger ou qu'il jouit de l'immunité diplomatique, il peut être fait lecture de ses déclarations antérieures, même si ces déclarations sont intervenues non pendant l'instruction préparatoire mais au cours des recherches de la police judiciaire (consid. 3 a).
Art. 272 CP.
Service de renseignements politiques "dans l'intérêt" d'une "organisation de l'étranger", "au préjudice" du personnel d'une légation étrangère en Suisse (consid. 4 a, b).
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82 IV 158
Sachverhalt ab Seite 159
Aus dem Tatbestand:
Die angeklagten rumänischen Flüchtlinge Beldeanu, Codrescu, Chirila und Ochiu überfielen in der Nacht vom 14. auf den 15. Februar 1955, mit Schusswaffen versehen, die rumänische Gesandtschaft in Bern. Beldeanu war Urheber des Plans und Anführer bei dessen Verwirklichung. Er hatte das Unternehmen in Deutschland und von dort aus vorbereitet, insbesondere das Gesandtschaftsareal ausgekundschaftet und die Mitbeteiligten nach Konstanz aufgeboten. Hier orientierte er diese eingehend über seinen Plan. Er erklärte, dass er beabsichtige, das Gesandtschaftspersonal festzunehmen und zu zwingen, die Schlüssel zu den Panzerschränken herauszugeben. Es gehe darum, Spionagedokumente in die Hand zu bekommen. Auch soll davon die Rede gewesen sein, dass man einen oder mehrere ausgewanderte Rumänen, die allenfalls in der Gesandschaft gefangengehalten würden, befreien wolle, ferner von der Absicht, einen Gesandtschaftsbeamten zwecks Einvernahme zu entführen. Indessen hätte Beldeanu nach seiner heutigen Darstellung als Hauptziel des Unternehmens die Durchführung einer öffentlichen Protestaktion bezeichnet. Es soll auch davon gesprochen worden sein, dass man eventuell die Gesandtschaft solange besetzt halten wolle, bis die rumänische Regierung bestimmte Widerstandsleute freigebe.
Von Konstanz aus reisten die vier Angeklagten mit dem deutschen Staatsangehörigen Ciochina in dessen Automobil in die Schweiz ein. Ciochina blieb in der Nähe der Gesandtschaft im Wagen sitzen und kehrte in der Folge unbehelligt nach Deutschland zurück. Die Angeklagten besetzten zunächst das Kanzleigebäude der Gesandtschaft, wo sie Rozalia Setu, die Ehefrau des Chauffeurs der Gesandtschaft, fesselten, Behältnisse gewaltsam öffneten und sie nach Dokumenten durchsuchten. Der Chauffeur Setu, der inzwischen von einer Dienstfahrt zurückgekehrt war, wurde von Codrescu angeschossen. Die Angeklagten liessen ihn liegen, schritten zum Angriff auf das Hauptgebäude der Gesandtschaft und besetzten es ebenfalls, wobei sie weitere Schüsse abgaben. Die Bewohner dieses Hauses wurden durch Drohungen in Schach gehalten oder vertrieben. Auch hier wurden Möbel aufgebrochen und nach Dokumenten durchsucht. Der angeschossene Chauffeur wurde schliesslich von der Polizei, die inzwischen erschienen war, im Park der Gesandtschaft noch lebend aufgefunden, doch starb er bald darauf. Nachdem sich zunächst Ochiu der Polizei ergeben hatte, liessen sich im Laufe des 16. Februar auch Beldeanu, Codrescu und Chirila, nach langwierigen Unterhandlungen, von ihr abführen.
Die vier Rumänen sind u.a. des verbotenen politischen Nachrichtendienstes (Art. 272 StGB) angeklagt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Frau Setu hat vor der Hauptverhandlung schriftlich die Zusprechung gerichtlich zu bestimmender Genugtuungssummen beantragt; lediglich für den Fall, dass dieses Hauptbegehren als formell unzulässig erachtet werde, hat sie die Forderung genau beziffert. Indessen entspricht das Hauptbegehren den Anforderungen des Art. 211 BStP, wonach der privatrechtliche Anspruch spätestens bei Beginn der Hauptverhandlung geltend gemacht werden muss. Die Erwägungen, aus denen für das Verfahren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz der Antrag auf Zusprechung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages als unzulässig erklärt worden ist (BGE 80 II 322), treffen hier nicht zu. Weder der Wortlaut des Art. 211 BStP noch sachliche Gründe rechtfertigen eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 55 OG.
Vor allem spielt der Streitwert im Bundesstrafverfahren keine Rolle, im Unterschied auch zum direkten Prozess gemäss Art. 41 und 42 OG. Wo es wie hier um Genugtuung geht, muss ein auf das richterliche Ermessen abstellender Antrag um so eher genügen, als in der Regel für die Festsetzung einer Genugtuungssumme der Natur der Sache nach weniger Anhaltspunkte zur Verfügung stehen als etwa für die Bemessung des Ersatzes eines Schadens.
3. a) Magdalena Stoffel, Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers in Bern, sowie dessen ehemalige Mitarbeiter Virgil Baicu und Victor Miron, die nach dem Überfall auf die rumänische Gesandtschaft nach Rumänien zurückberufen worden waren und seither mit ihren Familien sich dort aufhalten, und die Ehefrauen dieser beiden sind aufgefordert worden, als Zeugen vor dem Gericht zu erscheinen, doch haben sie der Vorladung nicht Folge geleistet; die Gründe ihres Ausbleibens sind dem Gericht nicht bekannt. Die nicht erschienenen Personen sind im polizeilichen Ermittlungsverfahren von Beamten der Bundespolizei einvernommen worden. Der Bundesanwalt hat beantragt, die damaligen Aussagen der Eheleute Baicu und Miron seien im Zusammenhang mit der Einvernahme des Inspektors der Bundespolizei Eugen Caviezel, der das Protokoll aufgenommen hat, zu verlesen; die Verteidigung hat den Antrag gestellt, nichts, eventuell die Aussagen aller fünf Personen mit Einschluss Frau Stoffels, verlesen zu lassen.
Nach Art. 164 Abs. 2 BStP darf die Aussage eines Zeugen, eines Sachverständigen oder eines Angeklagten, der gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann, verlesen werden. Die fünf in Frage stehenden Personen sind Zeugen im Sinne dieser Bestimmung; sie sind als solche vorgeladen. Das Gericht ist nicht in der Lage, sie zum Erscheinen zu zwingen; es kann weder die in Rumänien sich aufhaltenden Personen noch Frau Stoffel, welche die mit ihrer Stellung als Ehefrau des rumänischen Geschäftsträgers verbundenen Vorrechte und Befreiungen geniesst, durch die Polizei vorführen lassen. Die fünf Personen können daher aus einem zwingenden Grunde in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden. Ihre im polizeilichen Ermittlungsverfahren zu Protokoll gegebenen und von ihnen unterzeichneten Erklärungen sind Aussagen im Sinne von Art. 164 Abs. 2 BStP. Dass man es nicht mit Zeugenaussagen im Sinne der Art. 74 ff. BStP zu tun hat, ist unerheblich. Art. 164 Abs. 2 unterscheidet nicht zwischen dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der Voruntersuchung, sondern spricht von Aussagen schlechthin. Es ist auch sachlich richtig, die Bestimmung auf Aussagen im polizeilichen Ermittlungsverfahren ebenfalls anzuwenden. Eine abweichende Auslegung hätte unter Umständen zur Folge, dass die Rechtspflege lahmgelegt würde; kommt es doch nicht selten vor, dass Personen, die von der Polizei bei den ersten Ermittlungen befragt worden sind, in der Voruntersuchung infolge Todes oder Abreise ins Ausland nicht mehr zur Verfügung stehen, wie denn gerade im vorliegenden Fall die Eheleute Baicu und Miron bald nach ihrer Einvernahme durch die Polizei nach Rumänien zurückgekehrt sind. Auch der Umstand, dass diese Personen und Frau Stoffel im polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht auf die Strafe des falschen Zeugnisses hinzuweisen waren (Art. 82 BStP), schliesst die Berücksichtigung ihrer Aussagen nicht aus. Das Gericht würdigt die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der Beweismittel nach freiem Ermessen (Art. 169 Abs. 3 BStP). Die Aussagen sämtlicher fünf Personen gegenüber der Polizei sind, jedenfalls zum Teil, erheblich. Die wesentlichen Abschnitte daraus waren daher zu verlesen, in Gegenwart des Zeugen Caviezel, der zu befragen war, ob die protokollierten Erklärungen dem entsprechen, was seinerzeit in seiner Gegenwart ausgesagt worden war, und ob er die Aussagen für glaubwürdig erachte.
4. a) Nach Art. 272 StGB (Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1950, in Kraft seit 5. Januar 1951) wird mit Gefängnis (Ziff. 1) oder Zuchthaus (Ziff. 2) bestraft, wer im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen politischen Nachrichtendienst betreibt oder einen solchen Dienst einrichtet (Ziff. 1 Abs. 1), ferner wer für solche Dienste anwirbt oder ihnen Vorschub leistet (Ziff. 1 Abs. 2). Aus der Bestimmung ergibt sich, dass das Vergehen oder Verbrechen durch jede Tat vollendet wird, die sich irgendwie in die Kette der Handlungen einreihen lässt, welche gesamthaft das Einrichten oder Betreiben des Nachrichtendienstes ausmachen, also auch durch ein Verhalten, das unter dem Gesichtspunkte des angestrebten Enderfolges bloss Vorbereitung, Versuch, Anstiftung oder Beihilfe wäre (BGE 74 IV 202, BGE 80 IV 82).
Die Nachrichten im Sinne des Art. 272 müssen sich auf Tatsachen beziehen, die nicht allgemein bekannt sind und daher Aussenstehenden nur durch besondere Vorkehren, eben durch einen Nachrichtendienst, zur Kenntnis gelangen können (BGE 80 IV 83 Erw. 1).
Die Wendung "im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes" bedeutet nicht, dass ein Auftrag einer solchen Organisation erforderlich ist. Unter Art. 272 fallen auch Handlungen, die der Täter von sich aus begeht. Ebensowenig ist notwendig, dass die gemeldeten oder zu meldenden Tatsachen für die ausländische Organisation nützlich sind. Es genügt, dass sie für eine solche bestimmt sind (BGE 61 I 413 lit. c, BGE 66 I 112 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 16. Oktober 1951 i.S. Davis, Erw. 3). Als "Organisation" ist jede Mehrheit von Personen anzusehen, die gemeinsam ein bestimmtes politisches Ziel verfolgen, auch wenn die Vereinigung nur lose ist, keine Statuten und keine eigentlichen Organe besitzt (Urteil Davis; BGE 80 IV 86 lit. b).
Unerheblich ist auch, ob die gemeldete oder zu meldende Tatsache geheimzuhalten sei, ob sie wahr sei und ob die Nachricht der Schweiz oder ihren Angehörigen, Einwohnern oder Organisationen schade. Der politische Nachrichtendienst wird um seiner selbst willen bekämpft, als Angriff auf die Hoheit über schweizerisches Gebiet, auf die Sicherheit der Eidgenossenschaft. Die Worte "zum Nachteil der Schweiz oder ihrer Angehörigen, Einwohner oder Organisationen" bedeuten einfach, dass der Nachrichtendienst, wie er einerseits "im Interesse" eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes zu liegen hat, anderseits gegen die Schweiz oder ihre Angehörigen, Einwohner oder Organisationen und nicht gegen einen fremden Staat oder gegen ausserhalb der Schweiz sich aufhaltende Ausländer gerichtet sein muss (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesstrafgerichts vom 20. Dezember 1947 i.S. Riedweg, Erw. V 1; BGE 74 IV 203 ff., BGE 80 IV 88 lit. c). Art. 272 StGB schützt alle Ausländer, die in der Schweiz weilen. Einwohner der Schweiz im Sinne der Bestimmung sind auch Ausländer, die zum Personal einer im Lande errichteten fremden Gesandtschaft gehören. Sie befinden sich selbst dann in der Schweiz, wenn sie sich innerhalb des Gesandtschaftsareals aufhalten. Der Empfangsstaat hat unter allen Umständen die für ihre Sicherheit erforderlichen Massregeln zu treffen. Ein Nachrichtendienst "zum Nachteil" solcher Personen stellt ebenfalls einen Übergriff in die Hoheit über schweizerisches Gebiet dar.
Dem Art. 272 StGB ist nach Art. 4 daselbst auch unterworfen, wer die Tat im Ausland begeht.
b) Als die Angeklagten abmachten, die rumänische Gesandtschaft in Bern zu überfallen, hatten sie anscheinend verschiedene Zwecke im Auge. Offenbar stellten sie sich vor, dass es vom Verlauf der Aktion abhängen werde, welchem Ziel oder welchen Zielen sie sich schliesslich zuwenden würden. Auf jeden Fall aber war, wie sich insbesondere aus der Aussage Beldeanus in der Hauptverhandlung ergibt, von Anfang an auch beabsichtigt, Dokumente in die Hand zu bekommen, welche über die von den Angeklagten vermutete gegen den Westen und die rumänischen Flüchtlinge gerichtete Spionagetätigkeit des Gesandtschaftspersonals Aufschluss hätten geben können. Es handelte sich also darum, nicht allgemein bekannte Einzelheiten über eine mutmassliche politische Tätigkeit von Einwohnern der Schweiz zu erforschen. Zu diesem Zweck haben denn auch die Angeklagten die Akten der Gesandtschaft durchsucht. Damit und mit den vorausgegangenen Vorbereitungen ist der Tatbestand des Art. 272 StGB erfüllt, wenn und soweit die Angeklagten, mit Wissen und Willen, im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei oder einer andern Organisation des Auslandes gehandelt haben.
Beldeanu behauptet, er habe die gesuchten Dokumente nicht entwenden und irgendeiner Organisation übergeben, sondern lediglich einsehen wollen, aus Gründen der Menschlichkeit, um die vermutlich seitens der Gesandtschaft überwachten und bedrohten Landsleute zu gegebener Zeit zu warnen; man habe nicht beabsichtigt, das Gesandtschaftsareal heimlich zu verlassen, sondern der Hauptzweck der Aktion sei von Anfang an gewesen, durch Besetzung der Gesandtschaft Aufsehen zu erregen, vor der Weltöffentlichkeit gegen das Vorgehen der Kommunisten im allgemeinen und in Rumänien im besonderen zu protestieren. Indessen erhellt aus dem ganzen Verhalten der Angeklagten bis zur Verletzung des Chauffeurs Setu deutlich, dass sie ursprünglich nicht die Absicht hatten, in den Gebäulichkeiten der Gesandtschaft zu bleiben, sondern nach Auskundschaftung des Gesandtschaftsarchivs sich unbemerkt wegzubegeben und erbeutete Akten mitzunehmen. Anders lässt es sich nicht erklären, dass Beldeanu die Entfernung vermeintlicher Standorte der Polizei vom Gesandtschaftsareal berechnete und an Ciochina, wie sich aus dessen Zeugenaussage ergibt, die von demselben dann auch befolgte Weisung erteilte, mit seinem Wagen ohne gegenteiligen Bericht nicht eher wegzufahren, als bis er Schüsse hören sollte. Dazu kommt, dass Beldeanu dem Zahntechniker Rutschmann, wie dieser bezeugt, in Konstanz auf Befragen mitgeteilt hat, es sei eine Expedition ins Ausland geplant, um Akten aus einem Gebäude zu holen. Den Angeklagten kann es demnach nicht etwa nur darum zu tun gewesen sein, allfällig in der Gesandtschaft eingesperrte Personen heimlich zu befreien oder einen Gesandtschaftsbeamten zu entführen, dies umsoweniger, als die Angeklagten sich bei Frau Setu nicht nach Gefangenen erkundigt haben. Mit der heutigen Darstellung Beldeanus ist auch schwerlich vereinbar, dass Ochiu nach der Verletzung Setus zur Flucht riet mit der Bemerkung, man habe das Ziel ja doch nicht erreichen können, und dass Chirila dem in München weilenden Gesinnungsfreund Anton Jahoda aus der Strafanstalt Thorberg am 13. März 1955 schrieb, nur "ein kleines Pech" - der Zusammenstoss mit Setu - habe die Angeklagten daran verhindert, "das Gewünschte auszuführen".
Nach der Aussage Ciochinas gegenüber dem deutschen Untersuchungsrichter hätte Beldeanu in Konstanz erklärt, es sei geplant, Spionagedokumente den betroffenen Regierungen vorzulegen; auch Codrescu hat sich im polizeilichen Ermittlungsverfahren in diesem Sinne geäussert. Indessen sind diese Aussagen nicht bestätigt worden. Es bestehen keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Angeklagten mit Wissen und Willen im Interesse eines fremden Staates oder einer ausländischen Partei gehandelt haben. Dagegen ist klar, dass ihr Vorgehen dem Interesse nicht nur der angeblich vom Gesandtschaftspersonal Bespitzelten, sondern auch der Organisationen dieser Leute gedient hat und hat dienen sollen. In seinen am frühen Morgen des 15. Februar 1955 an die Polizei gerichteten Ansprachen hat Beldeanu im offenbaren Einverständnis der übrigen Angeklagten erklärt: "Wir sind von der rumänischen Widerstandsbewegung." Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass die ganze Aktion nicht sowohl persönlichen Zwecken, als vielmehr dem Interesse zum mindesten der Widerstandsbewegung dienen sollte, soweit ein solches als vorhanden vorausgesetzt werden konnte. Dies traf jedenfalls für die Auskundschaftung der von Beldeanu vermuteten Bespitzelung ausgewanderter Rumänen zu, da anzunehmen war, dass sich eine Bespitzelung namentlich gegen die Tätigkeit regierungsfeindlicher Personenvereinigungen richte. Wie es sich mit dieser Widerstandsbewegung im einzelnen verhält, hat naturgemäss nicht abgeklärt werden können. In Betracht kommen die "Miscarea Nationala de Rezistenta", von der seitens der Angeklagten wiederholt gesprochen wurde, und auch die "Liga der Freien Rumänen", in deren Vorstand Beldeanu im Juni 1954 aufgenommen worden war und von der er in der Hauptverhandlung gesagt hat, dass er auch ihr, wie den gefährdeten Einzelpersonen, Kenntnis von den erkundeten Tatsachen gegeben hätte. Offenbar ist die in Frage stehende Bewegung straff organisiert; hat doch Beldeanu eigentliche Marschbefehle erteilt, wobei z.B. gegenüber Ochiu der Hinweis auf eine "Verlobung" genügt hat. Sicher ist, dass die Bewegung aus einer Mehrheit im Ausland lebender gleichgesinnter Personen besteht und politische Ziele verfolgt, also eine "andere Organisation des Auslandes" im Sinne des Art. 272 StGB darstellt.
Dass der tatsächliche Verlauf der Aktion die Weiterleitung durch Auskundschaftung erworbener Kenntnisse oder erbeuteter Akten an die interessierten Kreise verunmöglicht hat, steht der Annahme eines verbotenen politischen Nachrichtendienstes nicht entgegen. Gewiss fällt die Durchsuchung der Papiere im Residenzgebäude nicht unter Art. 272 StGB, weil die Angeklagten nach dem Zusammenstoss mit dem Chauffeur Setu nicht mehr den Willen haben konnten, erforschte Tatsachen dem Ausland zugänglich zu machen. Dagegen hatten sie diesen Willen noch, als Beldeanu und Ochiu vor jenem Zwischenfall die im Kanzleigebäude vorhandenen Akten durchforschten.
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Art. 211 PPF. La conclusione che sia assegnata un'indennità per riparazione del torto morale, da determinare dal giudice, è sufficiente (consid. 2).
Art. 164 cp. 2 PPF.
Se un testimonio citato al dibattimento non si presenta e non può essere costretto a comparire perchè è assente all'estero o gode dell'immunità diplomatica, possono essere lette le sue dichiarazionianteriori, quand'anche queste non siano state fatte durante l'istruzione preparatoria ma durante le indagini della polizia giudiziaria (consid. 3 a).
Art. 272 CP.
Servizio di spionaggio politico "a profitto" di una "organizzazione dell'estero", "a pregiudizio" del personale di una legazione estera nella Svizzera (consid. 4 a, b).
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82 IV 168
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Am 3. Mai 1955, um 18.45 Uhr, führte Lehner seinen Personenwagen auf der Winterthurerstrasse mit 90 km/Std. durch das Dorf Tagelswangen Richtung Zürich, wobei er - angeblich in der unübersichtlichen Kurve beim Dorfeingang - fünf Motorfahrzeuge überholte.
B.- Mit Verfügung vom 9. Juni 1955 büsste das Statthalteramt Pfäffikon Lehner wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 und 26 MFG mit Fr. 80.-.
Lehner verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 20. Januar 1956 hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Pfäffikon die Strafverfügung des Statthalteramtes auf und sprach Lehner mangels Beweises des rechtswidrigen Überholens frei. Gegenüber der Anklage wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG führte er zur Begründung seines auch in dieser Beziehung freisprechenden Urteils im wesentlichen folgendes aus: Die fragliche Innerortsstrecke sei breit und übersichtlich. Unmittelbar an der Strasse ständen keine Wohnhäuser oder öffentlichen Gebäude. Als Lehner Tagelswangen durchfahren habe, sei die Strasse trocken gewesen, es habe kein Gegenverkehr geherrscht, und auf den Trottoirs hätten sich keine spielenden Kinder aufgehalten. Unter diesen besonders günstigen Umständen sei nicht einzusehen, warum auf der gut ausgebauten und zu den meistbefahrenen Überlandstrassen zählenden Strecke mangels einer behördlichen Geschwindigkeitsbeschränkung nicht auch innerorts mit 90 km/Std. gefahren werden dürfe. Massgebend seien die konkreten Verhältnisse.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei insoweit aufzuheben, als es Lehner von der Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG freispreche.
D.- Lehner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Führer die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Er hat namentlich in Ortschaften, bei Bahnübergängen und auch sonst überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörungen, Belästigung des Publikums, Erschrecken des Viehs oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten.
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hat der Führer im Bereich geschlossener Siedlungen unter allen Umständen mit mässiger Geschwindigkeit zu fahren. Es besteht eine unwiderlegliche Vermutung, dass er den Verkehr gefährdet, wenn er in voller Fahrt eine Ortschaft durchquert (STREBEL, Kommentar, N. 14 zu Art. 25). Art. 25 Abs. 1 will abstrakt die Unfallgefahr bekämpfen. Er gilt auch, wenn der Führer keine Anhaltspunkte für eine drohende konkrete Gefahr hat (BGE 81 IV 131). Daher hilft dem Beschwerdegegner nicht, dass die von ihm befahrene Innerortsstrecke breit und übersichtlich ist, unmittelbar an der Strasse keine öffentlichen Gebäude stehen, in deren Nähe stets mit Passanten gerechnet werden muss, und im Zeitpunkt, als er Tagelswangen durchfuhr, weder Gegenverkehr herrschte, noch spielende Kinder zu sehen waren. Das verkennt der Vorderrichter. Zwar lässt eine gut ausgebaute und weithin überblickbare Innerortsstrecke höhere Geschwindigkeiten zu als eine enge und gewundene Ortsstrasse (vgl.BGE 61 I 439). Indessen gestattet Art. 25 Abs. 1 MFG nicht schlechthin, innerorts so schnell zu fahren, dass noch innerhalb der Sichtweite angehalten werden kann. Das Gesetz verlangt, dass jeder Fahrzeugführer zur Verhütung von Unfällen beitrage und das Publikum nicht belästige. Dementsprechend hat er selbst auf gross angelegten und übersichtlichen Durchgangsstrassen so zu fahren, dass den andern Strassenbenützern ein angemessenes Mass an Bewegungsfreiheit bleibt. Das muss insbesondere dort gelten, wo die Ortsbevölkerung, wie in Tagelswangen, darauf angewiesen ist, die Durchgangsstrasse als Dorfstrasse zu benutzen, um ihren täglichen Obliegenheiten nachgehen zu können. Diesfalls hat der Führer stets damit zu rechnen, dass ein Fussgänger oder ein anderer Strassenbenützer in angemessener Entfernung die Fahrbahn überqueren könnte. Das darf er nicht durch zu hohe Fahrgeschwindigkeit ungebührlich erschweren oder gar verunmöglichen. Darauf liefe es aber hinaus, wäre ein Tempo von 90 km/Std. auch innerorts zulässig.
Daran ändert nichts, dass Art. 25 Abs. 1 MFG die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht zahlenmässig festsetzt. Diese wird innerorts durch die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner bestimmt (STREBEL, a.a.O. N. 15 zu Art. 25). Das gilt unabhängig davon, ob eine behördliche Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert ist oder nicht. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den Führer durch Aufstellen von Verbotstafeln darüber zu belehren, wie schnell er fahren darf. Auch kommt nichts darauf an, ob sich ein bestimmtes Tempo im Rahmen des Üblichen hält. Das Höchstmass der zulässigen Fahrgeschwindigkeit beurteilt sich nicht nach den Gepflogenheiten der Motorfahrzeuglenker; vielmehr sind diese von Gesetzes wegen verpflichtet, unabhängig von den besondern Strassen- und Verkehrsverhältnissen innerorts stets eine mässige Geschwindigkeit einzuhalten. Es ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht ungesetzlich, Fahrzeugführer, die schneller fahren, als es die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner erlaubt, zu bestrafen.
2. Da nach dem Gesagten eine Geschwindigkeit von 90 km/Std. innerorts geeignet ist, die vom Gesetz bekämpften Nachteile und Gefahren herbeizuführen, verstiess Lehner bei seiner Fahrt durch Tagelswangen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an den Vorderrichter zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Januar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung Lehners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 Abs. 1 MFG. Zulässige Geschwindigkeit innerorts auf gross angelegter und übersichtlicher Durchgangsstrasse; Rücksichtnahme auf die Ortsbevölkerung.
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A.- Am 3. Mai 1955, um 18.45 Uhr, führte Lehner seinen Personenwagen auf der Winterthurerstrasse mit 90 km/Std. durch das Dorf Tagelswangen Richtung Zürich, wobei er - angeblich in der unübersichtlichen Kurve beim Dorfeingang - fünf Motorfahrzeuge überholte.
B.- Mit Verfügung vom 9. Juni 1955 büsste das Statthalteramt Pfäffikon Lehner wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 und 26 MFG mit Fr. 80.-.
Lehner verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 20. Januar 1956 hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Pfäffikon die Strafverfügung des Statthalteramtes auf und sprach Lehner mangels Beweises des rechtswidrigen Überholens frei. Gegenüber der Anklage wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG führte er zur Begründung seines auch in dieser Beziehung freisprechenden Urteils im wesentlichen folgendes aus: Die fragliche Innerortsstrecke sei breit und übersichtlich. Unmittelbar an der Strasse ständen keine Wohnhäuser oder öffentlichen Gebäude. Als Lehner Tagelswangen durchfahren habe, sei die Strasse trocken gewesen, es habe kein Gegenverkehr geherrscht, und auf den Trottoirs hätten sich keine spielenden Kinder aufgehalten. Unter diesen besonders günstigen Umständen sei nicht einzusehen, warum auf der gut ausgebauten und zu den meistbefahrenen Überlandstrassen zählenden Strecke mangels einer behördlichen Geschwindigkeitsbeschränkung nicht auch innerorts mit 90 km/Std. gefahren werden dürfe. Massgebend seien die konkreten Verhältnisse.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei insoweit aufzuheben, als es Lehner von der Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG freispreche.
D.- Lehner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Führer die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Er hat namentlich in Ortschaften, bei Bahnübergängen und auch sonst überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörungen, Belästigung des Publikums, Erschrecken des Viehs oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten.
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hat der Führer im Bereich geschlossener Siedlungen unter allen Umständen mit mässiger Geschwindigkeit zu fahren. Es besteht eine unwiderlegliche Vermutung, dass er den Verkehr gefährdet, wenn er in voller Fahrt eine Ortschaft durchquert (STREBEL, Kommentar, N. 14 zu Art. 25). Art. 25 Abs. 1 will abstrakt die Unfallgefahr bekämpfen. Er gilt auch, wenn der Führer keine Anhaltspunkte für eine drohende konkrete Gefahr hat (BGE 81 IV 131). Daher hilft dem Beschwerdegegner nicht, dass die von ihm befahrene Innerortsstrecke breit und übersichtlich ist, unmittelbar an der Strasse keine öffentlichen Gebäude stehen, in deren Nähe stets mit Passanten gerechnet werden muss, und im Zeitpunkt, als er Tagelswangen durchfuhr, weder Gegenverkehr herrschte, noch spielende Kinder zu sehen waren. Das verkennt der Vorderrichter. Zwar lässt eine gut ausgebaute und weithin überblickbare Innerortsstrecke höhere Geschwindigkeiten zu als eine enge und gewundene Ortsstrasse (vgl.BGE 61 I 439). Indessen gestattet Art. 25 Abs. 1 MFG nicht schlechthin, innerorts so schnell zu fahren, dass noch innerhalb der Sichtweite angehalten werden kann. Das Gesetz verlangt, dass jeder Fahrzeugführer zur Verhütung von Unfällen beitrage und das Publikum nicht belästige. Dementsprechend hat er selbst auf gross angelegten und übersichtlichen Durchgangsstrassen so zu fahren, dass den andern Strassenbenützern ein angemessenes Mass an Bewegungsfreiheit bleibt. Das muss insbesondere dort gelten, wo die Ortsbevölkerung, wie in Tagelswangen, darauf angewiesen ist, die Durchgangsstrasse als Dorfstrasse zu benutzen, um ihren täglichen Obliegenheiten nachgehen zu können. Diesfalls hat der Führer stets damit zu rechnen, dass ein Fussgänger oder ein anderer Strassenbenützer in angemessener Entfernung die Fahrbahn überqueren könnte. Das darf er nicht durch zu hohe Fahrgeschwindigkeit ungebührlich erschweren oder gar verunmöglichen. Darauf liefe es aber hinaus, wäre ein Tempo von 90 km/Std. auch innerorts zulässig.
Daran ändert nichts, dass Art. 25 Abs. 1 MFG die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht zahlenmässig festsetzt. Diese wird innerorts durch die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner bestimmt (STREBEL, a.a.O. N. 15 zu Art. 25). Das gilt unabhängig davon, ob eine behördliche Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert ist oder nicht. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den Führer durch Aufstellen von Verbotstafeln darüber zu belehren, wie schnell er fahren darf. Auch kommt nichts darauf an, ob sich ein bestimmtes Tempo im Rahmen des Üblichen hält. Das Höchstmass der zulässigen Fahrgeschwindigkeit beurteilt sich nicht nach den Gepflogenheiten der Motorfahrzeuglenker; vielmehr sind diese von Gesetzes wegen verpflichtet, unabhängig von den besondern Strassen- und Verkehrsverhältnissen innerorts stets eine mässige Geschwindigkeit einzuhalten. Es ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht ungesetzlich, Fahrzeugführer, die schneller fahren, als es die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner erlaubt, zu bestrafen.
2. Da nach dem Gesagten eine Geschwindigkeit von 90 km/Std. innerorts geeignet ist, die vom Gesetz bekämpften Nachteile und Gefahren herbeizuführen, verstiess Lehner bei seiner Fahrt durch Tagelswangen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an den Vorderrichter zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Januar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung Lehners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 al. 1 LA. Vitesse admissible à l'intérieur d'une localité, sur une route de transit large, avec une bonne visibilité; devoirs envers la population.
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- Am 3. Mai 1955, um 18.45 Uhr, führte Lehner seinen Personenwagen auf der Winterthurerstrasse mit 90 km/Std. durch das Dorf Tagelswangen Richtung Zürich, wobei er - angeblich in der unübersichtlichen Kurve beim Dorfeingang - fünf Motorfahrzeuge überholte.
B.- Mit Verfügung vom 9. Juni 1955 büsste das Statthalteramt Pfäffikon Lehner wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 und 26 MFG mit Fr. 80.-.
Lehner verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 20. Januar 1956 hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Pfäffikon die Strafverfügung des Statthalteramtes auf und sprach Lehner mangels Beweises des rechtswidrigen Überholens frei. Gegenüber der Anklage wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG führte er zur Begründung seines auch in dieser Beziehung freisprechenden Urteils im wesentlichen folgendes aus: Die fragliche Innerortsstrecke sei breit und übersichtlich. Unmittelbar an der Strasse ständen keine Wohnhäuser oder öffentlichen Gebäude. Als Lehner Tagelswangen durchfahren habe, sei die Strasse trocken gewesen, es habe kein Gegenverkehr geherrscht, und auf den Trottoirs hätten sich keine spielenden Kinder aufgehalten. Unter diesen besonders günstigen Umständen sei nicht einzusehen, warum auf der gut ausgebauten und zu den meistbefahrenen Überlandstrassen zählenden Strecke mangels einer behördlichen Geschwindigkeitsbeschränkung nicht auch innerorts mit 90 km/Std. gefahren werden dürfe. Massgebend seien die konkreten Verhältnisse.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei insoweit aufzuheben, als es Lehner von der Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG freispreche.
D.- Lehner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Führer die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Er hat namentlich in Ortschaften, bei Bahnübergängen und auch sonst überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörungen, Belästigung des Publikums, Erschrecken des Viehs oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten.
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hat der Führer im Bereich geschlossener Siedlungen unter allen Umständen mit mässiger Geschwindigkeit zu fahren. Es besteht eine unwiderlegliche Vermutung, dass er den Verkehr gefährdet, wenn er in voller Fahrt eine Ortschaft durchquert (STREBEL, Kommentar, N. 14 zu Art. 25). Art. 25 Abs. 1 will abstrakt die Unfallgefahr bekämpfen. Er gilt auch, wenn der Führer keine Anhaltspunkte für eine drohende konkrete Gefahr hat (BGE 81 IV 131). Daher hilft dem Beschwerdegegner nicht, dass die von ihm befahrene Innerortsstrecke breit und übersichtlich ist, unmittelbar an der Strasse keine öffentlichen Gebäude stehen, in deren Nähe stets mit Passanten gerechnet werden muss, und im Zeitpunkt, als er Tagelswangen durchfuhr, weder Gegenverkehr herrschte, noch spielende Kinder zu sehen waren. Das verkennt der Vorderrichter. Zwar lässt eine gut ausgebaute und weithin überblickbare Innerortsstrecke höhere Geschwindigkeiten zu als eine enge und gewundene Ortsstrasse (vgl.BGE 61 I 439). Indessen gestattet Art. 25 Abs. 1 MFG nicht schlechthin, innerorts so schnell zu fahren, dass noch innerhalb der Sichtweite angehalten werden kann. Das Gesetz verlangt, dass jeder Fahrzeugführer zur Verhütung von Unfällen beitrage und das Publikum nicht belästige. Dementsprechend hat er selbst auf gross angelegten und übersichtlichen Durchgangsstrassen so zu fahren, dass den andern Strassenbenützern ein angemessenes Mass an Bewegungsfreiheit bleibt. Das muss insbesondere dort gelten, wo die Ortsbevölkerung, wie in Tagelswangen, darauf angewiesen ist, die Durchgangsstrasse als Dorfstrasse zu benutzen, um ihren täglichen Obliegenheiten nachgehen zu können. Diesfalls hat der Führer stets damit zu rechnen, dass ein Fussgänger oder ein anderer Strassenbenützer in angemessener Entfernung die Fahrbahn überqueren könnte. Das darf er nicht durch zu hohe Fahrgeschwindigkeit ungebührlich erschweren oder gar verunmöglichen. Darauf liefe es aber hinaus, wäre ein Tempo von 90 km/Std. auch innerorts zulässig.
Daran ändert nichts, dass Art. 25 Abs. 1 MFG die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht zahlenmässig festsetzt. Diese wird innerorts durch die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner bestimmt (STREBEL, a.a.O. N. 15 zu Art. 25). Das gilt unabhängig davon, ob eine behördliche Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert ist oder nicht. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den Führer durch Aufstellen von Verbotstafeln darüber zu belehren, wie schnell er fahren darf. Auch kommt nichts darauf an, ob sich ein bestimmtes Tempo im Rahmen des Üblichen hält. Das Höchstmass der zulässigen Fahrgeschwindigkeit beurteilt sich nicht nach den Gepflogenheiten der Motorfahrzeuglenker; vielmehr sind diese von Gesetzes wegen verpflichtet, unabhängig von den besondern Strassen- und Verkehrsverhältnissen innerorts stets eine mässige Geschwindigkeit einzuhalten. Es ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht ungesetzlich, Fahrzeugführer, die schneller fahren, als es die Rücksicht auf die übrigen Strassenbenützer und die Strassenanwohner erlaubt, zu bestrafen.
2. Da nach dem Gesagten eine Geschwindigkeit von 90 km/Std. innerorts geeignet ist, die vom Gesetz bekämpften Nachteile und Gefahren herbeizuführen, verstiess Lehner bei seiner Fahrt durch Tagelswangen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an den Vorderrichter zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Januar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung Lehners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 cp. 1 LA. Velocità ammissibile nell'interno di un abitato, su una strada di transito larga e con una buona visibilità; obblighi nei confronti della popolazione.
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 IV 172
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82 IV 172
Sachverhalt ab Seite 172
A.- Hubmann wurde im September 1954 die eidg. Bewilligung für die Vermittlung von Arbeitskräften vom Ausland nach der Schweiz entzogen. Am 16. Januar 1955 schrieb er Charlotte Jeray in Klagenfurt, der er früher einmal eine Anstellung in der Schweiz vermittelt hatte und die sich neuerdings um eine solche interessierte, dass sie im Rest. Bahnhof in Bettlach sofort eine Servierstelle antreten könnte und sich mit dem Arbeitgeber in Verbindung setzen möge. Gleichzeitig anerbot er sich, allfälligen Bekannten, die ebenfalls in der Schweiz eine Anstellung suchen, Plätze zu besorgen. Das Schreiben trug ausser der Unterschrift Hubmanns den Aufdruck seines früheren Geschäftsstempels: "Stellenbureau Maxim staatl. konz., Dornacherstr. 2, Tel 2.16.44, Solothurn 2". Eine Anstellung kam nicht zustande, und Hubmann hat auch keine Entschädigung verlangt oder entgegengenommen.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Hubmann am 14. Dezember 1955 wegen Übertretung des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 (Art. 15 Abs. 1 al. 3) zu einer Busse von Fr. 30.-.
Es warf ihm vor, er habe bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit gegenüber einem Arbeitnehmer unwahre Angaben gemacht, indem er sich im Schreiben vom 16. Januar 1955 als staatlich konzessionierter Stellenvermittler ausgegeben habe.
C.- Hubmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, er habe keine bewilligungspflichtige Arbeitsvermittlung betrieben und falle deshalb auch nicht unter die Strafbestimmungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 15 Abs. 1 des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 wird mit Busse bestraft, wer bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit in öffentlichen Ankündigungen oder gegenüber Behörden, Arbeitgebern oder Arbeitnehmern unwahre oder irreführende Angaben macht (al. 3). Diese Bestimmung verwendet den Ausdruck "Vermittlungstätigkeit" ohne Einschränkung, scheint also nach dem Wortlaut auf jede Art von Arbeitsvermittlung anwendbar zu sein, bei deren Ausübung falsche Angaben gemacht werden. Eine solche Auslegung widerspräche aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes.
Der eidg. Gesetzgeber hat sich mit der privaten Vermittlungstätigkeit nur soweit befasst, als er deren Ausübung der Bewilligungspflicht unterstellt hat. Das ist der Fall bei der gewerbsmässigen Vermittlung im Inland (Art. 7) und bei der entgeltlichen Vermittlung über die Landesgrenzen, sofern sie nicht nur gelegentlich in Einzelfällen betrieben wird (Art. 10). In dieser Beschränkung der gesetzlichen Ordnung auf einen bestimmten Kreis privater Arbeitsvermittler kommt zum Ausdruck, dass der Bund die übrigen Gebiete privater Arbeitsvermittlung nicht regeln wollte. Diese Absicht ergibt sich auch eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 10. Juli 1950 (S. 352/9) und aus Art. 16 Abs. 3 des Gesetzes, wo den Kantonen ausdrücklich das Recht zum Erlass weiterer Vorschriften vorbehalten wird, soweit bundesrechtlich nichts bestimmt worden ist. Dienen aber die Strafnormen des Bundesgesetzes lediglich der Durchsetzung seiner materiellen Bestimmungen, so kann ihr Geltungsbereich unmöglich ein verschiedener sein. Unter Vermittlungstätigkeit im Sinne des Art. 15 Abs. 1 al. 3 ist daher nicht jede beliebige private Vermittlung zu verstehen, sondern nur die vom Gesetz in Art. 7 und 10 bewilligungspflichtig erklärte. Folglich ist die erwähnte Strafbestimmung nicht anwendbar auf falsche Angaben, die bei Ausübung einer nicht bewilligungspflichtigen Arbeitsvermittlung gemacht werden, wie immer auch die Täuschung beschaffen sein mag.
Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsvermittlung betrieben hat, die bewilligungspflichtig gewesen wäre, ist eine Tatsache, die das Obergericht für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat. Somit ist er zu Unrecht auf Grund des eidg. Arbeitsvermittlungsgesetzes bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 14. Dezember 1955 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 15 Abs. 1 al. 3 des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 ist nur in Fällen bewilligungspflichtiger Vermittlungstätigkeit anwendbar.
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82 IV 172
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Hubmann wurde im September 1954 die eidg. Bewilligung für die Vermittlung von Arbeitskräften vom Ausland nach der Schweiz entzogen. Am 16. Januar 1955 schrieb er Charlotte Jeray in Klagenfurt, der er früher einmal eine Anstellung in der Schweiz vermittelt hatte und die sich neuerdings um eine solche interessierte, dass sie im Rest. Bahnhof in Bettlach sofort eine Servierstelle antreten könnte und sich mit dem Arbeitgeber in Verbindung setzen möge. Gleichzeitig anerbot er sich, allfälligen Bekannten, die ebenfalls in der Schweiz eine Anstellung suchen, Plätze zu besorgen. Das Schreiben trug ausser der Unterschrift Hubmanns den Aufdruck seines früheren Geschäftsstempels: "Stellenbureau Maxim staatl. konz., Dornacherstr. 2, Tel 2.16.44, Solothurn 2". Eine Anstellung kam nicht zustande, und Hubmann hat auch keine Entschädigung verlangt oder entgegengenommen.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Hubmann am 14. Dezember 1955 wegen Übertretung des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 (Art. 15 Abs. 1 al. 3) zu einer Busse von Fr. 30.-.
Es warf ihm vor, er habe bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit gegenüber einem Arbeitnehmer unwahre Angaben gemacht, indem er sich im Schreiben vom 16. Januar 1955 als staatlich konzessionierter Stellenvermittler ausgegeben habe.
C.- Hubmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, er habe keine bewilligungspflichtige Arbeitsvermittlung betrieben und falle deshalb auch nicht unter die Strafbestimmungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 15 Abs. 1 des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 wird mit Busse bestraft, wer bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit in öffentlichen Ankündigungen oder gegenüber Behörden, Arbeitgebern oder Arbeitnehmern unwahre oder irreführende Angaben macht (al. 3). Diese Bestimmung verwendet den Ausdruck "Vermittlungstätigkeit" ohne Einschränkung, scheint also nach dem Wortlaut auf jede Art von Arbeitsvermittlung anwendbar zu sein, bei deren Ausübung falsche Angaben gemacht werden. Eine solche Auslegung widerspräche aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes.
Der eidg. Gesetzgeber hat sich mit der privaten Vermittlungstätigkeit nur soweit befasst, als er deren Ausübung der Bewilligungspflicht unterstellt hat. Das ist der Fall bei der gewerbsmässigen Vermittlung im Inland (Art. 7) und bei der entgeltlichen Vermittlung über die Landesgrenzen, sofern sie nicht nur gelegentlich in Einzelfällen betrieben wird (Art. 10). In dieser Beschränkung der gesetzlichen Ordnung auf einen bestimmten Kreis privater Arbeitsvermittler kommt zum Ausdruck, dass der Bund die übrigen Gebiete privater Arbeitsvermittlung nicht regeln wollte. Diese Absicht ergibt sich auch eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 10. Juli 1950 (S. 352/9) und aus Art. 16 Abs. 3 des Gesetzes, wo den Kantonen ausdrücklich das Recht zum Erlass weiterer Vorschriften vorbehalten wird, soweit bundesrechtlich nichts bestimmt worden ist. Dienen aber die Strafnormen des Bundesgesetzes lediglich der Durchsetzung seiner materiellen Bestimmungen, so kann ihr Geltungsbereich unmöglich ein verschiedener sein. Unter Vermittlungstätigkeit im Sinne des Art. 15 Abs. 1 al. 3 ist daher nicht jede beliebige private Vermittlung zu verstehen, sondern nur die vom Gesetz in Art. 7 und 10 bewilligungspflichtig erklärte. Folglich ist die erwähnte Strafbestimmung nicht anwendbar auf falsche Angaben, die bei Ausübung einer nicht bewilligungspflichtigen Arbeitsvermittlung gemacht werden, wie immer auch die Täuschung beschaffen sein mag.
Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsvermittlung betrieben hat, die bewilligungspflichtig gewesen wäre, ist eine Tatsache, die das Obergericht für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat. Somit ist er zu Unrecht auf Grund des eidg. Arbeitsvermittlungsgesetzes bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 14. Dezember 1955 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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L'art. 15 ch. 1 al. 3 de la loi fédérale sur le service de l'emploi du 22 juin 1951 n'est applicable que dans les cas où il s'agit d'une activité touchant le placement soumise à l'autorisation.
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Hubmann wurde im September 1954 die eidg. Bewilligung für die Vermittlung von Arbeitskräften vom Ausland nach der Schweiz entzogen. Am 16. Januar 1955 schrieb er Charlotte Jeray in Klagenfurt, der er früher einmal eine Anstellung in der Schweiz vermittelt hatte und die sich neuerdings um eine solche interessierte, dass sie im Rest. Bahnhof in Bettlach sofort eine Servierstelle antreten könnte und sich mit dem Arbeitgeber in Verbindung setzen möge. Gleichzeitig anerbot er sich, allfälligen Bekannten, die ebenfalls in der Schweiz eine Anstellung suchen, Plätze zu besorgen. Das Schreiben trug ausser der Unterschrift Hubmanns den Aufdruck seines früheren Geschäftsstempels: "Stellenbureau Maxim staatl. konz., Dornacherstr. 2, Tel 2.16.44, Solothurn 2". Eine Anstellung kam nicht zustande, und Hubmann hat auch keine Entschädigung verlangt oder entgegengenommen.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Hubmann am 14. Dezember 1955 wegen Übertretung des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 (Art. 15 Abs. 1 al. 3) zu einer Busse von Fr. 30.-.
Es warf ihm vor, er habe bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit gegenüber einem Arbeitnehmer unwahre Angaben gemacht, indem er sich im Schreiben vom 16. Januar 1955 als staatlich konzessionierter Stellenvermittler ausgegeben habe.
C.- Hubmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, er habe keine bewilligungspflichtige Arbeitsvermittlung betrieben und falle deshalb auch nicht unter die Strafbestimmungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 15 Abs. 1 des BG über die Arbeitsvermittlung vom 22. Juni 1951 wird mit Busse bestraft, wer bei Ausübung der Vermittlungstätigkeit in öffentlichen Ankündigungen oder gegenüber Behörden, Arbeitgebern oder Arbeitnehmern unwahre oder irreführende Angaben macht (al. 3). Diese Bestimmung verwendet den Ausdruck "Vermittlungstätigkeit" ohne Einschränkung, scheint also nach dem Wortlaut auf jede Art von Arbeitsvermittlung anwendbar zu sein, bei deren Ausübung falsche Angaben gemacht werden. Eine solche Auslegung widerspräche aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes.
Der eidg. Gesetzgeber hat sich mit der privaten Vermittlungstätigkeit nur soweit befasst, als er deren Ausübung der Bewilligungspflicht unterstellt hat. Das ist der Fall bei der gewerbsmässigen Vermittlung im Inland (Art. 7) und bei der entgeltlichen Vermittlung über die Landesgrenzen, sofern sie nicht nur gelegentlich in Einzelfällen betrieben wird (Art. 10). In dieser Beschränkung der gesetzlichen Ordnung auf einen bestimmten Kreis privater Arbeitsvermittler kommt zum Ausdruck, dass der Bund die übrigen Gebiete privater Arbeitsvermittlung nicht regeln wollte. Diese Absicht ergibt sich auch eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 10. Juli 1950 (S. 352/9) und aus Art. 16 Abs. 3 des Gesetzes, wo den Kantonen ausdrücklich das Recht zum Erlass weiterer Vorschriften vorbehalten wird, soweit bundesrechtlich nichts bestimmt worden ist. Dienen aber die Strafnormen des Bundesgesetzes lediglich der Durchsetzung seiner materiellen Bestimmungen, so kann ihr Geltungsbereich unmöglich ein verschiedener sein. Unter Vermittlungstätigkeit im Sinne des Art. 15 Abs. 1 al. 3 ist daher nicht jede beliebige private Vermittlung zu verstehen, sondern nur die vom Gesetz in Art. 7 und 10 bewilligungspflichtig erklärte. Folglich ist die erwähnte Strafbestimmung nicht anwendbar auf falsche Angaben, die bei Ausübung einer nicht bewilligungspflichtigen Arbeitsvermittlung gemacht werden, wie immer auch die Täuschung beschaffen sein mag.
Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsvermittlung betrieben hat, die bewilligungspflichtig gewesen wäre, ist eine Tatsache, die das Obergericht für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat. Somit ist er zu Unrecht auf Grund des eidg. Arbeitsvermittlungsgesetzes bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 14. Dezember 1955 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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L'art. 15 num. 1 cp. 3 della legge federale concernente il servizio di collocamento del 22 giugno 1951 è applicabile soltanto qualora si tratti di un'attività inerente al collocamento, sottoposta all'autorizzazione.
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82 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Erwägungen:
Das ordentliche eidgenössische Rechtsmittel gegen kantonale Urteile in Bundesstrafsachen ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts gemäss Art. 268 ff. BStP. Sie muss nach Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP binnen zehn Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides erklärt und binnen zwanzig Tagen seit Empfang der vollständigen Urteilsausfertigung begründet werden. Die Beschwerdeerklärung hat u.a. den Zweck, die kantonale Behörde zu veranlassen, dem Beschwerdeführer ohne Verzug von Amtes wegen eine schriftliche Ausfertigung des Entscheides zuzustellen, wenn es nicht schon von kantonalen Rechtes wegen geschehen ist (Art. 272 Abs. 1 a.E. BStP). Damit die kantonale Behörde weiss, ob sie so vorzugehen und nach Ablauf der Frist des Art. 272 Abs. 2 BStP die kantonalen Akten samt dem angefochtenen Entscheid, den Beschwerdeschriften und den Gegenbemerkungen dem Präsidenten des Kassationshofes einzusenden habe (Art. 274 Abs. 1 BStP), muss eine als Beschwerdeerklärung im Sinne des Art. 272 Abs. 1 BStP gedachte Eingabe ausdrücklich als solche bezeichnet oder darin wenigstens unzweideutig der Wille ausgedrückt sein, an das Bundesgericht oder doch an eine eidgenössische Gerichtsinstanz zu gelangen (nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 9. Juni 1954 i.S. Fischer mit Zitaten und zahlreiche seitherige Entscheidungen, zuletzt vom 21. März 1956 i.S. Erb).
Diesen Anforderungen entspricht die innert der Frist des Art. 272 Abs. 1 BStP eingereichte Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Juni 1956 nicht. Sie ist nicht als Nichtigkeitsbeschwerde, sondern als "Rekurs" bezeichnet, an den "Untersuchungsrichter von Burgdorf zu Handen der Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern" gerichtet und enthält nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass damit nicht diese, sondern eine eidgenössische Gerichtsinstanz, zumal das Bundesgericht, angerufen werden will. Selbst die in der Eingabe vorgebrachten Rügen weisen nicht auf die Anrufung des Bundesgerichtes hin; denn sie laufen ausschliesslich auf eine Beanstandung des kantonalen Verfahrens hinaus. Dieses richtet sich jedoch auch in Bundesstrafsachen nach kantonalem Recht (Art. 247 Abs. 3 BStP, Art. 365 Abs. 1 StGB), dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Kann die Eingabe vom 4. Juni 1956 demnach nicht als Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des Art.272 Abs. 1 BStP gelten, so ist sie zu Unrecht dem Präsidenten des Kassationshofes eingesandt worden und infolgedessen wieder jener kantonalen Behörde zuzustellen, an die sie gerichtet ist.
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Art. 272 Abs. 1 BStP. Anforderungen an die Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde.
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Erwägungen ab Seite 175
Erwägungen:
Das ordentliche eidgenössische Rechtsmittel gegen kantonale Urteile in Bundesstrafsachen ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts gemäss Art. 268 ff. BStP. Sie muss nach Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP binnen zehn Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides erklärt und binnen zwanzig Tagen seit Empfang der vollständigen Urteilsausfertigung begründet werden. Die Beschwerdeerklärung hat u.a. den Zweck, die kantonale Behörde zu veranlassen, dem Beschwerdeführer ohne Verzug von Amtes wegen eine schriftliche Ausfertigung des Entscheides zuzustellen, wenn es nicht schon von kantonalen Rechtes wegen geschehen ist (Art. 272 Abs. 1 a.E. BStP). Damit die kantonale Behörde weiss, ob sie so vorzugehen und nach Ablauf der Frist des Art. 272 Abs. 2 BStP die kantonalen Akten samt dem angefochtenen Entscheid, den Beschwerdeschriften und den Gegenbemerkungen dem Präsidenten des Kassationshofes einzusenden habe (Art. 274 Abs. 1 BStP), muss eine als Beschwerdeerklärung im Sinne des Art. 272 Abs. 1 BStP gedachte Eingabe ausdrücklich als solche bezeichnet oder darin wenigstens unzweideutig der Wille ausgedrückt sein, an das Bundesgericht oder doch an eine eidgenössische Gerichtsinstanz zu gelangen (nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 9. Juni 1954 i.S. Fischer mit Zitaten und zahlreiche seitherige Entscheidungen, zuletzt vom 21. März 1956 i.S. Erb).
Diesen Anforderungen entspricht die innert der Frist des Art. 272 Abs. 1 BStP eingereichte Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Juni 1956 nicht. Sie ist nicht als Nichtigkeitsbeschwerde, sondern als "Rekurs" bezeichnet, an den "Untersuchungsrichter von Burgdorf zu Handen der Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern" gerichtet und enthält nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass damit nicht diese, sondern eine eidgenössische Gerichtsinstanz, zumal das Bundesgericht, angerufen werden will. Selbst die in der Eingabe vorgebrachten Rügen weisen nicht auf die Anrufung des Bundesgerichtes hin; denn sie laufen ausschliesslich auf eine Beanstandung des kantonalen Verfahrens hinaus. Dieses richtet sich jedoch auch in Bundesstrafsachen nach kantonalem Recht (Art. 247 Abs. 3 BStP, Art. 365 Abs. 1 StGB), dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Kann die Eingabe vom 4. Juni 1956 demnach nicht als Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des Art.272 Abs. 1 BStP gelten, so ist sie zu Unrecht dem Präsidenten des Kassationshofes eingesandt worden und infolgedessen wieder jener kantonalen Behörde zuzustellen, an die sie gerichtet ist.
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Art. 272 al. 1 PPF. Conditions que doit remplir la déclaration de pourvoi.
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Erwägungen ab Seite 175
Erwägungen:
Das ordentliche eidgenössische Rechtsmittel gegen kantonale Urteile in Bundesstrafsachen ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts gemäss Art. 268 ff. BStP. Sie muss nach Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP binnen zehn Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides erklärt und binnen zwanzig Tagen seit Empfang der vollständigen Urteilsausfertigung begründet werden. Die Beschwerdeerklärung hat u.a. den Zweck, die kantonale Behörde zu veranlassen, dem Beschwerdeführer ohne Verzug von Amtes wegen eine schriftliche Ausfertigung des Entscheides zuzustellen, wenn es nicht schon von kantonalen Rechtes wegen geschehen ist (Art. 272 Abs. 1 a.E. BStP). Damit die kantonale Behörde weiss, ob sie so vorzugehen und nach Ablauf der Frist des Art. 272 Abs. 2 BStP die kantonalen Akten samt dem angefochtenen Entscheid, den Beschwerdeschriften und den Gegenbemerkungen dem Präsidenten des Kassationshofes einzusenden habe (Art. 274 Abs. 1 BStP), muss eine als Beschwerdeerklärung im Sinne des Art. 272 Abs. 1 BStP gedachte Eingabe ausdrücklich als solche bezeichnet oder darin wenigstens unzweideutig der Wille ausgedrückt sein, an das Bundesgericht oder doch an eine eidgenössische Gerichtsinstanz zu gelangen (nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 9. Juni 1954 i.S. Fischer mit Zitaten und zahlreiche seitherige Entscheidungen, zuletzt vom 21. März 1956 i.S. Erb).
Diesen Anforderungen entspricht die innert der Frist des Art. 272 Abs. 1 BStP eingereichte Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Juni 1956 nicht. Sie ist nicht als Nichtigkeitsbeschwerde, sondern als "Rekurs" bezeichnet, an den "Untersuchungsrichter von Burgdorf zu Handen der Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern" gerichtet und enthält nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass damit nicht diese, sondern eine eidgenössische Gerichtsinstanz, zumal das Bundesgericht, angerufen werden will. Selbst die in der Eingabe vorgebrachten Rügen weisen nicht auf die Anrufung des Bundesgerichtes hin; denn sie laufen ausschliesslich auf eine Beanstandung des kantonalen Verfahrens hinaus. Dieses richtet sich jedoch auch in Bundesstrafsachen nach kantonalem Recht (Art. 247 Abs. 3 BStP, Art. 365 Abs. 1 StGB), dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Kann die Eingabe vom 4. Juni 1956 demnach nicht als Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des Art.272 Abs. 1 BStP gelten, so ist sie zu Unrecht dem Präsidenten des Kassationshofes eingesandt worden und infolgedessen wieder jener kantonalen Behörde zuzustellen, an die sie gerichtet ist.
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Art. 272 cp. 1 PPF. Presupposti della dichiarazione di ricorso per cassazione.
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82 IV 177
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82 IV 177
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Le 20 août 1955, Mauron l'ayant traité de "grand imbécile", Camiciotti lui a lancé au visage une boulette de pain de la grosseur d'un noyau de pêche, lui causant une légère blessure à l'oeil.
Statuant sur ces faits, le 26 mars 1956, le Tribunal de police de Genève a condamné Camiciotti à 5 fr. d'amende pour voies de fait (art. 126 CP), en bref par les motifs suivants:
Camiciotti devait prévoir qu'en lui lançant un objet au visage, il pouvait faire quelque mal à Mauron. Il y a donc eu au moins dol éventuel de sa part. Mais il faut retenir à sa décharge que son adversaire venait de le traiter de "grand imbécile". L'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable, parce qu'il ne pourrait l'être que dans une poursuite engagée "sur la base de l'art. 177 CP" et que la sommation, en l'espèce, ne vise pas cette disposition légale.
Le condamné ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice de Genève a déclaré l'appel irrecevable, le 21 avril 1956. Les considérants de cet arrêt se résument comme il suit:
Camiciotti a été condamné à une amende de moins de 50 fr.; son appel ne sera donc recevable que s'il "consacre une violation de la loi" (art. 406 ch. 5 CPP gen.). "Tel n'est pas le cas, le Tribunal ayant usé sans arbitraire de son pouvoir souverain d'appréciation des faits de la cause en jugeant sur le vu des dépositions recueillies et du dossier que le jet d'un corps dur par Camiciotti contre Mauron avait, étant donné les circonstances dans lesquelles il a eu lieu et ses conséquences, le caractère d'une voie de fait initiale, exercée volontairement pour porter atteinte à l'intégrité corporelle de Mauron et non d'une manifestation de mépris pour léser l'honneur dudit Mauron." Au surplus, l'art. 177 al. 3 CP ne serait applicable que si Camiciotti avait porté plainte contre Mauron pour injure. Tel n'étant pas le cas, Mauron n'est pas "délinquant", car il n'est pas poursuivi; Camiciotti n'est pas non plus l'injurié. Force était donc d'engager la poursuite sur la base de l'art. 126, qui punit la voie de fait initiale. "Le Tribunal n'a pas violé cet article en admettant au regard de toutes les circonstances, et dans son libre pouvoir d'appréciation, exercé sans arbitraire, que les conditions en étaient réunies."
B.- Camiciotti s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il plaise à la Cour de céans l'exempter de toute peine en vertu de l'art. 177 al. 3 CP.
C.- La Cour de justice conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours. A la demande de la Cour de céans, elle a précisé, dans un mémoire distinct, l'étendue de son pouvoir d'examen, spécialement en ce qui concerne l'application du droit fédéral, lorsque, comme dans la présente espèce, elle est saisie d'un appel fondé sur l'art. 406 ch. 5 CPP gen.
D.- Le Procureur général du canton de Genève déclare s'en remettre à justice sur la recevabilité du pourvoi; sur le fond, en revanche, il conclut au rejet.
E.- Mauron conclut à l'irrecevabilité et subsidiairement au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 268 al. 2 PPF, le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements qui ne peuvent donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire contre les jugements cantonaux de dernière instance. Un jugement sur recours ne présente ce caractère que si l'autorité dont il émane avait à revoir librement l'application du droit fédéral (RO 71 IV 223). En l'espèce, le Tribunal de police de Genève n'ayant prononcé qu'une simple amende inférieure à 50 fr., son jugement, appelable en principe, ne l'était cependant que pour "violation du texte même de la loi" selon l'art. 406 ch. 5 CPP gen. Dans son arrêt Tinivella du 19 décembre 1947 (non publié), la Cour de céans a admis que ce texte légal ne permet pas au juge d'appel genevois de revoir librement l'application du droit fédéral, qu'il lui donne sans doute pouvoir de vérifier si la loi pénale en soi a été exactement comprise (interprétation de la loi), mais non pas si l'application de cette loi aux faits de la cause (qualification juridique des faits) est correcte. Elle en a conclu que, saisie d'un appel conformément à l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice ne peut revoir librement l'application du droit fédéral et que son arrêt ne peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
L'application de ces principes dans la présente espèce emporterait l'irrecevabilité du pourvoi. Cependant, il résulte des réponses faites par la Cour de justice aux questions qui lui ont été posées dans la présente procédure que l'art. 406 ch. 5 CPP gen. ne limite pas le pouvoir d'examen du juge d'appel autant qu'on l'a dit dans l'arrêt Tinivella. Selon l'avis exprimé par la Cour de justice, il n'y a pas lieu de faire aucune différence entre la violation du texte même de la loi (art. 406 ch. 5 CPP gen.) et la violation de la loi (art. 437 ch. 1 CPP gen.). La loi est violée, d'une part, lorsque le Tribunal de police a apprécié les preuves arbitrairement et, en outre, lorsqu'il a fait une erreur soit dans l'interprétation de la loi, soit dans la qualification juridique des faits. Il s'ensuit que, saisie d'un appel en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice de Genève revoit librement l'application du droit fédéral, de la même façon que le fait la Cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité.
C'est donc le fondement même de l'arrêt Tinivella qui s'avère erroné. La jurisprudence instituée par cet arrêt ne saurait être maintenue; il faut admettre au contraire que les arrêts de la Cour de justice sur les appels formés en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen. peuvent faire l'objet de pourvois en nullité. Tel est le cas dans la présente espèce.
Les autres conditions de forme étant par ailleurs remplies, le présent pourvoi est recevable. Peu importe à cet égard que, dans le dispositif de l'arrêt entrepris, la Cour de justice ait déclaré irrecevable l'appel interjeté contre le jugement du Tribunal de police du 26 mars 1956. En réalité, elle a revu librement l'application du droit fédéral et c'est cela seul qui est décisif du point de vue des art. 268 et 269 PPF.
2. Au fond, Camiciotti ne conteste pas avoir commis un acte punissable en principe; il allègue seulement que cet acte constituait une riposte immédiate à l'injure dont il venait d'être la victime, qu'il se trouvait dans le cas de l'art. 177 al. 3 CP et aurait dû être exempté de toute peine en vertu de cette disposition légale. La Cour de justice a déclaré celle-ci inapplicable dans la présente espèce par le motif tout d'abord que l'acte de Camiciotti ayant lésé Mauron non pas dans son honneur, mais dans son intégrité corporelle, tombe sous le coup de l'art 126 et non de l'art. 177 CP.
Cependant, les voies de fait que vise l'art. 177 al. 3 CP comprennent non seulement celles qui lèsent l'honneur et que réprime l'art. 177 al. 1 CP, mais aussi celles qui, atteignant la victime dans son intégrité corporelle, appellent l'application de l'art. 126 CP. S'il avait voulu en disposer autrement, le législateur n'aurait pas mentionné alternativement l'injure et les voies de fait; il s'en serait tenu au premier de ces termes, l'injure, selon l'art. 177 al. 1, pouvant consister aussi dans des voies de fait. Cette interprétation littérale est confirmée par le but même de l'art. 177 al. 3, qui est de permettre au juge de renoncer à la peine lorsque les antagonistes se sont fait justice eux-mêmes, sur-le-champ, et que le litige est de si peu d'importance que l'intérêt public n'exige pas d'autre sanction. Si l'auteur d'une injure peut se voir exempté de toute peine, parce qu'il n'a fait que répondre à une autre injure, il doit en aller de même, à fortiori, lorsque, comme en l'espèce, l'injurié a répondu non par une injure, mais par l'infraction sensiblement moins grave encore que constituent les voies de fait (RO 72 IV 22). Contrairement donc à ce qu'a admis la Cour de justice par une interprétation erronée du droit fédéral, alors même que l'acte retenu contre Camiciotti serait constitutif de voies de fait au sens de l'art. 126 CP, l'application de l'art. 177 al. 3 CP ne serait pas néanmoins exclue.
La Cour de justice a dit qu'en outre l'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable dans la présente espèce, parce que Camiciotti n'a pas porté plainte contre Mauron pour injure. Mais il ne résulte nullement du texte légal qu'à défaut d'une plainte de sa part, la victime d'une injure ne puisse être mise au bénéfice de l'art. 177 al. 3 lorsqu'elle a riposté immédiatement par une injure ou par des voies de fait. Qu'elle ait porté plainte ou non, elle est "l'injurié" et l'auteur de l'injure est un "délinquant". Aussi bien, si le juge peut punir l'auteur de la première injure et libérer en même temps l'injurié, qui a répondu par une autre injure ou par des voies de fait, ne voit-on pas que l'on puisse rien déduire du fait que celui-là échappe à toute peine, soit que le juge le libère de par l'art. 177 al. 3, soit qu'aucune plainte n'ait été portée contre lui.
En définitive, alors même que Camiciotti se serait rendu coupable de voies de fait proprement dites, qui tomberaient en principe sous le coup de l'art. 126 CP, il faudrait examiner s'il ne se justifierait pas de le libérer en vertu de l'art. 177 al. 3 comme si cette disposition légale, dans la mesure où elle concerne aussi les voies de fait, était partie intégrante de l'art. 126. C'est dès lors contrairement au droit fédéral que le Tribunal de police a refusé d'appliquer l'art. 177 al. 3, considérant que, selon la jurisprudence constante, il "ne peut fonder son jugement sur une disposition légale qui n'est pas visée dans la sommation", laquelle, en l'espèce, ne mentionnait effectivement que l'art. 126.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.
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Art. 268 Abs. 2 BStP. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Cour de justice de Genève, an die gestützt auf Art. 406 Ziff. 5 genf. StPO appelliert worden war. Art. 126 StGB. Verhältnis dieser Bestimmung zu Art. 177 Abs. 3 StGB.
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A.- Le 20 août 1955, Mauron l'ayant traité de "grand imbécile", Camiciotti lui a lancé au visage une boulette de pain de la grosseur d'un noyau de pêche, lui causant une légère blessure à l'oeil.
Statuant sur ces faits, le 26 mars 1956, le Tribunal de police de Genève a condamné Camiciotti à 5 fr. d'amende pour voies de fait (art. 126 CP), en bref par les motifs suivants:
Camiciotti devait prévoir qu'en lui lançant un objet au visage, il pouvait faire quelque mal à Mauron. Il y a donc eu au moins dol éventuel de sa part. Mais il faut retenir à sa décharge que son adversaire venait de le traiter de "grand imbécile". L'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable, parce qu'il ne pourrait l'être que dans une poursuite engagée "sur la base de l'art. 177 CP" et que la sommation, en l'espèce, ne vise pas cette disposition légale.
Le condamné ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice de Genève a déclaré l'appel irrecevable, le 21 avril 1956. Les considérants de cet arrêt se résument comme il suit:
Camiciotti a été condamné à une amende de moins de 50 fr.; son appel ne sera donc recevable que s'il "consacre une violation de la loi" (art. 406 ch. 5 CPP gen.). "Tel n'est pas le cas, le Tribunal ayant usé sans arbitraire de son pouvoir souverain d'appréciation des faits de la cause en jugeant sur le vu des dépositions recueillies et du dossier que le jet d'un corps dur par Camiciotti contre Mauron avait, étant donné les circonstances dans lesquelles il a eu lieu et ses conséquences, le caractère d'une voie de fait initiale, exercée volontairement pour porter atteinte à l'intégrité corporelle de Mauron et non d'une manifestation de mépris pour léser l'honneur dudit Mauron." Au surplus, l'art. 177 al. 3 CP ne serait applicable que si Camiciotti avait porté plainte contre Mauron pour injure. Tel n'étant pas le cas, Mauron n'est pas "délinquant", car il n'est pas poursuivi; Camiciotti n'est pas non plus l'injurié. Force était donc d'engager la poursuite sur la base de l'art. 126, qui punit la voie de fait initiale. "Le Tribunal n'a pas violé cet article en admettant au regard de toutes les circonstances, et dans son libre pouvoir d'appréciation, exercé sans arbitraire, que les conditions en étaient réunies."
B.- Camiciotti s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il plaise à la Cour de céans l'exempter de toute peine en vertu de l'art. 177 al. 3 CP.
C.- La Cour de justice conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours. A la demande de la Cour de céans, elle a précisé, dans un mémoire distinct, l'étendue de son pouvoir d'examen, spécialement en ce qui concerne l'application du droit fédéral, lorsque, comme dans la présente espèce, elle est saisie d'un appel fondé sur l'art. 406 ch. 5 CPP gen.
D.- Le Procureur général du canton de Genève déclare s'en remettre à justice sur la recevabilité du pourvoi; sur le fond, en revanche, il conclut au rejet.
E.- Mauron conclut à l'irrecevabilité et subsidiairement au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 268 al. 2 PPF, le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements qui ne peuvent donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire contre les jugements cantonaux de dernière instance. Un jugement sur recours ne présente ce caractère que si l'autorité dont il émane avait à revoir librement l'application du droit fédéral (RO 71 IV 223). En l'espèce, le Tribunal de police de Genève n'ayant prononcé qu'une simple amende inférieure à 50 fr., son jugement, appelable en principe, ne l'était cependant que pour "violation du texte même de la loi" selon l'art. 406 ch. 5 CPP gen. Dans son arrêt Tinivella du 19 décembre 1947 (non publié), la Cour de céans a admis que ce texte légal ne permet pas au juge d'appel genevois de revoir librement l'application du droit fédéral, qu'il lui donne sans doute pouvoir de vérifier si la loi pénale en soi a été exactement comprise (interprétation de la loi), mais non pas si l'application de cette loi aux faits de la cause (qualification juridique des faits) est correcte. Elle en a conclu que, saisie d'un appel conformément à l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice ne peut revoir librement l'application du droit fédéral et que son arrêt ne peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
L'application de ces principes dans la présente espèce emporterait l'irrecevabilité du pourvoi. Cependant, il résulte des réponses faites par la Cour de justice aux questions qui lui ont été posées dans la présente procédure que l'art. 406 ch. 5 CPP gen. ne limite pas le pouvoir d'examen du juge d'appel autant qu'on l'a dit dans l'arrêt Tinivella. Selon l'avis exprimé par la Cour de justice, il n'y a pas lieu de faire aucune différence entre la violation du texte même de la loi (art. 406 ch. 5 CPP gen.) et la violation de la loi (art. 437 ch. 1 CPP gen.). La loi est violée, d'une part, lorsque le Tribunal de police a apprécié les preuves arbitrairement et, en outre, lorsqu'il a fait une erreur soit dans l'interprétation de la loi, soit dans la qualification juridique des faits. Il s'ensuit que, saisie d'un appel en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice de Genève revoit librement l'application du droit fédéral, de la même façon que le fait la Cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité.
C'est donc le fondement même de l'arrêt Tinivella qui s'avère erroné. La jurisprudence instituée par cet arrêt ne saurait être maintenue; il faut admettre au contraire que les arrêts de la Cour de justice sur les appels formés en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen. peuvent faire l'objet de pourvois en nullité. Tel est le cas dans la présente espèce.
Les autres conditions de forme étant par ailleurs remplies, le présent pourvoi est recevable. Peu importe à cet égard que, dans le dispositif de l'arrêt entrepris, la Cour de justice ait déclaré irrecevable l'appel interjeté contre le jugement du Tribunal de police du 26 mars 1956. En réalité, elle a revu librement l'application du droit fédéral et c'est cela seul qui est décisif du point de vue des art. 268 et 269 PPF.
2. Au fond, Camiciotti ne conteste pas avoir commis un acte punissable en principe; il allègue seulement que cet acte constituait une riposte immédiate à l'injure dont il venait d'être la victime, qu'il se trouvait dans le cas de l'art. 177 al. 3 CP et aurait dû être exempté de toute peine en vertu de cette disposition légale. La Cour de justice a déclaré celle-ci inapplicable dans la présente espèce par le motif tout d'abord que l'acte de Camiciotti ayant lésé Mauron non pas dans son honneur, mais dans son intégrité corporelle, tombe sous le coup de l'art 126 et non de l'art. 177 CP.
Cependant, les voies de fait que vise l'art. 177 al. 3 CP comprennent non seulement celles qui lèsent l'honneur et que réprime l'art. 177 al. 1 CP, mais aussi celles qui, atteignant la victime dans son intégrité corporelle, appellent l'application de l'art. 126 CP. S'il avait voulu en disposer autrement, le législateur n'aurait pas mentionné alternativement l'injure et les voies de fait; il s'en serait tenu au premier de ces termes, l'injure, selon l'art. 177 al. 1, pouvant consister aussi dans des voies de fait. Cette interprétation littérale est confirmée par le but même de l'art. 177 al. 3, qui est de permettre au juge de renoncer à la peine lorsque les antagonistes se sont fait justice eux-mêmes, sur-le-champ, et que le litige est de si peu d'importance que l'intérêt public n'exige pas d'autre sanction. Si l'auteur d'une injure peut se voir exempté de toute peine, parce qu'il n'a fait que répondre à une autre injure, il doit en aller de même, à fortiori, lorsque, comme en l'espèce, l'injurié a répondu non par une injure, mais par l'infraction sensiblement moins grave encore que constituent les voies de fait (RO 72 IV 22). Contrairement donc à ce qu'a admis la Cour de justice par une interprétation erronée du droit fédéral, alors même que l'acte retenu contre Camiciotti serait constitutif de voies de fait au sens de l'art. 126 CP, l'application de l'art. 177 al. 3 CP ne serait pas néanmoins exclue.
La Cour de justice a dit qu'en outre l'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable dans la présente espèce, parce que Camiciotti n'a pas porté plainte contre Mauron pour injure. Mais il ne résulte nullement du texte légal qu'à défaut d'une plainte de sa part, la victime d'une injure ne puisse être mise au bénéfice de l'art. 177 al. 3 lorsqu'elle a riposté immédiatement par une injure ou par des voies de fait. Qu'elle ait porté plainte ou non, elle est "l'injurié" et l'auteur de l'injure est un "délinquant". Aussi bien, si le juge peut punir l'auteur de la première injure et libérer en même temps l'injurié, qui a répondu par une autre injure ou par des voies de fait, ne voit-on pas que l'on puisse rien déduire du fait que celui-là échappe à toute peine, soit que le juge le libère de par l'art. 177 al. 3, soit qu'aucune plainte n'ait été portée contre lui.
En définitive, alors même que Camiciotti se serait rendu coupable de voies de fait proprement dites, qui tomberaient en principe sous le coup de l'art. 126 CP, il faudrait examiner s'il ne se justifierait pas de le libérer en vertu de l'art. 177 al. 3 comme si cette disposition légale, dans la mesure où elle concerne aussi les voies de fait, était partie intégrante de l'art. 126. C'est dès lors contrairement au droit fédéral que le Tribunal de police a refusé d'appliquer l'art. 177 al. 3, considérant que, selon la jurisprudence constante, il "ne peut fonder son jugement sur une disposition légale qui n'est pas visée dans la sommation", laquelle, en l'espèce, ne mentionnait effectivement que l'art. 126.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.
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Art. 268 al. 2 PPF. Recevabilité du pourvoi visant un arrêt rendu par la Cour de justice de Genève sur un appel pour "violation du texte même de la loi" (art. 406 ch. 5 CPP gen.). Art. 126 CP. Rapports de cette disposition légale avec l'art. 177 al. 3 CP.
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A.- Le 20 août 1955, Mauron l'ayant traité de "grand imbécile", Camiciotti lui a lancé au visage une boulette de pain de la grosseur d'un noyau de pêche, lui causant une légère blessure à l'oeil.
Statuant sur ces faits, le 26 mars 1956, le Tribunal de police de Genève a condamné Camiciotti à 5 fr. d'amende pour voies de fait (art. 126 CP), en bref par les motifs suivants:
Camiciotti devait prévoir qu'en lui lançant un objet au visage, il pouvait faire quelque mal à Mauron. Il y a donc eu au moins dol éventuel de sa part. Mais il faut retenir à sa décharge que son adversaire venait de le traiter de "grand imbécile". L'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable, parce qu'il ne pourrait l'être que dans une poursuite engagée "sur la base de l'art. 177 CP" et que la sommation, en l'espèce, ne vise pas cette disposition légale.
Le condamné ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice de Genève a déclaré l'appel irrecevable, le 21 avril 1956. Les considérants de cet arrêt se résument comme il suit:
Camiciotti a été condamné à une amende de moins de 50 fr.; son appel ne sera donc recevable que s'il "consacre une violation de la loi" (art. 406 ch. 5 CPP gen.). "Tel n'est pas le cas, le Tribunal ayant usé sans arbitraire de son pouvoir souverain d'appréciation des faits de la cause en jugeant sur le vu des dépositions recueillies et du dossier que le jet d'un corps dur par Camiciotti contre Mauron avait, étant donné les circonstances dans lesquelles il a eu lieu et ses conséquences, le caractère d'une voie de fait initiale, exercée volontairement pour porter atteinte à l'intégrité corporelle de Mauron et non d'une manifestation de mépris pour léser l'honneur dudit Mauron." Au surplus, l'art. 177 al. 3 CP ne serait applicable que si Camiciotti avait porté plainte contre Mauron pour injure. Tel n'étant pas le cas, Mauron n'est pas "délinquant", car il n'est pas poursuivi; Camiciotti n'est pas non plus l'injurié. Force était donc d'engager la poursuite sur la base de l'art. 126, qui punit la voie de fait initiale. "Le Tribunal n'a pas violé cet article en admettant au regard de toutes les circonstances, et dans son libre pouvoir d'appréciation, exercé sans arbitraire, que les conditions en étaient réunies."
B.- Camiciotti s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il plaise à la Cour de céans l'exempter de toute peine en vertu de l'art. 177 al. 3 CP.
C.- La Cour de justice conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours. A la demande de la Cour de céans, elle a précisé, dans un mémoire distinct, l'étendue de son pouvoir d'examen, spécialement en ce qui concerne l'application du droit fédéral, lorsque, comme dans la présente espèce, elle est saisie d'un appel fondé sur l'art. 406 ch. 5 CPP gen.
D.- Le Procureur général du canton de Genève déclare s'en remettre à justice sur la recevabilité du pourvoi; sur le fond, en revanche, il conclut au rejet.
E.- Mauron conclut à l'irrecevabilité et subsidiairement au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 268 al. 2 PPF, le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements qui ne peuvent donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire contre les jugements cantonaux de dernière instance. Un jugement sur recours ne présente ce caractère que si l'autorité dont il émane avait à revoir librement l'application du droit fédéral (RO 71 IV 223). En l'espèce, le Tribunal de police de Genève n'ayant prononcé qu'une simple amende inférieure à 50 fr., son jugement, appelable en principe, ne l'était cependant que pour "violation du texte même de la loi" selon l'art. 406 ch. 5 CPP gen. Dans son arrêt Tinivella du 19 décembre 1947 (non publié), la Cour de céans a admis que ce texte légal ne permet pas au juge d'appel genevois de revoir librement l'application du droit fédéral, qu'il lui donne sans doute pouvoir de vérifier si la loi pénale en soi a été exactement comprise (interprétation de la loi), mais non pas si l'application de cette loi aux faits de la cause (qualification juridique des faits) est correcte. Elle en a conclu que, saisie d'un appel conformément à l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice ne peut revoir librement l'application du droit fédéral et que son arrêt ne peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
L'application de ces principes dans la présente espèce emporterait l'irrecevabilité du pourvoi. Cependant, il résulte des réponses faites par la Cour de justice aux questions qui lui ont été posées dans la présente procédure que l'art. 406 ch. 5 CPP gen. ne limite pas le pouvoir d'examen du juge d'appel autant qu'on l'a dit dans l'arrêt Tinivella. Selon l'avis exprimé par la Cour de justice, il n'y a pas lieu de faire aucune différence entre la violation du texte même de la loi (art. 406 ch. 5 CPP gen.) et la violation de la loi (art. 437 ch. 1 CPP gen.). La loi est violée, d'une part, lorsque le Tribunal de police a apprécié les preuves arbitrairement et, en outre, lorsqu'il a fait une erreur soit dans l'interprétation de la loi, soit dans la qualification juridique des faits. Il s'ensuit que, saisie d'un appel en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice de Genève revoit librement l'application du droit fédéral, de la même façon que le fait la Cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité.
C'est donc le fondement même de l'arrêt Tinivella qui s'avère erroné. La jurisprudence instituée par cet arrêt ne saurait être maintenue; il faut admettre au contraire que les arrêts de la Cour de justice sur les appels formés en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen. peuvent faire l'objet de pourvois en nullité. Tel est le cas dans la présente espèce.
Les autres conditions de forme étant par ailleurs remplies, le présent pourvoi est recevable. Peu importe à cet égard que, dans le dispositif de l'arrêt entrepris, la Cour de justice ait déclaré irrecevable l'appel interjeté contre le jugement du Tribunal de police du 26 mars 1956. En réalité, elle a revu librement l'application du droit fédéral et c'est cela seul qui est décisif du point de vue des art. 268 et 269 PPF.
2. Au fond, Camiciotti ne conteste pas avoir commis un acte punissable en principe; il allègue seulement que cet acte constituait une riposte immédiate à l'injure dont il venait d'être la victime, qu'il se trouvait dans le cas de l'art. 177 al. 3 CP et aurait dû être exempté de toute peine en vertu de cette disposition légale. La Cour de justice a déclaré celle-ci inapplicable dans la présente espèce par le motif tout d'abord que l'acte de Camiciotti ayant lésé Mauron non pas dans son honneur, mais dans son intégrité corporelle, tombe sous le coup de l'art 126 et non de l'art. 177 CP.
Cependant, les voies de fait que vise l'art. 177 al. 3 CP comprennent non seulement celles qui lèsent l'honneur et que réprime l'art. 177 al. 1 CP, mais aussi celles qui, atteignant la victime dans son intégrité corporelle, appellent l'application de l'art. 126 CP. S'il avait voulu en disposer autrement, le législateur n'aurait pas mentionné alternativement l'injure et les voies de fait; il s'en serait tenu au premier de ces termes, l'injure, selon l'art. 177 al. 1, pouvant consister aussi dans des voies de fait. Cette interprétation littérale est confirmée par le but même de l'art. 177 al. 3, qui est de permettre au juge de renoncer à la peine lorsque les antagonistes se sont fait justice eux-mêmes, sur-le-champ, et que le litige est de si peu d'importance que l'intérêt public n'exige pas d'autre sanction. Si l'auteur d'une injure peut se voir exempté de toute peine, parce qu'il n'a fait que répondre à une autre injure, il doit en aller de même, à fortiori, lorsque, comme en l'espèce, l'injurié a répondu non par une injure, mais par l'infraction sensiblement moins grave encore que constituent les voies de fait (RO 72 IV 22). Contrairement donc à ce qu'a admis la Cour de justice par une interprétation erronée du droit fédéral, alors même que l'acte retenu contre Camiciotti serait constitutif de voies de fait au sens de l'art. 126 CP, l'application de l'art. 177 al. 3 CP ne serait pas néanmoins exclue.
La Cour de justice a dit qu'en outre l'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable dans la présente espèce, parce que Camiciotti n'a pas porté plainte contre Mauron pour injure. Mais il ne résulte nullement du texte légal qu'à défaut d'une plainte de sa part, la victime d'une injure ne puisse être mise au bénéfice de l'art. 177 al. 3 lorsqu'elle a riposté immédiatement par une injure ou par des voies de fait. Qu'elle ait porté plainte ou non, elle est "l'injurié" et l'auteur de l'injure est un "délinquant". Aussi bien, si le juge peut punir l'auteur de la première injure et libérer en même temps l'injurié, qui a répondu par une autre injure ou par des voies de fait, ne voit-on pas que l'on puisse rien déduire du fait que celui-là échappe à toute peine, soit que le juge le libère de par l'art. 177 al. 3, soit qu'aucune plainte n'ait été portée contre lui.
En définitive, alors même que Camiciotti se serait rendu coupable de voies de fait proprement dites, qui tomberaient en principe sous le coup de l'art. 126 CP, il faudrait examiner s'il ne se justifierait pas de le libérer en vertu de l'art. 177 al. 3 comme si cette disposition légale, dans la mesure où elle concerne aussi les voies de fait, était partie intégrante de l'art. 126. C'est dès lors contrairement au droit fédéral que le Tribunal de police a refusé d'appliquer l'art. 177 al. 3, considérant que, selon la jurisprudence constante, il "ne peut fonder son jugement sur une disposition légale qui n'est pas visée dans la sommation", laquelle, en l'espèce, ne mentionnait effectivement que l'art. 126.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.
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Art. 268 cp. 2 PPF. Ammissibilità del ricorso per cassazione contro una sentenza della "Corte di giustizia" di Ginevra, pronunciata su ricorso per "violazione del testo medesimo della legge" (art. 406 num. 5 CPP gen.). Art. 126 CP. Rapporto tra questa disposizione e l'art. 177 cp. 3 CP.
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Sachverhalt ab Seite 183
A.- Das Obergericht von Appenzell A.Rh. verurteilte am 28. September 1953 Julius Arpagaus wegen Veruntreuung zu drei Monaten Gefängnis, weil er am 13. Juni 1951 einen am 7. Juni 1951 von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, St. Gallen, unter Eigentumsvorbehalt gekauften Personenwagen der Marke "Ford" an August Tschofen weiterverkauft habe.
B.- Am 13. Dezember 1955 ersuchte Arpagaus um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, er habe den Personenwagen nicht von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern von Arnold Graf gekauft. Ein Eigentumsvorbehalt zu Gunsten der genannten Firma habe daher nicht begründet werden können und ein solcher zu Gunsten des Graf sei nicht eingetragen worden, weshalb der Gesuchsteller den Wagen habe weiter veräussern dürfen, ohne sich dadurch einer Veruntreuung schuldig zu machen.
C.- Das Obergericht wies das Gesuch am 27. Februar 1956 mit der Begründung ab, der beim Betreibungsamt Herisau eingetragene Eigentumsvorbehalt sei im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Wagens an Tschofen rechtsgültig gewesen, unbekümmert darum, ob Arpagaus das Fahrzeug von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder von Graf gekauft habe.
D.- Arpagaus führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Verurteilung wegen Veruntreuung aufzuheben. Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 140 StGB, sowie Art. 715 ff. ZGB und Art. 1 ff. der EigVorbV verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein angerufen werden kann, greift durch den Art. 397 StGB in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen. Der Vorwurf, dass das angefochtene Urteil gegen diese Vorschrift verstosse, wird in der vorliegenden Beschwerde allerdings nicht ausdrücklich erhoben, obwohl Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP u.a. verlangt, dass in der Beschwerdeschrift anzugeben sei, welche Bundesrechtssätze verletzt seien. Über den erwähnten Mangel kann indessen hinweggesehen werden, da die Behauptung, das Obergericht habe den neuen Tatsachen aus unzutreffenden rechtlichen Gründen die Erheblichkeit abgesprochen, sinngemäss auf die Rüge hinausläuft, Art. 397 StGB sei verletzt. Sie wäre begründet, wenn die behauptete neue Tatsache, der Personenwagen "Ford" habe im Zeitpunkte des Verkaufes an den Beschwerdeführer nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, gehört, geeignet wäre, ein für den Verurteilten wesentlich milderes Sachurteil herbeizuführen (BGE 69 IV 139 Erw. 6; 72 IV 45; 76 IV 39 Erw. 3; 77 IV 213 Erw. 1; 78 IV 55). Das ist aber nicht der Fall.
2. Für die Gültigkeit des am 7. Juni 1951 zwischen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, und Julius Arpagaus abgeschlossenen Kaufvertrags ist es bedeutungslos, ob der Personenwagen zur Zeit des Kaufsabschlusses sich im Vermögen jener Firma befand oder einem Dritten gehörte, da grundsätzlich auch der Verkauf einer fremden Sache gültig ist (VON TUHR, Allg. Teil des OR, Anm. 72 zu § 31; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 184 N. 4; BECKER, Vorbemerkungen zu OR Art. 184-186 N. 12; HAFNER-GOLL, OR Art. 229 N. 3). Allerdings ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ein solcher Vertrag nichtig, wenn die versprochene Leistung (objektiv) unmöglich erbracht werden kann (VON TUHR, Allg. Teil des OR, § 31 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 20 N. 4 ff.). Dieser Vorbehalt trifft indessen hier nicht zu, da der Vertreter der Firma E. Wagner AG unmittelbar nach Vertragsabschluss dem Arpagaus den verkauften Wagen übergeben konnte.
Berührt es demnach die Gültigkeit des Kaufvertrages vom 7. Juni 1951 nicht, ob damals der Personenwagen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder einem Dritten gehörte, so muss dasselbe auch für die Nebenabreden gelten, die mit dem Kauf verbunden wurden. Zu diesen gehört gemäss Abs. 4 der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten "Lieferungs- und Verkaufsbedingungen", die Arpagaus durch eigenhändige Unterschrift als Vertragsinhalt anerkannt hat, auch die Klausel, dass "der Verkäufer das Eigentumsrecht bis zur gänzlichen Abzahlung vorbehalte" und "der Käufer dem Verkäufer das Recht zur Eintragung des Eigentumsvorbehaltes" einräume.
3. Damit es bei der Verurteilung wegen Veruntreuung bleibt, ist allerdings weiter erforderlich, dass der Eigentumsvorbehalt im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Personenwagens durch Arpagaus vorschriftsgemäss eingetragen war, weil er nur dann wirksam war (Art. 715 ZGB).
Gemäss Art. 7 lit. c der VO des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte (vom 19. Dezember 1910) muss die Eintragung u.a. Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers enthalten. Als solcher war in dem für die Verurteilung des Arpagaus wegen Veruntreuung massgebenden Zeitpunkt die Firma E. Wagner, Centralgarage AG, eingetragen.
Von der Richtigkeit dieser Angaben kann die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts aber schon deshalb nicht abhangen, weil ihnen, wie das Bundesgericht bereits in BGE 41 III 208 f. ausgesprochen hat, überhaupt keine Bedeutung zukommt. Tatsächlich lässt die Entstehungsgeschichte des Art. 715 ZGB keine Zweifel darüber, dass die Eintragungspflicht nur vorgesehen worden ist, um den Eigentumsvorbehalt für Dritte, die mit dem Käufer in Verkehr treten wollen, erkennbar zu machen und sie vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des letztern zu bewahren. Die Eintragung bezweckt demnach lediglich, festzustellen, dass die Sachen, auf die sie sich bezieht, nicht im Eigentum des Käufers stehen (BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 123; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 58). Eine weitere Bedeutung hat sie nicht. Umsoweniger kann die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes von der Richtigkeit der - wie gesagt in diesem Zusammenhang bedeutungslosen - Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers abhangen (vgl. SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 82 a Satz 3, N. 89 Satz 3 ff.). Das ergibt sich aber auch daraus, dass es nach Lehre und Rechtsprechung im Falle der Zession der Kaufpreisforderung mit gleichzeitiger Übertragung des Eigentumsvorbehalts dem Zessionar unbeschadet seiner Rechte anheimgestellt ist, ob er die Abtretung im Register vormerken lassen will oder nicht (Art. 4bis EigVorbV; Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1943/44 S. 7 lit. È; BGE 41 III 208 f.; SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 85 und 127; BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 130 lit. h; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 92 mit Zitaten).
Macht es in diesem Falle für den Fortbestand des Eigentumsvorbehaltes nichts aus, ob im Register der Berechtigte oder ein Dritter eingetragen ist, so kann auch die Begründung des Eigentumsvorbehaltes nicht davon abhängen, dass als Veräusserer der im Zeitpunkt des Registereintrages Berechtigte angegeben wird.
4. Sollte, wie Arpagaus in seinem Revisionsgesuch behauptet, der Personenwagen beim Abschluss des Kaufvertrags vom 7. Juni 1951 und auch nachher nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern einem Dritten gehört haben, so wäre damit zwar dargetan, dass die im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragenen Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers falsch waren; die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts würde dies nach dem in Erw. 2 und 3 Gesagten jedoch in keiner Weise berühren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Veruntreuung, begangen durch den Verkauf einer unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sache. 1. Wiederaufnahme des Verfahrens; Begriff der erheblichen Tatsache im Sinne des Art. 397 StGB (Erw. 1).
2. Art. 184 OR. Hängt die Gültigkeit des Kaufvertrages und der damit verbundenen Nebenabreden davon ab, dass der Kaufgegenstand dem Verkäufer gehört? (Erw. 2).
3. Art. 715 Abs. 1 Z GB, Art. 7 VO betr. Eintragung der Eigentumsvorbehalte. Berührt es die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes, dass im Eigentumsvorbehaltsregister als Veräusserer nicht der Berechtigte, sondern ein Dritter eingetragen ist? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 183
A.- Das Obergericht von Appenzell A.Rh. verurteilte am 28. September 1953 Julius Arpagaus wegen Veruntreuung zu drei Monaten Gefängnis, weil er am 13. Juni 1951 einen am 7. Juni 1951 von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, St. Gallen, unter Eigentumsvorbehalt gekauften Personenwagen der Marke "Ford" an August Tschofen weiterverkauft habe.
B.- Am 13. Dezember 1955 ersuchte Arpagaus um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, er habe den Personenwagen nicht von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern von Arnold Graf gekauft. Ein Eigentumsvorbehalt zu Gunsten der genannten Firma habe daher nicht begründet werden können und ein solcher zu Gunsten des Graf sei nicht eingetragen worden, weshalb der Gesuchsteller den Wagen habe weiter veräussern dürfen, ohne sich dadurch einer Veruntreuung schuldig zu machen.
C.- Das Obergericht wies das Gesuch am 27. Februar 1956 mit der Begründung ab, der beim Betreibungsamt Herisau eingetragene Eigentumsvorbehalt sei im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Wagens an Tschofen rechtsgültig gewesen, unbekümmert darum, ob Arpagaus das Fahrzeug von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder von Graf gekauft habe.
D.- Arpagaus führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Verurteilung wegen Veruntreuung aufzuheben. Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 140 StGB, sowie Art. 715 ff. ZGB und Art. 1 ff. der EigVorbV verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein angerufen werden kann, greift durch den Art. 397 StGB in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen. Der Vorwurf, dass das angefochtene Urteil gegen diese Vorschrift verstosse, wird in der vorliegenden Beschwerde allerdings nicht ausdrücklich erhoben, obwohl Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP u.a. verlangt, dass in der Beschwerdeschrift anzugeben sei, welche Bundesrechtssätze verletzt seien. Über den erwähnten Mangel kann indessen hinweggesehen werden, da die Behauptung, das Obergericht habe den neuen Tatsachen aus unzutreffenden rechtlichen Gründen die Erheblichkeit abgesprochen, sinngemäss auf die Rüge hinausläuft, Art. 397 StGB sei verletzt. Sie wäre begründet, wenn die behauptete neue Tatsache, der Personenwagen "Ford" habe im Zeitpunkte des Verkaufes an den Beschwerdeführer nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, gehört, geeignet wäre, ein für den Verurteilten wesentlich milderes Sachurteil herbeizuführen (BGE 69 IV 139 Erw. 6; 72 IV 45; 76 IV 39 Erw. 3; 77 IV 213 Erw. 1; 78 IV 55). Das ist aber nicht der Fall.
2. Für die Gültigkeit des am 7. Juni 1951 zwischen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, und Julius Arpagaus abgeschlossenen Kaufvertrags ist es bedeutungslos, ob der Personenwagen zur Zeit des Kaufsabschlusses sich im Vermögen jener Firma befand oder einem Dritten gehörte, da grundsätzlich auch der Verkauf einer fremden Sache gültig ist (VON TUHR, Allg. Teil des OR, Anm. 72 zu § 31; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 184 N. 4; BECKER, Vorbemerkungen zu OR Art. 184-186 N. 12; HAFNER-GOLL, OR Art. 229 N. 3). Allerdings ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ein solcher Vertrag nichtig, wenn die versprochene Leistung (objektiv) unmöglich erbracht werden kann (VON TUHR, Allg. Teil des OR, § 31 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 20 N. 4 ff.). Dieser Vorbehalt trifft indessen hier nicht zu, da der Vertreter der Firma E. Wagner AG unmittelbar nach Vertragsabschluss dem Arpagaus den verkauften Wagen übergeben konnte.
Berührt es demnach die Gültigkeit des Kaufvertrages vom 7. Juni 1951 nicht, ob damals der Personenwagen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder einem Dritten gehörte, so muss dasselbe auch für die Nebenabreden gelten, die mit dem Kauf verbunden wurden. Zu diesen gehört gemäss Abs. 4 der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten "Lieferungs- und Verkaufsbedingungen", die Arpagaus durch eigenhändige Unterschrift als Vertragsinhalt anerkannt hat, auch die Klausel, dass "der Verkäufer das Eigentumsrecht bis zur gänzlichen Abzahlung vorbehalte" und "der Käufer dem Verkäufer das Recht zur Eintragung des Eigentumsvorbehaltes" einräume.
3. Damit es bei der Verurteilung wegen Veruntreuung bleibt, ist allerdings weiter erforderlich, dass der Eigentumsvorbehalt im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Personenwagens durch Arpagaus vorschriftsgemäss eingetragen war, weil er nur dann wirksam war (Art. 715 ZGB).
Gemäss Art. 7 lit. c der VO des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte (vom 19. Dezember 1910) muss die Eintragung u.a. Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers enthalten. Als solcher war in dem für die Verurteilung des Arpagaus wegen Veruntreuung massgebenden Zeitpunkt die Firma E. Wagner, Centralgarage AG, eingetragen.
Von der Richtigkeit dieser Angaben kann die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts aber schon deshalb nicht abhangen, weil ihnen, wie das Bundesgericht bereits in BGE 41 III 208 f. ausgesprochen hat, überhaupt keine Bedeutung zukommt. Tatsächlich lässt die Entstehungsgeschichte des Art. 715 ZGB keine Zweifel darüber, dass die Eintragungspflicht nur vorgesehen worden ist, um den Eigentumsvorbehalt für Dritte, die mit dem Käufer in Verkehr treten wollen, erkennbar zu machen und sie vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des letztern zu bewahren. Die Eintragung bezweckt demnach lediglich, festzustellen, dass die Sachen, auf die sie sich bezieht, nicht im Eigentum des Käufers stehen (BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 123; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 58). Eine weitere Bedeutung hat sie nicht. Umsoweniger kann die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes von der Richtigkeit der - wie gesagt in diesem Zusammenhang bedeutungslosen - Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers abhangen (vgl. SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 82 a Satz 3, N. 89 Satz 3 ff.). Das ergibt sich aber auch daraus, dass es nach Lehre und Rechtsprechung im Falle der Zession der Kaufpreisforderung mit gleichzeitiger Übertragung des Eigentumsvorbehalts dem Zessionar unbeschadet seiner Rechte anheimgestellt ist, ob er die Abtretung im Register vormerken lassen will oder nicht (Art. 4bis EigVorbV; Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1943/44 S. 7 lit. È; BGE 41 III 208 f.; SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 85 und 127; BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 130 lit. h; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 92 mit Zitaten).
Macht es in diesem Falle für den Fortbestand des Eigentumsvorbehaltes nichts aus, ob im Register der Berechtigte oder ein Dritter eingetragen ist, so kann auch die Begründung des Eigentumsvorbehaltes nicht davon abhängen, dass als Veräusserer der im Zeitpunkt des Registereintrages Berechtigte angegeben wird.
4. Sollte, wie Arpagaus in seinem Revisionsgesuch behauptet, der Personenwagen beim Abschluss des Kaufvertrags vom 7. Juni 1951 und auch nachher nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern einem Dritten gehört haben, so wäre damit zwar dargetan, dass die im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragenen Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers falsch waren; die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts würde dies nach dem in Erw. 2 und 3 Gesagten jedoch in keiner Weise berühren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Abus de confiance commis par la vente d'une chose acquise avec pacte de réserve de propriété. 1. Revision; qu'est-ce qu'un fait sérieux au sens de l'art. 397 CP? (consid. 1).
2. Art. 184 CO. La validité de la vente et de ses clauses accessoires exige-t-elle que la chose appartienne au vendeur? (consid. 2).
3. Art. 715 al. 1 CC, art. 7 de l'ordonnance concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété. La validité du pacte de réserve de propriété est-elle affectée du fait que l'on a porté le nom d'un tiers, à l'exclusion de celui du vendeur, dans le registre destiné à l'inscription de ces pactes? (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 183
A.- Das Obergericht von Appenzell A.Rh. verurteilte am 28. September 1953 Julius Arpagaus wegen Veruntreuung zu drei Monaten Gefängnis, weil er am 13. Juni 1951 einen am 7. Juni 1951 von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, St. Gallen, unter Eigentumsvorbehalt gekauften Personenwagen der Marke "Ford" an August Tschofen weiterverkauft habe.
B.- Am 13. Dezember 1955 ersuchte Arpagaus um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, er habe den Personenwagen nicht von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern von Arnold Graf gekauft. Ein Eigentumsvorbehalt zu Gunsten der genannten Firma habe daher nicht begründet werden können und ein solcher zu Gunsten des Graf sei nicht eingetragen worden, weshalb der Gesuchsteller den Wagen habe weiter veräussern dürfen, ohne sich dadurch einer Veruntreuung schuldig zu machen.
C.- Das Obergericht wies das Gesuch am 27. Februar 1956 mit der Begründung ab, der beim Betreibungsamt Herisau eingetragene Eigentumsvorbehalt sei im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Wagens an Tschofen rechtsgültig gewesen, unbekümmert darum, ob Arpagaus das Fahrzeug von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder von Graf gekauft habe.
D.- Arpagaus führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Verurteilung wegen Veruntreuung aufzuheben. Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 140 StGB, sowie Art. 715 ff. ZGB und Art. 1 ff. der EigVorbV verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein angerufen werden kann, greift durch den Art. 397 StGB in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen. Der Vorwurf, dass das angefochtene Urteil gegen diese Vorschrift verstosse, wird in der vorliegenden Beschwerde allerdings nicht ausdrücklich erhoben, obwohl Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP u.a. verlangt, dass in der Beschwerdeschrift anzugeben sei, welche Bundesrechtssätze verletzt seien. Über den erwähnten Mangel kann indessen hinweggesehen werden, da die Behauptung, das Obergericht habe den neuen Tatsachen aus unzutreffenden rechtlichen Gründen die Erheblichkeit abgesprochen, sinngemäss auf die Rüge hinausläuft, Art. 397 StGB sei verletzt. Sie wäre begründet, wenn die behauptete neue Tatsache, der Personenwagen "Ford" habe im Zeitpunkte des Verkaufes an den Beschwerdeführer nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, gehört, geeignet wäre, ein für den Verurteilten wesentlich milderes Sachurteil herbeizuführen (BGE 69 IV 139 Erw. 6; 72 IV 45; 76 IV 39 Erw. 3; 77 IV 213 Erw. 1; 78 IV 55). Das ist aber nicht der Fall.
2. Für die Gültigkeit des am 7. Juni 1951 zwischen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, und Julius Arpagaus abgeschlossenen Kaufvertrags ist es bedeutungslos, ob der Personenwagen zur Zeit des Kaufsabschlusses sich im Vermögen jener Firma befand oder einem Dritten gehörte, da grundsätzlich auch der Verkauf einer fremden Sache gültig ist (VON TUHR, Allg. Teil des OR, Anm. 72 zu § 31; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 184 N. 4; BECKER, Vorbemerkungen zu OR Art. 184-186 N. 12; HAFNER-GOLL, OR Art. 229 N. 3). Allerdings ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ein solcher Vertrag nichtig, wenn die versprochene Leistung (objektiv) unmöglich erbracht werden kann (VON TUHR, Allg. Teil des OR, § 31 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 20 N. 4 ff.). Dieser Vorbehalt trifft indessen hier nicht zu, da der Vertreter der Firma E. Wagner AG unmittelbar nach Vertragsabschluss dem Arpagaus den verkauften Wagen übergeben konnte.
Berührt es demnach die Gültigkeit des Kaufvertrages vom 7. Juni 1951 nicht, ob damals der Personenwagen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder einem Dritten gehörte, so muss dasselbe auch für die Nebenabreden gelten, die mit dem Kauf verbunden wurden. Zu diesen gehört gemäss Abs. 4 der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten "Lieferungs- und Verkaufsbedingungen", die Arpagaus durch eigenhändige Unterschrift als Vertragsinhalt anerkannt hat, auch die Klausel, dass "der Verkäufer das Eigentumsrecht bis zur gänzlichen Abzahlung vorbehalte" und "der Käufer dem Verkäufer das Recht zur Eintragung des Eigentumsvorbehaltes" einräume.
3. Damit es bei der Verurteilung wegen Veruntreuung bleibt, ist allerdings weiter erforderlich, dass der Eigentumsvorbehalt im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Personenwagens durch Arpagaus vorschriftsgemäss eingetragen war, weil er nur dann wirksam war (Art. 715 ZGB).
Gemäss Art. 7 lit. c der VO des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte (vom 19. Dezember 1910) muss die Eintragung u.a. Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers enthalten. Als solcher war in dem für die Verurteilung des Arpagaus wegen Veruntreuung massgebenden Zeitpunkt die Firma E. Wagner, Centralgarage AG, eingetragen.
Von der Richtigkeit dieser Angaben kann die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts aber schon deshalb nicht abhangen, weil ihnen, wie das Bundesgericht bereits in BGE 41 III 208 f. ausgesprochen hat, überhaupt keine Bedeutung zukommt. Tatsächlich lässt die Entstehungsgeschichte des Art. 715 ZGB keine Zweifel darüber, dass die Eintragungspflicht nur vorgesehen worden ist, um den Eigentumsvorbehalt für Dritte, die mit dem Käufer in Verkehr treten wollen, erkennbar zu machen und sie vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des letztern zu bewahren. Die Eintragung bezweckt demnach lediglich, festzustellen, dass die Sachen, auf die sie sich bezieht, nicht im Eigentum des Käufers stehen (BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 123; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 58). Eine weitere Bedeutung hat sie nicht. Umsoweniger kann die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes von der Richtigkeit der - wie gesagt in diesem Zusammenhang bedeutungslosen - Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers abhangen (vgl. SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 82 a Satz 3, N. 89 Satz 3 ff.). Das ergibt sich aber auch daraus, dass es nach Lehre und Rechtsprechung im Falle der Zession der Kaufpreisforderung mit gleichzeitiger Übertragung des Eigentumsvorbehalts dem Zessionar unbeschadet seiner Rechte anheimgestellt ist, ob er die Abtretung im Register vormerken lassen will oder nicht (Art. 4bis EigVorbV; Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1943/44 S. 7 lit. È; BGE 41 III 208 f.; SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 85 und 127; BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 130 lit. h; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 92 mit Zitaten).
Macht es in diesem Falle für den Fortbestand des Eigentumsvorbehaltes nichts aus, ob im Register der Berechtigte oder ein Dritter eingetragen ist, so kann auch die Begründung des Eigentumsvorbehaltes nicht davon abhängen, dass als Veräusserer der im Zeitpunkt des Registereintrages Berechtigte angegeben wird.
4. Sollte, wie Arpagaus in seinem Revisionsgesuch behauptet, der Personenwagen beim Abschluss des Kaufvertrags vom 7. Juni 1951 und auch nachher nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern einem Dritten gehört haben, so wäre damit zwar dargetan, dass die im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragenen Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers falsch waren; die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts würde dies nach dem in Erw. 2 und 3 Gesagten jedoch in keiner Weise berühren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Appropriazione indebita commessa mediante la vendita di un oggetto acquistato con patto di riserva della proprietà. 1. Revisione: nozione di "fatto rilevante" a norma dell'art. 397 CP (consid. 1).
2. Art. 184 CO. Esige la validità della vendita e delle sue clausole accessorie che l'oggetto appartenga al venditore? (consid. 2).
3. Art. 715 cp. 1 CC, art. 7 del regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà. E infirmata la validità del patto di riserva della proprietà per il motivo che nel registro per i patti di riserva della proprietà non è stato iscritto l'avente diritto bensì un terzo? (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 187
A.- Waltraud Schoop arbeitet als Serviertochter im Hotel Hecht in Basel. Am 30. Juli 1954 pfändete das Betreibungsamt auf die Dauer eines Jahres wöchentlich Fr. 30.- von ihren künftigen Trinkgeldeinnahmen. Die Schuldnerin wurde dabei unter Hinweis auf Art. 169 StGB verpflichtet, den gepfändeten Betrag jede Woche dem Amte abzuliefern. Trotz wiederholter Mahnung zahlte sie in der Folge lediglich Fr. 60.-.
Am 25. November 1954 verkaufte sie ausserdem eine Schreibmaschine, die in einer anderen Betreibung gepfändet worden war.
B.- Am 16. Februar 1956 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Waltraud Schoop wegen wiederholter und fortgesetzter Verfügung über gepfändete Sachen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
C.- In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung sprach das Appellationsgericht die Angeklagte am 6. Juni 1956 von der Anklage der Verfügung über gepfändete Trinkgelder frei und setzte die Strafe auf fünf Tage Gefängnis herab. Es bezeichnete es dabei als fraglich, ob künftige Trinkgeldeinnahmen pfändbar seien; selbst wenn dies zutreffe, stellten sie keine "Sache" im Sinne des Art. 169 StGB dar, welcher Begriff allein körperliche Gegenstände, nicht aber Forderungen und Rechte erfasse; die Missachtung von Forderungspfändungen könne daher nur auf Grund des Art. 292 StGB verfolgt werden.
D.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die teilweise Freisprechung sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung in allen Anklagepunkten zurückzuweisen.
E.- Die Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach dem Pfändungsprotokoll vom 30. Juli 1954 wurden "vom künftigen Einkommen der Schuldnerin als Serviertochter" Fr. 30.- je Woche gepfändet. Da sie ausser freier Verköstigung keinen Lohn erhält, konnte sich die Pfändung nur auf Trinkgeldeinnahmen beziehen. Wie die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in BGE 79 III 157 entschieden hat, sind Trinkgelder pfändbar. Was Gegenstand der Pfändung sei, wird in diesem Urteil nicht näher umschrieben; es weist indes darauf hin, dass es dem Amte nicht möglich sei, fortlaufend jedes einzelne Geldstück zu pfänden, das eine Serviertochter entgegennimmt. Dieser Erwägung darf entnommen werden, dass die Erwartung auf Trinkgeld das eigentliche Pfändungssubstrat sei (vgl. BGE 71 III 62). Ungeachtet der Unsicherheit, die in diesem Punkte herrschen mag, kann nach der durch BGE 79 III 157 eingeleiteten Rechtsprechung der Oberaufsichtsbehörde kein Zweifel daran bestehen, dass die am 30. Juli 1954 vollzogene Pfändung gültig war.
2. Erhält der Arbeitnehmer seinen Lohn, so ist seine Forderung gegen den Arbeitgeber getilgt; zieht die Serviertochter das Trinkgeld ein, so erlischt die entsprechende Anwartschaft. Die Pfändung, welche die Forderung bzw. Erwartung beschlug, geht damit aber nicht unter. Eine solche Pfändung hat nur dann einen Sinn, wenn sie auch das Geld erfasst, das an Stelle der Forderung oder Anwartschaft tritt (vgl. BGE 71 III 61). Die Vorschrift des Art. 98 Abs. 1 SchKG, Geld, Banknoten, Wertpapiere und dergleichen seien vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen, steht dem nicht entgegen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 63 III 67; BGE 75 III 108 Erw. 1) ist diese Massnahme nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der Pfändung, sondern eine blosse Sicherungsvorkehrung, die ihrerseits eine vorgängige Pfändung voraussetzt. Dazu bedarf es lediglich der Erklärung eines Betreibungsbeamten, eine bestimmte Sache sei gepfändet, und eines entsprechenden Protokolleintrages (BGE 74 III 4). Beides liegt hier vor. Dass ein gepfändeter Gegenstand ohne neue Pfändungsverfügung durch einen anderen ersetzt werden kann, wird von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen anerkannt (BGE 60 III 196; BGE 80 III 113). So hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass der an Stelle der gepfändeten Lohnforderung oder Anwartschaft tretende Geldbetrag unter die Pfändung falle (BGE 71 III 62 a.E.), bzw. vom Schuldner dem Betreibungsamt abzuliefern sei (BGE 78 III 129; BGE 79 III 158), was nach dem Gesetz einen Pfändungsbeschlag voraussetzt. Der Kassationshof hat sich dieser Auffassung angeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1952 in Sachen Freiburghaus).
Das von Waltraud Schoop eingezogene Trinkgeld fiel mithin im Betrage von wöchentlich Fr. 30.- unter Pfändungsbeschlag.
3. Nach den vom Appellationsgericht übernommenen Feststellungen des Strafgerichts verfügte Waltraud Schoop nicht über die Erwartung auf Trinkgeld. sondern über dieses selbst. Die betreffenden Münzen und Noten sind ohne weiteres als (körperliche) "Sache" anzusprechen (vgl. BGE 75 IV 54; BGE 81 IV 233 b). Ob der Sachbegriff des Art. 169 StGB auch Anwartschaften, Forderungen und andere Rechte umfasse, kann deshalb dahingestellt bleiben.
4. Unbestritten ist, dass Waltraud Schoop "eigenmächtig" zum Nachteil der Gläubiger über gepfändetes Trinkgeld verfügte, und dass sie mit Wissen und Willen handelte. Der Tatbestand des Art. 169 StGB ist daher objektiv und subjektiv erfüllt. Waltraud Schoop ist damit zu Unrecht in diesem Punkte freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.
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de
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Art. 169 StGB. Verfügung über gepfändetes Trinkgeld.
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,041 |
82 IV 187
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82 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Waltraud Schoop arbeitet als Serviertochter im Hotel Hecht in Basel. Am 30. Juli 1954 pfändete das Betreibungsamt auf die Dauer eines Jahres wöchentlich Fr. 30.- von ihren künftigen Trinkgeldeinnahmen. Die Schuldnerin wurde dabei unter Hinweis auf Art. 169 StGB verpflichtet, den gepfändeten Betrag jede Woche dem Amte abzuliefern. Trotz wiederholter Mahnung zahlte sie in der Folge lediglich Fr. 60.-.
Am 25. November 1954 verkaufte sie ausserdem eine Schreibmaschine, die in einer anderen Betreibung gepfändet worden war.
B.- Am 16. Februar 1956 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Waltraud Schoop wegen wiederholter und fortgesetzter Verfügung über gepfändete Sachen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
C.- In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung sprach das Appellationsgericht die Angeklagte am 6. Juni 1956 von der Anklage der Verfügung über gepfändete Trinkgelder frei und setzte die Strafe auf fünf Tage Gefängnis herab. Es bezeichnete es dabei als fraglich, ob künftige Trinkgeldeinnahmen pfändbar seien; selbst wenn dies zutreffe, stellten sie keine "Sache" im Sinne des Art. 169 StGB dar, welcher Begriff allein körperliche Gegenstände, nicht aber Forderungen und Rechte erfasse; die Missachtung von Forderungspfändungen könne daher nur auf Grund des Art. 292 StGB verfolgt werden.
D.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die teilweise Freisprechung sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung in allen Anklagepunkten zurückzuweisen.
E.- Die Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach dem Pfändungsprotokoll vom 30. Juli 1954 wurden "vom künftigen Einkommen der Schuldnerin als Serviertochter" Fr. 30.- je Woche gepfändet. Da sie ausser freier Verköstigung keinen Lohn erhält, konnte sich die Pfändung nur auf Trinkgeldeinnahmen beziehen. Wie die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in BGE 79 III 157 entschieden hat, sind Trinkgelder pfändbar. Was Gegenstand der Pfändung sei, wird in diesem Urteil nicht näher umschrieben; es weist indes darauf hin, dass es dem Amte nicht möglich sei, fortlaufend jedes einzelne Geldstück zu pfänden, das eine Serviertochter entgegennimmt. Dieser Erwägung darf entnommen werden, dass die Erwartung auf Trinkgeld das eigentliche Pfändungssubstrat sei (vgl. BGE 71 III 62). Ungeachtet der Unsicherheit, die in diesem Punkte herrschen mag, kann nach der durch BGE 79 III 157 eingeleiteten Rechtsprechung der Oberaufsichtsbehörde kein Zweifel daran bestehen, dass die am 30. Juli 1954 vollzogene Pfändung gültig war.
2. Erhält der Arbeitnehmer seinen Lohn, so ist seine Forderung gegen den Arbeitgeber getilgt; zieht die Serviertochter das Trinkgeld ein, so erlischt die entsprechende Anwartschaft. Die Pfändung, welche die Forderung bzw. Erwartung beschlug, geht damit aber nicht unter. Eine solche Pfändung hat nur dann einen Sinn, wenn sie auch das Geld erfasst, das an Stelle der Forderung oder Anwartschaft tritt (vgl. BGE 71 III 61). Die Vorschrift des Art. 98 Abs. 1 SchKG, Geld, Banknoten, Wertpapiere und dergleichen seien vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen, steht dem nicht entgegen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 63 III 67; BGE 75 III 108 Erw. 1) ist diese Massnahme nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der Pfändung, sondern eine blosse Sicherungsvorkehrung, die ihrerseits eine vorgängige Pfändung voraussetzt. Dazu bedarf es lediglich der Erklärung eines Betreibungsbeamten, eine bestimmte Sache sei gepfändet, und eines entsprechenden Protokolleintrages (BGE 74 III 4). Beides liegt hier vor. Dass ein gepfändeter Gegenstand ohne neue Pfändungsverfügung durch einen anderen ersetzt werden kann, wird von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen anerkannt (BGE 60 III 196; BGE 80 III 113). So hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass der an Stelle der gepfändeten Lohnforderung oder Anwartschaft tretende Geldbetrag unter die Pfändung falle (BGE 71 III 62 a.E.), bzw. vom Schuldner dem Betreibungsamt abzuliefern sei (BGE 78 III 129; BGE 79 III 158), was nach dem Gesetz einen Pfändungsbeschlag voraussetzt. Der Kassationshof hat sich dieser Auffassung angeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1952 in Sachen Freiburghaus).
Das von Waltraud Schoop eingezogene Trinkgeld fiel mithin im Betrage von wöchentlich Fr. 30.- unter Pfändungsbeschlag.
3. Nach den vom Appellationsgericht übernommenen Feststellungen des Strafgerichts verfügte Waltraud Schoop nicht über die Erwartung auf Trinkgeld. sondern über dieses selbst. Die betreffenden Münzen und Noten sind ohne weiteres als (körperliche) "Sache" anzusprechen (vgl. BGE 75 IV 54; BGE 81 IV 233 b). Ob der Sachbegriff des Art. 169 StGB auch Anwartschaften, Forderungen und andere Rechte umfasse, kann deshalb dahingestellt bleiben.
4. Unbestritten ist, dass Waltraud Schoop "eigenmächtig" zum Nachteil der Gläubiger über gepfändetes Trinkgeld verfügte, und dass sie mit Wissen und Willen handelte. Der Tatbestand des Art. 169 StGB ist daher objektiv und subjektiv erfüllt. Waltraud Schoop ist damit zu Unrecht in diesem Punkte freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.
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Art. 169 CP. Détournement de pourboires saisis.
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 IV 187
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82 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Waltraud Schoop arbeitet als Serviertochter im Hotel Hecht in Basel. Am 30. Juli 1954 pfändete das Betreibungsamt auf die Dauer eines Jahres wöchentlich Fr. 30.- von ihren künftigen Trinkgeldeinnahmen. Die Schuldnerin wurde dabei unter Hinweis auf Art. 169 StGB verpflichtet, den gepfändeten Betrag jede Woche dem Amte abzuliefern. Trotz wiederholter Mahnung zahlte sie in der Folge lediglich Fr. 60.-.
Am 25. November 1954 verkaufte sie ausserdem eine Schreibmaschine, die in einer anderen Betreibung gepfändet worden war.
B.- Am 16. Februar 1956 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Waltraud Schoop wegen wiederholter und fortgesetzter Verfügung über gepfändete Sachen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
C.- In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung sprach das Appellationsgericht die Angeklagte am 6. Juni 1956 von der Anklage der Verfügung über gepfändete Trinkgelder frei und setzte die Strafe auf fünf Tage Gefängnis herab. Es bezeichnete es dabei als fraglich, ob künftige Trinkgeldeinnahmen pfändbar seien; selbst wenn dies zutreffe, stellten sie keine "Sache" im Sinne des Art. 169 StGB dar, welcher Begriff allein körperliche Gegenstände, nicht aber Forderungen und Rechte erfasse; die Missachtung von Forderungspfändungen könne daher nur auf Grund des Art. 292 StGB verfolgt werden.
D.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die teilweise Freisprechung sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung in allen Anklagepunkten zurückzuweisen.
E.- Die Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach dem Pfändungsprotokoll vom 30. Juli 1954 wurden "vom künftigen Einkommen der Schuldnerin als Serviertochter" Fr. 30.- je Woche gepfändet. Da sie ausser freier Verköstigung keinen Lohn erhält, konnte sich die Pfändung nur auf Trinkgeldeinnahmen beziehen. Wie die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in BGE 79 III 157 entschieden hat, sind Trinkgelder pfändbar. Was Gegenstand der Pfändung sei, wird in diesem Urteil nicht näher umschrieben; es weist indes darauf hin, dass es dem Amte nicht möglich sei, fortlaufend jedes einzelne Geldstück zu pfänden, das eine Serviertochter entgegennimmt. Dieser Erwägung darf entnommen werden, dass die Erwartung auf Trinkgeld das eigentliche Pfändungssubstrat sei (vgl. BGE 71 III 62). Ungeachtet der Unsicherheit, die in diesem Punkte herrschen mag, kann nach der durch BGE 79 III 157 eingeleiteten Rechtsprechung der Oberaufsichtsbehörde kein Zweifel daran bestehen, dass die am 30. Juli 1954 vollzogene Pfändung gültig war.
2. Erhält der Arbeitnehmer seinen Lohn, so ist seine Forderung gegen den Arbeitgeber getilgt; zieht die Serviertochter das Trinkgeld ein, so erlischt die entsprechende Anwartschaft. Die Pfändung, welche die Forderung bzw. Erwartung beschlug, geht damit aber nicht unter. Eine solche Pfändung hat nur dann einen Sinn, wenn sie auch das Geld erfasst, das an Stelle der Forderung oder Anwartschaft tritt (vgl. BGE 71 III 61). Die Vorschrift des Art. 98 Abs. 1 SchKG, Geld, Banknoten, Wertpapiere und dergleichen seien vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen, steht dem nicht entgegen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 63 III 67; BGE 75 III 108 Erw. 1) ist diese Massnahme nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der Pfändung, sondern eine blosse Sicherungsvorkehrung, die ihrerseits eine vorgängige Pfändung voraussetzt. Dazu bedarf es lediglich der Erklärung eines Betreibungsbeamten, eine bestimmte Sache sei gepfändet, und eines entsprechenden Protokolleintrages (BGE 74 III 4). Beides liegt hier vor. Dass ein gepfändeter Gegenstand ohne neue Pfändungsverfügung durch einen anderen ersetzt werden kann, wird von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen anerkannt (BGE 60 III 196; BGE 80 III 113). So hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass der an Stelle der gepfändeten Lohnforderung oder Anwartschaft tretende Geldbetrag unter die Pfändung falle (BGE 71 III 62 a.E.), bzw. vom Schuldner dem Betreibungsamt abzuliefern sei (BGE 78 III 129; BGE 79 III 158), was nach dem Gesetz einen Pfändungsbeschlag voraussetzt. Der Kassationshof hat sich dieser Auffassung angeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1952 in Sachen Freiburghaus).
Das von Waltraud Schoop eingezogene Trinkgeld fiel mithin im Betrage von wöchentlich Fr. 30.- unter Pfändungsbeschlag.
3. Nach den vom Appellationsgericht übernommenen Feststellungen des Strafgerichts verfügte Waltraud Schoop nicht über die Erwartung auf Trinkgeld. sondern über dieses selbst. Die betreffenden Münzen und Noten sind ohne weiteres als (körperliche) "Sache" anzusprechen (vgl. BGE 75 IV 54; BGE 81 IV 233 b). Ob der Sachbegriff des Art. 169 StGB auch Anwartschaften, Forderungen und andere Rechte umfasse, kann deshalb dahingestellt bleiben.
4. Unbestritten ist, dass Waltraud Schoop "eigenmächtig" zum Nachteil der Gläubiger über gepfändetes Trinkgeld verfügte, und dass sie mit Wissen und Willen handelte. Der Tatbestand des Art. 169 StGB ist daher objektiv und subjektiv erfüllt. Waltraud Schoop ist damit zu Unrecht in diesem Punkte freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.
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Art. 169 CP. Distrazione di mance pignorate.
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82 IV 190
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82 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Der 1907 geborene K. bildete sich als Krankenpfleger aus; er heiratete eine Krankenpflegerin. Von 1930 bis 1954 bewirtschaftete er ein Heimwesen. Seither arbeitet er in einer Fabrik.
Von 1942 an liessen sich die Eheleute K., die schon früher Ferienkinder bei sich aufgenommen hatten, von Fürsorgestellen regelmässig für kürzere oder längere Zeit Kinder zuweisen. 1942 bis 1948 betreuten sie ein Mädchen, dem unter anderem zwei Auslandschweizerknaben folgten. 1950/51 wurde die 1941 geborene Sylvia H., deren Mutter gestorben war, mit zwei Geschwistern bei den Eheleuten K. untergebracht. Die Kinder blieben rund anderthalb Jahre, bis sie der Vater nach seiner Wiederverheiratung zu sich nahm. 1955 verbrachte Sylvia die Sommerferien bei den Eheleuten K.
1952 und 1953 wies ihnen das Fürsorgeamt der Stadt Zürich die 1944 geborene Annamarie H. für die Sommerferien zu; 1954 nahmen sie das Kind auf Bitte der Mutter zu sich in die Sommerferien. Auf Empfehlung von "Pro Juventute" brachte der "Schweizerbund" die 1942 geborene Annamarie S. von Mitte Mai bis 8. Juli 1954 zur Erholung bei den Eheleuten K. unter, die während dieser Jahre ausserdem eine Reihe weiterer Kinder betreuten.
B.- K. verging sich im Mai 1951 sowie im Sommer 1953, 1954 und 1955 an den drei Mädchen, indem er ihre Brüste und ihren Geschlechtsteil betastete. Annamarie H. entkleidete er überdies wiederholt den Unterkörper, um sein Glied zwischen die Oberschenkel und gegen den Geschlechtsteil des Mädchens zu stossen.
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte K. am 2. Mai 1956 wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen mit Pflegekindern im Sinne des Art. 191 Ziff. 2 Abs. 2 StGB und wiederholter beischlafsähnlicher Handlungen mit Pflegekindern im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu zwei Jahren und vier Monaten Zuchthaus, stellte ihn für vier Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein und sprach Annamarie H. Fr. 400.-- als Genugtuung zu.
C.- K. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB an das Kriminalgericht zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die drei Mädchen seine Pflegekinder gewesen seien.
D.- Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Wer sich der Unzucht mit einem Kind unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist.
Der französische und der italienische Text verwenden im zweiten Absatz der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB für Pflegekind allgemein gehaltene Umschreibungen: un enfant confié à ses soins, un fanciullo affidato alle cure di questo (des Täters). Darunter könnte jedes Kind verstanden werden, das auch nur ganz vorübergehend der Obhut einer Person anvertraut ist. Dass dies nicht der wahre Sinn der Bestimmung sein kann, ergibt sich jedoch nicht nur aus den hohen Mindeststrafen von zwei Jahren Zuchthaus (Ziff. 1 Abs. 2) bezw. drei Monaten Gefängnis (Ziff. 2 Abs. 2), sondern auch daraus, dass das Pflegekind zusammen mit dem Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind und Mündel genannt wird. Damit wird offenbar eine ähnliche enge Bindung vorausgesetzt. Das heisst anderseits nicht, dass nur die Pflegekindschaft im engeren Sinn darunter falle, d.h. nur das Verhältnis, in dem der Besorger am Kinde dauernd Vater- oder Mutterstelle vertritt. Gegen eine solche Einengung des Begriffs spricht schon die Einbeziehung der Schüler, Zöglinge, Lehrlinge und Dienstboten in den Kreis der besonders geschützten Kinder. Wie das Dienstbotenverhältnis (vgl. BGE 71 IV 192 Erw. 4; BGE 78 IV 158; BGE 80 IV 64) wird die Pflegekindschaft im Sinn des zweiten Absatzes der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter in einer Weise zur Betreuung anvertraut sein muss, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der anderen eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird. Dem Missbrauch dieser Autorität und Abhängigkeit wollen die verschärften Strafandrohungen entgegentreten.
Pflegekind im genannten Sinn war jedenfalls Sylvia H., als sie 1950/51 mit ihren beiden Brüdern nach dem Tod der Mutter rund anderthalb Jahre bei den Eheleuten K. untergebracht war. Wenn auch in Aussicht genommen war, dass der Vater die Kinder bei einer Wiederverheiratung zu sich nehmen werde, so sollten sie doch nach den verbindlichen (Art. 277 bis Abs. 1 BStP) Feststellungen der Vorinstanz bis dahin bei den Eheleuten K. ein Heim finden und von ihnen während dieser Zeit, deren Dauer nicht von vornherein feststand, wie von den eigenen Eltern betreut werden.
Weniger klar ist die Rechtslage mit Bezug auf den Ferienaufenthalt der Sylvia H. im Sommer 1955 sowie die Ferienaufenthalte der Annamarie H. in den Jahren 1953 und 1954 (1952 kam es zu keinen unzüchtigen Handlungen) und den Erholungsaufenthalt der Annamarie S. Wären sie als gewöhnliche Feriengäste in einer verwandten oder bekannten Familie aufgenommen worden, so wäre nach dem, was in BGE 71 IV 192 Erw. 4 ausgeführt worden ist, zweifelhaft, ob von Pflegeverhältnissen gesprochen werden könnte, obwohl nicht übersehen werden darf, dass auch so untergebrachte Kinder der Hausgewalt ihrer Gastgeber unterstehen, deren Autorität sich oft stärker auswirkt als die der Eltern. Die Stellung der Eheleute K. unterschied sich jedoch wesentlich von der einfacher Gastgeber. Seit Jahren liessen sie sich, namentlich von Fürsorgestellen, fortwährend Kinder zu längerem oder kürzerem Aufenthalt zuweisen, wobei sie gelegentlich deren mehrere gleichzeitig betreuten. Diese Zuteilungen beruhten auf einem besonderen Vertrauensverhältnis; sie war z.B. seitens des Fürsorgeamts der Stadt Zürich mit bestimmten Weisungen für die Unterbringung und Betreuung der Kinder verbunden. Dieses Vertrauensverhältnis und der Rückhalt, den die Eheleute K. in der Zusammenarbeit mit den Fürsorgestellen fanden, schufen auf Seite der Kinder eine Abhängigkeit und auf Seite des Besorgers eine Autorität, die sich der eines Lehrers, Heim- oder Anstaltsleiters, Lehrmeisters oder Dienstherrn ohne weiteres vergleichen lässt. Auch während der genannten Ferien- und Erholungsaufenthalte lag daher ein Pflegeverhältnis im Sinn des zweiten Absatzes der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Begriff des Pfiegekinds.
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82 IV 190
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82 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Der 1907 geborene K. bildete sich als Krankenpfleger aus; er heiratete eine Krankenpflegerin. Von 1930 bis 1954 bewirtschaftete er ein Heimwesen. Seither arbeitet er in einer Fabrik.
Von 1942 an liessen sich die Eheleute K., die schon früher Ferienkinder bei sich aufgenommen hatten, von Fürsorgestellen regelmässig für kürzere oder längere Zeit Kinder zuweisen. 1942 bis 1948 betreuten sie ein Mädchen, dem unter anderem zwei Auslandschweizerknaben folgten. 1950/51 wurde die 1941 geborene Sylvia H., deren Mutter gestorben war, mit zwei Geschwistern bei den Eheleuten K. untergebracht. Die Kinder blieben rund anderthalb Jahre, bis sie der Vater nach seiner Wiederverheiratung zu sich nahm. 1955 verbrachte Sylvia die Sommerferien bei den Eheleuten K.
1952 und 1953 wies ihnen das Fürsorgeamt der Stadt Zürich die 1944 geborene Annamarie H. für die Sommerferien zu; 1954 nahmen sie das Kind auf Bitte der Mutter zu sich in die Sommerferien. Auf Empfehlung von "Pro Juventute" brachte der "Schweizerbund" die 1942 geborene Annamarie S. von Mitte Mai bis 8. Juli 1954 zur Erholung bei den Eheleuten K. unter, die während dieser Jahre ausserdem eine Reihe weiterer Kinder betreuten.
B.- K. verging sich im Mai 1951 sowie im Sommer 1953, 1954 und 1955 an den drei Mädchen, indem er ihre Brüste und ihren Geschlechtsteil betastete. Annamarie H. entkleidete er überdies wiederholt den Unterkörper, um sein Glied zwischen die Oberschenkel und gegen den Geschlechtsteil des Mädchens zu stossen.
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte K. am 2. Mai 1956 wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen mit Pflegekindern im Sinne des Art. 191 Ziff. 2 Abs. 2 StGB und wiederholter beischlafsähnlicher Handlungen mit Pflegekindern im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu zwei Jahren und vier Monaten Zuchthaus, stellte ihn für vier Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein und sprach Annamarie H. Fr. 400.-- als Genugtuung zu.
C.- K. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB an das Kriminalgericht zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die drei Mädchen seine Pflegekinder gewesen seien.
D.- Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Wer sich der Unzucht mit einem Kind unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist.
Der französische und der italienische Text verwenden im zweiten Absatz der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB für Pflegekind allgemein gehaltene Umschreibungen: un enfant confié à ses soins, un fanciullo affidato alle cure di questo (des Täters). Darunter könnte jedes Kind verstanden werden, das auch nur ganz vorübergehend der Obhut einer Person anvertraut ist. Dass dies nicht der wahre Sinn der Bestimmung sein kann, ergibt sich jedoch nicht nur aus den hohen Mindeststrafen von zwei Jahren Zuchthaus (Ziff. 1 Abs. 2) bezw. drei Monaten Gefängnis (Ziff. 2 Abs. 2), sondern auch daraus, dass das Pflegekind zusammen mit dem Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind und Mündel genannt wird. Damit wird offenbar eine ähnliche enge Bindung vorausgesetzt. Das heisst anderseits nicht, dass nur die Pflegekindschaft im engeren Sinn darunter falle, d.h. nur das Verhältnis, in dem der Besorger am Kinde dauernd Vater- oder Mutterstelle vertritt. Gegen eine solche Einengung des Begriffs spricht schon die Einbeziehung der Schüler, Zöglinge, Lehrlinge und Dienstboten in den Kreis der besonders geschützten Kinder. Wie das Dienstbotenverhältnis (vgl. BGE 71 IV 192 Erw. 4; BGE 78 IV 158; BGE 80 IV 64) wird die Pflegekindschaft im Sinn des zweiten Absatzes der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter in einer Weise zur Betreuung anvertraut sein muss, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der anderen eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird. Dem Missbrauch dieser Autorität und Abhängigkeit wollen die verschärften Strafandrohungen entgegentreten.
Pflegekind im genannten Sinn war jedenfalls Sylvia H., als sie 1950/51 mit ihren beiden Brüdern nach dem Tod der Mutter rund anderthalb Jahre bei den Eheleuten K. untergebracht war. Wenn auch in Aussicht genommen war, dass der Vater die Kinder bei einer Wiederverheiratung zu sich nehmen werde, so sollten sie doch nach den verbindlichen (Art. 277 bis Abs. 1 BStP) Feststellungen der Vorinstanz bis dahin bei den Eheleuten K. ein Heim finden und von ihnen während dieser Zeit, deren Dauer nicht von vornherein feststand, wie von den eigenen Eltern betreut werden.
Weniger klar ist die Rechtslage mit Bezug auf den Ferienaufenthalt der Sylvia H. im Sommer 1955 sowie die Ferienaufenthalte der Annamarie H. in den Jahren 1953 und 1954 (1952 kam es zu keinen unzüchtigen Handlungen) und den Erholungsaufenthalt der Annamarie S. Wären sie als gewöhnliche Feriengäste in einer verwandten oder bekannten Familie aufgenommen worden, so wäre nach dem, was in BGE 71 IV 192 Erw. 4 ausgeführt worden ist, zweifelhaft, ob von Pflegeverhältnissen gesprochen werden könnte, obwohl nicht übersehen werden darf, dass auch so untergebrachte Kinder der Hausgewalt ihrer Gastgeber unterstehen, deren Autorität sich oft stärker auswirkt als die der Eltern. Die Stellung der Eheleute K. unterschied sich jedoch wesentlich von der einfacher Gastgeber. Seit Jahren liessen sie sich, namentlich von Fürsorgestellen, fortwährend Kinder zu längerem oder kürzerem Aufenthalt zuweisen, wobei sie gelegentlich deren mehrere gleichzeitig betreuten. Diese Zuteilungen beruhten auf einem besonderen Vertrauensverhältnis; sie war z.B. seitens des Fürsorgeamts der Stadt Zürich mit bestimmten Weisungen für die Unterbringung und Betreuung der Kinder verbunden. Dieses Vertrauensverhältnis und der Rückhalt, den die Eheleute K. in der Zusammenarbeit mit den Fürsorgestellen fanden, schufen auf Seite der Kinder eine Abhängigkeit und auf Seite des Besorgers eine Autorität, die sich der eines Lehrers, Heim- oder Anstaltsleiters, Lehrmeisters oder Dienstherrn ohne weiteres vergleichen lässt. Auch während der genannten Ferien- und Erholungsaufenthalte lag daher ein Pflegeverhältnis im Sinn des zweiten Absatzes der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP. Quand est-ce qu'un enfant est confié aux soins d'une personne donnée?
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82 IV 190
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82 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Der 1907 geborene K. bildete sich als Krankenpfleger aus; er heiratete eine Krankenpflegerin. Von 1930 bis 1954 bewirtschaftete er ein Heimwesen. Seither arbeitet er in einer Fabrik.
Von 1942 an liessen sich die Eheleute K., die schon früher Ferienkinder bei sich aufgenommen hatten, von Fürsorgestellen regelmässig für kürzere oder längere Zeit Kinder zuweisen. 1942 bis 1948 betreuten sie ein Mädchen, dem unter anderem zwei Auslandschweizerknaben folgten. 1950/51 wurde die 1941 geborene Sylvia H., deren Mutter gestorben war, mit zwei Geschwistern bei den Eheleuten K. untergebracht. Die Kinder blieben rund anderthalb Jahre, bis sie der Vater nach seiner Wiederverheiratung zu sich nahm. 1955 verbrachte Sylvia die Sommerferien bei den Eheleuten K.
1952 und 1953 wies ihnen das Fürsorgeamt der Stadt Zürich die 1944 geborene Annamarie H. für die Sommerferien zu; 1954 nahmen sie das Kind auf Bitte der Mutter zu sich in die Sommerferien. Auf Empfehlung von "Pro Juventute" brachte der "Schweizerbund" die 1942 geborene Annamarie S. von Mitte Mai bis 8. Juli 1954 zur Erholung bei den Eheleuten K. unter, die während dieser Jahre ausserdem eine Reihe weiterer Kinder betreuten.
B.- K. verging sich im Mai 1951 sowie im Sommer 1953, 1954 und 1955 an den drei Mädchen, indem er ihre Brüste und ihren Geschlechtsteil betastete. Annamarie H. entkleidete er überdies wiederholt den Unterkörper, um sein Glied zwischen die Oberschenkel und gegen den Geschlechtsteil des Mädchens zu stossen.
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte K. am 2. Mai 1956 wegen wiederholter unzüchtiger Handlungen mit Pflegekindern im Sinne des Art. 191 Ziff. 2 Abs. 2 StGB und wiederholter beischlafsähnlicher Handlungen mit Pflegekindern im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu zwei Jahren und vier Monaten Zuchthaus, stellte ihn für vier Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein und sprach Annamarie H. Fr. 400.-- als Genugtuung zu.
C.- K. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB an das Kriminalgericht zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die drei Mädchen seine Pflegekinder gewesen seien.
D.- Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Wer sich der Unzucht mit einem Kind unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist.
Der französische und der italienische Text verwenden im zweiten Absatz der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB für Pflegekind allgemein gehaltene Umschreibungen: un enfant confié à ses soins, un fanciullo affidato alle cure di questo (des Täters). Darunter könnte jedes Kind verstanden werden, das auch nur ganz vorübergehend der Obhut einer Person anvertraut ist. Dass dies nicht der wahre Sinn der Bestimmung sein kann, ergibt sich jedoch nicht nur aus den hohen Mindeststrafen von zwei Jahren Zuchthaus (Ziff. 1 Abs. 2) bezw. drei Monaten Gefängnis (Ziff. 2 Abs. 2), sondern auch daraus, dass das Pflegekind zusammen mit dem Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind und Mündel genannt wird. Damit wird offenbar eine ähnliche enge Bindung vorausgesetzt. Das heisst anderseits nicht, dass nur die Pflegekindschaft im engeren Sinn darunter falle, d.h. nur das Verhältnis, in dem der Besorger am Kinde dauernd Vater- oder Mutterstelle vertritt. Gegen eine solche Einengung des Begriffs spricht schon die Einbeziehung der Schüler, Zöglinge, Lehrlinge und Dienstboten in den Kreis der besonders geschützten Kinder. Wie das Dienstbotenverhältnis (vgl. BGE 71 IV 192 Erw. 4; BGE 78 IV 158; BGE 80 IV 64) wird die Pflegekindschaft im Sinn des zweiten Absatzes der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter in einer Weise zur Betreuung anvertraut sein muss, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der anderen eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird. Dem Missbrauch dieser Autorität und Abhängigkeit wollen die verschärften Strafandrohungen entgegentreten.
Pflegekind im genannten Sinn war jedenfalls Sylvia H., als sie 1950/51 mit ihren beiden Brüdern nach dem Tod der Mutter rund anderthalb Jahre bei den Eheleuten K. untergebracht war. Wenn auch in Aussicht genommen war, dass der Vater die Kinder bei einer Wiederverheiratung zu sich nehmen werde, so sollten sie doch nach den verbindlichen (Art. 277 bis Abs. 1 BStP) Feststellungen der Vorinstanz bis dahin bei den Eheleuten K. ein Heim finden und von ihnen während dieser Zeit, deren Dauer nicht von vornherein feststand, wie von den eigenen Eltern betreut werden.
Weniger klar ist die Rechtslage mit Bezug auf den Ferienaufenthalt der Sylvia H. im Sommer 1955 sowie die Ferienaufenthalte der Annamarie H. in den Jahren 1953 und 1954 (1952 kam es zu keinen unzüchtigen Handlungen) und den Erholungsaufenthalt der Annamarie S. Wären sie als gewöhnliche Feriengäste in einer verwandten oder bekannten Familie aufgenommen worden, so wäre nach dem, was in BGE 71 IV 192 Erw. 4 ausgeführt worden ist, zweifelhaft, ob von Pflegeverhältnissen gesprochen werden könnte, obwohl nicht übersehen werden darf, dass auch so untergebrachte Kinder der Hausgewalt ihrer Gastgeber unterstehen, deren Autorität sich oft stärker auswirkt als die der Eltern. Die Stellung der Eheleute K. unterschied sich jedoch wesentlich von der einfacher Gastgeber. Seit Jahren liessen sie sich, namentlich von Fürsorgestellen, fortwährend Kinder zu längerem oder kürzerem Aufenthalt zuweisen, wobei sie gelegentlich deren mehrere gleichzeitig betreuten. Diese Zuteilungen beruhten auf einem besonderen Vertrauensverhältnis; sie war z.B. seitens des Fürsorgeamts der Stadt Zürich mit bestimmten Weisungen für die Unterbringung und Betreuung der Kinder verbunden. Dieses Vertrauensverhältnis und der Rückhalt, den die Eheleute K. in der Zusammenarbeit mit den Fürsorgestellen fanden, schufen auf Seite der Kinder eine Abhängigkeit und auf Seite des Besorgers eine Autorität, die sich der eines Lehrers, Heim- oder Anstaltsleiters, Lehrmeisters oder Dienstherrn ohne weiteres vergleichen lässt. Auch während der genannten Ferien- und Erholungsaufenthalte lag daher ein Pflegeverhältnis im Sinn des zweiten Absatzes der Ziff. 1 und 2 des Art. 191 StGB vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 num. 1 cp. 2 e num. 2 cp. 2 CP. Quando un fanciullo è affidato alle cure di una determinata persona?
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82 IV 194
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- Sp. obliegt seit 1950 gewerbsmässiger Unzucht. In der ersten Morgenstunde des 6. September 1955 ging sie in einem grell roten Mantel vor dem Nachtcafé "Noé" an der Ecke Stadelhoferstrasse/Gottfried Keller-Strasse in Zürich langsam auf und ab, schaute auffällig umher und fixierte die Männer, die ihr begegneten oder an ihr vorbeifuhren. Als sich kein Freier einstellte, schlenderte sie durch die Theaterstrasse und über den Bellevueplatz nach der Quaibrücke, wo sie sich auf dem Gehsteig langsam auf den Randstein zu bewegte. Ihr Verhalten veranlasste den Führer eines grossen Amerikanerwagens, in ihrer Nähe anzuhalten. Den Anruf der Wageninsassen beantwortete sie mit der Bemerkung, dass ihrer zu viele seien. Kurz darauf hielt der Führer eines Renault-Heck an und öffnete die Türe. Sp. begab sich sofort zum Wagen. Als sie einsteigen wollte, wurde sie von einer Polizeistreife angehalten.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste Sp. wegen Anlockens zur Unzucht (Art. 206 StGB) mit Fr. 100.--. Die Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach sie am 9. Februar 1956 mit der Begründung frei, Art. 206 StGB sei nur auf jene Dirnen anzuwenden, die öffentliches Ärgernis erregen, indem sie sich für jedermann erkennbar zur Unzucht anbieten. Uneingeweihte hätten indes nicht erkennen können, das Sp. einen Freier suche; der Fahrzeugführer, der sie zum Mitfahren eingeladen habe, habe sie denn auch nicht als Dirne erkannt, sondern nur angehalten, um festzustellen, ob sie auf das Öffnen der Türe reagiere.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung des Art. 206 StGB an den Einzelrichter zurückzuweisen.
D.- Sp. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales.)
2. Gemäss Art. 206 StGB ist strafbar, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt. Die Dirne oder der männliche Prostituierte erfüllen diese Bestimmung, wie der Kassationshof in BGE 81 IV 109 ausgeführt hat, wenn sie durch ihr Verhalten in der Öffentlichkeit das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst und gewollt fördern. Unter "Anträge oder Zumutungen" fällt dabei jeder Hinweis auf die Bereitschaft zur Unzucht (THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 206 StGB), gleichviel, ob er sich an eine ganz bestimmte Person oder an jeden Vorbeigehenden richte. Dass der Hinweis besonders aufdringlich oder auffällig sei, ist nicht erforderlich. Zumutungen oder Anträge können auch in eine Form gekleidet sein, die sie als solche nur dem Eingeweihten oder einzelnen unauffällig angesprochenen Personen verraten, von Uneingeweihten hingegen nicht sofort oder nicht ohne weiteres erkannt werden (vgl. für das deutsche Recht: Leipziger Kommentar, 2. Bd., S. 735; SCHWARZ, DStGB, S. 720).
Dies gilt ohne Einschränkung, wenn sich die Dirne an einen ganz bestimmten Mann wendet. Spricht sie ihn öffentlich an oder lädt sie ihn im Verlauf eines in der Öffentlichkeit geführten Gesprächs zur Unzucht ein, so macht sie sich auch dann strafbar, wenn sie sich bemüht, von Dritten nicht bemerkt zu werden. Bietet sie sich dagegen, ohne einen bestimmten Mann ins Auge zu fassen, jedem Vorübergehenden an, so zieht sie notwendigerweise die Aufmerksamkeit eines grösseren Kreises auf sich. Ein Antrag ist in diesen Fällen in der Regel darin zu erblicken, dass die Dirne ihren Leib zur Schau stellt wie der Kaufmann seine Waren, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen (BGE 81 IV 110). Ihr Verhalten muss für jedermann als Aufforderung oder Angebot zur Unzucht erkennbar sein, was objektiv zu verstehen ist und nicht heisst, dass es tatsächlich auch von jedermann erkannt werde oder erkannt werden müsse, und dass von Anfang an über die Absichten der Dirne kein Zweifel herrschen könne. Nicht selten wird demgemäss nur ein kleiner Teil der Vorübergehenden auf eine Dirne oder einen männlichen Prostituierten aufmerksam, die in der Öffentlichkeit Kunden suchen, während die meisten sie übersehen. Anträge oder Zumutungen von Prostituierten brauchen daher nicht stets öffentliches Ärgernis zu erregen; strafbar kann auch ein Verhalten sein, dem die Mehrzahl keine weitere Beachtung schenkt.
Zwar weist BGE 81 IV 110 darauf hin, zum Schutz vor individueller Belästigung durch Anträge zur Unzucht sei schon Art. 205 StGB erlassen worden. Die Folgerung, Art. 206 StGB sei unter diesem Gesichtspunkt überflüssig, dieser Tatbestand schütze nur die Interessen der Allgemeinheit, nicht die des einzelnen, darf indes nicht missverstanden werden. Dass die unzüchtige Belästigung auf Antrag, das gewerbsmässige Anlocken zur Unzucht dagegen von Amtes wegen verfolgt wird, erklärt sich nicht daraus, dass die Belästigung in jedem Fall weniger Anstoss erregen würde als das Anlocken; die Anrempelung einer ehrbaren Frau kann beispielsweise ebenso sehr zum öffentlichen Ärgernis werden wie das Auftreten von Prostituierten. Wenn das Anlocken zur Unzucht von Amtes wegen zu verfolgen ist, so ist dies vielmehr darauf zurückzuführen, dass die Bekämpfung der Auswüchse der Strassenprostitution den Behörden anheimgestellt werden muss und nicht vom Antrag eines wider seinen Willen Belästigten abhängig gemacht werden kann. Die Allgemeinheit ist daran interessiert, dass auch jenen Dirnen und männlichen Prostituierten Einhalt geboten wird, die sich lediglich einzelnen Vorübergehenden bemerkbar machen.
3. Der Einzelrichter stellt nicht in Abrede, dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig und öffentlich zur Unzucht anlockte. Dass sie durch ihr Verhalten auf der Strasse das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst und gewollt förderte und es damit zu Zumutungen oder Anträgen kommen liess, steht nach dem Gesagten ausser Frage. Wenn sie in auffälliger Kleidung nach Dirnenart langsam auf- und abging, umherblickte und Männer fixierte, so liess sie damit deutlich genug erkennen, dass sie ihren Leib feilhielt. Die Annahme der Vorinstanz, der Führer des Renault-Heck habe die Beschwerdegegnerin, als er sie zur Mitfahrt einlud, nicht (mit Sicherheit) als Dirne erkannt, steht dem nicht entgegen. Dass er angehalten haben will, um festzustellen, ob sie auf das Öffnen der Türe reagiere, zeigt, dass er dies zumindest stark vermutete. Die Insassen des Amerikanerwagens scheinen darüber vollends nicht im Zweifel gewesen zu sein. Im übrigen genügt es, dass das Vorhaben der Beschwerdegegnerin objektiv erkennbar war; dass die Vorübergehenden es tatsächlich erkannten, ist, wie dargelegt, nicht erforderlich. Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die Strassen, auf denen sich die Beschwerdegegnerin aufhielt, nach Annahme der Vorinstanz nicht als Marktstand Prostituierter bekannt sein sollen. Lässt der Strichgang als solcher erkennen, dass sich die Dirne gegen Bezahlung zur Unzucht anbietet, so ist es im Hinblick auf die Anwendung des Art. 206 StGB ohne Belang, ob sie sich auf einem als Marktstand Prostituierter bekannten Platz oder an einem andern Ort aufhalte (vgl. SCHWARZ, DStGB, S. 720; Juristische Wochenschrift 1934, S. 501, Nr. 12).
Die Beschwerdegegnerin hat den Tatbestand des Art. 206 StGB somit in jeder Hinsicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 9. Februar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 206 StGB. Zumutungen oder Anträge.
Sie brauchen nicht öffentliches Ärgernis zu erregen, mussen aber objektiv als solche erkennbar sein.
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- Sp. obliegt seit 1950 gewerbsmässiger Unzucht. In der ersten Morgenstunde des 6. September 1955 ging sie in einem grell roten Mantel vor dem Nachtcafé "Noé" an der Ecke Stadelhoferstrasse/Gottfried Keller-Strasse in Zürich langsam auf und ab, schaute auffällig umher und fixierte die Männer, die ihr begegneten oder an ihr vorbeifuhren. Als sich kein Freier einstellte, schlenderte sie durch die Theaterstrasse und über den Bellevueplatz nach der Quaibrücke, wo sie sich auf dem Gehsteig langsam auf den Randstein zu bewegte. Ihr Verhalten veranlasste den Führer eines grossen Amerikanerwagens, in ihrer Nähe anzuhalten. Den Anruf der Wageninsassen beantwortete sie mit der Bemerkung, dass ihrer zu viele seien. Kurz darauf hielt der Führer eines Renault-Heck an und öffnete die Türe. Sp. begab sich sofort zum Wagen. Als sie einsteigen wollte, wurde sie von einer Polizeistreife angehalten.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste Sp. wegen Anlockens zur Unzucht (Art. 206 StGB) mit Fr. 100.--. Die Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach sie am 9. Februar 1956 mit der Begründung frei, Art. 206 StGB sei nur auf jene Dirnen anzuwenden, die öffentliches Ärgernis erregen, indem sie sich für jedermann erkennbar zur Unzucht anbieten. Uneingeweihte hätten indes nicht erkennen können, das Sp. einen Freier suche; der Fahrzeugführer, der sie zum Mitfahren eingeladen habe, habe sie denn auch nicht als Dirne erkannt, sondern nur angehalten, um festzustellen, ob sie auf das Öffnen der Türe reagiere.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung des Art. 206 StGB an den Einzelrichter zurückzuweisen.
D.- Sp. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales.)
2. Gemäss Art. 206 StGB ist strafbar, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt. Die Dirne oder der männliche Prostituierte erfüllen diese Bestimmung, wie der Kassationshof in BGE 81 IV 109 ausgeführt hat, wenn sie durch ihr Verhalten in der Öffentlichkeit das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst und gewollt fördern. Unter "Anträge oder Zumutungen" fällt dabei jeder Hinweis auf die Bereitschaft zur Unzucht (THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 206 StGB), gleichviel, ob er sich an eine ganz bestimmte Person oder an jeden Vorbeigehenden richte. Dass der Hinweis besonders aufdringlich oder auffällig sei, ist nicht erforderlich. Zumutungen oder Anträge können auch in eine Form gekleidet sein, die sie als solche nur dem Eingeweihten oder einzelnen unauffällig angesprochenen Personen verraten, von Uneingeweihten hingegen nicht sofort oder nicht ohne weiteres erkannt werden (vgl. für das deutsche Recht: Leipziger Kommentar, 2. Bd., S. 735; SCHWARZ, DStGB, S. 720).
Dies gilt ohne Einschränkung, wenn sich die Dirne an einen ganz bestimmten Mann wendet. Spricht sie ihn öffentlich an oder lädt sie ihn im Verlauf eines in der Öffentlichkeit geführten Gesprächs zur Unzucht ein, so macht sie sich auch dann strafbar, wenn sie sich bemüht, von Dritten nicht bemerkt zu werden. Bietet sie sich dagegen, ohne einen bestimmten Mann ins Auge zu fassen, jedem Vorübergehenden an, so zieht sie notwendigerweise die Aufmerksamkeit eines grösseren Kreises auf sich. Ein Antrag ist in diesen Fällen in der Regel darin zu erblicken, dass die Dirne ihren Leib zur Schau stellt wie der Kaufmann seine Waren, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen (BGE 81 IV 110). Ihr Verhalten muss für jedermann als Aufforderung oder Angebot zur Unzucht erkennbar sein, was objektiv zu verstehen ist und nicht heisst, dass es tatsächlich auch von jedermann erkannt werde oder erkannt werden müsse, und dass von Anfang an über die Absichten der Dirne kein Zweifel herrschen könne. Nicht selten wird demgemäss nur ein kleiner Teil der Vorübergehenden auf eine Dirne oder einen männlichen Prostituierten aufmerksam, die in der Öffentlichkeit Kunden suchen, während die meisten sie übersehen. Anträge oder Zumutungen von Prostituierten brauchen daher nicht stets öffentliches Ärgernis zu erregen; strafbar kann auch ein Verhalten sein, dem die Mehrzahl keine weitere Beachtung schenkt.
Zwar weist BGE 81 IV 110 darauf hin, zum Schutz vor individueller Belästigung durch Anträge zur Unzucht sei schon Art. 205 StGB erlassen worden. Die Folgerung, Art. 206 StGB sei unter diesem Gesichtspunkt überflüssig, dieser Tatbestand schütze nur die Interessen der Allgemeinheit, nicht die des einzelnen, darf indes nicht missverstanden werden. Dass die unzüchtige Belästigung auf Antrag, das gewerbsmässige Anlocken zur Unzucht dagegen von Amtes wegen verfolgt wird, erklärt sich nicht daraus, dass die Belästigung in jedem Fall weniger Anstoss erregen würde als das Anlocken; die Anrempelung einer ehrbaren Frau kann beispielsweise ebenso sehr zum öffentlichen Ärgernis werden wie das Auftreten von Prostituierten. Wenn das Anlocken zur Unzucht von Amtes wegen zu verfolgen ist, so ist dies vielmehr darauf zurückzuführen, dass die Bekämpfung der Auswüchse der Strassenprostitution den Behörden anheimgestellt werden muss und nicht vom Antrag eines wider seinen Willen Belästigten abhängig gemacht werden kann. Die Allgemeinheit ist daran interessiert, dass auch jenen Dirnen und männlichen Prostituierten Einhalt geboten wird, die sich lediglich einzelnen Vorübergehenden bemerkbar machen.
3. Der Einzelrichter stellt nicht in Abrede, dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig und öffentlich zur Unzucht anlockte. Dass sie durch ihr Verhalten auf der Strasse das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst und gewollt förderte und es damit zu Zumutungen oder Anträgen kommen liess, steht nach dem Gesagten ausser Frage. Wenn sie in auffälliger Kleidung nach Dirnenart langsam auf- und abging, umherblickte und Männer fixierte, so liess sie damit deutlich genug erkennen, dass sie ihren Leib feilhielt. Die Annahme der Vorinstanz, der Führer des Renault-Heck habe die Beschwerdegegnerin, als er sie zur Mitfahrt einlud, nicht (mit Sicherheit) als Dirne erkannt, steht dem nicht entgegen. Dass er angehalten haben will, um festzustellen, ob sie auf das Öffnen der Türe reagiere, zeigt, dass er dies zumindest stark vermutete. Die Insassen des Amerikanerwagens scheinen darüber vollends nicht im Zweifel gewesen zu sein. Im übrigen genügt es, dass das Vorhaben der Beschwerdegegnerin objektiv erkennbar war; dass die Vorübergehenden es tatsächlich erkannten, ist, wie dargelegt, nicht erforderlich. Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die Strassen, auf denen sich die Beschwerdegegnerin aufhielt, nach Annahme der Vorinstanz nicht als Marktstand Prostituierter bekannt sein sollen. Lässt der Strichgang als solcher erkennen, dass sich die Dirne gegen Bezahlung zur Unzucht anbietet, so ist es im Hinblick auf die Anwendung des Art. 206 StGB ohne Belang, ob sie sich auf einem als Marktstand Prostituierter bekannten Platz oder an einem andern Ort aufhalte (vgl. SCHWARZ, DStGB, S. 720; Juristische Wochenschrift 1934, S. 501, Nr. 12).
Die Beschwerdegegnerin hat den Tatbestand des Art. 206 StGB somit in jeder Hinsicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 9. Februar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 206 CP. Instances ou propositions.
Elles doivent être objectivement reconnaissables comme telles, mais il n'est pas nécessaire qu'elles causent un scandale public.
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- Sp. obliegt seit 1950 gewerbsmässiger Unzucht. In der ersten Morgenstunde des 6. September 1955 ging sie in einem grell roten Mantel vor dem Nachtcafé "Noé" an der Ecke Stadelhoferstrasse/Gottfried Keller-Strasse in Zürich langsam auf und ab, schaute auffällig umher und fixierte die Männer, die ihr begegneten oder an ihr vorbeifuhren. Als sich kein Freier einstellte, schlenderte sie durch die Theaterstrasse und über den Bellevueplatz nach der Quaibrücke, wo sie sich auf dem Gehsteig langsam auf den Randstein zu bewegte. Ihr Verhalten veranlasste den Führer eines grossen Amerikanerwagens, in ihrer Nähe anzuhalten. Den Anruf der Wageninsassen beantwortete sie mit der Bemerkung, dass ihrer zu viele seien. Kurz darauf hielt der Führer eines Renault-Heck an und öffnete die Türe. Sp. begab sich sofort zum Wagen. Als sie einsteigen wollte, wurde sie von einer Polizeistreife angehalten.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste Sp. wegen Anlockens zur Unzucht (Art. 206 StGB) mit Fr. 100.--. Die Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach sie am 9. Februar 1956 mit der Begründung frei, Art. 206 StGB sei nur auf jene Dirnen anzuwenden, die öffentliches Ärgernis erregen, indem sie sich für jedermann erkennbar zur Unzucht anbieten. Uneingeweihte hätten indes nicht erkennen können, das Sp. einen Freier suche; der Fahrzeugführer, der sie zum Mitfahren eingeladen habe, habe sie denn auch nicht als Dirne erkannt, sondern nur angehalten, um festzustellen, ob sie auf das Öffnen der Türe reagiere.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung des Art. 206 StGB an den Einzelrichter zurückzuweisen.
D.- Sp. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales.)
2. Gemäss Art. 206 StGB ist strafbar, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt. Die Dirne oder der männliche Prostituierte erfüllen diese Bestimmung, wie der Kassationshof in BGE 81 IV 109 ausgeführt hat, wenn sie durch ihr Verhalten in der Öffentlichkeit das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst und gewollt fördern. Unter "Anträge oder Zumutungen" fällt dabei jeder Hinweis auf die Bereitschaft zur Unzucht (THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 206 StGB), gleichviel, ob er sich an eine ganz bestimmte Person oder an jeden Vorbeigehenden richte. Dass der Hinweis besonders aufdringlich oder auffällig sei, ist nicht erforderlich. Zumutungen oder Anträge können auch in eine Form gekleidet sein, die sie als solche nur dem Eingeweihten oder einzelnen unauffällig angesprochenen Personen verraten, von Uneingeweihten hingegen nicht sofort oder nicht ohne weiteres erkannt werden (vgl. für das deutsche Recht: Leipziger Kommentar, 2. Bd., S. 735; SCHWARZ, DStGB, S. 720).
Dies gilt ohne Einschränkung, wenn sich die Dirne an einen ganz bestimmten Mann wendet. Spricht sie ihn öffentlich an oder lädt sie ihn im Verlauf eines in der Öffentlichkeit geführten Gesprächs zur Unzucht ein, so macht sie sich auch dann strafbar, wenn sie sich bemüht, von Dritten nicht bemerkt zu werden. Bietet sie sich dagegen, ohne einen bestimmten Mann ins Auge zu fassen, jedem Vorübergehenden an, so zieht sie notwendigerweise die Aufmerksamkeit eines grösseren Kreises auf sich. Ein Antrag ist in diesen Fällen in der Regel darin zu erblicken, dass die Dirne ihren Leib zur Schau stellt wie der Kaufmann seine Waren, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen (BGE 81 IV 110). Ihr Verhalten muss für jedermann als Aufforderung oder Angebot zur Unzucht erkennbar sein, was objektiv zu verstehen ist und nicht heisst, dass es tatsächlich auch von jedermann erkannt werde oder erkannt werden müsse, und dass von Anfang an über die Absichten der Dirne kein Zweifel herrschen könne. Nicht selten wird demgemäss nur ein kleiner Teil der Vorübergehenden auf eine Dirne oder einen männlichen Prostituierten aufmerksam, die in der Öffentlichkeit Kunden suchen, während die meisten sie übersehen. Anträge oder Zumutungen von Prostituierten brauchen daher nicht stets öffentliches Ärgernis zu erregen; strafbar kann auch ein Verhalten sein, dem die Mehrzahl keine weitere Beachtung schenkt.
Zwar weist BGE 81 IV 110 darauf hin, zum Schutz vor individueller Belästigung durch Anträge zur Unzucht sei schon Art. 205 StGB erlassen worden. Die Folgerung, Art. 206 StGB sei unter diesem Gesichtspunkt überflüssig, dieser Tatbestand schütze nur die Interessen der Allgemeinheit, nicht die des einzelnen, darf indes nicht missverstanden werden. Dass die unzüchtige Belästigung auf Antrag, das gewerbsmässige Anlocken zur Unzucht dagegen von Amtes wegen verfolgt wird, erklärt sich nicht daraus, dass die Belästigung in jedem Fall weniger Anstoss erregen würde als das Anlocken; die Anrempelung einer ehrbaren Frau kann beispielsweise ebenso sehr zum öffentlichen Ärgernis werden wie das Auftreten von Prostituierten. Wenn das Anlocken zur Unzucht von Amtes wegen zu verfolgen ist, so ist dies vielmehr darauf zurückzuführen, dass die Bekämpfung der Auswüchse der Strassenprostitution den Behörden anheimgestellt werden muss und nicht vom Antrag eines wider seinen Willen Belästigten abhängig gemacht werden kann. Die Allgemeinheit ist daran interessiert, dass auch jenen Dirnen und männlichen Prostituierten Einhalt geboten wird, die sich lediglich einzelnen Vorübergehenden bemerkbar machen.
3. Der Einzelrichter stellt nicht in Abrede, dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig und öffentlich zur Unzucht anlockte. Dass sie durch ihr Verhalten auf der Strasse das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst und gewollt förderte und es damit zu Zumutungen oder Anträgen kommen liess, steht nach dem Gesagten ausser Frage. Wenn sie in auffälliger Kleidung nach Dirnenart langsam auf- und abging, umherblickte und Männer fixierte, so liess sie damit deutlich genug erkennen, dass sie ihren Leib feilhielt. Die Annahme der Vorinstanz, der Führer des Renault-Heck habe die Beschwerdegegnerin, als er sie zur Mitfahrt einlud, nicht (mit Sicherheit) als Dirne erkannt, steht dem nicht entgegen. Dass er angehalten haben will, um festzustellen, ob sie auf das Öffnen der Türe reagiere, zeigt, dass er dies zumindest stark vermutete. Die Insassen des Amerikanerwagens scheinen darüber vollends nicht im Zweifel gewesen zu sein. Im übrigen genügt es, dass das Vorhaben der Beschwerdegegnerin objektiv erkennbar war; dass die Vorübergehenden es tatsächlich erkannten, ist, wie dargelegt, nicht erforderlich. Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die Strassen, auf denen sich die Beschwerdegegnerin aufhielt, nach Annahme der Vorinstanz nicht als Marktstand Prostituierter bekannt sein sollen. Lässt der Strichgang als solcher erkennen, dass sich die Dirne gegen Bezahlung zur Unzucht anbietet, so ist es im Hinblick auf die Anwendung des Art. 206 StGB ohne Belang, ob sie sich auf einem als Marktstand Prostituierter bekannten Platz oder an einem andern Ort aufhalte (vgl. SCHWARZ, DStGB, S. 720; Juristische Wochenschrift 1934, S. 501, Nr. 12).
Die Beschwerdegegnerin hat den Tatbestand des Art. 206 StGB somit in jeder Hinsicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 9. Februar 1956 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 206 CP. Richieste o proposte.
Devono essere oggettivamente riconoscibili come tali, ma non è necessario che cagionino scandalo pubblico.
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A.- Emile Debbas, courtier et agent de change à Beyrouth, a eu connaissance, au printemps 1953, par les journaux financiers de son pays, de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 16 juillet 1952 dans la cause Beraha et Bernardi (RO 78 I 225). Selon cet arrêt, les pièces qui n'ont plus cours légal, comme les souverains-or anglais et les pièces d'or suisses, ne sont plus du point de vue juridique une monnaie mais une marchandise, et leur contrefaçon ne tombe pas sous le coup des traités d'extradition sur la fausse monnaie.
En juin 1953, Debbas a demandé à Gérard Zbinden, avec lequel il était en relations d'affaires, s'il était possible de faire fabriquer en Suisse des pièces d'or de l'Arabie saoudite destinées aux pèlerins de La Mecque; il lui a déclaré qu'elles n'avaient pas cours légal.
Zbinden et son ami Jean-Pierre Chappuis se sont renseignés auprès de banques et de financiers qui leur ont confirmé que les pièces d'or de l'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et que la seule monnaie officielle de ce pays était le rial. Par la suite, Zbinden a proposé à la maison Paul Kramer, fabrique d'orfèvrerie, de médailles et insignes, à Neuchâtel, de frapper une certaine quantité de ces pièces pour le compte de Debbas.
Kramer s'est mis en rapport avec la Monnaie fédérale à Berne. Cette institution lui a fait savoir qu'elle ne pouvait frapper aucune monnaie étrangère sans une commande émanant de l'Etat intéressé, mais lui a fourni l'outillage nécessaire à la fabrication des pièces d'or de l'Arabie saoudite.
Par la suite, Kramer, Zbinden et Chappuis ont encore recueilli des renseignements auprès de divers établissements bancaires et de financiers, qui leur ont tous déclaré que la pièce dont la frappe était envisagée n'avait pas cours légal.
Après de nouveaux pourparlers avec Debbas, Zbinden et Chappuis, Kramer a accepté de fabriquer les pièces demandées. Il les a livrées à Debbas à raison de 5000 le 30 juillet 1953 et 6000 en septembre 1953. Les expéditions ont été effectuées par avion par l'intermédiaire de l'entreprise de transports internationaux Tisa, les déclarations d'exportation destinées aux autorités douanières suisses, à l'administration de l'impôt sur le chiffre d'affaires et aux banques chargées d'établir les accréditifs mentionnant expressément qu'il s'agissait d'or monnayé.
B.- Le 7 janvier 1954, le Royaume d'Arabie saoudite a porté plainte auprès du Ministère public de la Confédération. Fondé sur l'art. 18 PPF, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités du canton de Neuchâtel l'instruction et le jugement de la cause.
Par arrêt du 3 janvier 1956, la Chambre d'accusation de ce canton a renvoyé devant la Cour d'assises Kramer, pour fabrication de fausse monnaie et mise en circulation de fausse monnaie (art. 240, 242 et 250 CP), Zbinden et Debbas, pour instigation à ces infractions, et Chappuis, pour complicité.
La Cour d'assises a acquitté les prévenus par jugement du 21 avril 1956. Elle a considéré en résumé ce qui suit: Seule la monnaie qui a cours légal, c'est-à-dire qui a force libératoire pour une valeur imposée par la loi, est protégée par les art. 240 ss. CP; il existe des doutes sérieux que cette condition soit remplie pour les souverains-or d'Arabie saoudite; cette question peut cependant rester indécise; sur la base des renseignements recueillis, les prévenus ont pu admettre de bonne foi que les pièces saoudiennes n'avaient pas cours légal, de sorte qu'ils ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits au sens de l'art. 19 CP.
C.- Par arrêt du 11 juillet 1956, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public de la Confédération.
D.- Contre cet arrêt, le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, et demande qu'en tout état de cause les frais soient mis à la charge des prévenus.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le titre dixième du code pénal réprime la falsification de la monnaie, des timbres officiels de valeur, des marques officielles, des poids et mesures. Sont considérés comme monnaie, la monnaie métallique, le papiermonnaie et les billets de banque (art. 250 CP). L'art. 240 CP punit la fabrication de fausse monnaie, l'art. 241, la falsification de la monnaie et l'art. 242, la mise en circulation de fausse monnaie.
Selon l'arrêt RO 78 I 225, par monnaie, au sens des traités d'extradition et de la convention internationale du 20 avril 1929 sur la répression du faux monnayage, il faut entendre la monnaie qui a cours légal, à savoir la monnaie qu'a frappée ou fait frapper pour son propre compte un Etat qui l'a adoptée comme moyen de paiement, en imposant l'obligation de l'accepter pour la valeur qui lui est attribuée par la loi. Cette notion vaut également pour les art. 240 ss. CP: l'arrêt précité se réfère expressément à ces dispositions et déclare, en renvoyant à THORMANN/OVERBECK, note 5 à l'art. 240, et STÄMPFLI, RPS 1951, p. 26, que le cours légal est un élément essentiel de la monnaie au sens des art. 240 ss. CP, bien que cette exigence n'y soit pas mentionnée de façon explicite. Les pièces qui n'ont plus cours légal ou qui ne l'ont jamais eu ne sont pas, du point de vue juridique, une monnaie, alors même qu'elles servent en fait de moyens de paiement; elles sont une simple marchandise dont la valeur est déterminée par le marché et sont protégées à ce titre contre la falsification par les art. 153 ss. CP. Il a été jugé dans le même sens (RO 77 IV 175) que les timbres-poste perdent leur caractère de timbres officiels de valeur lorsqu'ils ont cessé d'avoir cours légal, qu'ils sont dès lors une simple marchandise et que leur falsification ne tombe plus sous le coup de l'art. 245 CP.
2. Le cours légal faisant partie de la notion de monnaie au sens des art. 240 ss. CP, l'intention doit s'étendre à cet élément constitutif de l'infraction: l'auteur doit avoir falsifié une monnaie en sachant qu'elle avait cours légal. Si cette conscience qui est exigée par l'art. 18 al. 1 CP fait défaut, l'auteur agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits et l'art. 19 CP lui est applicable.
En l'espèce, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel, appréciant les preuves administrées en procédure, a constaté en fait que les prévenus croyaient de bonne foi, sur la base des renseignements qu'ils avaient recueillis, que les pièces d'or saoudiennes étaient destinées aux pèlerins de La Mecque et qu'elles n'avaient cours légal ni en Arabie saoudite ni dans aucun pays du Proche-Orient où elles servent de moyens de paiement. Cette constatation, qui a été reprise par la Cour de cassation neuchâteloise, lie le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF).
Le recourant fait valoir que, même si l'on admet que les prévenus se trouvaient dans l'erreur au sujet du cours légal des souverains-or saoudiens, ce n'est pas l'art. 19 mais l'art. 20 CP qui leur est applicable, car il s'agit non d'une erreur sur les faits, mais d'une erreur de droit. Cette opinion n'est pas fondée. En parlant d'une appréciation erronée des faits, l'art. 19 CP vise en particulier l'erreur concernant un élément constitutif de l'infraction; cette erreur peut porter soit sur un élément purement matériel de l'infraction, soit sur un élément dont l'existence peut dépendre de règles ou de rapports de droit (LOGOZ, note 2 à l'art. 19). En matière de falsification de monnaie, le cours légal de la monnaie rentre dans les éléments constitutifs des actes réprimés par la loi pénale. Contrairement à l'avis du recourant, bien que le cours légal soit une qualité conférée par la loi de l'Etat qui attribue force libératoire à une monnaie pour une valeur imposée, l'erreur qui concerne l'existence du cours légal est une erreur sur les faits, car elle porte sur un élément constitutif du crime de falsification de la monnaie: l'existence du cours légal est un fait et celui qui croit qu'une monnaie n'a pas cours légal agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. A la différence de l'art. 19 CP, qui est applicable lorsque l'erreur se rapporte à la situation de fait, l'art. 20 CP suppose que l'auteur s'est représenté la situation de fait telle qu'elle était en réalité, mais s'est cru néanmoins en droit d'agir comme il l'a fait (LOGOZ, note 2 à l'art. 20; THORMANN/OVERBECK, note 3 à l'art. 20). En l'espèce, les prévenus n'avaient pas une exacte représentation de la situation de fait et ne se sont pas crus en droit de fabriquer des monnaies saoudiennes ayant cours légal; ils ont, au contraire, admis de bonne foi que les souverainsor d'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. C'est dès lors à juste titre que la Cour cantonale leur a appliqué l'art. 19 et non l'art. 20 CP.
3. Le recourant fait grief aux prévenus de s'être contentés de renseignements recueillis dans les milieux financiers et prétend qu'ils auraient dû consulter la législation de l'Arabie saoudite pour obtenir une certitude sur la question du cours légal des pièces d'or qu'ils se proposaient de frapper. On peut certes reprocher à Kramer et consorts de ne pas s'être informés auprès du gouvernement de l'Arabie saoudite ou d'un représentant diplomatique de cet Etat. Toutefois, ce qui est déterminant au regard de l'art. 19 al. 1 CP, c'est ce que les prévenus se sont en fait représenté sur la base des renseignements reçus et non pas ce qu'ils auraient dû faire. Or, selon les constatations de la Cour cantonale, ils étaient subjectivement convaincus que les souverains-or saoudiens n'avaient pas cours légal. C'est dès lors à juste titre qu'ils ont été jugés d'après cette appréciation qui exclut l'application des art. 240 ss. CP, faute d'intention. Il s'ensuit que le pourvoi doit être rejeté.
4. Contrairement aux conclusions du recourant, les frais ne sauraient être mis à la charge des prévenus quel que soit le sort du pourvoi, car seule la partie qui succombe peut être condamnée à les supporter (art. 278 PPF).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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1. Art. 240 ff. StGB. Sie schützen nur Geld, das gesetzlichen Kurs hat (Erw. 1). 2. Art. 19, 20 StGB. Irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Rechtsirrtum (Erw. 2 und 3).
3. Art. 278 BStP. Nur der unterliegenden Partei können Kosten auferlegt werden (Erw. 4).
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A.- Emile Debbas, courtier et agent de change à Beyrouth, a eu connaissance, au printemps 1953, par les journaux financiers de son pays, de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 16 juillet 1952 dans la cause Beraha et Bernardi (RO 78 I 225). Selon cet arrêt, les pièces qui n'ont plus cours légal, comme les souverains-or anglais et les pièces d'or suisses, ne sont plus du point de vue juridique une monnaie mais une marchandise, et leur contrefaçon ne tombe pas sous le coup des traités d'extradition sur la fausse monnaie.
En juin 1953, Debbas a demandé à Gérard Zbinden, avec lequel il était en relations d'affaires, s'il était possible de faire fabriquer en Suisse des pièces d'or de l'Arabie saoudite destinées aux pèlerins de La Mecque; il lui a déclaré qu'elles n'avaient pas cours légal.
Zbinden et son ami Jean-Pierre Chappuis se sont renseignés auprès de banques et de financiers qui leur ont confirmé que les pièces d'or de l'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et que la seule monnaie officielle de ce pays était le rial. Par la suite, Zbinden a proposé à la maison Paul Kramer, fabrique d'orfèvrerie, de médailles et insignes, à Neuchâtel, de frapper une certaine quantité de ces pièces pour le compte de Debbas.
Kramer s'est mis en rapport avec la Monnaie fédérale à Berne. Cette institution lui a fait savoir qu'elle ne pouvait frapper aucune monnaie étrangère sans une commande émanant de l'Etat intéressé, mais lui a fourni l'outillage nécessaire à la fabrication des pièces d'or de l'Arabie saoudite.
Par la suite, Kramer, Zbinden et Chappuis ont encore recueilli des renseignements auprès de divers établissements bancaires et de financiers, qui leur ont tous déclaré que la pièce dont la frappe était envisagée n'avait pas cours légal.
Après de nouveaux pourparlers avec Debbas, Zbinden et Chappuis, Kramer a accepté de fabriquer les pièces demandées. Il les a livrées à Debbas à raison de 5000 le 30 juillet 1953 et 6000 en septembre 1953. Les expéditions ont été effectuées par avion par l'intermédiaire de l'entreprise de transports internationaux Tisa, les déclarations d'exportation destinées aux autorités douanières suisses, à l'administration de l'impôt sur le chiffre d'affaires et aux banques chargées d'établir les accréditifs mentionnant expressément qu'il s'agissait d'or monnayé.
B.- Le 7 janvier 1954, le Royaume d'Arabie saoudite a porté plainte auprès du Ministère public de la Confédération. Fondé sur l'art. 18 PPF, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités du canton de Neuchâtel l'instruction et le jugement de la cause.
Par arrêt du 3 janvier 1956, la Chambre d'accusation de ce canton a renvoyé devant la Cour d'assises Kramer, pour fabrication de fausse monnaie et mise en circulation de fausse monnaie (art. 240, 242 et 250 CP), Zbinden et Debbas, pour instigation à ces infractions, et Chappuis, pour complicité.
La Cour d'assises a acquitté les prévenus par jugement du 21 avril 1956. Elle a considéré en résumé ce qui suit: Seule la monnaie qui a cours légal, c'est-à-dire qui a force libératoire pour une valeur imposée par la loi, est protégée par les art. 240 ss. CP; il existe des doutes sérieux que cette condition soit remplie pour les souverains-or d'Arabie saoudite; cette question peut cependant rester indécise; sur la base des renseignements recueillis, les prévenus ont pu admettre de bonne foi que les pièces saoudiennes n'avaient pas cours légal, de sorte qu'ils ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits au sens de l'art. 19 CP.
C.- Par arrêt du 11 juillet 1956, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public de la Confédération.
D.- Contre cet arrêt, le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, et demande qu'en tout état de cause les frais soient mis à la charge des prévenus.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le titre dixième du code pénal réprime la falsification de la monnaie, des timbres officiels de valeur, des marques officielles, des poids et mesures. Sont considérés comme monnaie, la monnaie métallique, le papiermonnaie et les billets de banque (art. 250 CP). L'art. 240 CP punit la fabrication de fausse monnaie, l'art. 241, la falsification de la monnaie et l'art. 242, la mise en circulation de fausse monnaie.
Selon l'arrêt RO 78 I 225, par monnaie, au sens des traités d'extradition et de la convention internationale du 20 avril 1929 sur la répression du faux monnayage, il faut entendre la monnaie qui a cours légal, à savoir la monnaie qu'a frappée ou fait frapper pour son propre compte un Etat qui l'a adoptée comme moyen de paiement, en imposant l'obligation de l'accepter pour la valeur qui lui est attribuée par la loi. Cette notion vaut également pour les art. 240 ss. CP: l'arrêt précité se réfère expressément à ces dispositions et déclare, en renvoyant à THORMANN/OVERBECK, note 5 à l'art. 240, et STÄMPFLI, RPS 1951, p. 26, que le cours légal est un élément essentiel de la monnaie au sens des art. 240 ss. CP, bien que cette exigence n'y soit pas mentionnée de façon explicite. Les pièces qui n'ont plus cours légal ou qui ne l'ont jamais eu ne sont pas, du point de vue juridique, une monnaie, alors même qu'elles servent en fait de moyens de paiement; elles sont une simple marchandise dont la valeur est déterminée par le marché et sont protégées à ce titre contre la falsification par les art. 153 ss. CP. Il a été jugé dans le même sens (RO 77 IV 175) que les timbres-poste perdent leur caractère de timbres officiels de valeur lorsqu'ils ont cessé d'avoir cours légal, qu'ils sont dès lors une simple marchandise et que leur falsification ne tombe plus sous le coup de l'art. 245 CP.
2. Le cours légal faisant partie de la notion de monnaie au sens des art. 240 ss. CP, l'intention doit s'étendre à cet élément constitutif de l'infraction: l'auteur doit avoir falsifié une monnaie en sachant qu'elle avait cours légal. Si cette conscience qui est exigée par l'art. 18 al. 1 CP fait défaut, l'auteur agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits et l'art. 19 CP lui est applicable.
En l'espèce, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel, appréciant les preuves administrées en procédure, a constaté en fait que les prévenus croyaient de bonne foi, sur la base des renseignements qu'ils avaient recueillis, que les pièces d'or saoudiennes étaient destinées aux pèlerins de La Mecque et qu'elles n'avaient cours légal ni en Arabie saoudite ni dans aucun pays du Proche-Orient où elles servent de moyens de paiement. Cette constatation, qui a été reprise par la Cour de cassation neuchâteloise, lie le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF).
Le recourant fait valoir que, même si l'on admet que les prévenus se trouvaient dans l'erreur au sujet du cours légal des souverains-or saoudiens, ce n'est pas l'art. 19 mais l'art. 20 CP qui leur est applicable, car il s'agit non d'une erreur sur les faits, mais d'une erreur de droit. Cette opinion n'est pas fondée. En parlant d'une appréciation erronée des faits, l'art. 19 CP vise en particulier l'erreur concernant un élément constitutif de l'infraction; cette erreur peut porter soit sur un élément purement matériel de l'infraction, soit sur un élément dont l'existence peut dépendre de règles ou de rapports de droit (LOGOZ, note 2 à l'art. 19). En matière de falsification de monnaie, le cours légal de la monnaie rentre dans les éléments constitutifs des actes réprimés par la loi pénale. Contrairement à l'avis du recourant, bien que le cours légal soit une qualité conférée par la loi de l'Etat qui attribue force libératoire à une monnaie pour une valeur imposée, l'erreur qui concerne l'existence du cours légal est une erreur sur les faits, car elle porte sur un élément constitutif du crime de falsification de la monnaie: l'existence du cours légal est un fait et celui qui croit qu'une monnaie n'a pas cours légal agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. A la différence de l'art. 19 CP, qui est applicable lorsque l'erreur se rapporte à la situation de fait, l'art. 20 CP suppose que l'auteur s'est représenté la situation de fait telle qu'elle était en réalité, mais s'est cru néanmoins en droit d'agir comme il l'a fait (LOGOZ, note 2 à l'art. 20; THORMANN/OVERBECK, note 3 à l'art. 20). En l'espèce, les prévenus n'avaient pas une exacte représentation de la situation de fait et ne se sont pas crus en droit de fabriquer des monnaies saoudiennes ayant cours légal; ils ont, au contraire, admis de bonne foi que les souverainsor d'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. C'est dès lors à juste titre que la Cour cantonale leur a appliqué l'art. 19 et non l'art. 20 CP.
3. Le recourant fait grief aux prévenus de s'être contentés de renseignements recueillis dans les milieux financiers et prétend qu'ils auraient dû consulter la législation de l'Arabie saoudite pour obtenir une certitude sur la question du cours légal des pièces d'or qu'ils se proposaient de frapper. On peut certes reprocher à Kramer et consorts de ne pas s'être informés auprès du gouvernement de l'Arabie saoudite ou d'un représentant diplomatique de cet Etat. Toutefois, ce qui est déterminant au regard de l'art. 19 al. 1 CP, c'est ce que les prévenus se sont en fait représenté sur la base des renseignements reçus et non pas ce qu'ils auraient dû faire. Or, selon les constatations de la Cour cantonale, ils étaient subjectivement convaincus que les souverains-or saoudiens n'avaient pas cours légal. C'est dès lors à juste titre qu'ils ont été jugés d'après cette appréciation qui exclut l'application des art. 240 ss. CP, faute d'intention. Il s'ensuit que le pourvoi doit être rejeté.
4. Contrairement aux conclusions du recourant, les frais ne sauraient être mis à la charge des prévenus quel que soit le sort du pourvoi, car seule la partie qui succombe peut être condamnée à les supporter (art. 278 PPF).
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 240 ss., 19 et 20 CP, 278 PPF. 1. Par monnaie au sens des art. 240 ss. CP il faut entendre la monnaie qui a cours légal (consid. 1).
2. Erreur sur les faits et erreur de droit (consid. 2 et 3).
3. Seule la partie qui succombe peut être condamnée aux frais (consid. 4).
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A.- Emile Debbas, courtier et agent de change à Beyrouth, a eu connaissance, au printemps 1953, par les journaux financiers de son pays, de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse du 16 juillet 1952 dans la cause Beraha et Bernardi (RO 78 I 225). Selon cet arrêt, les pièces qui n'ont plus cours légal, comme les souverains-or anglais et les pièces d'or suisses, ne sont plus du point de vue juridique une monnaie mais une marchandise, et leur contrefaçon ne tombe pas sous le coup des traités d'extradition sur la fausse monnaie.
En juin 1953, Debbas a demandé à Gérard Zbinden, avec lequel il était en relations d'affaires, s'il était possible de faire fabriquer en Suisse des pièces d'or de l'Arabie saoudite destinées aux pèlerins de La Mecque; il lui a déclaré qu'elles n'avaient pas cours légal.
Zbinden et son ami Jean-Pierre Chappuis se sont renseignés auprès de banques et de financiers qui leur ont confirmé que les pièces d'or de l'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et que la seule monnaie officielle de ce pays était le rial. Par la suite, Zbinden a proposé à la maison Paul Kramer, fabrique d'orfèvrerie, de médailles et insignes, à Neuchâtel, de frapper une certaine quantité de ces pièces pour le compte de Debbas.
Kramer s'est mis en rapport avec la Monnaie fédérale à Berne. Cette institution lui a fait savoir qu'elle ne pouvait frapper aucune monnaie étrangère sans une commande émanant de l'Etat intéressé, mais lui a fourni l'outillage nécessaire à la fabrication des pièces d'or de l'Arabie saoudite.
Par la suite, Kramer, Zbinden et Chappuis ont encore recueilli des renseignements auprès de divers établissements bancaires et de financiers, qui leur ont tous déclaré que la pièce dont la frappe était envisagée n'avait pas cours légal.
Après de nouveaux pourparlers avec Debbas, Zbinden et Chappuis, Kramer a accepté de fabriquer les pièces demandées. Il les a livrées à Debbas à raison de 5000 le 30 juillet 1953 et 6000 en septembre 1953. Les expéditions ont été effectuées par avion par l'intermédiaire de l'entreprise de transports internationaux Tisa, les déclarations d'exportation destinées aux autorités douanières suisses, à l'administration de l'impôt sur le chiffre d'affaires et aux banques chargées d'établir les accréditifs mentionnant expressément qu'il s'agissait d'or monnayé.
B.- Le 7 janvier 1954, le Royaume d'Arabie saoudite a porté plainte auprès du Ministère public de la Confédération. Fondé sur l'art. 18 PPF, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités du canton de Neuchâtel l'instruction et le jugement de la cause.
Par arrêt du 3 janvier 1956, la Chambre d'accusation de ce canton a renvoyé devant la Cour d'assises Kramer, pour fabrication de fausse monnaie et mise en circulation de fausse monnaie (art. 240, 242 et 250 CP), Zbinden et Debbas, pour instigation à ces infractions, et Chappuis, pour complicité.
La Cour d'assises a acquitté les prévenus par jugement du 21 avril 1956. Elle a considéré en résumé ce qui suit: Seule la monnaie qui a cours légal, c'est-à-dire qui a force libératoire pour une valeur imposée par la loi, est protégée par les art. 240 ss. CP; il existe des doutes sérieux que cette condition soit remplie pour les souverains-or d'Arabie saoudite; cette question peut cependant rester indécise; sur la base des renseignements recueillis, les prévenus ont pu admettre de bonne foi que les pièces saoudiennes n'avaient pas cours légal, de sorte qu'ils ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits au sens de l'art. 19 CP.
C.- Par arrêt du 11 juillet 1956, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public de la Confédération.
D.- Contre cet arrêt, le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, et demande qu'en tout état de cause les frais soient mis à la charge des prévenus.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le titre dixième du code pénal réprime la falsification de la monnaie, des timbres officiels de valeur, des marques officielles, des poids et mesures. Sont considérés comme monnaie, la monnaie métallique, le papiermonnaie et les billets de banque (art. 250 CP). L'art. 240 CP punit la fabrication de fausse monnaie, l'art. 241, la falsification de la monnaie et l'art. 242, la mise en circulation de fausse monnaie.
Selon l'arrêt RO 78 I 225, par monnaie, au sens des traités d'extradition et de la convention internationale du 20 avril 1929 sur la répression du faux monnayage, il faut entendre la monnaie qui a cours légal, à savoir la monnaie qu'a frappée ou fait frapper pour son propre compte un Etat qui l'a adoptée comme moyen de paiement, en imposant l'obligation de l'accepter pour la valeur qui lui est attribuée par la loi. Cette notion vaut également pour les art. 240 ss. CP: l'arrêt précité se réfère expressément à ces dispositions et déclare, en renvoyant à THORMANN/OVERBECK, note 5 à l'art. 240, et STÄMPFLI, RPS 1951, p. 26, que le cours légal est un élément essentiel de la monnaie au sens des art. 240 ss. CP, bien que cette exigence n'y soit pas mentionnée de façon explicite. Les pièces qui n'ont plus cours légal ou qui ne l'ont jamais eu ne sont pas, du point de vue juridique, une monnaie, alors même qu'elles servent en fait de moyens de paiement; elles sont une simple marchandise dont la valeur est déterminée par le marché et sont protégées à ce titre contre la falsification par les art. 153 ss. CP. Il a été jugé dans le même sens (RO 77 IV 175) que les timbres-poste perdent leur caractère de timbres officiels de valeur lorsqu'ils ont cessé d'avoir cours légal, qu'ils sont dès lors une simple marchandise et que leur falsification ne tombe plus sous le coup de l'art. 245 CP.
2. Le cours légal faisant partie de la notion de monnaie au sens des art. 240 ss. CP, l'intention doit s'étendre à cet élément constitutif de l'infraction: l'auteur doit avoir falsifié une monnaie en sachant qu'elle avait cours légal. Si cette conscience qui est exigée par l'art. 18 al. 1 CP fait défaut, l'auteur agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits et l'art. 19 CP lui est applicable.
En l'espèce, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel, appréciant les preuves administrées en procédure, a constaté en fait que les prévenus croyaient de bonne foi, sur la base des renseignements qu'ils avaient recueillis, que les pièces d'or saoudiennes étaient destinées aux pèlerins de La Mecque et qu'elles n'avaient cours légal ni en Arabie saoudite ni dans aucun pays du Proche-Orient où elles servent de moyens de paiement. Cette constatation, qui a été reprise par la Cour de cassation neuchâteloise, lie le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF).
Le recourant fait valoir que, même si l'on admet que les prévenus se trouvaient dans l'erreur au sujet du cours légal des souverains-or saoudiens, ce n'est pas l'art. 19 mais l'art. 20 CP qui leur est applicable, car il s'agit non d'une erreur sur les faits, mais d'une erreur de droit. Cette opinion n'est pas fondée. En parlant d'une appréciation erronée des faits, l'art. 19 CP vise en particulier l'erreur concernant un élément constitutif de l'infraction; cette erreur peut porter soit sur un élément purement matériel de l'infraction, soit sur un élément dont l'existence peut dépendre de règles ou de rapports de droit (LOGOZ, note 2 à l'art. 19). En matière de falsification de monnaie, le cours légal de la monnaie rentre dans les éléments constitutifs des actes réprimés par la loi pénale. Contrairement à l'avis du recourant, bien que le cours légal soit une qualité conférée par la loi de l'Etat qui attribue force libératoire à une monnaie pour une valeur imposée, l'erreur qui concerne l'existence du cours légal est une erreur sur les faits, car elle porte sur un élément constitutif du crime de falsification de la monnaie: l'existence du cours légal est un fait et celui qui croit qu'une monnaie n'a pas cours légal agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. A la différence de l'art. 19 CP, qui est applicable lorsque l'erreur se rapporte à la situation de fait, l'art. 20 CP suppose que l'auteur s'est représenté la situation de fait telle qu'elle était en réalité, mais s'est cru néanmoins en droit d'agir comme il l'a fait (LOGOZ, note 2 à l'art. 20; THORMANN/OVERBECK, note 3 à l'art. 20). En l'espèce, les prévenus n'avaient pas une exacte représentation de la situation de fait et ne se sont pas crus en droit de fabriquer des monnaies saoudiennes ayant cours légal; ils ont, au contraire, admis de bonne foi que les souverainsor d'Arabie saoudite n'avaient pas cours légal et ont agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits. C'est dès lors à juste titre que la Cour cantonale leur a appliqué l'art. 19 et non l'art. 20 CP.
3. Le recourant fait grief aux prévenus de s'être contentés de renseignements recueillis dans les milieux financiers et prétend qu'ils auraient dû consulter la législation de l'Arabie saoudite pour obtenir une certitude sur la question du cours légal des pièces d'or qu'ils se proposaient de frapper. On peut certes reprocher à Kramer et consorts de ne pas s'être informés auprès du gouvernement de l'Arabie saoudite ou d'un représentant diplomatique de cet Etat. Toutefois, ce qui est déterminant au regard de l'art. 19 al. 1 CP, c'est ce que les prévenus se sont en fait représenté sur la base des renseignements reçus et non pas ce qu'ils auraient dû faire. Or, selon les constatations de la Cour cantonale, ils étaient subjectivement convaincus que les souverains-or saoudiens n'avaient pas cours légal. C'est dès lors à juste titre qu'ils ont été jugés d'après cette appréciation qui exclut l'application des art. 240 ss. CP, faute d'intention. Il s'ensuit que le pourvoi doit être rejeté.
4. Contrairement aux conclusions du recourant, les frais ne sauraient être mis à la charge des prévenus quel que soit le sort du pourvoi, car seule la partie qui succombe peut être condamnée à les supporter (art. 278 PPF).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 240 sgg., 19 e 20 CP, 278 PPF. 1. Per moneta nel senso degli art. 240 sgg. CP bisogna intendere la moneta che ha corso legale (consid. 1).
2. Errore sui fatti; errore di diritto (consid. 2 e 3).
3. Soltanto la parte soccombente può essere condannata al pagamento delle spese (consid. 4).
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82 IV 20
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82 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Am 10. September 1954, um 11.50 Uhr, fuhr Günter Baum mit seinem Personenwagen von Winterthur her durch die Überlandstrasse in die Stadt Zürich ein. Die Überlandstrasse ist eine der grossen Ausfallstrassen der Stadt Zürich und entsprechend ausgebaut. Vor ihrer Einmündung in die Winterthurerstrasse (in Oerlikon) beschreibt sie eine langgezogene Rechtskurve. Diese beginnt, stadteinwärts gesehen, unmittelbar nach der Kreuzung Überlandstrasse/Schwamendingerstrasse. In der Mitte ist sie mit einer Sicherheitslinie versehen, die jedoch wegen des regen Verkehrs jeweils rasch abgenützt ist. Auf dieser Strecke überholte Baum zwei Automobile, das eine eingangs, das andere ausgangs der Kurve. Er wurde dabei durch einen Polizisten beobachtet, der ihm nachfuhr und in der Folge Rapport erstattete.
B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte Baum am 14. Dezember 1954 wegen Übertretung der Art. 25 und 26 MFG und Art. 45 und 46 MFV in eine Busse von Fr. 40.-, weil er in der Rechtskurve bei der Einmündung der Überlandstrasse in die Winterthurerstrasse andere Verkehrsteilnehmer überholt und dabei die Sicherheitslinie überfahren, sowie im weiteren Verlauf der Fahrt die Geschwindigkeit übersetzt und bei einer Tramhaltestelle einen Fussgänger durch seine rücksichtslose Fahrweise erschreckt habe.
Baum verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach Baum lediglich der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig, begangen in zweifacher Hinsicht dadurch, dass er auf der Überlandstrasse in einer Kurve und dazu noch bei einer Einmündung andere Fahrzeuge überholt habe. Die Busse wurde mit Rücksicht auf seine Einkommensverhältnisse auf Fr. 40.- belassen.
C.- Baum führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er ihn freispreche oder von einer Bestrafung Umgang nehme. Der Beschwerdeführer bestreitet, andere Fahrzeuge im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG überholt zu haben. Wie der Einzelrichter festgestellt habe, biete die Strasse für vier Fahrzeuge nebeneinander Platz. Daher sei das Nebeneinanderfahren erlaubt. Zwar bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen darüber, an welchen Stellen im einzelnen nebeneinander gefahren werden dürfe. Dass es aber grundsätzlich erlaubt sei, ergebe sich aus Art. 45 Abs. 1 MFV. Es werde denn auch auf grossen Überlandstrassen häufig praktiziert. Ob das Nebeneinanderfahren erlaubt sei oder wenigstens als gestattet erachtet werden dürfe, hange von den gegebenen Umständen ab. Bei der fraglichen Stelle der Überlandstrasse, der Hauptstrasse Nr. 1, treffe das bei ihrer Breite und dem guten Ausbau zu. Sei demnach das Nebeneinanderfahren an dieser Stelle erlaubt, so handle es sich beim Vorfahren nicht um ein Überholen im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG.
Es bestehe auch kein Grund, beim Nebeneinanderfahren das Überholen in einer Biegung zu verbieten. Bei den zahlreichen Biegungen des schweizerischen Strassennetzes käme ein Verbot geradezu einer Entwertung der grossen Vierbahn-Überlandstrassen gleich. Der Beschwerdeführer sei somit berechtigt gewesen, in der Biegung vorzufahren. Zumindest habe er sich aus den angeführten Gründen dazu für berechtigt halten können, was zur Anwendung des Art. 20 StGB führen müsse.
Dieselben Überlegungen träfen auf das Überholen bei der Einmündung zu. Eine extensive Auslegung des Art. 26 Abs. 1 MFG sei auch hier nicht am Platz. Es werde zudem auf das Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 (Scheller 244) verwiesen.
D.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in der langgezogenen Rechtskurve der Überlandstrasse zwischen der Kreuzung mit der Schwamendingerstrasse und der Einmündung in die Winterthurerstrasse zwei andere Automobile überholt, das eine eingangs, das andere ausgangs der Strassenbiegung. Über die Breite der Strasse enthält das angefochtene Urteil keine Angaben. Dagegen ist im Protokoll des vom Einzelrichter vorgenommenen Augenscheins vermerkt, dass die Breite der Winterthurerstrasse vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet. Da die Breite dieser Strasse im vorliegenden Falle völlig bedeutungslos ist, muss es sich offensichtlich in dem Sinne um einen Verschrieb handeln, als damit nur die Überlandstrasse gemeint sein kann. In seiner Vernehmlassung bestreitet denn auch der Polizeirichter nicht, dass diese Strasse - wie die Beschwerde unter Hinweis auf das genannte Protokoll geltend macht - vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet.
2. Aus diesen Verhältnissen leitet der Beschwerdeführer über Art. 45 Abs. 1 MFV ab, dass das Überholen in der Kurve zulässig sei.
Nach der angeführten Vorschrift muss sich, wenn die Breite der Fahrbahn das gleichzeitige Fahren mehrerer Fahrzeuge auf einer Fahrbahnhälfte ermöglicht, das langsamere Fahrzeug am Rande der Fahrbahn bewegen. Allein, daraus folgt nicht, wie der Beschwerdeführer meint, dass es innert der gesetzlichen Ordnung ein vom Überholen unabhängiges Nebeneinanderfahren gebe. Beim Überholen darf die Fahrbahn links von dem zu überholenden Fahrzeug nur solange in Anspruch genommen werden, als es für das Überholen nötig ist. Umso weniger kann, abgesehen vom Mehrkolonnensystem zum Zwecke der Verkehrsteilung ("Vorsortieren"), ein Nebeneinanderfahren zulässig sein, das nicht dem möglichst rasch abzuwickelnden Überholen dient. Das gilt nicht nur dann, wenn das links fahrende Fahrzeug die Strassenmitte überfahren muss, sondern auch auf Strassen, die breit genug sind, dass es auf der rechten Strassenhälfte bleiben kann. Zwar wird in solchen Fällen durch längeres Verweilen auf der linken Seite der rechten Strassenhälfte der Gegenverkehr nicht gefährdet; doch ist die Fahrbahn auch hier möglichst rasch allfällig nachfolgenden Fahrzeugen freizugeben, die ihrerseits überholen wollen. Auf dem linken Teil der rechten Strassenhälfte darf nur verharrt werden, wenn es geschieht, um nach dem ersten noch weitere Fahrzeuge zu überholen, sonst ist nach dem ersten überholten Fahrzeug wieder nach rechts einzubiegen. Daran muss gerade auch auf Überlandstrassen mit ihrem dichten und notwendig sich rasch abwickelnden Verkehr festgehalten werden.
Trotz des missverständlichen Wortlautes besagt daher Art. 45 Abs. 1 MFV in Wirklichkeit nichts anderes, als was besser schon Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes ausdrückt, nämlich dass das langsamer fahrende Fahrzeug dem schneller fahrenden durch Ausweichen nach rechts die Strasse zum Überholen freizugeben hat. Wo aber überholt werden darf und wo nicht, bestimmen ausschliesslich Art. 26 Abs. 3 des Gesetzes und Art. 46 Abs. 1 und 2 der Verordnung.
3. Nach diesen Bestimmungen darf an Strassenkreuzungen, bei Bahnübergängen, an unübersichtlichen Stellen, besonders an Strassenbiegungen nicht überholt werden.
Unter Strassenkreuzungen sind nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch Einmündungen zu verstehen (BGE 81 IV 49, E. 2 a und dort zitierte Entscheide). Das bei SCHELLER, Rechtspraxis im Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, unter Nr. 244 angeführte Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 i.S. Sprüngli, auf das sich der Beschwerdeführer beruft und das die Anwendung von Art. 26 Abs. 3 MFG auf Einmündungen strafrechtlich ablehnt, ist längst überholt. Nach der angeführten Rechtsprechung gilt das Überholverbot sowohl bei Einmündungen von links wie bei solchen von rechts. Das wurde zuletzt in BGE 81 IV 49 noch besonders auseinandergesetzt. Wieso aber das Verbot auf Linkseinmündungen nicht anwendbar sein sollte, wenn die Strasse Platz für vier Fahrzeuge nebeneinander bietet, ist nicht einzusehen. Die Gefahren, denen es begegnen will, sind zumindest insofern die gleichen wie auf weniger breiten Strassen, als das überholende Fahrzeug die Fahrbahn des zu überholenden schneidet, wenn dieses nach links abbiegen will. Daher ist das Verbot unzweifelhaft auch bei den genannten Vierbahnstrassen am Platze.
Dieses Verbot hat der Beschwerdeführer übertreten, indem er noch ausgangs der Kurve und damit unbestritten in dem nach Art. 26 Abs. 3 MFG massgebenden Bereich der Einmündung (vgl.BGE 75 IV 128) ein Fahrzeug überholte. Irgendwelche zureichende Gründe im Sinne des Art. 20 StGB, sich zum Überholen an dieser Stelle für berechtigt zu halten, hatte er nicht. Was er vorbringt, fällt mit der eben erörterten grundsätzlichen Frage zusammen, ob Art. 26 Abs. 3 MFG auf solche Fälle überhaupt anwendbar sei.
4. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auch durch das Überholen des ersten Wagens, am Eingang der Kurve, strafbar gemacht hat. Diese Frage erübrigt sich nicht etwa deswegen, weil der Beschwerdeführer auf alle Fälle zu Recht wegen des zweiten Überholens bestraft worden ist; denn bei bloss einem statt zwei gleichartigen Straftatbeständen wäre die Strafe aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausgefallen, dies umso mehr, als schon der Polizeirichter eine Busse von Fr. 40.- ausgefällt hatte und der Einzelrichter sie nicht herabsetzte, obwohl er die vom Polizeirichter angenommenen weiteren Übertretungen als nicht erwiesen ausschied.
a) Wenn Art. 26 Abs. 3 MFG das Überholen an Strassenbiegungen verbietet, so hat das, wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt ("...besonders an...") seinen Grund in ihrer Unübersichtlichkeit. An Biegungen kann in der Regel nicht überblickt werden, ob die für das Überholen erforderliche Strassenstrecke frei ist, namentlich ob kein anderes Fahrzeug entgegenkommt (Art. 46 Abs. 1 MFV). Ist aber trotz der Biegung die Sicht auf die genannte Strecke frei, sei es infolge der Weite der Kurve oder dank der topographischen Verhältnisse (Steigung, Gefälle), so steht auch dem Überholen nichts entgegen (Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1936 i.S. Burckhardt; STREBEL, Kommentar, N. 27 zu Art. 26).
Im vorliegenden Falle bezeichnet der Einzelrichter selbst die Kurve als langgezogen. Nach dem durch die Stadtkarte vermittelten Strassenbild scheint sie besonders am Anfang, unmittelbar nach der Kreuzung der Schwamendingerstrasse, nur ganz schwach zu sein. Der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend, dass er beim Überholen des ersten Wagens die ganze Überholstrecke habe frei überblicken können. Offenbar mit Recht nicht; das Überholmanöver konnte kaum schon im ersten Teil der Kurve abgeschlossen werden, sondern erstreckte sich auch in den zweiten Teil hinein, wo die Biegung ausgeprägter ist.
b) Der Beschwerdeführer begründet das Recht zum Überholen vielmehr ausschliesslich mit der Breite der Strasse, die Platz für vier Fahrzeuge biete.
Bei solcher Strassenbreite besteht in der Tat für den Überholenden, der auf der rechten Strassenhälfte bleibt, die Gefahr eines Zusammenstosses mit Fahrzeugen, die aus der Gegenrichtung kommen, nicht, sofern diese ebenfalls vorschriftsgemäss die rechte Strassenhälfte halten. Wegen der Gefährdung des Gegenverkehrs ist aber das Verbot, an Strassenbiegungen und überhaupt an unübersichtlichen Stellen zu überholen, in erster Linie aufgestellt. Für Kurven, wo infolge der Breite der Strasse diese Gefahr nicht besteht, lässt sich daher mit Fug die Auffassung vertreten, dass auch das Verbot entfalle. Es verhält sich grundsätzlich nicht anders als bei Einbahnstrassen, auf denen die Praxis das Überholen auch in Biegungen zulässt. Offensichtlich aus der gleichen Erwägung erlaubt Art. 17 des neuen französischen Code de la route das Überholen auf Strassen ohne markierte Fahrbahnstreifen trotz Unübersichtlichkeit und allgemein, unter der Bedingung, dass die linke Hälfte der Strasse freigelassen wird.
Demgegenüber lässt sich einwenden, dass das schweizerische Recht eine ausdrückliche Vorschrift dieser Art nicht aufweise und dass deshalb am Verbot des Überholens an Biegungen strikte festzuhalten sei. Auch besteht unbestreitbar und erfahrungsgemäss keine Gewähr dafür, dass entgegenkommende Fahrzeuge nicht auf ihre linke Strassenhälfte "übermarchen", dies namentlich nicht in Biegungen ohne Sicherheitslinie oder wo diese wegen der Abnützung durch den Verkehr für den Führer als solche nicht mehr erkennbar ist. Deswegen aber ein Überholen an jeder nicht völlig übersichtlichen Stelle für alle Fälle untersagen zu wollen, wie dies anscheinend durch die deutsche Strassenverkehrsordnung (§ 8 Abs. 2 und § 10 Abs. 1; FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, § 8 A 12) geschehen ist, geht zu weit und trägt den heutigen Verkehrsverhältnissen zu wenig Rechnung. Werden zur flüssigen Abwicklung eines dichten Verkehrs schon Strassen gebaut, auf denen vier oder mehr Fahrzeuge nebeneinander Platz haben, so bedeutet es eine zweckwidrige Hemmung, den Verkehr in jeder nicht völlig übersichtlichen Kurve, die auch bei solchen Strassen häufig vorkommen, auf das Mass von Zweibahnstrassen zu drosseln und die Fahrzeuge für das Befahren der Kurven beidseitig in eine Einerkolonne zu zwingen.
c) Der Beschwerdeführer hat vor dem Polizeirichter behauptet, die Sicherheitslinie sei in der fraglichen Kurve derart abgenützt gewesen, dass sie vom Automobilisten nicht mehr als solche habe wahrgenommen werden können. Die Vorinstanz bestätigt die jeweils rasche Abnützung des Linienbildes und stellt fest, dass auf Grund der Photographien, die am gleichen Tag am Tatort aufgenommen worden sind, nicht gesagt werden könne, ob die Sicherheitslinie am 10. September 1954 als solche habe erkannt werden können. Es ist somit davon auszugehen, dass die fragliche Strassenbiegung nicht in für den Fahrzeugführer erkennbarer Weise durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geschieden war. Infolgedessen steht auch nicht fest, dass der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie überfahren hat. Diese Frage wurde zwar durch den Einzelrichter in Strafsachen offen gelassen. Wie dem aber auch sei, so war dem Beschwerdeführer in jedem Falle, mit oder ohne Sicherheitslinie, das Überholen in der Kurve nur im Rahmen der Vorschrift erlaubt, wonach der Führer die Geschwindigkeit seiner Sichtweite anzupassen hat. Damit wird in Fällen wie dem vorliegenden sowohl dem Gebot der Verkehrssicherheit als auch den nicht zu bestreitenden Bedürfnissen der Flüssigkeit des modernen Verkehrs Rechnung getragen. Stete Voraussetzung ist aber auch hier, dass auf der Strasse nach ihrer Breite und technischen Anlage vier Fahrzeuge bequem nebeneinander, d.h. auf gleicher Höhe, verkehren können, und dass keine andern Strassen in die Überholstrecke einmünden (BGE 75 IV 128). Ist der Führer nicht auf Grund seiner Ortskenntnis sicher, keine Einmündung vor sich zu haben, so darf er nicht überholen.
Freilich besteht auch bei der angegebenen Fahrweise keine Sicherheit dagegen, dass nicht plötzlich und unerwartet ein entgegenkommendes Fahrzeug von seiner Strassenseite, z.B. aus einer Kolonne, in die Fahrbahn des Überholenden ausbricht. Das ist aber nicht anders als auf geraden Strecken, wo deswegen das Überholen auch nicht unerlaubt ist. Desgleichen steht dem Überholen in der Biegung ebensowenig wie demjenigen auf gerader Strecke entgegen, dass das zu überholende Fahrzeug die Sicht auf seine eigene Fahrbahn ein Stück weit verdeckt. Die Stelle wird dadurch nicht zu einer unübersichtlichen, sonst könnte überhaupt nie überholt werden (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 18. Auflage, S. 798, Anmerkung 9). Hingegen muss der Überholende in einer Biegung mit umso grösserer Sorgfalt von Anfang an und während des ganzen Vorrückens beobachten, ob sich nicht dem zu Überholenden im weiteren Verlaufe der Fahrt Hindernisse entgegenstellen, denen er nach links ausweichen muss.
5. Demnach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er überprüfe, ob das Überholen unter Einhaltung einer der jeweiligen Sichtweite angepassten Geschwindigkeit in der fraglichen Kurve überhaupt möglich war, und ob im Bejahungsfalle der Beschwerdeführer den ersten Wagen in dieser Weise überholen konnte, ohne damit schon in die Einmündungszone der Winterthurerstrasse zu gelangen (BGE 75 IV 118). Je nach dem Ergebnis wird der Beschwerdeführer bloss wegen des zweiten oder auch wegen des ersten Überholens zu bestrafen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 26 Abs. 3 und 4 MFG, Art. 45 Abs. 1, 46 Abs. 1 und 2 MFV. 1. Gibt es innert der gesetzlichen Ordnung ein vom Überholen unabhängiges Nebeneinanderfahren? (Erw. 2).
2. Darf auf Vierbahnstrassen bei Einmündungen und in Strassenbiegungen überholt werden? (Erw. 3 und 4).
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82 IV 20
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82 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Am 10. September 1954, um 11.50 Uhr, fuhr Günter Baum mit seinem Personenwagen von Winterthur her durch die Überlandstrasse in die Stadt Zürich ein. Die Überlandstrasse ist eine der grossen Ausfallstrassen der Stadt Zürich und entsprechend ausgebaut. Vor ihrer Einmündung in die Winterthurerstrasse (in Oerlikon) beschreibt sie eine langgezogene Rechtskurve. Diese beginnt, stadteinwärts gesehen, unmittelbar nach der Kreuzung Überlandstrasse/Schwamendingerstrasse. In der Mitte ist sie mit einer Sicherheitslinie versehen, die jedoch wegen des regen Verkehrs jeweils rasch abgenützt ist. Auf dieser Strecke überholte Baum zwei Automobile, das eine eingangs, das andere ausgangs der Kurve. Er wurde dabei durch einen Polizisten beobachtet, der ihm nachfuhr und in der Folge Rapport erstattete.
B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte Baum am 14. Dezember 1954 wegen Übertretung der Art. 25 und 26 MFG und Art. 45 und 46 MFV in eine Busse von Fr. 40.-, weil er in der Rechtskurve bei der Einmündung der Überlandstrasse in die Winterthurerstrasse andere Verkehrsteilnehmer überholt und dabei die Sicherheitslinie überfahren, sowie im weiteren Verlauf der Fahrt die Geschwindigkeit übersetzt und bei einer Tramhaltestelle einen Fussgänger durch seine rücksichtslose Fahrweise erschreckt habe.
Baum verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach Baum lediglich der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig, begangen in zweifacher Hinsicht dadurch, dass er auf der Überlandstrasse in einer Kurve und dazu noch bei einer Einmündung andere Fahrzeuge überholt habe. Die Busse wurde mit Rücksicht auf seine Einkommensverhältnisse auf Fr. 40.- belassen.
C.- Baum führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er ihn freispreche oder von einer Bestrafung Umgang nehme. Der Beschwerdeführer bestreitet, andere Fahrzeuge im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG überholt zu haben. Wie der Einzelrichter festgestellt habe, biete die Strasse für vier Fahrzeuge nebeneinander Platz. Daher sei das Nebeneinanderfahren erlaubt. Zwar bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen darüber, an welchen Stellen im einzelnen nebeneinander gefahren werden dürfe. Dass es aber grundsätzlich erlaubt sei, ergebe sich aus Art. 45 Abs. 1 MFV. Es werde denn auch auf grossen Überlandstrassen häufig praktiziert. Ob das Nebeneinanderfahren erlaubt sei oder wenigstens als gestattet erachtet werden dürfe, hange von den gegebenen Umständen ab. Bei der fraglichen Stelle der Überlandstrasse, der Hauptstrasse Nr. 1, treffe das bei ihrer Breite und dem guten Ausbau zu. Sei demnach das Nebeneinanderfahren an dieser Stelle erlaubt, so handle es sich beim Vorfahren nicht um ein Überholen im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG.
Es bestehe auch kein Grund, beim Nebeneinanderfahren das Überholen in einer Biegung zu verbieten. Bei den zahlreichen Biegungen des schweizerischen Strassennetzes käme ein Verbot geradezu einer Entwertung der grossen Vierbahn-Überlandstrassen gleich. Der Beschwerdeführer sei somit berechtigt gewesen, in der Biegung vorzufahren. Zumindest habe er sich aus den angeführten Gründen dazu für berechtigt halten können, was zur Anwendung des Art. 20 StGB führen müsse.
Dieselben Überlegungen träfen auf das Überholen bei der Einmündung zu. Eine extensive Auslegung des Art. 26 Abs. 1 MFG sei auch hier nicht am Platz. Es werde zudem auf das Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 (Scheller 244) verwiesen.
D.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in der langgezogenen Rechtskurve der Überlandstrasse zwischen der Kreuzung mit der Schwamendingerstrasse und der Einmündung in die Winterthurerstrasse zwei andere Automobile überholt, das eine eingangs, das andere ausgangs der Strassenbiegung. Über die Breite der Strasse enthält das angefochtene Urteil keine Angaben. Dagegen ist im Protokoll des vom Einzelrichter vorgenommenen Augenscheins vermerkt, dass die Breite der Winterthurerstrasse vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet. Da die Breite dieser Strasse im vorliegenden Falle völlig bedeutungslos ist, muss es sich offensichtlich in dem Sinne um einen Verschrieb handeln, als damit nur die Überlandstrasse gemeint sein kann. In seiner Vernehmlassung bestreitet denn auch der Polizeirichter nicht, dass diese Strasse - wie die Beschwerde unter Hinweis auf das genannte Protokoll geltend macht - vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet.
2. Aus diesen Verhältnissen leitet der Beschwerdeführer über Art. 45 Abs. 1 MFV ab, dass das Überholen in der Kurve zulässig sei.
Nach der angeführten Vorschrift muss sich, wenn die Breite der Fahrbahn das gleichzeitige Fahren mehrerer Fahrzeuge auf einer Fahrbahnhälfte ermöglicht, das langsamere Fahrzeug am Rande der Fahrbahn bewegen. Allein, daraus folgt nicht, wie der Beschwerdeführer meint, dass es innert der gesetzlichen Ordnung ein vom Überholen unabhängiges Nebeneinanderfahren gebe. Beim Überholen darf die Fahrbahn links von dem zu überholenden Fahrzeug nur solange in Anspruch genommen werden, als es für das Überholen nötig ist. Umso weniger kann, abgesehen vom Mehrkolonnensystem zum Zwecke der Verkehrsteilung ("Vorsortieren"), ein Nebeneinanderfahren zulässig sein, das nicht dem möglichst rasch abzuwickelnden Überholen dient. Das gilt nicht nur dann, wenn das links fahrende Fahrzeug die Strassenmitte überfahren muss, sondern auch auf Strassen, die breit genug sind, dass es auf der rechten Strassenhälfte bleiben kann. Zwar wird in solchen Fällen durch längeres Verweilen auf der linken Seite der rechten Strassenhälfte der Gegenverkehr nicht gefährdet; doch ist die Fahrbahn auch hier möglichst rasch allfällig nachfolgenden Fahrzeugen freizugeben, die ihrerseits überholen wollen. Auf dem linken Teil der rechten Strassenhälfte darf nur verharrt werden, wenn es geschieht, um nach dem ersten noch weitere Fahrzeuge zu überholen, sonst ist nach dem ersten überholten Fahrzeug wieder nach rechts einzubiegen. Daran muss gerade auch auf Überlandstrassen mit ihrem dichten und notwendig sich rasch abwickelnden Verkehr festgehalten werden.
Trotz des missverständlichen Wortlautes besagt daher Art. 45 Abs. 1 MFV in Wirklichkeit nichts anderes, als was besser schon Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes ausdrückt, nämlich dass das langsamer fahrende Fahrzeug dem schneller fahrenden durch Ausweichen nach rechts die Strasse zum Überholen freizugeben hat. Wo aber überholt werden darf und wo nicht, bestimmen ausschliesslich Art. 26 Abs. 3 des Gesetzes und Art. 46 Abs. 1 und 2 der Verordnung.
3. Nach diesen Bestimmungen darf an Strassenkreuzungen, bei Bahnübergängen, an unübersichtlichen Stellen, besonders an Strassenbiegungen nicht überholt werden.
Unter Strassenkreuzungen sind nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch Einmündungen zu verstehen (BGE 81 IV 49, E. 2 a und dort zitierte Entscheide). Das bei SCHELLER, Rechtspraxis im Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, unter Nr. 244 angeführte Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 i.S. Sprüngli, auf das sich der Beschwerdeführer beruft und das die Anwendung von Art. 26 Abs. 3 MFG auf Einmündungen strafrechtlich ablehnt, ist längst überholt. Nach der angeführten Rechtsprechung gilt das Überholverbot sowohl bei Einmündungen von links wie bei solchen von rechts. Das wurde zuletzt in BGE 81 IV 49 noch besonders auseinandergesetzt. Wieso aber das Verbot auf Linkseinmündungen nicht anwendbar sein sollte, wenn die Strasse Platz für vier Fahrzeuge nebeneinander bietet, ist nicht einzusehen. Die Gefahren, denen es begegnen will, sind zumindest insofern die gleichen wie auf weniger breiten Strassen, als das überholende Fahrzeug die Fahrbahn des zu überholenden schneidet, wenn dieses nach links abbiegen will. Daher ist das Verbot unzweifelhaft auch bei den genannten Vierbahnstrassen am Platze.
Dieses Verbot hat der Beschwerdeführer übertreten, indem er noch ausgangs der Kurve und damit unbestritten in dem nach Art. 26 Abs. 3 MFG massgebenden Bereich der Einmündung (vgl.BGE 75 IV 128) ein Fahrzeug überholte. Irgendwelche zureichende Gründe im Sinne des Art. 20 StGB, sich zum Überholen an dieser Stelle für berechtigt zu halten, hatte er nicht. Was er vorbringt, fällt mit der eben erörterten grundsätzlichen Frage zusammen, ob Art. 26 Abs. 3 MFG auf solche Fälle überhaupt anwendbar sei.
4. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auch durch das Überholen des ersten Wagens, am Eingang der Kurve, strafbar gemacht hat. Diese Frage erübrigt sich nicht etwa deswegen, weil der Beschwerdeführer auf alle Fälle zu Recht wegen des zweiten Überholens bestraft worden ist; denn bei bloss einem statt zwei gleichartigen Straftatbeständen wäre die Strafe aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausgefallen, dies umso mehr, als schon der Polizeirichter eine Busse von Fr. 40.- ausgefällt hatte und der Einzelrichter sie nicht herabsetzte, obwohl er die vom Polizeirichter angenommenen weiteren Übertretungen als nicht erwiesen ausschied.
a) Wenn Art. 26 Abs. 3 MFG das Überholen an Strassenbiegungen verbietet, so hat das, wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt ("...besonders an...") seinen Grund in ihrer Unübersichtlichkeit. An Biegungen kann in der Regel nicht überblickt werden, ob die für das Überholen erforderliche Strassenstrecke frei ist, namentlich ob kein anderes Fahrzeug entgegenkommt (Art. 46 Abs. 1 MFV). Ist aber trotz der Biegung die Sicht auf die genannte Strecke frei, sei es infolge der Weite der Kurve oder dank der topographischen Verhältnisse (Steigung, Gefälle), so steht auch dem Überholen nichts entgegen (Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1936 i.S. Burckhardt; STREBEL, Kommentar, N. 27 zu Art. 26).
Im vorliegenden Falle bezeichnet der Einzelrichter selbst die Kurve als langgezogen. Nach dem durch die Stadtkarte vermittelten Strassenbild scheint sie besonders am Anfang, unmittelbar nach der Kreuzung der Schwamendingerstrasse, nur ganz schwach zu sein. Der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend, dass er beim Überholen des ersten Wagens die ganze Überholstrecke habe frei überblicken können. Offenbar mit Recht nicht; das Überholmanöver konnte kaum schon im ersten Teil der Kurve abgeschlossen werden, sondern erstreckte sich auch in den zweiten Teil hinein, wo die Biegung ausgeprägter ist.
b) Der Beschwerdeführer begründet das Recht zum Überholen vielmehr ausschliesslich mit der Breite der Strasse, die Platz für vier Fahrzeuge biete.
Bei solcher Strassenbreite besteht in der Tat für den Überholenden, der auf der rechten Strassenhälfte bleibt, die Gefahr eines Zusammenstosses mit Fahrzeugen, die aus der Gegenrichtung kommen, nicht, sofern diese ebenfalls vorschriftsgemäss die rechte Strassenhälfte halten. Wegen der Gefährdung des Gegenverkehrs ist aber das Verbot, an Strassenbiegungen und überhaupt an unübersichtlichen Stellen zu überholen, in erster Linie aufgestellt. Für Kurven, wo infolge der Breite der Strasse diese Gefahr nicht besteht, lässt sich daher mit Fug die Auffassung vertreten, dass auch das Verbot entfalle. Es verhält sich grundsätzlich nicht anders als bei Einbahnstrassen, auf denen die Praxis das Überholen auch in Biegungen zulässt. Offensichtlich aus der gleichen Erwägung erlaubt Art. 17 des neuen französischen Code de la route das Überholen auf Strassen ohne markierte Fahrbahnstreifen trotz Unübersichtlichkeit und allgemein, unter der Bedingung, dass die linke Hälfte der Strasse freigelassen wird.
Demgegenüber lässt sich einwenden, dass das schweizerische Recht eine ausdrückliche Vorschrift dieser Art nicht aufweise und dass deshalb am Verbot des Überholens an Biegungen strikte festzuhalten sei. Auch besteht unbestreitbar und erfahrungsgemäss keine Gewähr dafür, dass entgegenkommende Fahrzeuge nicht auf ihre linke Strassenhälfte "übermarchen", dies namentlich nicht in Biegungen ohne Sicherheitslinie oder wo diese wegen der Abnützung durch den Verkehr für den Führer als solche nicht mehr erkennbar ist. Deswegen aber ein Überholen an jeder nicht völlig übersichtlichen Stelle für alle Fälle untersagen zu wollen, wie dies anscheinend durch die deutsche Strassenverkehrsordnung (§ 8 Abs. 2 und § 10 Abs. 1; FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, § 8 A 12) geschehen ist, geht zu weit und trägt den heutigen Verkehrsverhältnissen zu wenig Rechnung. Werden zur flüssigen Abwicklung eines dichten Verkehrs schon Strassen gebaut, auf denen vier oder mehr Fahrzeuge nebeneinander Platz haben, so bedeutet es eine zweckwidrige Hemmung, den Verkehr in jeder nicht völlig übersichtlichen Kurve, die auch bei solchen Strassen häufig vorkommen, auf das Mass von Zweibahnstrassen zu drosseln und die Fahrzeuge für das Befahren der Kurven beidseitig in eine Einerkolonne zu zwingen.
c) Der Beschwerdeführer hat vor dem Polizeirichter behauptet, die Sicherheitslinie sei in der fraglichen Kurve derart abgenützt gewesen, dass sie vom Automobilisten nicht mehr als solche habe wahrgenommen werden können. Die Vorinstanz bestätigt die jeweils rasche Abnützung des Linienbildes und stellt fest, dass auf Grund der Photographien, die am gleichen Tag am Tatort aufgenommen worden sind, nicht gesagt werden könne, ob die Sicherheitslinie am 10. September 1954 als solche habe erkannt werden können. Es ist somit davon auszugehen, dass die fragliche Strassenbiegung nicht in für den Fahrzeugführer erkennbarer Weise durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geschieden war. Infolgedessen steht auch nicht fest, dass der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie überfahren hat. Diese Frage wurde zwar durch den Einzelrichter in Strafsachen offen gelassen. Wie dem aber auch sei, so war dem Beschwerdeführer in jedem Falle, mit oder ohne Sicherheitslinie, das Überholen in der Kurve nur im Rahmen der Vorschrift erlaubt, wonach der Führer die Geschwindigkeit seiner Sichtweite anzupassen hat. Damit wird in Fällen wie dem vorliegenden sowohl dem Gebot der Verkehrssicherheit als auch den nicht zu bestreitenden Bedürfnissen der Flüssigkeit des modernen Verkehrs Rechnung getragen. Stete Voraussetzung ist aber auch hier, dass auf der Strasse nach ihrer Breite und technischen Anlage vier Fahrzeuge bequem nebeneinander, d.h. auf gleicher Höhe, verkehren können, und dass keine andern Strassen in die Überholstrecke einmünden (BGE 75 IV 128). Ist der Führer nicht auf Grund seiner Ortskenntnis sicher, keine Einmündung vor sich zu haben, so darf er nicht überholen.
Freilich besteht auch bei der angegebenen Fahrweise keine Sicherheit dagegen, dass nicht plötzlich und unerwartet ein entgegenkommendes Fahrzeug von seiner Strassenseite, z.B. aus einer Kolonne, in die Fahrbahn des Überholenden ausbricht. Das ist aber nicht anders als auf geraden Strecken, wo deswegen das Überholen auch nicht unerlaubt ist. Desgleichen steht dem Überholen in der Biegung ebensowenig wie demjenigen auf gerader Strecke entgegen, dass das zu überholende Fahrzeug die Sicht auf seine eigene Fahrbahn ein Stück weit verdeckt. Die Stelle wird dadurch nicht zu einer unübersichtlichen, sonst könnte überhaupt nie überholt werden (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 18. Auflage, S. 798, Anmerkung 9). Hingegen muss der Überholende in einer Biegung mit umso grösserer Sorgfalt von Anfang an und während des ganzen Vorrückens beobachten, ob sich nicht dem zu Überholenden im weiteren Verlaufe der Fahrt Hindernisse entgegenstellen, denen er nach links ausweichen muss.
5. Demnach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er überprüfe, ob das Überholen unter Einhaltung einer der jeweiligen Sichtweite angepassten Geschwindigkeit in der fraglichen Kurve überhaupt möglich war, und ob im Bejahungsfalle der Beschwerdeführer den ersten Wagen in dieser Weise überholen konnte, ohne damit schon in die Einmündungszone der Winterthurerstrasse zu gelangen (BGE 75 IV 118). Je nach dem Ergebnis wird der Beschwerdeführer bloss wegen des zweiten oder auch wegen des ersten Überholens zu bestrafen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 26 al. 3 et 4 LA, art. 45 al. 1, 46 al. 1 et 2 RA. 1. La loi connait-elle, indépendamment du cas du dépassement, la possibilité pour deux véhicules de rouler côte à côte? (consid. 2).
2. Le véhicule qui circule sur une route à quatre pistes peut-il effectuer un dépassement près d'un endroit où la chaussée débouche sur une autre voie et dans un virage? (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 20
A.- Am 10. September 1954, um 11.50 Uhr, fuhr Günter Baum mit seinem Personenwagen von Winterthur her durch die Überlandstrasse in die Stadt Zürich ein. Die Überlandstrasse ist eine der grossen Ausfallstrassen der Stadt Zürich und entsprechend ausgebaut. Vor ihrer Einmündung in die Winterthurerstrasse (in Oerlikon) beschreibt sie eine langgezogene Rechtskurve. Diese beginnt, stadteinwärts gesehen, unmittelbar nach der Kreuzung Überlandstrasse/Schwamendingerstrasse. In der Mitte ist sie mit einer Sicherheitslinie versehen, die jedoch wegen des regen Verkehrs jeweils rasch abgenützt ist. Auf dieser Strecke überholte Baum zwei Automobile, das eine eingangs, das andere ausgangs der Kurve. Er wurde dabei durch einen Polizisten beobachtet, der ihm nachfuhr und in der Folge Rapport erstattete.
B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte Baum am 14. Dezember 1954 wegen Übertretung der Art. 25 und 26 MFG und Art. 45 und 46 MFV in eine Busse von Fr. 40.-, weil er in der Rechtskurve bei der Einmündung der Überlandstrasse in die Winterthurerstrasse andere Verkehrsteilnehmer überholt und dabei die Sicherheitslinie überfahren, sowie im weiteren Verlauf der Fahrt die Geschwindigkeit übersetzt und bei einer Tramhaltestelle einen Fussgänger durch seine rücksichtslose Fahrweise erschreckt habe.
Baum verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach Baum lediglich der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig, begangen in zweifacher Hinsicht dadurch, dass er auf der Überlandstrasse in einer Kurve und dazu noch bei einer Einmündung andere Fahrzeuge überholt habe. Die Busse wurde mit Rücksicht auf seine Einkommensverhältnisse auf Fr. 40.- belassen.
C.- Baum führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er ihn freispreche oder von einer Bestrafung Umgang nehme. Der Beschwerdeführer bestreitet, andere Fahrzeuge im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG überholt zu haben. Wie der Einzelrichter festgestellt habe, biete die Strasse für vier Fahrzeuge nebeneinander Platz. Daher sei das Nebeneinanderfahren erlaubt. Zwar bestünden keine gesetzlichen Bestimmungen darüber, an welchen Stellen im einzelnen nebeneinander gefahren werden dürfe. Dass es aber grundsätzlich erlaubt sei, ergebe sich aus Art. 45 Abs. 1 MFV. Es werde denn auch auf grossen Überlandstrassen häufig praktiziert. Ob das Nebeneinanderfahren erlaubt sei oder wenigstens als gestattet erachtet werden dürfe, hange von den gegebenen Umständen ab. Bei der fraglichen Stelle der Überlandstrasse, der Hauptstrasse Nr. 1, treffe das bei ihrer Breite und dem guten Ausbau zu. Sei demnach das Nebeneinanderfahren an dieser Stelle erlaubt, so handle es sich beim Vorfahren nicht um ein Überholen im Sinne des Art. 26 Abs. 1 MFG.
Es bestehe auch kein Grund, beim Nebeneinanderfahren das Überholen in einer Biegung zu verbieten. Bei den zahlreichen Biegungen des schweizerischen Strassennetzes käme ein Verbot geradezu einer Entwertung der grossen Vierbahn-Überlandstrassen gleich. Der Beschwerdeführer sei somit berechtigt gewesen, in der Biegung vorzufahren. Zumindest habe er sich aus den angeführten Gründen dazu für berechtigt halten können, was zur Anwendung des Art. 20 StGB führen müsse.
Dieselben Überlegungen träfen auf das Überholen bei der Einmündung zu. Eine extensive Auslegung des Art. 26 Abs. 1 MFG sei auch hier nicht am Platz. Es werde zudem auf das Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 (Scheller 244) verwiesen.
D.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in der langgezogenen Rechtskurve der Überlandstrasse zwischen der Kreuzung mit der Schwamendingerstrasse und der Einmündung in die Winterthurerstrasse zwei andere Automobile überholt, das eine eingangs, das andere ausgangs der Strassenbiegung. Über die Breite der Strasse enthält das angefochtene Urteil keine Angaben. Dagegen ist im Protokoll des vom Einzelrichter vorgenommenen Augenscheins vermerkt, dass die Breite der Winterthurerstrasse vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet. Da die Breite dieser Strasse im vorliegenden Falle völlig bedeutungslos ist, muss es sich offensichtlich in dem Sinne um einen Verschrieb handeln, als damit nur die Überlandstrasse gemeint sein kann. In seiner Vernehmlassung bestreitet denn auch der Polizeirichter nicht, dass diese Strasse - wie die Beschwerde unter Hinweis auf das genannte Protokoll geltend macht - vier Fahrzeugen nebeneinander Platz bietet.
2. Aus diesen Verhältnissen leitet der Beschwerdeführer über Art. 45 Abs. 1 MFV ab, dass das Überholen in der Kurve zulässig sei.
Nach der angeführten Vorschrift muss sich, wenn die Breite der Fahrbahn das gleichzeitige Fahren mehrerer Fahrzeuge auf einer Fahrbahnhälfte ermöglicht, das langsamere Fahrzeug am Rande der Fahrbahn bewegen. Allein, daraus folgt nicht, wie der Beschwerdeführer meint, dass es innert der gesetzlichen Ordnung ein vom Überholen unabhängiges Nebeneinanderfahren gebe. Beim Überholen darf die Fahrbahn links von dem zu überholenden Fahrzeug nur solange in Anspruch genommen werden, als es für das Überholen nötig ist. Umso weniger kann, abgesehen vom Mehrkolonnensystem zum Zwecke der Verkehrsteilung ("Vorsortieren"), ein Nebeneinanderfahren zulässig sein, das nicht dem möglichst rasch abzuwickelnden Überholen dient. Das gilt nicht nur dann, wenn das links fahrende Fahrzeug die Strassenmitte überfahren muss, sondern auch auf Strassen, die breit genug sind, dass es auf der rechten Strassenhälfte bleiben kann. Zwar wird in solchen Fällen durch längeres Verweilen auf der linken Seite der rechten Strassenhälfte der Gegenverkehr nicht gefährdet; doch ist die Fahrbahn auch hier möglichst rasch allfällig nachfolgenden Fahrzeugen freizugeben, die ihrerseits überholen wollen. Auf dem linken Teil der rechten Strassenhälfte darf nur verharrt werden, wenn es geschieht, um nach dem ersten noch weitere Fahrzeuge zu überholen, sonst ist nach dem ersten überholten Fahrzeug wieder nach rechts einzubiegen. Daran muss gerade auch auf Überlandstrassen mit ihrem dichten und notwendig sich rasch abwickelnden Verkehr festgehalten werden.
Trotz des missverständlichen Wortlautes besagt daher Art. 45 Abs. 1 MFV in Wirklichkeit nichts anderes, als was besser schon Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes ausdrückt, nämlich dass das langsamer fahrende Fahrzeug dem schneller fahrenden durch Ausweichen nach rechts die Strasse zum Überholen freizugeben hat. Wo aber überholt werden darf und wo nicht, bestimmen ausschliesslich Art. 26 Abs. 3 des Gesetzes und Art. 46 Abs. 1 und 2 der Verordnung.
3. Nach diesen Bestimmungen darf an Strassenkreuzungen, bei Bahnübergängen, an unübersichtlichen Stellen, besonders an Strassenbiegungen nicht überholt werden.
Unter Strassenkreuzungen sind nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch Einmündungen zu verstehen (BGE 81 IV 49, E. 2 a und dort zitierte Entscheide). Das bei SCHELLER, Rechtspraxis im Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, unter Nr. 244 angeführte Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1941 i.S. Sprüngli, auf das sich der Beschwerdeführer beruft und das die Anwendung von Art. 26 Abs. 3 MFG auf Einmündungen strafrechtlich ablehnt, ist längst überholt. Nach der angeführten Rechtsprechung gilt das Überholverbot sowohl bei Einmündungen von links wie bei solchen von rechts. Das wurde zuletzt in BGE 81 IV 49 noch besonders auseinandergesetzt. Wieso aber das Verbot auf Linkseinmündungen nicht anwendbar sein sollte, wenn die Strasse Platz für vier Fahrzeuge nebeneinander bietet, ist nicht einzusehen. Die Gefahren, denen es begegnen will, sind zumindest insofern die gleichen wie auf weniger breiten Strassen, als das überholende Fahrzeug die Fahrbahn des zu überholenden schneidet, wenn dieses nach links abbiegen will. Daher ist das Verbot unzweifelhaft auch bei den genannten Vierbahnstrassen am Platze.
Dieses Verbot hat der Beschwerdeführer übertreten, indem er noch ausgangs der Kurve und damit unbestritten in dem nach Art. 26 Abs. 3 MFG massgebenden Bereich der Einmündung (vgl.BGE 75 IV 128) ein Fahrzeug überholte. Irgendwelche zureichende Gründe im Sinne des Art. 20 StGB, sich zum Überholen an dieser Stelle für berechtigt zu halten, hatte er nicht. Was er vorbringt, fällt mit der eben erörterten grundsätzlichen Frage zusammen, ob Art. 26 Abs. 3 MFG auf solche Fälle überhaupt anwendbar sei.
4. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auch durch das Überholen des ersten Wagens, am Eingang der Kurve, strafbar gemacht hat. Diese Frage erübrigt sich nicht etwa deswegen, weil der Beschwerdeführer auf alle Fälle zu Recht wegen des zweiten Überholens bestraft worden ist; denn bei bloss einem statt zwei gleichartigen Straftatbeständen wäre die Strafe aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausgefallen, dies umso mehr, als schon der Polizeirichter eine Busse von Fr. 40.- ausgefällt hatte und der Einzelrichter sie nicht herabsetzte, obwohl er die vom Polizeirichter angenommenen weiteren Übertretungen als nicht erwiesen ausschied.
a) Wenn Art. 26 Abs. 3 MFG das Überholen an Strassenbiegungen verbietet, so hat das, wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt ("...besonders an...") seinen Grund in ihrer Unübersichtlichkeit. An Biegungen kann in der Regel nicht überblickt werden, ob die für das Überholen erforderliche Strassenstrecke frei ist, namentlich ob kein anderes Fahrzeug entgegenkommt (Art. 46 Abs. 1 MFV). Ist aber trotz der Biegung die Sicht auf die genannte Strecke frei, sei es infolge der Weite der Kurve oder dank der topographischen Verhältnisse (Steigung, Gefälle), so steht auch dem Überholen nichts entgegen (Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1936 i.S. Burckhardt; STREBEL, Kommentar, N. 27 zu Art. 26).
Im vorliegenden Falle bezeichnet der Einzelrichter selbst die Kurve als langgezogen. Nach dem durch die Stadtkarte vermittelten Strassenbild scheint sie besonders am Anfang, unmittelbar nach der Kreuzung der Schwamendingerstrasse, nur ganz schwach zu sein. Der Beschwerdeführer macht aber nicht geltend, dass er beim Überholen des ersten Wagens die ganze Überholstrecke habe frei überblicken können. Offenbar mit Recht nicht; das Überholmanöver konnte kaum schon im ersten Teil der Kurve abgeschlossen werden, sondern erstreckte sich auch in den zweiten Teil hinein, wo die Biegung ausgeprägter ist.
b) Der Beschwerdeführer begründet das Recht zum Überholen vielmehr ausschliesslich mit der Breite der Strasse, die Platz für vier Fahrzeuge biete.
Bei solcher Strassenbreite besteht in der Tat für den Überholenden, der auf der rechten Strassenhälfte bleibt, die Gefahr eines Zusammenstosses mit Fahrzeugen, die aus der Gegenrichtung kommen, nicht, sofern diese ebenfalls vorschriftsgemäss die rechte Strassenhälfte halten. Wegen der Gefährdung des Gegenverkehrs ist aber das Verbot, an Strassenbiegungen und überhaupt an unübersichtlichen Stellen zu überholen, in erster Linie aufgestellt. Für Kurven, wo infolge der Breite der Strasse diese Gefahr nicht besteht, lässt sich daher mit Fug die Auffassung vertreten, dass auch das Verbot entfalle. Es verhält sich grundsätzlich nicht anders als bei Einbahnstrassen, auf denen die Praxis das Überholen auch in Biegungen zulässt. Offensichtlich aus der gleichen Erwägung erlaubt Art. 17 des neuen französischen Code de la route das Überholen auf Strassen ohne markierte Fahrbahnstreifen trotz Unübersichtlichkeit und allgemein, unter der Bedingung, dass die linke Hälfte der Strasse freigelassen wird.
Demgegenüber lässt sich einwenden, dass das schweizerische Recht eine ausdrückliche Vorschrift dieser Art nicht aufweise und dass deshalb am Verbot des Überholens an Biegungen strikte festzuhalten sei. Auch besteht unbestreitbar und erfahrungsgemäss keine Gewähr dafür, dass entgegenkommende Fahrzeuge nicht auf ihre linke Strassenhälfte "übermarchen", dies namentlich nicht in Biegungen ohne Sicherheitslinie oder wo diese wegen der Abnützung durch den Verkehr für den Führer als solche nicht mehr erkennbar ist. Deswegen aber ein Überholen an jeder nicht völlig übersichtlichen Stelle für alle Fälle untersagen zu wollen, wie dies anscheinend durch die deutsche Strassenverkehrsordnung (§ 8 Abs. 2 und § 10 Abs. 1; FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, § 8 A 12) geschehen ist, geht zu weit und trägt den heutigen Verkehrsverhältnissen zu wenig Rechnung. Werden zur flüssigen Abwicklung eines dichten Verkehrs schon Strassen gebaut, auf denen vier oder mehr Fahrzeuge nebeneinander Platz haben, so bedeutet es eine zweckwidrige Hemmung, den Verkehr in jeder nicht völlig übersichtlichen Kurve, die auch bei solchen Strassen häufig vorkommen, auf das Mass von Zweibahnstrassen zu drosseln und die Fahrzeuge für das Befahren der Kurven beidseitig in eine Einerkolonne zu zwingen.
c) Der Beschwerdeführer hat vor dem Polizeirichter behauptet, die Sicherheitslinie sei in der fraglichen Kurve derart abgenützt gewesen, dass sie vom Automobilisten nicht mehr als solche habe wahrgenommen werden können. Die Vorinstanz bestätigt die jeweils rasche Abnützung des Linienbildes und stellt fest, dass auf Grund der Photographien, die am gleichen Tag am Tatort aufgenommen worden sind, nicht gesagt werden könne, ob die Sicherheitslinie am 10. September 1954 als solche habe erkannt werden können. Es ist somit davon auszugehen, dass die fragliche Strassenbiegung nicht in für den Fahrzeugführer erkennbarer Weise durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geschieden war. Infolgedessen steht auch nicht fest, dass der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie überfahren hat. Diese Frage wurde zwar durch den Einzelrichter in Strafsachen offen gelassen. Wie dem aber auch sei, so war dem Beschwerdeführer in jedem Falle, mit oder ohne Sicherheitslinie, das Überholen in der Kurve nur im Rahmen der Vorschrift erlaubt, wonach der Führer die Geschwindigkeit seiner Sichtweite anzupassen hat. Damit wird in Fällen wie dem vorliegenden sowohl dem Gebot der Verkehrssicherheit als auch den nicht zu bestreitenden Bedürfnissen der Flüssigkeit des modernen Verkehrs Rechnung getragen. Stete Voraussetzung ist aber auch hier, dass auf der Strasse nach ihrer Breite und technischen Anlage vier Fahrzeuge bequem nebeneinander, d.h. auf gleicher Höhe, verkehren können, und dass keine andern Strassen in die Überholstrecke einmünden (BGE 75 IV 128). Ist der Führer nicht auf Grund seiner Ortskenntnis sicher, keine Einmündung vor sich zu haben, so darf er nicht überholen.
Freilich besteht auch bei der angegebenen Fahrweise keine Sicherheit dagegen, dass nicht plötzlich und unerwartet ein entgegenkommendes Fahrzeug von seiner Strassenseite, z.B. aus einer Kolonne, in die Fahrbahn des Überholenden ausbricht. Das ist aber nicht anders als auf geraden Strecken, wo deswegen das Überholen auch nicht unerlaubt ist. Desgleichen steht dem Überholen in der Biegung ebensowenig wie demjenigen auf gerader Strecke entgegen, dass das zu überholende Fahrzeug die Sicht auf seine eigene Fahrbahn ein Stück weit verdeckt. Die Stelle wird dadurch nicht zu einer unübersichtlichen, sonst könnte überhaupt nie überholt werden (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 18. Auflage, S. 798, Anmerkung 9). Hingegen muss der Überholende in einer Biegung mit umso grösserer Sorgfalt von Anfang an und während des ganzen Vorrückens beobachten, ob sich nicht dem zu Überholenden im weiteren Verlaufe der Fahrt Hindernisse entgegenstellen, denen er nach links ausweichen muss.
5. Demnach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, damit er überprüfe, ob das Überholen unter Einhaltung einer der jeweiligen Sichtweite angepassten Geschwindigkeit in der fraglichen Kurve überhaupt möglich war, und ob im Bejahungsfalle der Beschwerdeführer den ersten Wagen in dieser Weise überholen konnte, ohne damit schon in die Einmündungszone der Winterthurerstrasse zu gelangen (BGE 75 IV 118). Je nach dem Ergebnis wird der Beschwerdeführer bloss wegen des zweiten oder auch wegen des ersten Überholens zu bestrafen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 26 cp. 3 e 4 LA, art. 45 cp. 1, 46 cp. 1 e 2 RLA. 1. Prevede la legge, all'infuori del caso di sorpasso, la possibilità per due veicoli di viaggiare l'uno di fianco all'altro? (consid. 2).
2. Il veicolo che circola su una strada a quattro piste può sorpassare all'imbocco di strade e a una svolta? (consid. 3 e 4).
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Erwägungen ab Seite 204
2. Der von den Beschuldigten auf dem Werbeprospekt "Text-O-Stat Filmdruckbeflockungsanlage" angebrachte Vermerk "Name geschützt", welcher der Wirklichkeit nicht entsprach, versetzte die Leser in den Glauben, beim Namen Text-O-Stat handle es sich um eine bereits hinterlegte, gesetzlich geschützte Marke. Das Obergericht hat deshalb die Beschuldigten der Markenberühmung gemäss Art. 26 Abs. 1 MSchG schuldig erklärt. Die Rüge der Beschwerdeführer, dass die Beschuldigten überdies wegen unlauteren Wettbewerbes hätten verurteilt werden müssen, ist unbegründet.
Nach Art. 13 lit. b UWG wird auf Antrag wegen unlauteren Wettbewerbes mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer u.a. über die eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Dieser Tatbestand ist auch gegeben, wenn sich jemand zu Unrecht einer Markeneintragung rühmt, indem er "fälschlicherweise auf seinen Marken oder Geschäftspapieren eine Angabe anbringt, welche den Glauben erwecken soll, als wäre seine Marke wirklich hinterlegt worden" (Art. 26 Abs. 1 MSchG). Die letztere Bestimmung ist weniger zum Schutze bestehender Markenrechte aufgestellt, wozu Art. 24 MSchG dient, sondern sie zielt wie die entsprechende Vorschrift im Patentgesetz (BGE 70 IV 34) darauf ab, das Publikum vor einer Täuschung zu bewahren. Der Zweck solcher Täuschung kann kein anderer sein, als die eigene Ware im Wettbewerb zu begünstigen, liegt doch die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Marke gerade darin, dem kaufenden Publikum Gewähr für eine bestimmte Herkunft und Qualität zu geben und dadurch den Absatz des Produktes zu fördern. Art. 26 Abs. 1 MSchG enthält demnach alle Merkmale des Art. 13 lit. b UWG. Für die Beurteilung des innern Verhältnisses der beiden Vorschriften ist nicht erheblich, dass die Verfolgung der Markenberühmung nicht allein auf Privatklage hin, sondern auch von Amtes wegen geschieht. Selbst wenn angenommen wird, die Ausgestaltung als Offizialdelikt habe nicht allein einem erhöhten Rechtsschutz privater Wettbewerbsinteressen gegolten, sondern es habe daneben auch noch das öffentliche Interesse an einem wirksamen Markenschutz gewahrt werden wollen, so ändert das nichts daran, dass Art. 26 Abs. 1 MSchG den unlauteren Wettbewerb allseitig miterfasst und als lex specialis die Anwendung von Art. 13 lit. b UWG ausschliesst. Ein Grund, die beiden Bestimmungen kumulativ anzuwenden, besteht auch nicht etwa deshalb, weil Art. 26 MSchG nur Busse bis zu Fr. 500.-- oder Haft androht, da zu beachten ist, dass unter Art. 13 UWG auch Tatbestände fallen, welche die Markenberühmung an Schwere bedeutend übertreffen, und dass für diese die Androhung mit Gefängnis am Platze ist.
3. Die weiter auf dem Prospekt enthaltene Angabe "Patente angemeldet" war falsch, weil für die Text-O-Stat Maschine zu Beginn der Werbung nirgends ein Patent angemeldet worden war. Das Obergericht sah darin eine Übertretung des Art. 46 Abs. 1 PatG. Die Beschwerde verlangt ausserdem eine Verurteilung nach Art. 13 lit. b UWG.
Die Patentberühmung nach Art. 46 Abs. 1 PatG vom 21. Juni 1907 bzw. Art. 82 PatG vom 25. Juni 1954 setzt eine Bezeichnung voraus, die zu Unrecht den Glauben erweckt, dass ein Patent oder Patentschutz bestehe. Der Ausdruck "Patente angemeldet" erfüllt dieses Merkmal nicht, denn er besagt nur, dass um die Erteilung von Patenten nachgesucht worden sei, ohne zu behaupten, dass sie bereits erteilt seien, also schon bestehen.
Obgleich die unwahre Ankündigung keinen Straftatbestand des Patentgesetzes erfüllt, enthält sie doch eine unrichtige Angabe mit dem offensichtlichen Zweck, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Daher hätte die Vorinstanz anstelle von Art. 46 PatG richtigerweise Art. 13 lit. b UWG anwenden sollen. Trotz dieses Irrtums ist aber von einer Rückweisung in diesem Punkt abzusehen; denn es ist nicht anzunehmen, dass die auf Grund von Art. 46 PatG wegen Patentberühmung ausgesprochene Strafe eine Erhöhung erfahren könnte, wenn der in Wirklichkeit weniger weit gehende Tatbestand nach Art. 13 lit. b UWG zu beurteilen wäre.
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1. Art. 26 MSchG (Markenberühmung) schliesst die Anwendung von Art. 13 lit. b UWG aus. 2. Die unwahre Ankündigung "Patente angemeldet" ist keine Patentberühmung im Sinne des Art. 82 PatG, dagegen unlauterer Wettbewerb nach Art. 13 lit. b U WG.
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2. Der von den Beschuldigten auf dem Werbeprospekt "Text-O-Stat Filmdruckbeflockungsanlage" angebrachte Vermerk "Name geschützt", welcher der Wirklichkeit nicht entsprach, versetzte die Leser in den Glauben, beim Namen Text-O-Stat handle es sich um eine bereits hinterlegte, gesetzlich geschützte Marke. Das Obergericht hat deshalb die Beschuldigten der Markenberühmung gemäss Art. 26 Abs. 1 MSchG schuldig erklärt. Die Rüge der Beschwerdeführer, dass die Beschuldigten überdies wegen unlauteren Wettbewerbes hätten verurteilt werden müssen, ist unbegründet.
Nach Art. 13 lit. b UWG wird auf Antrag wegen unlauteren Wettbewerbes mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer u.a. über die eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Dieser Tatbestand ist auch gegeben, wenn sich jemand zu Unrecht einer Markeneintragung rühmt, indem er "fälschlicherweise auf seinen Marken oder Geschäftspapieren eine Angabe anbringt, welche den Glauben erwecken soll, als wäre seine Marke wirklich hinterlegt worden" (Art. 26 Abs. 1 MSchG). Die letztere Bestimmung ist weniger zum Schutze bestehender Markenrechte aufgestellt, wozu Art. 24 MSchG dient, sondern sie zielt wie die entsprechende Vorschrift im Patentgesetz (BGE 70 IV 34) darauf ab, das Publikum vor einer Täuschung zu bewahren. Der Zweck solcher Täuschung kann kein anderer sein, als die eigene Ware im Wettbewerb zu begünstigen, liegt doch die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Marke gerade darin, dem kaufenden Publikum Gewähr für eine bestimmte Herkunft und Qualität zu geben und dadurch den Absatz des Produktes zu fördern. Art. 26 Abs. 1 MSchG enthält demnach alle Merkmale des Art. 13 lit. b UWG. Für die Beurteilung des innern Verhältnisses der beiden Vorschriften ist nicht erheblich, dass die Verfolgung der Markenberühmung nicht allein auf Privatklage hin, sondern auch von Amtes wegen geschieht. Selbst wenn angenommen wird, die Ausgestaltung als Offizialdelikt habe nicht allein einem erhöhten Rechtsschutz privater Wettbewerbsinteressen gegolten, sondern es habe daneben auch noch das öffentliche Interesse an einem wirksamen Markenschutz gewahrt werden wollen, so ändert das nichts daran, dass Art. 26 Abs. 1 MSchG den unlauteren Wettbewerb allseitig miterfasst und als lex specialis die Anwendung von Art. 13 lit. b UWG ausschliesst. Ein Grund, die beiden Bestimmungen kumulativ anzuwenden, besteht auch nicht etwa deshalb, weil Art. 26 MSchG nur Busse bis zu Fr. 500.-- oder Haft androht, da zu beachten ist, dass unter Art. 13 UWG auch Tatbestände fallen, welche die Markenberühmung an Schwere bedeutend übertreffen, und dass für diese die Androhung mit Gefängnis am Platze ist.
3. Die weiter auf dem Prospekt enthaltene Angabe "Patente angemeldet" war falsch, weil für die Text-O-Stat Maschine zu Beginn der Werbung nirgends ein Patent angemeldet worden war. Das Obergericht sah darin eine Übertretung des Art. 46 Abs. 1 PatG. Die Beschwerde verlangt ausserdem eine Verurteilung nach Art. 13 lit. b UWG.
Die Patentberühmung nach Art. 46 Abs. 1 PatG vom 21. Juni 1907 bzw. Art. 82 PatG vom 25. Juni 1954 setzt eine Bezeichnung voraus, die zu Unrecht den Glauben erweckt, dass ein Patent oder Patentschutz bestehe. Der Ausdruck "Patente angemeldet" erfüllt dieses Merkmal nicht, denn er besagt nur, dass um die Erteilung von Patenten nachgesucht worden sei, ohne zu behaupten, dass sie bereits erteilt seien, also schon bestehen.
Obgleich die unwahre Ankündigung keinen Straftatbestand des Patentgesetzes erfüllt, enthält sie doch eine unrichtige Angabe mit dem offensichtlichen Zweck, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Daher hätte die Vorinstanz anstelle von Art. 46 PatG richtigerweise Art. 13 lit. b UWG anwenden sollen. Trotz dieses Irrtums ist aber von einer Rückweisung in diesem Punkt abzusehen; denn es ist nicht anzunehmen, dass die auf Grund von Art. 46 PatG wegen Patentberühmung ausgesprochene Strafe eine Erhöhung erfahren könnte, wenn der in Wirklichkeit weniger weit gehende Tatbestand nach Art. 13 lit. b UWG zu beurteilen wäre.
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1. L'application de l'art. 26 LMF (en cas d'allusion fallacieuse au dépôt de la marque) exclut celle de l'art. 13 lit. b LCD. 2. L'emploi, contraire à la vérité, du terme "Brevets demandés" constitue non pas une allusion fallacieuse à une protection au sens de l'art. 82 LBI, mais un acte de concurrence déloyale selon l'art. 13 lit. b LCD.
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Erwägungen ab Seite 204
2. Der von den Beschuldigten auf dem Werbeprospekt "Text-O-Stat Filmdruckbeflockungsanlage" angebrachte Vermerk "Name geschützt", welcher der Wirklichkeit nicht entsprach, versetzte die Leser in den Glauben, beim Namen Text-O-Stat handle es sich um eine bereits hinterlegte, gesetzlich geschützte Marke. Das Obergericht hat deshalb die Beschuldigten der Markenberühmung gemäss Art. 26 Abs. 1 MSchG schuldig erklärt. Die Rüge der Beschwerdeführer, dass die Beschuldigten überdies wegen unlauteren Wettbewerbes hätten verurteilt werden müssen, ist unbegründet.
Nach Art. 13 lit. b UWG wird auf Antrag wegen unlauteren Wettbewerbes mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer u.a. über die eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Dieser Tatbestand ist auch gegeben, wenn sich jemand zu Unrecht einer Markeneintragung rühmt, indem er "fälschlicherweise auf seinen Marken oder Geschäftspapieren eine Angabe anbringt, welche den Glauben erwecken soll, als wäre seine Marke wirklich hinterlegt worden" (Art. 26 Abs. 1 MSchG). Die letztere Bestimmung ist weniger zum Schutze bestehender Markenrechte aufgestellt, wozu Art. 24 MSchG dient, sondern sie zielt wie die entsprechende Vorschrift im Patentgesetz (BGE 70 IV 34) darauf ab, das Publikum vor einer Täuschung zu bewahren. Der Zweck solcher Täuschung kann kein anderer sein, als die eigene Ware im Wettbewerb zu begünstigen, liegt doch die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Marke gerade darin, dem kaufenden Publikum Gewähr für eine bestimmte Herkunft und Qualität zu geben und dadurch den Absatz des Produktes zu fördern. Art. 26 Abs. 1 MSchG enthält demnach alle Merkmale des Art. 13 lit. b UWG. Für die Beurteilung des innern Verhältnisses der beiden Vorschriften ist nicht erheblich, dass die Verfolgung der Markenberühmung nicht allein auf Privatklage hin, sondern auch von Amtes wegen geschieht. Selbst wenn angenommen wird, die Ausgestaltung als Offizialdelikt habe nicht allein einem erhöhten Rechtsschutz privater Wettbewerbsinteressen gegolten, sondern es habe daneben auch noch das öffentliche Interesse an einem wirksamen Markenschutz gewahrt werden wollen, so ändert das nichts daran, dass Art. 26 Abs. 1 MSchG den unlauteren Wettbewerb allseitig miterfasst und als lex specialis die Anwendung von Art. 13 lit. b UWG ausschliesst. Ein Grund, die beiden Bestimmungen kumulativ anzuwenden, besteht auch nicht etwa deshalb, weil Art. 26 MSchG nur Busse bis zu Fr. 500.-- oder Haft androht, da zu beachten ist, dass unter Art. 13 UWG auch Tatbestände fallen, welche die Markenberühmung an Schwere bedeutend übertreffen, und dass für diese die Androhung mit Gefängnis am Platze ist.
3. Die weiter auf dem Prospekt enthaltene Angabe "Patente angemeldet" war falsch, weil für die Text-O-Stat Maschine zu Beginn der Werbung nirgends ein Patent angemeldet worden war. Das Obergericht sah darin eine Übertretung des Art. 46 Abs. 1 PatG. Die Beschwerde verlangt ausserdem eine Verurteilung nach Art. 13 lit. b UWG.
Die Patentberühmung nach Art. 46 Abs. 1 PatG vom 21. Juni 1907 bzw. Art. 82 PatG vom 25. Juni 1954 setzt eine Bezeichnung voraus, die zu Unrecht den Glauben erweckt, dass ein Patent oder Patentschutz bestehe. Der Ausdruck "Patente angemeldet" erfüllt dieses Merkmal nicht, denn er besagt nur, dass um die Erteilung von Patenten nachgesucht worden sei, ohne zu behaupten, dass sie bereits erteilt seien, also schon bestehen.
Obgleich die unwahre Ankündigung keinen Straftatbestand des Patentgesetzes erfüllt, enthält sie doch eine unrichtige Angabe mit dem offensichtlichen Zweck, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Daher hätte die Vorinstanz anstelle von Art. 46 PatG richtigerweise Art. 13 lit. b UWG anwenden sollen. Trotz dieses Irrtums ist aber von einer Rückweisung in diesem Punkt abzusehen; denn es ist nicht anzunehmen, dass die auf Grund von Art. 46 PatG wegen Patentberühmung ausgesprochene Strafe eine Erhöhung erfahren könnte, wenn der in Wirklichkeit weniger weit gehende Tatbestand nach Art. 13 lit. b UWG zu beurteilen wäre.
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1. L'applicazione dell'art. 26 LMF (in caso di allusione al deposito di una marca atta a indurre in errore) esclude quella dell'art. 13 lett. b LCS. 2. L'uso, contrario alla verità, del termine "brevetto annunciato" non costituisce un'allusione a una protezione atta a indurre in errore a'sensi dell'art. 82 LBI, ma un atto di concorrenza sleale giusta l'art. 13 lett. b LCS.
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- Am 14. Januar 1955, am Tage bevor in St. Gallen die ordentlichen Wintersaison-Ausverkäufe begannen, erschienen in der Zeitung "Wir Brückenbauer" sowie im "St. Galler Tagblatt" und in der "Ostschweiz" Inserate der Migros-Genossenschaft, in denen unter der Überschrift "Motto: Günstig" mit kurzer Beschreibung und unter Angabe der Preise Porzellanwaren, Wäsche, Strümpfe, Taschen, Schirme udgl. angeboten wurden. In den Anzeigen der beiden letztgenannten Zeitungen war jeder Preisangabe ein "nur" vorangesetzt.
Am gleichen Tag liess Karl Wächter als verantwortlicher Betriebsleiter des Migros-Geschäftshauses St. Gallen zwei Schaufenster mit Waren der in den Inseraten angepriesenen Gattungen herrichten. Die teils in einzelnen Artikeln, teils in ganzen Warenstapeln bestehenden Auslagen wurden mit farbigen Preisanschriften von 15-20 cm und in einem Fall mit einer solchen von 45 cm Durchmesser versehen. In jedem Schaufenster war überdies ein grosses Transparent "Motto: Günstig" angebracht.
Als die städtische Gewerbepolizei am 18. Januar 1955 verlangte, dass entweder eine nachträgliche Ausverkaufsbewilligung einzuholen oder die Auslagen zu ändern seien, liess Karl Wächter am 19. Januar 1955 in den fraglichen Schaufenstern zwei weitere Plakate anbringen, das eine mit der Aufschrift "Migros-Markt ... das ganze Jahr unter dem Motto: Günstig", das andere mit dem Hinweis "Diese Angebote sind keine Ausnahmen, denn Migros-Markt-Preise sind immer aussergewöhnlich". Eine Bewilligung wurde nicht eingeholt.
B.- Am 31. August 1955 verurteilte die 3. Gerichtskommission des Bezirksgerichtes St. Gallen Wächter wegen fahrlässiger Veranstaltung eines nicht bewilligten Saisonausverkaufes zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Auf Berufung Wächters bestätigte das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 6. März 1956 die von der ersten Instanz ausgefällte Busse. Es nahm vorsätzliche Übertretung der eidg. Ausverkaufsordnung an (Art. 20 Abs. 1 AO), hielt aber dem Angeklagten zugute, dass er sich in einem - allerdings nicht völlig - entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe.
C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die beanstandete Verkaufsveranstaltung Ausverkaufscharakter gehabt habe.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine von Wächter eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde schrieb das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 9. Juni 1956 als durch Rückzug erledigt ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Ausverkäufe, für die es gemäss Art. 4 ff. AO der Bewilligung bedarf, sind nach Art. 1 der Verordnung Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Als öffentliche Ankündigungen gelten unter anderem Bekanntmachungen durch die Presse und durch Schaufensterauslagen (Art. 1 Abs. 2 AO).
2. Die Vorinstanz hält den objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO für gegeben, weil die auffällige Gestaltung der zwei Schaufenster, die "unterstützende" Inseratenreklame und der Zeitpunkt, an welchem die Aktion ausgelöst worden sei, gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinausliefen.
a) Dass die am 14. Januar 1955 erschienenen Inserate der Migros-Genossenschaft allein schon zum Einschreiten der städtischen Gewerbepolizei Anlass gegeben hätten, nimmt das Kantonsgericht selbst nicht an. In der Tat enthalten die drei Anzeigen nichts, was bei der Leserschaft den Eindruck hätte erwecken können, die Inserentin gewähre auf den ausgeschriebenen Artikeln vorübergehend besondere Vergünstigungen. Dass sie ihr Angebot als "günstig" bezeichnete und ihre Waren zu "nur" soundsoviel anpries, bedeutet nicht mehr als der in der Geschäftsreklame allgemein übliche Hinweis auf die billigen Preise. Eine Sonderveranstaltung wurde damit nicht angekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass die fraglichen Inserate kurz vor Beginn der amtlichen Ausverkaufszeit erschienen. Zwar ist die Gefahr einer Täuschung des Publikums bei solcher Gelegenheit grösser als zu den übrigen Zeiten des Jahres. Indessen kann einem Geschäfte, das keinen Ausverkauf durchführen will, aus diesem Grund nicht verwehrt sein, die Kundschaft vor und während der ordentlichen Ausverkäufe auf die Vorteile seines Angebotes aufmerksam zu machen und seine Reklame wegen des zu dieser Zeit besonders scharfen Konkurrenzkampfes noch zu verstärken. Solange das nicht in der Weise geschieht, dass die Käuferschaft annehmen muss, es würden ihr vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt, ist dagegen nichts einzuwenden. Das gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall. Waren doch die drei Anzeigen nach Text und Aufmachung so neutral gehalten, dass der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung in der Presse nicht genügen konnte, um sie beim Publikum als Ankündigung einer einmaligen Kaufgelegenheit erscheinen zu lassen; dies umso weniger, als in den Inseraten weder durch bestimmte zeitliche Angaben noch mittelbar durch eine mengenmässige Begrenzung des Angebotes (vgl.BGE 78 IV 125) oder durch Anpreisung vorwiegend saisonbedingter Artikel (vgl. BGE 82 IV 115) auf eine Sonderveranstaltung hingewiesen wurde.
b) Nicht wesentlich anders verhält es sich mit den beanstandeten Schaufensterauslagen. Zwar stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe zwei Schaufenster für die am 14. Januar 1955 angelaufene Verkaufsaktion in einer Weise herrichten lassen, dass sie vom üblichen Bild, wie es in St. Gallen das Jahr hindurch in der betreffenden Branche und bei der Migros-Genossenschaft selbst anzutreffen sei, merklich abwichen. Tatsächlich ist auf Grund der bei den Akten liegenden Farbphotos nicht zu verkennen, dass die Auslagen mit den Warenstapeln, den grossen, farbigen Preisanschriften und dem Transparent "Motto: Günstig" das für Ausverkäufe übliche Bild boten. Das genügt indessen nicht, um eine Übertretung der AO anzunehmen. Schliesslich muss einem Verkaufsgeschäft das ganze Jahr hindurch unbenommen sein, seine Schaufenster so anziehend als möglich zu gestalten, und sei es auch in dem für Ausverkäufe üblichen Stil. Daraus allein wird das Publikum noch nicht auf besondere, sonst nicht gewährte Preisvergünstigungen schliessen. Anders ist es, wenn die ausgestellten Waren mit Preistafeln versehen sind, auf denen der jetzige Preis dem früheren gegenübergestellt wird. Das ist hier nicht geschehen. Der Eindruck eines besonders günstigen Angebotes konnte sich daher für die Käuferschaft nur aus einem Vergleich mit den Angeboten anderer Firmen ergeben, nicht aber aus einem Vergleich mit Bedingungen, zu denen die Migros-Genossenschaft sonst verkaufe. Dass die von ihr eingeleitete Werbeaktion mit dem Beginn der für Wintersaison-Ausverkäufe vorgesehenen Zeitspanne zusammenfiel, führt zu keinem andern Schluss. Zwar mögen die bevorstehenden Ausverkaufsveranstaltungen der Konkurrenz den Beschwerdeführer veranlasst haben, die beiden Schaufenster in der beschriebenen Weise herzurichten. Damit war jedoch nicht gesagt, dass das Angebot der Migros-Genossenschaft nur während der Zeit dieses Ausverkaufes so günstig sei. Die beanstandete Schaufensterreklame kann daher für sich gesehen sowenig als Ankündigung eines Ausverkaufes oder einer ähnlichen Veranstaltung gelten wie die in der Presse erschienenen Anzeigen.
c) Die Vorinstanz hält dafür, dass die Schaufenster- und Inseratenreklame gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf das Publikum auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinauslaufe. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei kein Käufer, der die Schaufenster betrachtet habe, unter der gleichzeitigen Einwirkung der Inserate gestanden, weswegen für die Beurteilung des Eindrucks, den die Auslagen auf das Publikum gemacht hätten, nicht auch die Anzeigen herangezogen werden könnten.
Nicht zu verkennen ist, dass es sich im vorliegenden Fall um zwei "öffentliche Ankündigungen" verschiedener Art handelt, die in ihrer zeitlichen Einwirkung auf die Käuferschaft auseinanderfallen konnten. Auch mussten selbst ihre Adressaten nicht notwendigerweise identisch sein; damit, dass ein Geschäft für die gleichen Artikel in der Presse und in seinen Schaufenstern wirbt, ist nicht gesagt, dass der Leser der Anzeigen zugleich die Auslagen gesehen und der Betrachter der Schaufenster die Inserate gelesen habe. Ob das indessen genügt, um eine gesamthafte Beurteilung der beiden Ankündigungen, wie sie dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt, auszuschliessen, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst für den Fall, dass die Schaufensterauslagen und die Zeitungsinserate als Ganzes zu werten wären, könnte entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes von einem Inaussichtstellen besonderer, nur vorübergehend gewährter Vorteile nicht die Rede sein.
Wie gesagt, hielten sich die Inserate nach Form und Inhalt im Rahmen der üblichen Geschäftsreklame und musste auch ihr Erscheinen unmittelbar vor der amtlichen Ausverkaufszeit in keiner Weise den Eindruck einer einmaligen Kaufgelegenheit erwecken. Nicht anders verhielt es sich mit den Schaufenstern. Inwiefern ihre Wirkung auf das Publikum deswegen eine andere hätte sein sollen, weil für die ausgestellten Waren gleichzeitig in der Presse Reklame gemacht wurde, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass in den drei Anzeigen mit keinem Wort darauf hingewiesen wurde, dass die angeführten Artikel in den Schaufenstern des Migros-Geschäftshauses besichtigt werden könnten, ist es nichts Aussergewöhnliches, dass Verkaufsgeschäfte die in ihren Schaufenstern ausgestellten Waren zugleich in Inseraten anpreisen. Das ist auch der Käuferschaft bekannt, weswegen sie daraus - selbst unmittelbar vor und während der amtlichen Ausverkaufszeit - noch nicht auf eine Sonderveranstaltung schliessen wird.
3. Hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten in keiner Weise besondere, nur vorübergehend gewährte Vergünstigungen öffentlich angekündigt, so fehlt es am objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO. Die Beschwerde ist daher begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 6. März 1956 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 1 und 20 Abs. 1 lit. a AO. Ankündigung einer bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung, wenn ein Geschäft unmittelbar vor und während der ordentlichen Ausverkaufszeit die in seinen Schaufenstern ausgestellten Waren zugleich in Zeitungsinseraten anpreist?
a) Auslegung von Inseraten (Erw. 2 lit. a);
b) Eindruck der in einem für Ausverkäufe üblichen Stil hergerichteten Schaufenster auf das Publikum (Erw. 2 lit. b);
c) Gesamthafte Betrachtung von Zeitungsreklame und Schaufensterauslagen (Erw. 2 lit. c).
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- Am 14. Januar 1955, am Tage bevor in St. Gallen die ordentlichen Wintersaison-Ausverkäufe begannen, erschienen in der Zeitung "Wir Brückenbauer" sowie im "St. Galler Tagblatt" und in der "Ostschweiz" Inserate der Migros-Genossenschaft, in denen unter der Überschrift "Motto: Günstig" mit kurzer Beschreibung und unter Angabe der Preise Porzellanwaren, Wäsche, Strümpfe, Taschen, Schirme udgl. angeboten wurden. In den Anzeigen der beiden letztgenannten Zeitungen war jeder Preisangabe ein "nur" vorangesetzt.
Am gleichen Tag liess Karl Wächter als verantwortlicher Betriebsleiter des Migros-Geschäftshauses St. Gallen zwei Schaufenster mit Waren der in den Inseraten angepriesenen Gattungen herrichten. Die teils in einzelnen Artikeln, teils in ganzen Warenstapeln bestehenden Auslagen wurden mit farbigen Preisanschriften von 15-20 cm und in einem Fall mit einer solchen von 45 cm Durchmesser versehen. In jedem Schaufenster war überdies ein grosses Transparent "Motto: Günstig" angebracht.
Als die städtische Gewerbepolizei am 18. Januar 1955 verlangte, dass entweder eine nachträgliche Ausverkaufsbewilligung einzuholen oder die Auslagen zu ändern seien, liess Karl Wächter am 19. Januar 1955 in den fraglichen Schaufenstern zwei weitere Plakate anbringen, das eine mit der Aufschrift "Migros-Markt ... das ganze Jahr unter dem Motto: Günstig", das andere mit dem Hinweis "Diese Angebote sind keine Ausnahmen, denn Migros-Markt-Preise sind immer aussergewöhnlich". Eine Bewilligung wurde nicht eingeholt.
B.- Am 31. August 1955 verurteilte die 3. Gerichtskommission des Bezirksgerichtes St. Gallen Wächter wegen fahrlässiger Veranstaltung eines nicht bewilligten Saisonausverkaufes zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Auf Berufung Wächters bestätigte das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 6. März 1956 die von der ersten Instanz ausgefällte Busse. Es nahm vorsätzliche Übertretung der eidg. Ausverkaufsordnung an (Art. 20 Abs. 1 AO), hielt aber dem Angeklagten zugute, dass er sich in einem - allerdings nicht völlig - entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe.
C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die beanstandete Verkaufsveranstaltung Ausverkaufscharakter gehabt habe.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine von Wächter eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde schrieb das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 9. Juni 1956 als durch Rückzug erledigt ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Ausverkäufe, für die es gemäss Art. 4 ff. AO der Bewilligung bedarf, sind nach Art. 1 der Verordnung Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Als öffentliche Ankündigungen gelten unter anderem Bekanntmachungen durch die Presse und durch Schaufensterauslagen (Art. 1 Abs. 2 AO).
2. Die Vorinstanz hält den objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO für gegeben, weil die auffällige Gestaltung der zwei Schaufenster, die "unterstützende" Inseratenreklame und der Zeitpunkt, an welchem die Aktion ausgelöst worden sei, gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinausliefen.
a) Dass die am 14. Januar 1955 erschienenen Inserate der Migros-Genossenschaft allein schon zum Einschreiten der städtischen Gewerbepolizei Anlass gegeben hätten, nimmt das Kantonsgericht selbst nicht an. In der Tat enthalten die drei Anzeigen nichts, was bei der Leserschaft den Eindruck hätte erwecken können, die Inserentin gewähre auf den ausgeschriebenen Artikeln vorübergehend besondere Vergünstigungen. Dass sie ihr Angebot als "günstig" bezeichnete und ihre Waren zu "nur" soundsoviel anpries, bedeutet nicht mehr als der in der Geschäftsreklame allgemein übliche Hinweis auf die billigen Preise. Eine Sonderveranstaltung wurde damit nicht angekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass die fraglichen Inserate kurz vor Beginn der amtlichen Ausverkaufszeit erschienen. Zwar ist die Gefahr einer Täuschung des Publikums bei solcher Gelegenheit grösser als zu den übrigen Zeiten des Jahres. Indessen kann einem Geschäfte, das keinen Ausverkauf durchführen will, aus diesem Grund nicht verwehrt sein, die Kundschaft vor und während der ordentlichen Ausverkäufe auf die Vorteile seines Angebotes aufmerksam zu machen und seine Reklame wegen des zu dieser Zeit besonders scharfen Konkurrenzkampfes noch zu verstärken. Solange das nicht in der Weise geschieht, dass die Käuferschaft annehmen muss, es würden ihr vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt, ist dagegen nichts einzuwenden. Das gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall. Waren doch die drei Anzeigen nach Text und Aufmachung so neutral gehalten, dass der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung in der Presse nicht genügen konnte, um sie beim Publikum als Ankündigung einer einmaligen Kaufgelegenheit erscheinen zu lassen; dies umso weniger, als in den Inseraten weder durch bestimmte zeitliche Angaben noch mittelbar durch eine mengenmässige Begrenzung des Angebotes (vgl.BGE 78 IV 125) oder durch Anpreisung vorwiegend saisonbedingter Artikel (vgl. BGE 82 IV 115) auf eine Sonderveranstaltung hingewiesen wurde.
b) Nicht wesentlich anders verhält es sich mit den beanstandeten Schaufensterauslagen. Zwar stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe zwei Schaufenster für die am 14. Januar 1955 angelaufene Verkaufsaktion in einer Weise herrichten lassen, dass sie vom üblichen Bild, wie es in St. Gallen das Jahr hindurch in der betreffenden Branche und bei der Migros-Genossenschaft selbst anzutreffen sei, merklich abwichen. Tatsächlich ist auf Grund der bei den Akten liegenden Farbphotos nicht zu verkennen, dass die Auslagen mit den Warenstapeln, den grossen, farbigen Preisanschriften und dem Transparent "Motto: Günstig" das für Ausverkäufe übliche Bild boten. Das genügt indessen nicht, um eine Übertretung der AO anzunehmen. Schliesslich muss einem Verkaufsgeschäft das ganze Jahr hindurch unbenommen sein, seine Schaufenster so anziehend als möglich zu gestalten, und sei es auch in dem für Ausverkäufe üblichen Stil. Daraus allein wird das Publikum noch nicht auf besondere, sonst nicht gewährte Preisvergünstigungen schliessen. Anders ist es, wenn die ausgestellten Waren mit Preistafeln versehen sind, auf denen der jetzige Preis dem früheren gegenübergestellt wird. Das ist hier nicht geschehen. Der Eindruck eines besonders günstigen Angebotes konnte sich daher für die Käuferschaft nur aus einem Vergleich mit den Angeboten anderer Firmen ergeben, nicht aber aus einem Vergleich mit Bedingungen, zu denen die Migros-Genossenschaft sonst verkaufe. Dass die von ihr eingeleitete Werbeaktion mit dem Beginn der für Wintersaison-Ausverkäufe vorgesehenen Zeitspanne zusammenfiel, führt zu keinem andern Schluss. Zwar mögen die bevorstehenden Ausverkaufsveranstaltungen der Konkurrenz den Beschwerdeführer veranlasst haben, die beiden Schaufenster in der beschriebenen Weise herzurichten. Damit war jedoch nicht gesagt, dass das Angebot der Migros-Genossenschaft nur während der Zeit dieses Ausverkaufes so günstig sei. Die beanstandete Schaufensterreklame kann daher für sich gesehen sowenig als Ankündigung eines Ausverkaufes oder einer ähnlichen Veranstaltung gelten wie die in der Presse erschienenen Anzeigen.
c) Die Vorinstanz hält dafür, dass die Schaufenster- und Inseratenreklame gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf das Publikum auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinauslaufe. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei kein Käufer, der die Schaufenster betrachtet habe, unter der gleichzeitigen Einwirkung der Inserate gestanden, weswegen für die Beurteilung des Eindrucks, den die Auslagen auf das Publikum gemacht hätten, nicht auch die Anzeigen herangezogen werden könnten.
Nicht zu verkennen ist, dass es sich im vorliegenden Fall um zwei "öffentliche Ankündigungen" verschiedener Art handelt, die in ihrer zeitlichen Einwirkung auf die Käuferschaft auseinanderfallen konnten. Auch mussten selbst ihre Adressaten nicht notwendigerweise identisch sein; damit, dass ein Geschäft für die gleichen Artikel in der Presse und in seinen Schaufenstern wirbt, ist nicht gesagt, dass der Leser der Anzeigen zugleich die Auslagen gesehen und der Betrachter der Schaufenster die Inserate gelesen habe. Ob das indessen genügt, um eine gesamthafte Beurteilung der beiden Ankündigungen, wie sie dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt, auszuschliessen, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst für den Fall, dass die Schaufensterauslagen und die Zeitungsinserate als Ganzes zu werten wären, könnte entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes von einem Inaussichtstellen besonderer, nur vorübergehend gewährter Vorteile nicht die Rede sein.
Wie gesagt, hielten sich die Inserate nach Form und Inhalt im Rahmen der üblichen Geschäftsreklame und musste auch ihr Erscheinen unmittelbar vor der amtlichen Ausverkaufszeit in keiner Weise den Eindruck einer einmaligen Kaufgelegenheit erwecken. Nicht anders verhielt es sich mit den Schaufenstern. Inwiefern ihre Wirkung auf das Publikum deswegen eine andere hätte sein sollen, weil für die ausgestellten Waren gleichzeitig in der Presse Reklame gemacht wurde, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass in den drei Anzeigen mit keinem Wort darauf hingewiesen wurde, dass die angeführten Artikel in den Schaufenstern des Migros-Geschäftshauses besichtigt werden könnten, ist es nichts Aussergewöhnliches, dass Verkaufsgeschäfte die in ihren Schaufenstern ausgestellten Waren zugleich in Inseraten anpreisen. Das ist auch der Käuferschaft bekannt, weswegen sie daraus - selbst unmittelbar vor und während der amtlichen Ausverkaufszeit - noch nicht auf eine Sonderveranstaltung schliessen wird.
3. Hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten in keiner Weise besondere, nur vorübergehend gewährte Vergünstigungen öffentlich angekündigt, so fehlt es am objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO. Die Beschwerde ist daher begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 6. März 1956 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 1 et 20 al. 1 litt. a de l'ordonnance du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues. Y a-t-il l'annonce d'une vente soumise au permis lorsqu'immédiatement avant et pendant la période où ont lieu habituellement les liquidations un commerce fait de la réclame dans les journaux pour les marchandises exposées dans ses vitrines?
a) Interprétation des annonces (consid. 2 litt. a);
b) Impression que font sur le public des vitrines aménagées dans le style usuel pour les liquidations (consid. 2 litt. b);
c) Prise en considération des réclames des journaux et des étalages des vitrines dans leur ensemble (consid. 2 litt. c).
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A.- Am 14. Januar 1955, am Tage bevor in St. Gallen die ordentlichen Wintersaison-Ausverkäufe begannen, erschienen in der Zeitung "Wir Brückenbauer" sowie im "St. Galler Tagblatt" und in der "Ostschweiz" Inserate der Migros-Genossenschaft, in denen unter der Überschrift "Motto: Günstig" mit kurzer Beschreibung und unter Angabe der Preise Porzellanwaren, Wäsche, Strümpfe, Taschen, Schirme udgl. angeboten wurden. In den Anzeigen der beiden letztgenannten Zeitungen war jeder Preisangabe ein "nur" vorangesetzt.
Am gleichen Tag liess Karl Wächter als verantwortlicher Betriebsleiter des Migros-Geschäftshauses St. Gallen zwei Schaufenster mit Waren der in den Inseraten angepriesenen Gattungen herrichten. Die teils in einzelnen Artikeln, teils in ganzen Warenstapeln bestehenden Auslagen wurden mit farbigen Preisanschriften von 15-20 cm und in einem Fall mit einer solchen von 45 cm Durchmesser versehen. In jedem Schaufenster war überdies ein grosses Transparent "Motto: Günstig" angebracht.
Als die städtische Gewerbepolizei am 18. Januar 1955 verlangte, dass entweder eine nachträgliche Ausverkaufsbewilligung einzuholen oder die Auslagen zu ändern seien, liess Karl Wächter am 19. Januar 1955 in den fraglichen Schaufenstern zwei weitere Plakate anbringen, das eine mit der Aufschrift "Migros-Markt ... das ganze Jahr unter dem Motto: Günstig", das andere mit dem Hinweis "Diese Angebote sind keine Ausnahmen, denn Migros-Markt-Preise sind immer aussergewöhnlich". Eine Bewilligung wurde nicht eingeholt.
B.- Am 31. August 1955 verurteilte die 3. Gerichtskommission des Bezirksgerichtes St. Gallen Wächter wegen fahrlässiger Veranstaltung eines nicht bewilligten Saisonausverkaufes zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Auf Berufung Wächters bestätigte das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 6. März 1956 die von der ersten Instanz ausgefällte Busse. Es nahm vorsätzliche Übertretung der eidg. Ausverkaufsordnung an (Art. 20 Abs. 1 AO), hielt aber dem Angeklagten zugute, dass er sich in einem - allerdings nicht völlig - entschuldbaren Rechtsirrtum befunden habe.
C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, dass die beanstandete Verkaufsveranstaltung Ausverkaufscharakter gehabt habe.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine von Wächter eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde schrieb das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 9. Juni 1956 als durch Rückzug erledigt ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Ausverkäufe, für die es gemäss Art. 4 ff. AO der Bewilligung bedarf, sind nach Art. 1 der Verordnung Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Als öffentliche Ankündigungen gelten unter anderem Bekanntmachungen durch die Presse und durch Schaufensterauslagen (Art. 1 Abs. 2 AO).
2. Die Vorinstanz hält den objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO für gegeben, weil die auffällige Gestaltung der zwei Schaufenster, die "unterstützende" Inseratenreklame und der Zeitpunkt, an welchem die Aktion ausgelöst worden sei, gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinausliefen.
a) Dass die am 14. Januar 1955 erschienenen Inserate der Migros-Genossenschaft allein schon zum Einschreiten der städtischen Gewerbepolizei Anlass gegeben hätten, nimmt das Kantonsgericht selbst nicht an. In der Tat enthalten die drei Anzeigen nichts, was bei der Leserschaft den Eindruck hätte erwecken können, die Inserentin gewähre auf den ausgeschriebenen Artikeln vorübergehend besondere Vergünstigungen. Dass sie ihr Angebot als "günstig" bezeichnete und ihre Waren zu "nur" soundsoviel anpries, bedeutet nicht mehr als der in der Geschäftsreklame allgemein übliche Hinweis auf die billigen Preise. Eine Sonderveranstaltung wurde damit nicht angekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass die fraglichen Inserate kurz vor Beginn der amtlichen Ausverkaufszeit erschienen. Zwar ist die Gefahr einer Täuschung des Publikums bei solcher Gelegenheit grösser als zu den übrigen Zeiten des Jahres. Indessen kann einem Geschäfte, das keinen Ausverkauf durchführen will, aus diesem Grund nicht verwehrt sein, die Kundschaft vor und während der ordentlichen Ausverkäufe auf die Vorteile seines Angebotes aufmerksam zu machen und seine Reklame wegen des zu dieser Zeit besonders scharfen Konkurrenzkampfes noch zu verstärken. Solange das nicht in der Weise geschieht, dass die Käuferschaft annehmen muss, es würden ihr vorübergehend besondere Vergünstigungen gewährt, ist dagegen nichts einzuwenden. Das gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall. Waren doch die drei Anzeigen nach Text und Aufmachung so neutral gehalten, dass der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung in der Presse nicht genügen konnte, um sie beim Publikum als Ankündigung einer einmaligen Kaufgelegenheit erscheinen zu lassen; dies umso weniger, als in den Inseraten weder durch bestimmte zeitliche Angaben noch mittelbar durch eine mengenmässige Begrenzung des Angebotes (vgl.BGE 78 IV 125) oder durch Anpreisung vorwiegend saisonbedingter Artikel (vgl. BGE 82 IV 115) auf eine Sonderveranstaltung hingewiesen wurde.
b) Nicht wesentlich anders verhält es sich mit den beanstandeten Schaufensterauslagen. Zwar stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe zwei Schaufenster für die am 14. Januar 1955 angelaufene Verkaufsaktion in einer Weise herrichten lassen, dass sie vom üblichen Bild, wie es in St. Gallen das Jahr hindurch in der betreffenden Branche und bei der Migros-Genossenschaft selbst anzutreffen sei, merklich abwichen. Tatsächlich ist auf Grund der bei den Akten liegenden Farbphotos nicht zu verkennen, dass die Auslagen mit den Warenstapeln, den grossen, farbigen Preisanschriften und dem Transparent "Motto: Günstig" das für Ausverkäufe übliche Bild boten. Das genügt indessen nicht, um eine Übertretung der AO anzunehmen. Schliesslich muss einem Verkaufsgeschäft das ganze Jahr hindurch unbenommen sein, seine Schaufenster so anziehend als möglich zu gestalten, und sei es auch in dem für Ausverkäufe üblichen Stil. Daraus allein wird das Publikum noch nicht auf besondere, sonst nicht gewährte Preisvergünstigungen schliessen. Anders ist es, wenn die ausgestellten Waren mit Preistafeln versehen sind, auf denen der jetzige Preis dem früheren gegenübergestellt wird. Das ist hier nicht geschehen. Der Eindruck eines besonders günstigen Angebotes konnte sich daher für die Käuferschaft nur aus einem Vergleich mit den Angeboten anderer Firmen ergeben, nicht aber aus einem Vergleich mit Bedingungen, zu denen die Migros-Genossenschaft sonst verkaufe. Dass die von ihr eingeleitete Werbeaktion mit dem Beginn der für Wintersaison-Ausverkäufe vorgesehenen Zeitspanne zusammenfiel, führt zu keinem andern Schluss. Zwar mögen die bevorstehenden Ausverkaufsveranstaltungen der Konkurrenz den Beschwerdeführer veranlasst haben, die beiden Schaufenster in der beschriebenen Weise herzurichten. Damit war jedoch nicht gesagt, dass das Angebot der Migros-Genossenschaft nur während der Zeit dieses Ausverkaufes so günstig sei. Die beanstandete Schaufensterreklame kann daher für sich gesehen sowenig als Ankündigung eines Ausverkaufes oder einer ähnlichen Veranstaltung gelten wie die in der Presse erschienenen Anzeigen.
c) Die Vorinstanz hält dafür, dass die Schaufenster- und Inseratenreklame gesamthaft betrachtet in ihrer objektiven Wirkung auf das Publikum auf ein Inaussichtstellen besonderer, ihrer Natur nach vorübergehender Vergünstigungen hinauslaufe. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei kein Käufer, der die Schaufenster betrachtet habe, unter der gleichzeitigen Einwirkung der Inserate gestanden, weswegen für die Beurteilung des Eindrucks, den die Auslagen auf das Publikum gemacht hätten, nicht auch die Anzeigen herangezogen werden könnten.
Nicht zu verkennen ist, dass es sich im vorliegenden Fall um zwei "öffentliche Ankündigungen" verschiedener Art handelt, die in ihrer zeitlichen Einwirkung auf die Käuferschaft auseinanderfallen konnten. Auch mussten selbst ihre Adressaten nicht notwendigerweise identisch sein; damit, dass ein Geschäft für die gleichen Artikel in der Presse und in seinen Schaufenstern wirbt, ist nicht gesagt, dass der Leser der Anzeigen zugleich die Auslagen gesehen und der Betrachter der Schaufenster die Inserate gelesen habe. Ob das indessen genügt, um eine gesamthafte Beurteilung der beiden Ankündigungen, wie sie dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt, auszuschliessen, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst für den Fall, dass die Schaufensterauslagen und die Zeitungsinserate als Ganzes zu werten wären, könnte entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes von einem Inaussichtstellen besonderer, nur vorübergehend gewährter Vorteile nicht die Rede sein.
Wie gesagt, hielten sich die Inserate nach Form und Inhalt im Rahmen der üblichen Geschäftsreklame und musste auch ihr Erscheinen unmittelbar vor der amtlichen Ausverkaufszeit in keiner Weise den Eindruck einer einmaligen Kaufgelegenheit erwecken. Nicht anders verhielt es sich mit den Schaufenstern. Inwiefern ihre Wirkung auf das Publikum deswegen eine andere hätte sein sollen, weil für die ausgestellten Waren gleichzeitig in der Presse Reklame gemacht wurde, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass in den drei Anzeigen mit keinem Wort darauf hingewiesen wurde, dass die angeführten Artikel in den Schaufenstern des Migros-Geschäftshauses besichtigt werden könnten, ist es nichts Aussergewöhnliches, dass Verkaufsgeschäfte die in ihren Schaufenstern ausgestellten Waren zugleich in Inseraten anpreisen. Das ist auch der Käuferschaft bekannt, weswegen sie daraus - selbst unmittelbar vor und während der amtlichen Ausverkaufszeit - noch nicht auf eine Sonderveranstaltung schliessen wird.
3. Hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten in keiner Weise besondere, nur vorübergehend gewährte Vergünstigungen öffentlich angekündigt, so fehlt es am objektiven Tatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO. Die Beschwerde ist daher begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 6. März 1956 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 1 e 20 cp. 1 lett. a dell'ordinanza 16 aprile 1947 su le liquidazioni ed operazioni analoghe. Vi è l'annuncio di una vendita soggetta al permesso quando. immediatamente prima e durante il periodo in cui hanno solitamente luogo le liquidazioni, un'azienda fa della pubblicità nei giornali per le merci esposte nelle sue vetrine?
a) Interpretazione degli annunci (consid. 2 lett. a);
b) Impressione prodotta sul pubblico dalle vetrine disposte nello stile proprio delle liquidazioni (consid. 2 lett. b);
c) Pubblicità nei giornali ed esposizione nelle vetrine considerate insieme (consid. 2 lett. c).
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82 IV 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Am 30. Oktober 1954, um 18.05 Uhr, führte Werner Rupp, auf dem Soziussitz begleitet von Helene Zimmerli, seinen Motorroller bei Dunkelheit mit 40-45 km/Std auf der trockenen, 6 m breiten Ausserortsstrecke von Reiden Richtung Wikon. Kurz nach der Abzweigung zum Kieswerk Aecherli stiess er mit einem auf der rechten Strassenseite stationierten, unbeleuchteten Anhängewagen zusammen, den der Landwirt Gottfried Zürcher dort parkiert hatte, um mit dem Traktor in dem links der Strasse gelegenen Acker ein zweites Fuder zu holen und dann den ganzen Anhängerzug nach Hause zu führen. Rupp und seine Begleiterin wurden durch den Aufprall zu Boden geworfen, wobei ersterer sich eine einfache Oberschenkelfraktur, Quetschungen am rechten Oberschenkel und innere Verletzungen zuzog, während letztere am rechten Oberschenkel Quetschungen erlitt.
B.- Die Untersuchung durch das Statthalteramt Willisau führte am 31. Mai 1955 zur Einstellung des Verfahrens gegen Zürcher. Werner Rupp und Helene Zimmerli zogen am 7. Juni 1955 die Sache an das Amtsgericht Willisau weiter. Dieses verurteilte am 21. September 1955 Gottfried Zürcher wegen Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV, fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu Fr. 70.- Busse. Es warf ihm vor, trotz nächtlicher Dunkelheit den nur mit einer Reflexlinse versehenen Anhänger unbeleuchtet auf einer verkehrsreichen Strasse parkiert zu haben. Damit habe er die Hauptursache des Unfalls gelegt. Nach Art. 38 Abs. 4 MFV seien landwirtschaftliche Anhängewagen vorne links mit einem weissen Licht zu versehen. Diese Vorschrift gelte nicht nur für Anhängerzüge, sondern auch für allein parkierte Anhänger. Weiter müsse ihm zur Last gelegt werden, dass die Reflexlinse beschmutzt gewesen sei, was ihre Rückstrahlwirkung dermassen herabgesetzt habe, dass Rupp den Anhänger nicht rechtzeitig habe wahrnehmen können. Durch die Übertretung der MFV habe er auch den öffentlichen Verkehr gestört und den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
C.- Zürcher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei das Urteil vom 21. September 1951 aufzuheben und er sei in allen Punkten freizusprechen, eventuell lediglich wegen Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV mit Fr. 20.- zu büssen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet, zur Beleuchtung seines Anhängewagens verpflichtet gewesen zu sein. Zur Begründung macht er geltend, er sei damals im Begriffe gewesen, den Anhänger mit dem Traktor vom Felde nach Hause zu führen. Bis zur Vereinigung mit dem Zugwagen habe es sich bei seinem Anhänger um ein landwirtschaftliches Fahrzeug gehandelt, das er entsprechend der Vorschrift von Art. 33 MFG nicht habe beleuchten müssen. Ob schliesslich ein Pferdezug oder ein Traktor den Anhänger abgeholt habe, ändere daran bis zum Augenblick des "Einspannens" nichts. Überdies besage Art. 38 Abs. 4 MFV nichts über die Beleuchtung parkierter Anhänger.
a) Dem ist nicht beizupflichten. Nicht jeder zu landwirtschaftlichen Zwecken verwendete Anhängewagen untersteht solange Art. 33 MFG, als er nicht mit einem Zugwagen oder Zugtier bespannt ist. Vielmehr erfasst Art. 33 MFG ausser Handkarren und Zugwagen lediglich für Tierbespannung bestimmte und gebaute Fahrzeuge. Dies geht sowohl aus dem französischen als auch aus dem italienischen Gesetzestext hervor, wo von "véhicules à traction animale" und "veicoli a trazione animale" die Rede ist. Damit wird aber generell auf die Fortbewegungsart hingewiesen, für welche das Fahrzeug gebaut und bestimmt ist (BGE 72 II 211). Auf die momentane Verbindung mit einem Zugwagen oder Zugtier kommt ebensowenig an wie darauf, ob das Fahrzeug überhaupt bespannt ist oder nicht. Es wäre widersinnig anzunehmen, vor dem "Einspannen" und nach dem "Ausspannen" des Zugwagens könne ein landwirtschaftlicher Anhängewagen bei Nacht unbeleuchtet im Bereiche des allgemeinen Verkehrs stehen gelassen werden, während er in Verbindung mit einem Traktor beleuchtet werden muss.
Dass im vorliegenden Fall der Anhänger des Beschwerdeführers nicht für Tierbespannung, sondern zur Fortbewegung durch einen Traktor bestimmt war, bestreitet Zürcher mit Recht nicht. Landwirtschaftliche Anhängewagen dieser Art unterstehen der Vorschrift des Art. 38 Abs. 4 MFV (STREBEL, Kommentar N. 33 zu Art. 17 und N. 17 zu Art. 19). Somit war der Beschwerdeführer verpflichtet, seinen Anhänger vorne links mit einem weissen Licht zu versehen. Dass er dies unterlassen hat, wird ihm zu Recht als Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV zur Last gelegt.
b) Dem Schuldspruch steht auch nicht entgegen, dass sich der Anhängewagen des Beschwerdeführers zur Zeit des Zusammenstosses nicht in Fahrt befand, sondern still stand. Zwar schreibt Art. 38 Abs. 4 MFV nicht ausdrücklich vor, das betreffende Fahrzeug müsse auch beim Parkieren beleuchtet sein. Doch lässt die ratio legis keine andere Auslegung zu. Ob ein landwirtschaftlicher Anhängewagen sich in Fahrt befindet oder auf der Strasse still steht: in jedem Falle ist er ein Strassenbenützer, der neben den Motorfahrzeugen und Radfahrern einen Teil der Fahrbahn beansprucht, durch die Art seines Fahrens Kollisionen herbeiführen kann und im Stillestehen ein Verkehrshindernis darstellt sogut wie im Fahren. Die Pflicht, auch einen parkierten Anhängewagen zu beleuchten, ergibt sich somit unmittelbar aus Art. 38 Abs. 4 MFV und nicht - wie die Vorinstanz annimmt - aus Art. 39 MFV.
2. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger schwerer Körperverletzung ficht der Beschwerdeführer mit der Begründung an, es fehle zwischen den ihm zur Last gelegten Unterlassungen und dem Zusammenstoss am rechtserheblichen Kausalzusammenhang. Das weisse Licht vorne links am Anhänger hätte ein von hinten aufholender Fahrzeugführer nicht wahrnehmen können, weil es durch den Anhängewagen selbst verdeckt werde. Für die von hinten herankommenden Strassenbenützer sei die rote Reflexlinse bestimmt. Diese sei zwar leicht beschmutzt gewesen, was jedoch keinen Straftatbestand erfülle.
a) Die Vorinstanz sieht darin, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hatte, seinen auf der Strasse parkierten Anhänger nach der Vorschrift des Art. 38 Abs. 4 MFV zu beleuchten, die Hauptursache des Zusammenstosses. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang in für den Kassationshof verbindlicher Weise festgestellt. Überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die Ursachenfolge adäquat sei (BGE 76 II 318). Dies ist vorliegend zu bejahen. Nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war die pflichtwidrige Unterlassung des Beschwerdeführers geeignet, eine Kollision herbeizuführen. Der Einwand, dass das weisse Licht von einem von hinten aufholenden Fahrzeugführer nicht hätte wahrgenommen werden können, findet weder in den Akten noch in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine Stütze. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Strahlen des weissen Lichtes selbst bei verdeckter Lichtquelle von Rupp hätten gesehen werden können, weil der Lichtschein sich von seinem dunklen Hintergrund abhebt und zudem angeleuchtete Gegenstände (z.B. die Strasse) sichtbar macht. Dass nach Art. 38 Abs. 4 MFV das weisse Licht vorne links am Anhängewagen anzubringen ist und damit in erster Linie der Warnung des entgegenkommenden Fahrzeugführers dient, schliesst keineswegs aus, dass es auch als Gefahrsignal für den auf derselben Fahrbahn verkehrenden Strassenbenützer wirkt.
b) Auch wenn übrigens mit dem Beschwerdeführer der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlen des weissen Lichtes und dem Zusammenstoss verneint würde, wäre das Endergebnis kein anderes.
Art. 38 Abs. 4 MFV schreibt vor, dass landwirtschaftliche Anhängewagen hinten mit einer roten Reflexlinse versehen sein müssen. Der damit verfolgte Sicherheitszweck ist offenkundig: es soll das auf die Reflexlinse einfallende Licht eines anderen Fahrzeuges in der Weise zurückgeworfen werden, dass der Widerschein vom aufholenden aufmerksamen Fahrzeugführer aus angemessener Entfernung wahrgenommen werden kann. Der Wirkungsgrad eines solchen Rückstrahlers hängt damit vom Zustand seiner Spiegelfläche ab. Ist sie beschmutzt, wird das auftreffende Licht nicht oder nur ungenügend zurückgeworfen, und die gewollte rechtzeitige Warnung des herannahenden Fahrzeuges unterbleibt. Schreibt das Gesetz schon vor, dass landwirtschaftliche Anhängewagen mit einer Reflexlinse zu versehen seien, so verpflichtet es den Halter sinngemäss auch dazu, diese Sicherheitsvorrichtung stets in einem Zustand zu erhalten, dass sie ihren Zweck erfüllen kann. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Begriff der Betriebs- und Verkehrssicherheit des Art. 17 MFG.
Dieser Vorsichtspflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) war die Reflexlinse an seinem Anhängewagen derart beschmutzt, dass ihre Rückstrahlwirkung herabgesetzt war. Dies führte unter anderem dazu, dass Rupp den Anhänger nicht schon aus einer Entfernung wahrnahm, die es ihm erlaubt hätte, rechtzeitig nach links auszuweichen und den Zusammenstoss zu vermeiden. Den Beschwerdeführer entlastet dabei nicht, dass er seiner Frau auftrug, sich mit einer weissen Schürze beim Anhänger aufzustellen. Dadurch konnte die mangelnde Wirkung der Reflexlinse nicht ausgeglichen werden. Der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen seiner Pflichtverletzung und dem Unfall ist gegeben. Er wird auch dadurch, dass noch ein anderer schuldhaft zum Erfolg beiträgt, nicht unterbrochen. Voraussetzung ist nur, dass das Verhalten des Beschwerdeführers allein nach dem normalen Lauf der Dinge geeignet war, den Erfolg herbeizuführen (BGE 73 IV 232;BGE 77 IV 188). Das liegt aber bei der Missachtung des Art. 38 Abs. 4 MFV, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, auf der Hand.
Die Vorinstanz hat daher zu Recht die eingetretene Verkehrsstörung und die schwere Körperverletzung des Rupp auf die Fahrlässigkeit des Zürcher zurückgeführt und diesen nach Art. 237 Ziff. 2 und Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt
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1. Art. 33 MFG unterstehen ausser Handkarren und Zugwagen lediglich für Tierbespannung gebaute und bestimmte landwirtschaftliche Fahrzeuge (Erw. 1 lit. a). 2. Art. 38 Abs. 4 MFV.
a) Zur Fortbewegung durch einen Traktor bestimmte landwirtschaftliche Anhängewagen müssen, auch wenn sie parkiert sind, dieser Vorschrift entsprechend beleuchtet sein (Erw. 1 lit. a und b).
b) Die rote Reflexlinse ist vom Halter des Fahrzeugs stets in sauberem Zustand zu halten (Erw. 2 lit. b).
3. Art. 125 und 237 StGB.
Rechtserheblicher Kausalzusammenhang. Tatfrage - Rechtsfrage (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- Am 30. Oktober 1954, um 18.05 Uhr, führte Werner Rupp, auf dem Soziussitz begleitet von Helene Zimmerli, seinen Motorroller bei Dunkelheit mit 40-45 km/Std auf der trockenen, 6 m breiten Ausserortsstrecke von Reiden Richtung Wikon. Kurz nach der Abzweigung zum Kieswerk Aecherli stiess er mit einem auf der rechten Strassenseite stationierten, unbeleuchteten Anhängewagen zusammen, den der Landwirt Gottfried Zürcher dort parkiert hatte, um mit dem Traktor in dem links der Strasse gelegenen Acker ein zweites Fuder zu holen und dann den ganzen Anhängerzug nach Hause zu führen. Rupp und seine Begleiterin wurden durch den Aufprall zu Boden geworfen, wobei ersterer sich eine einfache Oberschenkelfraktur, Quetschungen am rechten Oberschenkel und innere Verletzungen zuzog, während letztere am rechten Oberschenkel Quetschungen erlitt.
B.- Die Untersuchung durch das Statthalteramt Willisau führte am 31. Mai 1955 zur Einstellung des Verfahrens gegen Zürcher. Werner Rupp und Helene Zimmerli zogen am 7. Juni 1955 die Sache an das Amtsgericht Willisau weiter. Dieses verurteilte am 21. September 1955 Gottfried Zürcher wegen Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV, fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu Fr. 70.- Busse. Es warf ihm vor, trotz nächtlicher Dunkelheit den nur mit einer Reflexlinse versehenen Anhänger unbeleuchtet auf einer verkehrsreichen Strasse parkiert zu haben. Damit habe er die Hauptursache des Unfalls gelegt. Nach Art. 38 Abs. 4 MFV seien landwirtschaftliche Anhängewagen vorne links mit einem weissen Licht zu versehen. Diese Vorschrift gelte nicht nur für Anhängerzüge, sondern auch für allein parkierte Anhänger. Weiter müsse ihm zur Last gelegt werden, dass die Reflexlinse beschmutzt gewesen sei, was ihre Rückstrahlwirkung dermassen herabgesetzt habe, dass Rupp den Anhänger nicht rechtzeitig habe wahrnehmen können. Durch die Übertretung der MFV habe er auch den öffentlichen Verkehr gestört und den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
C.- Zürcher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei das Urteil vom 21. September 1951 aufzuheben und er sei in allen Punkten freizusprechen, eventuell lediglich wegen Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV mit Fr. 20.- zu büssen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet, zur Beleuchtung seines Anhängewagens verpflichtet gewesen zu sein. Zur Begründung macht er geltend, er sei damals im Begriffe gewesen, den Anhänger mit dem Traktor vom Felde nach Hause zu führen. Bis zur Vereinigung mit dem Zugwagen habe es sich bei seinem Anhänger um ein landwirtschaftliches Fahrzeug gehandelt, das er entsprechend der Vorschrift von Art. 33 MFG nicht habe beleuchten müssen. Ob schliesslich ein Pferdezug oder ein Traktor den Anhänger abgeholt habe, ändere daran bis zum Augenblick des "Einspannens" nichts. Überdies besage Art. 38 Abs. 4 MFV nichts über die Beleuchtung parkierter Anhänger.
a) Dem ist nicht beizupflichten. Nicht jeder zu landwirtschaftlichen Zwecken verwendete Anhängewagen untersteht solange Art. 33 MFG, als er nicht mit einem Zugwagen oder Zugtier bespannt ist. Vielmehr erfasst Art. 33 MFG ausser Handkarren und Zugwagen lediglich für Tierbespannung bestimmte und gebaute Fahrzeuge. Dies geht sowohl aus dem französischen als auch aus dem italienischen Gesetzestext hervor, wo von "véhicules à traction animale" und "veicoli a trazione animale" die Rede ist. Damit wird aber generell auf die Fortbewegungsart hingewiesen, für welche das Fahrzeug gebaut und bestimmt ist (BGE 72 II 211). Auf die momentane Verbindung mit einem Zugwagen oder Zugtier kommt ebensowenig an wie darauf, ob das Fahrzeug überhaupt bespannt ist oder nicht. Es wäre widersinnig anzunehmen, vor dem "Einspannen" und nach dem "Ausspannen" des Zugwagens könne ein landwirtschaftlicher Anhängewagen bei Nacht unbeleuchtet im Bereiche des allgemeinen Verkehrs stehen gelassen werden, während er in Verbindung mit einem Traktor beleuchtet werden muss.
Dass im vorliegenden Fall der Anhänger des Beschwerdeführers nicht für Tierbespannung, sondern zur Fortbewegung durch einen Traktor bestimmt war, bestreitet Zürcher mit Recht nicht. Landwirtschaftliche Anhängewagen dieser Art unterstehen der Vorschrift des Art. 38 Abs. 4 MFV (STREBEL, Kommentar N. 33 zu Art. 17 und N. 17 zu Art. 19). Somit war der Beschwerdeführer verpflichtet, seinen Anhänger vorne links mit einem weissen Licht zu versehen. Dass er dies unterlassen hat, wird ihm zu Recht als Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV zur Last gelegt.
b) Dem Schuldspruch steht auch nicht entgegen, dass sich der Anhängewagen des Beschwerdeführers zur Zeit des Zusammenstosses nicht in Fahrt befand, sondern still stand. Zwar schreibt Art. 38 Abs. 4 MFV nicht ausdrücklich vor, das betreffende Fahrzeug müsse auch beim Parkieren beleuchtet sein. Doch lässt die ratio legis keine andere Auslegung zu. Ob ein landwirtschaftlicher Anhängewagen sich in Fahrt befindet oder auf der Strasse still steht: in jedem Falle ist er ein Strassenbenützer, der neben den Motorfahrzeugen und Radfahrern einen Teil der Fahrbahn beansprucht, durch die Art seines Fahrens Kollisionen herbeiführen kann und im Stillestehen ein Verkehrshindernis darstellt sogut wie im Fahren. Die Pflicht, auch einen parkierten Anhängewagen zu beleuchten, ergibt sich somit unmittelbar aus Art. 38 Abs. 4 MFV und nicht - wie die Vorinstanz annimmt - aus Art. 39 MFV.
2. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger schwerer Körperverletzung ficht der Beschwerdeführer mit der Begründung an, es fehle zwischen den ihm zur Last gelegten Unterlassungen und dem Zusammenstoss am rechtserheblichen Kausalzusammenhang. Das weisse Licht vorne links am Anhänger hätte ein von hinten aufholender Fahrzeugführer nicht wahrnehmen können, weil es durch den Anhängewagen selbst verdeckt werde. Für die von hinten herankommenden Strassenbenützer sei die rote Reflexlinse bestimmt. Diese sei zwar leicht beschmutzt gewesen, was jedoch keinen Straftatbestand erfülle.
a) Die Vorinstanz sieht darin, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hatte, seinen auf der Strasse parkierten Anhänger nach der Vorschrift des Art. 38 Abs. 4 MFV zu beleuchten, die Hauptursache des Zusammenstosses. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang in für den Kassationshof verbindlicher Weise festgestellt. Überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die Ursachenfolge adäquat sei (BGE 76 II 318). Dies ist vorliegend zu bejahen. Nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war die pflichtwidrige Unterlassung des Beschwerdeführers geeignet, eine Kollision herbeizuführen. Der Einwand, dass das weisse Licht von einem von hinten aufholenden Fahrzeugführer nicht hätte wahrgenommen werden können, findet weder in den Akten noch in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine Stütze. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Strahlen des weissen Lichtes selbst bei verdeckter Lichtquelle von Rupp hätten gesehen werden können, weil der Lichtschein sich von seinem dunklen Hintergrund abhebt und zudem angeleuchtete Gegenstände (z.B. die Strasse) sichtbar macht. Dass nach Art. 38 Abs. 4 MFV das weisse Licht vorne links am Anhängewagen anzubringen ist und damit in erster Linie der Warnung des entgegenkommenden Fahrzeugführers dient, schliesst keineswegs aus, dass es auch als Gefahrsignal für den auf derselben Fahrbahn verkehrenden Strassenbenützer wirkt.
b) Auch wenn übrigens mit dem Beschwerdeführer der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlen des weissen Lichtes und dem Zusammenstoss verneint würde, wäre das Endergebnis kein anderes.
Art. 38 Abs. 4 MFV schreibt vor, dass landwirtschaftliche Anhängewagen hinten mit einer roten Reflexlinse versehen sein müssen. Der damit verfolgte Sicherheitszweck ist offenkundig: es soll das auf die Reflexlinse einfallende Licht eines anderen Fahrzeuges in der Weise zurückgeworfen werden, dass der Widerschein vom aufholenden aufmerksamen Fahrzeugführer aus angemessener Entfernung wahrgenommen werden kann. Der Wirkungsgrad eines solchen Rückstrahlers hängt damit vom Zustand seiner Spiegelfläche ab. Ist sie beschmutzt, wird das auftreffende Licht nicht oder nur ungenügend zurückgeworfen, und die gewollte rechtzeitige Warnung des herannahenden Fahrzeuges unterbleibt. Schreibt das Gesetz schon vor, dass landwirtschaftliche Anhängewagen mit einer Reflexlinse zu versehen seien, so verpflichtet es den Halter sinngemäss auch dazu, diese Sicherheitsvorrichtung stets in einem Zustand zu erhalten, dass sie ihren Zweck erfüllen kann. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Begriff der Betriebs- und Verkehrssicherheit des Art. 17 MFG.
Dieser Vorsichtspflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) war die Reflexlinse an seinem Anhängewagen derart beschmutzt, dass ihre Rückstrahlwirkung herabgesetzt war. Dies führte unter anderem dazu, dass Rupp den Anhänger nicht schon aus einer Entfernung wahrnahm, die es ihm erlaubt hätte, rechtzeitig nach links auszuweichen und den Zusammenstoss zu vermeiden. Den Beschwerdeführer entlastet dabei nicht, dass er seiner Frau auftrug, sich mit einer weissen Schürze beim Anhänger aufzustellen. Dadurch konnte die mangelnde Wirkung der Reflexlinse nicht ausgeglichen werden. Der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen seiner Pflichtverletzung und dem Unfall ist gegeben. Er wird auch dadurch, dass noch ein anderer schuldhaft zum Erfolg beiträgt, nicht unterbrochen. Voraussetzung ist nur, dass das Verhalten des Beschwerdeführers allein nach dem normalen Lauf der Dinge geeignet war, den Erfolg herbeizuführen (BGE 73 IV 232;BGE 77 IV 188). Das liegt aber bei der Missachtung des Art. 38 Abs. 4 MFV, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, auf der Hand.
Die Vorinstanz hat daher zu Recht die eingetretene Verkehrsstörung und die schwere Körperverletzung des Rupp auf die Fahrlässigkeit des Zürcher zurückgeführt und diesen nach Art. 237 Ziff. 2 und Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt
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1. Art. 33 LA. Sont soumis à cette disposition légale, outre les voitures à bras et les charrettes, les véhicules agricoles adaptés et destinés exclusivement à la traction animale (consid. 1 lit. a).
2. Art. 38 al. 4 RA.
a) Les remorques agricoles destinées à être mues par un tracteur doivent être éclairées conformément à cette disposition légale, même lorsqu'elles sont parquées (consid. 1 lit. a et b).
b) La pastille réfléchissante rouge doit être constamment tenue propre par le détenteur (consid. 2 lit. b).
3. Art. 125 et 237 CP.
Causalité adéquate: questions de fait et questions de droit (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- Am 30. Oktober 1954, um 18.05 Uhr, führte Werner Rupp, auf dem Soziussitz begleitet von Helene Zimmerli, seinen Motorroller bei Dunkelheit mit 40-45 km/Std auf der trockenen, 6 m breiten Ausserortsstrecke von Reiden Richtung Wikon. Kurz nach der Abzweigung zum Kieswerk Aecherli stiess er mit einem auf der rechten Strassenseite stationierten, unbeleuchteten Anhängewagen zusammen, den der Landwirt Gottfried Zürcher dort parkiert hatte, um mit dem Traktor in dem links der Strasse gelegenen Acker ein zweites Fuder zu holen und dann den ganzen Anhängerzug nach Hause zu führen. Rupp und seine Begleiterin wurden durch den Aufprall zu Boden geworfen, wobei ersterer sich eine einfache Oberschenkelfraktur, Quetschungen am rechten Oberschenkel und innere Verletzungen zuzog, während letztere am rechten Oberschenkel Quetschungen erlitt.
B.- Die Untersuchung durch das Statthalteramt Willisau führte am 31. Mai 1955 zur Einstellung des Verfahrens gegen Zürcher. Werner Rupp und Helene Zimmerli zogen am 7. Juni 1955 die Sache an das Amtsgericht Willisau weiter. Dieses verurteilte am 21. September 1955 Gottfried Zürcher wegen Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV, fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu Fr. 70.- Busse. Es warf ihm vor, trotz nächtlicher Dunkelheit den nur mit einer Reflexlinse versehenen Anhänger unbeleuchtet auf einer verkehrsreichen Strasse parkiert zu haben. Damit habe er die Hauptursache des Unfalls gelegt. Nach Art. 38 Abs. 4 MFV seien landwirtschaftliche Anhängewagen vorne links mit einem weissen Licht zu versehen. Diese Vorschrift gelte nicht nur für Anhängerzüge, sondern auch für allein parkierte Anhänger. Weiter müsse ihm zur Last gelegt werden, dass die Reflexlinse beschmutzt gewesen sei, was ihre Rückstrahlwirkung dermassen herabgesetzt habe, dass Rupp den Anhänger nicht rechtzeitig habe wahrnehmen können. Durch die Übertretung der MFV habe er auch den öffentlichen Verkehr gestört und den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
C.- Zürcher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei das Urteil vom 21. September 1951 aufzuheben und er sei in allen Punkten freizusprechen, eventuell lediglich wegen Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV mit Fr. 20.- zu büssen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet, zur Beleuchtung seines Anhängewagens verpflichtet gewesen zu sein. Zur Begründung macht er geltend, er sei damals im Begriffe gewesen, den Anhänger mit dem Traktor vom Felde nach Hause zu führen. Bis zur Vereinigung mit dem Zugwagen habe es sich bei seinem Anhänger um ein landwirtschaftliches Fahrzeug gehandelt, das er entsprechend der Vorschrift von Art. 33 MFG nicht habe beleuchten müssen. Ob schliesslich ein Pferdezug oder ein Traktor den Anhänger abgeholt habe, ändere daran bis zum Augenblick des "Einspannens" nichts. Überdies besage Art. 38 Abs. 4 MFV nichts über die Beleuchtung parkierter Anhänger.
a) Dem ist nicht beizupflichten. Nicht jeder zu landwirtschaftlichen Zwecken verwendete Anhängewagen untersteht solange Art. 33 MFG, als er nicht mit einem Zugwagen oder Zugtier bespannt ist. Vielmehr erfasst Art. 33 MFG ausser Handkarren und Zugwagen lediglich für Tierbespannung bestimmte und gebaute Fahrzeuge. Dies geht sowohl aus dem französischen als auch aus dem italienischen Gesetzestext hervor, wo von "véhicules à traction animale" und "veicoli a trazione animale" die Rede ist. Damit wird aber generell auf die Fortbewegungsart hingewiesen, für welche das Fahrzeug gebaut und bestimmt ist (BGE 72 II 211). Auf die momentane Verbindung mit einem Zugwagen oder Zugtier kommt ebensowenig an wie darauf, ob das Fahrzeug überhaupt bespannt ist oder nicht. Es wäre widersinnig anzunehmen, vor dem "Einspannen" und nach dem "Ausspannen" des Zugwagens könne ein landwirtschaftlicher Anhängewagen bei Nacht unbeleuchtet im Bereiche des allgemeinen Verkehrs stehen gelassen werden, während er in Verbindung mit einem Traktor beleuchtet werden muss.
Dass im vorliegenden Fall der Anhänger des Beschwerdeführers nicht für Tierbespannung, sondern zur Fortbewegung durch einen Traktor bestimmt war, bestreitet Zürcher mit Recht nicht. Landwirtschaftliche Anhängewagen dieser Art unterstehen der Vorschrift des Art. 38 Abs. 4 MFV (STREBEL, Kommentar N. 33 zu Art. 17 und N. 17 zu Art. 19). Somit war der Beschwerdeführer verpflichtet, seinen Anhänger vorne links mit einem weissen Licht zu versehen. Dass er dies unterlassen hat, wird ihm zu Recht als Übertretung von Art. 38 Abs. 4 MFV zur Last gelegt.
b) Dem Schuldspruch steht auch nicht entgegen, dass sich der Anhängewagen des Beschwerdeführers zur Zeit des Zusammenstosses nicht in Fahrt befand, sondern still stand. Zwar schreibt Art. 38 Abs. 4 MFV nicht ausdrücklich vor, das betreffende Fahrzeug müsse auch beim Parkieren beleuchtet sein. Doch lässt die ratio legis keine andere Auslegung zu. Ob ein landwirtschaftlicher Anhängewagen sich in Fahrt befindet oder auf der Strasse still steht: in jedem Falle ist er ein Strassenbenützer, der neben den Motorfahrzeugen und Radfahrern einen Teil der Fahrbahn beansprucht, durch die Art seines Fahrens Kollisionen herbeiführen kann und im Stillestehen ein Verkehrshindernis darstellt sogut wie im Fahren. Die Pflicht, auch einen parkierten Anhängewagen zu beleuchten, ergibt sich somit unmittelbar aus Art. 38 Abs. 4 MFV und nicht - wie die Vorinstanz annimmt - aus Art. 39 MFV.
2. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger schwerer Körperverletzung ficht der Beschwerdeführer mit der Begründung an, es fehle zwischen den ihm zur Last gelegten Unterlassungen und dem Zusammenstoss am rechtserheblichen Kausalzusammenhang. Das weisse Licht vorne links am Anhänger hätte ein von hinten aufholender Fahrzeugführer nicht wahrnehmen können, weil es durch den Anhängewagen selbst verdeckt werde. Für die von hinten herankommenden Strassenbenützer sei die rote Reflexlinse bestimmt. Diese sei zwar leicht beschmutzt gewesen, was jedoch keinen Straftatbestand erfülle.
a) Die Vorinstanz sieht darin, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hatte, seinen auf der Strasse parkierten Anhänger nach der Vorschrift des Art. 38 Abs. 4 MFV zu beleuchten, die Hauptursache des Zusammenstosses. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang in für den Kassationshof verbindlicher Weise festgestellt. Überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die Ursachenfolge adäquat sei (BGE 76 II 318). Dies ist vorliegend zu bejahen. Nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war die pflichtwidrige Unterlassung des Beschwerdeführers geeignet, eine Kollision herbeizuführen. Der Einwand, dass das weisse Licht von einem von hinten aufholenden Fahrzeugführer nicht hätte wahrgenommen werden können, findet weder in den Akten noch in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine Stütze. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Strahlen des weissen Lichtes selbst bei verdeckter Lichtquelle von Rupp hätten gesehen werden können, weil der Lichtschein sich von seinem dunklen Hintergrund abhebt und zudem angeleuchtete Gegenstände (z.B. die Strasse) sichtbar macht. Dass nach Art. 38 Abs. 4 MFV das weisse Licht vorne links am Anhängewagen anzubringen ist und damit in erster Linie der Warnung des entgegenkommenden Fahrzeugführers dient, schliesst keineswegs aus, dass es auch als Gefahrsignal für den auf derselben Fahrbahn verkehrenden Strassenbenützer wirkt.
b) Auch wenn übrigens mit dem Beschwerdeführer der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlen des weissen Lichtes und dem Zusammenstoss verneint würde, wäre das Endergebnis kein anderes.
Art. 38 Abs. 4 MFV schreibt vor, dass landwirtschaftliche Anhängewagen hinten mit einer roten Reflexlinse versehen sein müssen. Der damit verfolgte Sicherheitszweck ist offenkundig: es soll das auf die Reflexlinse einfallende Licht eines anderen Fahrzeuges in der Weise zurückgeworfen werden, dass der Widerschein vom aufholenden aufmerksamen Fahrzeugführer aus angemessener Entfernung wahrgenommen werden kann. Der Wirkungsgrad eines solchen Rückstrahlers hängt damit vom Zustand seiner Spiegelfläche ab. Ist sie beschmutzt, wird das auftreffende Licht nicht oder nur ungenügend zurückgeworfen, und die gewollte rechtzeitige Warnung des herannahenden Fahrzeuges unterbleibt. Schreibt das Gesetz schon vor, dass landwirtschaftliche Anhängewagen mit einer Reflexlinse zu versehen seien, so verpflichtet es den Halter sinngemäss auch dazu, diese Sicherheitsvorrichtung stets in einem Zustand zu erhalten, dass sie ihren Zweck erfüllen kann. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Begriff der Betriebs- und Verkehrssicherheit des Art. 17 MFG.
Dieser Vorsichtspflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) war die Reflexlinse an seinem Anhängewagen derart beschmutzt, dass ihre Rückstrahlwirkung herabgesetzt war. Dies führte unter anderem dazu, dass Rupp den Anhänger nicht schon aus einer Entfernung wahrnahm, die es ihm erlaubt hätte, rechtzeitig nach links auszuweichen und den Zusammenstoss zu vermeiden. Den Beschwerdeführer entlastet dabei nicht, dass er seiner Frau auftrug, sich mit einer weissen Schürze beim Anhänger aufzustellen. Dadurch konnte die mangelnde Wirkung der Reflexlinse nicht ausgeglichen werden. Der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zwischen seiner Pflichtverletzung und dem Unfall ist gegeben. Er wird auch dadurch, dass noch ein anderer schuldhaft zum Erfolg beiträgt, nicht unterbrochen. Voraussetzung ist nur, dass das Verhalten des Beschwerdeführers allein nach dem normalen Lauf der Dinge geeignet war, den Erfolg herbeizuführen (BGE 73 IV 232;BGE 77 IV 188). Das liegt aber bei der Missachtung des Art. 38 Abs. 4 MFV, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, auf der Hand.
Die Vorinstanz hat daher zu Recht die eingetretene Verkehrsstörung und die schwere Körperverletzung des Rupp auf die Fahrlässigkeit des Zürcher zurückgeführt und diesen nach Art. 237 Ziff. 2 und Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig erklärt
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1. Art. 33 LA. Sottostanno a questa norma legale, oltre ai carretti tirati o spinti a mano, i veicoli agricoli costruiti e destinati esclusivamente alla trazione animale (consid. 1 lett. a).
2. Art. 38 cp. 4 RLA.
a) I rimorchi agricoli destinati a essere mossi da un trattore devono essere illuminati conformemente a questa disposizione legale, anche quando sono posteggiati (consid. 1 lett. a e b).
b) Il detentore deve mantenere costantemente pulita la lente riflettente rossa (consid. 2 lett. b).
3. Art. 125 e 237 CP.
Nesso causale adeguato: Questioni di fatto e questioni di diritto (consid. 2).
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82 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- In Erlinsbach wohnhafte Angestellte und Arbeiter der Sprecher & Schuh A.-G., Aarau, gründeten am 3. Dezember 1954 unter der Bezeichnung "Autovereinigung der Betriebsangehörigen von Erlinsbach der Sprecher & Schuh A.-G." (in der Folge "Vereinigung" genannt) einen nicht auf wirtschaftlichen Gewinn angelegten Verein zum Zwecke der regelmässigen Beförderung seiner Mitglieder mit einem Autocar von Erlinsbach nach Aarau und zurück. Laut statutarischer Vorschrift kann die Mitgliedschaft erlangen, "wer viermonatige Pflicht-Abonnemente übernimmt". Drei Vorstandsmitgliedern obliegt die Kontrolle der Fahrkarten. Die Vereinigung gewährleistet die Einhaltung der Fahrverpflichtung; sie sorgt auch für die volle Betriebssicherheit, soweit diese von ihr abhängt. Die Fahrpreise werden jährlich durch die Generalversammlung festgelegt.
In Verfolgung des Vereinszweckes wurde mit Hans Scheidegger, der in Unterentfelden ein Autoreiseunternehmen betreibt, mündlich vereinbart, dass er der Vereinigung gegen Bezahlung einer Pauschalsumme von täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- (am Samstag) einen Autocar zur Verfügung stellt und die vorgesehene Personenbeförderung (morgens, mittags und abends) selbst oder durch eine Hilfsperson vornimmt. Dementsprechend führte Scheidegger, der nicht im Besitze einer Postkonzession war, in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 die vereinbarten Fahrten aus. Einer ihm deswegen durch den Automobildienst der PTT am 31. Januar 1955 zugestellten schriftlichen Verwarnung gab er keine Folge. Am 21. Februar 1955 mittags stellte ein Beamter der Kreispostdirektion Aarau fest, dass Scheidegger bei der Abfahrt vom Fabrikgebäude der Sprecher & Schuh A.-G. vierunddreissig Personen mitführte.
B.- Am 4. April 1955 verfällte ihn die Generaldirektion PTT, Bern, wegen Verletzung des Postregals in eine Busse von Fr. 300.--. Scheidegger erhob rechtzeitig Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. November 1955 sprach ihn das Bezirksgericht Aarau mangels Passivlegitimation von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das Urteil. Es ging davon aus, dass die Konzessionspflicht, falls die ausgeführten Personentransporte unter das Postregal fielen, nicht Scheidegger, sondern der Vereinigung oblag.
C.- In Vertretung der Schweiz. Bundesanwaltschaft führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Verletzung des Postregals an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Postverwaltung ist unter Vorbehalt der regelmässigen Personenbeförderung, die nicht gewerbsmässig betrieben wird, oder die einem Nichttransportgewerbe als notwendiger Hilfsbetrieb dient (Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG), ausschliesslich berechtigt, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a PVG). Für die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten können Konzessionen erteilt werden (Art. 3 Abs. 1 PVG). Wer das Postregal verletzt, wer namentlich konzessionspflichtige Personenbeförderung ohne Konzession ausführt, wird mit Busse von Fr. 3.- bis 1000.-- bestraft (Art. 62 Abs. 1 PVG).
Im vorliegenden Fall haben die beiden Vorinstanzen lediglich geprüft, wem unter der Voraussetzung, dass die ausgeführten Fahrten unter das Postregal fielen, die Konzessionspflicht oblag. Auf Grund der Statuten der Vereinigung gelangten sie zum Schlusse, dass diese und nicht der Beschwerdegegner als Unternehmer der Personentransporte anzusehen sei. Sie habe die Autocarkurse finanziert und auch die Betriebsrisiken übernommen. Daher fiele allenfalls auch nur sie als Konzessionsnehmerin in Betracht, und Scheidegger könne nicht wegen Verletzung des Postregals bestraft werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Bei dieser Fragestellung übersehen die Vorinstanzen, dass Art. 62 Abs. 1 PVG nicht mit Strafe bedroht, wer die erforderliche Postkonzession nicht einholt, sondern wer ohne Konzession dem Postregal unterstellte Fahrten ausführt. Demnach steht nicht im Vordergrund, ob Scheidegger oder die Vereinigung um die Konzession hätte nachsuchen müssen, sondern ob jener konzessionspflichtige Fahrten ausgeführt hat oder nicht. Vorliegend steht zwar fest, dass die vom Beschwerdegegner zwischen Erlinsbach und Aarau betriebene Personenbeförderung durch die Vereinigung organisiert wurde. Die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung des Fahrplanes und des Fahrpreises, der Kontrolle der Abonnemente usw. berechtigen sogar dazu, die Vereinigung in gewissem Sinne als Unternehmerin der Fahrten anzusehen. Das schliesst jedoch nicht aus, dass Scheidegger an der Ausführung derselben zumindest mitbeteiligt war. Dies genügt aber nach Art. 62 Abs. 1 PVG. Im Falle Eigensatz und Rusterholz (nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1933) hat der Kassationshof entschieden, dass sowohl Frau Rusterholz, welche die regelmässigen Autocarfahrten organisiert hatte, als auch Eigensatz, der hiezu lediglich sein Fahrzeug und den Führer zur Verfügung stellte, zu Recht wegen Übertretung des Art. 62 PVG bestraft worden seien. Die Rolle, welche Eigensatz in diesem Falle zukam, entspricht in allen wesentlichen Punkten derjenigen des heutigen Beschwerdegegners. Dem steht nicht entgegen, dass Eigensatz am Unternehmen finanziell stärker interessiert war, als dies bei Scheidegger der Fall ist. Hiebei handelt es sich lediglich um einen quantitativen und daher unbeachtlichen Unterschied. Unzutreffend ist schliesslich die Bemerkung des Obergerichts, im angeführten Falle sei der Kassationshof an die Feststellung der Vorinstanz gebunden gewesen, mit der Eigensatz als Mitunternehmer der Frau Rusterholz qualifiziert worden sei, während Scheidegger gerade nicht als ebenbürtiger Mitunternehmer der Vereinigung gelten könne. Der Kassationshof hat damals ausgeführt: "Auf dieser Grundlage (mündliche Vereinbarung) erweist sich aber die weitere Annahme der Vorinstanz, dass auch Eigensatz neben Frau Rusterholz Mitorganisator jener Furkafahrten gewesen sei, d.h. dass er seinerseits ebenfalls zum vorneherein die Absicht hatte, regelmässig solche Fahrten auszuführen, als unanfechtbar". Was das Obergericht hieraus zur Stütze seiner Auffassung ableiten könnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr trifft gerade die letztere Erwägung ohne weiteres auch auf Scheidegger zu. Abgesehen davon verlangt Art. 62 PVG nicht, dass der Täter die Fahrten auch selbst organisiere; es genügt, dass er sie ausführt. Dass dies durch den Beschwerdegegner geschehen ist, liegt auf der Hand und bestreitet er selbst nicht.
2. Die Bestrafung wegen Verletzung des Postregals setzt weiter voraus, dass es sich um gewerbsmässige Personenbeförderung mit regelmässigen Fahrten handelt, die aber nicht einen notwendigen Hilfsbetrieb eines Nichttransportgewerbes darstellt.
a) Die Regelmässigkeit der von Scheidegger in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 zwischen Erlinsbach und Aarau für die Vereinigung ausgeführten Fahrten ist unbestritten.
b) Nicht zweifelhaft ist, dass diese Personenbeförderung gewerbsmässig betrieben wurde. Gewerbsmässig im Sinne des PVG handelt, wer durch die regelmässige Personenbeförderung nach einem bestimmten Plan unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt (BGE 78 IV 61). Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat Scheidegger für seine Fahrten täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- erhalten. Die von ihm betriebene Personenbeförderung ist daher als unmittelbare Einkommensquelle anzusprechen. Dass daneben die eigentliche Organisatorin der Fahrten ihren Statuten entsprechend keine wirtschaftlichen Gewinne verfolgte, kann dem Beschwerdegegner nicht helfen. Gewerbsmässige Reisendenbeförderung liegt vor, wenn die Person, welche die Transporte ausführt, dadurch unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt. Andernfalls wäre es in vielen Fällen ein Leichtes, das Postregal zu umgehen, indem zwischen die Reisenden und den Transporteur eine als idealer Verein konstituierte Organisation eingeschoben und damit dem Unternehmen der Charakter der Gewerbsmässigkeit genommen werden könnte. Dies kann aber nicht der Sinn des Gesetzes sein. Vielmehr ist jede regelmässige Personenbeförderung (notwendige Hilfsbetriebe eines Nichttransportgewerbes ausgenommen), für welche eine Fahrtaxe verlangt wird, die ganz oder teilweise dem die Fahrten ausführenden Transporteur (Fahrzeugbesitzer) zukommt, gewerbsmässig im Sinne des PVG und daher dem Postregal unterstellt.
c) Nachdem fest steht, dass Scheidegger ohne Konzession in regelmässigen Fahrten und gewerbsmässig Personen befördert hat, bleibt zu prüfen, ob nicht die fraglichen Personentransporte als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher und Schuh A.-G. anzusehen seien. Die beiden Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage überhaupt nicht befasst und deswegen auch keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da es nicht Aufgabe des Kassationshofes ist, die Sachlage festzustellen, ist das Urteil vom 20. Dezember 1955 aufzuheben und der Fall zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sollte sich dabei die vom Beschwerdegegner betriebene Personenbeförderung nicht als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher & Schuh A.-G. erweisen, so wären nach dem Gesagten alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 62 Abs. 1 PVG gegeben. Abzuklären bliebe diesfalls nur, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (Art. 56 Abs. 2 PVG).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. Dezember 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
gewiesen.
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Art. 3 Abs. 1, 62 Abs. 1 PVG. 1. Wer ist bei Verletzung des Postregals durch Ausführung konzessionspflichtiger Personenbeförderung ohne Konzession als Täter zu bestrafen? (Erw. 1).
2. Begriff der "gewerbsmässigen" Personenbeförderung (Erw. 2 lit. b).
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- In Erlinsbach wohnhafte Angestellte und Arbeiter der Sprecher & Schuh A.-G., Aarau, gründeten am 3. Dezember 1954 unter der Bezeichnung "Autovereinigung der Betriebsangehörigen von Erlinsbach der Sprecher & Schuh A.-G." (in der Folge "Vereinigung" genannt) einen nicht auf wirtschaftlichen Gewinn angelegten Verein zum Zwecke der regelmässigen Beförderung seiner Mitglieder mit einem Autocar von Erlinsbach nach Aarau und zurück. Laut statutarischer Vorschrift kann die Mitgliedschaft erlangen, "wer viermonatige Pflicht-Abonnemente übernimmt". Drei Vorstandsmitgliedern obliegt die Kontrolle der Fahrkarten. Die Vereinigung gewährleistet die Einhaltung der Fahrverpflichtung; sie sorgt auch für die volle Betriebssicherheit, soweit diese von ihr abhängt. Die Fahrpreise werden jährlich durch die Generalversammlung festgelegt.
In Verfolgung des Vereinszweckes wurde mit Hans Scheidegger, der in Unterentfelden ein Autoreiseunternehmen betreibt, mündlich vereinbart, dass er der Vereinigung gegen Bezahlung einer Pauschalsumme von täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- (am Samstag) einen Autocar zur Verfügung stellt und die vorgesehene Personenbeförderung (morgens, mittags und abends) selbst oder durch eine Hilfsperson vornimmt. Dementsprechend führte Scheidegger, der nicht im Besitze einer Postkonzession war, in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 die vereinbarten Fahrten aus. Einer ihm deswegen durch den Automobildienst der PTT am 31. Januar 1955 zugestellten schriftlichen Verwarnung gab er keine Folge. Am 21. Februar 1955 mittags stellte ein Beamter der Kreispostdirektion Aarau fest, dass Scheidegger bei der Abfahrt vom Fabrikgebäude der Sprecher & Schuh A.-G. vierunddreissig Personen mitführte.
B.- Am 4. April 1955 verfällte ihn die Generaldirektion PTT, Bern, wegen Verletzung des Postregals in eine Busse von Fr. 300.--. Scheidegger erhob rechtzeitig Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. November 1955 sprach ihn das Bezirksgericht Aarau mangels Passivlegitimation von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das Urteil. Es ging davon aus, dass die Konzessionspflicht, falls die ausgeführten Personentransporte unter das Postregal fielen, nicht Scheidegger, sondern der Vereinigung oblag.
C.- In Vertretung der Schweiz. Bundesanwaltschaft führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Verletzung des Postregals an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Postverwaltung ist unter Vorbehalt der regelmässigen Personenbeförderung, die nicht gewerbsmässig betrieben wird, oder die einem Nichttransportgewerbe als notwendiger Hilfsbetrieb dient (Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG), ausschliesslich berechtigt, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a PVG). Für die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten können Konzessionen erteilt werden (Art. 3 Abs. 1 PVG). Wer das Postregal verletzt, wer namentlich konzessionspflichtige Personenbeförderung ohne Konzession ausführt, wird mit Busse von Fr. 3.- bis 1000.-- bestraft (Art. 62 Abs. 1 PVG).
Im vorliegenden Fall haben die beiden Vorinstanzen lediglich geprüft, wem unter der Voraussetzung, dass die ausgeführten Fahrten unter das Postregal fielen, die Konzessionspflicht oblag. Auf Grund der Statuten der Vereinigung gelangten sie zum Schlusse, dass diese und nicht der Beschwerdegegner als Unternehmer der Personentransporte anzusehen sei. Sie habe die Autocarkurse finanziert und auch die Betriebsrisiken übernommen. Daher fiele allenfalls auch nur sie als Konzessionsnehmerin in Betracht, und Scheidegger könne nicht wegen Verletzung des Postregals bestraft werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Bei dieser Fragestellung übersehen die Vorinstanzen, dass Art. 62 Abs. 1 PVG nicht mit Strafe bedroht, wer die erforderliche Postkonzession nicht einholt, sondern wer ohne Konzession dem Postregal unterstellte Fahrten ausführt. Demnach steht nicht im Vordergrund, ob Scheidegger oder die Vereinigung um die Konzession hätte nachsuchen müssen, sondern ob jener konzessionspflichtige Fahrten ausgeführt hat oder nicht. Vorliegend steht zwar fest, dass die vom Beschwerdegegner zwischen Erlinsbach und Aarau betriebene Personenbeförderung durch die Vereinigung organisiert wurde. Die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung des Fahrplanes und des Fahrpreises, der Kontrolle der Abonnemente usw. berechtigen sogar dazu, die Vereinigung in gewissem Sinne als Unternehmerin der Fahrten anzusehen. Das schliesst jedoch nicht aus, dass Scheidegger an der Ausführung derselben zumindest mitbeteiligt war. Dies genügt aber nach Art. 62 Abs. 1 PVG. Im Falle Eigensatz und Rusterholz (nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1933) hat der Kassationshof entschieden, dass sowohl Frau Rusterholz, welche die regelmässigen Autocarfahrten organisiert hatte, als auch Eigensatz, der hiezu lediglich sein Fahrzeug und den Führer zur Verfügung stellte, zu Recht wegen Übertretung des Art. 62 PVG bestraft worden seien. Die Rolle, welche Eigensatz in diesem Falle zukam, entspricht in allen wesentlichen Punkten derjenigen des heutigen Beschwerdegegners. Dem steht nicht entgegen, dass Eigensatz am Unternehmen finanziell stärker interessiert war, als dies bei Scheidegger der Fall ist. Hiebei handelt es sich lediglich um einen quantitativen und daher unbeachtlichen Unterschied. Unzutreffend ist schliesslich die Bemerkung des Obergerichts, im angeführten Falle sei der Kassationshof an die Feststellung der Vorinstanz gebunden gewesen, mit der Eigensatz als Mitunternehmer der Frau Rusterholz qualifiziert worden sei, während Scheidegger gerade nicht als ebenbürtiger Mitunternehmer der Vereinigung gelten könne. Der Kassationshof hat damals ausgeführt: "Auf dieser Grundlage (mündliche Vereinbarung) erweist sich aber die weitere Annahme der Vorinstanz, dass auch Eigensatz neben Frau Rusterholz Mitorganisator jener Furkafahrten gewesen sei, d.h. dass er seinerseits ebenfalls zum vorneherein die Absicht hatte, regelmässig solche Fahrten auszuführen, als unanfechtbar". Was das Obergericht hieraus zur Stütze seiner Auffassung ableiten könnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr trifft gerade die letztere Erwägung ohne weiteres auch auf Scheidegger zu. Abgesehen davon verlangt Art. 62 PVG nicht, dass der Täter die Fahrten auch selbst organisiere; es genügt, dass er sie ausführt. Dass dies durch den Beschwerdegegner geschehen ist, liegt auf der Hand und bestreitet er selbst nicht.
2. Die Bestrafung wegen Verletzung des Postregals setzt weiter voraus, dass es sich um gewerbsmässige Personenbeförderung mit regelmässigen Fahrten handelt, die aber nicht einen notwendigen Hilfsbetrieb eines Nichttransportgewerbes darstellt.
a) Die Regelmässigkeit der von Scheidegger in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 zwischen Erlinsbach und Aarau für die Vereinigung ausgeführten Fahrten ist unbestritten.
b) Nicht zweifelhaft ist, dass diese Personenbeförderung gewerbsmässig betrieben wurde. Gewerbsmässig im Sinne des PVG handelt, wer durch die regelmässige Personenbeförderung nach einem bestimmten Plan unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt (BGE 78 IV 61). Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat Scheidegger für seine Fahrten täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- erhalten. Die von ihm betriebene Personenbeförderung ist daher als unmittelbare Einkommensquelle anzusprechen. Dass daneben die eigentliche Organisatorin der Fahrten ihren Statuten entsprechend keine wirtschaftlichen Gewinne verfolgte, kann dem Beschwerdegegner nicht helfen. Gewerbsmässige Reisendenbeförderung liegt vor, wenn die Person, welche die Transporte ausführt, dadurch unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt. Andernfalls wäre es in vielen Fällen ein Leichtes, das Postregal zu umgehen, indem zwischen die Reisenden und den Transporteur eine als idealer Verein konstituierte Organisation eingeschoben und damit dem Unternehmen der Charakter der Gewerbsmässigkeit genommen werden könnte. Dies kann aber nicht der Sinn des Gesetzes sein. Vielmehr ist jede regelmässige Personenbeförderung (notwendige Hilfsbetriebe eines Nichttransportgewerbes ausgenommen), für welche eine Fahrtaxe verlangt wird, die ganz oder teilweise dem die Fahrten ausführenden Transporteur (Fahrzeugbesitzer) zukommt, gewerbsmässig im Sinne des PVG und daher dem Postregal unterstellt.
c) Nachdem fest steht, dass Scheidegger ohne Konzession in regelmässigen Fahrten und gewerbsmässig Personen befördert hat, bleibt zu prüfen, ob nicht die fraglichen Personentransporte als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher und Schuh A.-G. anzusehen seien. Die beiden Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage überhaupt nicht befasst und deswegen auch keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da es nicht Aufgabe des Kassationshofes ist, die Sachlage festzustellen, ist das Urteil vom 20. Dezember 1955 aufzuheben und der Fall zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sollte sich dabei die vom Beschwerdegegner betriebene Personenbeförderung nicht als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher & Schuh A.-G. erweisen, so wären nach dem Gesagten alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 62 Abs. 1 PVG gegeben. Abzuklären bliebe diesfalls nur, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (Art. 56 Abs. 2 PVG).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. Dezember 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
gewiesen.
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Art. 3 al. 1 et 62 al. 1 LSP. 1. Qui doit être puni comme auteur en cas de violation de la régale des postes dans le domaine du transport des voyageurs? (consid. 1).
2. Quand le transport de voyageurs a-t-il lieu "à titre professionnel" (art. 2 al. 1 lit. a LSP)? (consid. 2 lit. b).
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Sachverhalt ab Seite 35
A.- In Erlinsbach wohnhafte Angestellte und Arbeiter der Sprecher & Schuh A.-G., Aarau, gründeten am 3. Dezember 1954 unter der Bezeichnung "Autovereinigung der Betriebsangehörigen von Erlinsbach der Sprecher & Schuh A.-G." (in der Folge "Vereinigung" genannt) einen nicht auf wirtschaftlichen Gewinn angelegten Verein zum Zwecke der regelmässigen Beförderung seiner Mitglieder mit einem Autocar von Erlinsbach nach Aarau und zurück. Laut statutarischer Vorschrift kann die Mitgliedschaft erlangen, "wer viermonatige Pflicht-Abonnemente übernimmt". Drei Vorstandsmitgliedern obliegt die Kontrolle der Fahrkarten. Die Vereinigung gewährleistet die Einhaltung der Fahrverpflichtung; sie sorgt auch für die volle Betriebssicherheit, soweit diese von ihr abhängt. Die Fahrpreise werden jährlich durch die Generalversammlung festgelegt.
In Verfolgung des Vereinszweckes wurde mit Hans Scheidegger, der in Unterentfelden ein Autoreiseunternehmen betreibt, mündlich vereinbart, dass er der Vereinigung gegen Bezahlung einer Pauschalsumme von täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- (am Samstag) einen Autocar zur Verfügung stellt und die vorgesehene Personenbeförderung (morgens, mittags und abends) selbst oder durch eine Hilfsperson vornimmt. Dementsprechend führte Scheidegger, der nicht im Besitze einer Postkonzession war, in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 die vereinbarten Fahrten aus. Einer ihm deswegen durch den Automobildienst der PTT am 31. Januar 1955 zugestellten schriftlichen Verwarnung gab er keine Folge. Am 21. Februar 1955 mittags stellte ein Beamter der Kreispostdirektion Aarau fest, dass Scheidegger bei der Abfahrt vom Fabrikgebäude der Sprecher & Schuh A.-G. vierunddreissig Personen mitführte.
B.- Am 4. April 1955 verfällte ihn die Generaldirektion PTT, Bern, wegen Verletzung des Postregals in eine Busse von Fr. 300.--. Scheidegger erhob rechtzeitig Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. November 1955 sprach ihn das Bezirksgericht Aarau mangels Passivlegitimation von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das Urteil. Es ging davon aus, dass die Konzessionspflicht, falls die ausgeführten Personentransporte unter das Postregal fielen, nicht Scheidegger, sondern der Vereinigung oblag.
C.- In Vertretung der Schweiz. Bundesanwaltschaft führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Verletzung des Postregals an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Postverwaltung ist unter Vorbehalt der regelmässigen Personenbeförderung, die nicht gewerbsmässig betrieben wird, oder die einem Nichttransportgewerbe als notwendiger Hilfsbetrieb dient (Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG), ausschliesslich berechtigt, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a PVG). Für die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten können Konzessionen erteilt werden (Art. 3 Abs. 1 PVG). Wer das Postregal verletzt, wer namentlich konzessionspflichtige Personenbeförderung ohne Konzession ausführt, wird mit Busse von Fr. 3.- bis 1000.-- bestraft (Art. 62 Abs. 1 PVG).
Im vorliegenden Fall haben die beiden Vorinstanzen lediglich geprüft, wem unter der Voraussetzung, dass die ausgeführten Fahrten unter das Postregal fielen, die Konzessionspflicht oblag. Auf Grund der Statuten der Vereinigung gelangten sie zum Schlusse, dass diese und nicht der Beschwerdegegner als Unternehmer der Personentransporte anzusehen sei. Sie habe die Autocarkurse finanziert und auch die Betriebsrisiken übernommen. Daher fiele allenfalls auch nur sie als Konzessionsnehmerin in Betracht, und Scheidegger könne nicht wegen Verletzung des Postregals bestraft werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Bei dieser Fragestellung übersehen die Vorinstanzen, dass Art. 62 Abs. 1 PVG nicht mit Strafe bedroht, wer die erforderliche Postkonzession nicht einholt, sondern wer ohne Konzession dem Postregal unterstellte Fahrten ausführt. Demnach steht nicht im Vordergrund, ob Scheidegger oder die Vereinigung um die Konzession hätte nachsuchen müssen, sondern ob jener konzessionspflichtige Fahrten ausgeführt hat oder nicht. Vorliegend steht zwar fest, dass die vom Beschwerdegegner zwischen Erlinsbach und Aarau betriebene Personenbeförderung durch die Vereinigung organisiert wurde. Die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung des Fahrplanes und des Fahrpreises, der Kontrolle der Abonnemente usw. berechtigen sogar dazu, die Vereinigung in gewissem Sinne als Unternehmerin der Fahrten anzusehen. Das schliesst jedoch nicht aus, dass Scheidegger an der Ausführung derselben zumindest mitbeteiligt war. Dies genügt aber nach Art. 62 Abs. 1 PVG. Im Falle Eigensatz und Rusterholz (nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1933) hat der Kassationshof entschieden, dass sowohl Frau Rusterholz, welche die regelmässigen Autocarfahrten organisiert hatte, als auch Eigensatz, der hiezu lediglich sein Fahrzeug und den Führer zur Verfügung stellte, zu Recht wegen Übertretung des Art. 62 PVG bestraft worden seien. Die Rolle, welche Eigensatz in diesem Falle zukam, entspricht in allen wesentlichen Punkten derjenigen des heutigen Beschwerdegegners. Dem steht nicht entgegen, dass Eigensatz am Unternehmen finanziell stärker interessiert war, als dies bei Scheidegger der Fall ist. Hiebei handelt es sich lediglich um einen quantitativen und daher unbeachtlichen Unterschied. Unzutreffend ist schliesslich die Bemerkung des Obergerichts, im angeführten Falle sei der Kassationshof an die Feststellung der Vorinstanz gebunden gewesen, mit der Eigensatz als Mitunternehmer der Frau Rusterholz qualifiziert worden sei, während Scheidegger gerade nicht als ebenbürtiger Mitunternehmer der Vereinigung gelten könne. Der Kassationshof hat damals ausgeführt: "Auf dieser Grundlage (mündliche Vereinbarung) erweist sich aber die weitere Annahme der Vorinstanz, dass auch Eigensatz neben Frau Rusterholz Mitorganisator jener Furkafahrten gewesen sei, d.h. dass er seinerseits ebenfalls zum vorneherein die Absicht hatte, regelmässig solche Fahrten auszuführen, als unanfechtbar". Was das Obergericht hieraus zur Stütze seiner Auffassung ableiten könnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr trifft gerade die letztere Erwägung ohne weiteres auch auf Scheidegger zu. Abgesehen davon verlangt Art. 62 PVG nicht, dass der Täter die Fahrten auch selbst organisiere; es genügt, dass er sie ausführt. Dass dies durch den Beschwerdegegner geschehen ist, liegt auf der Hand und bestreitet er selbst nicht.
2. Die Bestrafung wegen Verletzung des Postregals setzt weiter voraus, dass es sich um gewerbsmässige Personenbeförderung mit regelmässigen Fahrten handelt, die aber nicht einen notwendigen Hilfsbetrieb eines Nichttransportgewerbes darstellt.
a) Die Regelmässigkeit der von Scheidegger in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 zwischen Erlinsbach und Aarau für die Vereinigung ausgeführten Fahrten ist unbestritten.
b) Nicht zweifelhaft ist, dass diese Personenbeförderung gewerbsmässig betrieben wurde. Gewerbsmässig im Sinne des PVG handelt, wer durch die regelmässige Personenbeförderung nach einem bestimmten Plan unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt (BGE 78 IV 61). Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat Scheidegger für seine Fahrten täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- erhalten. Die von ihm betriebene Personenbeförderung ist daher als unmittelbare Einkommensquelle anzusprechen. Dass daneben die eigentliche Organisatorin der Fahrten ihren Statuten entsprechend keine wirtschaftlichen Gewinne verfolgte, kann dem Beschwerdegegner nicht helfen. Gewerbsmässige Reisendenbeförderung liegt vor, wenn die Person, welche die Transporte ausführt, dadurch unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt. Andernfalls wäre es in vielen Fällen ein Leichtes, das Postregal zu umgehen, indem zwischen die Reisenden und den Transporteur eine als idealer Verein konstituierte Organisation eingeschoben und damit dem Unternehmen der Charakter der Gewerbsmässigkeit genommen werden könnte. Dies kann aber nicht der Sinn des Gesetzes sein. Vielmehr ist jede regelmässige Personenbeförderung (notwendige Hilfsbetriebe eines Nichttransportgewerbes ausgenommen), für welche eine Fahrtaxe verlangt wird, die ganz oder teilweise dem die Fahrten ausführenden Transporteur (Fahrzeugbesitzer) zukommt, gewerbsmässig im Sinne des PVG und daher dem Postregal unterstellt.
c) Nachdem fest steht, dass Scheidegger ohne Konzession in regelmässigen Fahrten und gewerbsmässig Personen befördert hat, bleibt zu prüfen, ob nicht die fraglichen Personentransporte als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher und Schuh A.-G. anzusehen seien. Die beiden Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage überhaupt nicht befasst und deswegen auch keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da es nicht Aufgabe des Kassationshofes ist, die Sachlage festzustellen, ist das Urteil vom 20. Dezember 1955 aufzuheben und der Fall zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sollte sich dabei die vom Beschwerdegegner betriebene Personenbeförderung nicht als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher & Schuh A.-G. erweisen, so wären nach dem Gesagten alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 62 Abs. 1 PVG gegeben. Abzuklären bliebe diesfalls nur, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (Art. 56 Abs. 2 PVG).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. Dezember 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
gewiesen.
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Art. 3 cp. 1 e 62 cp. 1 LSPOst. 1. Chi deve essere punito come autore in caso di violazione della privativa postale nel campo del trasporto dei viaggiatori? (consid. 1).
2. Quando il trasporto di viaggiatori avviene "a scopo industriale" (art. 2 cp. 1 lett. a LSPOst.)? (consid. 2 lett. b).
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Sachverhalt ab Seite 41
A.- Am 19. Februar 1954 schloss Fritz Grossglauser mit der Mobilia A.-G., Olten, deren leitender Direktor Jakob Spillmann ist, einen Agenturvertrag ab. Darin verpflichtete er sich, dauernd für die genannte Firma Möbel und Möbeleinrichtungen an Kunden zu vermitteln, Vertragsabschlüsse vorzubereiten und Interessenten der Geschäftsleitung zum Abschluss von Verträgen zuzuführen. Die allgemeinen Kosten seiner Reisetätigkeit, insbesondere auch die Taxe für die rote Handelsreisendenkarte hatte er zu übernehmen. Diesen Vertrag unterschrieb für die Mobilia A.-G. Peter Spillmann als Vizedirektor der Firma. Daraufhin nahm Grossglauser, der selbst nicht im Handelsregister eingetragen war, ohne Ausweiskarte die Reisetätigkeit für seine Firma im Gebiete des Kantons Bern auf, indem er sog. Vorzahlungs- und Kaufverträge vermittelte und in einem Fall selbst einen Kaufvertrag abschloss.
B.- Am 22. November 1954 büsste der Gerichtspräsident von Konolfingen im Strafmandatsverfahren Jakob Spillmann und Fritz Grossglauser wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG mit Fr. 400.-- bzw. Fr. 80.-. Dagegen erhob ersterer Einspruch, worauf die Busse auf Fr. 300.-- herabgesetzt wurde.
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern bestätigte am 3. Juni 1955 das Urteil des Gerichtspräsidenten, welches Spillmann auf dem Wege der Appellation angefochten hatte.
C.- Jakob Spillmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 1 HRG ist Handelsreisender im Sinne dieses Gesetzes und bedarf einer Ausweiskarte, wer als Inhaber, Angestellter oder Vertreter eines Fabrikations- oder Handelsgeschäftes Bestellungen auf Waren aufsucht. Diese Ausweiskarte ist gemäss Art. 3 Abs. 1 die taxfreie Grossreisendenkarte für Handelsreisende, die ausschliesslich mit Wiederverkäufern oder mit solchen Unternehmungen in Verkehr treten, welche die Waren im eigenen Betrieb verwenden, für alle andern Handelsreisenden muss nach Art. 3 Abs. 2 die Kleinreisenden- oder Taxkarte gelöst werden. Wer ohne Taxkarte Bestellungen bei andern als den in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden aufsucht oder aufsuchen lässt, wird nach Art. 14 Abs. 1 lit. a mit Busse bis zu Fr. 1000.-- bestraft.
Nach der tatsächlichen Feststellung des Gerichtspräsidenten von Konolfingen, dessen Ausführungen die Vorinstanz folgt, suchte Grossglauser in der Zeit vom 19. Februar bis 14. November 1954, ohne im Besitze einer roten Taxkarte zu sein, ausserhalb des Geschäftssitzes der Mobilia A.-G. im Gebiete des Kantons Bern verschiedene Bestellungen bei andern als in Art. 3 Abs. 1 HRG erwähnten Kunden auf, indem er selbst einen Kaufvertrag für die genannte Firma abschloss und ihr im übrigen sog. Vorzahlungsverträge vermittelte. Daran ist der Kassationshof gebunden (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dass Grossglauser durch den Abschluss eines Kaufvertrages eine Bestellung auf Waren aufgesucht hat, steht ausser Frage. Dem Zweck des Gesetzes entsprechend umfasst aber der Begriff des Aufsuchens von Bestellungen nicht bloss die eigentliche Bestellungsaufnahme, sondern auch jede Vorarbeit dazu (Art. 18 VHRG;BGE 70 IV 42E. 2 Abs. 2 und 3). In den sog. Vorzahlungsverträgen, welche die Mobilia A.-G. mit ihren Kunden abzuschliessen pflegt, verpflichten sich diese, innert 10 Jahren für eine bestimmte Summe Möbel zu kaufen. Ihrem Wesen nach sind somit diese Rechtsgeschäfte darauf angelegt, die Verwirklichung eigentlicher Bestellungen in bindender Weise vorzubereiten. Wer daher den Abschluss solcher Vorzahlungsverträge vermittelt, leistet Vorarbeit zur späteren Bestellungsaufnahme. Da Grossglauser in dieser Weise tätig gewesen ist, hat er im Sinne von Art. 1 HRG Bestellungen auf Waren aufgesucht.
Hiezu hätte er der in Art. 1 HRG vorgeschriebenen Ausweiskarte bedurft. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass für die Frage, ob der Besitz einer Taxkarte erforderlich sei, nichts darauf ankommt, ob der Ausweispflichtige Agent oder (unselbständiger) Vertreter ist. Das Anwendungsgebiet des HRG ist ein weiteres als dasjenige des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941. Es schliesst auch den selbständigen Agenten ein. Diese Auslegung ergibt sich aus den Grundgedanken des Gesetzes. Das HRG will unter anderem den ortsansässigen Handel, welcher der Besteuerung in seinem Absatzgebiet unterliegt, gegen die Konkurrenz der dieser Besteuerung nicht unterliegenden auswärtigen Firmen schützen (BGE 66 I 134, BGE 70 IV 43). In die Interessensphäre des lokalen Handels greift aber der Kleinreisende einer auswärtigen Unternehmung nicht nur ein, wenn er als Handelsreisender im Sinne des HRAG auftritt, sondern auch wenn er als selbständiger Agent handelt.
2. Nach Art. 1 VVO zum HRG haben im schweizerischen Handelsregister emgetragene Firmen, die für ihre Vertreter eine Ausweiskarte für Handelsreisende wünschen, ein schriftliches Gesuch an die kantonale Abgabestelle des Amtskreises zu richten, wo die Firma ihren Sitz hat. Daraus geht hervor, dass grundsätzlich die Firma für die Taxkarte zu sorgen hat. Dieser gesetzlichen Pflicht kann sie sich nicht dadurch entschlagen, dass sie die Kosten hiefür dem Vertreter oder Agenten aufbürdet oder diesen vertraglich zur selbständigen Beschaffung des Ausweises verpflichtet. Anders könnte es nur sein, wenn ein Agent selber im Handelsregister eingetragen ist und reine Agententätigkeit ausübt. Dies war jedoch bei Grossglauser nicht der Fall, sodass seine Ausweiskarte einzig durch die Mobilia A.-G. erlangt werden konnte. Da sie ihn vertraglich mit dem Aufsuchen von Bestellungen bei Kunden beauftragte, hatte sie dafür zu sorgen, dass er mit der durch das Gesetz vorgeschriebenen Taxkarte reiste. Dies hat sie nach verbindlicher Feststellung des angefochtenen Entscheides nicht getan. Darin liegt ein Verstoss gegen die Vorschriften des HRG.
3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer als verantwortlichen Direktor der Mobilia A.-G. wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG gebüsst. Sie ging davon aus, dass Voraussetzung jeder Strafe der Nachweis einer Schuld sei. Schuldfähig sei nur die physische Person. Demnach sei im vorliegenden Fall strafrechtlich zu verfolgen, wer für die Mobilia AG gehandelt habe bzw. hätte handeln sollen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass im Verwaltungsstrafrecht die juristische Person straffähig sei, weswegen nicht er, sondern die Firma gebüsst werden müsse.
a) Wie gesagt, will das HRG unter anderem den ortsansässigen Handel gegen die Konkurrenz auswärtiger Firmen schützen (BGE 66 I 134;BGE 70 IV 43). Daneben zielt es wie das Bundesgesetz betr. die Patenttaxen der Handelsreisenden vom 24.7.1892, an dessen Stelle es getreten ist, auf einen Ausgleich zwischen den kantonalen Finanzbedürfnissen und den Interessen der reisenden Kaufleute ab (Art. 12 Abs. 2 HRG; Botschaft des Bundesrates vom 11.1. 1929 in BBl. 1929 I, S. 55). Ausser diesen gewerbepolitischen und fiskalischen Momenten finden sich im HRG auch solche gewerbepolizeilicher Natur, indem das Publikum vor Missbräuchen im Reiseverkehr geschützt werden soll (BGE 66 I 134; RUCK, Verwaltungsrecht II, S. 150 f.). Daraus erhellt, dass das HRG inhaltlich unverkennbar verwaltungsrechtlichen Charakter hat und die in den Artikeln 13 - 15 niedergelegten Strafbestimmungen dem Verwaltungsstrafrecht angehören (vgl. für das Patenttaxengesetz: KRONAUER, Kompendium des Bundesstrafrechts, S. 267 (unter dem Titel Bundespolizeigesetze); RENOLD, Das schweizerische Bundesverwaltungsstrafrecht, S. 158).
b) In BGE 64 I 53 hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden, dass Aktiengesellschaften und Genossenschaften auf dem Gebiete des Verwaltungsstrafrechtes straffähig sind. Wenn deshalb Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG denjenigen mit Strafe bedroht, der ohne Taxkarte bei andern als in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden Bestellungen aufsuchen lässt, so könnte darunter an sich eine Aktiengesellschaft verstanden sein. Indessen schliesst weder der Wortlaut noch der Sinn der Bestimmung aus, dass anstelle der juristischen Person deren fehlbare Organe bestraft werden. Es kann zwar nicht wohl angenommen werden, das Gesetz wolle bald die juristische Person als solche, bald deren Organe persönlich für Übertretungen des Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG strafbar erklären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können. Eine solche Ordnung liegt umso näher, als die juristische Person ganz allgemein nur durch ihre Organe handeln kann und im vorliegenden Fall Art. 16 HRG in Verbindung mit Art. 398 lit. a und Art. 334 StGB die allgemeinen Bestimmungen des auf dem Boden des Schuldprinzips stehenden StGB für anwendbar erklärt. Dazu kommt, dass die Einhaltung der Vorschriften des HRG im öffentlichen Interesse liegt, was die stärker wirkende Sanktion der Bestrafung physischer Personen in zusätzlichem Masse rechtfertigt (vgl. BGE 64 I 54). Es war daher zulässig, anstelle der Mobilia A.-G. deren verantwortliches und fehlbares Organ ins Recht zu fassen.
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1. Art. 1 und 14 Abs. 1 lit. a HR G, Art. 18 VHRG. Anwendungsgebiet des HRG. Begriff des Aufsuchens von Bestellungen; Tätigkeit des selbständigen Agenten (Erw. 1).
2. Art. 13-15 HRG.
a) Diese Bestimmungen gehören dem Verwaltungsstrafrecht an (Erw. 3 lit. a).
b) Die Straffähigkeit der juristischen Person schliesst die strafrechtliche Verfolgung ihrer fehlbaren Organe nicht aus (Erw. 3 lit. b).
3. Art. 1 VHRG. Pflicht der Firma, für die Taxkarte ihrer Reisenden zu sorgen (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 41
A.- Am 19. Februar 1954 schloss Fritz Grossglauser mit der Mobilia A.-G., Olten, deren leitender Direktor Jakob Spillmann ist, einen Agenturvertrag ab. Darin verpflichtete er sich, dauernd für die genannte Firma Möbel und Möbeleinrichtungen an Kunden zu vermitteln, Vertragsabschlüsse vorzubereiten und Interessenten der Geschäftsleitung zum Abschluss von Verträgen zuzuführen. Die allgemeinen Kosten seiner Reisetätigkeit, insbesondere auch die Taxe für die rote Handelsreisendenkarte hatte er zu übernehmen. Diesen Vertrag unterschrieb für die Mobilia A.-G. Peter Spillmann als Vizedirektor der Firma. Daraufhin nahm Grossglauser, der selbst nicht im Handelsregister eingetragen war, ohne Ausweiskarte die Reisetätigkeit für seine Firma im Gebiete des Kantons Bern auf, indem er sog. Vorzahlungs- und Kaufverträge vermittelte und in einem Fall selbst einen Kaufvertrag abschloss.
B.- Am 22. November 1954 büsste der Gerichtspräsident von Konolfingen im Strafmandatsverfahren Jakob Spillmann und Fritz Grossglauser wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG mit Fr. 400.-- bzw. Fr. 80.-. Dagegen erhob ersterer Einspruch, worauf die Busse auf Fr. 300.-- herabgesetzt wurde.
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern bestätigte am 3. Juni 1955 das Urteil des Gerichtspräsidenten, welches Spillmann auf dem Wege der Appellation angefochten hatte.
C.- Jakob Spillmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 1 HRG ist Handelsreisender im Sinne dieses Gesetzes und bedarf einer Ausweiskarte, wer als Inhaber, Angestellter oder Vertreter eines Fabrikations- oder Handelsgeschäftes Bestellungen auf Waren aufsucht. Diese Ausweiskarte ist gemäss Art. 3 Abs. 1 die taxfreie Grossreisendenkarte für Handelsreisende, die ausschliesslich mit Wiederverkäufern oder mit solchen Unternehmungen in Verkehr treten, welche die Waren im eigenen Betrieb verwenden, für alle andern Handelsreisenden muss nach Art. 3 Abs. 2 die Kleinreisenden- oder Taxkarte gelöst werden. Wer ohne Taxkarte Bestellungen bei andern als den in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden aufsucht oder aufsuchen lässt, wird nach Art. 14 Abs. 1 lit. a mit Busse bis zu Fr. 1000.-- bestraft.
Nach der tatsächlichen Feststellung des Gerichtspräsidenten von Konolfingen, dessen Ausführungen die Vorinstanz folgt, suchte Grossglauser in der Zeit vom 19. Februar bis 14. November 1954, ohne im Besitze einer roten Taxkarte zu sein, ausserhalb des Geschäftssitzes der Mobilia A.-G. im Gebiete des Kantons Bern verschiedene Bestellungen bei andern als in Art. 3 Abs. 1 HRG erwähnten Kunden auf, indem er selbst einen Kaufvertrag für die genannte Firma abschloss und ihr im übrigen sog. Vorzahlungsverträge vermittelte. Daran ist der Kassationshof gebunden (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dass Grossglauser durch den Abschluss eines Kaufvertrages eine Bestellung auf Waren aufgesucht hat, steht ausser Frage. Dem Zweck des Gesetzes entsprechend umfasst aber der Begriff des Aufsuchens von Bestellungen nicht bloss die eigentliche Bestellungsaufnahme, sondern auch jede Vorarbeit dazu (Art. 18 VHRG;BGE 70 IV 42E. 2 Abs. 2 und 3). In den sog. Vorzahlungsverträgen, welche die Mobilia A.-G. mit ihren Kunden abzuschliessen pflegt, verpflichten sich diese, innert 10 Jahren für eine bestimmte Summe Möbel zu kaufen. Ihrem Wesen nach sind somit diese Rechtsgeschäfte darauf angelegt, die Verwirklichung eigentlicher Bestellungen in bindender Weise vorzubereiten. Wer daher den Abschluss solcher Vorzahlungsverträge vermittelt, leistet Vorarbeit zur späteren Bestellungsaufnahme. Da Grossglauser in dieser Weise tätig gewesen ist, hat er im Sinne von Art. 1 HRG Bestellungen auf Waren aufgesucht.
Hiezu hätte er der in Art. 1 HRG vorgeschriebenen Ausweiskarte bedurft. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass für die Frage, ob der Besitz einer Taxkarte erforderlich sei, nichts darauf ankommt, ob der Ausweispflichtige Agent oder (unselbständiger) Vertreter ist. Das Anwendungsgebiet des HRG ist ein weiteres als dasjenige des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941. Es schliesst auch den selbständigen Agenten ein. Diese Auslegung ergibt sich aus den Grundgedanken des Gesetzes. Das HRG will unter anderem den ortsansässigen Handel, welcher der Besteuerung in seinem Absatzgebiet unterliegt, gegen die Konkurrenz der dieser Besteuerung nicht unterliegenden auswärtigen Firmen schützen (BGE 66 I 134, BGE 70 IV 43). In die Interessensphäre des lokalen Handels greift aber der Kleinreisende einer auswärtigen Unternehmung nicht nur ein, wenn er als Handelsreisender im Sinne des HRAG auftritt, sondern auch wenn er als selbständiger Agent handelt.
2. Nach Art. 1 VVO zum HRG haben im schweizerischen Handelsregister emgetragene Firmen, die für ihre Vertreter eine Ausweiskarte für Handelsreisende wünschen, ein schriftliches Gesuch an die kantonale Abgabestelle des Amtskreises zu richten, wo die Firma ihren Sitz hat. Daraus geht hervor, dass grundsätzlich die Firma für die Taxkarte zu sorgen hat. Dieser gesetzlichen Pflicht kann sie sich nicht dadurch entschlagen, dass sie die Kosten hiefür dem Vertreter oder Agenten aufbürdet oder diesen vertraglich zur selbständigen Beschaffung des Ausweises verpflichtet. Anders könnte es nur sein, wenn ein Agent selber im Handelsregister eingetragen ist und reine Agententätigkeit ausübt. Dies war jedoch bei Grossglauser nicht der Fall, sodass seine Ausweiskarte einzig durch die Mobilia A.-G. erlangt werden konnte. Da sie ihn vertraglich mit dem Aufsuchen von Bestellungen bei Kunden beauftragte, hatte sie dafür zu sorgen, dass er mit der durch das Gesetz vorgeschriebenen Taxkarte reiste. Dies hat sie nach verbindlicher Feststellung des angefochtenen Entscheides nicht getan. Darin liegt ein Verstoss gegen die Vorschriften des HRG.
3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer als verantwortlichen Direktor der Mobilia A.-G. wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG gebüsst. Sie ging davon aus, dass Voraussetzung jeder Strafe der Nachweis einer Schuld sei. Schuldfähig sei nur die physische Person. Demnach sei im vorliegenden Fall strafrechtlich zu verfolgen, wer für die Mobilia AG gehandelt habe bzw. hätte handeln sollen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass im Verwaltungsstrafrecht die juristische Person straffähig sei, weswegen nicht er, sondern die Firma gebüsst werden müsse.
a) Wie gesagt, will das HRG unter anderem den ortsansässigen Handel gegen die Konkurrenz auswärtiger Firmen schützen (BGE 66 I 134;BGE 70 IV 43). Daneben zielt es wie das Bundesgesetz betr. die Patenttaxen der Handelsreisenden vom 24.7.1892, an dessen Stelle es getreten ist, auf einen Ausgleich zwischen den kantonalen Finanzbedürfnissen und den Interessen der reisenden Kaufleute ab (Art. 12 Abs. 2 HRG; Botschaft des Bundesrates vom 11.1. 1929 in BBl. 1929 I, S. 55). Ausser diesen gewerbepolitischen und fiskalischen Momenten finden sich im HRG auch solche gewerbepolizeilicher Natur, indem das Publikum vor Missbräuchen im Reiseverkehr geschützt werden soll (BGE 66 I 134; RUCK, Verwaltungsrecht II, S. 150 f.). Daraus erhellt, dass das HRG inhaltlich unverkennbar verwaltungsrechtlichen Charakter hat und die in den Artikeln 13 - 15 niedergelegten Strafbestimmungen dem Verwaltungsstrafrecht angehören (vgl. für das Patenttaxengesetz: KRONAUER, Kompendium des Bundesstrafrechts, S. 267 (unter dem Titel Bundespolizeigesetze); RENOLD, Das schweizerische Bundesverwaltungsstrafrecht, S. 158).
b) In BGE 64 I 53 hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden, dass Aktiengesellschaften und Genossenschaften auf dem Gebiete des Verwaltungsstrafrechtes straffähig sind. Wenn deshalb Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG denjenigen mit Strafe bedroht, der ohne Taxkarte bei andern als in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden Bestellungen aufsuchen lässt, so könnte darunter an sich eine Aktiengesellschaft verstanden sein. Indessen schliesst weder der Wortlaut noch der Sinn der Bestimmung aus, dass anstelle der juristischen Person deren fehlbare Organe bestraft werden. Es kann zwar nicht wohl angenommen werden, das Gesetz wolle bald die juristische Person als solche, bald deren Organe persönlich für Übertretungen des Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG strafbar erklären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können. Eine solche Ordnung liegt umso näher, als die juristische Person ganz allgemein nur durch ihre Organe handeln kann und im vorliegenden Fall Art. 16 HRG in Verbindung mit Art. 398 lit. a und Art. 334 StGB die allgemeinen Bestimmungen des auf dem Boden des Schuldprinzips stehenden StGB für anwendbar erklärt. Dazu kommt, dass die Einhaltung der Vorschriften des HRG im öffentlichen Interesse liegt, was die stärker wirkende Sanktion der Bestrafung physischer Personen in zusätzlichem Masse rechtfertigt (vgl. BGE 64 I 54). Es war daher zulässig, anstelle der Mobilia A.-G. deren verantwortliches und fehlbares Organ ins Recht zu fassen.
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1. Art. 1 et 14 al. 1 lit. a LVC; art. 18 OVC. Champ d'application de la loi sur les voyageurs de commerce; quand y a-t-il prise de commandes? Activité des agents indépendants (consid. 1).
2. Art. 13 à 15 LVC.
a) Ces dispositions légales rentrent dans le droit pénal administratif (consid. 3 lit. a).
b) La capacité pénale de la personne morale n'exclut point les poursuites pénales contre les organes responsables (consid. 3 lit. b).
3. Art. 1er OVC. Devoir de la maison de commerce de procurer les cartes d'identité payantes à ses voyageurs (consid. 2).
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A.- Am 19. Februar 1954 schloss Fritz Grossglauser mit der Mobilia A.-G., Olten, deren leitender Direktor Jakob Spillmann ist, einen Agenturvertrag ab. Darin verpflichtete er sich, dauernd für die genannte Firma Möbel und Möbeleinrichtungen an Kunden zu vermitteln, Vertragsabschlüsse vorzubereiten und Interessenten der Geschäftsleitung zum Abschluss von Verträgen zuzuführen. Die allgemeinen Kosten seiner Reisetätigkeit, insbesondere auch die Taxe für die rote Handelsreisendenkarte hatte er zu übernehmen. Diesen Vertrag unterschrieb für die Mobilia A.-G. Peter Spillmann als Vizedirektor der Firma. Daraufhin nahm Grossglauser, der selbst nicht im Handelsregister eingetragen war, ohne Ausweiskarte die Reisetätigkeit für seine Firma im Gebiete des Kantons Bern auf, indem er sog. Vorzahlungs- und Kaufverträge vermittelte und in einem Fall selbst einen Kaufvertrag abschloss.
B.- Am 22. November 1954 büsste der Gerichtspräsident von Konolfingen im Strafmandatsverfahren Jakob Spillmann und Fritz Grossglauser wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG mit Fr. 400.-- bzw. Fr. 80.-. Dagegen erhob ersterer Einspruch, worauf die Busse auf Fr. 300.-- herabgesetzt wurde.
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern bestätigte am 3. Juni 1955 das Urteil des Gerichtspräsidenten, welches Spillmann auf dem Wege der Appellation angefochten hatte.
C.- Jakob Spillmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 1 HRG ist Handelsreisender im Sinne dieses Gesetzes und bedarf einer Ausweiskarte, wer als Inhaber, Angestellter oder Vertreter eines Fabrikations- oder Handelsgeschäftes Bestellungen auf Waren aufsucht. Diese Ausweiskarte ist gemäss Art. 3 Abs. 1 die taxfreie Grossreisendenkarte für Handelsreisende, die ausschliesslich mit Wiederverkäufern oder mit solchen Unternehmungen in Verkehr treten, welche die Waren im eigenen Betrieb verwenden, für alle andern Handelsreisenden muss nach Art. 3 Abs. 2 die Kleinreisenden- oder Taxkarte gelöst werden. Wer ohne Taxkarte Bestellungen bei andern als den in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden aufsucht oder aufsuchen lässt, wird nach Art. 14 Abs. 1 lit. a mit Busse bis zu Fr. 1000.-- bestraft.
Nach der tatsächlichen Feststellung des Gerichtspräsidenten von Konolfingen, dessen Ausführungen die Vorinstanz folgt, suchte Grossglauser in der Zeit vom 19. Februar bis 14. November 1954, ohne im Besitze einer roten Taxkarte zu sein, ausserhalb des Geschäftssitzes der Mobilia A.-G. im Gebiete des Kantons Bern verschiedene Bestellungen bei andern als in Art. 3 Abs. 1 HRG erwähnten Kunden auf, indem er selbst einen Kaufvertrag für die genannte Firma abschloss und ihr im übrigen sog. Vorzahlungsverträge vermittelte. Daran ist der Kassationshof gebunden (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dass Grossglauser durch den Abschluss eines Kaufvertrages eine Bestellung auf Waren aufgesucht hat, steht ausser Frage. Dem Zweck des Gesetzes entsprechend umfasst aber der Begriff des Aufsuchens von Bestellungen nicht bloss die eigentliche Bestellungsaufnahme, sondern auch jede Vorarbeit dazu (Art. 18 VHRG;BGE 70 IV 42E. 2 Abs. 2 und 3). In den sog. Vorzahlungsverträgen, welche die Mobilia A.-G. mit ihren Kunden abzuschliessen pflegt, verpflichten sich diese, innert 10 Jahren für eine bestimmte Summe Möbel zu kaufen. Ihrem Wesen nach sind somit diese Rechtsgeschäfte darauf angelegt, die Verwirklichung eigentlicher Bestellungen in bindender Weise vorzubereiten. Wer daher den Abschluss solcher Vorzahlungsverträge vermittelt, leistet Vorarbeit zur späteren Bestellungsaufnahme. Da Grossglauser in dieser Weise tätig gewesen ist, hat er im Sinne von Art. 1 HRG Bestellungen auf Waren aufgesucht.
Hiezu hätte er der in Art. 1 HRG vorgeschriebenen Ausweiskarte bedurft. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass für die Frage, ob der Besitz einer Taxkarte erforderlich sei, nichts darauf ankommt, ob der Ausweispflichtige Agent oder (unselbständiger) Vertreter ist. Das Anwendungsgebiet des HRG ist ein weiteres als dasjenige des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941. Es schliesst auch den selbständigen Agenten ein. Diese Auslegung ergibt sich aus den Grundgedanken des Gesetzes. Das HRG will unter anderem den ortsansässigen Handel, welcher der Besteuerung in seinem Absatzgebiet unterliegt, gegen die Konkurrenz der dieser Besteuerung nicht unterliegenden auswärtigen Firmen schützen (BGE 66 I 134, BGE 70 IV 43). In die Interessensphäre des lokalen Handels greift aber der Kleinreisende einer auswärtigen Unternehmung nicht nur ein, wenn er als Handelsreisender im Sinne des HRAG auftritt, sondern auch wenn er als selbständiger Agent handelt.
2. Nach Art. 1 VVO zum HRG haben im schweizerischen Handelsregister emgetragene Firmen, die für ihre Vertreter eine Ausweiskarte für Handelsreisende wünschen, ein schriftliches Gesuch an die kantonale Abgabestelle des Amtskreises zu richten, wo die Firma ihren Sitz hat. Daraus geht hervor, dass grundsätzlich die Firma für die Taxkarte zu sorgen hat. Dieser gesetzlichen Pflicht kann sie sich nicht dadurch entschlagen, dass sie die Kosten hiefür dem Vertreter oder Agenten aufbürdet oder diesen vertraglich zur selbständigen Beschaffung des Ausweises verpflichtet. Anders könnte es nur sein, wenn ein Agent selber im Handelsregister eingetragen ist und reine Agententätigkeit ausübt. Dies war jedoch bei Grossglauser nicht der Fall, sodass seine Ausweiskarte einzig durch die Mobilia A.-G. erlangt werden konnte. Da sie ihn vertraglich mit dem Aufsuchen von Bestellungen bei Kunden beauftragte, hatte sie dafür zu sorgen, dass er mit der durch das Gesetz vorgeschriebenen Taxkarte reiste. Dies hat sie nach verbindlicher Feststellung des angefochtenen Entscheides nicht getan. Darin liegt ein Verstoss gegen die Vorschriften des HRG.
3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer als verantwortlichen Direktor der Mobilia A.-G. wegen Übertretung von Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG gebüsst. Sie ging davon aus, dass Voraussetzung jeder Strafe der Nachweis einer Schuld sei. Schuldfähig sei nur die physische Person. Demnach sei im vorliegenden Fall strafrechtlich zu verfolgen, wer für die Mobilia AG gehandelt habe bzw. hätte handeln sollen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass im Verwaltungsstrafrecht die juristische Person straffähig sei, weswegen nicht er, sondern die Firma gebüsst werden müsse.
a) Wie gesagt, will das HRG unter anderem den ortsansässigen Handel gegen die Konkurrenz auswärtiger Firmen schützen (BGE 66 I 134;BGE 70 IV 43). Daneben zielt es wie das Bundesgesetz betr. die Patenttaxen der Handelsreisenden vom 24.7.1892, an dessen Stelle es getreten ist, auf einen Ausgleich zwischen den kantonalen Finanzbedürfnissen und den Interessen der reisenden Kaufleute ab (Art. 12 Abs. 2 HRG; Botschaft des Bundesrates vom 11.1. 1929 in BBl. 1929 I, S. 55). Ausser diesen gewerbepolitischen und fiskalischen Momenten finden sich im HRG auch solche gewerbepolizeilicher Natur, indem das Publikum vor Missbräuchen im Reiseverkehr geschützt werden soll (BGE 66 I 134; RUCK, Verwaltungsrecht II, S. 150 f.). Daraus erhellt, dass das HRG inhaltlich unverkennbar verwaltungsrechtlichen Charakter hat und die in den Artikeln 13 - 15 niedergelegten Strafbestimmungen dem Verwaltungsstrafrecht angehören (vgl. für das Patenttaxengesetz: KRONAUER, Kompendium des Bundesstrafrechts, S. 267 (unter dem Titel Bundespolizeigesetze); RENOLD, Das schweizerische Bundesverwaltungsstrafrecht, S. 158).
b) In BGE 64 I 53 hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden, dass Aktiengesellschaften und Genossenschaften auf dem Gebiete des Verwaltungsstrafrechtes straffähig sind. Wenn deshalb Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG denjenigen mit Strafe bedroht, der ohne Taxkarte bei andern als in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden Bestellungen aufsuchen lässt, so könnte darunter an sich eine Aktiengesellschaft verstanden sein. Indessen schliesst weder der Wortlaut noch der Sinn der Bestimmung aus, dass anstelle der juristischen Person deren fehlbare Organe bestraft werden. Es kann zwar nicht wohl angenommen werden, das Gesetz wolle bald die juristische Person als solche, bald deren Organe persönlich für Übertretungen des Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG strafbar erklären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können. Eine solche Ordnung liegt umso näher, als die juristische Person ganz allgemein nur durch ihre Organe handeln kann und im vorliegenden Fall Art. 16 HRG in Verbindung mit Art. 398 lit. a und Art. 334 StGB die allgemeinen Bestimmungen des auf dem Boden des Schuldprinzips stehenden StGB für anwendbar erklärt. Dazu kommt, dass die Einhaltung der Vorschriften des HRG im öffentlichen Interesse liegt, was die stärker wirkende Sanktion der Bestrafung physischer Personen in zusätzlichem Masse rechtfertigt (vgl. BGE 64 I 54). Es war daher zulässig, anstelle der Mobilia A.-G. deren verantwortliches und fehlbares Organ ins Recht zu fassen.
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1. Art. 1 e 14 cp. 1 lett. a LVC; art. 18 OVC. Campo d'applicazione della LVC. Nozione di ricerca di ordinazioni; attività dell'agente indipendente (consid. 1).
2. Art. 13-15 LVC.
a) Questi disposti legali rientrano nel diritto penale amministrativo (consid. 3 lett. a).
b) La capacità penale della persona giuridica non esclude il perseguimento penale dei suoi organi responsabili (consid. 3 lett. b).
3. Art. 1 OVC. Obbligo della ditta di procurare le tessere di legittimazione a pagamento ai suoi viaggiatori (consid. 2).
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A.- Armand-Ovido Torre est membre du conseil d'administration et gérant des Arts Ménagers SA (AMSA) à Genève. Cette maison, qui a des magasins à Genève, Lausanne, Neuchâtel et Zurich, vend entre autres des appareils de radio.
Pour stimuler la vente, elle a entrepris des campagnes de propagande comportant notamment la remise gratuite d'une bicyclette d'enfant à tout acheteur d'un appareil de radio valant 450 fr. au moins et la reprise des anciens appareils, sans égard à leur valeur réelle, pour 100 à 200 fr. selon le prix du nouvel appareil acheté. Elle a fait à ce sujet une importante réclame dans de nombreux journaux et a obtenu un succès considérable.
B.- La maison Hug & Cie, le Groupement neuchâtelois des marchands de radio, la Corporation neuchâteloise du cycle et branches annexes et l'Union suisse des installateurs concessionnaires en radio et télévision, Groupement des montagnes neuchâteloises, ont porté plainte en raison de ces faits contre Armand Torre qui a été condamné, le 29 mars 1955, à une amende de 1000 fr. par le Tribunal de police de Neuchâtel pour contravention aux art. 8 de la loi neuchâteloise du 18 avril 1922 sur la concurrence déloyale et les liquidations et 13 litt. b LCD. Le Tribunal de police a considéré que le prévenu avait violé l'art. 8 de la loi cantonale, aux termes duquel "l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix de vente doit toujours en indiquer le taux, sans cependant que celui-ci puisse dépasser le 10%", en donnant gratuitement une bicyclette d'enfant à l'acquéreur d'un appareil de radio, car la remise dépassait considérablement 10% et se situait généralement entre 20 et 30%, et en reprenant d'anciens appareils lors de l'achat de nouveaux, parce que les bonifications accordées représentaient des remises également très supérieures à 10%. Il a vu une infraction à l'art. 13 litt. b LCD dans le fait que Torre, afin de pouvoir pratiquer ces systèmes de vente, avait au préalable provoqué une hausse des prix de détail de la part de la fabrique allemande de radios Nora et avait dès lors trompé la clientèle.
C.- Torre a recouru contre ce jugement à la Cour de cassation pénale de Neuchâtel qui, par arrêt du 6 juillet 1955, l'a libéré du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD, mais a maintenu la condamnation pour violation de l'art. 8 de la loi cantonale, et a fixé l'amende à 800 fr.
D.- Torre s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation. Il fait valoir en résumé ce qui suit: L'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale, qui est une règle de droit civil, n'est pas valable, car l'art. 22 LCD réserve uniquement les prescriptions du droit cantonal concernant la police du commerce et de l'industrie. D'autre part, la limitation du taux des remises sur les prix à 10% ne tient pas compte du fait que la marge de bénéfice du vendeur varie suivant les branches du commerce. Dans la LCD, il n'est question nulle part de la concurrence en matière de prix; il en résulte que le législateur fédéral a estimé que, dans un régime d'économie libre, il n'était pas opportun d'intervenir dans la fixation des prix. C'est à tort que le juge cantonal a assimilé la reprise d'anciens appareils à l'octroi de rabais. L'administration fédérale des contributions soumet à l'impôt sur le chiffre d'affaires le montant de la reprise. Au demeurant, le recourant n'a pas été condamné pour avoir repris à des prix élevés de vieux appareils de radio, mais parce qu'il aurait annoncé ces reprises par une réclame tapageuse. Or, on ne peut pas condamner quelqu'un parce qu'il a fait paraître de grandes annonces alors qu'il n'aurait encouru aucune sanction s'il s'était borné à n'en publier que de petites; le procédé en soi est illicite ou ne l'est pas; il n'y a pas de moyen terme. Au sujet de la remise de bicyclettes, le recourant a consulté, avant de l'entreprendre, trois avocats qui n'y ont rien vu d'inadmissible, de sorte qu'il était de bonne foi. L'art. 20 LCD autorise le Conseil fédéral à édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Dans ce domaine, à la différence de ce que prévoit l'art. 19 LCD pour les liquidations, les cantons n'ont pas le pouvoir de légiférer. Au surplus, l'art. 20 al. 2 LCD statue expressément que les ristournes et les escomptes ainsi que les objets de peu de valeur donnés à titre de réclame ne sont pas considérés comme des primes.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour cantonale a annulé la condamnation du recourant pour concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD prononcée par le Tribunal de police; elle a considéré qu'en taisant les augmentations de prix obtenues de la fabrique allemande de radios, Torre n'avait pas donné des indications fallacieuses sur ses marchandises. La libération du recourant de ce chef de prévention n'a pas été attaquée devant le Tribunal fédéral.
La condamnation encourue par Torre en raison de la remise de bicyclettes d'enfant et la reprise d'anciens appareils de radio se fonde sur l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations du 18 avril 1922. Le recourant estime que cette disposition est contraire au droit fédéral, parce qu'elle ne ressortit pas à la police du commerce et de l'industrie.
Si l'art. 8 précité ne constitue pas une restriction de police, il était nul dès le début, car il est contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie garanti par l'art. 31 Cst. Aux termes de cette disposition constitutionnelle, les cantons n'ont en effet pas le droit de limiter la concurrence économique, si ce n'est par des prescriptions relevant du droit de police. Dans le domaine de la concurrence, ce sont les art. 19 et 22 LCD qui règlent, en conformité du principe inscrit à l'art. 31 Cst., la compétence législative que les cantons ont conservée. Si l'art. 22 LCD réserve les prescriptions du droit cantonal sur la police du commerce et de l'industrie, en particulier celles qui portent sur les procédés déloyaux en affaires, cela signifie que seules des dispositions de cette nature sont admissibles, la LCD réglant pour le surplus la matière de façon exhaustive. Dès lors, les jugements pénaux fondés sur des dispositions qui ne rentrent pas dans ce cadre sont contraires à la LCD et doivent être attaqués non plus, comme avant l'entrée en vigueur de cette loi, par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 31 Cst., mais par le moyen du pourvoi en nullité conformément aux art. 269 PPF et 84 al. 2 OJ.
Le pourvoi déposé par Torre est en conséquence recevable.
2. D'après la jurisprudence (RO 59 I 111/2, 63 I 220, 230, 65 I 72, 66 I 23, 70 I 147, 80 I 118/9, 127, 143, 353), les restrictions de police qui sont admissibles selon l'art. 31 Cst. sont celles qui ont pour but d'empêcher que l'ordre public ne soit troublé par une liberté sans limite dans le domaine de l'activité économique, qui tendent à éviter que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient mises en danger par une certaine façon de pratiquer le commerce ou encore celles qui luttent contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public; en revanche, des mesures qui, sans avoir ce but, mais par exemple pour des motifs concernant uniquement la prospérité générale, tendent à corriger le développement d'une branche économique, ne rentrent pas dans le cadre des restrictions autorisées par l'art. 31 Cst.
C'est dans le même sens que l'on doit entendre la notion de prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie qui sont réservées expressément aux cantons, ainsi que les dispositions pénales sur les contraventions, par l'art. 22 LCD. En outre, ainsi que le relève le message du Conseil fédéral du 3 novembre 1942 à l'appui du projet de loi sur la concurrence déloyale (FF 1942, pp. 671/2 ch. 2), puis- qu'on a assigné comme limite à la loi la lutte contre les abus de la concurrence, les dispositions sur les procédés déloyaux au sens strict, qui sont destinées à protéger le client contre l'exploitation dont il pourrait être l'objet de la part du commerçant, sont du ressort des cantons.
La question qui se pose est dès lors celle de savoir si l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations rentre dans les mesures de police admissibles. Cet article contient en réalité deux dispositions: d'une part, l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix doit toujours en indiquer le taux et, d'autre part, ce taux ne peut dépasser le 10%. Selon l'interprétation des deux juridictions cantonales, un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% n'est pas en soi interdit, mais le devient s'il est annoncé.
La disposition suivant laquelle l'annonce doit indiquer le taux de l'escompte ou de la remise sur le prix pourrait sans difficulté être considérée comme une mesure de police, car elle tend à protéger les clients contre des réclames trompeuses. La question de l'admissibilité de cette prescription ne se pose cependant pas en l'espèce, car le recourant a été condamné exclusivement pour contravention à l'autre disposition aux termes de laquelle l'escompte ou la remise sur le prix ne doit pas dépasser 10%. Cette seconde prescription, dans sa teneur absolue, n'est cependant pas admissible. La libre détermination des prix fait partie de la liberté d'exercer une activité économique sans avoir à subir l'ingérence de l'Etat (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 284). Or, l'octroi de rabais ou de remises rentre dans la fixation du prix, celui-ci étant par exemple réduit s'il y a paiement comptant ou dans d'autres cas. Si les réductions ne sont accordées que pendant un certain temps, on se trouve en présence d'une liquidation ou d'une opération analogue au sens des art. 17 LCD et 2 de l'ordonnance sur les liquidations et opérations analogues, pour laquelle une autorisation est nécessaire. Si elles ne sont au contraire pas limitées dans le temps, comme c'est le cas pour les ventes pratiquées par l'AMSA, elles ne pourraient être interdites ou soumises à des restrictions que si la protection des clients contre le risque d'une exploitation le justifiait. Un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% ne saurait cependant impliquer en soi le danger d'une tromperie à l'égard du client. Bien que l'octroi durable de rabais si élevés ne laisse pas d'être surprenant, on ne saurait en déduire d'emblée qu'il ne s'agit pas d'affaires correctes. Ainsi que le recourant le relève avec pertinence, la marge de bénéfice, qui est très inégale selon les branches et qui peut présenter de grandes différences entre les entreprises de la même branche suivant les charges et les possibilités d'achat, joue un rôle essentiel dans l'octroi de rabais. Dans le commerce de détail des appareils de radio, elle est très importante; d'après les constatations du Tribunal de police, elle atteint 40 à 42% et il s'y ajoute, cas échéant, 8 à 10% de primes dites de quantité et 5% d'escompte pour paiement au comptant. Cette situation confirme que des limitations générales de rabais fixées en chiffres ne sauraient être fondées sur des motifs relevant de la police du commerce. Elles tendent ouvertement ou de façon voilée à réglementer le marché. Le Ministère public neuchâtelois reconnaît d'ailleurs expressément que tel est le but de l'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale et les liquidations, car il déclare que cette disposition vise "à empêcher les commerçants d'attirer la clientèle chez eux au détriment de leurs concurrents". Lorsqu'il écrit qu'elle tend à éviter que des commerçants ne parviennent à ce résultat "en faisant miroiter aux yeux de l'acheteur éventuel l'avantage d'un escompte ou d'une remise d'un taux indéterminé ou dépassant 10%", il se méprend: en effet, l'art. 8 de la loi neuchâteloise interdit de façon absolue l'annonce de rabais dépassant 10% et non pas seulement dans le cas où le public est trompé, et le recourant n'a d'ailleurs pas été condamné pour avoir seulement fait miroiter des rabais élevés. Cependant, des interventions ressortissant à la politique économique dans le jeu de la concurrence sont interdites aux cantons selon l'art. 22 LCD, qui ne réserve en leur faveur que les prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie, de la même façon qu'elles sont exclues par l'art. 31 Cst. Les considérations énoncées dans l'arrêt RO 52 I 292/3 au sujet de la limitation des taux de rabais sous l'angle de l'art. 31 Cst. valent également ici.
3. On pourrait se demander si les ventes pratiquées par le recourant, la remise gratuite de bicyclettes et la reprise de vieux appareils de radio à des prix exagérés peuvent être considérées comme des remises sur les prix au sens de l'art. 8 de la loi cantonale. Le recourant le conteste. Il s'agit là toutefois de l'interprétation du droit cantonal qui n'aurait pu être attaquée que par la voie du recours de droit public pour arbitraire. Le recourant ne prétend pas que l'application de l'art. 8 précité aux systèmes de vente qu'il emploie soit arbitraire et ne puisse en aucune manière se justifier par des motifs objectifs; au demeurant, il aurait de toute façon été inadmissible de réunir dans le même acte le recours de droit public et le pourvoi en nullité.
La situation serait différente si le Conseil fédéral avait fait usage du pouvoir que lui confère l'art. 20 LCD d'édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Les cantons n'auraient alors plus le droit de légiférer dans ce domaine. Toutefois, aussi longtemps que l'ordonnance du Conseil fédéral n'a pas été édictée, la réglementation sur les primes reste de leur ressort (FLEINER/GIACOMETTI, op.cit. pp. 100/1, 305); rien ne s'oppose du point de vue du droit fédéral à ce qu'ils traitent les primes comme des rabais, à la condition qu'ils se tiennent dans les limites des prescriptions de police du commerce que l'art. 22 LCD réserve en leur faveur.
4. Pris dans sa teneur générale, l'art. 8 de la loi neuchâteloise, qui interdit absolument toute annonce d'un escompte ou d'une remise dépassant 10%, sort des limites admissibles au regard du droit fédératif. Il n'y a toutefois pas lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il condamne le recourant en vertu de cette disposition. Dans ses deux campagnes destinées à stimuler les ventes, le recourant a employé, en effet, des moyens déloyaux. Ainsi que l'expose le Tribunal de police au sujet de l'infraction de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD qu'il a retenue contre le recourant, celui-ci s'est adressé à la fabrique allemande de radios Nora et lui a demandé, pour pouvoir pratiquer ses systèmes de vente, d'augmenter les prix de détail en Suisse et de les porter de 360 fr. à 395 fr. pour l'appareil "Tarantella", de 635 fr. à 695 fr. pour le "Czardas", de 460 fr. à 595 fr. pour le "Mazurka"; à la suite de cette démarche, la fabrique a dû modifier ses prospectus imprimés et y porter les nouveaux prix. Ces constatations, reprises par la Cour de cassation neuchâteloise, lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis al. 1 PPF. Le recourant a ainsi compensé totalement ou partiellement les avantages qu'il annonçait aux acheteurs en provoquant au préalable une hausse du prix de détail de la part de la fabrique. Les acheteurs ont en réalité payé, grâce à l'augmentation du prix opérée spécialement à cet effet, ce que le recourant faisait miroiter à leurs yeux comme une faveur particulière. Certes, il n'y a en soi rien à objecter à ce que des détaillants fassent hausser les prix fixés par les fabricants. Cependant, lorsque cette démarche est effectuée en vue de faire croire aux acheteurs, par le moyen de rabais ou remises sur les prix, qu'ils bénéficient d'une faveur, on se trouve en présence d'un procédé déloyal. Il s'agit là d'une manoeuvre semblable à celle du commerçant qui, fixant ses prix comme il l'entend, commence par les augmenter à l'insu du public et accorde ensuite des rabais particulièrement engageants.
Si l'on restreint la portée de l'art. 8 de la loi neuchâteloise à l'interdiction des annonces trompeuses de rabais, qui est admissible en tant que prescription ressortissant à la police du commerce, la condamnation prononcée contre le recourant apparaît inattaquable du point de vue du droit fédéral. Il faudrait certes réprimer toutes les annonces trompeuses de rabais et non pas seulement celles qui concernent des escomptes et remises dépassant 10%, mais le texte de l'art. 8 ne le permet pas. Il se justifie en tout cas d'appliquer l'interdiction et la peine prévues par cette disposition aux annonces de cette nature qui se rapportent à des rabais dont le taux est supérieur à 10%. Il est certain que la Cour cantonale l'aurait fait si elle avait eu connaissance de la situation de droit; en effet, elle n'a pas libéré le recourant du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD parce qu'elle n'aurait pas considéré, contrairement à l'opinion du Tribunal de police, la manoeuvre incriminée comme déloyale, mais uniquement parce que Torre n'avait pas donné de fausses indications sur ses marchandises.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 22 UWG, 269 BStP. 1. Ein Strafurteil, das sich auf eine Vorschrift des kantonalen Rechtes stützt, die sich nicht im Rahmen des Art. 22 UWG hält, ist gemäss Art. 269 BStP mit der Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten (Erw. 1).
2. Das absolute Verbot der Ankündigung eines 10 % übersteigenden Rabatts oder einer entsprechenden Preisreduktion geht über die durch Art. 22 UWG gezogenen Grenzen hinaus und ist daher unzulässig (Erw. 2 und 3).
3. Eine auf Grund einer solchen Vorschrift erfolgte Verurteilung ist jedoch unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes solange nicht anfechtbar, als die Anwendung der betreffenden kantonalen Bestimmung auf das Verbot irreführender Ankündigungen von Rabatten beschränkt bleibt (Erw. 4).
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A.- Armand-Ovido Torre est membre du conseil d'administration et gérant des Arts Ménagers SA (AMSA) à Genève. Cette maison, qui a des magasins à Genève, Lausanne, Neuchâtel et Zurich, vend entre autres des appareils de radio.
Pour stimuler la vente, elle a entrepris des campagnes de propagande comportant notamment la remise gratuite d'une bicyclette d'enfant à tout acheteur d'un appareil de radio valant 450 fr. au moins et la reprise des anciens appareils, sans égard à leur valeur réelle, pour 100 à 200 fr. selon le prix du nouvel appareil acheté. Elle a fait à ce sujet une importante réclame dans de nombreux journaux et a obtenu un succès considérable.
B.- La maison Hug & Cie, le Groupement neuchâtelois des marchands de radio, la Corporation neuchâteloise du cycle et branches annexes et l'Union suisse des installateurs concessionnaires en radio et télévision, Groupement des montagnes neuchâteloises, ont porté plainte en raison de ces faits contre Armand Torre qui a été condamné, le 29 mars 1955, à une amende de 1000 fr. par le Tribunal de police de Neuchâtel pour contravention aux art. 8 de la loi neuchâteloise du 18 avril 1922 sur la concurrence déloyale et les liquidations et 13 litt. b LCD. Le Tribunal de police a considéré que le prévenu avait violé l'art. 8 de la loi cantonale, aux termes duquel "l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix de vente doit toujours en indiquer le taux, sans cependant que celui-ci puisse dépasser le 10%", en donnant gratuitement une bicyclette d'enfant à l'acquéreur d'un appareil de radio, car la remise dépassait considérablement 10% et se situait généralement entre 20 et 30%, et en reprenant d'anciens appareils lors de l'achat de nouveaux, parce que les bonifications accordées représentaient des remises également très supérieures à 10%. Il a vu une infraction à l'art. 13 litt. b LCD dans le fait que Torre, afin de pouvoir pratiquer ces systèmes de vente, avait au préalable provoqué une hausse des prix de détail de la part de la fabrique allemande de radios Nora et avait dès lors trompé la clientèle.
C.- Torre a recouru contre ce jugement à la Cour de cassation pénale de Neuchâtel qui, par arrêt du 6 juillet 1955, l'a libéré du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD, mais a maintenu la condamnation pour violation de l'art. 8 de la loi cantonale, et a fixé l'amende à 800 fr.
D.- Torre s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation. Il fait valoir en résumé ce qui suit: L'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale, qui est une règle de droit civil, n'est pas valable, car l'art. 22 LCD réserve uniquement les prescriptions du droit cantonal concernant la police du commerce et de l'industrie. D'autre part, la limitation du taux des remises sur les prix à 10% ne tient pas compte du fait que la marge de bénéfice du vendeur varie suivant les branches du commerce. Dans la LCD, il n'est question nulle part de la concurrence en matière de prix; il en résulte que le législateur fédéral a estimé que, dans un régime d'économie libre, il n'était pas opportun d'intervenir dans la fixation des prix. C'est à tort que le juge cantonal a assimilé la reprise d'anciens appareils à l'octroi de rabais. L'administration fédérale des contributions soumet à l'impôt sur le chiffre d'affaires le montant de la reprise. Au demeurant, le recourant n'a pas été condamné pour avoir repris à des prix élevés de vieux appareils de radio, mais parce qu'il aurait annoncé ces reprises par une réclame tapageuse. Or, on ne peut pas condamner quelqu'un parce qu'il a fait paraître de grandes annonces alors qu'il n'aurait encouru aucune sanction s'il s'était borné à n'en publier que de petites; le procédé en soi est illicite ou ne l'est pas; il n'y a pas de moyen terme. Au sujet de la remise de bicyclettes, le recourant a consulté, avant de l'entreprendre, trois avocats qui n'y ont rien vu d'inadmissible, de sorte qu'il était de bonne foi. L'art. 20 LCD autorise le Conseil fédéral à édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Dans ce domaine, à la différence de ce que prévoit l'art. 19 LCD pour les liquidations, les cantons n'ont pas le pouvoir de légiférer. Au surplus, l'art. 20 al. 2 LCD statue expressément que les ristournes et les escomptes ainsi que les objets de peu de valeur donnés à titre de réclame ne sont pas considérés comme des primes.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour cantonale a annulé la condamnation du recourant pour concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD prononcée par le Tribunal de police; elle a considéré qu'en taisant les augmentations de prix obtenues de la fabrique allemande de radios, Torre n'avait pas donné des indications fallacieuses sur ses marchandises. La libération du recourant de ce chef de prévention n'a pas été attaquée devant le Tribunal fédéral.
La condamnation encourue par Torre en raison de la remise de bicyclettes d'enfant et la reprise d'anciens appareils de radio se fonde sur l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations du 18 avril 1922. Le recourant estime que cette disposition est contraire au droit fédéral, parce qu'elle ne ressortit pas à la police du commerce et de l'industrie.
Si l'art. 8 précité ne constitue pas une restriction de police, il était nul dès le début, car il est contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie garanti par l'art. 31 Cst. Aux termes de cette disposition constitutionnelle, les cantons n'ont en effet pas le droit de limiter la concurrence économique, si ce n'est par des prescriptions relevant du droit de police. Dans le domaine de la concurrence, ce sont les art. 19 et 22 LCD qui règlent, en conformité du principe inscrit à l'art. 31 Cst., la compétence législative que les cantons ont conservée. Si l'art. 22 LCD réserve les prescriptions du droit cantonal sur la police du commerce et de l'industrie, en particulier celles qui portent sur les procédés déloyaux en affaires, cela signifie que seules des dispositions de cette nature sont admissibles, la LCD réglant pour le surplus la matière de façon exhaustive. Dès lors, les jugements pénaux fondés sur des dispositions qui ne rentrent pas dans ce cadre sont contraires à la LCD et doivent être attaqués non plus, comme avant l'entrée en vigueur de cette loi, par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 31 Cst., mais par le moyen du pourvoi en nullité conformément aux art. 269 PPF et 84 al. 2 OJ.
Le pourvoi déposé par Torre est en conséquence recevable.
2. D'après la jurisprudence (RO 59 I 111/2, 63 I 220, 230, 65 I 72, 66 I 23, 70 I 147, 80 I 118/9, 127, 143, 353), les restrictions de police qui sont admissibles selon l'art. 31 Cst. sont celles qui ont pour but d'empêcher que l'ordre public ne soit troublé par une liberté sans limite dans le domaine de l'activité économique, qui tendent à éviter que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient mises en danger par une certaine façon de pratiquer le commerce ou encore celles qui luttent contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public; en revanche, des mesures qui, sans avoir ce but, mais par exemple pour des motifs concernant uniquement la prospérité générale, tendent à corriger le développement d'une branche économique, ne rentrent pas dans le cadre des restrictions autorisées par l'art. 31 Cst.
C'est dans le même sens que l'on doit entendre la notion de prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie qui sont réservées expressément aux cantons, ainsi que les dispositions pénales sur les contraventions, par l'art. 22 LCD. En outre, ainsi que le relève le message du Conseil fédéral du 3 novembre 1942 à l'appui du projet de loi sur la concurrence déloyale (FF 1942, pp. 671/2 ch. 2), puis- qu'on a assigné comme limite à la loi la lutte contre les abus de la concurrence, les dispositions sur les procédés déloyaux au sens strict, qui sont destinées à protéger le client contre l'exploitation dont il pourrait être l'objet de la part du commerçant, sont du ressort des cantons.
La question qui se pose est dès lors celle de savoir si l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations rentre dans les mesures de police admissibles. Cet article contient en réalité deux dispositions: d'une part, l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix doit toujours en indiquer le taux et, d'autre part, ce taux ne peut dépasser le 10%. Selon l'interprétation des deux juridictions cantonales, un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% n'est pas en soi interdit, mais le devient s'il est annoncé.
La disposition suivant laquelle l'annonce doit indiquer le taux de l'escompte ou de la remise sur le prix pourrait sans difficulté être considérée comme une mesure de police, car elle tend à protéger les clients contre des réclames trompeuses. La question de l'admissibilité de cette prescription ne se pose cependant pas en l'espèce, car le recourant a été condamné exclusivement pour contravention à l'autre disposition aux termes de laquelle l'escompte ou la remise sur le prix ne doit pas dépasser 10%. Cette seconde prescription, dans sa teneur absolue, n'est cependant pas admissible. La libre détermination des prix fait partie de la liberté d'exercer une activité économique sans avoir à subir l'ingérence de l'Etat (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 284). Or, l'octroi de rabais ou de remises rentre dans la fixation du prix, celui-ci étant par exemple réduit s'il y a paiement comptant ou dans d'autres cas. Si les réductions ne sont accordées que pendant un certain temps, on se trouve en présence d'une liquidation ou d'une opération analogue au sens des art. 17 LCD et 2 de l'ordonnance sur les liquidations et opérations analogues, pour laquelle une autorisation est nécessaire. Si elles ne sont au contraire pas limitées dans le temps, comme c'est le cas pour les ventes pratiquées par l'AMSA, elles ne pourraient être interdites ou soumises à des restrictions que si la protection des clients contre le risque d'une exploitation le justifiait. Un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% ne saurait cependant impliquer en soi le danger d'une tromperie à l'égard du client. Bien que l'octroi durable de rabais si élevés ne laisse pas d'être surprenant, on ne saurait en déduire d'emblée qu'il ne s'agit pas d'affaires correctes. Ainsi que le recourant le relève avec pertinence, la marge de bénéfice, qui est très inégale selon les branches et qui peut présenter de grandes différences entre les entreprises de la même branche suivant les charges et les possibilités d'achat, joue un rôle essentiel dans l'octroi de rabais. Dans le commerce de détail des appareils de radio, elle est très importante; d'après les constatations du Tribunal de police, elle atteint 40 à 42% et il s'y ajoute, cas échéant, 8 à 10% de primes dites de quantité et 5% d'escompte pour paiement au comptant. Cette situation confirme que des limitations générales de rabais fixées en chiffres ne sauraient être fondées sur des motifs relevant de la police du commerce. Elles tendent ouvertement ou de façon voilée à réglementer le marché. Le Ministère public neuchâtelois reconnaît d'ailleurs expressément que tel est le but de l'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale et les liquidations, car il déclare que cette disposition vise "à empêcher les commerçants d'attirer la clientèle chez eux au détriment de leurs concurrents". Lorsqu'il écrit qu'elle tend à éviter que des commerçants ne parviennent à ce résultat "en faisant miroiter aux yeux de l'acheteur éventuel l'avantage d'un escompte ou d'une remise d'un taux indéterminé ou dépassant 10%", il se méprend: en effet, l'art. 8 de la loi neuchâteloise interdit de façon absolue l'annonce de rabais dépassant 10% et non pas seulement dans le cas où le public est trompé, et le recourant n'a d'ailleurs pas été condamné pour avoir seulement fait miroiter des rabais élevés. Cependant, des interventions ressortissant à la politique économique dans le jeu de la concurrence sont interdites aux cantons selon l'art. 22 LCD, qui ne réserve en leur faveur que les prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie, de la même façon qu'elles sont exclues par l'art. 31 Cst. Les considérations énoncées dans l'arrêt RO 52 I 292/3 au sujet de la limitation des taux de rabais sous l'angle de l'art. 31 Cst. valent également ici.
3. On pourrait se demander si les ventes pratiquées par le recourant, la remise gratuite de bicyclettes et la reprise de vieux appareils de radio à des prix exagérés peuvent être considérées comme des remises sur les prix au sens de l'art. 8 de la loi cantonale. Le recourant le conteste. Il s'agit là toutefois de l'interprétation du droit cantonal qui n'aurait pu être attaquée que par la voie du recours de droit public pour arbitraire. Le recourant ne prétend pas que l'application de l'art. 8 précité aux systèmes de vente qu'il emploie soit arbitraire et ne puisse en aucune manière se justifier par des motifs objectifs; au demeurant, il aurait de toute façon été inadmissible de réunir dans le même acte le recours de droit public et le pourvoi en nullité.
La situation serait différente si le Conseil fédéral avait fait usage du pouvoir que lui confère l'art. 20 LCD d'édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Les cantons n'auraient alors plus le droit de légiférer dans ce domaine. Toutefois, aussi longtemps que l'ordonnance du Conseil fédéral n'a pas été édictée, la réglementation sur les primes reste de leur ressort (FLEINER/GIACOMETTI, op.cit. pp. 100/1, 305); rien ne s'oppose du point de vue du droit fédéral à ce qu'ils traitent les primes comme des rabais, à la condition qu'ils se tiennent dans les limites des prescriptions de police du commerce que l'art. 22 LCD réserve en leur faveur.
4. Pris dans sa teneur générale, l'art. 8 de la loi neuchâteloise, qui interdit absolument toute annonce d'un escompte ou d'une remise dépassant 10%, sort des limites admissibles au regard du droit fédératif. Il n'y a toutefois pas lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il condamne le recourant en vertu de cette disposition. Dans ses deux campagnes destinées à stimuler les ventes, le recourant a employé, en effet, des moyens déloyaux. Ainsi que l'expose le Tribunal de police au sujet de l'infraction de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD qu'il a retenue contre le recourant, celui-ci s'est adressé à la fabrique allemande de radios Nora et lui a demandé, pour pouvoir pratiquer ses systèmes de vente, d'augmenter les prix de détail en Suisse et de les porter de 360 fr. à 395 fr. pour l'appareil "Tarantella", de 635 fr. à 695 fr. pour le "Czardas", de 460 fr. à 595 fr. pour le "Mazurka"; à la suite de cette démarche, la fabrique a dû modifier ses prospectus imprimés et y porter les nouveaux prix. Ces constatations, reprises par la Cour de cassation neuchâteloise, lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis al. 1 PPF. Le recourant a ainsi compensé totalement ou partiellement les avantages qu'il annonçait aux acheteurs en provoquant au préalable une hausse du prix de détail de la part de la fabrique. Les acheteurs ont en réalité payé, grâce à l'augmentation du prix opérée spécialement à cet effet, ce que le recourant faisait miroiter à leurs yeux comme une faveur particulière. Certes, il n'y a en soi rien à objecter à ce que des détaillants fassent hausser les prix fixés par les fabricants. Cependant, lorsque cette démarche est effectuée en vue de faire croire aux acheteurs, par le moyen de rabais ou remises sur les prix, qu'ils bénéficient d'une faveur, on se trouve en présence d'un procédé déloyal. Il s'agit là d'une manoeuvre semblable à celle du commerçant qui, fixant ses prix comme il l'entend, commence par les augmenter à l'insu du public et accorde ensuite des rabais particulièrement engageants.
Si l'on restreint la portée de l'art. 8 de la loi neuchâteloise à l'interdiction des annonces trompeuses de rabais, qui est admissible en tant que prescription ressortissant à la police du commerce, la condamnation prononcée contre le recourant apparaît inattaquable du point de vue du droit fédéral. Il faudrait certes réprimer toutes les annonces trompeuses de rabais et non pas seulement celles qui concernent des escomptes et remises dépassant 10%, mais le texte de l'art. 8 ne le permet pas. Il se justifie en tout cas d'appliquer l'interdiction et la peine prévues par cette disposition aux annonces de cette nature qui se rapportent à des rabais dont le taux est supérieur à 10%. Il est certain que la Cour cantonale l'aurait fait si elle avait eu connaissance de la situation de droit; en effet, elle n'a pas libéré le recourant du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD parce qu'elle n'aurait pas considéré, contrairement à l'opinion du Tribunal de police, la manoeuvre incriminée comme déloyale, mais uniquement parce que Torre n'avait pas donné de fausses indications sur ses marchandises.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 22 LCD, 269 PPF. 1. Un jugement pénal fondé sur une disposition du droit cantonal qui ne rentre pas dans le cadre de l'art. 22 LCD doit être attaqué par le moyen du pourvoi en nullité conformément à l'art. 269 PPF (consid. 1).
2. La disposition du droit cantonal qui interdit absolument toute annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix dépassant 10% sort des limites tracées par l'art. 22 LCD et n'est pas admissible (consid. 2 et 3).
3. La condamnation prononcée en vertu de cette disposition est cependant inattaquable du point de vue du droit fédéral, si l'on en restreint l'application à l'interdiction des annonces trompeuses de rabais (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 48
A.- Armand-Ovido Torre est membre du conseil d'administration et gérant des Arts Ménagers SA (AMSA) à Genève. Cette maison, qui a des magasins à Genève, Lausanne, Neuchâtel et Zurich, vend entre autres des appareils de radio.
Pour stimuler la vente, elle a entrepris des campagnes de propagande comportant notamment la remise gratuite d'une bicyclette d'enfant à tout acheteur d'un appareil de radio valant 450 fr. au moins et la reprise des anciens appareils, sans égard à leur valeur réelle, pour 100 à 200 fr. selon le prix du nouvel appareil acheté. Elle a fait à ce sujet une importante réclame dans de nombreux journaux et a obtenu un succès considérable.
B.- La maison Hug & Cie, le Groupement neuchâtelois des marchands de radio, la Corporation neuchâteloise du cycle et branches annexes et l'Union suisse des installateurs concessionnaires en radio et télévision, Groupement des montagnes neuchâteloises, ont porté plainte en raison de ces faits contre Armand Torre qui a été condamné, le 29 mars 1955, à une amende de 1000 fr. par le Tribunal de police de Neuchâtel pour contravention aux art. 8 de la loi neuchâteloise du 18 avril 1922 sur la concurrence déloyale et les liquidations et 13 litt. b LCD. Le Tribunal de police a considéré que le prévenu avait violé l'art. 8 de la loi cantonale, aux termes duquel "l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix de vente doit toujours en indiquer le taux, sans cependant que celui-ci puisse dépasser le 10%", en donnant gratuitement une bicyclette d'enfant à l'acquéreur d'un appareil de radio, car la remise dépassait considérablement 10% et se situait généralement entre 20 et 30%, et en reprenant d'anciens appareils lors de l'achat de nouveaux, parce que les bonifications accordées représentaient des remises également très supérieures à 10%. Il a vu une infraction à l'art. 13 litt. b LCD dans le fait que Torre, afin de pouvoir pratiquer ces systèmes de vente, avait au préalable provoqué une hausse des prix de détail de la part de la fabrique allemande de radios Nora et avait dès lors trompé la clientèle.
C.- Torre a recouru contre ce jugement à la Cour de cassation pénale de Neuchâtel qui, par arrêt du 6 juillet 1955, l'a libéré du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD, mais a maintenu la condamnation pour violation de l'art. 8 de la loi cantonale, et a fixé l'amende à 800 fr.
D.- Torre s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation. Il fait valoir en résumé ce qui suit: L'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale, qui est une règle de droit civil, n'est pas valable, car l'art. 22 LCD réserve uniquement les prescriptions du droit cantonal concernant la police du commerce et de l'industrie. D'autre part, la limitation du taux des remises sur les prix à 10% ne tient pas compte du fait que la marge de bénéfice du vendeur varie suivant les branches du commerce. Dans la LCD, il n'est question nulle part de la concurrence en matière de prix; il en résulte que le législateur fédéral a estimé que, dans un régime d'économie libre, il n'était pas opportun d'intervenir dans la fixation des prix. C'est à tort que le juge cantonal a assimilé la reprise d'anciens appareils à l'octroi de rabais. L'administration fédérale des contributions soumet à l'impôt sur le chiffre d'affaires le montant de la reprise. Au demeurant, le recourant n'a pas été condamné pour avoir repris à des prix élevés de vieux appareils de radio, mais parce qu'il aurait annoncé ces reprises par une réclame tapageuse. Or, on ne peut pas condamner quelqu'un parce qu'il a fait paraître de grandes annonces alors qu'il n'aurait encouru aucune sanction s'il s'était borné à n'en publier que de petites; le procédé en soi est illicite ou ne l'est pas; il n'y a pas de moyen terme. Au sujet de la remise de bicyclettes, le recourant a consulté, avant de l'entreprendre, trois avocats qui n'y ont rien vu d'inadmissible, de sorte qu'il était de bonne foi. L'art. 20 LCD autorise le Conseil fédéral à édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Dans ce domaine, à la différence de ce que prévoit l'art. 19 LCD pour les liquidations, les cantons n'ont pas le pouvoir de légiférer. Au surplus, l'art. 20 al. 2 LCD statue expressément que les ristournes et les escomptes ainsi que les objets de peu de valeur donnés à titre de réclame ne sont pas considérés comme des primes.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour cantonale a annulé la condamnation du recourant pour concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD prononcée par le Tribunal de police; elle a considéré qu'en taisant les augmentations de prix obtenues de la fabrique allemande de radios, Torre n'avait pas donné des indications fallacieuses sur ses marchandises. La libération du recourant de ce chef de prévention n'a pas été attaquée devant le Tribunal fédéral.
La condamnation encourue par Torre en raison de la remise de bicyclettes d'enfant et la reprise d'anciens appareils de radio se fonde sur l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations du 18 avril 1922. Le recourant estime que cette disposition est contraire au droit fédéral, parce qu'elle ne ressortit pas à la police du commerce et de l'industrie.
Si l'art. 8 précité ne constitue pas une restriction de police, il était nul dès le début, car il est contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie garanti par l'art. 31 Cst. Aux termes de cette disposition constitutionnelle, les cantons n'ont en effet pas le droit de limiter la concurrence économique, si ce n'est par des prescriptions relevant du droit de police. Dans le domaine de la concurrence, ce sont les art. 19 et 22 LCD qui règlent, en conformité du principe inscrit à l'art. 31 Cst., la compétence législative que les cantons ont conservée. Si l'art. 22 LCD réserve les prescriptions du droit cantonal sur la police du commerce et de l'industrie, en particulier celles qui portent sur les procédés déloyaux en affaires, cela signifie que seules des dispositions de cette nature sont admissibles, la LCD réglant pour le surplus la matière de façon exhaustive. Dès lors, les jugements pénaux fondés sur des dispositions qui ne rentrent pas dans ce cadre sont contraires à la LCD et doivent être attaqués non plus, comme avant l'entrée en vigueur de cette loi, par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 31 Cst., mais par le moyen du pourvoi en nullité conformément aux art. 269 PPF et 84 al. 2 OJ.
Le pourvoi déposé par Torre est en conséquence recevable.
2. D'après la jurisprudence (RO 59 I 111/2, 63 I 220, 230, 65 I 72, 66 I 23, 70 I 147, 80 I 118/9, 127, 143, 353), les restrictions de police qui sont admissibles selon l'art. 31 Cst. sont celles qui ont pour but d'empêcher que l'ordre public ne soit troublé par une liberté sans limite dans le domaine de l'activité économique, qui tendent à éviter que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient mises en danger par une certaine façon de pratiquer le commerce ou encore celles qui luttent contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public; en revanche, des mesures qui, sans avoir ce but, mais par exemple pour des motifs concernant uniquement la prospérité générale, tendent à corriger le développement d'une branche économique, ne rentrent pas dans le cadre des restrictions autorisées par l'art. 31 Cst.
C'est dans le même sens que l'on doit entendre la notion de prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie qui sont réservées expressément aux cantons, ainsi que les dispositions pénales sur les contraventions, par l'art. 22 LCD. En outre, ainsi que le relève le message du Conseil fédéral du 3 novembre 1942 à l'appui du projet de loi sur la concurrence déloyale (FF 1942, pp. 671/2 ch. 2), puis- qu'on a assigné comme limite à la loi la lutte contre les abus de la concurrence, les dispositions sur les procédés déloyaux au sens strict, qui sont destinées à protéger le client contre l'exploitation dont il pourrait être l'objet de la part du commerçant, sont du ressort des cantons.
La question qui se pose est dès lors celle de savoir si l'art. 8 de la loi neuchâteloise sur la concurrence déloyale et les liquidations rentre dans les mesures de police admissibles. Cet article contient en réalité deux dispositions: d'une part, l'annonce d'un escompte ou d'une remise sur le prix doit toujours en indiquer le taux et, d'autre part, ce taux ne peut dépasser le 10%. Selon l'interprétation des deux juridictions cantonales, un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% n'est pas en soi interdit, mais le devient s'il est annoncé.
La disposition suivant laquelle l'annonce doit indiquer le taux de l'escompte ou de la remise sur le prix pourrait sans difficulté être considérée comme une mesure de police, car elle tend à protéger les clients contre des réclames trompeuses. La question de l'admissibilité de cette prescription ne se pose cependant pas en l'espèce, car le recourant a été condamné exclusivement pour contravention à l'autre disposition aux termes de laquelle l'escompte ou la remise sur le prix ne doit pas dépasser 10%. Cette seconde prescription, dans sa teneur absolue, n'est cependant pas admissible. La libre détermination des prix fait partie de la liberté d'exercer une activité économique sans avoir à subir l'ingérence de l'Etat (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 284). Or, l'octroi de rabais ou de remises rentre dans la fixation du prix, celui-ci étant par exemple réduit s'il y a paiement comptant ou dans d'autres cas. Si les réductions ne sont accordées que pendant un certain temps, on se trouve en présence d'une liquidation ou d'une opération analogue au sens des art. 17 LCD et 2 de l'ordonnance sur les liquidations et opérations analogues, pour laquelle une autorisation est nécessaire. Si elles ne sont au contraire pas limitées dans le temps, comme c'est le cas pour les ventes pratiquées par l'AMSA, elles ne pourraient être interdites ou soumises à des restrictions que si la protection des clients contre le risque d'une exploitation le justifiait. Un escompte ou une remise sur le prix dépassant 10% ne saurait cependant impliquer en soi le danger d'une tromperie à l'égard du client. Bien que l'octroi durable de rabais si élevés ne laisse pas d'être surprenant, on ne saurait en déduire d'emblée qu'il ne s'agit pas d'affaires correctes. Ainsi que le recourant le relève avec pertinence, la marge de bénéfice, qui est très inégale selon les branches et qui peut présenter de grandes différences entre les entreprises de la même branche suivant les charges et les possibilités d'achat, joue un rôle essentiel dans l'octroi de rabais. Dans le commerce de détail des appareils de radio, elle est très importante; d'après les constatations du Tribunal de police, elle atteint 40 à 42% et il s'y ajoute, cas échéant, 8 à 10% de primes dites de quantité et 5% d'escompte pour paiement au comptant. Cette situation confirme que des limitations générales de rabais fixées en chiffres ne sauraient être fondées sur des motifs relevant de la police du commerce. Elles tendent ouvertement ou de façon voilée à réglementer le marché. Le Ministère public neuchâtelois reconnaît d'ailleurs expressément que tel est le but de l'art. 8 de la loi cantonale sur la concurrence déloyale et les liquidations, car il déclare que cette disposition vise "à empêcher les commerçants d'attirer la clientèle chez eux au détriment de leurs concurrents". Lorsqu'il écrit qu'elle tend à éviter que des commerçants ne parviennent à ce résultat "en faisant miroiter aux yeux de l'acheteur éventuel l'avantage d'un escompte ou d'une remise d'un taux indéterminé ou dépassant 10%", il se méprend: en effet, l'art. 8 de la loi neuchâteloise interdit de façon absolue l'annonce de rabais dépassant 10% et non pas seulement dans le cas où le public est trompé, et le recourant n'a d'ailleurs pas été condamné pour avoir seulement fait miroiter des rabais élevés. Cependant, des interventions ressortissant à la politique économique dans le jeu de la concurrence sont interdites aux cantons selon l'art. 22 LCD, qui ne réserve en leur faveur que les prescriptions sur la police du commerce et de l'industrie, de la même façon qu'elles sont exclues par l'art. 31 Cst. Les considérations énoncées dans l'arrêt RO 52 I 292/3 au sujet de la limitation des taux de rabais sous l'angle de l'art. 31 Cst. valent également ici.
3. On pourrait se demander si les ventes pratiquées par le recourant, la remise gratuite de bicyclettes et la reprise de vieux appareils de radio à des prix exagérés peuvent être considérées comme des remises sur les prix au sens de l'art. 8 de la loi cantonale. Le recourant le conteste. Il s'agit là toutefois de l'interprétation du droit cantonal qui n'aurait pu être attaquée que par la voie du recours de droit public pour arbitraire. Le recourant ne prétend pas que l'application de l'art. 8 précité aux systèmes de vente qu'il emploie soit arbitraire et ne puisse en aucune manière se justifier par des motifs objectifs; au demeurant, il aurait de toute façon été inadmissible de réunir dans le même acte le recours de droit public et le pourvoi en nullité.
La situation serait différente si le Conseil fédéral avait fait usage du pouvoir que lui confère l'art. 20 LCD d'édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Les cantons n'auraient alors plus le droit de légiférer dans ce domaine. Toutefois, aussi longtemps que l'ordonnance du Conseil fédéral n'a pas été édictée, la réglementation sur les primes reste de leur ressort (FLEINER/GIACOMETTI, op.cit. pp. 100/1, 305); rien ne s'oppose du point de vue du droit fédéral à ce qu'ils traitent les primes comme des rabais, à la condition qu'ils se tiennent dans les limites des prescriptions de police du commerce que l'art. 22 LCD réserve en leur faveur.
4. Pris dans sa teneur générale, l'art. 8 de la loi neuchâteloise, qui interdit absolument toute annonce d'un escompte ou d'une remise dépassant 10%, sort des limites admissibles au regard du droit fédératif. Il n'y a toutefois pas lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il condamne le recourant en vertu de cette disposition. Dans ses deux campagnes destinées à stimuler les ventes, le recourant a employé, en effet, des moyens déloyaux. Ainsi que l'expose le Tribunal de police au sujet de l'infraction de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD qu'il a retenue contre le recourant, celui-ci s'est adressé à la fabrique allemande de radios Nora et lui a demandé, pour pouvoir pratiquer ses systèmes de vente, d'augmenter les prix de détail en Suisse et de les porter de 360 fr. à 395 fr. pour l'appareil "Tarantella", de 635 fr. à 695 fr. pour le "Czardas", de 460 fr. à 595 fr. pour le "Mazurka"; à la suite de cette démarche, la fabrique a dû modifier ses prospectus imprimés et y porter les nouveaux prix. Ces constatations, reprises par la Cour de cassation neuchâteloise, lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis al. 1 PPF. Le recourant a ainsi compensé totalement ou partiellement les avantages qu'il annonçait aux acheteurs en provoquant au préalable une hausse du prix de détail de la part de la fabrique. Les acheteurs ont en réalité payé, grâce à l'augmentation du prix opérée spécialement à cet effet, ce que le recourant faisait miroiter à leurs yeux comme une faveur particulière. Certes, il n'y a en soi rien à objecter à ce que des détaillants fassent hausser les prix fixés par les fabricants. Cependant, lorsque cette démarche est effectuée en vue de faire croire aux acheteurs, par le moyen de rabais ou remises sur les prix, qu'ils bénéficient d'une faveur, on se trouve en présence d'un procédé déloyal. Il s'agit là d'une manoeuvre semblable à celle du commerçant qui, fixant ses prix comme il l'entend, commence par les augmenter à l'insu du public et accorde ensuite des rabais particulièrement engageants.
Si l'on restreint la portée de l'art. 8 de la loi neuchâteloise à l'interdiction des annonces trompeuses de rabais, qui est admissible en tant que prescription ressortissant à la police du commerce, la condamnation prononcée contre le recourant apparaît inattaquable du point de vue du droit fédéral. Il faudrait certes réprimer toutes les annonces trompeuses de rabais et non pas seulement celles qui concernent des escomptes et remises dépassant 10%, mais le texte de l'art. 8 ne le permet pas. Il se justifie en tout cas d'appliquer l'interdiction et la peine prévues par cette disposition aux annonces de cette nature qui se rapportent à des rabais dont le taux est supérieur à 10%. Il est certain que la Cour cantonale l'aurait fait si elle avait eu connaissance de la situation de droit; en effet, elle n'a pas libéré le recourant du chef de prévention de concurrence déloyale au sens de l'art. 13 litt. b LCD parce qu'elle n'aurait pas considéré, contrairement à l'opinion du Tribunal de police, la manoeuvre incriminée comme déloyale, mais uniquement parce que Torre n'avait pas donné de fausses indications sur ses marchandises.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 22 LCS, 269 PPF. 1. Una sentenza penale, fondata su una disposizione del diritto cantonale che non rientra nell'ambito dell'art. 22 LCS, dev'essere impugnata mediante ricorso per cassazione, giusta l'art. 269 PPF (consid. 1).
2. Il disposto di diritto cantonale che vieta in modo assoluto ogni annuncio di uno sconto o di un ribasso superiori al 10% esce dai limiti segnati dall'art. 22 LCS ed è inammissibile (consid. 2 e 3).
3. La condanna pronunciata in virtù di un disposto siffatto è tuttavia inoppugnabile dal punto di vista del diritto federale,quando l'applicazione dello stesso è limitata al divieto di annunci di ribasso che possono indurre in errore (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
Wie der Kassationshof schon öfters ausgeführt hat, ist Einsicht in die Verwerflichkeit der verübten Tat erste Voraussetzung einer dauernden Besserung und damit des bedingten Strafvollzuges. Auf Einsichtslosigkeit darf jedoch aus dem Leugnen des Angeklagten nicht schlechthin geschlossen werden. Wer seinen Fehler einsieht und nur aus Angst vor der Strafe, aus Rücksicht auf Angehörige oder aus sonst einem Grunde leugnet, der die Besserungsabsichten nicht beeinträchtigt, hat nicht schon wegen des Leugnens allein die Strafe verwirkt (vgl. nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 25. Februar 1949 i.S. Boden). In Hinsicht auf das Gebot einer einheitlichen Gesetzesanwendung ist es daher unerlässlich, dass die kantonale Behörde in ihrem Urteil darlegt, inwiefern sich der Täter einsichtslos gezeigt hat. Nur auf diese Weise lässt sich beurteilen, ob ein Mass von Einsichtslosigkeit gegeben ist, das die schlechte Prognose rechtfertigt.
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Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Art. 277 BStP. Die kantonale Behörde hat bei Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen Einsichtslosigkeit des Täters in ihrem Urteil darzulegen, inwiefern sich dieser einsichtslos gezeigt hat.
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Aus den Erwägungen:
Wie der Kassationshof schon öfters ausgeführt hat, ist Einsicht in die Verwerflichkeit der verübten Tat erste Voraussetzung einer dauernden Besserung und damit des bedingten Strafvollzuges. Auf Einsichtslosigkeit darf jedoch aus dem Leugnen des Angeklagten nicht schlechthin geschlossen werden. Wer seinen Fehler einsieht und nur aus Angst vor der Strafe, aus Rücksicht auf Angehörige oder aus sonst einem Grunde leugnet, der die Besserungsabsichten nicht beeinträchtigt, hat nicht schon wegen des Leugnens allein die Strafe verwirkt (vgl. nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 25. Februar 1949 i.S. Boden). In Hinsicht auf das Gebot einer einheitlichen Gesetzesanwendung ist es daher unerlässlich, dass die kantonale Behörde in ihrem Urteil darlegt, inwiefern sich der Täter einsichtslos gezeigt hat. Nur auf diese Weise lässt sich beurteilen, ob ein Mass von Einsichtslosigkeit gegeben ist, das die schlechte Prognose rechtfertigt.
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Art. 41 ch. 1 al. 2 CP, art. 277 PPF. Lorsque l'autorité cantonale refuse le sursis pour le motif que l'auteur n'a pas conscience de sa faute, elle doit exposer dans son jugement dans quelle mesure le délinquant a montré qu'il n'avait pas compris le caractère condamnable de ses actes.
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Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
Wie der Kassationshof schon öfters ausgeführt hat, ist Einsicht in die Verwerflichkeit der verübten Tat erste Voraussetzung einer dauernden Besserung und damit des bedingten Strafvollzuges. Auf Einsichtslosigkeit darf jedoch aus dem Leugnen des Angeklagten nicht schlechthin geschlossen werden. Wer seinen Fehler einsieht und nur aus Angst vor der Strafe, aus Rücksicht auf Angehörige oder aus sonst einem Grunde leugnet, der die Besserungsabsichten nicht beeinträchtigt, hat nicht schon wegen des Leugnens allein die Strafe verwirkt (vgl. nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 25. Februar 1949 i.S. Boden). In Hinsicht auf das Gebot einer einheitlichen Gesetzesanwendung ist es daher unerlässlich, dass die kantonale Behörde in ihrem Urteil darlegt, inwiefern sich der Täter einsichtslos gezeigt hat. Nur auf diese Weise lässt sich beurteilen, ob ein Mass von Einsichtslosigkeit gegeben ist, das die schlechte Prognose rechtfertigt.
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Art. 41 Num. 1 cp. 2 CP, art. 277 PPF. Quando l'autorità cantonale rifiuta la sospensione condizionale della pena per il motivo che l'autore non ha coscienza della sua colpa, essa deve esporre nella sua sentenza in quale misura il colpevole ha dimostrato di non aver capito il carattere condannabile dei suoi atti.
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Sachverhalt ab Seite 57
In einem Strafermittlungsverfahren der Eidgenössischen Getreideverwaltung wurden verantwortliche Angestellte der Mühle X, die der Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 beschuldigt wird, vom Untersuchungsrichter des Bezirkes F wegen Kollusionsgefahr verhaftet. Zehn Tage später ersuchte dieser die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Aufrechterhaltung der Haft zu bewilligen. Ferner erhob einer der beschuldigten Angestellten Beschwerde gegen die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bundesstrafprozess, der in Art. 279 ff. Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze und in Art. 321 ff. das Strafverfügungsverfahren der Verwaltung bei Übertretungen anderer Bundesgesetze ordnet, sieht für das Ermittlungsverfahren der Verwaltung keine Verhaftung des Beschuldigten vor. Davon abweichend wird in Art. 34 Abs. 2 des BB über die Brotgetreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 die Verhaftung des Beschuldigten als zulässig erklärt und die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls den nach kantonalem Recht hiefür zuständigen Untersuchungsrichtern und Beamten der gerichtlichen Polizei erteilt. Damit sind offenbar diejenigen Untersuchungs- und Polizeiorgane gemeint, die sachlich und örtlich zuständig wären, wenn es sich um ein kantonales Untersuchungsverfahren handelte. Ob es sachlich gerechtfertigt ist, im Ermittlungsverfahren einer eidgenössischen Verwaltung kantonale Justizorgane zum Erlass von Haftbefehlen heranzuziehen, oder ob es nicht zweckmässiger wäre, die Bundesanwaltschaft damit zu betrauen, die nach Art. 45 Ziff. 1 BStP auch im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren vor Anhebung der eidg. Voruntersuchung zum Erlass von Haftbefehlen zuständig ist, muss dahingestellt bleiben.
Nach Art. 34 Abs. 3 des erwähnten Bundesbeschlusses finden im Verfahren der Getreideverwaltung die Art. 39 - 64 und 74 - 85 BStP, die u.a. die Voraussetzungen, den Vollzug und die Dauer der Haft regeln, sinngemäss Anwendung. Es fragt sich, ob auch Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP anwendbar sind, wonach eine Kollusionshaft nur mit Bewilligung der Anklagekammer des Bundesgerichts länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf und gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann. Diese beiden Bestimmungen, die sich aus der in Art. 11 BStP begründeten Zuständigkeit der Anklagekammer als Aufsichtsbehörde über die Voruntersuchung und als Beschwerdeinstanz gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters erklären, sind nach ihrem Wortlaut und nach ständiger Rechtssprechung nur auf Verhaftungen anwendbar, die während der eidgenössischen Voruntersuchung angeordnet werden. Sowohl die Bundesanwaltschaft, welche ausserhalb der Voruntersuchung bis zur Anklageerhebung zum Erlass von Haftbefehlen und zum Entscheid über die Aufrechterhaltung der Haft befugt ist (BGE 74 IV 182), als auch die eidgenössischen Verwaltungsstellen, die eine Untersuchung führen, unterstehen den ihnen übergeordneten Departementen und letztlich dem Bundesrat als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen. Die Anklagekammer über Haftverlängerungen und Haftbeschwerden in einem Verwaltungsverfahren entscheiden zu lassen, ist mit der in Bundesstrafsachen geltenden Kompetenzordnung nur schwer vereinbar und umsoweniger verständlich, als letztinstanzlich der Bundesrat über alle Untersuchungsmassnahmen der Getreideverwaltung die Aufsicht ausübt und über Beschwerden, z.B. gegen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen, zu entscheiden hat.
Allein der Wortlaut des Art. 34 Abs. 3 des BB vom 19. Juni 1953, der eindeutig auf die Art. 51 und 52 BStP verweist, lässt trotz des einschränkenden Ausdruckes "sinngemäss" kaum eine andere Auslegung zu, als dass in diesem Ausnahmefall die Anklagekammer zuständig erklärt werden wollte. Der Grund für diese Ordnung liegt offenbar darin, dass die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls nicht der mit der Untersuchung betrauten Getreideverwaltung oder einer andern der Aufsicht des Bundesrates unterstellten Bundesbehörde zusteht, sondern ausschliesslich den kantonalen Justizorganen, und dass dieser Ausscheidung der Kompetenzen das Bestreben zugrunde lag, dem Beschuldigten einen erhöhten Schutz gegenüber der Bundesverwaltung zu bieten (Botschaft des BR vom 10. Februar 1953). Ist daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeweg an den Bundesrat ausgeschlossen werden wollte, so bleibt nur die Möglichkeit der Anrufung der Anklagekammer des Bundesgerichts oder der nach kantonalem Recht für Haftfragen zuständigen oberen Instanz. Der letztere Weg fällt indessen ausser Betracht; da der kantonale Untersuchungsrichter die Vorschriften des Bundesstrafverfahrens anzuwenden hat (Art. 45 Ziff. 1 BStP) und in einem eidgenössischen Verfahren mitwirkt, das sich möglicherweise auf Beschuldigte in verschiedenen Kantonen erstreckt, kann im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung die letzte Entscheidung nur bei einer eidgenössischen Instanz liegen.
Die Zuständigkeit der Anklagekammer ist demnach zu bejahen, und es ist auf das Haftverlängerungsgesuch des Untersuchungsrichters sowie auf die Beschwerde des Beschuldigten A. einzutreten.
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Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP. Zuständigkeit der Anklagekammer zur Behandlung von Haftverlängerungs- und Haftentlassungsgesuchen im Verfahren der Eidg. Getreideverwaltung betr. Widerhandlungen gegen Bestimmungen des BB über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953.
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Sachverhalt ab Seite 57
In einem Strafermittlungsverfahren der Eidgenössischen Getreideverwaltung wurden verantwortliche Angestellte der Mühle X, die der Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 beschuldigt wird, vom Untersuchungsrichter des Bezirkes F wegen Kollusionsgefahr verhaftet. Zehn Tage später ersuchte dieser die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Aufrechterhaltung der Haft zu bewilligen. Ferner erhob einer der beschuldigten Angestellten Beschwerde gegen die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bundesstrafprozess, der in Art. 279 ff. Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze und in Art. 321 ff. das Strafverfügungsverfahren der Verwaltung bei Übertretungen anderer Bundesgesetze ordnet, sieht für das Ermittlungsverfahren der Verwaltung keine Verhaftung des Beschuldigten vor. Davon abweichend wird in Art. 34 Abs. 2 des BB über die Brotgetreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 die Verhaftung des Beschuldigten als zulässig erklärt und die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls den nach kantonalem Recht hiefür zuständigen Untersuchungsrichtern und Beamten der gerichtlichen Polizei erteilt. Damit sind offenbar diejenigen Untersuchungs- und Polizeiorgane gemeint, die sachlich und örtlich zuständig wären, wenn es sich um ein kantonales Untersuchungsverfahren handelte. Ob es sachlich gerechtfertigt ist, im Ermittlungsverfahren einer eidgenössischen Verwaltung kantonale Justizorgane zum Erlass von Haftbefehlen heranzuziehen, oder ob es nicht zweckmässiger wäre, die Bundesanwaltschaft damit zu betrauen, die nach Art. 45 Ziff. 1 BStP auch im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren vor Anhebung der eidg. Voruntersuchung zum Erlass von Haftbefehlen zuständig ist, muss dahingestellt bleiben.
Nach Art. 34 Abs. 3 des erwähnten Bundesbeschlusses finden im Verfahren der Getreideverwaltung die Art. 39 - 64 und 74 - 85 BStP, die u.a. die Voraussetzungen, den Vollzug und die Dauer der Haft regeln, sinngemäss Anwendung. Es fragt sich, ob auch Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP anwendbar sind, wonach eine Kollusionshaft nur mit Bewilligung der Anklagekammer des Bundesgerichts länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf und gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann. Diese beiden Bestimmungen, die sich aus der in Art. 11 BStP begründeten Zuständigkeit der Anklagekammer als Aufsichtsbehörde über die Voruntersuchung und als Beschwerdeinstanz gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters erklären, sind nach ihrem Wortlaut und nach ständiger Rechtssprechung nur auf Verhaftungen anwendbar, die während der eidgenössischen Voruntersuchung angeordnet werden. Sowohl die Bundesanwaltschaft, welche ausserhalb der Voruntersuchung bis zur Anklageerhebung zum Erlass von Haftbefehlen und zum Entscheid über die Aufrechterhaltung der Haft befugt ist (BGE 74 IV 182), als auch die eidgenössischen Verwaltungsstellen, die eine Untersuchung führen, unterstehen den ihnen übergeordneten Departementen und letztlich dem Bundesrat als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen. Die Anklagekammer über Haftverlängerungen und Haftbeschwerden in einem Verwaltungsverfahren entscheiden zu lassen, ist mit der in Bundesstrafsachen geltenden Kompetenzordnung nur schwer vereinbar und umsoweniger verständlich, als letztinstanzlich der Bundesrat über alle Untersuchungsmassnahmen der Getreideverwaltung die Aufsicht ausübt und über Beschwerden, z.B. gegen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen, zu entscheiden hat.
Allein der Wortlaut des Art. 34 Abs. 3 des BB vom 19. Juni 1953, der eindeutig auf die Art. 51 und 52 BStP verweist, lässt trotz des einschränkenden Ausdruckes "sinngemäss" kaum eine andere Auslegung zu, als dass in diesem Ausnahmefall die Anklagekammer zuständig erklärt werden wollte. Der Grund für diese Ordnung liegt offenbar darin, dass die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls nicht der mit der Untersuchung betrauten Getreideverwaltung oder einer andern der Aufsicht des Bundesrates unterstellten Bundesbehörde zusteht, sondern ausschliesslich den kantonalen Justizorganen, und dass dieser Ausscheidung der Kompetenzen das Bestreben zugrunde lag, dem Beschuldigten einen erhöhten Schutz gegenüber der Bundesverwaltung zu bieten (Botschaft des BR vom 10. Februar 1953). Ist daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeweg an den Bundesrat ausgeschlossen werden wollte, so bleibt nur die Möglichkeit der Anrufung der Anklagekammer des Bundesgerichts oder der nach kantonalem Recht für Haftfragen zuständigen oberen Instanz. Der letztere Weg fällt indessen ausser Betracht; da der kantonale Untersuchungsrichter die Vorschriften des Bundesstrafverfahrens anzuwenden hat (Art. 45 Ziff. 1 BStP) und in einem eidgenössischen Verfahren mitwirkt, das sich möglicherweise auf Beschuldigte in verschiedenen Kantonen erstreckt, kann im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung die letzte Entscheidung nur bei einer eidgenössischen Instanz liegen.
Die Zuständigkeit der Anklagekammer ist demnach zu bejahen, und es ist auf das Haftverlängerungsgesuch des Untersuchungsrichters sowie auf die Beschwerde des Beschuldigten A. einzutreten.
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Art. 51 et 52 al. 2 PPF. Compétence de la chambre d'accusation pour connaître des demandes tendant à la prolongation de la détention ou à la mise en liberté dans la procédure ouverte par l'administration fédérale des blés pour contravention aux règles de l'AF du19 juin 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables.
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Sachverhalt ab Seite 57
In einem Strafermittlungsverfahren der Eidgenössischen Getreideverwaltung wurden verantwortliche Angestellte der Mühle X, die der Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 beschuldigt wird, vom Untersuchungsrichter des Bezirkes F wegen Kollusionsgefahr verhaftet. Zehn Tage später ersuchte dieser die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Aufrechterhaltung der Haft zu bewilligen. Ferner erhob einer der beschuldigten Angestellten Beschwerde gegen die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bundesstrafprozess, der in Art. 279 ff. Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze und in Art. 321 ff. das Strafverfügungsverfahren der Verwaltung bei Übertretungen anderer Bundesgesetze ordnet, sieht für das Ermittlungsverfahren der Verwaltung keine Verhaftung des Beschuldigten vor. Davon abweichend wird in Art. 34 Abs. 2 des BB über die Brotgetreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 die Verhaftung des Beschuldigten als zulässig erklärt und die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls den nach kantonalem Recht hiefür zuständigen Untersuchungsrichtern und Beamten der gerichtlichen Polizei erteilt. Damit sind offenbar diejenigen Untersuchungs- und Polizeiorgane gemeint, die sachlich und örtlich zuständig wären, wenn es sich um ein kantonales Untersuchungsverfahren handelte. Ob es sachlich gerechtfertigt ist, im Ermittlungsverfahren einer eidgenössischen Verwaltung kantonale Justizorgane zum Erlass von Haftbefehlen heranzuziehen, oder ob es nicht zweckmässiger wäre, die Bundesanwaltschaft damit zu betrauen, die nach Art. 45 Ziff. 1 BStP auch im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren vor Anhebung der eidg. Voruntersuchung zum Erlass von Haftbefehlen zuständig ist, muss dahingestellt bleiben.
Nach Art. 34 Abs. 3 des erwähnten Bundesbeschlusses finden im Verfahren der Getreideverwaltung die Art. 39 - 64 und 74 - 85 BStP, die u.a. die Voraussetzungen, den Vollzug und die Dauer der Haft regeln, sinngemäss Anwendung. Es fragt sich, ob auch Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP anwendbar sind, wonach eine Kollusionshaft nur mit Bewilligung der Anklagekammer des Bundesgerichts länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf und gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann. Diese beiden Bestimmungen, die sich aus der in Art. 11 BStP begründeten Zuständigkeit der Anklagekammer als Aufsichtsbehörde über die Voruntersuchung und als Beschwerdeinstanz gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters erklären, sind nach ihrem Wortlaut und nach ständiger Rechtssprechung nur auf Verhaftungen anwendbar, die während der eidgenössischen Voruntersuchung angeordnet werden. Sowohl die Bundesanwaltschaft, welche ausserhalb der Voruntersuchung bis zur Anklageerhebung zum Erlass von Haftbefehlen und zum Entscheid über die Aufrechterhaltung der Haft befugt ist (BGE 74 IV 182), als auch die eidgenössischen Verwaltungsstellen, die eine Untersuchung führen, unterstehen den ihnen übergeordneten Departementen und letztlich dem Bundesrat als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen. Die Anklagekammer über Haftverlängerungen und Haftbeschwerden in einem Verwaltungsverfahren entscheiden zu lassen, ist mit der in Bundesstrafsachen geltenden Kompetenzordnung nur schwer vereinbar und umsoweniger verständlich, als letztinstanzlich der Bundesrat über alle Untersuchungsmassnahmen der Getreideverwaltung die Aufsicht ausübt und über Beschwerden, z.B. gegen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen, zu entscheiden hat.
Allein der Wortlaut des Art. 34 Abs. 3 des BB vom 19. Juni 1953, der eindeutig auf die Art. 51 und 52 BStP verweist, lässt trotz des einschränkenden Ausdruckes "sinngemäss" kaum eine andere Auslegung zu, als dass in diesem Ausnahmefall die Anklagekammer zuständig erklärt werden wollte. Der Grund für diese Ordnung liegt offenbar darin, dass die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls nicht der mit der Untersuchung betrauten Getreideverwaltung oder einer andern der Aufsicht des Bundesrates unterstellten Bundesbehörde zusteht, sondern ausschliesslich den kantonalen Justizorganen, und dass dieser Ausscheidung der Kompetenzen das Bestreben zugrunde lag, dem Beschuldigten einen erhöhten Schutz gegenüber der Bundesverwaltung zu bieten (Botschaft des BR vom 10. Februar 1953). Ist daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeweg an den Bundesrat ausgeschlossen werden wollte, so bleibt nur die Möglichkeit der Anrufung der Anklagekammer des Bundesgerichts oder der nach kantonalem Recht für Haftfragen zuständigen oberen Instanz. Der letztere Weg fällt indessen ausser Betracht; da der kantonale Untersuchungsrichter die Vorschriften des Bundesstrafverfahrens anzuwenden hat (Art. 45 Ziff. 1 BStP) und in einem eidgenössischen Verfahren mitwirkt, das sich möglicherweise auf Beschuldigte in verschiedenen Kantonen erstreckt, kann im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung die letzte Entscheidung nur bei einer eidgenössischen Instanz liegen.
Die Zuständigkeit der Anklagekammer ist demnach zu bejahen, und es ist auf das Haftverlängerungsgesuch des Untersuchungsrichters sowie auf die Beschwerde des Beschuldigten A. einzutreten.
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Art. 51 e 52 cp. 2 PPF. Competenza della Camera d'accusa a statuire su domande di proroga dell'arresto o di rilascio in libertà nella procedura promossa dall'Amministrazione federale dei grani per violazione delle norme del DF del 19 giugno 1953 concernente l'approvvigionamento del paese in cereali panificabili.
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Sachverhalt ab Seite 6
A.- Der wegen Geistesschwäche bevormundete 32-jährige Hilfsarbeiter Hans Minger hatte im Frühjahr 1953 die in erheblichem Grade schwachsinnige 24 Jahre alte Elsa Frick kennen gelernt und sich mit ihr am 11. Juli 1954 verlobt. Wie sich später ergab, liess sie sich noch am gleichen Tag angeblich von einem Italiener schwängern. Dessen ungeachtet und trotz Abratens seiner Verwandtschaft und seines Vormundes entschloss sich Minger, Elsa Frick zu heiraten. Am Abend des 12. November 1954, um 20.30 Uhr, als er seine Braut an ihrem Arbeitsplatz in Bellach aufsuchte, eröffnete ihm deren Arbeitgeber, sie sei fristlos entlassen worden, weil sie Fr. 50.- gestohlen habe. Minger begab sich hierauf ins Zimmer seiner Braut, wo es zwischen ihnen zu einer Auseinandersetzung kam, in deren Verlauf Elsa Frick ihn ohrfeigte. Auch soll sie ihm auf sein Verlangen den Verlobungsring zurückgegeben und erklärt haben, sie wisse jetzt schon, was sie tun werde. Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr verliessen beide das Zimmer und begaben sich gemeinsam durch die Wildbachstrasse und dem Brühlgraben entlang an die Aare. Nachdem sie einige Zeit durch das Ufergebüsch gelaufen waren, gelangten sie zu einem kleinen Fischerplatz, wo sie stehend geschlechtlich verkehrten. Unmittelbar darauf fasste Minger die Elsa Frick von hinten und warf sie in die Aare. Sie stiess einen Angstschrei aus, der von Passanten am gegenüberliegenden Aareufer vernommen wurde. Es gelang ihr, im seichten Wasser gegen das Ufer zurückzukriechen, worauf Minger selbst in die Aare hinunterstieg, Elsa Frick an Kopf und Schultern fasste und sie trotz Bitten und Gegenwehr solange unter Wasser hielt, bis sie jeglichen Widerstand aufgab und sich nicht mehr rührte. Die avisierte Polizei konnte ungefähr zwei Stunden später ihre Leiche bergen. Sie wies die typischen Merkmale des Ertrinkungstodes auf.
B.- Das Schwurgericht des Kantons Solothurn sprach Minger am 29. Juni 1955 von der Anklage des Mordes frei, erklärte ihn aber der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei stützte es sich auf den Wahrspruch der Geschworenen, die sowohl die besonders verwerfliche Gesinnung als auch die Gefährlichkeit des Täters verneint hatten, jedoch zum Schlusse gelangt waren, Minger habe seine Braut ertränkt, ohne sich dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung befunden zu haben. Zur Begründung des Urteils wird im wesentlichen ausgeführt:
Das Mittel, dessen sich Minger bedient habe, um seine Braut umzubringen, lasse an sich nicht auf eine besonders verwerfliche Gesinnung schliessen, wenn auch die Art der Ausführung der Tat von einer gewissen Tücke des Täters zeuge, indem er sein Opfer unmittelbar nach vollzogenem Geschlechtsverkehr in die Aare geworfen habe. Auch entbehre seine Handlungsweise nicht der Rohheit und Brutalität. Indessen offenbarten diese Momente angesichts der Primitivität Mingers keine besonders verwerfliche Gesinnung, obschon sich die Art, wie er die Tat ausgeführt habe, dem Mord nähere. Nicht anders verhalte es sich hinsichtlich seiner Beweggründe und seiner Überlegung. Beide seien aus der Primitivität des Täters heraus zu erklären und liessen daher keine besonders verwerfliche Gesinnung erkennen. Umstände und Überlegung führten auch nicht zum Schluss, dass Minger in Zukunft wieder so handeln würde, wenn er sich in einer ähnlichen Lage befände. Sein Entschluss zur Tat beruhe auf "exzeptionellen Umständen". Die Tat selbst, die nur aus der Primitivität Mingers zu verstehen sei, erscheine als einmalige Verirrung und offenbare nicht dessen Gefährlichkeit.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil vom 29. Juni 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Schwurgericht habe auf Grund des Sachverhaltes zu Unrecht bloss vorsätzliche Tötung angenommen. Zwar könne aus der Überlegung des Minger weder auf eine besonders verwerfliche Gesinnung noch auf Gefährlichkeit geschlossen werden. Doch ergebe sich erstere aus den Umständen der Tat.
D.- Minger beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Mord (Art. 112 StGB) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Als Umstände fallen grundsätzlich nicht bloss äussere Momente, wie die Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer usw.) oder die Art der Ausführung (z.B. Heimtücke, Grausamkeit usw.), sondern auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Habgier, Rache usw.) in Betracht.
Im vorliegenden Falle sind schon die äussern Tatumstände derart beschaffen, dass sich aus ihnen der Schluss auf eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters aufdrängt. Wer nämlich, wie der Beschwerdegegner, eine schwangere Frau, mit der er unmittelbar zuvor noch geschlechtlich verkehrte, überlegt und überraschend in einen Fluss wirft, dann ausserdem unternimmt, den Widerstand seines Opfers, das sich in Todesangst aus den Fluten zu retten versucht, dadurch zu brechen, dass er zu ihm hinabsteigt und es solange gewaltsam unter Wasser hält, bis es ertrinkt, offenbart eine Gefühlskälte und Grausamkeit, wie sie nur rohester Gesinnung entspringen können. Das scheint auch die Vorinstanz zumindest insoweit anzunehmen, als sie dafür hält, dass die Art, wie der Beschwerdegegner die Tat ausgeführt habe, sich dem Mord nähere. Zu Unrecht stellt sie jedoch in diesem Zusammenhang auf "die Primitivität des Täters" ab, die entscheidend mitgespielt habe und eine besonders verwerfliche Gesinnung ausschliesse. Sie übersieht, dass dieses Moment für die Bestimmung der besonders verwerflichen Gesinnung sowenig von Bedeutung ist wie die verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters, mag sie in einer Verminderung der Willensfreiheit (BGE 80 IV 239, Urteile des Kassationshofes i.S. Giger vom 13. März 1953 und i.S. Mouchet vom 22. Februar 1946) bestehen oder in einer Herabsetzung der Fähigkeit, das Unrecht der Tat in vollem Umfang einzusehen. Dem ist allein durch Milderung der Strafe Rechnung zu tragen (Art. 11 StGB). Es geht daher nicht an, sie als objektives Tatbestandsmerkmal zur Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob der Täter unter Umständen gehandelt habe, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren. Massgebend ist hier nicht ein mehr oder weniger klares verstandesmässiges Erfassen aller sachlichen Zusammenhänge, sondern allein die ethische Grundhaltung des Täters, die seiner Gesinnung das Gepräge gibt.
2. Aus denselben Gründen ist es auch verfehlt, die "Primitivität des Täters" anzurufen, um bei der Würdigung seiner Beweggründe und seiner Überlegung die besonders verwerfliche Gesinnung auszuschliessen. Nicht anders verhält es sich, wenn die Gefährlichkeit des Täters in Frage steht.
Da jedoch die aussergewöhnlich brutale und scheussliche Art, wie der Beschwerdeführer sein Verbrechen ausführte, schon die besondere Verwerflichkeit seiner Gesinnung offenbart, erübrigt es sich, auch seine Beweggründe und seine Überlegung unter diesem Gesichtspunkte zu überprüfen.
Auch kann dahingestellt bleiben, ob vorliegendenfalls die Tatumstände oder die Überlegung des Täters dessen Gefährlichkeit offenbaren, da Art. 112 StGB schon die besonders verwerfliche Gesinnung als alternatives Tatbestandsmerkmal des Mordes genügen lässt.
3. Das Urteil des Schwurgerichtes verletzt Bundesrecht, indem es die Tat Mingers statt als Mord (Art. 112 StGB) unrichtigerweise als vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) würdigte und dementsprechend die Strafe festsetzte. Es ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat der Strafzumessung zugrunde zu legen, dass Minger des Mordes schuldig ist, und demgemäss die Strafe neu zu bestimmen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Solothurn vom 29. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. gewiesen.
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Art. 112 StGB, Mord. Umstände, die eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters offenbaren; Primitivität des Täters schliesst sie nicht aus.
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Sachverhalt ab Seite 6
A.- Der wegen Geistesschwäche bevormundete 32-jährige Hilfsarbeiter Hans Minger hatte im Frühjahr 1953 die in erheblichem Grade schwachsinnige 24 Jahre alte Elsa Frick kennen gelernt und sich mit ihr am 11. Juli 1954 verlobt. Wie sich später ergab, liess sie sich noch am gleichen Tag angeblich von einem Italiener schwängern. Dessen ungeachtet und trotz Abratens seiner Verwandtschaft und seines Vormundes entschloss sich Minger, Elsa Frick zu heiraten. Am Abend des 12. November 1954, um 20.30 Uhr, als er seine Braut an ihrem Arbeitsplatz in Bellach aufsuchte, eröffnete ihm deren Arbeitgeber, sie sei fristlos entlassen worden, weil sie Fr. 50.- gestohlen habe. Minger begab sich hierauf ins Zimmer seiner Braut, wo es zwischen ihnen zu einer Auseinandersetzung kam, in deren Verlauf Elsa Frick ihn ohrfeigte. Auch soll sie ihm auf sein Verlangen den Verlobungsring zurückgegeben und erklärt haben, sie wisse jetzt schon, was sie tun werde. Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr verliessen beide das Zimmer und begaben sich gemeinsam durch die Wildbachstrasse und dem Brühlgraben entlang an die Aare. Nachdem sie einige Zeit durch das Ufergebüsch gelaufen waren, gelangten sie zu einem kleinen Fischerplatz, wo sie stehend geschlechtlich verkehrten. Unmittelbar darauf fasste Minger die Elsa Frick von hinten und warf sie in die Aare. Sie stiess einen Angstschrei aus, der von Passanten am gegenüberliegenden Aareufer vernommen wurde. Es gelang ihr, im seichten Wasser gegen das Ufer zurückzukriechen, worauf Minger selbst in die Aare hinunterstieg, Elsa Frick an Kopf und Schultern fasste und sie trotz Bitten und Gegenwehr solange unter Wasser hielt, bis sie jeglichen Widerstand aufgab und sich nicht mehr rührte. Die avisierte Polizei konnte ungefähr zwei Stunden später ihre Leiche bergen. Sie wies die typischen Merkmale des Ertrinkungstodes auf.
B.- Das Schwurgericht des Kantons Solothurn sprach Minger am 29. Juni 1955 von der Anklage des Mordes frei, erklärte ihn aber der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei stützte es sich auf den Wahrspruch der Geschworenen, die sowohl die besonders verwerfliche Gesinnung als auch die Gefährlichkeit des Täters verneint hatten, jedoch zum Schlusse gelangt waren, Minger habe seine Braut ertränkt, ohne sich dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung befunden zu haben. Zur Begründung des Urteils wird im wesentlichen ausgeführt:
Das Mittel, dessen sich Minger bedient habe, um seine Braut umzubringen, lasse an sich nicht auf eine besonders verwerfliche Gesinnung schliessen, wenn auch die Art der Ausführung der Tat von einer gewissen Tücke des Täters zeuge, indem er sein Opfer unmittelbar nach vollzogenem Geschlechtsverkehr in die Aare geworfen habe. Auch entbehre seine Handlungsweise nicht der Rohheit und Brutalität. Indessen offenbarten diese Momente angesichts der Primitivität Mingers keine besonders verwerfliche Gesinnung, obschon sich die Art, wie er die Tat ausgeführt habe, dem Mord nähere. Nicht anders verhalte es sich hinsichtlich seiner Beweggründe und seiner Überlegung. Beide seien aus der Primitivität des Täters heraus zu erklären und liessen daher keine besonders verwerfliche Gesinnung erkennen. Umstände und Überlegung führten auch nicht zum Schluss, dass Minger in Zukunft wieder so handeln würde, wenn er sich in einer ähnlichen Lage befände. Sein Entschluss zur Tat beruhe auf "exzeptionellen Umständen". Die Tat selbst, die nur aus der Primitivität Mingers zu verstehen sei, erscheine als einmalige Verirrung und offenbare nicht dessen Gefährlichkeit.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil vom 29. Juni 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Schwurgericht habe auf Grund des Sachverhaltes zu Unrecht bloss vorsätzliche Tötung angenommen. Zwar könne aus der Überlegung des Minger weder auf eine besonders verwerfliche Gesinnung noch auf Gefährlichkeit geschlossen werden. Doch ergebe sich erstere aus den Umständen der Tat.
D.- Minger beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Mord (Art. 112 StGB) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Als Umstände fallen grundsätzlich nicht bloss äussere Momente, wie die Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer usw.) oder die Art der Ausführung (z.B. Heimtücke, Grausamkeit usw.), sondern auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Habgier, Rache usw.) in Betracht.
Im vorliegenden Falle sind schon die äussern Tatumstände derart beschaffen, dass sich aus ihnen der Schluss auf eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters aufdrängt. Wer nämlich, wie der Beschwerdegegner, eine schwangere Frau, mit der er unmittelbar zuvor noch geschlechtlich verkehrte, überlegt und überraschend in einen Fluss wirft, dann ausserdem unternimmt, den Widerstand seines Opfers, das sich in Todesangst aus den Fluten zu retten versucht, dadurch zu brechen, dass er zu ihm hinabsteigt und es solange gewaltsam unter Wasser hält, bis es ertrinkt, offenbart eine Gefühlskälte und Grausamkeit, wie sie nur rohester Gesinnung entspringen können. Das scheint auch die Vorinstanz zumindest insoweit anzunehmen, als sie dafür hält, dass die Art, wie der Beschwerdegegner die Tat ausgeführt habe, sich dem Mord nähere. Zu Unrecht stellt sie jedoch in diesem Zusammenhang auf "die Primitivität des Täters" ab, die entscheidend mitgespielt habe und eine besonders verwerfliche Gesinnung ausschliesse. Sie übersieht, dass dieses Moment für die Bestimmung der besonders verwerflichen Gesinnung sowenig von Bedeutung ist wie die verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters, mag sie in einer Verminderung der Willensfreiheit (BGE 80 IV 239, Urteile des Kassationshofes i.S. Giger vom 13. März 1953 und i.S. Mouchet vom 22. Februar 1946) bestehen oder in einer Herabsetzung der Fähigkeit, das Unrecht der Tat in vollem Umfang einzusehen. Dem ist allein durch Milderung der Strafe Rechnung zu tragen (Art. 11 StGB). Es geht daher nicht an, sie als objektives Tatbestandsmerkmal zur Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob der Täter unter Umständen gehandelt habe, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren. Massgebend ist hier nicht ein mehr oder weniger klares verstandesmässiges Erfassen aller sachlichen Zusammenhänge, sondern allein die ethische Grundhaltung des Täters, die seiner Gesinnung das Gepräge gibt.
2. Aus denselben Gründen ist es auch verfehlt, die "Primitivität des Täters" anzurufen, um bei der Würdigung seiner Beweggründe und seiner Überlegung die besonders verwerfliche Gesinnung auszuschliessen. Nicht anders verhält es sich, wenn die Gefährlichkeit des Täters in Frage steht.
Da jedoch die aussergewöhnlich brutale und scheussliche Art, wie der Beschwerdeführer sein Verbrechen ausführte, schon die besondere Verwerflichkeit seiner Gesinnung offenbart, erübrigt es sich, auch seine Beweggründe und seine Überlegung unter diesem Gesichtspunkte zu überprüfen.
Auch kann dahingestellt bleiben, ob vorliegendenfalls die Tatumstände oder die Überlegung des Täters dessen Gefährlichkeit offenbaren, da Art. 112 StGB schon die besonders verwerfliche Gesinnung als alternatives Tatbestandsmerkmal des Mordes genügen lässt.
3. Das Urteil des Schwurgerichtes verletzt Bundesrecht, indem es die Tat Mingers statt als Mord (Art. 112 StGB) unrichtigerweise als vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) würdigte und dementsprechend die Strafe festsetzte. Es ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat der Strafzumessung zugrunde zu legen, dass Minger des Mordes schuldig ist, und demgemäss die Strafe neu zu bestimmen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Solothurn vom 29. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. gewiesen.
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Art. 112 CP, assassinat. Circonstances dénotant que l'auteur est particulièrement pervers; le fait que l'assassin est un individu primitif n'exclut pas l'existence de circonstances de ce genre.
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Sachverhalt ab Seite 6
A.- Der wegen Geistesschwäche bevormundete 32-jährige Hilfsarbeiter Hans Minger hatte im Frühjahr 1953 die in erheblichem Grade schwachsinnige 24 Jahre alte Elsa Frick kennen gelernt und sich mit ihr am 11. Juli 1954 verlobt. Wie sich später ergab, liess sie sich noch am gleichen Tag angeblich von einem Italiener schwängern. Dessen ungeachtet und trotz Abratens seiner Verwandtschaft und seines Vormundes entschloss sich Minger, Elsa Frick zu heiraten. Am Abend des 12. November 1954, um 20.30 Uhr, als er seine Braut an ihrem Arbeitsplatz in Bellach aufsuchte, eröffnete ihm deren Arbeitgeber, sie sei fristlos entlassen worden, weil sie Fr. 50.- gestohlen habe. Minger begab sich hierauf ins Zimmer seiner Braut, wo es zwischen ihnen zu einer Auseinandersetzung kam, in deren Verlauf Elsa Frick ihn ohrfeigte. Auch soll sie ihm auf sein Verlangen den Verlobungsring zurückgegeben und erklärt haben, sie wisse jetzt schon, was sie tun werde. Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr verliessen beide das Zimmer und begaben sich gemeinsam durch die Wildbachstrasse und dem Brühlgraben entlang an die Aare. Nachdem sie einige Zeit durch das Ufergebüsch gelaufen waren, gelangten sie zu einem kleinen Fischerplatz, wo sie stehend geschlechtlich verkehrten. Unmittelbar darauf fasste Minger die Elsa Frick von hinten und warf sie in die Aare. Sie stiess einen Angstschrei aus, der von Passanten am gegenüberliegenden Aareufer vernommen wurde. Es gelang ihr, im seichten Wasser gegen das Ufer zurückzukriechen, worauf Minger selbst in die Aare hinunterstieg, Elsa Frick an Kopf und Schultern fasste und sie trotz Bitten und Gegenwehr solange unter Wasser hielt, bis sie jeglichen Widerstand aufgab und sich nicht mehr rührte. Die avisierte Polizei konnte ungefähr zwei Stunden später ihre Leiche bergen. Sie wies die typischen Merkmale des Ertrinkungstodes auf.
B.- Das Schwurgericht des Kantons Solothurn sprach Minger am 29. Juni 1955 von der Anklage des Mordes frei, erklärte ihn aber der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei stützte es sich auf den Wahrspruch der Geschworenen, die sowohl die besonders verwerfliche Gesinnung als auch die Gefährlichkeit des Täters verneint hatten, jedoch zum Schlusse gelangt waren, Minger habe seine Braut ertränkt, ohne sich dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung befunden zu haben. Zur Begründung des Urteils wird im wesentlichen ausgeführt:
Das Mittel, dessen sich Minger bedient habe, um seine Braut umzubringen, lasse an sich nicht auf eine besonders verwerfliche Gesinnung schliessen, wenn auch die Art der Ausführung der Tat von einer gewissen Tücke des Täters zeuge, indem er sein Opfer unmittelbar nach vollzogenem Geschlechtsverkehr in die Aare geworfen habe. Auch entbehre seine Handlungsweise nicht der Rohheit und Brutalität. Indessen offenbarten diese Momente angesichts der Primitivität Mingers keine besonders verwerfliche Gesinnung, obschon sich die Art, wie er die Tat ausgeführt habe, dem Mord nähere. Nicht anders verhalte es sich hinsichtlich seiner Beweggründe und seiner Überlegung. Beide seien aus der Primitivität des Täters heraus zu erklären und liessen daher keine besonders verwerfliche Gesinnung erkennen. Umstände und Überlegung führten auch nicht zum Schluss, dass Minger in Zukunft wieder so handeln würde, wenn er sich in einer ähnlichen Lage befände. Sein Entschluss zur Tat beruhe auf "exzeptionellen Umständen". Die Tat selbst, die nur aus der Primitivität Mingers zu verstehen sei, erscheine als einmalige Verirrung und offenbare nicht dessen Gefährlichkeit.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil vom 29. Juni 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Mordes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Schwurgericht habe auf Grund des Sachverhaltes zu Unrecht bloss vorsätzliche Tötung angenommen. Zwar könne aus der Überlegung des Minger weder auf eine besonders verwerfliche Gesinnung noch auf Gefährlichkeit geschlossen werden. Doch ergebe sich erstere aus den Umständen der Tat.
D.- Minger beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Mord (Art. 112 StGB) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Als Umstände fallen grundsätzlich nicht bloss äussere Momente, wie die Wahl eines besonders verwerflichen Mittels (z.B. Gift, Feuer usw.) oder die Art der Ausführung (z.B. Heimtücke, Grausamkeit usw.), sondern auch die Beweggründe des Täters (z.B. Mordlust, Habgier, Rache usw.) in Betracht.
Im vorliegenden Falle sind schon die äussern Tatumstände derart beschaffen, dass sich aus ihnen der Schluss auf eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters aufdrängt. Wer nämlich, wie der Beschwerdegegner, eine schwangere Frau, mit der er unmittelbar zuvor noch geschlechtlich verkehrte, überlegt und überraschend in einen Fluss wirft, dann ausserdem unternimmt, den Widerstand seines Opfers, das sich in Todesangst aus den Fluten zu retten versucht, dadurch zu brechen, dass er zu ihm hinabsteigt und es solange gewaltsam unter Wasser hält, bis es ertrinkt, offenbart eine Gefühlskälte und Grausamkeit, wie sie nur rohester Gesinnung entspringen können. Das scheint auch die Vorinstanz zumindest insoweit anzunehmen, als sie dafür hält, dass die Art, wie der Beschwerdegegner die Tat ausgeführt habe, sich dem Mord nähere. Zu Unrecht stellt sie jedoch in diesem Zusammenhang auf "die Primitivität des Täters" ab, die entscheidend mitgespielt habe und eine besonders verwerfliche Gesinnung ausschliesse. Sie übersieht, dass dieses Moment für die Bestimmung der besonders verwerflichen Gesinnung sowenig von Bedeutung ist wie die verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters, mag sie in einer Verminderung der Willensfreiheit (BGE 80 IV 239, Urteile des Kassationshofes i.S. Giger vom 13. März 1953 und i.S. Mouchet vom 22. Februar 1946) bestehen oder in einer Herabsetzung der Fähigkeit, das Unrecht der Tat in vollem Umfang einzusehen. Dem ist allein durch Milderung der Strafe Rechnung zu tragen (Art. 11 StGB). Es geht daher nicht an, sie als objektives Tatbestandsmerkmal zur Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob der Täter unter Umständen gehandelt habe, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbaren. Massgebend ist hier nicht ein mehr oder weniger klares verstandesmässiges Erfassen aller sachlichen Zusammenhänge, sondern allein die ethische Grundhaltung des Täters, die seiner Gesinnung das Gepräge gibt.
2. Aus denselben Gründen ist es auch verfehlt, die "Primitivität des Täters" anzurufen, um bei der Würdigung seiner Beweggründe und seiner Überlegung die besonders verwerfliche Gesinnung auszuschliessen. Nicht anders verhält es sich, wenn die Gefährlichkeit des Täters in Frage steht.
Da jedoch die aussergewöhnlich brutale und scheussliche Art, wie der Beschwerdeführer sein Verbrechen ausführte, schon die besondere Verwerflichkeit seiner Gesinnung offenbart, erübrigt es sich, auch seine Beweggründe und seine Überlegung unter diesem Gesichtspunkte zu überprüfen.
Auch kann dahingestellt bleiben, ob vorliegendenfalls die Tatumstände oder die Überlegung des Täters dessen Gefährlichkeit offenbaren, da Art. 112 StGB schon die besonders verwerfliche Gesinnung als alternatives Tatbestandsmerkmal des Mordes genügen lässt.
3. Das Urteil des Schwurgerichtes verletzt Bundesrecht, indem es die Tat Mingers statt als Mord (Art. 112 StGB) unrichtigerweise als vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) würdigte und dementsprechend die Strafe festsetzte. Es ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat der Strafzumessung zugrunde zu legen, dass Minger des Mordes schuldig ist, und demgemäss die Strafe neu zu bestimmen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Solothurn vom 29. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. gewiesen.
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Art. 112 CP, assassinio. Circostanze le quali rivelano che l'autore è particolarmente perverso; il fatto che l'assassino è un inviduo primitivo non esclude l'esistenza di circostanze siffatte.
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82 IV 60
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82 IV 60
Sachverhalt ab Seite 60
A.- Dans la cause pénale instruite contre Gregori Messen-Jaschin, Victor Blunier et Ferdinand Schnellmann, le juge d'instruction fédéral a versé au dossier de l'instruction préparatoire trois consultations juridiques données par le professeur Germann à Messen-Jaschin et un mémoire de l'avocat Gander sur les antécédents de celui-ci.
B.- Par acte du 30 avril 1956, les parties civiles, Constructions mécaniques SA et Matériel industriel SA, ont porté plainte contre ces opérations et ont conclu "à ce qu'il plaise à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral:
I. - Dire que les avis du Prof. Germann des 31 mars, 29 avril et 22 octobre 1955 (pièces 318 à 322) sont retranchés du dossier;
subsidiairement à I:
I.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-mémoire;
II. - Dire que le rapport de Me Gander sur la personne et les antécédents de Messen-Jaschin du 15.11.55 (pièce 334) est retranché du dossier;
subidiairement à II:
II.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-rapport."
Dans sa réponse du 7 mai 1956, le juge d'instruction fédéral s'en remet, quant aux conclusions principales, à l'appréciation de la Chambre d'accusation et s'oppose aux conclusions subsidiaires. Il déclare que les plaignantes n'ont eu connaissance de l'ordonnance attaquée que le 27 avril 1956 lorsque le dossier a été mis à leur disposition, de sorte que la plainte a été formée en temps utile. Il estime que les consultations du professeur Germann et le mémoire de Me Gander ont leur place au dossier; en revanche, le dépôt d'un contre-mémoire par les parties civiles ne saurait être admis car une telle demande ne trouve aucun appui dans la loi et va à l'encontre "du principe qui veut que les inculpés puissent s'expliquer les derniers".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 214 PPF statue qu'il peut être porté plainte contre les opérations ou les omissions du juge d'instruction (al. 1) et confère le droit de plainte aux parties ainsi qu'à toute personne à qui l'opération ou l'omission a fait subir un préjudice illégitime (al. 2). Selon l'art. 34 PPF, sont considérées comme parties l'inculpé, le procureur général et tout lésé qui se constitue partie civile.
Pour déterminer dans quelle mesure le lésé possède le droit de plainte, il faut rechercher quelle position la loi lui a attribuée dans la procédure. Dans le système de la loi fédérale sur la procédure pénale, le lésé n'a pas le rôle d'un accusateur privé (Privatstrafkläger) comme c'est le cas dans les lois de procédure de certains cantons (RO 68 IV 154) où il détient l'action pénale en lieu et place de l'accusateur public et a la faculté de pourvoir lui-même aux poursuites lorsque le ministère public ne veut pas s'en charger; l'action pénale est exercée exclusivement par le procureur général et ses représentants, et le lésé ne peut intervenir dans la procédure qu'en tant qu'il fait valoir des intérêts civils et s'est constitué partie civile à cet effet dans les formes de la loi. Cela ressort déjà de l'art. 34 PPF qui ne reconnaît au lésé la qualité de partie que dans la mesure où il "se constitue partie civile", c'est-à-dire où il fait valoir des prétentions civiles découlant de l'infraction pénale ("wenn er privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht", dit le texte allemand de la disposition). Cette limitation du rôle de la partie civile à la défense de ses intérêts civils apparaît clairement dans les différentes phases de la procédure. C'est ainsi que, dans l'instruction préparatoire, l'art. 115 PPF ne confère au lésé le droit de requérir le juge d'instruction de procéder à des opérations d'enquête que "dans la mesure de ses intérêts civils". Dans la procédure de mise en accusation, qui ne concerne que l'aspect pénal de la cause, la partie civile ne peut pas intervenir de son chef devant la Chambre d'accusation; l'acte d'accusation et le rapport explicatif établis par le procureur général ne sont communiqués en copie qu'aux accusés et seuls ces derniers ont la faculté de déposer un mémoire de défense auprès de la Chambre d'accusation (art. 127 PPF). Dans la phase de la préparation des débats, "le lésé doit se borner à motiver ses conclusions", dans le mémoire où il indique ses preuves et les faits auxquels elles se rapportent (art. 137 PPF). Devant la Cour pénale fédérale et les Assises fédérales, le lésé ne peut être partie qu'en tant qu'il fait valoir des prétentions civiles, selon le principe qui est exprimé à l'art. 34 PPF et qui domine tout le système de la loi. Le lésé ne peut enfin se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation extraordinaire ou demander la revision qu'"en ce qui concerne les conclusions civiles" (art. 221 et 231 PPF).
Il suit de la position assignée par la loi, dans les différentes phases de la procédure, au lésé qui s'est constitué partie civile que, dans le recours à la Chambre d'accusation par la voie de la plainte, il doit être également considéré comme limité à la défense de ses intérêts civils et que c'est dans cette mesure seulement qu'il peut se plaindre des opérations ou des omissions du juge d'instruction. Le lésé ne saurait en effet avoir des droits plus étendus en qualité de plaignant devant la Chambre d'accusation que dans les autres phases de la procédure. Il ne peut en particulier posséder un droit de plainte contre les actes ou les omissions du juge d'instruction qui dépasse les limites de ce qu'il est en droit de requérir de celui-ci. Or, il n'a la faculté de lui demander de procéder à des opérations d'enquête que dans la mesure de ses intérêts civils (art. 115 al. 1 PPF).
En l'espèce, les plaignantes concluent principalement à ce que les trois consultations données par le professeur Germann et le mémoire de l'avocat Gander du 15 novembre 1955 soient retranchés du dossier. Dans ses avis de droit, le professeur Germann ne disserte que sur l'aspect pénal de l'affaire et n'aborde en aucune façon les questions civiles. De même, l'avocat Gander se borne à fournir des renseignements sur la personne de son client, l'inculpé Messen-Jaschin, et à exposer les antécédents de celui-ci, sans faire allusion au côté civil de la cause. La décision du juge d'instruction de verser ces pièces au dossier n'a dès lors pas trait aux intérêts civils des plaignantes. Les conclusions principales tendant à l'élimination de ces documents sortent ainsi de la défense des intérêts civils, qui constitue la limite des droits du lésé dans la procédure pénale, et sont partant irrecevables.
Les plaignantes requièrent subsidiairement la fixation d'un délai pour produire un contre-mémoire et un contrerapport en réponse aux consultations du professeur Germann, respectivement à l'exposé de l'avocat Gander. Comme ces avis et ce rapport ne s'occupent que de questions concernant l'action pénale, il n'appartient pas aux parties civiles de leur opposer des réponses, l'aspect pénal de l'affaire relevant exclusivement du ministère public. Il suit de là que les conclusions subidiaires sont également irrecevables.
Par ailleurs, il n'y a pas lieu, en l'état, d'examiner et de trancher la question de savoir si la mesure du juge d'instruction était opportune.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation prononce:
La plainte est irrecevable.
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Art. 34, 214 BStP. Der Geschädigte, der im Bundesstrafverfahren privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht, kann sich am Verfahren nur zur Wahrung dieser Ansprüche beteiligen und ist nur insoweit befugt, bei der Anklagekammer gegen Amtshandlungen oder wegen Säumnis des Untersuchungsrichters Beschwerde zu führen.
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Dans la cause pénale instruite contre Gregori Messen-Jaschin, Victor Blunier et Ferdinand Schnellmann, le juge d'instruction fédéral a versé au dossier de l'instruction préparatoire trois consultations juridiques données par le professeur Germann à Messen-Jaschin et un mémoire de l'avocat Gander sur les antécédents de celui-ci.
B.- Par acte du 30 avril 1956, les parties civiles, Constructions mécaniques SA et Matériel industriel SA, ont porté plainte contre ces opérations et ont conclu "à ce qu'il plaise à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral:
I. - Dire que les avis du Prof. Germann des 31 mars, 29 avril et 22 octobre 1955 (pièces 318 à 322) sont retranchés du dossier;
subsidiairement à I:
I.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-mémoire;
II. - Dire que le rapport de Me Gander sur la personne et les antécédents de Messen-Jaschin du 15.11.55 (pièce 334) est retranché du dossier;
subidiairement à II:
II.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-rapport."
Dans sa réponse du 7 mai 1956, le juge d'instruction fédéral s'en remet, quant aux conclusions principales, à l'appréciation de la Chambre d'accusation et s'oppose aux conclusions subsidiaires. Il déclare que les plaignantes n'ont eu connaissance de l'ordonnance attaquée que le 27 avril 1956 lorsque le dossier a été mis à leur disposition, de sorte que la plainte a été formée en temps utile. Il estime que les consultations du professeur Germann et le mémoire de Me Gander ont leur place au dossier; en revanche, le dépôt d'un contre-mémoire par les parties civiles ne saurait être admis car une telle demande ne trouve aucun appui dans la loi et va à l'encontre "du principe qui veut que les inculpés puissent s'expliquer les derniers".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 214 PPF statue qu'il peut être porté plainte contre les opérations ou les omissions du juge d'instruction (al. 1) et confère le droit de plainte aux parties ainsi qu'à toute personne à qui l'opération ou l'omission a fait subir un préjudice illégitime (al. 2). Selon l'art. 34 PPF, sont considérées comme parties l'inculpé, le procureur général et tout lésé qui se constitue partie civile.
Pour déterminer dans quelle mesure le lésé possède le droit de plainte, il faut rechercher quelle position la loi lui a attribuée dans la procédure. Dans le système de la loi fédérale sur la procédure pénale, le lésé n'a pas le rôle d'un accusateur privé (Privatstrafkläger) comme c'est le cas dans les lois de procédure de certains cantons (RO 68 IV 154) où il détient l'action pénale en lieu et place de l'accusateur public et a la faculté de pourvoir lui-même aux poursuites lorsque le ministère public ne veut pas s'en charger; l'action pénale est exercée exclusivement par le procureur général et ses représentants, et le lésé ne peut intervenir dans la procédure qu'en tant qu'il fait valoir des intérêts civils et s'est constitué partie civile à cet effet dans les formes de la loi. Cela ressort déjà de l'art. 34 PPF qui ne reconnaît au lésé la qualité de partie que dans la mesure où il "se constitue partie civile", c'est-à-dire où il fait valoir des prétentions civiles découlant de l'infraction pénale ("wenn er privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht", dit le texte allemand de la disposition). Cette limitation du rôle de la partie civile à la défense de ses intérêts civils apparaît clairement dans les différentes phases de la procédure. C'est ainsi que, dans l'instruction préparatoire, l'art. 115 PPF ne confère au lésé le droit de requérir le juge d'instruction de procéder à des opérations d'enquête que "dans la mesure de ses intérêts civils". Dans la procédure de mise en accusation, qui ne concerne que l'aspect pénal de la cause, la partie civile ne peut pas intervenir de son chef devant la Chambre d'accusation; l'acte d'accusation et le rapport explicatif établis par le procureur général ne sont communiqués en copie qu'aux accusés et seuls ces derniers ont la faculté de déposer un mémoire de défense auprès de la Chambre d'accusation (art. 127 PPF). Dans la phase de la préparation des débats, "le lésé doit se borner à motiver ses conclusions", dans le mémoire où il indique ses preuves et les faits auxquels elles se rapportent (art. 137 PPF). Devant la Cour pénale fédérale et les Assises fédérales, le lésé ne peut être partie qu'en tant qu'il fait valoir des prétentions civiles, selon le principe qui est exprimé à l'art. 34 PPF et qui domine tout le système de la loi. Le lésé ne peut enfin se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation extraordinaire ou demander la revision qu'"en ce qui concerne les conclusions civiles" (art. 221 et 231 PPF).
Il suit de la position assignée par la loi, dans les différentes phases de la procédure, au lésé qui s'est constitué partie civile que, dans le recours à la Chambre d'accusation par la voie de la plainte, il doit être également considéré comme limité à la défense de ses intérêts civils et que c'est dans cette mesure seulement qu'il peut se plaindre des opérations ou des omissions du juge d'instruction. Le lésé ne saurait en effet avoir des droits plus étendus en qualité de plaignant devant la Chambre d'accusation que dans les autres phases de la procédure. Il ne peut en particulier posséder un droit de plainte contre les actes ou les omissions du juge d'instruction qui dépasse les limites de ce qu'il est en droit de requérir de celui-ci. Or, il n'a la faculté de lui demander de procéder à des opérations d'enquête que dans la mesure de ses intérêts civils (art. 115 al. 1 PPF).
En l'espèce, les plaignantes concluent principalement à ce que les trois consultations données par le professeur Germann et le mémoire de l'avocat Gander du 15 novembre 1955 soient retranchés du dossier. Dans ses avis de droit, le professeur Germann ne disserte que sur l'aspect pénal de l'affaire et n'aborde en aucune façon les questions civiles. De même, l'avocat Gander se borne à fournir des renseignements sur la personne de son client, l'inculpé Messen-Jaschin, et à exposer les antécédents de celui-ci, sans faire allusion au côté civil de la cause. La décision du juge d'instruction de verser ces pièces au dossier n'a dès lors pas trait aux intérêts civils des plaignantes. Les conclusions principales tendant à l'élimination de ces documents sortent ainsi de la défense des intérêts civils, qui constitue la limite des droits du lésé dans la procédure pénale, et sont partant irrecevables.
Les plaignantes requièrent subsidiairement la fixation d'un délai pour produire un contre-mémoire et un contrerapport en réponse aux consultations du professeur Germann, respectivement à l'exposé de l'avocat Gander. Comme ces avis et ce rapport ne s'occupent que de questions concernant l'action pénale, il n'appartient pas aux parties civiles de leur opposer des réponses, l'aspect pénal de l'affaire relevant exclusivement du ministère public. Il suit de là que les conclusions subidiaires sont également irrecevables.
Par ailleurs, il n'y a pas lieu, en l'état, d'examiner et de trancher la question de savoir si la mesure du juge d'instruction était opportune.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation prononce:
La plainte est irrecevable.
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Art. 34, 214 PPF. Le lésé qui s'est constitué partie civile est limité à la défense de ses intérêts civils et c'est dans cette mesure seulement qu'il peut porter plainte à la Chambre d'accusation contre les opérations ou les omissions du juge d'instruction.
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A.- Dans la cause pénale instruite contre Gregori Messen-Jaschin, Victor Blunier et Ferdinand Schnellmann, le juge d'instruction fédéral a versé au dossier de l'instruction préparatoire trois consultations juridiques données par le professeur Germann à Messen-Jaschin et un mémoire de l'avocat Gander sur les antécédents de celui-ci.
B.- Par acte du 30 avril 1956, les parties civiles, Constructions mécaniques SA et Matériel industriel SA, ont porté plainte contre ces opérations et ont conclu "à ce qu'il plaise à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral:
I. - Dire que les avis du Prof. Germann des 31 mars, 29 avril et 22 octobre 1955 (pièces 318 à 322) sont retranchés du dossier;
subsidiairement à I:
I.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-mémoire;
II. - Dire que le rapport de Me Gander sur la personne et les antécédents de Messen-Jaschin du 15.11.55 (pièce 334) est retranché du dossier;
subidiairement à II:
II.-bis. - Impartir, resp. faire impartir aux parties civiles un délai pour produire au dossier un contre-rapport."
Dans sa réponse du 7 mai 1956, le juge d'instruction fédéral s'en remet, quant aux conclusions principales, à l'appréciation de la Chambre d'accusation et s'oppose aux conclusions subsidiaires. Il déclare que les plaignantes n'ont eu connaissance de l'ordonnance attaquée que le 27 avril 1956 lorsque le dossier a été mis à leur disposition, de sorte que la plainte a été formée en temps utile. Il estime que les consultations du professeur Germann et le mémoire de Me Gander ont leur place au dossier; en revanche, le dépôt d'un contre-mémoire par les parties civiles ne saurait être admis car une telle demande ne trouve aucun appui dans la loi et va à l'encontre "du principe qui veut que les inculpés puissent s'expliquer les derniers".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 214 PPF statue qu'il peut être porté plainte contre les opérations ou les omissions du juge d'instruction (al. 1) et confère le droit de plainte aux parties ainsi qu'à toute personne à qui l'opération ou l'omission a fait subir un préjudice illégitime (al. 2). Selon l'art. 34 PPF, sont considérées comme parties l'inculpé, le procureur général et tout lésé qui se constitue partie civile.
Pour déterminer dans quelle mesure le lésé possède le droit de plainte, il faut rechercher quelle position la loi lui a attribuée dans la procédure. Dans le système de la loi fédérale sur la procédure pénale, le lésé n'a pas le rôle d'un accusateur privé (Privatstrafkläger) comme c'est le cas dans les lois de procédure de certains cantons (RO 68 IV 154) où il détient l'action pénale en lieu et place de l'accusateur public et a la faculté de pourvoir lui-même aux poursuites lorsque le ministère public ne veut pas s'en charger; l'action pénale est exercée exclusivement par le procureur général et ses représentants, et le lésé ne peut intervenir dans la procédure qu'en tant qu'il fait valoir des intérêts civils et s'est constitué partie civile à cet effet dans les formes de la loi. Cela ressort déjà de l'art. 34 PPF qui ne reconnaît au lésé la qualité de partie que dans la mesure où il "se constitue partie civile", c'est-à-dire où il fait valoir des prétentions civiles découlant de l'infraction pénale ("wenn er privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht", dit le texte allemand de la disposition). Cette limitation du rôle de la partie civile à la défense de ses intérêts civils apparaît clairement dans les différentes phases de la procédure. C'est ainsi que, dans l'instruction préparatoire, l'art. 115 PPF ne confère au lésé le droit de requérir le juge d'instruction de procéder à des opérations d'enquête que "dans la mesure de ses intérêts civils". Dans la procédure de mise en accusation, qui ne concerne que l'aspect pénal de la cause, la partie civile ne peut pas intervenir de son chef devant la Chambre d'accusation; l'acte d'accusation et le rapport explicatif établis par le procureur général ne sont communiqués en copie qu'aux accusés et seuls ces derniers ont la faculté de déposer un mémoire de défense auprès de la Chambre d'accusation (art. 127 PPF). Dans la phase de la préparation des débats, "le lésé doit se borner à motiver ses conclusions", dans le mémoire où il indique ses preuves et les faits auxquels elles se rapportent (art. 137 PPF). Devant la Cour pénale fédérale et les Assises fédérales, le lésé ne peut être partie qu'en tant qu'il fait valoir des prétentions civiles, selon le principe qui est exprimé à l'art. 34 PPF et qui domine tout le système de la loi. Le lésé ne peut enfin se pourvoir en nullité auprès de la Cour de cassation extraordinaire ou demander la revision qu'"en ce qui concerne les conclusions civiles" (art. 221 et 231 PPF).
Il suit de la position assignée par la loi, dans les différentes phases de la procédure, au lésé qui s'est constitué partie civile que, dans le recours à la Chambre d'accusation par la voie de la plainte, il doit être également considéré comme limité à la défense de ses intérêts civils et que c'est dans cette mesure seulement qu'il peut se plaindre des opérations ou des omissions du juge d'instruction. Le lésé ne saurait en effet avoir des droits plus étendus en qualité de plaignant devant la Chambre d'accusation que dans les autres phases de la procédure. Il ne peut en particulier posséder un droit de plainte contre les actes ou les omissions du juge d'instruction qui dépasse les limites de ce qu'il est en droit de requérir de celui-ci. Or, il n'a la faculté de lui demander de procéder à des opérations d'enquête que dans la mesure de ses intérêts civils (art. 115 al. 1 PPF).
En l'espèce, les plaignantes concluent principalement à ce que les trois consultations données par le professeur Germann et le mémoire de l'avocat Gander du 15 novembre 1955 soient retranchés du dossier. Dans ses avis de droit, le professeur Germann ne disserte que sur l'aspect pénal de l'affaire et n'aborde en aucune façon les questions civiles. De même, l'avocat Gander se borne à fournir des renseignements sur la personne de son client, l'inculpé Messen-Jaschin, et à exposer les antécédents de celui-ci, sans faire allusion au côté civil de la cause. La décision du juge d'instruction de verser ces pièces au dossier n'a dès lors pas trait aux intérêts civils des plaignantes. Les conclusions principales tendant à l'élimination de ces documents sortent ainsi de la défense des intérêts civils, qui constitue la limite des droits du lésé dans la procédure pénale, et sont partant irrecevables.
Les plaignantes requièrent subsidiairement la fixation d'un délai pour produire un contre-mémoire et un contrerapport en réponse aux consultations du professeur Germann, respectivement à l'exposé de l'avocat Gander. Comme ces avis et ce rapport ne s'occupent que de questions concernant l'action pénale, il n'appartient pas aux parties civiles de leur opposer des réponses, l'aspect pénal de l'affaire relevant exclusivement du ministère public. Il suit de là que les conclusions subidiaires sont également irrecevables.
Par ailleurs, il n'y a pas lieu, en l'état, d'examiner et de trancher la question de savoir si la mesure du juge d'instruction était opportune.
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Par ces motifs, la Chambre d'accusation prononce:
La plainte est irrecevable.
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Art. 34, 214 PPF. La persona lesa che si è costituita parte civile deve limitarsi a tutelare i suoi interessi civili; solo in questa misura essa può dunque interporre reclamo alla Camera d'accusa contro le operazioni od omissioni del giudice istruttore.
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82 IV 65
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82 IV 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Klara Zistler in Eismannsberg (Deutschland) stellte am 10. Oktober 1955 beim Bezirksamt Baden (Aargau) gegen ihren in Bergdietikon (Aargau) in der Landwirtschaft arbeitenden Ehemann, den deutschen Staatsangehörigen Josef Zistler, Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne des Art. 217 StGB. Sie behauptete, er habe sie und sein Kind Josef, geb. 1948, verlassen und sich in die Schweiz begeben, nachdem im April 1954 seine Scheidungsklage vom Landgericht Regensberg abgewiesen worden sei. Am 18. Juli 1955 habe ihn das Amtsgericht Kötzting verpflichtet, wöchentlich an ihren Unterhalt DM 28.- und an den Unterhalt des Kindes DM 12.- beizutragen. Es sei ihr aber nur gelungen, von ihm anfangs September 1955 Fr. 60.- zu erhalten, worauf er ihr am 29. September 1955 mitgeteilt habe, dass er nichts mehr leisten werde.
B.- Das Bezirksamt Baden überwies die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. Diese verfügte am 24. Oktober 1955, die Strafanzeige werde mangels örtlicher Zuständigkeit der Behörden des Kantons Aargau nicht an die Hand genommen. Sie führte aus, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten am Wohnsitze des Gläubigers als dem Erfüllungsort strafrechtlich zu verfolgen (BGE 69 IV 129). Die Anzeigerin habe Wohnsitz in Deutschland und habe schon während der ganzen Zeit, für welche schuldhafte Nichtbezahlung der Unterhaltsbeiträge geltend gemacht werde, dort gewohnt. Eine Strafverfolgung am derzeitigen Wohnsitz des Angeschuldigten könnte gemäss Art. 6 und 348 StGB allenfalls dann stattfinden, wenn der Angeschuldigte Schweizerbürger wäre. Das treffe aber nicht zu.
C.- Mit Gesuch vom 31. Oktober 1955 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt Klara Zistler, die Behörden des Kantons Aargau seien zur Verfolgung des Angeschuldigten berechtigt und verpflichtet zu erklären. Sie macht geltend, in BGE 69 IV 126 ff. habe sich das Bundesgericht nur aus Zweckmässigkeitsgründen für den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Geschädigten entschieden. Diese Erwägungen fielen weg, wenn der Geschädigte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, der Täter aber hier arbeite. Es wäre stossend, wenn ein Ausländer seine Familie verlassen und in der Schweiz ungestört arbeiten könnte, ohne für die Vernachlässigung seiner Unterhaltspflicht zur Rechenschaft gezogen zu werden. Eine Strafanzeige in Deutschland wäre im vorliegenden Falle zwecklos, weil die deutschen Behörden ja in der Schweiz nicht gegen den Angeschuldigten vorgehen könnten.
Mit Eingaben vom 2. November und 16. Dezember 1955 ersucht Klara Zistler das Bundesgericht, ihr Gesuch vom 31. Oktober 1955 als Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof zu behandeln.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht geltend, es treffe keine Sonderbestimmung des Strafgesetzbuches über die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zur Beurteilung im Auslande begangener Handlungen auf den vorliegenden Fall zu. Es bestehe kein Grund, von der Regel, dass die Tatbestände des Art. 217 StGB am Erfüllungsort zu verfolgen seien, abzuweichen. Die Strafverfolgung in Deutschland sei nicht unmöglich. Die schweizerischen Behörden hätten zur Erhebung von Beweisen, die nicht in Deutschland beigebracht werden könnten, Rechtshilfe zu leisten. Die Anzeigerin komme also nicht um ihr Recht, wenn sie auf dem Wege der Strafanzeige an die Behörden ihres Wohnortes verwiesen werde.
E.- Josef Zistler bestreitet, sich strafbar gemacht zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat nur Streitigkeiten über den interkantonalen Gerichtsstand zu beurteilen, sei es, dass dieser unter den Behörden verschiedener Kantone streitig ist, sei es, dass der Beschuldigte die Gerichtsbarkeit eines Kantons bestreitet (Art. 351 StGB, Art. 264 BStP). Im vorliegenden Falle wird indessen nicht darum gestritten, welcher Kanton zuständig sei, sondern darum, ob der Schweiz Gerichtsbarkeit zur Verfolgung des Josef Zistler zustehe. Dass, falls dies zutrifft, die aargauischen Behörden, nicht die eines anderen Kantons, die Strafverfolgung durchzuführen haben, steht ausser Frage.
Dagegen sind die Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof erfüllt. Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist Einstellungsbeschluss, und zwar solcher letzter Instanz (Art. 268 Abs. 3 BStP). Das ergibt sich aus einem Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichtes Baden vom 17. November 1955, worin ausgeführt wird, Klara Zistler habe am 2. November 1955 unter Berufung auf § 10 des I. Ergänzungsgesetzes über die Strafrechtspflege Überweisung an das Gericht verlangt, doch habe dieses sie dahin belehrt, dass die Staatsanwaltschaft in Zuständigkeitsfragen endgültig entscheide, worauf die Beschwerdeführerin ihr Begehren zurückgezogen habe. Auch ist die Frage, ob dem Kanton Aargau in der vorliegenden Sache Gerichtsbarkeit zustehe, eine solche des eidgenössischen Rechts (Art. 269 Abs. 1 BStP).
2. Dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen ist unter anderem, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit, "wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt" (Art. 3 Abs. 1 StGB). Diese Norm steht unter den Bestimmungen über die räumliche Geltung des Gesetzes (Randtitel zu Art. 3 ff.) und wird daher ergänzt durch den ebenfalls daselbst untergebrachten Art. 7 Abs. 1, lautend: "Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist." Darnach untersteht Josef Zistler dem schweizerischen Recht schon dann, wenn er das ihm vorgeworfene Vergehen in der Schweiz "ausgeführt" hat.
Bei einem echten Unterlassungsdelikt wie der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (Art. 217 StGB) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "ausführen" gleichbedeutend mit "unterlassen" (BGE 69 IV 129). Daran ist festzuhalten, nicht aber an der weiteren Überlegung, die Erfüllung werde im Falle der Nichtleistung aus bösem Willen am zivilrechtlichen Erfüllungsorte unterlassen, der sich gemäss Art. 74 OR für Geldleistungen regelmässig am Wohnsitze des Gläubigers befinde. Hier, am Erfüllungsorte, tritt lediglich der Erfolg ein, darin bestehend, dass der Unterhalts- oder Unterstützungsberechtigte die Leistung nicht erhält. Die Unterlassung selbst und das Wollen des Schuldners, auf dem sie beruht, spielen sich dagegen dort ab, wo der Schuldner im Zeitpunkt, da er erfüllen sollte, sich befindet. An seinem Aufenthaltsorte fasst er den massgebenden Entschluss und dauert sein böser Wille an, und hier unterlässt er das, was er unternehmen müsste, um dem Gläubiger im Zeitpunkt der Fälligkeit am Erfullungsorte die geschuldete Leistung zu verschaffen. Von seinem Aufenthaltsorte muss der Schuldner z.B. abreisen, um sich zur persönlichen Erbringung der Leistung an den Erfüllungsort zu begeben. Regelmässig wird er auch an seinem Aufenthaltsorte auf die Post gehen, wenn er sich ihrer bedienen will, um dem Gläubiger die Leistung anzuweisen. Ebenso wird er von hier aus den Verwalter seines anderswo liegenden Vermögens telephonisch, brieflich oder durch Boten beauftragen, dem Gläubiger die Leistung am Erfüllungsorte zur Verfügung zu stellen. Die rechtliche Lage ist gleich wie bei Nichtleistung aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit. Für diesen Fall hat das Bundesgericht schon bisher angenommen, das strafbare Verhalten trage sich nicht am Erfüllungsorte, sondern dort zu, wo der Arbeitsscheue oder Liederliche sich des Erwerbes oder der richtigen Verwaltung seiner Mittel enthält und in die Unmöglichkeit der Erfüllung setzt.
Da Josef Zistler während der ganzen Zeit, da er die von der Beschwerdeführerin behauptete Unterhaltspflicht angeblich nicht erfüllt hat, in der Schweiz wohnte, beurteilt sich sein Verhalten somit nach schweizerischem Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Ansprüche von Frau und Kind auch zivilrechtlich vom schweizerischen Recht beherrscht sind.
3. Für Handlungen, die materiell dem schweizerischen Recht unterstehen, muss in der Schweiz auch die Strafverfolgung eingeleitet werden können. Es wäre sonderbar, wenn der schweizerische Gesetzgeber nicht immer dann, wenn materiell schweizerisches Recht gilt, die schweizerischen Behörden auch zur Verfolgung des Täters hätte verpflichten wollen, unbekümmert darum, wo der Erfolg eingetreten ist. Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht denn auch den Gerichtsstand des Ortes vor, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde, ohne zu unterscheiden, ob auch der Erfolg in der Schweiz oder ob er im Auslande eingetreten sei. Das Gesetz geht sogar weiter, indem es in Art. 348 StGB einen schweizerischen Gerichtsstand auch für Fälle vorschreibt, in denen die strafbare Handlung im Auslande verübt worden ist, aber - nach den Bestimmungen der Art. 4-6 StGB - materiell schweizerisches Recht anwendbar ist.
Josef Zistler muss daher in der Schweiz verfolgt werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach Vernachlässigung von Unterstützungspflichten am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen sind (BGE 69 IV 126 ff.), ändert hieran nichts. Sie gilt nur, wenn ausser dem Ort der Ausführung auch der Ort des Erfolges (Erfüllungsort) in der Schweiz liegt. In diesem Falle sprechen Gründe der Zweckmässigkeit für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes, wie im erwähnten Präjudiz näher ausgeführt ist. Diesen Grundsatz auch anzuwenden, wenn der Erfüllungsort im Auslande und nur der Ort der Begehung in der Schweiz liegt, hiesse auf die schweizerische Gerichtsbarkeit und die Anwendung des schweizerischen Strafrechts verzichten, wo das Gesetz sie verlangt. Das geht nicht an.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 24. Oktober 1955 aufgehoben wird und die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung des Josef Zistler wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten berechtigt und verpflichtet werden.
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1. Art. 264, 268 BStP. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss der letzten kantonalen Instanz, durch den die Gerichtsbarkeit der Schweiz verneint wird. 2. Art. 3, 7, 346 StGB. Wo ist der Täter wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (Art. 217 StGB) zu verfolgen, wenn er in der Schweiz, der Unterstützungsberechtigte dagegen im Auslande wohnt?
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Klara Zistler in Eismannsberg (Deutschland) stellte am 10. Oktober 1955 beim Bezirksamt Baden (Aargau) gegen ihren in Bergdietikon (Aargau) in der Landwirtschaft arbeitenden Ehemann, den deutschen Staatsangehörigen Josef Zistler, Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne des Art. 217 StGB. Sie behauptete, er habe sie und sein Kind Josef, geb. 1948, verlassen und sich in die Schweiz begeben, nachdem im April 1954 seine Scheidungsklage vom Landgericht Regensberg abgewiesen worden sei. Am 18. Juli 1955 habe ihn das Amtsgericht Kötzting verpflichtet, wöchentlich an ihren Unterhalt DM 28.- und an den Unterhalt des Kindes DM 12.- beizutragen. Es sei ihr aber nur gelungen, von ihm anfangs September 1955 Fr. 60.- zu erhalten, worauf er ihr am 29. September 1955 mitgeteilt habe, dass er nichts mehr leisten werde.
B.- Das Bezirksamt Baden überwies die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. Diese verfügte am 24. Oktober 1955, die Strafanzeige werde mangels örtlicher Zuständigkeit der Behörden des Kantons Aargau nicht an die Hand genommen. Sie führte aus, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten am Wohnsitze des Gläubigers als dem Erfüllungsort strafrechtlich zu verfolgen (BGE 69 IV 129). Die Anzeigerin habe Wohnsitz in Deutschland und habe schon während der ganzen Zeit, für welche schuldhafte Nichtbezahlung der Unterhaltsbeiträge geltend gemacht werde, dort gewohnt. Eine Strafverfolgung am derzeitigen Wohnsitz des Angeschuldigten könnte gemäss Art. 6 und 348 StGB allenfalls dann stattfinden, wenn der Angeschuldigte Schweizerbürger wäre. Das treffe aber nicht zu.
C.- Mit Gesuch vom 31. Oktober 1955 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt Klara Zistler, die Behörden des Kantons Aargau seien zur Verfolgung des Angeschuldigten berechtigt und verpflichtet zu erklären. Sie macht geltend, in BGE 69 IV 126 ff. habe sich das Bundesgericht nur aus Zweckmässigkeitsgründen für den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Geschädigten entschieden. Diese Erwägungen fielen weg, wenn der Geschädigte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, der Täter aber hier arbeite. Es wäre stossend, wenn ein Ausländer seine Familie verlassen und in der Schweiz ungestört arbeiten könnte, ohne für die Vernachlässigung seiner Unterhaltspflicht zur Rechenschaft gezogen zu werden. Eine Strafanzeige in Deutschland wäre im vorliegenden Falle zwecklos, weil die deutschen Behörden ja in der Schweiz nicht gegen den Angeschuldigten vorgehen könnten.
Mit Eingaben vom 2. November und 16. Dezember 1955 ersucht Klara Zistler das Bundesgericht, ihr Gesuch vom 31. Oktober 1955 als Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof zu behandeln.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht geltend, es treffe keine Sonderbestimmung des Strafgesetzbuches über die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zur Beurteilung im Auslande begangener Handlungen auf den vorliegenden Fall zu. Es bestehe kein Grund, von der Regel, dass die Tatbestände des Art. 217 StGB am Erfüllungsort zu verfolgen seien, abzuweichen. Die Strafverfolgung in Deutschland sei nicht unmöglich. Die schweizerischen Behörden hätten zur Erhebung von Beweisen, die nicht in Deutschland beigebracht werden könnten, Rechtshilfe zu leisten. Die Anzeigerin komme also nicht um ihr Recht, wenn sie auf dem Wege der Strafanzeige an die Behörden ihres Wohnortes verwiesen werde.
E.- Josef Zistler bestreitet, sich strafbar gemacht zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat nur Streitigkeiten über den interkantonalen Gerichtsstand zu beurteilen, sei es, dass dieser unter den Behörden verschiedener Kantone streitig ist, sei es, dass der Beschuldigte die Gerichtsbarkeit eines Kantons bestreitet (Art. 351 StGB, Art. 264 BStP). Im vorliegenden Falle wird indessen nicht darum gestritten, welcher Kanton zuständig sei, sondern darum, ob der Schweiz Gerichtsbarkeit zur Verfolgung des Josef Zistler zustehe. Dass, falls dies zutrifft, die aargauischen Behörden, nicht die eines anderen Kantons, die Strafverfolgung durchzuführen haben, steht ausser Frage.
Dagegen sind die Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof erfüllt. Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist Einstellungsbeschluss, und zwar solcher letzter Instanz (Art. 268 Abs. 3 BStP). Das ergibt sich aus einem Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichtes Baden vom 17. November 1955, worin ausgeführt wird, Klara Zistler habe am 2. November 1955 unter Berufung auf § 10 des I. Ergänzungsgesetzes über die Strafrechtspflege Überweisung an das Gericht verlangt, doch habe dieses sie dahin belehrt, dass die Staatsanwaltschaft in Zuständigkeitsfragen endgültig entscheide, worauf die Beschwerdeführerin ihr Begehren zurückgezogen habe. Auch ist die Frage, ob dem Kanton Aargau in der vorliegenden Sache Gerichtsbarkeit zustehe, eine solche des eidgenössischen Rechts (Art. 269 Abs. 1 BStP).
2. Dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen ist unter anderem, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit, "wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt" (Art. 3 Abs. 1 StGB). Diese Norm steht unter den Bestimmungen über die räumliche Geltung des Gesetzes (Randtitel zu Art. 3 ff.) und wird daher ergänzt durch den ebenfalls daselbst untergebrachten Art. 7 Abs. 1, lautend: "Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist." Darnach untersteht Josef Zistler dem schweizerischen Recht schon dann, wenn er das ihm vorgeworfene Vergehen in der Schweiz "ausgeführt" hat.
Bei einem echten Unterlassungsdelikt wie der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (Art. 217 StGB) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "ausführen" gleichbedeutend mit "unterlassen" (BGE 69 IV 129). Daran ist festzuhalten, nicht aber an der weiteren Überlegung, die Erfüllung werde im Falle der Nichtleistung aus bösem Willen am zivilrechtlichen Erfüllungsorte unterlassen, der sich gemäss Art. 74 OR für Geldleistungen regelmässig am Wohnsitze des Gläubigers befinde. Hier, am Erfüllungsorte, tritt lediglich der Erfolg ein, darin bestehend, dass der Unterhalts- oder Unterstützungsberechtigte die Leistung nicht erhält. Die Unterlassung selbst und das Wollen des Schuldners, auf dem sie beruht, spielen sich dagegen dort ab, wo der Schuldner im Zeitpunkt, da er erfüllen sollte, sich befindet. An seinem Aufenthaltsorte fasst er den massgebenden Entschluss und dauert sein böser Wille an, und hier unterlässt er das, was er unternehmen müsste, um dem Gläubiger im Zeitpunkt der Fälligkeit am Erfullungsorte die geschuldete Leistung zu verschaffen. Von seinem Aufenthaltsorte muss der Schuldner z.B. abreisen, um sich zur persönlichen Erbringung der Leistung an den Erfüllungsort zu begeben. Regelmässig wird er auch an seinem Aufenthaltsorte auf die Post gehen, wenn er sich ihrer bedienen will, um dem Gläubiger die Leistung anzuweisen. Ebenso wird er von hier aus den Verwalter seines anderswo liegenden Vermögens telephonisch, brieflich oder durch Boten beauftragen, dem Gläubiger die Leistung am Erfüllungsorte zur Verfügung zu stellen. Die rechtliche Lage ist gleich wie bei Nichtleistung aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit. Für diesen Fall hat das Bundesgericht schon bisher angenommen, das strafbare Verhalten trage sich nicht am Erfüllungsorte, sondern dort zu, wo der Arbeitsscheue oder Liederliche sich des Erwerbes oder der richtigen Verwaltung seiner Mittel enthält und in die Unmöglichkeit der Erfüllung setzt.
Da Josef Zistler während der ganzen Zeit, da er die von der Beschwerdeführerin behauptete Unterhaltspflicht angeblich nicht erfüllt hat, in der Schweiz wohnte, beurteilt sich sein Verhalten somit nach schweizerischem Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Ansprüche von Frau und Kind auch zivilrechtlich vom schweizerischen Recht beherrscht sind.
3. Für Handlungen, die materiell dem schweizerischen Recht unterstehen, muss in der Schweiz auch die Strafverfolgung eingeleitet werden können. Es wäre sonderbar, wenn der schweizerische Gesetzgeber nicht immer dann, wenn materiell schweizerisches Recht gilt, die schweizerischen Behörden auch zur Verfolgung des Täters hätte verpflichten wollen, unbekümmert darum, wo der Erfolg eingetreten ist. Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht denn auch den Gerichtsstand des Ortes vor, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde, ohne zu unterscheiden, ob auch der Erfolg in der Schweiz oder ob er im Auslande eingetreten sei. Das Gesetz geht sogar weiter, indem es in Art. 348 StGB einen schweizerischen Gerichtsstand auch für Fälle vorschreibt, in denen die strafbare Handlung im Auslande verübt worden ist, aber - nach den Bestimmungen der Art. 4-6 StGB - materiell schweizerisches Recht anwendbar ist.
Josef Zistler muss daher in der Schweiz verfolgt werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach Vernachlässigung von Unterstützungspflichten am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen sind (BGE 69 IV 126 ff.), ändert hieran nichts. Sie gilt nur, wenn ausser dem Ort der Ausführung auch der Ort des Erfolges (Erfüllungsort) in der Schweiz liegt. In diesem Falle sprechen Gründe der Zweckmässigkeit für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes, wie im erwähnten Präjudiz näher ausgeführt ist. Diesen Grundsatz auch anzuwenden, wenn der Erfüllungsort im Auslande und nur der Ort der Begehung in der Schweiz liegt, hiesse auf die schweizerische Gerichtsbarkeit und die Anwendung des schweizerischen Strafrechts verzichten, wo das Gesetz sie verlangt. Das geht nicht an.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 24. Oktober 1955 aufgehoben wird und die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung des Josef Zistler wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten berechtigt und verpflichtet werden.
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1. Art. 264, 268 PPF. Recevabilité du pourvoi en nullité formé contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance cantonale et qui exclut la juridiction suisse. 2. Art. 3, 7, 346 CP. Où la poursuite doit-elle avoir lieu en cas de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) lorsque l'auteur habite en Suisse, le bénéficiaire des prestations, au contraire, à l'étranger.
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Klara Zistler in Eismannsberg (Deutschland) stellte am 10. Oktober 1955 beim Bezirksamt Baden (Aargau) gegen ihren in Bergdietikon (Aargau) in der Landwirtschaft arbeitenden Ehemann, den deutschen Staatsangehörigen Josef Zistler, Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne des Art. 217 StGB. Sie behauptete, er habe sie und sein Kind Josef, geb. 1948, verlassen und sich in die Schweiz begeben, nachdem im April 1954 seine Scheidungsklage vom Landgericht Regensberg abgewiesen worden sei. Am 18. Juli 1955 habe ihn das Amtsgericht Kötzting verpflichtet, wöchentlich an ihren Unterhalt DM 28.- und an den Unterhalt des Kindes DM 12.- beizutragen. Es sei ihr aber nur gelungen, von ihm anfangs September 1955 Fr. 60.- zu erhalten, worauf er ihr am 29. September 1955 mitgeteilt habe, dass er nichts mehr leisten werde.
B.- Das Bezirksamt Baden überwies die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. Diese verfügte am 24. Oktober 1955, die Strafanzeige werde mangels örtlicher Zuständigkeit der Behörden des Kantons Aargau nicht an die Hand genommen. Sie führte aus, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten am Wohnsitze des Gläubigers als dem Erfüllungsort strafrechtlich zu verfolgen (BGE 69 IV 129). Die Anzeigerin habe Wohnsitz in Deutschland und habe schon während der ganzen Zeit, für welche schuldhafte Nichtbezahlung der Unterhaltsbeiträge geltend gemacht werde, dort gewohnt. Eine Strafverfolgung am derzeitigen Wohnsitz des Angeschuldigten könnte gemäss Art. 6 und 348 StGB allenfalls dann stattfinden, wenn der Angeschuldigte Schweizerbürger wäre. Das treffe aber nicht zu.
C.- Mit Gesuch vom 31. Oktober 1955 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt Klara Zistler, die Behörden des Kantons Aargau seien zur Verfolgung des Angeschuldigten berechtigt und verpflichtet zu erklären. Sie macht geltend, in BGE 69 IV 126 ff. habe sich das Bundesgericht nur aus Zweckmässigkeitsgründen für den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Geschädigten entschieden. Diese Erwägungen fielen weg, wenn der Geschädigte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, der Täter aber hier arbeite. Es wäre stossend, wenn ein Ausländer seine Familie verlassen und in der Schweiz ungestört arbeiten könnte, ohne für die Vernachlässigung seiner Unterhaltspflicht zur Rechenschaft gezogen zu werden. Eine Strafanzeige in Deutschland wäre im vorliegenden Falle zwecklos, weil die deutschen Behörden ja in der Schweiz nicht gegen den Angeschuldigten vorgehen könnten.
Mit Eingaben vom 2. November und 16. Dezember 1955 ersucht Klara Zistler das Bundesgericht, ihr Gesuch vom 31. Oktober 1955 als Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof zu behandeln.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht geltend, es treffe keine Sonderbestimmung des Strafgesetzbuches über die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte zur Beurteilung im Auslande begangener Handlungen auf den vorliegenden Fall zu. Es bestehe kein Grund, von der Regel, dass die Tatbestände des Art. 217 StGB am Erfüllungsort zu verfolgen seien, abzuweichen. Die Strafverfolgung in Deutschland sei nicht unmöglich. Die schweizerischen Behörden hätten zur Erhebung von Beweisen, die nicht in Deutschland beigebracht werden könnten, Rechtshilfe zu leisten. Die Anzeigerin komme also nicht um ihr Recht, wenn sie auf dem Wege der Strafanzeige an die Behörden ihres Wohnortes verwiesen werde.
E.- Josef Zistler bestreitet, sich strafbar gemacht zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat nur Streitigkeiten über den interkantonalen Gerichtsstand zu beurteilen, sei es, dass dieser unter den Behörden verschiedener Kantone streitig ist, sei es, dass der Beschuldigte die Gerichtsbarkeit eines Kantons bestreitet (Art. 351 StGB, Art. 264 BStP). Im vorliegenden Falle wird indessen nicht darum gestritten, welcher Kanton zuständig sei, sondern darum, ob der Schweiz Gerichtsbarkeit zur Verfolgung des Josef Zistler zustehe. Dass, falls dies zutrifft, die aargauischen Behörden, nicht die eines anderen Kantons, die Strafverfolgung durchzuführen haben, steht ausser Frage.
Dagegen sind die Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof erfüllt. Die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist Einstellungsbeschluss, und zwar solcher letzter Instanz (Art. 268 Abs. 3 BStP). Das ergibt sich aus einem Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichtes Baden vom 17. November 1955, worin ausgeführt wird, Klara Zistler habe am 2. November 1955 unter Berufung auf § 10 des I. Ergänzungsgesetzes über die Strafrechtspflege Überweisung an das Gericht verlangt, doch habe dieses sie dahin belehrt, dass die Staatsanwaltschaft in Zuständigkeitsfragen endgültig entscheide, worauf die Beschwerdeführerin ihr Begehren zurückgezogen habe. Auch ist die Frage, ob dem Kanton Aargau in der vorliegenden Sache Gerichtsbarkeit zustehe, eine solche des eidgenössischen Rechts (Art. 269 Abs. 1 BStP).
2. Dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen ist unter anderem, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit, "wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt" (Art. 3 Abs. 1 StGB). Diese Norm steht unter den Bestimmungen über die räumliche Geltung des Gesetzes (Randtitel zu Art. 3 ff.) und wird daher ergänzt durch den ebenfalls daselbst untergebrachten Art. 7 Abs. 1, lautend: "Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist." Darnach untersteht Josef Zistler dem schweizerischen Recht schon dann, wenn er das ihm vorgeworfene Vergehen in der Schweiz "ausgeführt" hat.
Bei einem echten Unterlassungsdelikt wie der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (Art. 217 StGB) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "ausführen" gleichbedeutend mit "unterlassen" (BGE 69 IV 129). Daran ist festzuhalten, nicht aber an der weiteren Überlegung, die Erfüllung werde im Falle der Nichtleistung aus bösem Willen am zivilrechtlichen Erfüllungsorte unterlassen, der sich gemäss Art. 74 OR für Geldleistungen regelmässig am Wohnsitze des Gläubigers befinde. Hier, am Erfüllungsorte, tritt lediglich der Erfolg ein, darin bestehend, dass der Unterhalts- oder Unterstützungsberechtigte die Leistung nicht erhält. Die Unterlassung selbst und das Wollen des Schuldners, auf dem sie beruht, spielen sich dagegen dort ab, wo der Schuldner im Zeitpunkt, da er erfüllen sollte, sich befindet. An seinem Aufenthaltsorte fasst er den massgebenden Entschluss und dauert sein böser Wille an, und hier unterlässt er das, was er unternehmen müsste, um dem Gläubiger im Zeitpunkt der Fälligkeit am Erfullungsorte die geschuldete Leistung zu verschaffen. Von seinem Aufenthaltsorte muss der Schuldner z.B. abreisen, um sich zur persönlichen Erbringung der Leistung an den Erfüllungsort zu begeben. Regelmässig wird er auch an seinem Aufenthaltsorte auf die Post gehen, wenn er sich ihrer bedienen will, um dem Gläubiger die Leistung anzuweisen. Ebenso wird er von hier aus den Verwalter seines anderswo liegenden Vermögens telephonisch, brieflich oder durch Boten beauftragen, dem Gläubiger die Leistung am Erfüllungsorte zur Verfügung zu stellen. Die rechtliche Lage ist gleich wie bei Nichtleistung aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit. Für diesen Fall hat das Bundesgericht schon bisher angenommen, das strafbare Verhalten trage sich nicht am Erfüllungsorte, sondern dort zu, wo der Arbeitsscheue oder Liederliche sich des Erwerbes oder der richtigen Verwaltung seiner Mittel enthält und in die Unmöglichkeit der Erfüllung setzt.
Da Josef Zistler während der ganzen Zeit, da er die von der Beschwerdeführerin behauptete Unterhaltspflicht angeblich nicht erfüllt hat, in der Schweiz wohnte, beurteilt sich sein Verhalten somit nach schweizerischem Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Ansprüche von Frau und Kind auch zivilrechtlich vom schweizerischen Recht beherrscht sind.
3. Für Handlungen, die materiell dem schweizerischen Recht unterstehen, muss in der Schweiz auch die Strafverfolgung eingeleitet werden können. Es wäre sonderbar, wenn der schweizerische Gesetzgeber nicht immer dann, wenn materiell schweizerisches Recht gilt, die schweizerischen Behörden auch zur Verfolgung des Täters hätte verpflichten wollen, unbekümmert darum, wo der Erfolg eingetreten ist. Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht denn auch den Gerichtsstand des Ortes vor, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde, ohne zu unterscheiden, ob auch der Erfolg in der Schweiz oder ob er im Auslande eingetreten sei. Das Gesetz geht sogar weiter, indem es in Art. 348 StGB einen schweizerischen Gerichtsstand auch für Fälle vorschreibt, in denen die strafbare Handlung im Auslande verübt worden ist, aber - nach den Bestimmungen der Art. 4-6 StGB - materiell schweizerisches Recht anwendbar ist.
Josef Zistler muss daher in der Schweiz verfolgt werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach Vernachlässigung von Unterstützungspflichten am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen sind (BGE 69 IV 126 ff.), ändert hieran nichts. Sie gilt nur, wenn ausser dem Ort der Ausführung auch der Ort des Erfolges (Erfüllungsort) in der Schweiz liegt. In diesem Falle sprechen Gründe der Zweckmässigkeit für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes, wie im erwähnten Präjudiz näher ausgeführt ist. Diesen Grundsatz auch anzuwenden, wenn der Erfüllungsort im Auslande und nur der Ort der Begehung in der Schweiz liegt, hiesse auf die schweizerische Gerichtsbarkeit und die Anwendung des schweizerischen Strafrechts verzichten, wo das Gesetz sie verlangt. Das geht nicht an.
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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 24. Oktober 1955 aufgehoben wird und die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung des Josef Zistler wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten berechtigt und verpflichtet werden.
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1. Art. 264, 268 PPF. Ammissibilità del ricorso per cassazione contro un decreto di abbandono dell'ultima istanza cantonale che esclude la giurisdizione svizzera. 2. Art. 3, 7, 346 CP. Dove dev'essere perseguita la trascuranza dei doveri di assistenza familiare (art. 217 CP), quando l'autore abita nella Svizzera ma il beneficiario delle prestazioni risiede all'estero?
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82 IV 71
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- Le quotidien "La Nouvelle Revue de Lausanne" (NRL) a publié en caractères gras, à la dernière page de son numéro du 20 avril 1953, les informations suivantes:
"Une des plus graves affaires d'espionnage d'après-guerre?
Un financier suisse arrêté, puis relâché.
Paris (A.F.P.). - Venant de Troyes, où il avait été arrêté hier, le financier suisse Gérard de Loriol a été transféré à Paris et conduit cet après-midi au Palais de justice.
Après avoir été inculpé d'infraction à la loi sur les sociétés, il a immédiatement été mis en liberté. C'est en vertu de la loi prévoyant pour les délinquants une simple peine d'amende que l'inculpation a été prononcée.
Il ne semble pas, à l'examen des pièces constituant le dossier, que des activités illégales puissent être reprochées à M. de Loriol. Paris. - L'A.F.P. donne les renseignements suivants sur cette affaire:
La police a arrêté vendredi à Troyes plusieurs trafiquants parmi lesquels se trouve un sujet suisse, M. Gérard de Loriol. Cette opération a été effectuée sur ordre venant de Paris.
Malgré le mutisme de la police, on estime qu'il s'agit d'une affaire très importante. Un commissaire de la Sûreté nationale est spécialement venu de Paris pour interroger Gérard de Loriol. Celui-ci voyageait dans une automobile en compagnie de son amie Yvonne Denais et a été arrêté par un barrage de police sur la route de Paris. Il serait recherché depuis plusieurs années pour fausse déclaration de société après décès, trafic d'armes et stupéfiants.
Gérard de Loriol est le propriétaire du yacht "Wagrand" ayant appartenu à Guillaume II et battant pavillon uruguayen, qui est évalué un million et demi de dollars. Ce yacht serait truqué pour des transports clandestins. Cette affaire est suivie avec intérêt par toute la presse. Selon "L'Aurore", de Loriol serait le chef d'une organisation mondiale d'espionnage.
Ce ne serait qu'un biais. Il s'agirait - selon les termes mêmes du quotidien - les affaires d'ordre atomique mises à part, d'une des plus graves histoires d'espionnage de l'après-guerre, et la plus grave sûrement, enregistrée en France."
Le 2 juillet 1953, Gérard de Loriol a porté plainte pénale pour calomnie, éventuellement diffamation, contre l'auteur de cet article, subsidiairement contre le rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne"; il n'a pas incriminé les informations contenues dans les trois premiers alinéas de l'article mais ne s'en est pris qu'aux allégations rapportées dans la deuxième partie de celui-ci.
B.- Par jugement du 4 février 1954, le Tribunal de simple police du district de Lausanne a condamné Michel-Henri Jaccard, rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne", pour diffamation par la voie de la presse, à une amende de 100 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'un an, et a ordonné la publication, sans commentaire, de certains extraits du jugement en première page de la "Nouvelle Revue de Lausanne". Il a tenu pour constants les faits suivants:
A la suite de l'arrestation de Gérard de Loriol à Troyes, le 17 avril 1953, le journal français "L'Aurore" a publié deux articles à sensation jetant sur lui le soupçon d'être un trafiquant et un espion international. Le 18 avril 1953, l'Agence France-Presse (AFP) a communiqué par téléscripteur à l'Agence télégraphique suisse (ATS) une nouvelle dont le texte correspond à celui de la seconde information publiée par la NRL, sous réserve de différences d'ordre secondaire. L'ATS, qui ne connaissait pas Gérard de Loriol, a transmis à ses abonnés le texte de l'information de l'agence française sans le modifier et en se bornant à le faire précéder des lettres "Ag", qui la désignent, ainsi que des mots: "L'Agence France-Presse communique". La rédaction de la NRL a apporté quelques modifications sans importance à l'information reçue de l'ATS et lui a donné des titres frappants qu'elle a composés elle-même. Par déclaration écrite du 11 janvier 1956, signée de son directeur, l'ATS a pris la responsabilité des nouvelles transmises à la NRL au sujet de Gérard de Loriol.
En droit, le Tribunal de simple police a estimé notamment que l'ATS ne pouvait pas être considérée comme l'auteur de l'article incriminé, que cet auteur était probablement un correspondant de "L'Aurore" ou de l'AFP ou encore un collaborateur de la NRL, qu'il était de toute façon inconnu, de sorte que Jaccard devait répondre de l'infraction en tant que rédacteur responsable, conformément à l'art. 27 ch. 3 CP.
C.- Par arrêt du 12 mars 1956, la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par Jaccard contre le jugement du Tribunal de simple police et a confirmé le prononcé entrepris. Elle a admis également que l'ATS ne pouvait pas être regardée comme l'auteur de la diffamation et que le rédacteur de la NRL devait être puni comme auteur du délit.
D.- Jaccard s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce sa libération. Il se plaint d'une violation des art. 27 et 173 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que l'information incriminée porte gravement atteinte à la considération et à l'honneur du plaignant et constitue une diffamation. Le recourant ne le conteste pas.
La responsabilité pénale d'une infraction commise par la voie de la presse incombe en première ligne à l'auteur de l'écrit (art. 27 ch. 1 CP); le rédacteur signant comme responsable n'est punissable que si l'auteur ne peut être découvert ou traduit en Suisse devant un tribunal ou si l'article a été publié à son insu ou contre sa volonté (art. 27 ch. 3 al. 1 CP); sa responsabilité n'est que subsidiaire (RO 76 IV 4/5, 67; 70 IV 149).
La première question à trancher est dès lors celle de savoir si les conditions de la responsabilité du rédacteur sont réalisées en l'espèce. Il y a lieu, à ce sujet, d'examiner tout d'abord si l'Agence télégraphique suisse (ATS) est l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'information qu'elle a communiqué à la NRL, ainsi que le prétend le recourant. Elle ne saurait en être considérée comme l'auteur dans la signification que le langage usuel donne à ce terme, car le texte visé par la plainte n'a pas été conçu et rédigé par ses soins. Toutefois, la notion de l'auteur qui est à la base de l'art. 27 ch. 3 CP est plus large: selon la jurisprudence (RO 73 IV 220), l'auteur d'un article de journal est non seulement celui qui le conçoit et lui donne sa forme extérieure en vue de la publication, en l'écrivant lui-même ou en le dictant, mais encore celui qui le fait rédiger par un tiers et le transmet ensuite à la presse pour le faire publier comme étant l'expression de sa propre pensée ou celui qui d'une autre manière se donne pour l'auteur de l'écrit et en assume la responsabilité. Contrairement à l'opinion du recourant, même si l'on part de cette notion élargie, on ne peut voir dans l'ATS l'auteur de l'information incriminée. Elle n'a pas chargé un tiers de la rédaction du texte de l'article afin de le remettre à la presse, pour le faire publier, en le donnant comme l'expression de sa propre pensée. Elle n'a pas non plus prétendu en être l'auteur ni n'en a pris, à ce titre, la responsabilité. La déclaration du 11 janvier 1956 par laquelle, sous la signature de son directeur, elle certifie avoir reçu de l'Agence France-Presse les informations concernant le plaignant et dit qu'elle "prend la responsabilité de ces nouvelles qu'elle a transmises à la Nouvelle Revue de Lausanne" ne signifie pas qu'elle reconnaît en être l'auteur suivant l'art. 27 ch. 3 CP: l'ATS ne s'attribue pas la qualité d'auteur et ce terme ne figure pas dans la déclaration; elle indique, en revanche, nettement que la source des nouvelles qu'elle a transmises à ses abonnés est l'Agence France-Presse; la déclaration ne précise enfin pas la nature de la responsabilité assumée et ne contient aucun élément permettant d'admettre que l'ATS entend être considérée comme responsable en qualité d'auteur. Au demeurant, il n'appartient pas à ceux qui sont impliqués à des degrés divers dans des infractions commises par la voie de la presse de qualifier juridiquement à leur gré l'activité qu'ils ont eue; seul le juge est compétent pour procéder à cette qualification; il n'est pas lié par l'opinion des intéressés à ce sujet et ne peut reconnaître comme auteur que celui qui a agi à ce titre au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP.
S'il est exact que l'ATS ne transmet pas machinalement à ses abonnés toutes les informations qu'elle reçoit, on ne saurait cependant la tenir pour l'auteur de celles qu'elle leur communique. Lorsqu'elle opère un tri entre les nouvelles qui lui parviennent, élimine certaines d'entre elles et décide d'en diffuser d'autres, elle fait un travail qui correspond, quant à sa nature, à celui de la rédaction d'un journal: les rédacteurs font également un choix entre les informations et les articles qui leur sont envoyés et n'en publient qu'une partie; or, en acceptant un article et le faisant imprimer, le rédacteur n'en devient pas pour autant l'auteur.
Bien que l'ATS ait fait précéder des lettres "Ag", qui la désignent, la nouvelle qu'elle a communiquée à ses abonnés, elle ne s'est pas donnée comme en étant l'auteur; elle a, au contraire, souligné que celle-ci provenait d'une agence étrangère et précisé qu'elle émanait de l'Agence France-Presse. Il suit de là que l'ATS ne peut être considérée comme l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'article publié par la NRL.
Pour les informations dont elle traduit fidèlement le texte dans une autre langue que celle de la transmission et qu'elle diffuse sans se donner pour leur auteur, l'ATS n'a pas non plus cette qualité. En revanche, si des erreurs de traduction qui changent le sens de la nouvelle communiquée sont commises par ses services, elle en répond comme auteur.
Si l'ATS n'est pas l'auteur de l'information parue dans la NRL, celui-ci ne peut être qu'un correspondant ou un rédacteur du journal français "L'Aurore" ou de l'Agence France-Presse. Il n'est cependant pas nécessaire de décider auquel d'entre eux revient cette qualité. On peut de même laisser indécise la question de savoir si l'information parue dans "L'Aurore" n'a pas été transmise par les agences et publiée dans la presse suisse, en particulier dans la NRL, à l'insu ou contre la volonté de son auteur. Il suffit de constater que l'auteur ne peut pas être traduit devant un tribunal suisse; dès lors, les conditions de la responsabilité pénale subsidiaire du rédacteur se trouvent réunies.
2. Le recourant fait valoir que, pour la majorité des journaux suisses, l'ATS est la seule source d'information; elle remplit la fonction d'une agence officieuse et son objectivité et son sérieux sont reconnus; par ailleurs, elle est seule en mesure de contrôler les nouvelles qui lui parviennent de l'étranger et les journaux se trouvent dans la nécessité de se fier à elle. Il en déduit que l'on ne saurait le rendre responsable de l'article visé par la plainte.
Cette argumentation ne cadre pas avec le régime établi par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, qui ne connaît que deux responsables possibles lorsqu'une infraction a été commise par la voie d'un article paru dans un journal, savoir à titre primaire l'auteur ou subsidiairement le rédacteur. Ce n'est que si l'agence qui a communiqué une nouvelle à un journal en est l'auteur au sens de cette disposition que sa responsabilité à ce titre exclut celle du rédacteur. En revanche, dans le système de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, entre la responsabilité de l'auteur et celle du rédacteur, il n'y a pas de responsabilité intermédiaire de l'agence qui a transmis à ses abonnés une nouvelle dont elle n'est pas l'auteur, et il n'est pas possible de l'introduire alors qu'elle n'est pas prévue par le texte clair de la loi.
Au demeurant, le recourant ne saurait prétendre que les journaux pouvaient en l'espèce se fier totalement à l'information transmise par l'ATS et la publier sans encourir de responsabilité. S'agissant d'une nouvelle contenant de graves accusations à l'égard d'un particulier, la plus grande prudence s'imposait. Les conditions difficiles dans lesquelles travaillent les journalistes et la rapidité avec laquelle ils doivent assurer l'information des lecteurs n'excusent pas la légèreté dont a fait preuve la NRL en publiant l'article visé par la plainte; la rédaction du journal avait l'obligation de se montrer d'autant plus circonspecte que la source des nouvelles était le quotidien français "L'Aurore" qui, selon les constatations de fait de la Cour cantonale, est "connu pour sa recherche de la sensation". En outre, l'intérêt public n'exigeait nullement la publication immédiate de l'information, comme cela peut être le cas pour des événements politiques importants, de sorte que, mis en présence de cette nouvelle susceptible de porter une atteinte très grave à l'honneur d'un particulier, le journaliste diligent devait s'abstenir de la publier avant de s'être assuré de sa véracité. Il ressort par ailleurs de la procédure que l'ATS a transmis à ses abonnés successivement deux informations concernant Loriol: la première est celle dont la publication dans la NRL est visée par la plainte, et la seconde celle que le plaignant n'a pas incriminée et qui figure au début de l'article du journal vaudois. Recevant de l'ATS, après une première communication qui relatait des faits extrêmement graves à la charge du plaignant, une seconde information qui exposait notamment qu'il avait été mis en liberté, l'examen du dossier ayant fait ressortir que des activités illégales ne semblaient pas pouvoir lui être reprochées, le journaliste diligent devait se rendre compte qu'il y avait une contradiction entre elles; il était tenu, en conséquence, de faire preuve d'une prudence accrue et de vérifier l'exactitude des nouvelles par les moyens à sa disposition, cas échéant en s'adressant à l'ATS pour lui demander des renseignements complémentaires. Le rédacteur encourt la responsabilité prévue par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, lorsqu'il accepte dans son journal, sans examen critique, un article délictueux; il ne peut se disculper en invoquant la confiance qu'il avait dans son correspondant ou en faisant valoir qu'il n'a pas lu l'article (HAFTER, Allg. Teil p. 502 ch. 3). En l'espèce, la NRL non seulement n'a pas usé de la diligence nécessaire, mais elle a encore inversé l'ordre des nouvelles transmises par l'ATS, donnant ainsi l'impression que la partie de l'article visée par la plainte contenait des renseignements plus complets parvenus après coup sur l'affaire relatée dans la première information et aggravant la situation du plaignant, alors que c'est le contraire qui correspondait à la réalité. Il suit de là que le recourant ne peut demander à être libéré en invoquant la confiance que les journalistes devraient, à son avis, être admis à pouvoir placer dans l'ATS.
3. Le recourant prétend que, même si l'on ne considère pas l'ATS comme l'auteur au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, il doit être libéré en vertu de l'art. 173 ch. 2 CP parce que, d'une part, les allégations propagées sont conformes à la vérité et que, d'autre part, il était de bonne foi. Cette argumentation n'est pas fondée.
Selon les constatations de fait du Tribunal de simple police qui, aux termes des règles de la procédure pénale vaudoise, lient la Cour de cassation cantonale et, par voie de conséquence, le Tribunal fédéral, les accusations contenues dans l'article incriminé sont dénuées de tout fondement. Il s'ensuit que le recourant ne peut conclure à être libéré en invoquant la vérité des allégations visées par la plainte.
Jaccard ne saurait en outre prétendre à l'acquittement en faisant valoir que la NRL s'est bornée à relater le fait en soi exact que l'Agence France-Presse, se référant au journal français "L'Aurore", a diffusé l'information reproduite dans l'article qui a donné lieu à la plainte. Aux termes de l'art. 173 ch. 1 al. 2 CP, la propagation d'accusations portant atteinte à l'honneur constitue en effet une diffamation, même si le propagateur cite sa source (LOGOZ note 4 à l'art. 173, p. 245). Or, il est constant que la NRL a propagé des accusations graves sur le compte du plaignant.
Le recourant ne peut enfin invoquer l'exception de bonne foi. Après réception de la seconde information transmise par l'ATS, annonçant que le plaignant avait été mis en liberté et que, au vu du dossier, des activités illégales ne semblaient pas pouvoir être retenues contre lui, il n'était en effet pas possible de tenir de bonne foi pour vraies les nouvelles parvenues précédemment sur le compte du plaignant. La NRL, qui a inversé l'ordre des deux informations et a conféré ainsi un caractère de sensation à l'article paru dans ses colonnes, a agi avec légèreté, de sorte que le moyen tiré de la bonne foi ne saurait être retenu.
4. L'admission de la responsabilité pénale du recourant en qualité de rédacteur, par application de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, n'emporte pas la libération de la personne qui répond pénalement de la transmission aux abonnés de l'ATS de l'information publiée par la NRL et visée par la plainte. En effet, on ne se trouve pas en présence d'une seule infraction pour laquelle il ne peut y avoir qu'un responsable, savoir l'auteur ou à son défaut le rédacteur conformément au système consacré par le code pénal, mais au contraire de deux délits distincts. Une première diffamation a été commise par la communication aux abonnés de l'ATS, en particulier à la NRL, de l'information contenant les accusations dont s'est plaint Loriol; du fait de la diffusion de cette nouvelle par l'ATS auprès des journaux qu'elle sert, le plaignant a été une première fois atteint dans son honneur, l'agence ayant propagé des allégations diffamatoires sur son compte. La publication dans la NRL de l'article incriminé constitue une autre infraction réalisée par la propagation auprès des lecteurs du journal des accusations portées contre le plaignant. La première diffamation est différente et indépendante de la seconde; elle aurait pu ne pas être suivie de la publication de la nouvelle dans le journal vaudois. Il suit de là que la condamnation du rédacteur responsable de la NRL pour ce deuxième délit est sans influence sur la responsabilité pénale encourue en raison de la diffusion par l'ATS de l'information incriminée auprès de ses abonnés.
La question se pose de savoir si l'on doit considérer que la diffamation réalisée par cette diffusion a été commise par la voie de la presse et si l'art. 27 CP lui est applicable. D'après l'arrêt RO 74 IV 129, une infraction est commise par la voie de la presse selon l'art. 27 ch. 1 CP non seulement lorsque l'écrit dont le contenu est punissable a été imprimé au sens strict de ce terme, c'est-à-dire produit par les installations mécaniques d'une imprimerie, mais aussi lorsqu'il a été établi par un procédé technique permettant d'en faire facilement un nombre illimité d'exemplaires, comme c'est le cas des écrits multicopiés au moyen d'un stencil. Suivant le même arrêt, d'autres conditions doivent être réunies pour que l'art. 27 CP soit applicable: l'écrit doit effectivement avoir été établi en un nombre élevé d'exemplaires et répandu dans le public; il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait été diffusé partout; un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse.
L'ATS transmet à ses abonnés les informations qu'elle leur destine par télétypes, par des bulletins polygraphiés, ou encore par téléphone. Comme en l'espèce la procédure est limitée à l'infraction commise par la publication dans la NRL de l'information diffamatoire pour Loriol, on peut se dispenser de décider si l'atteinte à l'honneur réalisée par la propagation de cette nouvelle auprès des abonnés de l'ATS est soumise à l'art. 27 ch. 3 CP et si, au besoin, les conditions d'application de cet article définies par l'arrêt précité devraient être formulées d'une manière différente pour permettre aux agences de presse de bénéficier du régime spécial prévu pour les journaux et périodiques. Si l'on admet que l'ATS peut revendiquer l'application de ces dispositions particulières, des mesures de coercition ne pourraient pas être employées pour découvrir le nom de l'auteur d'une information dont elle entendrait taire l'identité et par là le secret de rédaction de l'agence serait garanti; elle serait alors tenue d'indiquer le nom d'un rédacteur responsable conformément à l'art. 322 ch. 2 CP. Dans le cas contraire, la diffamation commise par l'ATS serait soumise au droit commun.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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fr
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Art. 27 und 173 StGB; Ehrverletzung durch die Presse. a) Der Redaktor einer Zeitung ist verantwortlich für die Veröffentlichung einer ehrverletzenden Meldung der Schweizerischen Depeschenagentur (Erw. 1 und 2); Entlastungsbeweise (Erw. 3).
b) Ist auch strafbar, wer im Betrieb der Schweizerischen Depeschenagentur für die Zustellung der Meldung an die Abonnenten verantwortlich ist? (Erw. 4).
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de
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- Le quotidien "La Nouvelle Revue de Lausanne" (NRL) a publié en caractères gras, à la dernière page de son numéro du 20 avril 1953, les informations suivantes:
"Une des plus graves affaires d'espionnage d'après-guerre?
Un financier suisse arrêté, puis relâché.
Paris (A.F.P.). - Venant de Troyes, où il avait été arrêté hier, le financier suisse Gérard de Loriol a été transféré à Paris et conduit cet après-midi au Palais de justice.
Après avoir été inculpé d'infraction à la loi sur les sociétés, il a immédiatement été mis en liberté. C'est en vertu de la loi prévoyant pour les délinquants une simple peine d'amende que l'inculpation a été prononcée.
Il ne semble pas, à l'examen des pièces constituant le dossier, que des activités illégales puissent être reprochées à M. de Loriol. Paris. - L'A.F.P. donne les renseignements suivants sur cette affaire:
La police a arrêté vendredi à Troyes plusieurs trafiquants parmi lesquels se trouve un sujet suisse, M. Gérard de Loriol. Cette opération a été effectuée sur ordre venant de Paris.
Malgré le mutisme de la police, on estime qu'il s'agit d'une affaire très importante. Un commissaire de la Sûreté nationale est spécialement venu de Paris pour interroger Gérard de Loriol. Celui-ci voyageait dans une automobile en compagnie de son amie Yvonne Denais et a été arrêté par un barrage de police sur la route de Paris. Il serait recherché depuis plusieurs années pour fausse déclaration de société après décès, trafic d'armes et stupéfiants.
Gérard de Loriol est le propriétaire du yacht "Wagrand" ayant appartenu à Guillaume II et battant pavillon uruguayen, qui est évalué un million et demi de dollars. Ce yacht serait truqué pour des transports clandestins. Cette affaire est suivie avec intérêt par toute la presse. Selon "L'Aurore", de Loriol serait le chef d'une organisation mondiale d'espionnage.
Ce ne serait qu'un biais. Il s'agirait - selon les termes mêmes du quotidien - les affaires d'ordre atomique mises à part, d'une des plus graves histoires d'espionnage de l'après-guerre, et la plus grave sûrement, enregistrée en France."
Le 2 juillet 1953, Gérard de Loriol a porté plainte pénale pour calomnie, éventuellement diffamation, contre l'auteur de cet article, subsidiairement contre le rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne"; il n'a pas incriminé les informations contenues dans les trois premiers alinéas de l'article mais ne s'en est pris qu'aux allégations rapportées dans la deuxième partie de celui-ci.
B.- Par jugement du 4 février 1954, le Tribunal de simple police du district de Lausanne a condamné Michel-Henri Jaccard, rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne", pour diffamation par la voie de la presse, à une amende de 100 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'un an, et a ordonné la publication, sans commentaire, de certains extraits du jugement en première page de la "Nouvelle Revue de Lausanne". Il a tenu pour constants les faits suivants:
A la suite de l'arrestation de Gérard de Loriol à Troyes, le 17 avril 1953, le journal français "L'Aurore" a publié deux articles à sensation jetant sur lui le soupçon d'être un trafiquant et un espion international. Le 18 avril 1953, l'Agence France-Presse (AFP) a communiqué par téléscripteur à l'Agence télégraphique suisse (ATS) une nouvelle dont le texte correspond à celui de la seconde information publiée par la NRL, sous réserve de différences d'ordre secondaire. L'ATS, qui ne connaissait pas Gérard de Loriol, a transmis à ses abonnés le texte de l'information de l'agence française sans le modifier et en se bornant à le faire précéder des lettres "Ag", qui la désignent, ainsi que des mots: "L'Agence France-Presse communique". La rédaction de la NRL a apporté quelques modifications sans importance à l'information reçue de l'ATS et lui a donné des titres frappants qu'elle a composés elle-même. Par déclaration écrite du 11 janvier 1956, signée de son directeur, l'ATS a pris la responsabilité des nouvelles transmises à la NRL au sujet de Gérard de Loriol.
En droit, le Tribunal de simple police a estimé notamment que l'ATS ne pouvait pas être considérée comme l'auteur de l'article incriminé, que cet auteur était probablement un correspondant de "L'Aurore" ou de l'AFP ou encore un collaborateur de la NRL, qu'il était de toute façon inconnu, de sorte que Jaccard devait répondre de l'infraction en tant que rédacteur responsable, conformément à l'art. 27 ch. 3 CP.
C.- Par arrêt du 12 mars 1956, la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par Jaccard contre le jugement du Tribunal de simple police et a confirmé le prononcé entrepris. Elle a admis également que l'ATS ne pouvait pas être regardée comme l'auteur de la diffamation et que le rédacteur de la NRL devait être puni comme auteur du délit.
D.- Jaccard s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce sa libération. Il se plaint d'une violation des art. 27 et 173 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que l'information incriminée porte gravement atteinte à la considération et à l'honneur du plaignant et constitue une diffamation. Le recourant ne le conteste pas.
La responsabilité pénale d'une infraction commise par la voie de la presse incombe en première ligne à l'auteur de l'écrit (art. 27 ch. 1 CP); le rédacteur signant comme responsable n'est punissable que si l'auteur ne peut être découvert ou traduit en Suisse devant un tribunal ou si l'article a été publié à son insu ou contre sa volonté (art. 27 ch. 3 al. 1 CP); sa responsabilité n'est que subsidiaire (RO 76 IV 4/5, 67; 70 IV 149).
La première question à trancher est dès lors celle de savoir si les conditions de la responsabilité du rédacteur sont réalisées en l'espèce. Il y a lieu, à ce sujet, d'examiner tout d'abord si l'Agence télégraphique suisse (ATS) est l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'information qu'elle a communiqué à la NRL, ainsi que le prétend le recourant. Elle ne saurait en être considérée comme l'auteur dans la signification que le langage usuel donne à ce terme, car le texte visé par la plainte n'a pas été conçu et rédigé par ses soins. Toutefois, la notion de l'auteur qui est à la base de l'art. 27 ch. 3 CP est plus large: selon la jurisprudence (RO 73 IV 220), l'auteur d'un article de journal est non seulement celui qui le conçoit et lui donne sa forme extérieure en vue de la publication, en l'écrivant lui-même ou en le dictant, mais encore celui qui le fait rédiger par un tiers et le transmet ensuite à la presse pour le faire publier comme étant l'expression de sa propre pensée ou celui qui d'une autre manière se donne pour l'auteur de l'écrit et en assume la responsabilité. Contrairement à l'opinion du recourant, même si l'on part de cette notion élargie, on ne peut voir dans l'ATS l'auteur de l'information incriminée. Elle n'a pas chargé un tiers de la rédaction du texte de l'article afin de le remettre à la presse, pour le faire publier, en le donnant comme l'expression de sa propre pensée. Elle n'a pas non plus prétendu en être l'auteur ni n'en a pris, à ce titre, la responsabilité. La déclaration du 11 janvier 1956 par laquelle, sous la signature de son directeur, elle certifie avoir reçu de l'Agence France-Presse les informations concernant le plaignant et dit qu'elle "prend la responsabilité de ces nouvelles qu'elle a transmises à la Nouvelle Revue de Lausanne" ne signifie pas qu'elle reconnaît en être l'auteur suivant l'art. 27 ch. 3 CP: l'ATS ne s'attribue pas la qualité d'auteur et ce terme ne figure pas dans la déclaration; elle indique, en revanche, nettement que la source des nouvelles qu'elle a transmises à ses abonnés est l'Agence France-Presse; la déclaration ne précise enfin pas la nature de la responsabilité assumée et ne contient aucun élément permettant d'admettre que l'ATS entend être considérée comme responsable en qualité d'auteur. Au demeurant, il n'appartient pas à ceux qui sont impliqués à des degrés divers dans des infractions commises par la voie de la presse de qualifier juridiquement à leur gré l'activité qu'ils ont eue; seul le juge est compétent pour procéder à cette qualification; il n'est pas lié par l'opinion des intéressés à ce sujet et ne peut reconnaître comme auteur que celui qui a agi à ce titre au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP.
S'il est exact que l'ATS ne transmet pas machinalement à ses abonnés toutes les informations qu'elle reçoit, on ne saurait cependant la tenir pour l'auteur de celles qu'elle leur communique. Lorsqu'elle opère un tri entre les nouvelles qui lui parviennent, élimine certaines d'entre elles et décide d'en diffuser d'autres, elle fait un travail qui correspond, quant à sa nature, à celui de la rédaction d'un journal: les rédacteurs font également un choix entre les informations et les articles qui leur sont envoyés et n'en publient qu'une partie; or, en acceptant un article et le faisant imprimer, le rédacteur n'en devient pas pour autant l'auteur.
Bien que l'ATS ait fait précéder des lettres "Ag", qui la désignent, la nouvelle qu'elle a communiquée à ses abonnés, elle ne s'est pas donnée comme en étant l'auteur; elle a, au contraire, souligné que celle-ci provenait d'une agence étrangère et précisé qu'elle émanait de l'Agence France-Presse. Il suit de là que l'ATS ne peut être considérée comme l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'article publié par la NRL.
Pour les informations dont elle traduit fidèlement le texte dans une autre langue que celle de la transmission et qu'elle diffuse sans se donner pour leur auteur, l'ATS n'a pas non plus cette qualité. En revanche, si des erreurs de traduction qui changent le sens de la nouvelle communiquée sont commises par ses services, elle en répond comme auteur.
Si l'ATS n'est pas l'auteur de l'information parue dans la NRL, celui-ci ne peut être qu'un correspondant ou un rédacteur du journal français "L'Aurore" ou de l'Agence France-Presse. Il n'est cependant pas nécessaire de décider auquel d'entre eux revient cette qualité. On peut de même laisser indécise la question de savoir si l'information parue dans "L'Aurore" n'a pas été transmise par les agences et publiée dans la presse suisse, en particulier dans la NRL, à l'insu ou contre la volonté de son auteur. Il suffit de constater que l'auteur ne peut pas être traduit devant un tribunal suisse; dès lors, les conditions de la responsabilité pénale subsidiaire du rédacteur se trouvent réunies.
2. Le recourant fait valoir que, pour la majorité des journaux suisses, l'ATS est la seule source d'information; elle remplit la fonction d'une agence officieuse et son objectivité et son sérieux sont reconnus; par ailleurs, elle est seule en mesure de contrôler les nouvelles qui lui parviennent de l'étranger et les journaux se trouvent dans la nécessité de se fier à elle. Il en déduit que l'on ne saurait le rendre responsable de l'article visé par la plainte.
Cette argumentation ne cadre pas avec le régime établi par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, qui ne connaît que deux responsables possibles lorsqu'une infraction a été commise par la voie d'un article paru dans un journal, savoir à titre primaire l'auteur ou subsidiairement le rédacteur. Ce n'est que si l'agence qui a communiqué une nouvelle à un journal en est l'auteur au sens de cette disposition que sa responsabilité à ce titre exclut celle du rédacteur. En revanche, dans le système de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, entre la responsabilité de l'auteur et celle du rédacteur, il n'y a pas de responsabilité intermédiaire de l'agence qui a transmis à ses abonnés une nouvelle dont elle n'est pas l'auteur, et il n'est pas possible de l'introduire alors qu'elle n'est pas prévue par le texte clair de la loi.
Au demeurant, le recourant ne saurait prétendre que les journaux pouvaient en l'espèce se fier totalement à l'information transmise par l'ATS et la publier sans encourir de responsabilité. S'agissant d'une nouvelle contenant de graves accusations à l'égard d'un particulier, la plus grande prudence s'imposait. Les conditions difficiles dans lesquelles travaillent les journalistes et la rapidité avec laquelle ils doivent assurer l'information des lecteurs n'excusent pas la légèreté dont a fait preuve la NRL en publiant l'article visé par la plainte; la rédaction du journal avait l'obligation de se montrer d'autant plus circonspecte que la source des nouvelles était le quotidien français "L'Aurore" qui, selon les constatations de fait de la Cour cantonale, est "connu pour sa recherche de la sensation". En outre, l'intérêt public n'exigeait nullement la publication immédiate de l'information, comme cela peut être le cas pour des événements politiques importants, de sorte que, mis en présence de cette nouvelle susceptible de porter une atteinte très grave à l'honneur d'un particulier, le journaliste diligent devait s'abstenir de la publier avant de s'être assuré de sa véracité. Il ressort par ailleurs de la procédure que l'ATS a transmis à ses abonnés successivement deux informations concernant Loriol: la première est celle dont la publication dans la NRL est visée par la plainte, et la seconde celle que le plaignant n'a pas incriminée et qui figure au début de l'article du journal vaudois. Recevant de l'ATS, après une première communication qui relatait des faits extrêmement graves à la charge du plaignant, une seconde information qui exposait notamment qu'il avait été mis en liberté, l'examen du dossier ayant fait ressortir que des activités illégales ne semblaient pas pouvoir lui être reprochées, le journaliste diligent devait se rendre compte qu'il y avait une contradiction entre elles; il était tenu, en conséquence, de faire preuve d'une prudence accrue et de vérifier l'exactitude des nouvelles par les moyens à sa disposition, cas échéant en s'adressant à l'ATS pour lui demander des renseignements complémentaires. Le rédacteur encourt la responsabilité prévue par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, lorsqu'il accepte dans son journal, sans examen critique, un article délictueux; il ne peut se disculper en invoquant la confiance qu'il avait dans son correspondant ou en faisant valoir qu'il n'a pas lu l'article (HAFTER, Allg. Teil p. 502 ch. 3). En l'espèce, la NRL non seulement n'a pas usé de la diligence nécessaire, mais elle a encore inversé l'ordre des nouvelles transmises par l'ATS, donnant ainsi l'impression que la partie de l'article visée par la plainte contenait des renseignements plus complets parvenus après coup sur l'affaire relatée dans la première information et aggravant la situation du plaignant, alors que c'est le contraire qui correspondait à la réalité. Il suit de là que le recourant ne peut demander à être libéré en invoquant la confiance que les journalistes devraient, à son avis, être admis à pouvoir placer dans l'ATS.
3. Le recourant prétend que, même si l'on ne considère pas l'ATS comme l'auteur au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, il doit être libéré en vertu de l'art. 173 ch. 2 CP parce que, d'une part, les allégations propagées sont conformes à la vérité et que, d'autre part, il était de bonne foi. Cette argumentation n'est pas fondée.
Selon les constatations de fait du Tribunal de simple police qui, aux termes des règles de la procédure pénale vaudoise, lient la Cour de cassation cantonale et, par voie de conséquence, le Tribunal fédéral, les accusations contenues dans l'article incriminé sont dénuées de tout fondement. Il s'ensuit que le recourant ne peut conclure à être libéré en invoquant la vérité des allégations visées par la plainte.
Jaccard ne saurait en outre prétendre à l'acquittement en faisant valoir que la NRL s'est bornée à relater le fait en soi exact que l'Agence France-Presse, se référant au journal français "L'Aurore", a diffusé l'information reproduite dans l'article qui a donné lieu à la plainte. Aux termes de l'art. 173 ch. 1 al. 2 CP, la propagation d'accusations portant atteinte à l'honneur constitue en effet une diffamation, même si le propagateur cite sa source (LOGOZ note 4 à l'art. 173, p. 245). Or, il est constant que la NRL a propagé des accusations graves sur le compte du plaignant.
Le recourant ne peut enfin invoquer l'exception de bonne foi. Après réception de la seconde information transmise par l'ATS, annonçant que le plaignant avait été mis en liberté et que, au vu du dossier, des activités illégales ne semblaient pas pouvoir être retenues contre lui, il n'était en effet pas possible de tenir de bonne foi pour vraies les nouvelles parvenues précédemment sur le compte du plaignant. La NRL, qui a inversé l'ordre des deux informations et a conféré ainsi un caractère de sensation à l'article paru dans ses colonnes, a agi avec légèreté, de sorte que le moyen tiré de la bonne foi ne saurait être retenu.
4. L'admission de la responsabilité pénale du recourant en qualité de rédacteur, par application de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, n'emporte pas la libération de la personne qui répond pénalement de la transmission aux abonnés de l'ATS de l'information publiée par la NRL et visée par la plainte. En effet, on ne se trouve pas en présence d'une seule infraction pour laquelle il ne peut y avoir qu'un responsable, savoir l'auteur ou à son défaut le rédacteur conformément au système consacré par le code pénal, mais au contraire de deux délits distincts. Une première diffamation a été commise par la communication aux abonnés de l'ATS, en particulier à la NRL, de l'information contenant les accusations dont s'est plaint Loriol; du fait de la diffusion de cette nouvelle par l'ATS auprès des journaux qu'elle sert, le plaignant a été une première fois atteint dans son honneur, l'agence ayant propagé des allégations diffamatoires sur son compte. La publication dans la NRL de l'article incriminé constitue une autre infraction réalisée par la propagation auprès des lecteurs du journal des accusations portées contre le plaignant. La première diffamation est différente et indépendante de la seconde; elle aurait pu ne pas être suivie de la publication de la nouvelle dans le journal vaudois. Il suit de là que la condamnation du rédacteur responsable de la NRL pour ce deuxième délit est sans influence sur la responsabilité pénale encourue en raison de la diffusion par l'ATS de l'information incriminée auprès de ses abonnés.
La question se pose de savoir si l'on doit considérer que la diffamation réalisée par cette diffusion a été commise par la voie de la presse et si l'art. 27 CP lui est applicable. D'après l'arrêt RO 74 IV 129, une infraction est commise par la voie de la presse selon l'art. 27 ch. 1 CP non seulement lorsque l'écrit dont le contenu est punissable a été imprimé au sens strict de ce terme, c'est-à-dire produit par les installations mécaniques d'une imprimerie, mais aussi lorsqu'il a été établi par un procédé technique permettant d'en faire facilement un nombre illimité d'exemplaires, comme c'est le cas des écrits multicopiés au moyen d'un stencil. Suivant le même arrêt, d'autres conditions doivent être réunies pour que l'art. 27 CP soit applicable: l'écrit doit effectivement avoir été établi en un nombre élevé d'exemplaires et répandu dans le public; il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait été diffusé partout; un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse.
L'ATS transmet à ses abonnés les informations qu'elle leur destine par télétypes, par des bulletins polygraphiés, ou encore par téléphone. Comme en l'espèce la procédure est limitée à l'infraction commise par la publication dans la NRL de l'information diffamatoire pour Loriol, on peut se dispenser de décider si l'atteinte à l'honneur réalisée par la propagation de cette nouvelle auprès des abonnés de l'ATS est soumise à l'art. 27 ch. 3 CP et si, au besoin, les conditions d'application de cet article définies par l'arrêt précité devraient être formulées d'une manière différente pour permettre aux agences de presse de bénéficier du régime spécial prévu pour les journaux et périodiques. Si l'on admet que l'ATS peut revendiquer l'application de ces dispositions particulières, des mesures de coercition ne pourraient pas être employées pour découvrir le nom de l'auteur d'une information dont elle entendrait taire l'identité et par là le secret de rédaction de l'agence serait garanti; elle serait alors tenue d'indiquer le nom d'un rédacteur responsable conformément à l'art. 322 ch. 2 CP. Dans le cas contraire, la diffamation commise par l'ATS serait soumise au droit commun.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 27 et 173 CP. Diffamation commise par la voie de la presse. a) Responsabilité du rédacteur pour la publication d'une nouvelle diffamatoire transmise par l'Agence télégraphique suisse (consid. 1 et 2); exception de vérité et exception de bonne foi (consid. 3).
b) Responsabilité de la personne de l'Agence télégraphique suisse qui répond pénalement de la transmission de la nouvelle aux abonnés (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- Le quotidien "La Nouvelle Revue de Lausanne" (NRL) a publié en caractères gras, à la dernière page de son numéro du 20 avril 1953, les informations suivantes:
"Une des plus graves affaires d'espionnage d'après-guerre?
Un financier suisse arrêté, puis relâché.
Paris (A.F.P.). - Venant de Troyes, où il avait été arrêté hier, le financier suisse Gérard de Loriol a été transféré à Paris et conduit cet après-midi au Palais de justice.
Après avoir été inculpé d'infraction à la loi sur les sociétés, il a immédiatement été mis en liberté. C'est en vertu de la loi prévoyant pour les délinquants une simple peine d'amende que l'inculpation a été prononcée.
Il ne semble pas, à l'examen des pièces constituant le dossier, que des activités illégales puissent être reprochées à M. de Loriol. Paris. - L'A.F.P. donne les renseignements suivants sur cette affaire:
La police a arrêté vendredi à Troyes plusieurs trafiquants parmi lesquels se trouve un sujet suisse, M. Gérard de Loriol. Cette opération a été effectuée sur ordre venant de Paris.
Malgré le mutisme de la police, on estime qu'il s'agit d'une affaire très importante. Un commissaire de la Sûreté nationale est spécialement venu de Paris pour interroger Gérard de Loriol. Celui-ci voyageait dans une automobile en compagnie de son amie Yvonne Denais et a été arrêté par un barrage de police sur la route de Paris. Il serait recherché depuis plusieurs années pour fausse déclaration de société après décès, trafic d'armes et stupéfiants.
Gérard de Loriol est le propriétaire du yacht "Wagrand" ayant appartenu à Guillaume II et battant pavillon uruguayen, qui est évalué un million et demi de dollars. Ce yacht serait truqué pour des transports clandestins. Cette affaire est suivie avec intérêt par toute la presse. Selon "L'Aurore", de Loriol serait le chef d'une organisation mondiale d'espionnage.
Ce ne serait qu'un biais. Il s'agirait - selon les termes mêmes du quotidien - les affaires d'ordre atomique mises à part, d'une des plus graves histoires d'espionnage de l'après-guerre, et la plus grave sûrement, enregistrée en France."
Le 2 juillet 1953, Gérard de Loriol a porté plainte pénale pour calomnie, éventuellement diffamation, contre l'auteur de cet article, subsidiairement contre le rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne"; il n'a pas incriminé les informations contenues dans les trois premiers alinéas de l'article mais ne s'en est pris qu'aux allégations rapportées dans la deuxième partie de celui-ci.
B.- Par jugement du 4 février 1954, le Tribunal de simple police du district de Lausanne a condamné Michel-Henri Jaccard, rédacteur de la "Nouvelle Revue de Lausanne", pour diffamation par la voie de la presse, à une amende de 100 fr., avec délai d'épreuve et de radiation d'un an, et a ordonné la publication, sans commentaire, de certains extraits du jugement en première page de la "Nouvelle Revue de Lausanne". Il a tenu pour constants les faits suivants:
A la suite de l'arrestation de Gérard de Loriol à Troyes, le 17 avril 1953, le journal français "L'Aurore" a publié deux articles à sensation jetant sur lui le soupçon d'être un trafiquant et un espion international. Le 18 avril 1953, l'Agence France-Presse (AFP) a communiqué par téléscripteur à l'Agence télégraphique suisse (ATS) une nouvelle dont le texte correspond à celui de la seconde information publiée par la NRL, sous réserve de différences d'ordre secondaire. L'ATS, qui ne connaissait pas Gérard de Loriol, a transmis à ses abonnés le texte de l'information de l'agence française sans le modifier et en se bornant à le faire précéder des lettres "Ag", qui la désignent, ainsi que des mots: "L'Agence France-Presse communique". La rédaction de la NRL a apporté quelques modifications sans importance à l'information reçue de l'ATS et lui a donné des titres frappants qu'elle a composés elle-même. Par déclaration écrite du 11 janvier 1956, signée de son directeur, l'ATS a pris la responsabilité des nouvelles transmises à la NRL au sujet de Gérard de Loriol.
En droit, le Tribunal de simple police a estimé notamment que l'ATS ne pouvait pas être considérée comme l'auteur de l'article incriminé, que cet auteur était probablement un correspondant de "L'Aurore" ou de l'AFP ou encore un collaborateur de la NRL, qu'il était de toute façon inconnu, de sorte que Jaccard devait répondre de l'infraction en tant que rédacteur responsable, conformément à l'art. 27 ch. 3 CP.
C.- Par arrêt du 12 mars 1956, la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par Jaccard contre le jugement du Tribunal de simple police et a confirmé le prononcé entrepris. Elle a admis également que l'ATS ne pouvait pas être regardée comme l'auteur de la diffamation et que le rédacteur de la NRL devait être puni comme auteur du délit.
D.- Jaccard s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce sa libération. Il se plaint d'une violation des art. 27 et 173 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que l'information incriminée porte gravement atteinte à la considération et à l'honneur du plaignant et constitue une diffamation. Le recourant ne le conteste pas.
La responsabilité pénale d'une infraction commise par la voie de la presse incombe en première ligne à l'auteur de l'écrit (art. 27 ch. 1 CP); le rédacteur signant comme responsable n'est punissable que si l'auteur ne peut être découvert ou traduit en Suisse devant un tribunal ou si l'article a été publié à son insu ou contre sa volonté (art. 27 ch. 3 al. 1 CP); sa responsabilité n'est que subsidiaire (RO 76 IV 4/5, 67; 70 IV 149).
La première question à trancher est dès lors celle de savoir si les conditions de la responsabilité du rédacteur sont réalisées en l'espèce. Il y a lieu, à ce sujet, d'examiner tout d'abord si l'Agence télégraphique suisse (ATS) est l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'information qu'elle a communiqué à la NRL, ainsi que le prétend le recourant. Elle ne saurait en être considérée comme l'auteur dans la signification que le langage usuel donne à ce terme, car le texte visé par la plainte n'a pas été conçu et rédigé par ses soins. Toutefois, la notion de l'auteur qui est à la base de l'art. 27 ch. 3 CP est plus large: selon la jurisprudence (RO 73 IV 220), l'auteur d'un article de journal est non seulement celui qui le conçoit et lui donne sa forme extérieure en vue de la publication, en l'écrivant lui-même ou en le dictant, mais encore celui qui le fait rédiger par un tiers et le transmet ensuite à la presse pour le faire publier comme étant l'expression de sa propre pensée ou celui qui d'une autre manière se donne pour l'auteur de l'écrit et en assume la responsabilité. Contrairement à l'opinion du recourant, même si l'on part de cette notion élargie, on ne peut voir dans l'ATS l'auteur de l'information incriminée. Elle n'a pas chargé un tiers de la rédaction du texte de l'article afin de le remettre à la presse, pour le faire publier, en le donnant comme l'expression de sa propre pensée. Elle n'a pas non plus prétendu en être l'auteur ni n'en a pris, à ce titre, la responsabilité. La déclaration du 11 janvier 1956 par laquelle, sous la signature de son directeur, elle certifie avoir reçu de l'Agence France-Presse les informations concernant le plaignant et dit qu'elle "prend la responsabilité de ces nouvelles qu'elle a transmises à la Nouvelle Revue de Lausanne" ne signifie pas qu'elle reconnaît en être l'auteur suivant l'art. 27 ch. 3 CP: l'ATS ne s'attribue pas la qualité d'auteur et ce terme ne figure pas dans la déclaration; elle indique, en revanche, nettement que la source des nouvelles qu'elle a transmises à ses abonnés est l'Agence France-Presse; la déclaration ne précise enfin pas la nature de la responsabilité assumée et ne contient aucun élément permettant d'admettre que l'ATS entend être considérée comme responsable en qualité d'auteur. Au demeurant, il n'appartient pas à ceux qui sont impliqués à des degrés divers dans des infractions commises par la voie de la presse de qualifier juridiquement à leur gré l'activité qu'ils ont eue; seul le juge est compétent pour procéder à cette qualification; il n'est pas lié par l'opinion des intéressés à ce sujet et ne peut reconnaître comme auteur que celui qui a agi à ce titre au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP.
S'il est exact que l'ATS ne transmet pas machinalement à ses abonnés toutes les informations qu'elle reçoit, on ne saurait cependant la tenir pour l'auteur de celles qu'elle leur communique. Lorsqu'elle opère un tri entre les nouvelles qui lui parviennent, élimine certaines d'entre elles et décide d'en diffuser d'autres, elle fait un travail qui correspond, quant à sa nature, à celui de la rédaction d'un journal: les rédacteurs font également un choix entre les informations et les articles qui leur sont envoyés et n'en publient qu'une partie; or, en acceptant un article et le faisant imprimer, le rédacteur n'en devient pas pour autant l'auteur.
Bien que l'ATS ait fait précéder des lettres "Ag", qui la désignent, la nouvelle qu'elle a communiquée à ses abonnés, elle ne s'est pas donnée comme en étant l'auteur; elle a, au contraire, souligné que celle-ci provenait d'une agence étrangère et précisé qu'elle émanait de l'Agence France-Presse. Il suit de là que l'ATS ne peut être considérée comme l'auteur, au sens de l'art. 27 ch. 3 CP, de l'article publié par la NRL.
Pour les informations dont elle traduit fidèlement le texte dans une autre langue que celle de la transmission et qu'elle diffuse sans se donner pour leur auteur, l'ATS n'a pas non plus cette qualité. En revanche, si des erreurs de traduction qui changent le sens de la nouvelle communiquée sont commises par ses services, elle en répond comme auteur.
Si l'ATS n'est pas l'auteur de l'information parue dans la NRL, celui-ci ne peut être qu'un correspondant ou un rédacteur du journal français "L'Aurore" ou de l'Agence France-Presse. Il n'est cependant pas nécessaire de décider auquel d'entre eux revient cette qualité. On peut de même laisser indécise la question de savoir si l'information parue dans "L'Aurore" n'a pas été transmise par les agences et publiée dans la presse suisse, en particulier dans la NRL, à l'insu ou contre la volonté de son auteur. Il suffit de constater que l'auteur ne peut pas être traduit devant un tribunal suisse; dès lors, les conditions de la responsabilité pénale subsidiaire du rédacteur se trouvent réunies.
2. Le recourant fait valoir que, pour la majorité des journaux suisses, l'ATS est la seule source d'information; elle remplit la fonction d'une agence officieuse et son objectivité et son sérieux sont reconnus; par ailleurs, elle est seule en mesure de contrôler les nouvelles qui lui parviennent de l'étranger et les journaux se trouvent dans la nécessité de se fier à elle. Il en déduit que l'on ne saurait le rendre responsable de l'article visé par la plainte.
Cette argumentation ne cadre pas avec le régime établi par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, qui ne connaît que deux responsables possibles lorsqu'une infraction a été commise par la voie d'un article paru dans un journal, savoir à titre primaire l'auteur ou subsidiairement le rédacteur. Ce n'est que si l'agence qui a communiqué une nouvelle à un journal en est l'auteur au sens de cette disposition que sa responsabilité à ce titre exclut celle du rédacteur. En revanche, dans le système de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, entre la responsabilité de l'auteur et celle du rédacteur, il n'y a pas de responsabilité intermédiaire de l'agence qui a transmis à ses abonnés une nouvelle dont elle n'est pas l'auteur, et il n'est pas possible de l'introduire alors qu'elle n'est pas prévue par le texte clair de la loi.
Au demeurant, le recourant ne saurait prétendre que les journaux pouvaient en l'espèce se fier totalement à l'information transmise par l'ATS et la publier sans encourir de responsabilité. S'agissant d'une nouvelle contenant de graves accusations à l'égard d'un particulier, la plus grande prudence s'imposait. Les conditions difficiles dans lesquelles travaillent les journalistes et la rapidité avec laquelle ils doivent assurer l'information des lecteurs n'excusent pas la légèreté dont a fait preuve la NRL en publiant l'article visé par la plainte; la rédaction du journal avait l'obligation de se montrer d'autant plus circonspecte que la source des nouvelles était le quotidien français "L'Aurore" qui, selon les constatations de fait de la Cour cantonale, est "connu pour sa recherche de la sensation". En outre, l'intérêt public n'exigeait nullement la publication immédiate de l'information, comme cela peut être le cas pour des événements politiques importants, de sorte que, mis en présence de cette nouvelle susceptible de porter une atteinte très grave à l'honneur d'un particulier, le journaliste diligent devait s'abstenir de la publier avant de s'être assuré de sa véracité. Il ressort par ailleurs de la procédure que l'ATS a transmis à ses abonnés successivement deux informations concernant Loriol: la première est celle dont la publication dans la NRL est visée par la plainte, et la seconde celle que le plaignant n'a pas incriminée et qui figure au début de l'article du journal vaudois. Recevant de l'ATS, après une première communication qui relatait des faits extrêmement graves à la charge du plaignant, une seconde information qui exposait notamment qu'il avait été mis en liberté, l'examen du dossier ayant fait ressortir que des activités illégales ne semblaient pas pouvoir lui être reprochées, le journaliste diligent devait se rendre compte qu'il y avait une contradiction entre elles; il était tenu, en conséquence, de faire preuve d'une prudence accrue et de vérifier l'exactitude des nouvelles par les moyens à sa disposition, cas échéant en s'adressant à l'ATS pour lui demander des renseignements complémentaires. Le rédacteur encourt la responsabilité prévue par l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, lorsqu'il accepte dans son journal, sans examen critique, un article délictueux; il ne peut se disculper en invoquant la confiance qu'il avait dans son correspondant ou en faisant valoir qu'il n'a pas lu l'article (HAFTER, Allg. Teil p. 502 ch. 3). En l'espèce, la NRL non seulement n'a pas usé de la diligence nécessaire, mais elle a encore inversé l'ordre des nouvelles transmises par l'ATS, donnant ainsi l'impression que la partie de l'article visée par la plainte contenait des renseignements plus complets parvenus après coup sur l'affaire relatée dans la première information et aggravant la situation du plaignant, alors que c'est le contraire qui correspondait à la réalité. Il suit de là que le recourant ne peut demander à être libéré en invoquant la confiance que les journalistes devraient, à son avis, être admis à pouvoir placer dans l'ATS.
3. Le recourant prétend que, même si l'on ne considère pas l'ATS comme l'auteur au sens de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, il doit être libéré en vertu de l'art. 173 ch. 2 CP parce que, d'une part, les allégations propagées sont conformes à la vérité et que, d'autre part, il était de bonne foi. Cette argumentation n'est pas fondée.
Selon les constatations de fait du Tribunal de simple police qui, aux termes des règles de la procédure pénale vaudoise, lient la Cour de cassation cantonale et, par voie de conséquence, le Tribunal fédéral, les accusations contenues dans l'article incriminé sont dénuées de tout fondement. Il s'ensuit que le recourant ne peut conclure à être libéré en invoquant la vérité des allégations visées par la plainte.
Jaccard ne saurait en outre prétendre à l'acquittement en faisant valoir que la NRL s'est bornée à relater le fait en soi exact que l'Agence France-Presse, se référant au journal français "L'Aurore", a diffusé l'information reproduite dans l'article qui a donné lieu à la plainte. Aux termes de l'art. 173 ch. 1 al. 2 CP, la propagation d'accusations portant atteinte à l'honneur constitue en effet une diffamation, même si le propagateur cite sa source (LOGOZ note 4 à l'art. 173, p. 245). Or, il est constant que la NRL a propagé des accusations graves sur le compte du plaignant.
Le recourant ne peut enfin invoquer l'exception de bonne foi. Après réception de la seconde information transmise par l'ATS, annonçant que le plaignant avait été mis en liberté et que, au vu du dossier, des activités illégales ne semblaient pas pouvoir être retenues contre lui, il n'était en effet pas possible de tenir de bonne foi pour vraies les nouvelles parvenues précédemment sur le compte du plaignant. La NRL, qui a inversé l'ordre des deux informations et a conféré ainsi un caractère de sensation à l'article paru dans ses colonnes, a agi avec légèreté, de sorte que le moyen tiré de la bonne foi ne saurait être retenu.
4. L'admission de la responsabilité pénale du recourant en qualité de rédacteur, par application de l'art. 27 ch. 3 al. 1 CP, n'emporte pas la libération de la personne qui répond pénalement de la transmission aux abonnés de l'ATS de l'information publiée par la NRL et visée par la plainte. En effet, on ne se trouve pas en présence d'une seule infraction pour laquelle il ne peut y avoir qu'un responsable, savoir l'auteur ou à son défaut le rédacteur conformément au système consacré par le code pénal, mais au contraire de deux délits distincts. Une première diffamation a été commise par la communication aux abonnés de l'ATS, en particulier à la NRL, de l'information contenant les accusations dont s'est plaint Loriol; du fait de la diffusion de cette nouvelle par l'ATS auprès des journaux qu'elle sert, le plaignant a été une première fois atteint dans son honneur, l'agence ayant propagé des allégations diffamatoires sur son compte. La publication dans la NRL de l'article incriminé constitue une autre infraction réalisée par la propagation auprès des lecteurs du journal des accusations portées contre le plaignant. La première diffamation est différente et indépendante de la seconde; elle aurait pu ne pas être suivie de la publication de la nouvelle dans le journal vaudois. Il suit de là que la condamnation du rédacteur responsable de la NRL pour ce deuxième délit est sans influence sur la responsabilité pénale encourue en raison de la diffusion par l'ATS de l'information incriminée auprès de ses abonnés.
La question se pose de savoir si l'on doit considérer que la diffamation réalisée par cette diffusion a été commise par la voie de la presse et si l'art. 27 CP lui est applicable. D'après l'arrêt RO 74 IV 129, une infraction est commise par la voie de la presse selon l'art. 27 ch. 1 CP non seulement lorsque l'écrit dont le contenu est punissable a été imprimé au sens strict de ce terme, c'est-à-dire produit par les installations mécaniques d'une imprimerie, mais aussi lorsqu'il a été établi par un procédé technique permettant d'en faire facilement un nombre illimité d'exemplaires, comme c'est le cas des écrits multicopiés au moyen d'un stencil. Suivant le même arrêt, d'autres conditions doivent être réunies pour que l'art. 27 CP soit applicable: l'écrit doit effectivement avoir été établi en un nombre élevé d'exemplaires et répandu dans le public; il n'est cependant pas nécessaire qu'il ait été diffusé partout; un écrit est déjà publié lorsqu'il n'est répandu que dans un cercle limité, à condition qu'il ne soit pas remis seulement à des personnes déterminées mais, à l'intérieur du cercle, à quiconque s'y intéresse.
L'ATS transmet à ses abonnés les informations qu'elle leur destine par télétypes, par des bulletins polygraphiés, ou encore par téléphone. Comme en l'espèce la procédure est limitée à l'infraction commise par la publication dans la NRL de l'information diffamatoire pour Loriol, on peut se dispenser de décider si l'atteinte à l'honneur réalisée par la propagation de cette nouvelle auprès des abonnés de l'ATS est soumise à l'art. 27 ch. 3 CP et si, au besoin, les conditions d'application de cet article définies par l'arrêt précité devraient être formulées d'une manière différente pour permettre aux agences de presse de bénéficier du régime spécial prévu pour les journaux et périodiques. Si l'on admet que l'ATS peut revendiquer l'application de ces dispositions particulières, des mesures de coercition ne pourraient pas être employées pour découvrir le nom de l'auteur d'une information dont elle entendrait taire l'identité et par là le secret de rédaction de l'agence serait garanti; elle serait alors tenue d'indiquer le nom d'un rédacteur responsable conformément à l'art. 322 ch. 2 CP. Dans le cas contraire, la diffamation commise par l'ATS serait soumise au droit commun.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.
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Art. 27 e 173 CP. Diffamazione compiuta mediante la stampa. a) Responsabilità del redattore per la pubblicazione di una notizia diffamatoria trasmessa dall'Agenzia telegrafica svizzera (consid. 1 e 2); eccezione della verità e della buona fede (consid. 3).
b) Responsabilità della persona dell'Agenzia telegrafica svizzera che risponde penalmente della trasmissione della notizia agli abbonati (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 82
Le juge cantonal a en outre tenu compte du fait que Thiébaud n'a manifesté aucun repentir à l'audience. Le fait que l'inculpé n'a pas pris conscience du caractère répréhensible de ses actes justifie, il est vrai, un pronostic défavorable selon l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP; seul celui qui se repent de son acte mérite la confiance que l'on doit pouvoir accorder au condamné pour le mettre au bénéfice du sursis (RO 79 IV 161, etc.). Le juge cantonal a cru pouvoir conclure du seul comportement de Thiébaud pendant les débats à l'absence d'un repentir sincère. Il n'a pas indiqué in concreto en quoi consistait ce comportement. Motivée d'une façon aussi abstraite, la conclusion est injustifiée. Le simple silence d'un inculpé, à l'audience, sur la façon dont il juge son acte ne permet pas encore de conclure qu'il n'en voit pas le caractère répréhensible et ne le regrette pas; il faut au moins que certaines constatations précises permettent de se rendre compte en quoi l'attitude de l'inculpé révèle son inconscience ou encore qu'interrogé par le juge sur le point dont il s'agit, ses réponses manifestent son manque de repentir. Or on ne voit rien de tel dans l'arrêt entrepris, de sorte que le défaut de repentir ne peut être admis.
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Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Genügt die Feststellung, dass sich der Angeklagte während der Gerichtsverhandlung einsichtslos gezeigt habe, um die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges zu begründen?
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Le juge cantonal a en outre tenu compte du fait que Thiébaud n'a manifesté aucun repentir à l'audience. Le fait que l'inculpé n'a pas pris conscience du caractère répréhensible de ses actes justifie, il est vrai, un pronostic défavorable selon l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP; seul celui qui se repent de son acte mérite la confiance que l'on doit pouvoir accorder au condamné pour le mettre au bénéfice du sursis (RO 79 IV 161, etc.). Le juge cantonal a cru pouvoir conclure du seul comportement de Thiébaud pendant les débats à l'absence d'un repentir sincère. Il n'a pas indiqué in concreto en quoi consistait ce comportement. Motivée d'une façon aussi abstraite, la conclusion est injustifiée. Le simple silence d'un inculpé, à l'audience, sur la façon dont il juge son acte ne permet pas encore de conclure qu'il n'en voit pas le caractère répréhensible et ne le regrette pas; il faut au moins que certaines constatations précises permettent de se rendre compte en quoi l'attitude de l'inculpé révèle son inconscience ou encore qu'interrogé par le juge sur le point dont il s'agit, ses réponses manifestent son manque de repentir. Or on ne voit rien de tel dans l'arrêt entrepris, de sorte que le défaut de repentir ne peut être admis.
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Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Suffit-il, pour motiver le refus du sursis, de dire que l'inculpé n'a manifesté aucun repentir à l'audience?
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Erwägungen ab Seite 82
Le juge cantonal a en outre tenu compte du fait que Thiébaud n'a manifesté aucun repentir à l'audience. Le fait que l'inculpé n'a pas pris conscience du caractère répréhensible de ses actes justifie, il est vrai, un pronostic défavorable selon l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP; seul celui qui se repent de son acte mérite la confiance que l'on doit pouvoir accorder au condamné pour le mettre au bénéfice du sursis (RO 79 IV 161, etc.). Le juge cantonal a cru pouvoir conclure du seul comportement de Thiébaud pendant les débats à l'absence d'un repentir sincère. Il n'a pas indiqué in concreto en quoi consistait ce comportement. Motivée d'une façon aussi abstraite, la conclusion est injustifiée. Le simple silence d'un inculpé, à l'audience, sur la façon dont il juge son acte ne permet pas encore de conclure qu'il n'en voit pas le caractère répréhensible et ne le regrette pas; il faut au moins que certaines constatations précises permettent de se rendre compte en quoi l'attitude de l'inculpé révèle son inconscience ou encore qu'interrogé par le juge sur le point dont il s'agit, ses réponses manifestent son manque de repentir. Or on ne voit rien de tel dans l'arrêt entrepris, de sorte que le défaut de repentir ne peut être admis.
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Art. 41 num. 1 cp. 2 CP. È sufficiente, per motivare il rifiuto della sospensione condizionale, dire che l'incolpato non ha dimostrato nessun pentimento durante il dibattimento?
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte am 13. Dezember 1950 Traugott Willi wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB) und wegen Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 und 3 StGB) zu sechzehn Monaten Gefängnis, abzüglich 134 Tage erstandener Untersuchungshaft, schob den Vollzug der Strafe auf und wies den Verurteilten auf unbestimmte Zeit in eine Arbeitserziehungsanstalt ein (Art. 43 StGB). Die Massnahme wurde ab 14. Dezember 1950 in der Anstalt Witzwil vollzogen. Am 18. Mai 1952 wurde Willi bedingt entlassen. Da er während der Probezeit Diebstähle beging, wurde er am 19. Januar 1954 in die Anstalt zurückversetzt. Die Justizdirektion des Kantons Aargau entliess ihn am 9. März 1955 neuerdings bedingt, wobei sie ihm eine Probezeit von zwei Jahren ansetzte, ihn unter Schutzaufsicht stellte und ihm die Weisung erteilte, während der Probezeit keinen Alkohol zu geniessen. Auch diese Bewährungsprobe bestand Willi nicht. Er wurde am 21. September 1955 vom Statthalteramt Hochdorf wegen Wirtschaftskandals und Sachbeschädigung (begangen am 16. August 1955) mit Fr. 40.- gebüsst, am 22. November 1955 vom Bezirksgericht Kulm wegen wiederholten Diebstahls (begangen am 11. Oktober 1955) und am 17. Januar 1956 vom gleichen Gericht wegen einfacher Körperverletzung (begangen am 29. Oktober 1955) zu zwei Monaten bzw. einer Woche Gefängnis verurteilt.
Im Hinblick auf diese Verfehlungen beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Kriminalgericht, die Hälfte der am 13. Dezember 1950 ausgefällten Gefängnisstrafe vollziehen zu lassen (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB).
B.- Am 23. Mai 1956 beschloss das Kriminalgericht, von der am 13. Dezember 1950 ausgefällten Gefängnisstrafe seien noch vier Monate zu vollziehen.
C.- Willi führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Kriminalgericht anzuweisen, vom Vollzug der am 13. Dezember 1950 verhängten Gefängnisstrafe abzusehen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer hat während der ihm nach Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB angesetzten Probezeit Verbrechen und Vergehen begangen. Gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB hat der Richter daher zu bestimmen, ob und wieweit die am 13. Dezember 1950 ausgesprochene Gefängnisstrafe, deren Vollzug wegen der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt aufgeschoben wurde, zu vollziehen sei. Im Gesetz wird die Möglichkeit, in solchen Fällen von der Anordnung des Strafvollzuges abzusehen, in den Vordergrund gestellt. Dass diese Reihenfolge indessen nur sprachlich bedingt ist und der Richter dadurch keineswegs angewiesen werden wollte, in Zweifelsfällen eher von der Anordnung des Strafvollzuges abzusehen, ergibt sich ohne weiteres aus der Entstehungsgeschichte und dem wahren Sinn der in Frage stehenden Bestimmung. Nach der bis zum 4. Januar 1951 geltenden Fassung des Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB war die Strafe stets zu vollziehen, wenn der bedingt aus der Arbeitserziehungsanstalt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen beging. Durch die Revision vom 5. Oktober 1950 wollte zweifellos schon darum nicht der gegenteiligen Lösung der Vorzug gegeben werden, weil in der Regel kein vernünftiger Grund dafür vorliegt, den bedingt Entlassenen, der sich nicht bewährt, gleich zu behandeln wie jenen, der die Bewährungsprobe besteht (vgl. Art. 43 Ziff. 5 Abs. 4 StGB). Dazu besteht vor allem im vorliegenden Falle kein zwingender Anlass. Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten während der Probezeit nicht nur gezeigt, dass er trotz des Vollzuges der Massnahme des Art. 43 StGB nach wie vor liederlich und arbeitsscheu ist, sondern darüber hinaus auch bewiesen, dass er seine Neigung zu strafbaren Handlungen keineswegs überwunden hat, beging er doch innert der ersten acht Monate nach seiner bedingten Entlassung je zwei Verbrechen und Vergehen und eine Übertretung. Dieses wiederholte, schwere Versagen lässt umsomehr auf Gewissenlosigkeit und verbrecherische Gesinnung schliessen, als der Beschwerdeführer zum zweiten Mal unter Bewährungsprobe stand; schon nach der ersten bedingten Entlassung hatte er in die Anstalt zurückversetzt werden müssen, weil er neuerdings Verbrechen begangen hatte. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung, der Beschwerdeführer habe wenigstens einen Teil der Strafe zu verbüssen, ohne weiteres rechtfertigen.
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer bereits in der Arbeitserziehungsanstalt während verhältnismässig langer Zeit seiner Freiheit beraubt war. Dass er dort eine der doppelten Strafdauer entsprechende Zeit verbringen musste, hat er seinem eigenen Versagen zuzuschreiben. Wenn er zur Arbeit tüchtig und willig gewesen wäre, hätte er schon nach einem Jahr und nicht erst nach 17 1/2 Monaten bedingt entlassen werden können (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB), und wenn er sich während der ersten Probezeit bewährt hätte, wäre er nicht für weitere dreizehn Monate in die Anstalt zurückversetzt worden. Wollte man, wie es der Beschwerdeführer verlangt, im Hinblick auf die lange Dauer der Anstaltsversorgung vom Vollzug der Strafe absehen, so würde dies also auf eine Prämiierung des Beschwerdeführers dafür hinauslaufen, dass er sich in der Arbeitserziehungsanstalt und nach der ersten bedingten Entlassung aus derselben schlecht verhalten hat. Wenn die Vorinstanz trotzdem die aufgeschobene Strafe (sechzehn Monate Gefängnis, abzüglich 134 Tage erstandener Untersuchungshaft) nicht ganz, sondern nur zum kleineren Teil vollziehen liess, so ist sie dem Beschwerdeführer sehr weit entgegengekommen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB. Umstände, die es rechtfertigen, die Strafe (teilweise) zu vollziehen, insbesondere wenn der Verurteilte eine verhältnismässig lange Zeit in der Arbeitserziehungsanstalt verbrachte.
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte am 13. Dezember 1950 Traugott Willi wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB) und wegen Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 und 3 StGB) zu sechzehn Monaten Gefängnis, abzüglich 134 Tage erstandener Untersuchungshaft, schob den Vollzug der Strafe auf und wies den Verurteilten auf unbestimmte Zeit in eine Arbeitserziehungsanstalt ein (Art. 43 StGB). Die Massnahme wurde ab 14. Dezember 1950 in der Anstalt Witzwil vollzogen. Am 18. Mai 1952 wurde Willi bedingt entlassen. Da er während der Probezeit Diebstähle beging, wurde er am 19. Januar 1954 in die Anstalt zurückversetzt. Die Justizdirektion des Kantons Aargau entliess ihn am 9. März 1955 neuerdings bedingt, wobei sie ihm eine Probezeit von zwei Jahren ansetzte, ihn unter Schutzaufsicht stellte und ihm die Weisung erteilte, während der Probezeit keinen Alkohol zu geniessen. Auch diese Bewährungsprobe bestand Willi nicht. Er wurde am 21. September 1955 vom Statthalteramt Hochdorf wegen Wirtschaftskandals und Sachbeschädigung (begangen am 16. August 1955) mit Fr. 40.- gebüsst, am 22. November 1955 vom Bezirksgericht Kulm wegen wiederholten Diebstahls (begangen am 11. Oktober 1955) und am 17. Januar 1956 vom gleichen Gericht wegen einfacher Körperverletzung (begangen am 29. Oktober 1955) zu zwei Monaten bzw. einer Woche Gefängnis verurteilt.
Im Hinblick auf diese Verfehlungen beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Kriminalgericht, die Hälfte der am 13. Dezember 1950 ausgefällten Gefängnisstrafe vollziehen zu lassen (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB).
B.- Am 23. Mai 1956 beschloss das Kriminalgericht, von der am 13. Dezember 1950 ausgefällten Gefängnisstrafe seien noch vier Monate zu vollziehen.
C.- Willi führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Kriminalgericht anzuweisen, vom Vollzug der am 13. Dezember 1950 verhängten Gefängnisstrafe abzusehen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer hat während der ihm nach Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB angesetzten Probezeit Verbrechen und Vergehen begangen. Gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB hat der Richter daher zu bestimmen, ob und wieweit die am 13. Dezember 1950 ausgesprochene Gefängnisstrafe, deren Vollzug wegen der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt aufgeschoben wurde, zu vollziehen sei. Im Gesetz wird die Möglichkeit, in solchen Fällen von der Anordnung des Strafvollzuges abzusehen, in den Vordergrund gestellt. Dass diese Reihenfolge indessen nur sprachlich bedingt ist und der Richter dadurch keineswegs angewiesen werden wollte, in Zweifelsfällen eher von der Anordnung des Strafvollzuges abzusehen, ergibt sich ohne weiteres aus der Entstehungsgeschichte und dem wahren Sinn der in Frage stehenden Bestimmung. Nach der bis zum 4. Januar 1951 geltenden Fassung des Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB war die Strafe stets zu vollziehen, wenn der bedingt aus der Arbeitserziehungsanstalt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen beging. Durch die Revision vom 5. Oktober 1950 wollte zweifellos schon darum nicht der gegenteiligen Lösung der Vorzug gegeben werden, weil in der Regel kein vernünftiger Grund dafür vorliegt, den bedingt Entlassenen, der sich nicht bewährt, gleich zu behandeln wie jenen, der die Bewährungsprobe besteht (vgl. Art. 43 Ziff. 5 Abs. 4 StGB). Dazu besteht vor allem im vorliegenden Falle kein zwingender Anlass. Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten während der Probezeit nicht nur gezeigt, dass er trotz des Vollzuges der Massnahme des Art. 43 StGB nach wie vor liederlich und arbeitsscheu ist, sondern darüber hinaus auch bewiesen, dass er seine Neigung zu strafbaren Handlungen keineswegs überwunden hat, beging er doch innert der ersten acht Monate nach seiner bedingten Entlassung je zwei Verbrechen und Vergehen und eine Übertretung. Dieses wiederholte, schwere Versagen lässt umsomehr auf Gewissenlosigkeit und verbrecherische Gesinnung schliessen, als der Beschwerdeführer zum zweiten Mal unter Bewährungsprobe stand; schon nach der ersten bedingten Entlassung hatte er in die Anstalt zurückversetzt werden müssen, weil er neuerdings Verbrechen begangen hatte. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung, der Beschwerdeführer habe wenigstens einen Teil der Strafe zu verbüssen, ohne weiteres rechtfertigen.
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer bereits in der Arbeitserziehungsanstalt während verhältnismässig langer Zeit seiner Freiheit beraubt war. Dass er dort eine der doppelten Strafdauer entsprechende Zeit verbringen musste, hat er seinem eigenen Versagen zuzuschreiben. Wenn er zur Arbeit tüchtig und willig gewesen wäre, hätte er schon nach einem Jahr und nicht erst nach 17 1/2 Monaten bedingt entlassen werden können (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB), und wenn er sich während der ersten Probezeit bewährt hätte, wäre er nicht für weitere dreizehn Monate in die Anstalt zurückversetzt worden. Wollte man, wie es der Beschwerdeführer verlangt, im Hinblick auf die lange Dauer der Anstaltsversorgung vom Vollzug der Strafe absehen, so würde dies also auf eine Prämiierung des Beschwerdeführers dafür hinauslaufen, dass er sich in der Arbeitserziehungsanstalt und nach der ersten bedingten Entlassung aus derselben schlecht verhalten hat. Wenn die Vorinstanz trotzdem die aufgeschobene Strafe (sechzehn Monate Gefängnis, abzüglich 134 Tage erstandener Untersuchungshaft) nicht ganz, sondern nur zum kleineren Teil vollziehen liess, so ist sie dem Beschwerdeführer sehr weit entgegengekommen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 43 ch. 5 al. 2 CP. Circonstances dans lesquelles l'exécution (partielle) de la peine est justifiée, en particulier lorsque le condamné est demeuré pendant une période relativement longue dans la maison d'éducation au travail.
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte am 13. Dezember 1950 Traugott Willi wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB) und wegen Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 und 3 StGB) zu sechzehn Monaten Gefängnis, abzüglich 134 Tage erstandener Untersuchungshaft, schob den Vollzug der Strafe auf und wies den Verurteilten auf unbestimmte Zeit in eine Arbeitserziehungsanstalt ein (Art. 43 StGB). Die Massnahme wurde ab 14. Dezember 1950 in der Anstalt Witzwil vollzogen. Am 18. Mai 1952 wurde Willi bedingt entlassen. Da er während der Probezeit Diebstähle beging, wurde er am 19. Januar 1954 in die Anstalt zurückversetzt. Die Justizdirektion des Kantons Aargau entliess ihn am 9. März 1955 neuerdings bedingt, wobei sie ihm eine Probezeit von zwei Jahren ansetzte, ihn unter Schutzaufsicht stellte und ihm die Weisung erteilte, während der Probezeit keinen Alkohol zu geniessen. Auch diese Bewährungsprobe bestand Willi nicht. Er wurde am 21. September 1955 vom Statthalteramt Hochdorf wegen Wirtschaftskandals und Sachbeschädigung (begangen am 16. August 1955) mit Fr. 40.- gebüsst, am 22. November 1955 vom Bezirksgericht Kulm wegen wiederholten Diebstahls (begangen am 11. Oktober 1955) und am 17. Januar 1956 vom gleichen Gericht wegen einfacher Körperverletzung (begangen am 29. Oktober 1955) zu zwei Monaten bzw. einer Woche Gefängnis verurteilt.
Im Hinblick auf diese Verfehlungen beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Kriminalgericht, die Hälfte der am 13. Dezember 1950 ausgefällten Gefängnisstrafe vollziehen zu lassen (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB).
B.- Am 23. Mai 1956 beschloss das Kriminalgericht, von der am 13. Dezember 1950 ausgefällten Gefängnisstrafe seien noch vier Monate zu vollziehen.
C.- Willi führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Kriminalgericht anzuweisen, vom Vollzug der am 13. Dezember 1950 verhängten Gefängnisstrafe abzusehen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer hat während der ihm nach Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB angesetzten Probezeit Verbrechen und Vergehen begangen. Gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB hat der Richter daher zu bestimmen, ob und wieweit die am 13. Dezember 1950 ausgesprochene Gefängnisstrafe, deren Vollzug wegen der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt aufgeschoben wurde, zu vollziehen sei. Im Gesetz wird die Möglichkeit, in solchen Fällen von der Anordnung des Strafvollzuges abzusehen, in den Vordergrund gestellt. Dass diese Reihenfolge indessen nur sprachlich bedingt ist und der Richter dadurch keineswegs angewiesen werden wollte, in Zweifelsfällen eher von der Anordnung des Strafvollzuges abzusehen, ergibt sich ohne weiteres aus der Entstehungsgeschichte und dem wahren Sinn der in Frage stehenden Bestimmung. Nach der bis zum 4. Januar 1951 geltenden Fassung des Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB war die Strafe stets zu vollziehen, wenn der bedingt aus der Arbeitserziehungsanstalt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen beging. Durch die Revision vom 5. Oktober 1950 wollte zweifellos schon darum nicht der gegenteiligen Lösung der Vorzug gegeben werden, weil in der Regel kein vernünftiger Grund dafür vorliegt, den bedingt Entlassenen, der sich nicht bewährt, gleich zu behandeln wie jenen, der die Bewährungsprobe besteht (vgl. Art. 43 Ziff. 5 Abs. 4 StGB). Dazu besteht vor allem im vorliegenden Falle kein zwingender Anlass. Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten während der Probezeit nicht nur gezeigt, dass er trotz des Vollzuges der Massnahme des Art. 43 StGB nach wie vor liederlich und arbeitsscheu ist, sondern darüber hinaus auch bewiesen, dass er seine Neigung zu strafbaren Handlungen keineswegs überwunden hat, beging er doch innert der ersten acht Monate nach seiner bedingten Entlassung je zwei Verbrechen und Vergehen und eine Übertretung. Dieses wiederholte, schwere Versagen lässt umsomehr auf Gewissenlosigkeit und verbrecherische Gesinnung schliessen, als der Beschwerdeführer zum zweiten Mal unter Bewährungsprobe stand; schon nach der ersten bedingten Entlassung hatte er in die Anstalt zurückversetzt werden müssen, weil er neuerdings Verbrechen begangen hatte. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung, der Beschwerdeführer habe wenigstens einen Teil der Strafe zu verbüssen, ohne weiteres rechtfertigen.
Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer bereits in der Arbeitserziehungsanstalt während verhältnismässig langer Zeit seiner Freiheit beraubt war. Dass er dort eine der doppelten Strafdauer entsprechende Zeit verbringen musste, hat er seinem eigenen Versagen zuzuschreiben. Wenn er zur Arbeit tüchtig und willig gewesen wäre, hätte er schon nach einem Jahr und nicht erst nach 17 1/2 Monaten bedingt entlassen werden können (Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB), und wenn er sich während der ersten Probezeit bewährt hätte, wäre er nicht für weitere dreizehn Monate in die Anstalt zurückversetzt worden. Wollte man, wie es der Beschwerdeführer verlangt, im Hinblick auf die lange Dauer der Anstaltsversorgung vom Vollzug der Strafe absehen, so würde dies also auf eine Prämiierung des Beschwerdeführers dafür hinauslaufen, dass er sich in der Arbeitserziehungsanstalt und nach der ersten bedingten Entlassung aus derselben schlecht verhalten hat. Wenn die Vorinstanz trotzdem die aufgeschobene Strafe (sechzehn Monate Gefängnis, abzüglich 134 Tage erstandener Untersuchungshaft) nicht ganz, sondern nur zum kleineren Teil vollziehen liess, so ist sie dem Beschwerdeführer sehr weit entgegengekommen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 43 num. 5 cp. 2 CP. Circostanze che giustificano un'esecuzione (parziale) della pena, segnatamente quando il condannato è rimasto durante un periodo relativamente lungo in una casa di educazione al lavoro.
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82 IV 86
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82 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Der 1934 geborene Hilfsarbeiter Schneider verlobte sich anfangs 1954 mit der ein Jahr älteren Bureauangestellten Margrit W. In der Folge kam es zwischen ihnen zu Auseinandersetzungen, die zusehends häufiger wurden. Seit dem Herbst 1954 fühlte Schneider, dass sich seine Braut von ihm lösen wollte. Am 14. Februar 1955 gab sie ihm den Verlobungsring zurück, weil sie genug davon hatte, ihn ständig bemuttern und in allem leiten zu müssen. Die Beziehungen brachen indessen nicht gänzlich ab. Margrit W. liess Schneider eine gewisse Hoffnung, dass sie wieder zusammenkommen könnten, wenn er sich ohne ihre Hilfe und Führung bewähre; sie flickte und glättete ihm weiterhin seine Wäsche und nahm später den Verlobungsring wieder zurück. Schneider wusste, dass sie schon vor Auflösung der Verlobung Stoll kennen gelernt hatte und mit diesem freundschaftliche Beziehungen unterhielt; er gab aber die Hoffnung nicht auf, Margrit W. wieder für sich zu gewinnen, und sperrte sich trotz der dafür sprechenden Anzeichen gegen die Annahme, dass Stoll an seine Stelle getreten sein könnte.
Am Abend des 19. April 1955 suchte Schneider Margrit W. in Wallisellen auf, um sie auf den folgenden Sonntag zu einem Ausflug einzuladen. Sie lehnte aber die Einladung unter einem offensichtlichen Vorwand ab. Anschliessend begleitete Schneider das Mädchen auf dem Wege nach Opfikon, wo es an einer Übung des Handharmonikaklubs teilnahm. Unterwegs erklärte ihm Margrit W. unvermittelt, sie wolle nun allein weitergehen. Schneider erfasste sogleich, dass sie ihren neuen Liebhaber treffen wollte. Ohne sich zu verabschieden, kehrte er in Wut und enttäuscht nach Hause zurück. Er entschloss sich, seinen Nebenbuhler zu töten, nahm seinen Ordonnanz-Karabiner und 12 Patronen der Taschenmunition und passte an der Opfikonerstrasse Stoll ab. Gegen 23 Uhr fuhren dieser und Margrit W. auf ihren Fahrrädern nebeneinander Richtung Wallisellen. Schneider gab, nachdem die beiden an ihm vorbeigefahren waren, aus einer Entfernung von ca. 5 m aus dem Hüftanschlag einen Schuss auf Stoll ab, ohne ihn zu treffen. Er lud sofort nach und feuerte aus einer Entfernung von ca. 30 m stehend einen zweiten, nunmehr gezielten Schuss auf Stoll ab, der ebenfalls fehl ging. Schneider gab darauf seinen Plan auf und liess seinen Karabiner am Tatort zwischen Sträuchern zurück, wo er am folgenden Tag von einem Fussgänger gefunden wurde.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Schneider am 26. September 1955 des vollendeten Tötungsversuches (Art. 22, 111 StGB), der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG) und des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 MStG) schuldig und verurteilte ihn unter Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis, abzüglich 156 Tagen Untersuchungshaft.
C.- Die von Schneider gegen dieses Urteil wegen Nichtanwendung von Art. 113 StGB erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nicht eine Tötung nach Art. 111 StGB, sondern einen mit milderer Strafe bedrohten Totschlag begeht, wer einen Menschen in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung tötet (Art. 113 StGB). Der Totschlag ist wie nach früheren kantonalen Rechten eine Affekthandlung (meurtre par passion, omicidio passionale). Nach Art. 113 StGB genügt es aber nicht, dass die Leidenschaft die Triebfeder des Täters ist und dass dessen Vernunft und Wille im Zeitpunkt der Tat in einem gewissen Grade beeinträchtigt sind; auch beim Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung kann der Täter in einem starken Affekt handeln. Der Grund für die mildere Bestrafung des Totschlages liegt darin, dass die heftige Gemütsbewegung, die den Täter zur Tat treibt, nach den Umständen "entschuldbar" ist.
Entschuldbar ist eine Gemütsbewegung nicht schon dann, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äussern Umstände, welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen. Der gleiche Sinn ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzestextes. In den Beratungen der 2. Expertenkommission wurde wiederholt betont, dass die Gemütsbewegung durch eine Provokation, eine ungerechte Kränkung oder durch eine Notlage verursacht worden sein müsse. Die auf Anträge von Hafter und Thormann zurückgehende erste Fassung sprach denn auch von einer nach den Umständen "gerechtfertigten" heftigen Gemütsbewegung (Prot. 2, 147-165). Dass durch den später gewählten Ausdruck "entschuldbar" der Inhalt der ursprünglichen Anforderungen geändert worden wäre, ist nicht ersichtlich.
2. Dem Beschwerdeführer musste mit der Auflösung des Verlöbnisses klar geworden sein, dass Margrit W. nicht mehr an ihn gebunden war und es auch nicht mehr sein wollte, zumal er schon vorher erkannt hatte, dass sie sich von ihm lösen wollte und in freundschaftliche Beziehungen zu Stoll getreten war. Auch wenn sie den Beschwerdeführer in einer gewissen Hoffnung liess, dass sie im Falle seiner Bewährung wieder zusammenkommen könnten, so lag darin noch keine bestimmte Zusicherung, die Auflösung des Verlöbnisses rückgängig zu machen, und auch keine Verpflichtung, das Verhältnis mit Stoll aufzugeben. Bei dieser Sachlage hätte sich der Beschwerdeführer sagen müssen, dass er Margrit W. nicht für sich allein beanspruchen durfte, sondern dass er gegenteils ihre Freiheit, die sie mit der Auflösung des Verlöbnisses wiedererlangt hatte, zu respektieren gehalten war, solange sie nicht auf ihren Entschluss zurückkam. Daher liegt in ihrem Verhalten am Abend des 19. April, insbesondere in der Ablehnung seiner Einladung und in der spätern Bemerkung, dass sie den letzten Teil des Weges nach Opfikon allein zu gehen wünsche, kein Rechtfertigungsgrund für seine Gemütsbewegung, in der er sich zur Tat entschloss. Sein Zorn war umso weniger gerechtfertigt, als er nicht gegen Margrit W., sondern gegen Stoll gerichtet war, der am Gespräch jenes Abends überhaupt nicht beteiligt war und auch sonst nichts unternommen hatte, was den Beschwerdeführer hätte reizen oder kränken können. Der Umstand allein, dass Stoll die Zuneigung von Margrit W. zu besitzen schien, macht die Gemütsbewegung des Beschwerdeführers nicht entschuldbar.
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Art. 113 StGB, Totschlag. Entschuldbar ist eine Gemütsbewegung, wenn sie sittlich gerechtfertigt erscheint.
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82 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Der 1934 geborene Hilfsarbeiter Schneider verlobte sich anfangs 1954 mit der ein Jahr älteren Bureauangestellten Margrit W. In der Folge kam es zwischen ihnen zu Auseinandersetzungen, die zusehends häufiger wurden. Seit dem Herbst 1954 fühlte Schneider, dass sich seine Braut von ihm lösen wollte. Am 14. Februar 1955 gab sie ihm den Verlobungsring zurück, weil sie genug davon hatte, ihn ständig bemuttern und in allem leiten zu müssen. Die Beziehungen brachen indessen nicht gänzlich ab. Margrit W. liess Schneider eine gewisse Hoffnung, dass sie wieder zusammenkommen könnten, wenn er sich ohne ihre Hilfe und Führung bewähre; sie flickte und glättete ihm weiterhin seine Wäsche und nahm später den Verlobungsring wieder zurück. Schneider wusste, dass sie schon vor Auflösung der Verlobung Stoll kennen gelernt hatte und mit diesem freundschaftliche Beziehungen unterhielt; er gab aber die Hoffnung nicht auf, Margrit W. wieder für sich zu gewinnen, und sperrte sich trotz der dafür sprechenden Anzeichen gegen die Annahme, dass Stoll an seine Stelle getreten sein könnte.
Am Abend des 19. April 1955 suchte Schneider Margrit W. in Wallisellen auf, um sie auf den folgenden Sonntag zu einem Ausflug einzuladen. Sie lehnte aber die Einladung unter einem offensichtlichen Vorwand ab. Anschliessend begleitete Schneider das Mädchen auf dem Wege nach Opfikon, wo es an einer Übung des Handharmonikaklubs teilnahm. Unterwegs erklärte ihm Margrit W. unvermittelt, sie wolle nun allein weitergehen. Schneider erfasste sogleich, dass sie ihren neuen Liebhaber treffen wollte. Ohne sich zu verabschieden, kehrte er in Wut und enttäuscht nach Hause zurück. Er entschloss sich, seinen Nebenbuhler zu töten, nahm seinen Ordonnanz-Karabiner und 12 Patronen der Taschenmunition und passte an der Opfikonerstrasse Stoll ab. Gegen 23 Uhr fuhren dieser und Margrit W. auf ihren Fahrrädern nebeneinander Richtung Wallisellen. Schneider gab, nachdem die beiden an ihm vorbeigefahren waren, aus einer Entfernung von ca. 5 m aus dem Hüftanschlag einen Schuss auf Stoll ab, ohne ihn zu treffen. Er lud sofort nach und feuerte aus einer Entfernung von ca. 30 m stehend einen zweiten, nunmehr gezielten Schuss auf Stoll ab, der ebenfalls fehl ging. Schneider gab darauf seinen Plan auf und liess seinen Karabiner am Tatort zwischen Sträuchern zurück, wo er am folgenden Tag von einem Fussgänger gefunden wurde.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Schneider am 26. September 1955 des vollendeten Tötungsversuches (Art. 22, 111 StGB), der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG) und des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 MStG) schuldig und verurteilte ihn unter Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis, abzüglich 156 Tagen Untersuchungshaft.
C.- Die von Schneider gegen dieses Urteil wegen Nichtanwendung von Art. 113 StGB erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nicht eine Tötung nach Art. 111 StGB, sondern einen mit milderer Strafe bedrohten Totschlag begeht, wer einen Menschen in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung tötet (Art. 113 StGB). Der Totschlag ist wie nach früheren kantonalen Rechten eine Affekthandlung (meurtre par passion, omicidio passionale). Nach Art. 113 StGB genügt es aber nicht, dass die Leidenschaft die Triebfeder des Täters ist und dass dessen Vernunft und Wille im Zeitpunkt der Tat in einem gewissen Grade beeinträchtigt sind; auch beim Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung kann der Täter in einem starken Affekt handeln. Der Grund für die mildere Bestrafung des Totschlages liegt darin, dass die heftige Gemütsbewegung, die den Täter zur Tat treibt, nach den Umständen "entschuldbar" ist.
Entschuldbar ist eine Gemütsbewegung nicht schon dann, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äussern Umstände, welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen. Der gleiche Sinn ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzestextes. In den Beratungen der 2. Expertenkommission wurde wiederholt betont, dass die Gemütsbewegung durch eine Provokation, eine ungerechte Kränkung oder durch eine Notlage verursacht worden sein müsse. Die auf Anträge von Hafter und Thormann zurückgehende erste Fassung sprach denn auch von einer nach den Umständen "gerechtfertigten" heftigen Gemütsbewegung (Prot. 2, 147-165). Dass durch den später gewählten Ausdruck "entschuldbar" der Inhalt der ursprünglichen Anforderungen geändert worden wäre, ist nicht ersichtlich.
2. Dem Beschwerdeführer musste mit der Auflösung des Verlöbnisses klar geworden sein, dass Margrit W. nicht mehr an ihn gebunden war und es auch nicht mehr sein wollte, zumal er schon vorher erkannt hatte, dass sie sich von ihm lösen wollte und in freundschaftliche Beziehungen zu Stoll getreten war. Auch wenn sie den Beschwerdeführer in einer gewissen Hoffnung liess, dass sie im Falle seiner Bewährung wieder zusammenkommen könnten, so lag darin noch keine bestimmte Zusicherung, die Auflösung des Verlöbnisses rückgängig zu machen, und auch keine Verpflichtung, das Verhältnis mit Stoll aufzugeben. Bei dieser Sachlage hätte sich der Beschwerdeführer sagen müssen, dass er Margrit W. nicht für sich allein beanspruchen durfte, sondern dass er gegenteils ihre Freiheit, die sie mit der Auflösung des Verlöbnisses wiedererlangt hatte, zu respektieren gehalten war, solange sie nicht auf ihren Entschluss zurückkam. Daher liegt in ihrem Verhalten am Abend des 19. April, insbesondere in der Ablehnung seiner Einladung und in der spätern Bemerkung, dass sie den letzten Teil des Weges nach Opfikon allein zu gehen wünsche, kein Rechtfertigungsgrund für seine Gemütsbewegung, in der er sich zur Tat entschloss. Sein Zorn war umso weniger gerechtfertigt, als er nicht gegen Margrit W., sondern gegen Stoll gerichtet war, der am Gespräch jenes Abends überhaupt nicht beteiligt war und auch sonst nichts unternommen hatte, was den Beschwerdeführer hätte reizen oder kränken können. Der Umstand allein, dass Stoll die Zuneigung von Margrit W. zu besitzen schien, macht die Gemütsbewegung des Beschwerdeführers nicht entschuldbar.
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de
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Art. 113 CP, meurtre par passion. Une émotion violente est excusable, lorsqu'elle se justifie du point de vue de la morale.
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,099 |
82 IV 86
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82 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Der 1934 geborene Hilfsarbeiter Schneider verlobte sich anfangs 1954 mit der ein Jahr älteren Bureauangestellten Margrit W. In der Folge kam es zwischen ihnen zu Auseinandersetzungen, die zusehends häufiger wurden. Seit dem Herbst 1954 fühlte Schneider, dass sich seine Braut von ihm lösen wollte. Am 14. Februar 1955 gab sie ihm den Verlobungsring zurück, weil sie genug davon hatte, ihn ständig bemuttern und in allem leiten zu müssen. Die Beziehungen brachen indessen nicht gänzlich ab. Margrit W. liess Schneider eine gewisse Hoffnung, dass sie wieder zusammenkommen könnten, wenn er sich ohne ihre Hilfe und Führung bewähre; sie flickte und glättete ihm weiterhin seine Wäsche und nahm später den Verlobungsring wieder zurück. Schneider wusste, dass sie schon vor Auflösung der Verlobung Stoll kennen gelernt hatte und mit diesem freundschaftliche Beziehungen unterhielt; er gab aber die Hoffnung nicht auf, Margrit W. wieder für sich zu gewinnen, und sperrte sich trotz der dafür sprechenden Anzeichen gegen die Annahme, dass Stoll an seine Stelle getreten sein könnte.
Am Abend des 19. April 1955 suchte Schneider Margrit W. in Wallisellen auf, um sie auf den folgenden Sonntag zu einem Ausflug einzuladen. Sie lehnte aber die Einladung unter einem offensichtlichen Vorwand ab. Anschliessend begleitete Schneider das Mädchen auf dem Wege nach Opfikon, wo es an einer Übung des Handharmonikaklubs teilnahm. Unterwegs erklärte ihm Margrit W. unvermittelt, sie wolle nun allein weitergehen. Schneider erfasste sogleich, dass sie ihren neuen Liebhaber treffen wollte. Ohne sich zu verabschieden, kehrte er in Wut und enttäuscht nach Hause zurück. Er entschloss sich, seinen Nebenbuhler zu töten, nahm seinen Ordonnanz-Karabiner und 12 Patronen der Taschenmunition und passte an der Opfikonerstrasse Stoll ab. Gegen 23 Uhr fuhren dieser und Margrit W. auf ihren Fahrrädern nebeneinander Richtung Wallisellen. Schneider gab, nachdem die beiden an ihm vorbeigefahren waren, aus einer Entfernung von ca. 5 m aus dem Hüftanschlag einen Schuss auf Stoll ab, ohne ihn zu treffen. Er lud sofort nach und feuerte aus einer Entfernung von ca. 30 m stehend einen zweiten, nunmehr gezielten Schuss auf Stoll ab, der ebenfalls fehl ging. Schneider gab darauf seinen Plan auf und liess seinen Karabiner am Tatort zwischen Sträuchern zurück, wo er am folgenden Tag von einem Fussgänger gefunden wurde.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Schneider am 26. September 1955 des vollendeten Tötungsversuches (Art. 22, 111 StGB), der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG) und des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 MStG) schuldig und verurteilte ihn unter Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis, abzüglich 156 Tagen Untersuchungshaft.
C.- Die von Schneider gegen dieses Urteil wegen Nichtanwendung von Art. 113 StGB erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nicht eine Tötung nach Art. 111 StGB, sondern einen mit milderer Strafe bedrohten Totschlag begeht, wer einen Menschen in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung tötet (Art. 113 StGB). Der Totschlag ist wie nach früheren kantonalen Rechten eine Affekthandlung (meurtre par passion, omicidio passionale). Nach Art. 113 StGB genügt es aber nicht, dass die Leidenschaft die Triebfeder des Täters ist und dass dessen Vernunft und Wille im Zeitpunkt der Tat in einem gewissen Grade beeinträchtigt sind; auch beim Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung kann der Täter in einem starken Affekt handeln. Der Grund für die mildere Bestrafung des Totschlages liegt darin, dass die heftige Gemütsbewegung, die den Täter zur Tat treibt, nach den Umständen "entschuldbar" ist.
Entschuldbar ist eine Gemütsbewegung nicht schon dann, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äussern Umstände, welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen. Der gleiche Sinn ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzestextes. In den Beratungen der 2. Expertenkommission wurde wiederholt betont, dass die Gemütsbewegung durch eine Provokation, eine ungerechte Kränkung oder durch eine Notlage verursacht worden sein müsse. Die auf Anträge von Hafter und Thormann zurückgehende erste Fassung sprach denn auch von einer nach den Umständen "gerechtfertigten" heftigen Gemütsbewegung (Prot. 2, 147-165). Dass durch den später gewählten Ausdruck "entschuldbar" der Inhalt der ursprünglichen Anforderungen geändert worden wäre, ist nicht ersichtlich.
2. Dem Beschwerdeführer musste mit der Auflösung des Verlöbnisses klar geworden sein, dass Margrit W. nicht mehr an ihn gebunden war und es auch nicht mehr sein wollte, zumal er schon vorher erkannt hatte, dass sie sich von ihm lösen wollte und in freundschaftliche Beziehungen zu Stoll getreten war. Auch wenn sie den Beschwerdeführer in einer gewissen Hoffnung liess, dass sie im Falle seiner Bewährung wieder zusammenkommen könnten, so lag darin noch keine bestimmte Zusicherung, die Auflösung des Verlöbnisses rückgängig zu machen, und auch keine Verpflichtung, das Verhältnis mit Stoll aufzugeben. Bei dieser Sachlage hätte sich der Beschwerdeführer sagen müssen, dass er Margrit W. nicht für sich allein beanspruchen durfte, sondern dass er gegenteils ihre Freiheit, die sie mit der Auflösung des Verlöbnisses wiedererlangt hatte, zu respektieren gehalten war, solange sie nicht auf ihren Entschluss zurückkam. Daher liegt in ihrem Verhalten am Abend des 19. April, insbesondere in der Ablehnung seiner Einladung und in der spätern Bemerkung, dass sie den letzten Teil des Weges nach Opfikon allein zu gehen wünsche, kein Rechtfertigungsgrund für seine Gemütsbewegung, in der er sich zur Tat entschloss. Sein Zorn war umso weniger gerechtfertigt, als er nicht gegen Margrit W., sondern gegen Stoll gerichtet war, der am Gespräch jenes Abends überhaupt nicht beteiligt war und auch sonst nichts unternommen hatte, was den Beschwerdeführer hätte reizen oder kränken können. Der Umstand allein, dass Stoll die Zuneigung von Margrit W. zu besitzen schien, macht die Gemütsbewegung des Beschwerdeführers nicht entschuldbar.
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Art. 113 CP, omicidio passionale. Una commozione violenta è scusabile quando appare moralmente giustificata.
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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