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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
088e4f1c-fb77-4376-aed1-b6d1c323937a | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 2. Juni 1997 sprach das Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich X._ der mehrfachen Vergewaltigung, des mehrfachen Raubes und weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu neun Jahren Zuchthaus. Anstelle des Strafvollzuges ordnete das Gericht die Verwahrung des Verurteilten (im Sinne von <ref-law>) an. Am 10. Mai 2002 lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich eine bedingte Entlassung des Verurteilten aus dem Strafvollzug ab.
A. Mit Urteil vom 2. Juni 1997 sprach das Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich X._ der mehrfachen Vergewaltigung, des mehrfachen Raubes und weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu neun Jahren Zuchthaus. Anstelle des Strafvollzuges ordnete das Gericht die Verwahrung des Verurteilten (im Sinne von <ref-law>) an. Am 10. Mai 2002 lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich eine bedingte Entlassung des Verurteilten aus dem Strafvollzug ab.
B. Mit Verfügung vom 12. Juni 2002 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich ein Begehren von X._ um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Dessen dagegen erhobenen Rekurs entschied die kantonale Direktion der Justiz und des Innern mit Verfügung vom 25. September 2002 ebenfalls abschlägig. Auf eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht (4. Abteilung) des Kantons Zürich mit einzelrichterlicher Verfügung vom 3. Februar 2003 nicht ein.
B. Mit Verfügung vom 12. Juni 2002 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich ein Begehren von X._ um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Dessen dagegen erhobenen Rekurs entschied die kantonale Direktion der Justiz und des Innern mit Verfügung vom 25. September 2002 ebenfalls abschlägig. Auf eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht (4. Abteilung) des Kantons Zürich mit einzelrichterlicher Verfügung vom 3. Februar 2003 nicht ein.
C. Gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes gelangte X._ mit Beschwerdeeingabe vom 24. Februar 2003 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. die Rückweisung an die Vorinstanz "zur materiellen Behandlung und zur Bestellung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsvertreter".
C. Gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes gelangte X._ mit Beschwerdeeingabe vom 24. Februar 2003 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. die Rückweisung an die Vorinstanz "zur materiellen Behandlung und zur Bestellung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsvertreter".
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt mit Eingabe vom 3. März 2003 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Zur Begründung verweist es auf den angefochtenen Entscheid. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es fragt sich, ob die vorliegende Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde oder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist.
1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG) und nach der Praxis des Bundesgerichtes nur dann gegeben, wenn dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbstständige Bedeutung zukommt bzw. wenn die anwendbaren kantonalen Vorschriften keinen hinreichend engen Sachzusammenhang mit den (im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden) Fragen des Bundesverwaltungsrechtes bzw. des eidgenössischen Strafvollzugsrechtes aufweisen (<ref-ruling> E. 2b S. 277; <ref-ruling> E. 1b S. 75; <ref-ruling> E. 1a S. 132, 381 E. 2a S. 389, je mit Hinweisen).
1.2 Zunächst ist zu prüfen, auf welche Rechtsnormen sich der angefochtene kantonale Entscheid stützt bzw. was im vorliegenden Fall der Streitgegenstand der Beschwerde ist.
1.2.1 Der Beschwerdeführer befindet sich nach rechtskräftiger Verurteilung im Massnahmenvollzug (Verwahrung nach <ref-law>). Am 1. März 2002 beantragte er beim kantonalen Amt für Justizvollzug (im Hinblick auf gewünschte Vollzugslockerungen) eine neue psychiatrische Begutachtung. Am 24. April 2002 ersuchte er um Gewährung von Vollzugslockerungen (Beschäftigung in einer externen beaufsichtigten Arbeitsgruppe, begleiteter Ausgang). Die erste Prüfung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung wurde vom Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 10. Mai 2002 abschlägig entschieden. Am 7. Juni 2002 ersuchte der Beschwerdeführer "einerseits im Hinblick auf die anstehende Begutachtung, anderseits im Hinblick auf die damit in Vorbereitung befindliche nächste Jahresprüfung nach <ref-law>" um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
1.2.2 Mit Verfügung vom 12. Juni 2002 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich das Begehren um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs behandelte die kantonale Direktion der Justiz und des Innern mit Verfügung vom 25. Sep-
tember 2002 ebenfalls abschlägig. Für das Rekursverfahren wurde dem Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt; dessen Entschädigung wurde auf CHF 974.20 festgelegt.
1.2.3 Gegen den Rekursentscheid gelangte der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 29. Oktober 2002 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte, es sei ihm (mit Wirkung ab 7. Juni 2002) für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen. Ausserdem sei dem amtlich bestellten Rechtsvertreter für das Rekursverfahren eine Entschädigung von CHF 1'081.70 auszurichten. Im angefochtenen Entscheid vom 3. Februar 2003 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein.
1.3 Im angefochtenen Entscheid wird die Frage, ob dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei, nicht geprüft. Vielmehr wird auf die entsprechende Beschwerde nicht eingetreten. Das Nichteintreten auf das kantonale Rechtsmittel stützt sich ausschliesslich auf das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht.
Nach dem Gesagten ist die vom Beschwerdeführer als "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" bezeichnete Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln.
1.4 Soweit der Beschwerdeführer sich zur Frage des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege oder zu vollzugsrechtlichen Fragen äussert, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da diese Gesichtspunkte nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bilden (Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Dies gilt namentlich für die Ausführungen, inwiefern das Bundesrecht für die Jahresprüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung eine psychiatrische Begutachtung verlange. Streitgegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist die Frage, ob das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör verletzt habe bzw. zu Unrecht auf die kantonale Beschwerde nicht eingetreten sei. Der Beschwerdeführer beantragt denn auch ausdrücklich, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Streitsache sei "zur materiellen Behandlung" an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
1.5 Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren muss der Rechtsuchende unter anderem darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erfüllt die vorliegenden Beschwerdeeingabe diese gesetzlichen Anforderungen nur teilweise. Die übrigen Eintretenserfordernisse sind erfüllt.
1.5 Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren muss der Rechtsuchende unter anderem darlegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erfüllt die vorliegenden Beschwerdeeingabe diese gesetzlichen Anforderungen nur teilweise. Die übrigen Eintretenserfordernisse sind erfüllt.
2. Im kantonalen Rekursverfahren war streitig, ob für die verwaltungsrechtliche Jahresprüfung der bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug sowie für die Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Das Verwaltungsgericht ist auf die kantonale Beschwerde gegen den abschlägigen Rekursentscheid nicht eingetreten. Zur Begründung führt es aus, im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege (nämlich am 12. Juni 2002) sei noch gar kein neues Verfahren zur (jährlichen) Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung hängig gewesen. Insofern fehle der Beschwerde eine Eintretensvoraussetzung. Im eingeleiteten Verfahren zur Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen (nach psychiatrischer Neubegutachtung) sei der kantonale Beschwerdeweg nicht gegeben, so dass das Rechtsmittel auch in diesem Punkt nicht zulässig sei. Soweit die Höhe des für das Rekursverfahren zugesprochenen Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters streitig war, fehle es dem Beschwerdeführer an der Beschwerdelegitimation.
2. Im kantonalen Rekursverfahren war streitig, ob für die verwaltungsrechtliche Jahresprüfung der bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug sowie für die Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Das Verwaltungsgericht ist auf die kantonale Beschwerde gegen den abschlägigen Rekursentscheid nicht eingetreten. Zur Begründung führt es aus, im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege (nämlich am 12. Juni 2002) sei noch gar kein neues Verfahren zur (jährlichen) Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung hängig gewesen. Insofern fehle der Beschwerde eine Eintretensvoraussetzung. Im eingeleiteten Verfahren zur Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen (nach psychiatrischer Neubegutachtung) sei der kantonale Beschwerdeweg nicht gegeben, so dass das Rechtsmittel auch in diesem Punkt nicht zulässig sei. Soweit die Höhe des für das Rekursverfahren zugesprochenen Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters streitig war, fehle es dem Beschwerdeführer an der Beschwerdelegitimation.
3. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, der angefochtene Nichteintretensentscheid verletze seinen verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Verwaltungsgericht sei "zu Unrecht auf die erhobene Beschwerde nicht eingetreten". Die im angefochtenen Entscheid getroffene Unterscheidung zwischen der Jahresprüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung und der Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen sei "dem Grundsatze nach unrichtig" und wirke "konstruiert". Ausserdem stütze sich der angefochtene Entscheid auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. A. Frei vom 9. Dezember 2002, zu welchem der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keine Stellung habe nehmen können.
3. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, der angefochtene Nichteintretensentscheid verletze seinen verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Verwaltungsgericht sei "zu Unrecht auf die erhobene Beschwerde nicht eingetreten". Die im angefochtenen Entscheid getroffene Unterscheidung zwischen der Jahresprüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung und der Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen sei "dem Grundsatze nach unrichtig" und wirke "konstruiert". Ausserdem stütze sich der angefochtene Entscheid auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. A. Frei vom 9. Dezember 2002, zu welchem der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keine Stellung habe nehmen können.
4. Es fragt sich ob das Nichteintreten auf die kantonale Beschwerde vor der Verfassung standhält.
4.1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 - 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes vor, wenn eine Behörde, auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). Der Inhalt des rechtlichen Gehörs bestimmt sich zunächst nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 1 - 2 BV (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 138 f., je mit Hinweisen).
4.2 Wie sich aus den vorliegenden Akten ergibt, war die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege (im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren und im kantonalen Rekursverfahren) in zweifacher Hinsicht streitig, nämlich bezüglich der Jahresprüfung einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug sowie hinsichtlich des eingeleiteten Verfahrens zur Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen (vgl. dazu oben, Erwägungen 1.2.1-1.2.3). Im kantonalen Beschwerdeverfahren wurde ausserdem die Höhe des für das Rekursverfahren bewilligten Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters angefochten.
4.3 Im angefochten Entscheid wird das Nichteintreten auf die kantonale Beschwerde zunächst mit dem Argument begründet, im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege sei gar noch kein Verfahren zur (jährlichen) Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung hängig gewesen.
4.3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht bedeutet der Hinweis auf das Fehlen eines hängigen Verwaltungsverfahrens (als Nichteintretensgrund), dass dem Beschwerdeführer für den massgeblichen Zeitpunkt der Prüfung seines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerdebefugnis (mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses) abgesprochen wurde. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes besteht grundsätzlich keine Beschwerdelegitimation zur Prüfung von hypothetischen bzw. prozessrechtlich nicht aktuellen Rechtsfragen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 281 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 259; <ref-ruling> E. 1a S. 490, je mit Hinweisen). Die Auffassung, wonach kein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Prüfung bestehe, ob für ein gar noch nicht eingeleitetes und hängiges Verwaltungsverfahren allenfalls die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden müsste, erscheint nicht verfassungswidrig. Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege offensichtlich verfrüht stellte, nämlich bereits am 7. Juni 2002, somit wenige Wochen nachdem (mit Verfügung vom 10. Mai 2002) erst die letzte periodische Prüfung der bedingten Entlassung abschlägig entschieden worden war. Er legt auch nicht dar, inwiefern ihm ein konkreter Nachteil daraus entstanden wäre, wenn er das betreffende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Laufe des folgenden Jahres (nach Einleitung der nächsten periodischen Prüfung per 10. Mai 2003) gestellt hätte. Ebenso wenig macht er geltend, es sei ihm verwehrt gewesen, das Gesuch im Zeitpunkt der Verfahrenshängigkeit nochmals einzureichen.
Dass das Verwaltungsgericht im damaligen Zeitpunkt kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse zur Behandlung der eingereichten Beschwerde erkannte, hält nach dem Gesagten vor der Verfassung stand.
4.3.2 Im Übrigen wäre auch in materiellrechtlicher Hinsicht nicht anders zu entscheiden gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes besteht grundsätzlich kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für noch nicht eingeleitete, zukünftige Verfahren (<ref-ruling> E. 2.4 S. 228, E. 2.4.3. S. 231). Analoges gilt auch im Zürcher Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 16 VRG/ZH N. 12 und N. 43).
4.4 Hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege für das eingeleitete Verfahren zur Prüfung allfälliger Vollzugslockerungen begründet das Verwaltungsgericht das Nichteintreten auf die Beschwerde mit dem Fehlen eines kantonalen Rechtsmittels. Auf Seiten 5 - 6 (Erwägung 2a) des angefochtenen Entscheides wird dazu Folgendes ausgeführt:
"§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG erlaubt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen, einschliesslich Vollzug von Strafen sowie Massnahmen, nebst anderem nur, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht (vgl. auch § 19b Abs. 1 VRG, § 27 Abs. 2 StVG und § 147 JVV). Das trifft insbesondere zu für Kontroversen um bedingte Entlassung aus der Verwahrung nach Art. 42 Ziff. 4 Abs. 2 bzw. 45 Ziff. 1 StGB und um Gewährung der Halbfreiheit gemäss <ref-law>, nicht aber für Streitigkeiten um Vollzugslockerungen im Rahmen des gleichen Anstaltsbetriebs wie etwa Arbeitseinsatz ausserhalb derselben und Urlaub (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 23 f.). Die für das materielle Recht gegebenenfalls kompetente Behörde muss alsdann ebenso im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. d VRG aufgeworfene wesentliche Verfahrensfragen entscheiden, wozu auch die des Anspruchs auf unentgeltlichen Rechtsbeistand gehört (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 100 ff.; VGr, 28. März 2001, VB.2001.00067, E. 1a [in RB 2001 Nr. 6 nicht wiedergegeben], www.vgrzh.ch/rechtsprechung)."
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Erwägungen zum kantonalen Verfahrensrecht verfassungswidrig erscheinen sollten (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Es ist von Verfassungs wegen zulässig, auf ein Rechtsmittel nicht einzutreten, welches das kantonale Verfahrensrecht nicht vorsieht.
4.5 Nicht eingetreten (mangels Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers) ist das Verwaltungsgericht im Übrigen auf die Beschwerde gegen die Bemessung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Rekursverfahren. Zu diesem Gegenstand des angefochtenen Entscheides enthält die Beschwerdeschrift ebenfalls keinerlei Vorbringen.
4.5 Nicht eingetreten (mangels Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers) ist das Verwaltungsgericht im Übrigen auf die Beschwerde gegen die Bemessung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Rekursverfahren. Zu diesem Gegenstand des angefochtenen Entscheides enthält die Beschwerdeschrift ebenfalls keinerlei Vorbringen.
5. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), da er im kantonalen Beschwerdeverfahren zum psychiatrischen Gutachten von Dr. med. A. Frei vom 9. Dezember 2002 keine Stellung habe nehmen können.
Die Rüge erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt ausreichend substanziiert erscheint (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern es ihm verunmöglicht oder verwehrt gewesen wäre, im kantonalen Beschwerdeverfahren ein Akteneinsichtsgesuch zu stellen bzw. zum fraglichen Gutachten Stellung zu nehmen. Vielmehr macht er selbst geltend, er habe am 1. März 2002 eine psychiatrische Begutachtung (durch Dr. med. A. Frei) beantragt (was am 24. Juli 2002 vom kantonalen Amt für Justizvollzug bewilligt worden sei), und "nach Eingang des psychiatrischen Gutachtens von Dr. A. Frei im Verlaufe des Dezembers 2002" habe der Beschwerdeführer "konkrete Anträge zum weiteren Verwahrungsverlauf" gestellt.
Bei dieser Sachlage ist auch in diesem Punkt keine Gehörsverletzung dargetan. Es kann offen bleiben, ob das fragliche Gutachten für die angefochtene Nichteintretensverfügung überhaupt entscheiderheblich war.
Bei dieser Sachlage ist auch in diesem Punkt keine Gehörsverletzung dargetan. Es kann offen bleiben, ob das fragliche Gutachten für die angefochtene Nichteintretensverfügung überhaupt entscheiderheblich war.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt erscheinen (und sich insbesondere die finanzielle Bedürftigkeit des Beschwerdeführers aus den Akten ergibt), kann dem Ersuchen stattgegeben werden (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Matthias Brunner, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'200.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Matthias Brunner, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'200.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Verwaltungsgericht (4. Abteilung, Einzelrichter) und dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Sonderdienst) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['599d8492-dbf4-415d-aaa2-6c0e2a3d6595', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '1b2f7d2c-32de-438e-bd04-35f6feecfa53', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '4ae65dd8-2a98-4fc4-85ae-65dfaae29e49', '175127d8-e0be-4682-9826-c3586dd17ceb', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
08905f87-275f-4f07-9e59-0b978e98c864 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1960 geborene L._ meldete sich am 21. August 2001 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern zog verschiedene Unterlagen zur Abklärung des medizinischen und erwerblichen Sachverhalts bei und holte unter anderem beim Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB) das interdisziplinäre MEDAS-Gutachten vom 24. Februar 2004 ein. Mit Verfügung vom 1. April 2004 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. In der dagegen erhobenen Einsprache wies die Versicherte auf eine Diskrepanz zwischen dem ZMB-Gutachten und dem vom Taggeldversicherer ELVIA in Auftrag gegebenen rheumatologischen Gutachten des Dr. med. S._ vom 27. August 2001 hin, mit welchem sich die Ärzte des ZMB nicht auseinandergesetzt hätten. Auf Ersuchen der IV-Stelle nahmen die Ärzte des ZMB am 17. Dezember 2004 ergänzend Stellung. Nachdem die Verwaltung im Verlaufe des nachfolgenden Verfahrens zum Schluss gelangt war, es seien ergänzende medizinische Abklärungen erforderlich, hob sie die Verfügung und den sie bestätigenden Einspracheentscheid vom 9. Februar 2005 auf.
A.b Mit Schreiben vom 8. September 2005 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, sie beabsichtige, eine spezialärztliche Untersuchung durch das ZMB anzuordnen. L._ lehnte mit Eingabe vom 19. September 2005 die beabsichtigte Begutachtung ab, weil das ZMB nicht in der Lage sei, die Diskrepanz zwischen seinem Gutachten vom 24. Februar 2004 und jenem von Dr. med. S._ vom 27. August 2001 zu erläutern. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2005 wies die IV-Stelle die Vorbringen der Versicherten zurück und hielt an der beabsichtigten Begutachtung fest. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. Februar 2006 in Aufhebung der Verfügung vom 19. Oktober 2005 gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Akten an die IV-Stelle zurück zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen.
C. C.a Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
L._ und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die IV-Stelle beantragt deren Gutheissung.
C.b L._ lässt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle anzuweisen, die notwendige medizinische Abklärung bei einem namentlich zu bezeichnenden, unabhängigen Gutachter in Auftrag zu geben unter vorheriger Bekanntgabe der an den Gutachter zu richtenden Fragen.
Während das kantonale Gericht auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt die IV-Stelle Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Das BSV hat sich nicht vernehmen lassen.
D. Am 23. Juli 2007 hat das Bundesgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen).
3. 3.1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Gegen Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG).
3.2 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren der versicherten Person, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein, wobei mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzuhalten sind. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger aufgrund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Auch unter der Herrschaft des ATSG fällt es der IV-Stelle zu, nach Eingang der Anmeldung zum Leistungsbezug die Verhältnisse abzuklären (Art. 57 IVG in Verbindung mit Art. 69 ff. IVV). In Ergänzung und Präzisierung zu Art. 43 Abs. 1 ATSG hält Art. 69 Abs. 2 IVV (in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit Art. 1 und Art. 57 Abs. 2 IVG) fest, dass die IV-Stelle, wenn die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind, die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen beschafft und zu diesem Zwecke Berichte und Auskünfte verlangen, Gutachten einholen, Abklärungen an Ort und Stelle vornehmen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beiziehen kann. Um den Invaliditätsgrad messen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> E. 4 S. 99 mit Hinweisen).
4. 4.1 Nach <ref-ruling> kommt auch unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG, dessen Bestimmungen gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar sind, der Anordnung einer medizinischen Begutachtung durch die IV-Stelle kein Verfügungscharakter zu (vgl. zur bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsordnung <ref-ruling>).
4.2 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG).
4.3 Laut Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen in den Ausstand, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Macht die zu begutachtende Person eigentliche Ausstandsgründe im Sinne dieser Bestimmung gegen den vorgesehenen Gutachter geltend, so ist darüber eine Verfügung zu erlassen, die nach Art. 56 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG und Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung; vgl. ab 1. Januar 2007 Art. 45 Abs. 1 VwVG) selbstständig anfechtbar ist. Andere Einwendungen der zu begutachtenden Person gegen die Begutachtung als solche oder gegen die Person des Gutachters, welche jedoch nicht dessen Unabhängigkeit beschlagen, sind nicht in Verfügungsform zu erledigen. Indem Art. 44 ATSG vorsieht, dass die versicherte Person den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen kann, geht diese Bestimmung über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinaus (<ref-ruling> E. 6 S. 106).
4.4 Geltend gemachte Ausstandsgründe im Sinne von Art. 36 Abs. 1 ATSG und Art. 10 VwVG sind als Einwendungen formeller Natur zu betrachten, weil sie geeignet sind, Misstrauen in die Unabhängigkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen Unabhängigkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So hat beispielsweise die Frage, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits hinreichend abgeklärt oder das Leiden aufgrund der selbst ins Recht gelegten Gutachten erstellt. Es besteht kein Recht der versicherten Person auf einen Sachverständigen ihrer Wahl. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet ebenfalls keinen Umstand, der Misstrauen in die Unabhängigkeit eines Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter wegen der Fachrichtung, der er angehört, oder aus anderen Gründen für die Begutachtung ungenügend sachkundig war. Es besteht kein sachlicher Grund, unter der Herrschaft des ATSG von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere besteht kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde, welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren tritt (<ref-ruling> E. 6.5 S. 108).
5. 5.1 Mit der Verfügung vom 19. Oktober 2005 hat die IV-Stelle die von der Versicherten bei ihr gegen die Begutachtung durch das ZMB erhobenen Einwendungen abgelehnt. Das kantonale Gericht ist in diesem Punkt auf die Eingabe der Versicherten vom 18. November 2005 eingetreten und hat diese als gegen die obige Verfügung gerichtete Beschwerde materiell behandelt. Dabei hat es erwogen, eine Institution als solche könne nicht abgelehnt werden, sondern nur die einzelnen dort tätigen Ärzte/Gutachter. Bei den MEDAS handle es sich grundsätzlich um unabhängige und unparteiliche Gutachterstellen.
5.2 Die Versicherte hatte mit Eingabe vom 19. September 2005 eine medizinische Nachbegutachtung durch das ZMB mit der Begründung abgelehnt, es sei diesem schon bisher nicht möglich gewesen, die Diskrepanz zwischen seiner eigenen Beurteilung und jener des Vorgutachters Dr. med. S._ zu erläutern. In diesem Einwand ist kein Ausstands- oder Ablehnungsgrund zu erblicken. Der Umstand, dass sich die Sachverständigen schon einmal mit einer Person befasst haben, schliesst später ihren Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn sie zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangen (<ref-ruling> E. 7.2.2 S. 110; AHI 1997 S. 135, I 106/96).
5.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter argumentiert, eine erneute Begutachtung durch das ZMB komme aufgrund von Zweifeln an der fachlichen Kompetenz der dort tätigen Ärzte nicht in Frage. Solche hegt die Versicherte, weil die Ärzte des ZMB trotz Aufforderung zur Klarstellung, weshalb die von Dr. med. S._ abweichende Beurteilung nicht geteilt werde, sich auf den Hinweis beschränkten, die Fachärzte des somatischen Bereichs hätten keine nennenswerte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestieren können. Fachliche Bedenken mit Bezug auf die Person eines Gutachters stellen Einwände dar, welchen bei Vorliegen eines Gutachtens im Rahmen der Beweiswürdigung beim Entscheid in der Sache Rechnung zu tragen sein wird. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass eine versicherte Person versucht sein wird, einen ihr missliebigen Gutachter bereits vor der Begutachtung in ein Zwischenverfahren um die fachlichen Fähigkeiten zu verstricken.
5.4 Zudem bringt die Versicherte vor, da der medizinische Sachverhalt bereits umfassend abgeklärt worden sei, erweise sich die Einholung eines weiteren Gutachtens als entbehrlich. Gegebenenfalls müsse ein Gutachter bestimmt werden, der bereit sei, das Gutachten innert nützlicher Frist zu erstellen. Auch hierin liegen keine gesetzlichen Ausstands- oder Ablehnungstatbestände begründet (vgl. E. 4.4).
5.5 Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn die Sachverständigen ihren Bericht nicht neutral und sachlich abfassten (<ref-ruling> E. 3a S. 364). Solches ist hier jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht begründet vorgebracht. Auch im Einwand, die MEDAS-Sachverständigen seien eng mit der Versicherungswirtschaft verbunden, ist kein Ausstands- oder Ablehnungsgrund zu erblicken. Wie in <ref-ruling> E. 4b S. 178 unter Hinweis auf Art. 72bis IVV festgestellt wurde, handelt es sich bei der MEDAS um eine spezialisierte Abklärungsstelle, die weder den Durchführungsorganen noch der Aufsichtsbehörde in irgendeiner Art weisungspflichtig noch sonst wie untergeordnet ist, sondern auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen vornimmt, die einzig und allein nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen zu erstatten sind. Das ZMB führt polydisziplinäre Begutachtungen für die Invalidenversicherung (als MEDAS) sowie die Unfallversicherung, die Privatassekuranz und für Gerichte durch. Eine von anderen mit der Versicherten befassten Ärzten abweichende Beurteilung vermag die Objektivität der Sachverständigen nicht in Frage zu stellen. Auf welche Einschätzung letztlich abgestellt werden kann, ist eine im Verwaltungs- und allenfalls im Gerichtsverfahren zu klärende Frage der Beweiswürdigung.
5.6 Demnach ergibt sich, dass die Einwendungen der Versicherten materieller Natur sind und mit dem Entscheid in der Sache zu prüfen sein werden. Das kantonale Gericht hätte daher auf die gegen die Zwischenverfügung der IV-Stelle vom 19. Oktober 2005 gerichtete Beschwerde in diesem Punkt nicht eintreten dürfen, da es an einer Prozessvoraussetzung fehlte. Dies ist im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
6. 6.1 Mit Blick auf Art. 44 ATSG hat das kantonale Gericht erwogen, es bestehe kein sachlicher Grund zur Unterscheidung zwischen einem Gutachten, welches durch Ärzte einer MEDAS erstellt werde, und einem Gutachten, mit welchem namentlich benannte Fachärzte betraut würden. Die Mitwirkungsrechte gemäss Art. 44 ATSG seien in jedem Fall zu wahren. Dabei erscheine es praktikabel und zumutbar, der versicherten Person im Zeitpunkt der verfügungsweisen Mitteilung der Auftragserteilung eine Liste unter Angabe der in Frage kommenden Gutachter sowie deren Fachgebiete zuzustellen, falls anlässlich der Beauftragung einer MEDAS-Stelle die einzelnen Gutachter noch nicht definitiv bestimmt seien. Spätere Änderungen seien der versicherten Person ebenfalls anzuzeigen. Da die möglichen Gutachter des ZMB bisher nicht mitgeteilt wurden, wies das kantonale Gericht die IV-Stelle an, der Versicherten nebst der verfügungsweisen erneuten Mitteilung des ZMB als Begutachtungsstelle eine offizielle Liste der möglichen Gutachter unter Angabe der entsprechenden Fachgebiete vorzulegen, damit diese allfällige Ablehnungsgründe vorbringen könne.
6.2 Das Beschwerde führende BSV vertritt den Standpunkt, Art. 44 ATSG sei bei der Begutachtung durch eine MEDAS oder eine vergleichbare Institution nicht anwendbar.
6.3 Die Versicherte bringt vor, es sei nicht zumutbar, eine ganze Liste von Fachärzten auf deren fachliche Unabhängigkeit und Kompetenz zu überprüfen. Vielmehr seien vor der Begutachtung die Namen der effektiv mit dem Gutachten befassten Fachärzte bekannt zu geben. Zudem habe die IV-Stelle nicht präzisiert, auf welchem medizinischen Fachgebiet ein Gutachten zu erstellen sei. Es bestehe daher der Verdacht, die Verwaltung habe nur aus dem Grund ein neues Gutachten angeordnet, um das gewünschte Ergebnis zu bestätigen.
6.4 In <ref-ruling> wurde auf dem Wege der Auslegung von Art. 44 ATSG entschieden, es bestehe kein sachlicher Grund, die Anwendung dieser Bestimmung auf Gutachten zu beschränken, die von einer Einzelperson selbstständig und in eigenem Namen erstellt werden. Vielmehr müsse sie auch im Zusammenhang mit einer MEDAS zum Zuge kommen. Da die Versicherer bei der Anordnung eines Gutachtens oft nicht wüssten, welche Ärztinnen und Ärzte einer Gutachterstelle zum Team gehörten, das die Begutachtung durchführen werde, könnten sie zu diesem Zeitpunkt allenfalls eine ganze Liste von Namen mit potentiellen Gutachtern auflegen, was indessen wenig Sinn mache. Mit Blick auf die von der Verwaltung angeführten praktischen Vorbehalte hat das Gericht daher erwogen, Art. 44 ATSG regle den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Namen der sachverständigen Person nicht ausdrücklich. Vom Normzweck her sei jedoch von einer vorgängigen Mitteilung auszugehen. Denn nur so werde gewährleistet, dass die Mitwirkungsrechte ihre Funktion erfüllen würden. Die Bestimmung fordere indessen nicht, dass die Namensnennung gleichzeitig mit der Anordnung der IV-Stelle über die durchzuführende Begutachtung zu erfolgen habe. Ein Zusammenlegen der beiden Mitteilungen sei zwar zweckmässig und rationell, jedoch im Rahmen der Begutachtung durch eine Gutachterstelle aus sachlichen Gründen oftmals nicht praktikabel. Es müsse daher genügen, wenn die Namen der Gutachter der versicherten Person erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet würden. In jedem Fall müsse dies aber frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage sei, noch vor der eigentlichen Begutachtung ihre Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Es rechtfertige sich daher, die jeweilige Gutachterstelle damit zu beauftragen. Sie sei am ehesten in der Lage, die Namen der mit der Abklärung befassten Gutachter zu kennen, und sie könne diese zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder jedenfalls möglichst frühzeitig der versicherten Person bekannt geben. Diese werde ihre Einwände alsdann gegenüber der IV-Stelle geltend machen können, welche darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung zu befinden haben werde.
6.5 Im Abklärungsverfahren der IV-Stelle wurde der Versicherten nur die Gutachterstelle genannt, ohne anzugeben, welche Fachärzte an der Begutachtung mitwirken würden. Sie konnte daher nicht erkennen, ob eine unbefangene Beurteilung ihres Gesundheitszustandes gewahrt sein werde. Stellt die Ernennung eines Sachverständigen einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid dar, sofern die versicherte Person substanziiert gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht hat und diese abgewiesen werden, muss dasselbe auch gelten, wenn ihr gar keine Gelegenheit gegeben worden ist, Ausstandsgründe vorzubringen, weil ihr die Namen der Gutachter nicht bekannt gegeben worden sind. Diese zu kennen ist für die Betroffenen unabdingbar, um die Einhaltung der Ausstandsvorschriften überprüfen zu können. Die Vorinstanz ist daher in diesem Punkt zu Recht auf die gegen die Verfügung vom 19. Oktober 2005 gerichtete Beschwerde eingetreten.
6.6 Die IV-Stelle hat am 8. September 2005 im Sinne von <ref-ruling> E. 5 S. 100 in Form einer einfachen Mitteilung an die Versicherte ein ZMB-Gutachten angeordnet. Dabei handelt es sich um einen Realakt und nicht um eine beschwerdefähige Verfügung. Mit Blick auf <ref-ruling> ist der vorinstanzliche Entscheid sodann wie folgt zu präzisieren: Sind die Namen der begutachtenden Personen aufgrund der besonderen Situation bei der Gutachterstelle nach wie vor nicht bekannt, wird die IV-Stelle dies der Versicherten mitteilen mit dem Hinweis, dass ihr diese zu einem späteren Zeitpunkt direkt vom ZMB genannt würden und sie dannzumal allfällige Einwendungen der IV-Stelle gegenüber geltend machen könne. Das ZMB wird alsdann zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder rechtzeitig, bevor es das Gutachten an die Hand nimmt, die Namen der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Fachärzte und ihre fachliche Qualifikation angeben. Allfällige substanziiert begründete Einwendungen wird die Versicherte jedoch nicht gegenüber dieser, sondern nur gegenüber der dafür zuständigen IV-Stelle geltend zu machen haben. Handelt es sich dabei um gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe, wird diese mittels einer beschwerdefähigen Verfügung darüber zu befinden haben. Werden dagegen materielle Einwendungen geltend gemacht, wird sie die Versicherte gegebenenfalls in Form einer einfachen Mitteilung darauf hinweisen, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache befunden werde.
7. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren stellt die Beschwerdeführerin sodann den Antrag, es seien ihr die an den Gutachter zu richtenden Fragen vorgängig bekannt zu geben, da sie sonst die Mitwirkungsrechte gemäss Art. 44 ATSG nicht wahrnehmen könne. Die Vorinstanz ist in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten.
7.1 Gemäss der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Rechtsordnung war die IV-Stelle von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, bei der Formulierung der Expertenfragen den versicherten Personen Mitwirkungsrechte einzuräumen und ihre Meinung zur geplanten Fragestellung einzuholen. Vorbehalten blieb ein allenfalls weitergehender Anspruch gestützt auf kantonales Recht. In jedem Fall zu gewährleisten waren die Minimalgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, wonach der versicherten Person Gelegenheit zu geben ist, nach Erstellen des Gutachtens Stellung zu nehmen und allenfalls Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Begründet wurde diese Rechtsprechung damit, dass die nach Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. BZP bei der Einholung von Sachverständigengutachten zu beachtenden Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten (vgl. <ref-ruling>) im Administrativverfahren der kantonalen IV-Stellen nicht zur Anwendung kämen (vgl. <ref-ruling> und die Urteile I 88/01 vom 28. August 2003, I 565/01 vom 18. April 2002 und I 218/00 vom 14. Juni 2000). Zu prüfen ist, ob sich unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG diesbezüglich etwas geändert hat.
7.2 Der unter der Überschrift "Gutachten" im Abschnitt Sozialversicherungsverfahren stehende Art. 44 ATSG enthält keine Vorschrift zur strittigen Frage der vorgängigen Bekanntgabe und der Mitwirkungsrechte bei der Formulierung von Expertenfragen. Nach Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Vorausgesetzt ist somit zum Mindesten eine teilweise Regelung des Teilbereiches durch das ATSG. Massgebend ist, ob dieses eine abschliessende Regelung enthält, was aufgrund einer Auslegung der massgebenden Bestimmungen zu ermitteln ist. Ist das Vorliegen einer abschliessenden Regelung zu bejahen, fällt die Anwendung des VwVG ausser Betracht. Mit dem in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Kriterium der "abschliessenden" Regelung wird sodann zum Ausdruck gebracht, dass eine bereits vorliegende Normierung des ATSG durch Heranziehen der VwVG-Bestimmungen zusätzlich konkretisiert wird. Hingegen schliesst die getroffene Ordnung aus, dass eine eingehendere Regelung des VwVG (vgl. dazu Art. 4 VwVG) im Anwendungsbereich des ATSG übernommen wird. Es sind somit nur jene VwVG-Bestimmungen ergänzend anzuwenden, die - innerhalb eines im ATSG nicht abschliessend geregelten Verfahrensbereiches - eine Frage ergänzend (jedoch weder vom ATSG oder den Einzelgesetzen abweichend oder bloss eingehender regelnd) beantworten (KIESER, ATSG-Kommentar, N 5 ff. zu Art. 55).
7.3 Das VwVG regelt die Frage nicht selber, sondern verweist in Art. 19 VwVG für das Beweisverfahren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61 BZP. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Bestimmung bezieht sich in erster Linie auf das Gerichtsverfahren (vgl. auch Art. 40 OG) und gilt nur "sinngemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den systembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen. Der Wortlaut von Art. 44 ATSG ist hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Gutachterrecht im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren nicht schlüssig. Den Gesetzesmaterialien lässt sich dazu ebenfalls keine klärende Antwort entnehmen. KIESER führt in seiner Übersicht der gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG anwendbaren Bestimmungen des VwVG die Verweisungsnorm von Art. 19 VwVG nicht an (vgl. a.a.O., N 9 zu Art. 55; enthalten ist sie dagegen in der Zusammenstellung von PHILIPPE GERBER, Les relations entre la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales et la loi fédérale sur la procédure administrative, in: AJP 2002, S. 1313 f.).
7.4 Im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren obliegt die Leitung des Verfahrens dem Versicherungsträger (Grundsatz des Amtsbetriebes); dieser hat einen Sozialversicherungsfall hoheitlich zu bearbeiten (vgl. Art. 43 ATSG) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung zu erledigen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ATSG). Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot des raschen und einfachen Verfahrens (vgl. Art. 61 lit. a ATSG). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung (vgl. <ref-ruling> E. 6.5 S. 109). Es kann daher nicht Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG sein, dass sich die Parteien vor oder zusammen mit der Gutachtensanordnung über die Fragen zuhanden der medizinischen Sachverständigen zu einigen hätten, geschweige denn, diese in einer anfechtbaren Zwischenverfügung festzulegen wären, zumal auch die Anordnung eines Gutachtens nicht Verfügungsgegenstand zu bilden hat (vgl. <ref-ruling>). Dies spricht dafür, dass Art. 44 ATSG für das Sozialversicherungsverfahren mit Bezug auf die Parteirechte hinsichtlich der Fragen an die Sachverständigen abschliessend ist und die darüber hinausgehende Regelung von Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 BZP keine Anwendung findet. Die Rechte der versicherten Person bleiben insofern gewahrt, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis wird äussern und erhebliche Beweisanträge wird vorbringen können (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG; vgl. <ref-ruling> zum Gehörsanspruch im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren).
7.5 Dies schliesst indessen nicht aus, dass zur besseren Akzeptanz in der Praxis den Parteien die Expertenfragen vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet werden (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], Bern 1997, N 25 zu Art. 19, welches im Übrigen ebenfalls keinen Anspruch einräumt, sich zu den Expertenfragen zu äussern). So sieht beispielsweise Rz. 2082 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) im Kapitel "Medizinische Gutachten" und der Überschrift "Auftragserteilung an die begutachtende Stelle" vor: "Falls die versicherte Person Fragen stellen möchte, leitet die IV-Stelle diese unverändert an die begutachtende Stelle weiter. Die IV-Stelle hält in der Regel an ihrer Fragestellung fest". Gemäss Rz. 2077 KSVI sind die Modalitäten einer Begutachtung soweit möglich mit den versicherten Personen zu besprechen.
7.6 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag damit, nur wenn die Fragen vorgängig genannt würden, könne sie überprüfen, ob mit Blick auf die bereits vorliegenden Berichte ein weiteres Gutachten notwendig sei, der vorgesehene Arzt dafür fachlich kompetent sei und ob die in Aussicht genommenen Fragen geeignet seien, die noch bestehenden Unklarheiten zu beseitigen. Diese Bedenken materieller Natur können nicht Gegenstand eines Ablehnungsgesuches sein, sondern sind allenfalls im Rahmen der materiellen Würdigung der medizinischen Unterlagen vorzubringen (<ref-ruling> E. 6.5 S. 108 f.). Das Nichteintreten des kantonalen Gerichts erweist sich daher als zutreffend.
8. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG).
Das mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegende BSV hat der Versicherten eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG) zu bezahlen (Prozess-Nr. I 218/06), ebenso in reduziertem Umfang die IV-Stelle, die im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten als Gegenpartei teilweise unterliegt (Prozess-Nr. I 259/06). | Demnach erkennt das Bundesgericht
1. Die Verfahren I 218/06 und I 259/06 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen wird abgewiesen.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Versicherten wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und Dispositiv Ziffer 2 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Februar 2006 in dem Sinne abgeändert, als die Akten an die IV-Stelle zurückgewiesen werden zum weiteren Vorgehen im Sinne von Erwägung 6.6. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen mit der Feststellung, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf die Rüge der Befangenheit der ZMB-Gutachter eingetreten ist.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Versicherten zurückerstattet.
6. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat der Versicherten für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer), die IV-Stelle eine solche von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
7. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zugestellt.
Luzern, 23. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '27da346b-442a-4020-8af5-e42adee4c46d', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', '04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997', '4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d', '94b207fa-a87c-4e71-b2ba-3ed6ef3dad0a', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '94b207fa-a87c-4e71-b2ba-3ed6ef3dad0a', 'c9ace5d4-f2e6-4a3a-903d-3a9ad6d6085c', '27da346b-442a-4020-8af5-e42adee4c46d', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c'] | [] |
08913f94-845c-4e7e-a462-f5332395634e | 2,007 | it | Fatti:
A. A.a All'inizio del 1995, contattato da B._, A._, cittadino italiano residente in Italia, si dichiarava disposto a procedere all'incasso per conto di terzi di somme di denaro garantendo l'anonimato dell'avente diritto economico. Il 19 gennaio 1995, A._ incontrava, in un bar di Roma, B._ e i richiedenti l'operazione presentatisi come ccc e ddd, successivamente identificati dagli inquirenti in C._ e D._, entrambi residenti a Roma. Conosciuti i termini dell'operazione consistente nella monetizzazione di assegni emessi da E._AG di Zurigo, A._ si faceva promettere una provvigione pari al 10 % della somma da incassare.
In un successivo contatto con B._, A._ indicava la società K._ di Vaduz, iscritta a registro di commercio il 30 gennaio 1995 e costituita a sua richiesta tramite l'avvocato ticinese F._, la beneficiaria che avrebbe dovuto figurare sugli assegni oggetto dell'operazione.
A.b Il 10 maggio 1995, in un incontro in un bar di Lugano, C._ e D._ consegnavano a A._ cinque assegni dell'importo di fr. 2'000'000.-- cadauno, emittente E._AG, tratti sull'allora banca G._ di Wiedikon e in favore di K._, due datati 4 maggio 1995 e tre datati 8 maggio 1995, a firma H._ e I._. A._ non rilasciava alcuna ricevuta per gli effetti ricevuti.
Quello stesso giorno, A._ rimetteva gli assegni nelle mani dell'avv. F._, suo legale e presidente del consiglio di amministrazione della banca J._, chiedendogli di farne verificare la validità e l'esigibilità e di predisporre l'apertura di un conto presso la banca J._ intestato alla K._ per il loro incasso. Dall'ufficio del legale, A._ si recava poi alla banca J._, sita al primo piano dello stesso stabile, e conferiva con il direttore dell'istituto, raccomandando anche a lui di procedere alla verifica dei titoli. L'avv. F._ faceva pervenire gli assegni alla banca J._ il giorno successivo tramite la sua segretaria.
A.c A seguito delle verifiche, la banca J._ scopriva che gli effetti erano stati bloccati in quanto facenti parte di un blocco di venti assegni in bianco spariti, tra agosto e settembre 1994, in concomitanza con un trasloco di E._AG. La banca informava del blocco l'avv. F._ che, a sua volta, ne dava comunicazione a A._ prospettandogli inoltre il verosimile inoltro di una denuncia penale contro ignoti da parte di E._AG e consigliandogli di presentarsi alle autorità inquirenti svizzere.
B. Il 16 maggio 1995, E._AG inoltrava denuncia penale contro ignoti per i titoli di furto ed eventualmente di appropriazione indebita in relazione alla sparizione dei cinque assegni e di tentata truffa per la presentazione degli stessi in J._.
A._ si presentava, il 18 maggio 1995, al Ministero pubblico per essere interrogato. Arrestato, rimaneva in detenzione preventiva sino al 23 giugno 1995. L'inchiesta svolta accertava la falsificazione sugli effetti delle firme dei funzionari di E._AG H._ e I._. Il 10 maggio 2001 il Procuratore pubblico poneva in stato di accusa A._ per ricettazione dei cinque assegni da fr. 2'000'000.-- cadauno e per falsità in documenti in ordine all'uso da parte sua di questi titoli al fine d'inganno.
C. Con sentenza del 26 novembre 2003, il Presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano, dinanzi al quale il Procuratore pubblico abbandonava l'imputazione di ricettazione, riconosceva A._ autore colpevole di falsità in documenti per avere, nella primavera 1995 a Lugano, con l'intento di procacciarsi un indebito profitto, fatto uso, a scopo di inganno, di cinque assegni falsi dell'importo di fr. 2'000'000.-- l'uno. Accertata la violazione del principio di celerità, lo condannava a due mesi di detenzione sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni. Ordinava altresì la confisca e la distruzione dei cinque assegni posti sotto sequestro.
D. Il 22 marzo 2007, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva, nella misura della sua ammissibilità, il ricorso per cassazione interposto dal condannato contro la sentenza di primo grado.
E. A._ insorge mediante ricorso in materia penale al Tribunale federale con cui postula, in via principale, l'annullamento della sentenza di ultima istanza cantonale e la sua riforma nel senso che A._ è prosciolto dall'imputazione di falsità in documenti. In via subordinata, egli chiede l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
F. Invitati a esprimersi sulle censure ricorsuali relative al diritto applicabile e alla commisurazione della pena, il Ministero pubblico domanda la reiezione del ricorso, mentre la CCRP, pur rimettendosi al giudizio di questo Tribunale, osserva come la pena inflitta al ricorrente sia poco più che simbolica e addirittura ai limiti dell'indulgenza conto tenuto della gravità dei fatti. | Diritto:
1. 1.1 La decisione impugnata è stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1242), della legge federale sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è quindi disciplinato dal nuovo diritto (<ref-law>).
1.2 Presentato dall'imputato, le cui conclusioni sono state disattese (<ref-law>), e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), il ricorso è di massima ammissibile poiché interposto nei termini legali (<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>).
1.3 Il ricorso al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto, così come determinato dagli art. 95 e 96 LTF. Il ricorrente deve motivare il suo gravame (<ref-law>) spiegando in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-law>). Le censure di violazione dei diritti costituzionali, del diritto cantonale e del diritto intercantonale sottostanno a severe esigenze di motivazione. Conformemente all'<ref-law>, il Tribunale federale procede alla disamina di tali censure solo ove il ricorrente le abbia sollevate e motivate. In quest'ambito, la motivazione esatta corrisponde a quanto valeva per il ricorso di diritto pubblico sotto l'imperio dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (<ref-ruling> consid. 1.4). L'impugnativa deve quindi contenere un'esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (v. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3c).
1.4 Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). L'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore può venir rettificato o completato unicamente se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 (<ref-law>) ed è solo in questa stessa misura che può venir censurato in sede di ricorso (art. 97 cpv. 1 prima parte LTF). Incombe alla parte che intende scostarsi dalla fattispecie contenuta nella sentenza impugnata addurre, con un'argomentazione circostanziata, il motivo che la induce a ritenere compiute le condizioni di una delle eccezioni previste all'<ref-law>; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97 cpv. 1 seconda parte LTF), altrimenti non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello esposto nella sentenza impugnata.
2. Il ricorrente contesta la realizzazione degli elementi sia oggettivi che soggettivi del reato di falsità in documenti.
Si rende colpevole di falsità in documenti chi tra l'altro, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, fa uso, a scopo di inganno, di un documento falso - "unechte Urkunde" - o menzognero - "unwahre Urkunde" (<ref-law>; Markus Boog, Commentario basilese, 2a ed., Basilea 2007, n. 71 ad <ref-law>). Dal profilo oggettivo, l'autore deve far uso di un documento falso o menzognero. Sono documenti segnatamente gli scritti destinati e atti a provare un fatto di portata giuridica nonché i segni destinati a tal fine (art. 110 cpv. 4 nCP, rispettivamente art. 110 cpv. 5 vCP). Il documento è falso (falsità materiale) quando il suo vero estensore non corrisponde all'autore apparente, il documento trae quindi in inganno sull'identità di colui dal quale esso emana in realtà (<ref-ruling> consid. 1.1.1). È invece menzognero (falsità ideologica) il documento il cui contenuto non corrisponde alla realtà pur emanando dal suo autore apparente (<ref-ruling> consid. 2a). Tuttavia, non basta una semplice menzogna scritta per ritenere la falsità ideologica. Poiché la fiducia che si può avere a non essere ingannati sull'identità dell'autore del documento è maggiore di quella che si ripone sul fatto che l'autore non menta, in caso di falsità ideologica la giurisprudenza esige che il documento fruisca di un'accresciuta credibilità e che il suo destinatario vi possa ragionevolmente prestar fede. In base alle circostanze o in virtù della legge, il documento deve pertanto apparire degno di fede, di modo che una sua verifica da parte del suo destinatario non sia né necessaria né esigibile (<ref-ruling> consid. 2a). Dal profilo soggettivo, l'autore del reato di cui all'<ref-law> deve agire a scopo di inganno e con l'intenzione di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona oppure di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto.
2.1 La natura di documento degli assegni oggetto dell'operazione di monetizzazione non è, giustamente, contestata dal ricorrente. Egli, tuttavia, rimprovera alla CCRP una violazione del diritto federale per aver qualificato gli effetti come documenti falsi. Secondo quanto pretende l'insorgente, egli credeva che le firme apposte sugli assegni fossero autentiche, avendo tutt'al più nutrito dei dubbi sulla loro copertura rispettivamente sul diritto di firma dei sottoscrittori per tali importi. Il ricorrente sostiene che un documento firmato da una persona che non ha il diritto interno di sottoscriverlo, rispettivamente un assegno privo della necessaria copertura, non costituisce né un documento falso né, tanto meno, un documento menzognero poiché gli assegni non beneficiano di quella fedefacenza qualificata esatta dalla giurisprudenza in relazione al diritto di firma e alla copertura.
L'argomento è fuorviante. La questione di sapere se un documento sia falso o menzognero non può essere risolta fondandosi su ciò che l'autore credeva. Si tratta infatti di uno degli elementi costitutivi oggettivi del reato di falsità in documenti. Orbene, secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, le firme dei funzionari di E._AG apposte sugli assegni sono state falsificate, fatto questo che il ricorrente non censura. Il loro vero estensore non corrisponde pertanto a quello apparente, sicché la CCRP ha ritenuto a ragione che si trattasse di documenti falsi (falsità materiale). La concezione restrittiva della giurisprudenza in materia di falsità ideologica, citata dal ricorrente, non trova quindi applicazione nel caso concreto. Su questo punto il ricorso dev'essere quindi respinto.
2.2 Per uso di un documento falso s'intende il suo impiego nel circuito giuridico. Il documento è presentato alla persona destinata a essere ingannata. È sufficiente che giunga nella sua sfera d'influenza, che le sia reso accessibile, ad esempio portato a sua conoscenza dandogliene lettura. Non è necessario che il destinatario ne prenda effettivamente conoscenza, ma solo che abbia la possibilità di farlo. Costituisce uso di un documento ai sensi dell'<ref-law> segnatamente la sua presentazione, la sua pubblicazione, la sua consegna (v. <ref-ruling> consid. 5c/cc pag. 131; Markus Boog, op. cit., n. 72 ad <ref-law>; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Berna 2002, n. 89 ad <ref-law>).
2.2.1 A mente del ricorrente, consegnando gli assegni al suo legale perché ne facesse controllare la validità, egli non avrebbe fatto uso di documenti falsi. Gli effetti non sarebbero infatti entrati nella sfera d'influenza della vittima del supposto inganno. Vittima che, contrariamente a quanto arbitrariamente ritenuto dalla CCRP, non può essere considerata la banca J._ in quanto non parte alla relazione di assegno e pertanto non debitrice. Questo istituto avrebbe semmai dovuto scontare gli assegni, presentandoli poi per pagamento (in senso tecnico) alla banca G._, nei confronti della quale avrebbe peraltro conservato un diritto di regresso.
2.2.2 Secondo gli accertamenti della CCRP, censurati di arbitrio dal ricorrente senza tuttavia soddisfare i requisiti di motivazione (v. consid. 1.4) e quindi in modo inammissibile, il 10 maggio 1995, A._ ha consegnato gli assegni all'avv. F._ chiedendogli di farne verificare la validità e l'esigibilità, riservandosi in un secondo tempo di istruire direttamente la banca a seconda dell'esito della verifica per l'incasso. Si è poi recato alla banca J._, sita nello stesso stabile degli uffici del legale, per conferire con il direttore dell'istituto e raccomandare anche a lui di procedere alla verifica dei titoli. Gli assegni sono stati consegnati il giorno successivo alla banca J._ tramite la segretaria dell'avv. F._. In queste circostanze, l'autorità cantonale non ha esitato a considerare che il ricorrente avesse fatto uso di documenti falsi, adempiendo così gli elementi oggettivi costitutivi di falsità in documenti.
2.2.3 La sentenza impugnata dev'essere confermata anche su questo punto. Le infrazioni penali di falsità in atti intendono tutelare la fiducia che, nelle relazioni giuridiche, è riposta nei documenti quale mezzo di prova. Il reato di cui all'<ref-law> non presuppone che la vittima venga davvero ingannata, si tratta infatti di un reato di pericolo e non di evento (Bernard Corboz, op. cit., n. 2 e 92 ad <ref-law>; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 1 ad <ref-law>; Andreas Donatsch/Wolfgang Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3a ed., Zurigo 2004, pag. 142). Ora, come già rilevato dalla CCRP e sostenuto dal ricorrente medesimo, la banca J._ avrebbe dovuto scontare gli assegni. Presentando i titoli a questa banca, egli li ha indubbiamente introdotti nel circuito giuridico, e fatto così uso dei documenti falsi, facendoli entrare nella sfera d'influenza della banca destinata a pagarli e quindi a essere ingannata.
2.3 Il reato di falsità in documenti è un reato intenzionale; l'intenzione deve riferirsi a tutti gli elementi costitutivi oggettivi. Il dolo eventuale è sufficiente (v. <ref-ruling> consid. 4; Bernard Corboz, op. cit., n. 171 ad <ref-law>, Stefan Trechsel, op. cit., n. 12 ad <ref-law>). L'autore deve inoltre agire a scopo di inganno - l'intenzione di ingannare risultando di regola dalla volontà dell'autore di utilizzare il documento come fosse autentico - e, alternativamente, al fine di nuocere al patrimonio o altri diritti di una persona oppure di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto.
Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, ciò nondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso in cui si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (<ref-ruling> consid. 2.2 e rinvii). In mancanza di confessioni, il giudice può, di regola, dedurre la volontà dell'interessato fondandosi su indizi esteriori e regole d'esperienza. Può inferire la volontà dell'autore da ciò che questi sapeva, laddove l'eventualità che l'evento si produca era tale da imporsi all'autore, di modo che si possa ragionevolmente ammettere che l'abbia accettato (<ref-ruling> consid. 8.4).
2.3.1 Il ricorrente contesta di aver agito con dolo eventuale. Lamenta arbitrio nell'accertamento dei fatti e rimprovera alla CCRP di aver interpretato in modo errato il concetto di dolo eventuale. Egli sostiene di essere stato in buona fede: non avrebbe nutrito dubbi sull'autenticità delle firme apposte sugli assegni, ma semmai solo sul diritto interno di sottoscrizione degli effetti o sulla loro copertura. A riprova della sua buona fede, A._ è tornato a Lugano da Bologna appositamente per essere interrogato dal Ministero pubblico, dopo che era oramai risultata l'irregolarità dei titoli e quando era già pendente la denuncia penale di E._AG contro ignoti. A torto, inoltre, l'autorità cantonale avrebbe considerato la K._ costituita all'uopo per l'incasso degli assegni, posto come l'insorgente abbia incaricato l'avv. F._ della costituzione di una Anstalt prima dell'incontro avvenuto a Roma, ossia prima di conoscere i termini dell'operazione. Il ricorrente, poi, rimprovera alla CCRP di non aver considerato le numerose informazioni da lui fornite su E._AG, segnatamente sul suo sistema di operare. Queste informazioni consentirebbero di concludere che A._ ha agito in buona fede, potendo egli credere che gli assegni concernevano commissioni dovute in maniera riservata a persone di altissimo livello. Contesta, in fine, di aver agito a scopo d'inganno.
2.3.2 Valutando nel loro complesso i fatti accertati, la CCRP ha stabilito che A._ ha agito con dolo eventuale. Dinanzi a un'operazione milionaria proposta da persone presentatisi semplicemente come ccc e ddd al tavolino di un bar, di fronte all'oscurità relativa al negozio giuridico in base al quale E._AG avrebbe dovuto pagare svariati milioni, al coinvolgimento di un numero sproporzionato di persone, alla corresponsione di una percentuale pari al 10 % - eccessiva per un'operazione regolare -, alla presa in consegna degli assegni sempre al tavolino di un bar senza rilascio di alcuna ricevuta, il ricorrente, persona con solida esperienza accumulata come operatore finanziario, non poteva non rendersi conto del concreto rischio di avere tra le mani degli assegni messi illegalmente in circolazione perché falsificati. La corte ha infine ritenuto che A._ avesse agito con scopo di inganno. Certo, domandando la verifica degli assegni, egli ha ridotto la possibilità di ingannare la banca, ma ha nondimeno agito accettando l'idea che gli effetti fossero utilizzati come veri per ingannare la vittima, guardandosi dall'esporre le circostanze in cui i titoli sono giunti in suo possesso.
2.3.3 Le considerazioni dell'autorità cantonale evidenziano come il ricorrente fosse conscio del rischio che gli assegni a lui consegnati e da lui utilizzati fossero stati falsificati, tant'è vero che si è premunito di ricorrere al suo legale, nel contempo presidente del consiglio di amministrazione della banca presso cui era intenzionato a scontare i titoli. Come già pertinentemente rilevato in sede cantonale, il coinvolgimento dell'avv. F._ sarebbe stato superfluo - oltre che costoso - per la messa all'incasso di assegni validi. Coinvolgimento che può essere spiegato dal duplice ruolo rivestito dallo stesso, legale e presidente del consiglio di amministrazione della banca J._. Con l'avv. F._ A._ disponeva di una persona all'interno della banca - tenuta al segreto professionale - capace di informarlo a distanza, senza quindi doversi esporre personalmente, dei risultati della verifica dei titoli. Quest'ulteriore elemento permette di concludere che l'insorgente, non solo era conscio, ma aveva anche accettato il rischio che gli assegni fossero stati falsificati. Rischio peraltro ben remunerato, se si pensa alla provvigione che si era fatto promettere, senza relazione alcuna con l'attività chiamato a fornire e quindi inspiegabile se non con il rischio che aveva accettato di assumere.
Anche in questa sede il ricorrente continua a conclamare la sua buona fede, ma invano. Egli non si avvede infatti che le critiche rivolte alla CCRP per non aver considerato le informazioni fornite su E._AG - che consentirebbero di avvalorare la sua buona fede - sono inammissibili in questa sede a causa del mancato previo esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali (v. <ref-law>; FF 2001 3873). L'autorità cantonale ha infatti ritenuto inammissibile la medesima censura proposta dinanzi ad essa. L'insorgente avrebbe pertanto dovuto dimostrare, conformemente all'<ref-law>, perché la precedente istanza avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali e si sarebbe quindi a torto rifiutata di procedere all'esame di merito.
Le censure del ricorrente relative alla K._ nulla cambiano a quanto appena esposto. La CCRP infatti non ha tratto particolari conclusioni fondandosi sul momento della sua costituzione, bensì sul fatto che gli assegni siano stati presi in consegna in favore di una Anstalt del Liechtenstein senza il rilascio di alcuna ricevuta. Tutti gli altri elementi elencati in sede cantonale, valutati nel loro complesso, sono sufficienti per concludere che il ricorrente ha agito con dolo eventuale.
2.3.4 A nulla vale infine il richiamo alla decisione resa dal Tribunale distrettuale di Rorschach che negava l'esistenza del dolo eventuale in un caso parallelo di messa all'incasso di assegni provenienti dallo stesso blocco scomparso dalla E._AG. Il dolo eventuale appartenendo all'aspetto soggettivo del reato non può essere desunto se non dalle circostanze concrete del singolo caso. Gli accertamenti effettuati da un'altra corte, in un altro procedimento, con vicende fattuali diverse e con altri protagonisti imputati di reati diversi dalla falsità in documenti non possono vincolare il giudizio della corte chiamata a pronunciarsi sullo specifico caso.
2.4 Da tutto quanto precede discende che, ritenendo il ricorrente colpevole di falsità in documenti, la CCRP non ha violato né l'<ref-law> né, tanto meno, il principio in dubio pro reo, censura quest'ultima che, così come formulata nel gravame, non ha portata propria rispetto alla censura di arbitrio.
3. Il ricorrente rimprovera alla CCRP di aver violato il principio della lex mitior (<ref-law>) confermando la sua condanna a una pena detentiva di due mesi sospesa condizionalmente. Dato il lungo tempo intercorso dai fatti, la scarsa rilevanza per l'interesse pubblico e per il danneggiato all'attuazione del procedimento penale, in virtù del nuovo diritto sarebbe esclusa l'erogazione di una pena, in ogni caso di una pena detentiva.
3.1 Il 1° gennaio 2007 sono entrate in vigore le nuove disposizioni della parte generale del codice penale. Queste, di principio, sono applicabili soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore (<ref-law>). La legge riserva tuttavia la possibilità di applicare il nuovo diritto a reati commessi prima di questa data ma giudicati dopo, nel caso in cui risulti più favorevole all'autore (<ref-law>).
Atteso che il Tribunale federale ha già avuto modo di riconoscere come la CCRP abbia competenze tali da essere considerata come corte di merito ai sensi dell'applicazione della giurisprudenza (<ref-ruling>), per stabilire se sia o non sia da applicare la legge più favorevole all'imputato in sede di ricorso cantonale, non è determinante sapere se il ricorso per cassazione debba o no essere accolto, né se la sentenza di prima istanza sia affettivamente modificata. Determinante è solo la circostanza che le censure sollevate nel ricorso abbiano indotto l'autorità di ricorso a riesaminare, ormai alla luce delle nuove disposizioni di legge (più favorevoli all'imputato), questioni di diritto inerenti alla sentenza di prima istanza. Ove ciò sia il caso, è irrilevante la sorte del ricorso; se infatti il ricorso dovesse essere disatteso secondo il diritto previgente, il diritto più favorevole all'imputato non potrebbe esplicare i suoi effetti, contrariamente alla norma che ne regola l'applicazione. È sufficiente che la questione di diritto alla quale si applica il nuovo diritto più favorevole all'imputato debba essere esaminata in sede di giudizio su ricorso e che, ove il rimedio giuridico vada accolto, la sentenza di prima istanza possa, secondo la procedura cantonale, non solo essere annullata con il rinvio della causa per nuovo giudizio all'autorità di prima istanza, bensì essere modificata dall'istanza di ricorso in modo da sostituirsi a quella di merito pronunciata in primo grado. Il altre parole, è determinante se il rimedio giuridico cantonale abbia o no carattere riformatore (<ref-ruling> consid. 15b).
Atteso che il Tribunale federale ha già avuto modo di riconoscere come la CCRP abbia competenze tali da essere considerata come corte di merito ai sensi dell'applicazione della giurisprudenza (<ref-ruling>), per stabilire se sia o non sia da applicare la legge più favorevole all'imputato in sede di ricorso cantonale, non è determinante sapere se il ricorso per cassazione debba o no essere accolto, né se la sentenza di prima istanza sia affettivamente modificata. Determinante è solo la circostanza che le censure sollevate nel ricorso abbiano indotto l'autorità di ricorso a riesaminare, ormai alla luce delle nuove disposizioni di legge (più favorevoli all'imputato), questioni di diritto inerenti alla sentenza di prima istanza. Ove ciò sia il caso, è irrilevante la sorte del ricorso; se infatti il ricorso dovesse essere disatteso secondo il diritto previgente, il diritto più favorevole all'imputato non potrebbe esplicare i suoi effetti, contrariamente alla norma che ne regola l'applicazione. È sufficiente che la questione di diritto alla quale si applica il nuovo diritto più favorevole all'imputato debba essere esaminata in sede di giudizio su ricorso e che, ove il rimedio giuridico vada accolto, la sentenza di prima istanza possa, secondo la procedura cantonale, non solo essere annullata con il rinvio della causa per nuovo giudizio all'autorità di prima istanza, bensì essere modificata dall'istanza di ricorso in modo da sostituirsi a quella di merito pronunciata in primo grado. Il altre parole, è determinante se il rimedio giuridico cantonale abbia o no carattere riformatore (<ref-ruling> consid. 15b).
3.2 L'entrata in vigore della nuova parte generale del codice penale ha avuto per effetto di sostituire determinate pene detentive con delle pene pecuniarie, ai sensi degli art. 34 e 40 CP, da determinarsi conformemente agli art. 47 e segg. CP. L'<ref-law> è stato conseguentemente modificato nel senso che l'autore colpevole del reato di falsità in documenti è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria (<ref-law>) o, nei casi di esigua gravità, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (<ref-law>). Il diritto previgente comminava, per contro, la pena della reclusione sino a cinque anni o della detenzione (art. 251 n. 1 vCP), rispettivamente la pena della detenzione o la multa per i casi di esigua gravità (art. 251 n. 2 vCP). Tenuto conto delle finalità del nuovo diritto, la pena privativa della libertà erogata sotto l'imperio del nuovo codice risulta semplicemente dalla volontà del legislatore di sopprimere la distinzione, caduca nei fatti, fra reclusione e detenzione (v. Messaggio del Consiglio federale del 21 settembre 1998 concernente la modifica del codice penale svizzero, FF 1999 1669, segnatamente pag. 1714). Sul condannato, tuttavia, l'effetto che la nuova pena viene ad avere è il medesimo delle vecchie pene di detenzione e di reclusione (Laurent Moreillon, De l'ancien au nouveau droit des sanctions, quelle lex mitior ?, in: Kuhn/Moreillon/Viredaz/Willy-Jayet, Droit des sanctions - De l'ancien au nouveau droit, Berna 2004, pag. 300 e segg., segnatamente pag. 313; Christian Schwarzenegger/Markus Hug/ Daniel Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8a ed., Zurigo 2007, pag. 316). Di conseguenza, nel caso dell'<ref-law>, non si può dire che per il condannato l'applicazione del nuovo diritto sia più favorevole.
Nel concreto, la CCRP, senza peraltro che il ricorrente avesse contestato la commisurazione della pena come tale nel suo ricorso per cassazione, ha tenuto conto dell'entrata in vigore del nuovo diritto, segnatamente dell'attenuazione prevista all'art. 48 lett. e nCP. La corte ha tuttavia ritenuto che la condanna inflitta dal primo giudice non potesse essere soggetta a riduzione o addirittura a cancellazione. Di fronte all'indubbia gravità dell'infrazione e, in particolare, all'ammontare dell'illecito profitto prospettato, per la CCRP la pena di due mesi di detenzione è mite al punto da non potere essere ulteriormente contenuta. Giudizio che merita di essere condiviso, l'art. 40 nCP non ostando, contrariamente a quel che crede il ricorrente, a una pena detentiva inferiore a sei mesi (v. FF 1999 1715). Giova inoltre ricordare che, nel commisurare la pena, il giudice di merito fruisce di un'ampia autonomia. Il Tribunale federale interviene solo quando egli cade nell'eccesso o nell'abuso del potere di apprezzamento, ossia laddove la pena fuoriesca dal quadro edittale, sia valutata in base a elementi estranei all'art. 63 vCP, corrispondenti a quelli del nuovo <ref-law>. La giurisprudenza resa sotto l'imperio dell'art. 63 vCP conserva la sua validità (sentenza 6B_14/2007 del 17 aprile 2007, consid. 5.2 e 5.3; sentenza 6B_143/2007 del 25 giugno 2007, consid. 8; sentenza 6B_264/2007 del 19 settembre 2007, consid. 4.5; sentenza 6B_237/2007 del 5 ottobre 2007, consid. 2). Gli elementi determinanti per la commisurazione della pena sono stati menzionati nel giudizio impugnato, al quale non ci si può quindi che riferire.
4. Da tutto quanto esposto discende che, confermando la condanna del ricorrente a due mesi di detenzione sospesi condizionalmente per falsità in documenti, la CCRP non ha violato il diritto federale. Il gravame, nella misura in cui è ammissibile, va quindi respinto. Le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente soccombente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'ef5de358-3859-44a9-9de8-2fee0bc1496f', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '013a60e7-c21f-48b3-b557-07fb03618a9f', 'ff0b1b2a-302f-4522-9f13-02ce85e6d3bd', '60599fc2-3d22-4bd0-b3ba-bed0d7c7d7e9', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
08917f43-1cbd-401c-a06f-587f57d22d6b | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a X._, Tschechische Republik, (Beschwerdeführer) investiert unter anderem in grosse Unternehmen der tschechischen Stahl- und Maschinenindustrie.
Die AY._ Holding B.V. (vormals AAY._ Group Holding B.V.) (Beschwerdegegnerin) ist eine niederländische Holdinggesellschaft, die unter anderem an zahlreichen tschechischen Unternehmen beteiligt ist. Die Beschwerdegegnerin wird von Y._, Tschechische Republik, beherrscht.
A.b Am 9. November 2005 schloss der Beschwerdeführer mit Y._ einen "Vertrag über Gemeinsames Vorgehen" ab. Mit Kaufvertrag vom gleichen Tag mit der Beschwerdegegnerin verpflichtete sich der Beschwerdeführer, seinen Aktienanteil von 45 % der Gesellschaft A._ Holding an die Beschwerdegegnerin zu übertragen. Dem Beschwerdeführer sollte durch Zeichnung der anlässlich einer Kapitalerhöhung neu ausgegebenen Aktien der Beschwerdegegnerin sowie unter Verrechnung der Liberierungsforderung mit dem Kaufpreisanspruch des Beschwerdeführers eine 50 %-Beteiligung an der Beschwerdegegnerin verschafft werden. Der "Vertrag über Gemeinsames Vorgehen" sah für den Fall der Nichterfüllung bestimmter Vertragspflichten eine Konventionalstrafe vor. Beide Verträge enthalten zudem eine Rechtswahlklausel zugunsten des tschechischen Rechts sowie eine Schiedsklausel.
Die Kapitalerhöhung kam in der Folge nicht zustande und die Übertragung der Aktien der Gesellschaft A._ Holding blieb ebenfalls aus.
B. B.a Die Beschwerdegegnerin erhob mit Eingabe vom 9. November 2006 bei der Internationalen Handelskammer (ICC) Schiedsklage gegen den Beschwerdeführer und verlangte gestützt auf den Aktienkaufvertrag vom 9. November 2005 die Übertragung der von ihm gehaltenen Aktien der A._ Holding (Verfahren ICC Nr. _).
Der Beschwerdeführer erhob seinerseits gestützt auf den "Vertrag über Gemeinsames Vorgehen" vom 9. November 2005 Schiedsklage gegen Y._ auf Zahlung der Konventionalstrafe (Verfahren ICC Nr. _). Dieser verlangte widerklageweise ebenfalls die Zahlung der Konventionalstrafe.
Die beiden Verfahren wurden von denselben Schiedsrichtern beurteilt. Der Beschwerdeführer nominierte jeweils Q._, die Beschwerdegegnerin bzw. Y._ nominierten P._ als Schiedsrichter; diese einigten sich auf O._ als Obmann. Auf eine Vereinigung der beiden Verfahren verzichtete das Schiedsgericht.
B.b Mit Entscheid vom 15. Mai 2009 hiess das Schiedsgericht im Verfahren ICC Nr. _ die Klage der Beschwerdegegnerin gut und verurteilte den Beschwerdeführer zur Übertragung der Aktien der A._ Holding gegen Entrichtung eines Kaufpreises von CZK 1'182'500'000.-- (entsprechend knapp Fr. 67 Mio.). Das Schiedsgericht erwog dabei unter anderem, dass der Aktienkaufvertrag vom 9. November 2005 unabhängig von der Wirksamkeit des "Vertrags über Gemeinsames Vorgehen" zu erfüllen sei.
C. Mit (innert Frist ergänzter) Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Schiedsentscheid vom 15. Mai 2009 in der Schiedssache ICC Nr. _ aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Obmann des Schiedsgerichts hat sich in zwei Eingaben geäussert und beantragt sinngemäss ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Der Beschwerdeführer reichte dem Bundesgericht eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik ein. Der Beschwerdeführer nahm in einer weiteren Eingabe zur Duplik Stellung; die Beschwerdegegnerin wiederum äusserte sich dazu in einer kurzen Eingabe. Die Beschwerdegegnerin reichte dem Bundesgericht sodann ein "Gesuch um Beschleunigung des Verfahrens" ein.
D. Mit Verfügung des Bundesgerichts vom 24. Juli 2009 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin um Sicherstellung des Betrags von Fr. 1'128'352.-- abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Das von der Beschwerdegegnerin eingereichte "Gesuch um Beschleunigung des Verfahrens" wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei das vorliegende Verfahren aufgrund der Identität der Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit dem Beschwerdeverfahren 4A_258/2009 zu vereinigen. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit der Vereinigung verschiedener bundesgerichtlicher Verfahren (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 385; <ref-ruling> E. 1 S. 272). Die beiden vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden richten sich jedoch gegen Entscheide, die im Rahmen zweier Schiedsverfahren ergangen sind, in denen der Beschwerdeführer jeweils verschiedenen Parteien gegenüberstand und unterschiedliche Ansprüche zu beurteilen waren. Zwar erhebt er in beiden Verfahren aufgrund der identischen Zusammensetzung der Schiedsgerichte im Wesentlichen die gleiche Rüge der fehlenden Unabhängigkeit zweier Schiedsrichter (<ref-law>), den übrigen Rügen liegen aber unterschiedliche tatsächliche und rechtliche Verhältnisse zugrunde. Eine Vereinigung der beiden Verfahren drängt sich vorliegend nicht auf.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (<ref-law>).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Die Parteien haben ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da sie die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht zu Unrecht geltend, auf die Beschwerde könne nicht eingetreten werden, weil die Parteien in der Schiedsvereinbarung auf die Erhebung von Rechtsmitteln gegen den Schiedsentscheid verzichtet hätten.
Hat keine der Parteien Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung in der Schweiz, wie dies vorliegend der Fall ist, so können sie zwar nach <ref-law> die Anfechtung der Schiedsentscheide durch eine ausdrückliche Erklärung in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Übereinkunft vollständig ausschliessen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss aus der Erklärung jedoch der gemeinsame Wille der Parteien unmissverständlich hervorgehen, von der Möglichkeit im Sinne von <ref-law> Gebrauch zu machen und auf die Anfechtung des internationalen Schiedsentscheids beim Bundesgericht zu verzichten. Ob es sich so verhält, ist durch Auslegung der konkreten Schiedsklausel zu ermitteln (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 240 f.; <ref-ruling> E. 4.2, insb. E. 4.2.3.1 S. 177 ff.; je mit Hinweisen).
Nach dem Wortlaut der zu beurteilenden Schiedsklausel werden Streitigkeiten aus dem Vertrag "unter Ausschluss der Zuständigkeit der allgemeinen Gerichte und endgültig gemäss den Regeln des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer" entschieden. Dies genügt entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin den Anforderungen an einen ausdrücklichen Verzicht im Sinne von <ref-law> nicht. Zum einen wird mit dem Hinweis auf den Ausschluss der Zuständigkeit der "allgemeinen Gerichte" lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Schiedsgericht anstelle der staatlichen Gerichte über allfällige Streitigkeiten entscheiden soll. Ein Wille der Vertragsparteien, auf die Anfechtung des Schiedsentscheids beim Bundesgericht zu verzichten, lässt sich daraus nicht ableiten. Zum anderen schliesst die Bezeichnung eines Entscheids als "endgültig" nach allgemeinem Sprachgebrauch im Zivilprozessrecht einen Weiterzug mit ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht aus, sondern lediglich die (freie) Prüfung des Entscheids mittels ordentlicher Rechtsmittel, wie beispielsweise einer Berufung (vgl. die Urteile 4A_224/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 2.6.3; 4P.114/2006 vom 7. September 2006 E. 5.3; je mit Hinweisen). So bestimmt denn auch <ref-law> in Absatz 1, dass der Entscheid des Schiedsgerichts "endgültig" sei, sieht aber in den folgenden beiden Absätzen 2 und 3 in Verbindung mit <ref-law> eine Anfechtungsmöglichkeit aus abschliessend aufgezählten Gründen beim Bundesgericht als einziger Beschwerdeinstanz mit dem Rechtsmittel der Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> vor.
2.3 Zulässig sind allein die Rügen, die in <ref-law> abschliessend aufgezählt sind (<ref-ruling> E. 5 S. 187; <ref-ruling> E. 1a S. 53; <ref-ruling> E. 1a S. 282). Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in <ref-law> für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (<ref-ruling> E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (<ref-ruling> E. 3b S. 382).
2.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (vgl. <ref-law>, der die Anwendbarkeit von Art. 97 sowie Art. 105 Abs. 2 BGG ausschliesst). Allerdings kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 5 S. 141; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 733; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 486; <ref-ruling> E. 1c S. 473; je mit Hinweisen).
3. Der Beschwerdeführer rügt unter Berufung auf <ref-law>, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen. Er bringt vor, der von der Beschwerdegegnerin nominierte P._ sowie der Vorsitzende des Schiedsgerichts, O._, seien befangen gewesen, weshalb keine Gewähr für ein unparteiliches und unabhängiges Schiedsgericht bestanden habe.
3. Der Beschwerdeführer rügt unter Berufung auf <ref-law>, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen. Er bringt vor, der von der Beschwerdegegnerin nominierte P._ sowie der Vorsitzende des Schiedsgerichts, O._, seien befangen gewesen, weshalb keine Gewähr für ein unparteiliches und unabhängiges Schiedsgericht bestanden habe.
3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer habe Ende Mai 2007 aus den tschechischen Medien erfahren, dass die ICC P._ in einem anderen Schiedsverfahren (gegen Z._), bei dem dieser ebenfalls von der Beschwerdegegnerin nominiert worden sei, nicht bestätigt habe, weil er zu häufig von Y._ oder von mit diesem verbundenen Personen nominiert worden sei. Im genannten Zeitungsartikel sei "davon die Rede, dass JUDr. P._ von Y._ bzw. von mit ihm verbundenen Personen in letzter Zeit in ca. 10 verschiedenen Schiedsverfahren als Schiedsrichter nominiert worden sei". Dies könne der Beschwerdeführer aus eigener Anschauung bestätigen, da er Y._ im Jahr 2006 auch in zwei Verfahren vor dem Schiedsgericht bei der Wirtschaftskammer der Tschechischen Republik gegenübergestanden sei. Auch dort habe P._ als ernannter Parteischiedsrichter auf Seiten von Y._ gestanden und sei daher im Laufe der Zeit zu dessen "Hausschiedsrichter" geworden. Dennoch habe die ICC P._ im vorliegenden Schiedsverfahren am 27. April 2007 bestätigt und auch den Ablehnungsantrag des Beschwerdeführers mit Entscheid vom 28. September 2007, wie üblich ohne Begründung, abgewiesen.
3.1.2 Gegen einen Ablehnungsentscheid eines privaten Gremiums wie dem Internationalen Schiedsgerichtshof der ICC ist ein direkter Rechtsbehelf ausgeschlossen; ein solcher Entscheid ist jedoch einer indirekten Überprüfung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Schiedsspruch selbst zugänglich (<ref-ruling> E. 2.2 S. 332; <ref-ruling> E. 3b S. 360 f.). Der Beschwerdeführer zeigt allerdings, soweit seine Vorbringen überhaupt genügend substantiiert sind, keine Umstände auf, die Anlass zu berechtigten Zweifeln an der Unabhängigkeit von P._ (vgl. <ref-law>) geben würden.
Zunächst ist die einzig gestützt auf einen Zeitungsartikel vom 20. Mai 2007 erhobene Behauptung, P._ sei "in letzter Zeit" in zahlreichen Fällen von Y._ bzw. "von mit diesem verbundenen Personen" als Schiedsrichter nominiert worden, zu unbestimmt, als dass deren Wahrheitsgehalt anhand eines Beweisverfahrens geklärt und gestützt darauf die Unabhängigkeit des fraglichen Schiedsrichters beurteilt werden könnte. Der Beschwerdeführer hätte zumindest die verschiedenen Schiedsverfahren unter Angabe der zeitlichen Abfolge sowie der daran beteiligten Schiedsparteien konkret benennen und aufzeigen müssen, welche Partei P._ ernannt hat und in welcher Beziehung diese zur Beschwerdegegnerin steht. Der blosse Umstand, dass P._ in einem anderen ICC Schiedsverfahren zwischen der Beschwerdegegnerin und einem Herrn Z._ (ICC Nr. _) vom Internationalen Schiedsgerichtshof der ICC die Bestätigung versagt wurde, lässt zudem keine Rückschlüsse auf die Frage der Unabhängigkeit im vorliegenden Verfahren zu. Entgegen der in der Beschwerde erhobenen Behauptung ergibt sich aus dem Schreiben der ICC vom 27. April 2007 in der Sache ICC Nr. _ nicht, dass die Bestätigung aufgrund einer "engen Verflechtung" mit der Beschwerdegegnerin verweigert worden wäre.
An den beiden in der Beschwerde erwähnten Verfahren vor dem Schiedsgericht bei der Wirtschaftskammer der Tschechischen Republik im Jahr 2006 war der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben selbst als Partei beteiligt. Er hatte demnach Kenntnis davon, dass P._ in diesen Schiedsverfahren von Y._ nominiert worden war, als P._ am 27. April 2007 im vorliegenden Verfahren vom Schiedsgerichtshof der ICC als Schiedsrichter bestätigt wurde. Hätte er sich auf den Umstand berufen wollen, dass P._ in den letzten drei Jahren bereits mindestens zweimal als Schiedsrichter durch die Gegenpartei bzw. eine verbundene Person nominiert worden wäre, so hätte er dies unverzüglich nach dessen Bestätigung vorbringen müssen und mit seinem Ablehnungsbegehren nicht bis zum 17. August 2007 zuwarten dürfen (vgl. <ref-law>). Der Beschwerdeführer hat seinen Anspruch auf spätere Anrufung des Ablehnungsgrunds daher verwirkt (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 449; <ref-ruling> E. 3c S. 253 f.; je mit Hinweisen).
Es braucht unter diesen Umständen nicht darauf eingegangen zu werden, wie es sich mit dem Argument des Beschwerdeführers verhält, gemäss Ziffer 3.1.3 der Richtlinien der International Bar Association (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, genehmigt am 22. Mai 2004; «http://www.ibanet.org», unter Publications/IBA guides and free materials [besucht am 3. März 2010]) könne ein Schiedsrichter, der in den letzten drei Jahren mehr als zweimal von der gleichen Partei als Schiedsrichter ernannt wurde, nur dann amten, wenn er diese Tatsache offengelegt habe und die Parteien gegen sein Wirken keine Einwände erhoben hätten. Im Übrigen verweist der Beschwerdeführer auf Ziffer 2.3.6 der erwähnten IBA Guidelines, wonach eine bedeutende wirtschaftliche Beziehung der Anwaltskanzlei des Schiedsrichters zu einer Partei oder einer mit dieser verbundenen Person einen Interessenkonflikt darstelle und der Schiedsrichter nur amten könne, wenn die Parteien sich im Wissen um diesen Umstand ausdrücklich mit dessen Mitwirkung einverstanden erklärt hätten. Er zeigt jedoch nicht konkret auf, worin im zu beurteilenden Fall eine derartige bedeutende wirtschaftliche Beziehung bestehen soll.
Die Rüge, der von der Beschwerdegegnerin nominierte Schiedsrichter P._ sei befangen gewesen bzw. es habe der Anschein der Voreingenommenheit bestanden, geht fehl.
Die Rüge, der von der Beschwerdegegnerin nominierte Schiedsrichter P._ sei befangen gewesen bzw. es habe der Anschein der Voreingenommenheit bestanden, geht fehl.
3.2 3.2.1 Die angebliche Befangenheit des Obmanns O._ begründet der Beschwerdeführer mit Umständen, von denen er Ende Oktober 2008 anlässlich eines Schiedsverfahrens in London zwischen einer von ihm errichteten Stiftung und der Gesellschaft B._ Limited erfahren habe. So seien die Eigentümer der B._ Limited, die Herren S._ und T._, gleichzeitig Mehrheitsaktionäre und Verwaltungsräte der slowakischen Gesellschaft C._ a.s. mit Sitz in Bratislava. Der Schiedsobmann O._ sei ebenfalls im Verwaltungsrat der C._ a.s. und sitze zudem mit denselben Personen zusammen im Verwaltungsrat einer weiteren Gesellschaft, der D._ a.s. (Bratislava).
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe weitere Nachforschungen angestellt, nachdem er über diese seltsame "Connection" misstrauisch geworden sei. Er habe dabei erfahren müssen, dass dieselbe C._ s.a. mit Y._ bzw. von diesem beherrschten Gesellschaften offenbar regelmässig zusammenarbeite. So sei die Gesellschaft in die Schaffung der Beschwerdegegnerin eingebunden gewesen, indem sie für diese Aktien der tschechischen Industriegesellschaft E._ gehalten und ihr diese im Jahr 2005 verkauft habe.
Noch enger sei die Zusammenarbeit zwischen der C._ a.s. und Y._ im Prozess um Forderungen der in den 90er-Jahren in Konkurs gefallenen Bank F._ a.s. gegenüber einer zweiten tschechischen Grossbank, G._ a.s., gewesen: So habe die C._ a.s. im März 2005 mit der niederländischen Gesellschaft H._ B.V. ein sogenanntes "Consignment Agreement" abgeschlossen, wonach die I._ a.s. in eigenem Namen, aber auf Rechnung der H._ B.V. eine Forderung in Höhe von CZK 40 Milliarden gegen die Grossbank G._ a.s. schiedsgerichtlich durchsetzen sollte. In dem in der Folge eingeleiteten Verfahren ICC Nr. _ habe P._ als Obmann geamtet. Die Anwaltskanzlei der I._ a.s. in diesem Verfahren, J._, vertrete in Tschechien regelmässig auch die Interessen von Y._ und der mit ihm verbundenen Personen. Dem Anhang eines E-Mails dieser Kanzlei vom 17. März 2006 lasse sich der Entwurf einer Vollmacht der H._ B.V. zur Geltendmachung der Forderung gegenüber der Grossbank G._ a.s. im Verfahren ICC Nr. _ entnehmen. Im E-Mail schreibe eine Frau K._ hierzu, dass man sich der C._ a.s. aus Kostengründen eventuell entledigen wolle und Y._ bzw. seine BY._ Group a.s. "es selber machen werde", womit die Geltendmachung der Forderung gemeint sei. Daraus ergebe sich, so der Beschwerdeführer, dass zwischen der C._ a.s. und Gesellschaften und Vertretern des auch die Beschwerdegegnerin beherrschenden Y._ enge wirtschaftliche Verflechtungen bestünden. Der Wortwahl des E-Mails nach zu schliessen ("get rid of C._"), sei sogar von einem (mittelbaren) Beherrschungsverhältnis zwischen der BY._ Group a.s. und der C._ a.s. auszugehen, in welchem Fall Letztere und die Beschwerdegegnerin Schwestergesellschaften wären.
Die Behauptungen des Beschwerdeführers, mit denen er seinen Vorwurf der Befangenheit begründet, werden von der Beschwerdegegnerin bestritten.
3.2.2 Der Beschwerdeführer zeigt mit seinen Ausführungen keine Beziehung des Schiedsobmanns O._ zur Beschwerdegegnerin auf, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründen würde.
Abgesehen davon, dass aus den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht hervorgeht, dass er den von ihm behaupteten Ablehnungsgrund dem Schiedsgericht sowie der Beschwerdegegnerin unverzüglich mitgeteilt hätte (vgl. <ref-law>), legt er insbesondere nicht substantiiert dar, inwiefern das Verhältnis der C._ a.s. mit der Beschwerdegegnerin bzw. Y._ derart sein soll, dass der Einsitz des Obmanns O._ im Verwaltungsrat der genannten Gesellschaft im vorliegenden Verfahren den Anschein der Befangenheit erwecken würde. Die vom Beschwerdeführer geschilderte Zusammenarbeit lässt nicht auf ein Verhältnis schliessen, das über gewöhnliche Geschäftsbeziehungen hinausgehen würde. Die Behauptung, die C._ a.s. werde von Y._ bzw. mit diesem verbundenen Personen beherrscht, ist spekulativ und wird vom Beschwerdeführer nicht hinreichend begründet. Entgegen seiner Ansicht lässt sich dem E-Mail der Anwaltskanzlei J._ vom 17. März 2006 kein Hinweis auf ein solches Beherrschungsverhältnis entnehmen. Die darin geäusserte Absicht der BY._ Group a.s., auf die Dienste der C._ a.s. aus Kostengründen zu verzichten und die erwähnte Forderung selbst geltend zu machen, weist nicht auf ein unmittelbares oder mittelbares Beherrschungsverhältnis hin.
Im Übrigen begründet weder der Umstand, dass sich die I._ a.s. in einem Schiedsverfahren von einer Anwaltskanzlei vertreten liess, die in Tschechien regelmässig auch die Interessen von Y._ und der mit ihm verbundenen Personen vertreten soll, noch die Tatsache, dass in besagtem Schiedsverfahren P._ als Obmann amtete, die Gefahr der Voreingenommenheit von O._ im vorliegenden Verfahren. Ebenso wenig gibt der blosse Umstand, dass O._ gemeinsam mit Personen im Verwaltungsrat einer Gesellschaft sass, die mit der B._ Limited eine Gesellschaft beherrschen sollen, die ihrerseits in einem Schiedsverfahren als Partei einer angeblich vom Beschwerdeführer errichteten Stiftung gegenüberstand, Anlass zu berechtigten Zweifeln an der Unabhängigkeit dieses Schiedsrichters im vorliegenden Verfahren.
Entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht kann nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund der geschilderten Verhältnisse eine gegenseitige Rücksichtnahme der beiden Schiedsrichter P._ und O._ sowie die "wohlwollende Berücksichtigung" der Interessen der Beschwerdegegnerin bzw. von Y._ "vorprogrammiert" seien. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Behauptungen reichen nicht aus, um einen Anschein der Befangenheit (vgl. <ref-law>) zu erwecken.
4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung des Ordre public (<ref-law>) vor.
4.1 Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 333). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Prinzipien gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 392 ff.; <ref-ruling> E. 6b S. 198; <ref-ruling> E. 6a S. 166 f.).
4.1 Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 333). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Prinzipien gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 392 ff.; <ref-ruling> E. 6b S. 198; <ref-ruling> E. 6a S. 166 f.).
4.2 4.2.1 Nicht einzugehen ist auf den unter dem Titel der Verletzung des Ordre public wiederum pauschal erhobenen Vorwurf der Befangenheit zweier Schiedsrichter. Auch mit dem Vorbringen, der dritte Schiedsrichter, Q._, habe den angefochtenen Schiedsentscheid nicht mitunterzeichnet, erhebt der Beschwerdeführer keine hinreichend begründete Rüge (Art. 77 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>).
4.2.2 Der Grundsatz der Vertragstreue ist nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht zwar die Existenz eines Vertrags bejaht, die daraus sich ergebenden Konsequenzen jedoch missachtet, oder - umgekehrt - die Existenz eines Vertrags verneint, jedoch trotzdem eine vertragliche Verpflichtung bejaht (Urteile 4A_370/2007 vom 21. Februar 2008 E. 5.5; 4P.104/2004 vom 18. Oktober 2004 E. 6.3; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 6c/cc S. 171; <ref-ruling> E. 4b S. 638).
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern sich der angefochtene Schiedsspruch über diesen Grundsatz hinweggesetzt hätte. Er beanstandet vielmehr die rechtliche Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem mit Y._ abgeschlossenen "Vertrag über Gemeinsames Vorgehen" und dem Kaufvertrag mit der Beschwerdegegnerin vom 9. November 2005 durch das Schiedsgericht. Er wirft der Vorinstanz dabei vor, sie habe ihrem Entscheid "eine von den tatsächlichen Vereinbarungen zwischen dem Beschwerdeführer, Y._ und der von diesem beherrschten Beschwerdegegnerin völlig abweichende Sichtweise zu Grunde gelegt" und zieht gestützt auf weitere, nach seiner Ansicht unhaltbare Feststellungen, vom angefochtenen Schiedsspruch abweichende Schlüsse. Der Beschwerdeführer setzt sich mit seinen Vorbringen, ohne eine zureichende Sachverhaltsrüge (vgl. vorn E. 2.4) zu erheben, über die für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Schiedsgerichts hinweg und verkennt gleichzeitig, dass eine falsche Vertragsauslegung für einen Verstoss gegen den Ordre public nicht ausreicht (BGE <ref-ruling> E. 4b S. 638; Urteile 4P.104/2004 vom 18. Oktober 2004 E. 6.3; 4P.62/1999 vom 26. Mai 1999 E. 1a/aa a.E.).
4.2.3 Das in der Beschwerdeergänzung behauptete widersprüchliche Verhalten vermag den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht zu begründen. Der Beschwerdeführer zeigt mit seinem Vorbringen, wonach sich die Beschwerdegegnerin - im Gegensatz zu Y._ in den beiden tschechischen Schiedsverfahren im Jahr 2007 - auf eine selbständige Erfüllbarkeit des Aktienkaufvertrags vom 9. November 2006 berufen habe, keine Unvereinbarkeit des angefochtenen Entscheids mit dem Ordre public (<ref-law>) auf.
Ebenso wenig zeigt der Beschwerdeführer eine Ordre public-Widrigkeit auf, wenn er vorbringt, seine Verpflichtung, der Beschwerdegegnerin seine 45 %-Beteiligung an der A._ Holding gegen einen Wechsel über CZK 1'182'500'000.-- zu überlassen, würde für ihn einen ökonomischen Unsinn bedeuten, dem er ohne die Gegenleistung von 50 % der Aktien der Beschwerdegegnerin nie zugestimmt hätte.
Eine Verletzung des Prinzips der Vertragstreue (pacta sunt servanda), des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. des Grundsatzes von Treu und Glauben ist nicht dargetan.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 75'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 85'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3cae8d84-cfbe-4727-83eb-fe05fce51160', '8b2aa3d3-4305-4357-b9d2-854ff58d4b4e', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', 'af6d2319-1284-40c0-a870-8296edff5384', '3af0c231-e65f-47ed-a2ed-e028d3926e5b', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '3af0c231-e65f-47ed-a2ed-e028d3926e5b', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '48804f61-701d-426a-a23d-4bf35bdcdacf', '375bdbbd-9367-4d29-9b37-21c0f8bfde2e', '72454a83-f75c-4012-91c2-b47ba480b5d0', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', 'b1c91644-7ea9-4ed5-9d29-48d605672f4e', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', '7e542498-8088-4ad8-bd0d-41d327c131b3', 'ef463a1b-61a9-4a87-adc7-4c9663a463c9', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355', '8abe9bcc-133f-491a-93c0-218451cdd355'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
0891b021-a8ab-4156-a48d-5e8d699ad48e | 2,000 | it | Fatti :
A.- G._, nato nel 1943, ha lavorato dal marzo 1978 come capo reparto in un grande magazzino. Lamentando affezioni cardiache e ipertensione arteriosa egli ha presentato in data 26 agosto 1996 una domanda intesa al conseguimento di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità.
La richiesta è stata respinta per carenza di invalidità rilevante dall'Ufficio dell'assicurazione invalidità del Cantone Ticino mediante decisione 17 marzo 1998.
B.- Con giudizio 12 maggio 1999 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il gravame interposto dall'assicurato, nel senso che ha tutelato il provvedimento amministrativo impugnato. Il giudice cantonale ha considerato che l'attività di capo reparto era controindicata dal profilo medico. La capacità lavorativa dell'assicurato per un'attività professionale meno impegnativa sul piano fisico, come ad esempio quella di venditore di abbigliamento, era invece intatta. Mettendola a profitto, l'interessato avrebbe potuto conseguire un reddito escludente il diritto a rendita.
C.- Tramite l'avv. T._, G._ interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Chiede, in annullamento del giudizio cantonale, che gli venga assegnata una mezza rendita a partire dal luglio 1995. Egli postula altresì il gratuito patrocinio.
Mentre l'amministrazione propone la reiezione del gravame, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si determina al riguardo. | Diritto :
1.- a) Nei considerandi del querelato giudizio, il
Tribunale cantonale ha già correttamente ricordato le norme di diritto concernenti il tema oggetto della lite. A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza ribadire che giusta l'<ref-law> l'erogazione di una rendita presuppone un'invalidità pari almeno al 40% e che secondo il capoverso 2 della medesima disposizione l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido.
b) È utile ancora aggiungere che, per costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali esamina la decisione amministrativa deferitagli sulla base della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne emanata (<ref-ruling> consid. 1b e riferimenti).
2.- a) Per fondare il proprio giudizio e pervenire in modo particolare al convincimento che il ricorrente non avesse diritto alla chiesta rendita, il Tribunale cantonale s'è basato essenzialmente su un rapporto peritale steso il 16 dicembre 1997 dal prof. N._, primario di medicina all'Ospedale X._, su richiesta dell'amministrazione.
In tale referto, confermando un apprezzamento espresso il 17 luglio precedente dal dott. F._, specialista di cardiologia a M._, il perito giunse alla conclusione che il ricorrente fosse totalmente capace di eseguire lavori che non comportassero sforzi fisici importanti, come ad esempio quello di venditore di abbigliamento.
Quest'opinione merita conferma. A ciò nulla mutano le critiche esposte al riguardo nel ricorso di diritto amministrativo.
L'avviso del perito è infatti circostanziato, categorico e convincente, per cui il parere discordante del medico curante, dott. B._, non è in grado di sovvertire le conclusioni predette. In particolare, è opportuno ricordare che secondo la costante giurisprudenza amministrazione e giudice si attengono alle fondate valutazioni medico-peritali quando, come in concreto, non ricorrono elementi idonei a giustificarne la disattenzione (<ref-ruling> e riferimenti).
b) Per quel che concerne le ripercussioni economiche dell'impossibilità di svolgere la precedente mansione di capo reparto, risulta dagli atti, ed in particolare dalle dichiarazioni del datore di lavoro, che nella predetta funzione il ricorrente all'epoca decisiva della decisione in lite avrebbe potuto percepire un salario annuo pari a fr.
59'800. -. Come venditore di abbigliamento a tempo pieno, invece, egli avrebbe conseguito, in quel periodo, un guadagno annuale di fr. 44'200. -. Ne consegue, quindi, mettendo a confronto i due salari ipotetici, che sino alla data della controversa decisione del 17 marzo 1998 l'invalidità subita dall'assicurato manifestamente non raggiungeva il grado necessario del 40% richiesto dall'<ref-law> per giustificare il riconoscimento di una rendita, ma soli 25% circa.
c) Sulla base del certificato medico 28 settembre 1999 del dott. K._ prodotto dal ricorrente nel corso di causa non può invero essere escluso che un danno alla salute psichica sia venuto ad aggiungersi alle turbe fisiche in data posteriore a quella decisiva del provvedimento amministrativo in lite. L'interessato è pertanto libero di rivolgersi con una nuova domanda agli organi dell'assicurazione, qualora dovesse ritenere essersi dopo il 17 marzo 1998 verificata tale ipotesi.
Gli si ricorda comunque che qualora la rendita sia stata negata perché il grado d'invalidità era insufficiente, una nuova richiesta è riesaminata soltanto in quanto la stessa renda plausibile cheiltassod'invaliditàèmodificatoinmisurarilevanteperildirittoalleprestazioni(art. 87cpv. 3e4OAI).
3.- a) L'assicurato chiede l'ammissione al gratuito patrocinio. Ora, giusta i combinati disposti di cui agli art. 135 e 152 cpv. 1 e 2 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni può fare assistere una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover aver esito sfavorevole.
b) Nel caso in esame, dalle considerazioni che precedono emerge chiaramente che la decisione di rifiuto di prestazioni resa nei confronti del ricorrente era incontestabilmente fondata, per cui il ricorso di diritto amministrativo presentava alquanto scarse possibilità di esito favorevole.
In queste condizioni la richiesta del gratuito patrocinio deve essere respinta senza esaminare se fosse adempiuto il requisito dell'indigenza. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II.La domanda di gratuito patrocinio è respinta.
III. Non si percepiscono spese giudiziarie.
IV.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
089228e2-f916-4740-b65f-49234bf2eb83 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Der 1943 geborene P._ meldete sich am 15. Mai 2002 bei der Arbeitslosenkasse St. Gallen (AlK) zum Leistungsbezug ab 1. Mai 2002 an, welche eine Anspruchsberechtigung vom 1. Mai 2002 bis zum 30. Juni 2002 verneinte (Verfügung vom 15. Juli 2002).
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 17. Februar 2003).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt P._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die rückwirkende Bezahlung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 30. Juni 2002 beantragen.
Während die AlK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>) und auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (<ref-ruling> Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 15. Juli 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 15. Juli 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Verwaltung und Vorinstanz verneinten eine Anspruchsberechtigung mit der Begründung, P._ habe vor und nach der Auflösung seines Arbeitsvertrages durch die Firma X._ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei in der Zeit vom 1. Mai 2002 (Anmeldung zum Leistungsbezug) bis zum 30. Juni 2002 weiterhin einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift gewesen.
2. Verwaltung und Vorinstanz verneinten eine Anspruchsberechtigung mit der Begründung, P._ habe vor und nach der Auflösung seines Arbeitsvertrages durch die Firma X._ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei in der Zeit vom 1. Mai 2002 (Anmeldung zum Leistungsbezug) bis zum 30. Juni 2002 weiterhin einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift gewesen.
3. Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. August 2001 bis zum 30. April 2002 als kaufmännischer Direktor und Projektleiter bei der Firma X._ AG. Ab 14. April 1999 (Datum des Tagebucheintrags) war er deren einziger Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung. Am 18. März 2002 kündigte die Firma (namens des Verwaltungsrates unterzeichnet von Z._) das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2002. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. August 2002 erklärte der Beschwerdeführer seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat. Die Löschung seines Namens als Verwaltungsrat im Handelsregister erfolgte am 15. August 2002 (Datum des Eintrags im Tagebuch).
3. Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. August 2001 bis zum 30. April 2002 als kaufmännischer Direktor und Projektleiter bei der Firma X._ AG. Ab 14. April 1999 (Datum des Tagebucheintrags) war er deren einziger Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung. Am 18. März 2002 kündigte die Firma (namens des Verwaltungsrates unterzeichnet von Z._) das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2002. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. August 2002 erklärte der Beschwerdeführer seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat. Die Löschung seines Namens als Verwaltungsrat im Handelsregister erfolgte am 15. August 2002 (Datum des Eintrags im Tagebuch).
4. 4.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer sei bis zum 15. August 2002 Verwaltungsrat der Firma X._ AG gewesen und habe damit eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei dann erneut durch einen einzigen Verwaltungsrat ersetzt worden, was zeige, dass auch im August 2002 nicht an eine Aufgabe der Firma gedacht worden sei.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer sei per 30. April 2002 definitiv aus der Firma X._ AG ausgeschieden. Bloss auf Grund des Umstandes, dass die Löschung seines Namens im Handelsregister von der Geschäftsleitung nicht umgehend veranlasst worden sei, könne ihm nicht eine weiterhin bestehende arbeitgeberähnliche Stellung innerhalb der Firma zugeschrieben oder gar geschlossen werden, allfällige, neu akquirierte Projekte in deren Rahmen abgewickelt zu haben. Falsch sei auch die Behauptung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte allenfalls im Rahmen einer anderen, von ihm bisher als Verwaltungsrat geleiteten Firma eine Geschäftstätigkeit aufnehmen können. Es sei auch daran zu erinnern, dass der Arbeitsvertrag von der Firma gekündigt worden sei. Eine andere Firma habe damit nichts zu tun.
4.2 Der Darstellung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Ausschlaggebend für die Beendigung der Verwaltungsratsstellung ist nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 5b, ARV 2000 Nr. 34 S. 176; vgl. ferner zu <ref-law>: <ref-ruling>) zwar nicht die Löschung des Handelsregistereintrags, die, aus welchen Gründen auch immer, sich verzögern kann, sondern das effektive Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat. Doch ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem 30. Juni ausschied. Unwesentlich ist zudem der Vorhalt, die Geschäftsleitung habe die verspätete Löschung zu verantworten.
Es trifft zwar zu, dass die Firma das Arbeitsverhältnis am 18. März 2002 gekündigt hatte. Seitens der Arbeitgeberin unterzeichnet Z._ "im Namen des Verwaltungsrates". Zu diesem Zeitpunkt war dieser im Handelsregister bei der Firma X._ AG in keiner Funktion eingetragen. Die Zusammenhänge werden durch das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der Firma X._ AG vom 14. August 2002 verdeutlicht: An dieser nahmen neben dem Beschwerdeführer noch Z._ (Aktionär) und der deutsche Staatsangehörige K._ (Aktionär) teil, womit 100 % des Aktienkapitals vertreten war. Gefasst wurden folgende Beschlüsse:
"1. Herr P._ hat sein Aktienkapital entschädigungslos an Herrn Z._ abgetreten. Von seiner Demission als Verwaltungsrat und Geschäftsführer wird Kenntnis genommen und ihm Entlastung erteil.
2. Gemäss Art. 17 der Statuten wird Herr Z._ zum neuen Verwaltungsrat und Geschäfstführer einstimmig gewählt. Herr Z._ nimmt das Mandat an.
3. Herr Z._ wird beauftragt, die Mutation im Handelsregister zu veranlassen."
Das Protokoll ist von den drei Teilnehmern eigenhändig unterzeichnet. Die Anmeldung im Handelsregister erfolgte noch gleichentags und wurde am 15. August 2002 im Tagebuch eingetragen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, sein Rücktritt sei verspätet zur Eintragung im Handelsregister angemeldet worden, erweist sich daher als unzutreffend.
4.3 Zwischen den Herren P._ und Z._ bestehen aber noch weitere Berührungspunkte. Ein paralleler Vorgang spielte sich bei der Firma L._ AG ab. Dort trat am 8. Mai 1995 Z._ als einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung zurück und wurde durch den Beschwerdeführer ersetzt. Ergänzend bleibt darauf hinzuweisen, dass sich während der Hängigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens die Organverhältnisse in der Firma X._ AG erneut geändert haben. Am 18. Juli 2003 wurde Z._ als Verwaltungsrat nämlich wieder gelöscht und durch den Beschwerdeführer ersetzt. Es kann also keine Rede davon sein, dass er sich mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses definitiv aus der Firma zurückgezogen hätte. Solange keine Löschung des Handelsregistereintrags beschlossen war, bestand für den Versicherten auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung die Möglichkeit, den Betrieb doch noch - allenfalls auf anderer Basis - zu reaktivieren. So verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht in ARV 2002 S. 183 den Anspruch auf Arbeitlosenentschädigung bei einem Versicherten, der nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und Liquidator einer aufgelösten Firma tätig war, in welcher er die Aktienmehrheit besass. Das Gericht hielt fest, dass er bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hatte. Diese Rechtsprechung will nicht den als solchen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch sanktionieren, sondern dem Risiko eines Missbrauchs begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an eine arbeitgeberähnliche Person inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Deshalb muss es vorliegend damit sein Bewenden haben, dass bis 30. Juni 2002 (in der Verfügung festgelegter Zeitraum) kein Anspruch auf die beantragte Leistung besteht. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 31. Oktober 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
08935306-eb07-4ab7-973e-ec86f8901434 | 2,006 | fr | Faits:
A. Le 30 août 2005, le Gouvernement de la République et Canton du Jura a adopté l'arrêté fixant la répartition des charges découlant du paiement des allocations familiales aux personnes sans activité lucrative pour 2004 (ci-après: l'arrêté du 30 août 2005), publié au Journal officiel de la République et Canton du Jura du 7 septembre 2005 et entré immédiatement en vigueur. Selon l'art. 1er de cet arrêté, le coût des allocations familiales versées aux personnes sans activité lucrative s'élève pour 2004 à 1'994'655 fr.; cette somme est répartie entre la Caisse cantonale d'allocations familiales et les caisses privées reconnues d'allocations familiales selon une clef de répartition basée sur les salaires déterminants conformément au tableau annexé à l'arrêté. D'après ce tableau, la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle (ci-après: la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle) doit s'acquitter, d'un montant de 315'554 fr. 40.
B. Serge Riat SA est une entreprise de peinture membre de la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle. A ce titre, elle est tenue de lui verser des contributions qui couvrent également les allocations familiales en cause.
C. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 8 Cst., la Caisse d'allocations familiales interprofessionnelle (ci-après: la recourante n° 1) et Serge Riat SA (ci-après: la recourante n° 2) demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêté du 30 août 2005, subsidiairement de l'annuler dans la mesure où il met à charge de la Caisse un montant de 315'554 fr. 40.
Le Gouvernement de la République et Canton du Jura conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, subsidiairement au prononcé d'une décision l'incitant à adopter une loi conforme à la Constitution.
Lors d'un second échange d'écritures, les recourantes ont confirmé leurs conclusions et proposé le rejet de la conclusion subsidiaire du Gouvernement jurassien. Ce dernier a confirmé ses conclusions. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60).
1.1 L'art. 84 al. 2 OJ prévoit que le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Comme la Confédération n'a usé de sa compétence législative en matière d'allocations familiales (art. 116 Cst.) que pour les salariés agricoles et les petits paysans (cf. la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture [LFA; RS 836.1]), le présent recours doit être tranché exclusivement au regard du droit cantonal, de sorte que la voie du recours de droit public est en principe ouverte.
1.2 Le recours de droit public n'est recevable, sauf exceptions non réalisées en l'espèce (cf. art. 86 al. 2 OJ), qu'à l'encontre d'une décision de dernière instance cantonale. Tel est bien le cas de l'arrêté attaqué. Émanant du Gouvernement, il ne pouvait pas faire l'objet d'un recours auprès de la Cour administrative du Tribunal cantonal (cf. art. 160 lettre d de la loi jurassienne du 30 novembre 1978 de procédure et de juridiction administrative et constitutionnelle [Code de procédure administrative ou Cpa; RSJU 175.1]; Gabriel Boinay, La procédure administrative et constitutionnelle du canton du Jura, Porrentruy 1993, n° 5 ad art. 160 Cpa, p. 297). En outre, malgré son intitulé, comme il ne contient pas de règles matérielles propres à lui conférer un caractère législatif mais qu'il vise une ou plusieurs personnes déterminées ou déterminables, il ne pouvait pas non plus faire l'objet d'un recours auprès de la Cour constitutionnelle jurassienne (cf. art. 104 Cst/JU et art. 177 et 190 Cpa; Jean Moritz, La juridiction constitutionnelle dans la canton du Jura, Porrentruy 1993, p. 26 ss, p. 35 s. n° 59 ainsi qu'André Grisel, Traité de droit administratif, tome I, Neuchâtel 1983, p. 403).
2. Selon l'art. 88 OJ, ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
2.1 Le recours de droit public a fondamentalement pour fonction de protéger les titulaires des droits constitutionnels contre les abus du pouvoir étatique. De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par ce moyen de droit, une décision qui les traite comme autorités.
La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception notamment pour les corporations organisées selon le droit privé, chargées de tâches de droit public par le droit cantonal et agissant vis-à-vis des particuliers qui en dépendent comme détentrices de la puissance publique. Elles peuvent invoquer les droits constitutionnels individuels par la voie du recours de droit public dans les litiges contre l'Etat concernant les moyens financiers dont elles disposent dans l'accomplissement des tâches pour lesquelles elles sont investies de prérogatives de puissance publique, lorsqu'elles poursuivent des buts lucratifs, exploitent une entreprise commerciale ou, pour le moins, qu'elles supportent elles-même un risque financier. Tel n'est pas le cas si le risque financier repose complètement sur la collectivité publique et que l'organisme de droit privé intermédiaire existe sans que les personnes qui en sont membres ne supportent un quelconque risque (arrêts 2P.428/1993 du 13 novembre 1995, non publié; 2P.167/1993 du 10 mai 1994 in ZBl 95/1994 p. 531 consid. 1).
Une association peut également agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même touchée par l'acte entrepris. Il faut notamment qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ceux-ci figure parmi ses buts statutaires. En outre, ses membres doivent être personnellement touchés par l'acte litigieux, du moins en majorité ou en grand nombre (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 30, 82 consid. 1.3 p. 85; <ref-ruling> consid. 1.6 p. 119; <ref-ruling> consid. 1a p. 372; <ref-ruling> consid. 1c p. 149; <ref-ruling> consid. I/2 p. 224-225 et les références citées).
2.2 En l'espèce, la recourante n° 1 est une association de droit privé chargée de verser des allocations familiales aux travailleurs employés par ses membres. Au titre de caisse reconnue, elle doit participer également au financement des allocations familiales versées aux personnes sans activité lucrative dans le canton du Jura en application de la loi du 20 avril 1989 sur les allocations familiales (Lall/JU; RSJU 836.1) sans qu'aucun moyen en relation avec ces allocations ne lui soit accordé. Il ne ressort pas du dossier si la recourante n° 1 peut à cet effet puiser dans ses réserves ou si elle doit augmenter les cotisations de ses membres. Cette question peut rester ouverte puisque, d'une manière ou d'une autre, elle supporte le risque financier lié à l'exécution de cette tâche, soit le paiement de la part des allocations versées aux personnes sans activité lucrative qui lui est facturée par la Caisse cantonale d'allocations familiales, qu'elle reporte ou non tout ou partie du coût sur ses membres. Elle a donc qualité pour recourir contre l'arrêté litigieux.
Dans la mesure toutefois où la recourante conclut à l'annulation complète de l'arrêté du 30 août 2005, dont elle n'est pas la seule destinataire, son recours est irrecevable.
2.3 En tant que membre de la recourante n° 1, la recourante n° 2 n'est pas (encore) directement touchée par l'arrêté attaqué. N'ayant pas qualité pour recourir, son recours est irrecevable.
3. La recourante n° 1 se plaint de la violation du principe de la généralité de l'impôt et du droit à l'égalité de l'art. 8 Cst. Elle conteste devoir le montant mis à sa charge par l'arrêté litigieux et fait valoir que les art. 22 al. 3 et 4 Lall/JU et 26 de son ordonnance d'exécution du 6 juin 1989 (Oall/JU; RSJU 836.11) sont contraires à ces principes. Elle demande au Tribunal fédéral de procéder à un contrôle de leur conformité à la Constitution.
Le délai permettant de requérir le contrôle abstrait des normes critiquées étant échu (cf. art. 89 al. 1 OJ), leur constitutionnalité ne peut être examinée qu'à titre préjudiciel, dans le cadre d'un contrôle concret de l'arrêté du 30 août 2005 (sur les deux types de contrôles, cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 261). Si elles s'avéraient inconstitutionnelles, le Tribunal fédéral n'aurait pas la possibilité d'annuler les normes mais pourrait uniquement casser la décision qui les applique (<ref-ruling> consid. 4 p. 103/104).
3.1 En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif car les charges financières de la collectivité qui résultent de ses tâches publiques générales doivent être supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (<ref-ruling> consid. 2b p. 103; <ref-ruling> consid. 3a p. 3; <ref-ruling> consid. 3b p. 323 et les références citées). Lors de l'aménagement du système fiscal, le législateur dispose toutefois, sous réserve des principes mentionnés ci-dessus, d'un pouvoir d'appréciation étendu (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 323/324). Il peut ainsi notamment opter, selon le type de dépenses à financer, entre un impôt général, un impôt d'affectation ou une charge de préférence. Il ne saurait cependant mettre à la charge d'un groupe restreint de citoyens des dépenses concernant l'ensemble de la population si ce groupe n'en retire pas un avantage économique particulier ou s'il n'existe pas de motifs objectifs et raisonnables de les mettre à leur charge (<ref-ruling> consid. 6a p. 313 s. et les références citées).
3.2 Dans un arrêt du 4 juillet 2003 (2P.329/2001, résumé in PJA 2004 p. 97), le Tribunal fédéral a jugé que la loi genevoise du 1er mars 1996 sur les allocations familiales poursuivait un but social en consacrant le principe de l'universalité des allocations familiales, celles-ci étant versées à des bénéficiaires indépendamment de toute relation professionnelle. Les cotisations prélevées auprès du cercle restreint des seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS en vue de subvenir à ces versements constituaient des contributions publiques entrant dans la catégorie des impôts spéciaux d'affectation liés à certains coûts particuliers. Aucun motif objectif et raisonnable ne justifiait que le financement des allocations familiales, notamment en faveur de bénéficiaires hors de toute relation professionnelle, incombât entièrement aux seuls employeurs, indépendants et salariés d'un employeur exempté de l'AVS. En l'absence de lien suffisant entre les contribuables et le but de la contribution, le principe de la généralité de l'impôt était par conséquent violé (arrêt 2P.329/2001 précité).
4. 4.1 La loi sur les allocations familiales dans le canton du Jura définit deux catégories d'ayants droit: (1) "tout salarié qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants et qui travaille au service d'un employeur soumis à la loi" (art. 1 al. 1 Lall/JU) et (2) "la personne qui, en raison de sa situation personnelle, ne peut exercer d'activité lucrative, ou ne peut en exercer une qu'à temps partiel" (art. 1 al. 6 Lall/JU). La catégorie des personnes sans activité lucrative comprend les personnes considérées comme non actives par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, les jeunes non encore soumis à l'obligation de cotiser à l'assurance-vieillesse et survivants en tant que non actifs et les personnes au bénéfice d'indemnités journalières de l'AI (art. 1 al. 1 Oall/JU), ainsi que les personnes exerçant une activité lucrative à temps partiel, mais qui, à cause de la charge d'un ou de plusieurs enfants, ne peuvent exercer une activité lucrative à plein temps (art. 2 Oall/JU).
Tous les employeurs qui ont leur domicile, le siège de leur entreprise, une succursale, un établissement ou un chantier dans le canton et qui occupent des salariés en Suisse à la condition que ces derniers ne soient pas au bénéfice d'allocations au moins égales, versées en vertu d'une autre loi cantonale, sont soumis à la loi (art. 3 Lall/JU) et sont tenus de verser des cotisations, y compris des frais de gestion, à la caisse d'allocations familiales dont ils sont membres, en vue de l'octroi des allocations familiales et, le cas échéant, de la constitution d'un fonds de réserve (art. 17 al. 1 et 19 al. 2 Lall/JU).
La Caisse cantonale d'allocations familiales verse aux personnes sans activité lucrative les allocations prévues par la loi (art. 21 al. 2 Lall/JU). Ces allocations sont à la charge des caisses reconnues, en fonction d'une clef de répartition entre elles définie par l'art. 26 Oall/JU, selon lequel la répartition est fixée au prorata du montant annuel total des salaires soumis à cotisation pour chaque caisse reconnue dans le régime.
4.2 Il résulte de ce qui précède que la loi sur les allocations familiales du canton du Jura consacre, à l'instar de celles d'autres cantons (Fribourg, Valais, Schaffhouse et Genève), le principe de l'universalité des allocations familiales, puisque celles-ci sont octroyées également aux personnes sans activité lucrative (arrêt 2P.329/2001 du 4 juillet 2003, consid. 4.3, résumé in PJA 2004 p. 97). Dans ces conditions, même si le cercle des personnes sans activité lucrative, qui comprend également des bénéficiaires exerçant une activité lucrative à temps partiel, n'est pas exactement le même que dans le canton de Genève, les principes exposés dans l'arrêt du 4 juillet 2003 restent néanmoins valables et trouvent application, quoiqu'en dise le Gouvernement intimé. Le système jurassien constitue bien une aide sociale, car le versement d'allocations familiales aux personnes sans activité lucrative ne constitue pas un complément de salaire qui soit en rapport avec une relation contractuelle de travail avec un employeur. Il n'appartient par conséquent pas aux employeurs de supporter seuls le financement de ce système par l'intermédiaire notamment de la recourante qui n'a en principe pas d'autre financement que les cotisations patronales.
Par conséquent, en mettant à charge de la recourante n° 1 un montant de 315'554 fr. 40, l'arrêté du 30 août 2005 du Gouvernement intimé viole l'art. 8 Cst.
5. En conséquence, en tant qu'il est déposé par la recourante n° 1, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêté du 30 août 2005 annulé dans la mesure où il met à la charge de celle-ci un montant de 315'554 fr. 40. Le recours est irrecevable en tant qu'il est déposé par la recourante n° 2.
L'émolument judiciaire doit être réparti entre la recourante n° 1 qui n'a obtenu gain de cause que dans ses conclusions subsidiaires, le canton du Jura qui succombe et dont l'intérêt pécuniaire est en cause et la recourante n° 2 dont le recours est irrecevable (art. 156 al. 3, 153 et 153a OJ). La recourante n° 1 qui a obtenu gain de cause dans la mesure où son recours n'est pas irrecevable a droit à une indemnité de partie réduite (art. 159 al. 1 et 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.
2. L'arrêté du 30 août 2005 du Gouvernement du canton du Jura est annulé dans la mesure où il met à la charge de la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle un montant de 315'554 fr. 40.
3. L'émolument judiciaire est réparti entre les parties à raison de 1'500 fr. à charge de la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle et de Serge Riat SA solidairement entre elles et de 3'500 fr. à charge du canton du Jura.
4. Le canton du Jura versera une indemnité de partie de 2'000 fr. à la Caisse de compensation pour allocations familiales de l'Union patronale interprofessionnelle.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourantes et au Gouvernement de la République et Canton du Jura.
Lausanne, le 4 avril 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '6bef1533-bb91-4c31-92d6-32e59318d16c', '00c23a6d-62c9-4821-b9b5-65bf17e243b6', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', '81fa203f-ba00-4c62-9d1a-dc76ad8a10fd', '7d755f72-f2b4-49cc-88ba-9c3703245168', 'aede9dc8-ddae-4ec7-8e4f-f4fcb791f5f5', 'cd8d7e56-c81e-4914-9f27-2e4aa80b84b0', 'f6bd1e25-82f4-4bbc-88b7-b1253cff4a64', 'f6bd1e25-82f4-4bbc-88b7-b1253cff4a64', 'b06d5bdc-d565-448d-a912-a0222d82939a'] | [] |
0895b066-34c7-455d-920d-64d0d32595ff | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par jugement du 22 décembre 2005, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a notamment condamné D._, pour agression, à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, peine complémentaire à celle infligée le 9 décembre 2005 par le Juge d'instruction de Lausanne. Il a également révoqué les sursis qui lui avaient été accordés les 18 septembre et 23 décembre 2003 et ordonné l'exécution de la peine de quinze jours d'emprisonnement et le maintien au casier de l'inscription de l'amende de 500 francs.
Cette condamnation repose, en bref, sur les faits suivants.
A.a Le 22 février 2004, dans les toilettes d'une discothèque de Gland, une altercation verbale a éclaté entre A._ et B._. Plus tard, sur la piste de danse, le premier a assené un coup de poing au visage du second, qui a répliqué.
Les protagonistes ont été séparés par les employés de l'établissement et refoulés. A l'extérieur, devant une assistance acquise à leur cause, A._ et C._ ont roué de coups de pied et de poing B._, pendant que D._ le maintenait. Ce dernier l'a même relevé à une reprise alors qu'il était tombé sous les premiers coups.
A.b A un moment donné, B._ a réussi à s'enfuir et à se réfugier dans un bois, poursuivi par A._ et d'autres personnes. Débusqué, il a encore pu courir et se rapprocher de la route, avant de tomber à terre suite à un croche-pied. Il a alors été frappé, sur tout le corps, par A._ et d'autres assaillants, avant d'être abandonné, sans connaissance. D._ n'a pas participé à cette traque.
B._ a souffert de nombreuses contusions, d'un traumatisme crânien cérébral et d'une entorse cervicale. Il n'a toutefois à ce jour plus de séquelles. Il a chiffré ses prétentions à 4'500 francs, correspondant à un mois et demi d'incapacité de travail. Il a retiré sa plainte, après que les agresseurs lui aient versé, le jour de l'audience, 3'100 francs qu'ils ont réussi à rassembler durant la pause de midi.
B._ a souffert de nombreuses contusions, d'un traumatisme crânien cérébral et d'une entorse cervicale. Il n'a toutefois à ce jour plus de séquelles. Il a chiffré ses prétentions à 4'500 francs, correspondant à un mois et demi d'incapacité de travail. Il a retiré sa plainte, après que les agresseurs lui aient versé, le jour de l'audience, 3'100 francs qu'ils ont réussi à rassembler durant la pause de midi.
B. Par arrêt du 12 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a condamné D._ à quatorze mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle d'un mois d'emprisonnement avec sursis infligée le 9 décembre 2005 par le Juge d'instruction de Lausanne.
B. Par arrêt du 12 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a condamné D._ à quatorze mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle d'un mois d'emprisonnement avec sursis infligée le 9 décembre 2005 par le Juge d'instruction de Lausanne.
C. D._ dépose un pourvoi pour violation des art. 63 et 41 CP. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et sollicite l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF, que doit être tranchée la présente cause.
1.2 Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est notamment pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83). Il ne peut donner lieu qu'à un contrôle de l'application du droit fédéral sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF).
1.2 Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est notamment pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83). Il ne peut donner lieu qu'à un contrôle de l'application du droit fédéral sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF).
2. Les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007. Elles ne sont toutefois pas non plus applicables, puisque le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, examine uniquement la question de savoir si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al 1 PPF), savoir celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
2. Les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007. Elles ne sont toutefois pas non plus applicables, puisque le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, examine uniquement la question de savoir si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al 1 PPF), savoir celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités).
3. Le recourant se plaint d'une fausse application de l'<ref-law>.
3.1 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités).
Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les <ref-ruling> consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et rappelés dans l'<ref-ruling> consid. 6.1, auxquels on peut donc se référer.
3.2 Le recourant se plaint d'une motivation insuffisante de la peine infligée et reproche à la Cour cantonale d'avoir admis, sans nuance ni pondération, les conclusions requises par le Ministère public.
3.2.1 En ce qui concerne plus précisément la motivation de la peine, il faut rappeler que l'autorité n'est pas obligée de prendre position sur les moindres détails qui ont été plaidés et qu'elle peut passer sous silence les faits qui, sans arbitraire, lui paraissent à l'évidence non établis ou sans pertinence. Le juge n'est pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Un pourvoi ne saurait d'ailleurs être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit. Le juge doit cependant exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, à savoir les éléments pris en compte et l'importance qui leur est accordée. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète. Cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée (<ref-ruling> consid. 3a, spéc. p. 143 et les références citées).
3.2.2 La Cour cantonale a exposé, sous le chiffre 4.2 de son arrêt, la gravité des actes commis telle que décrite par le Tribunal correctionnel, relevant en particulier l'extrême violence des coaccusés, leur cruauté, leur bêtise, leur lâcheté, leur manque de scrupules, le mépris de l'intégrité physique, voire de la vie et la futilité des motifs de l'agression. Elle a également relevé les circonstances atténuantes retenues à leur décharge, à savoir les regrets exprimés, la prise de conscience des intéressés et leur jeune âge. Elle a ensuite expliqué, sous son considérant 4.3, que le raisonnement des premiers juges était contradictoire, les peines infligées étant finalement dérisoires par rapport aux circonstances factuelles et personnelles retenues, l'autorité de première instance ayant elle-même indiqué qu'il y avait lieu de prononcer des peines significatives. Sous le chiffre 4.4, elle a finalement individualisé les peines pour chacun des coaccusés et relativisé l'importance accordée par les premiers juges à la circonstance atténuante que constituent les regrets et la prise de conscience exprimés par les coaccusés.
Cette motivation, bien qu'elle puisse paraître succinte au regard de l'augmentation significative des peines infligées, permet de discerner les motifs qui ont conduit à l'augmentation des peines prononcées en première instance ainsi que les éléments essentiels qui ont été pris en compte pour chacun des agresseurs et s'ils l'ont été dans un sens aggravant ou atténuant. Elle permet également de comprendre en quoi les conclusions prises par le Ministère public étaient justifiées. Les griefs invoqués sont dès lors infondés.
3.3 Le recourant reproche à la Cour de cassation d'avoir omis différents éléments à décharge, contrairement à l'autorité de première instance.
Il allègue tout d'abord avoir admis les faits à l'audience et ainsi largement collaboré à l'instruction. Ce faisant, il s'écarte de manière irrecevable (cf. supra consid. 1.2) des constatations cantonales. En effet, la Cour de cassation, se référant au jugement de première instance, a au contraire relevé que l'intéressé a ergoté et minimisé sa culpabilité (cf. jugement p. 14 et 17). Un tel comportement ne saurait être retenu à décharge dans le cadre de la fixation de la peine. Les critiques du recourant sont également irrecevables, dans la mesure où celui-ci, se référant au jugement de première instance, s'en prend à l'appréciation des preuves et aux constatations faites par l'autorité de recours (cf. supra consid. 1.2).
Le recourant reproche ensuite à la Cour de cassation de ne pas avoir tenu compte de la prise de conscience des coaccusés, ceux-ci ayant réparé le dommage causé et fait part de leurs regrets à la victime. La Cour cantonale n'a pas méconnu ces éléments favorables aux intéressés, mais en a relativisé la portée donnée par l'autorité de première instance, jugeant qu'il s'agissait de regrets et d'une prise de conscience de circonstance, les coaccusés n'ayant que très tardivement compris, soit à la fin de la matinée d'audience et grâce à leurs avocats, qu'il fallait faire un geste pour dédommager B._. Le grief est dès lors infondé.
Pour le reste, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant croyait que A._ avait été frappé le premier (arrêt p. 7), qu'il n'a pas pris part à la battue (arrêt p. 11 et 17), qu'il était jeune et sans emploi (arrêt p. 4), que certains des accusés sont d'un niveau d'intelligence très faible (jugement p. 17 auquel se réfère l'arrêt attaqué p. 3), que le jour de l'audience, les accusés ont versé 3'100 francs à leur victime, que celle-ci a retiré sa plainte et qu'elle n'a à ce jour plus de séquelles (arrêt p. 5 et 14). Contrairement aux affirmations du recourant, on ne saurait dès lors conclure que ces éléments ont été omis par la Cour de cassation, étant encore précisé que lorsque le juge motive la peine qu'il inflige, il n'est pas tenu de répéter les faits qu'il a déjà exposés dans le jugement. Celui-ci formant un tout, on admet effectivement qu'il en garde à l'esprit l'ensemble des éléments (B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 1995 p. 1 ss, spéc. p. 24).
3.4 Le recourant juge sa peine disproportionnée en comparaison avec celles infligées à ses coaccusés A._ et C._, condamnés à 22 mois d'emprisonnement.
Certes, le recourant, contrairement aux accusés susmentionnés, n'a pas participé à la seconde phase de l'agression (cf. supra consid. A.a et A.b). Il reste que son comportement a permis le premier lynchage, puisque c'est lui qui a immobilisé la victime et l'a même relevée alors qu'elle était à terre. Tout comme ses comparses, il a également agi avec une extrême violence, cruauté, sauvagerie, bêtise et méchanceté. Il n'a pas eu de scrupules, a méprisé l'intégrité corporelle, voire la vie d'autrui et a agi lâchement. De plus, lors de la procédure, il a ergoté et minimisé sa culpabilité. Il a des antécédents judiciaires datant de 2003, et a encore une fois été condamné le 9 décembre 2005. Dans ces circonstances, la Cour cantonale n'a commis aucune inégalité de traitement dans la fixation des peines, celle du recourant étant d'ailleurs passablement inférieure à celles des coaccusés cités.
3.5 La peine infligée au recourant a été fixée dans le cadre légal et sur la base de critères pertinents. Au vu des éléments, tant favorables que défavorables à prendre en compte dans le cas d'espèce, tels qu'ils ont été exposés sous chiffres 4.2 à 4.4 des pages 11 ss de l'arrêt attaqué, on ne saurait au reste dire que, par sa quotité, elle serait à ce point sévère que la cour cantonale doive se voir reprocher un abus de son pouvoir d'appréciation. Elle ne viole donc pas le droit fédéral.
3.5 La peine infligée au recourant a été fixée dans le cadre légal et sur la base de critères pertinents. Au vu des éléments, tant favorables que défavorables à prendre en compte dans le cas d'espèce, tels qu'ils ont été exposés sous chiffres 4.2 à 4.4 des pages 11 ss de l'arrêt attaqué, on ne saurait au reste dire que, par sa quotité, elle serait à ce point sévère que la cour cantonale doive se voir reprocher un abus de son pouvoir d'appréciation. Elle ne viole donc pas le droit fédéral.
4. Le recourant invoque une fausse application de l'<ref-law>.
4.1 Selon cette disposition, le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pas 18 mois et si les antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits.
Une peine complémentaire prononcée en application de l'<ref-law> peut être assortie du sursis si, ajoutée aux peines principales, elle ne représente pas une détention de plus de dix-huit mois (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 p. 69). En l'espèce, la peine d'ensemble étant de 15 mois (cf. supra consid. B), demeure seule litigieuse la question de la seconde condition, dite subjective. Pour déterminer si celle-ci est réalisée, il y a lieu de faire un pronostic quant au comportement futur du condamné (<ref-ruling> consid. 4a p. 111 s.). Pour effectuer ce pronostic, le juge de répression dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'annule la décision rendue, au motif que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci repose sur des considérations étrangères à la disposition applicable, si elle ne prend pas en compte les critères découlant de celle-ci ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3a p. 198).
Importent avant tout pour l'octroi du sursis les perspectives d'amendement durable du condamné, telles qu'on peut les déduire de ses antécédents et de son caractère. Pour déterminer si le sursis est de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2b p. 100 s.). Il faut tenir compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation, de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement (<ref-ruling> consid. 4a p. 11 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 100 s.). Dans l'hypothèse où un sursis précédent est révoqué, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'exécution de cette peine lorsqu'il se prononce sur l'octroi ou le refus du sursis à la nouvelle peine. Il est certes contesté que de courtes peines de détention aient un effet de réintégration sociale, mais l'exécution de telles peines, s'agissant notamment de délinquants socialement intégrés qui n'ont pas encore été incarcérés, peut avoir un effet d'avertissement et de choc (<ref-ruling>). De vagues espoirs quant à la conduite future du délinquant ne suffisent pas pour émettre un pronostic favorable (<ref-ruling> consid. 2a p. 82).
Il est contraire au droit fédéral d'accorder un poids particulier à certaines des circonstances visées par l'<ref-law> et de négliger ou d'omettre d'autres critères pertinents (<ref-ruling> consid. 3a p. 199; <ref-ruling> consid. 4a p. 11 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 100). S'agissant de la motivation, le juge doit exposer les motifs essentiels, relatifs à l'acte ou à l'auteur, qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comprendre comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (<ref-ruling> consid. 3b p. 118).
4.2 Dans la large mesure où le recourant se prévaut de l'appréciation faite par l'autorité de première instance, qui a posé avec optimisme un pronostic encore favorable, ses critiques sont irrecevables, seul l'arrêt de dernière instance cantonale pouvant faire l'objet d'un pourvoi (art. 268 ch. 1 PPF).
4.3 Le recourant reproche à la Cour de cassation de ne pas avoir analysé son caractère, ni retenu que son comportement délictueux allait en tout état de cause avoir pour effet de le soumettre à une peine privative de liberté, les sursis précédents ayant été révoqués. Il se plaint également d'une motivation insuffisante.
4.3.1 L'autorité cantonale a exclu un pronostic favorable en se fondant sur les seules condamnations du recourant. Cette motivation est évidemment trop succinte au regard de la jurisprudence précitée. De plus, il est vrai que la Cour de cassation ne s'est pas expressément prononcée sur la révocation des sursis accordés en 2003. Il reste que le pourvoi ne saurait être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision apparaît conforme au droit (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 105).
4.3.2 En l'occurrence, le recourant a déjà été condamné, en 2003, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, notamment pour vol, et à 500 francs d'amende avec délai d'épreuve d'un an, pour vol. Il a également été condamné le 9 décembre 2005, pour infraction et contravention à la LStup, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour des faits commis entre l'été 2004 et le 1er avril 2005. Cette succession de condamnations dénote une propension du recourant à la délinquance, le premier jugement n'ayant pas suffi à le détourner de la commission de nouvelles infractions. S'agissant de sa situation personnelle, l'intéressé, né en 1982, est célibataire, se trouve au chômage et a des projets d'avenir. A ce sujet, il ne ressort toutefois pas des constatations cantonales, et le recourant ne le prétend d'ailleurs pas non plus, qu'il entreprendrait activement des démarches concrètes pour se réintégrer professionnellement. En outre, il fume des produits illicites et, de son propre aveu, dépanne volontiers un ami en manque de haschich ou de marijuana. Par ailleurs, en procédure, il a ergoté et minimisé sa culpabilité. Enfin, ses regrets et sa prise de conscience ont été dictés par les circonstances.
L'ensemble de ces éléments démontre que le recourant n'a pas véritablement pris conscience de la gravité de ses actes et de la nécessité de modifier son comportement. De plus, à défaut d'intégration, en particulier sur les plans professionnel et familial, et compte tenu du fait que l'intéressé consomme des produits stupéfiants, la seule exécution de la peine de 15 jours d'emprisonnement prononcée en 2003 ne représente pas une mise en garde assez claire, de sorte qu'un pronostic favorable puisse néanmoins être posé quant à l'octroi du sursis. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur large pouvoir d'appréciation en estimant que les conditions subjectives du sursis n'étaient pas réalisées. Les arguments du recourant sont dès lors infondés.
4.4 Enfin, le recourant se trompe, lorsqu'il affirme que les principes dégagés du nouveau code pénal auraient manifestement dû guider les juges cantonaux et à seuls exclure le prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme à son encontre. En effet, s'il est vrai que le Tribunal fédéral a déjà tenu compte, de façon anticipée, d'un projet de loi pour interpréter une norme en vigueur (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; M. Schubarth, Legisvakanz und Verfassung, PJA 2005 p. 1043) et que le nouvel <ref-law> prévoit une plus large accessibilité au sursis, il reste que le législateur n'a pas opté pour l'octroi systématique du sursis, le juge restant tenu de poser un pronostic. Ainsi, celui-ci constitue, comme jusqu'ici, le critère déterminant (cf. Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, p. 69). Or, en l'occurrence, ce pronostic est défavorable (cf. supra consid. 4.3).
4.4 Enfin, le recourant se trompe, lorsqu'il affirme que les principes dégagés du nouveau code pénal auraient manifestement dû guider les juges cantonaux et à seuls exclure le prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme à son encontre. En effet, s'il est vrai que le Tribunal fédéral a déjà tenu compte, de façon anticipée, d'un projet de loi pour interpréter une norme en vigueur (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; M. Schubarth, Legisvakanz und Verfassung, PJA 2005 p. 1043) et que le nouvel <ref-law> prévoit une plus large accessibilité au sursis, il reste que le législateur n'a pas opté pour l'octroi systématique du sursis, le juge restant tenu de poser un pronostic. Ainsi, celui-ci constitue, comme jusqu'ici, le critère déterminant (cf. Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, p. 69). Or, en l'occurrence, ce pronostic est défavorable (cf. supra consid. 4.3).
5. Sur le vu de ce qui précède, le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il apparaissait d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, en supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 20 mars 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', 'a538f7d8-a06a-4ac4-8e57-cbcc7f938664', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', 'f8d62e22-c026-4412-8385-0f4ced3047a2', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', '808d4c57-f096-4408-85ed-dcf8c52eee94', 'c6aec28d-7b26-4b74-89c6-8d91d0e5fa68', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '426842e5-a72b-4139-a534-a038454f0fee', '05ca5086-81d1-49fc-8da6-130b62942e6f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0895f0d8-b8a3-403b-81d3-b88964813227 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) verurteilte X._ mit Strafverfügung vom 25. August 2003 in Bestätigung des Strafbescheids vom 21. Februar 2003 wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 55 Abs. 1 RTVG (SR 784.40) zu einer Busse von Fr. 250.--. X._ wurde vorgeworfen, er habe ein betriebsbereites Fernsehgerät sowie ein betriebsbereites Radiogerät betrieben oder zum Betrieb vorbereitet, ohne dies vorgängig der zuständigen Behörde gemeldet zu haben.
X._ verlangte die gerichtliche Beurteilung.
A.b Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach X._ am 9. Januar 2004 frei.
A.b Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach X._ am 9. Januar 2004 frei.
B. Das BAKOM führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Einzelrichterin in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-zuweisen.
B. Das BAKOM führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Einzelrichterin in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-zuweisen.
C. X._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Rechtsmittel von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1).
1.1 Die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (RTVG) ist einer Verwal-tungsbehörde des Bundes übertragen und fällt daher unter den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 73 RTVG, Art. 1 VStrR).
1.2 Gemäss Art. 83 Abs. 1 VStrR ist unter anderem gegen Urteile der kantonalen Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden können, nach den Artikeln 269 - 278bis BStP die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zulässig. In den unter den Geltungsbereich des VStrR fallenden Verfahren ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile unterer Gerichte - abweichend von der Regelung gemäss Art. 268 Ziff. 1 in fine BStP - auch zulässig, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Art. 83 Abs. 1 VStrR verweist nicht auf Art. 268 BStP und hat als lex specialis Vorrang (<ref-ruling> E. 2; nicht publizierter BGE 6P.146/2002 vom 28. August 2003, E. 2.2).
1.3 Der Entscheid der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Winterthur kann nach dem Zürcher Prozessrecht nicht mit der kantonalen Berufung angefochten werden, da er ein lediglich auf Busse lautendes Urteil wegen einer Übertretung im Verfahren gegen Erwachsene ist (siehe § 410 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, soweit gegen eine Entscheidung nicht die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts wegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben ist (§ 430b Abs. 1 StPO/ZH). Die somit insoweit subsidiäre kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts steht vorliegend nicht zur Verfügung, da gemäss Art. 83 Abs. 1 VStrR die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist.
1.4 Das BAKOM ist als beteiligte Verwaltung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (Art. 83 Abs. 1 in fine VStrR).
1.4 Das BAKOM ist als beteiligte Verwaltung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (Art. 83 Abs. 1 in fine VStrR).
2. Gemäss Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG wird mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer ein Gerät, das zum Empfang von Radio- oder Fernsehprogrammen geeignet ist, zum Betrieb vorbereitet oder betreibt, ohne dies der zuständigen Behörde gemeldet zu haben (Art. 55 Abs. 1 RTVG). Wer Radio- und Fernsehprogramme empfangen will, muss dies der zuständigen Behörde vorgängig melden. Er hat eine Empfangsgebühr zu bezahlen (Art. 55 Abs. 1 RTVG).
2. Gemäss Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG wird mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer ein Gerät, das zum Empfang von Radio- oder Fernsehprogrammen geeignet ist, zum Betrieb vorbereitet oder betreibt, ohne dies der zuständigen Behörde gemeldet zu haben (Art. 55 Abs. 1 RTVG). Wer Radio- und Fernsehprogramme empfangen will, muss dies der zuständigen Behörde vorgängig melden. Er hat eine Empfangsgebühr zu bezahlen (Art. 55 Abs. 1 RTVG).
2.1 2.1.1 Am 25. September 2002 erhielt der Beschwerdegegner in seiner Wohnung Besuch von einem Mitarbeiter der Billag AG, Schweizerische Inkassostelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren (nachfolgend Billag), der ihn aufforderte, ein Anmeldeformular betreffend Radio- und Fernsehgeräte auszufüllen und zu unterschreiben. Der Beschwerdegegner teilte sinngemäss mit, er sei dazu erst nach Klärung der Berechtigung der Billag und der datenschutzrechtlichen Aspekte bereit. Der Mitarbeiter der Billag hinterliess das Anmeldeformular und eine Broschüre.
Mit Schreiben vom 26. September 2002 an die Billag verlangte die "Familie X._" eine Kopie des Auftrags der SRG, aus der sich die Berechtigung der Billag zur Einforderung der Gebühren für Radio- und Fernsehempfang ergebe, die Angabe der vollständigen Anschrift dieses Unternehmens sowie die Zusicherung, dass hinsichtlich der Angaben im Anmeldeformular der Datenschutz gewährleistet sei. Im Schreiben vom 26. September 2002 bestätigte die "Familie X._" abschliessend, "dass wir sowohl ein Fernsehgerät wie auch einen Radio besitzen und uns in keiner Weise von den Gebühren drücken wollen" (kant. Akten act. 5/1/2).
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 an die "Familie X._" antwortete die Billag auf die aufgeworfenen Fragen unter anderem unter Beilage eines Auszugs aus den einschlägigen Erlassen. Im Brief wurde abschliessend Folgendes festgehalten (kant. Akten act. 5/1/3):
"Sie haben uns mit Schreiben vom 26. September 2002 bereits bestätigt, dass sie sowohl ein Radio- als auch ein Fernsehgerät besitzen. Wir bitten Sie, diese Anmeldung umgehend in dem Sinn zu vervollständigen, dass Sie uns die komplette Anschrift der sich meldenden Person, d.h. eines Mitglieds aus der 'Familie X._', bekannt geben. Mit dieser Anmeldung sind anschliessend sämtliche Personen, die mit Ihnen in gemeinsamer Haushaltung leben, für den Empfang von Programmen rechtsgenüglich angemeldet. Im weiteren bitten wir Sie um exakte Angaben, seit wann Sie in der Schweiz über empfangsbereite Geräte verfügen."
Mit eingeschriebenem Brief vom 14. Oktober 2002 antwortete die "Familie X._" sinngemäss, dass der datenschutzrechtliche Aspekt nach wie vor nicht hinreichend geklärt sei.
Die Billag verwies mit Schreiben vom 6. November 2002 auf ihren Brief vom 7. Oktober 2002 und forderte den Adressaten unter Androhung einer Strafanzeige zur umgehenden Anmeldung auf (kant. Akten act. 5/1/4).
Die "Familie X._" antwortete am 11. November 2002, dass die Bedingungen, unter welchen sie zur Anmeldung bereit sei, nach wie vor nicht erfüllt seien, und dass sie sich nicht einschüchtern lasse. Zudem behielt sie sich eine Strafanzeige gegen die Billag wegen Betrugsversuchs vor (kant. Akten act. 5/1/5).
2.1.2 Am 13. Dezember 2002 eröffnete das BAKOM gestützt auf die Strafanzeige der Billag vom 21. November 2002 gegen den Beschwerdegegner ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG. Am 8. Januar 2003 wurde in der Wohnung des Beschwer-degegners in dessen Anwesenheit eine Durchsuchung vorgenommen. Dabei wurden ein in Betrieb stehendes Fernsehgerät und ein betriebsbereites Radiogerät vorgefunden. Die Apparate wurden an Ort und Stelle belassen. Es wurde unter anderem festgehalten, dass der Beschwerdegegner die Anmeldung von Radio und Fernsehen ver-weigert, bis er die erforderliche Bestätigung betreffend Datenschutz hat (kant. Akten act. 5/8).
2.1.3 Am 16. Januar 2003 wies die Anklagekammer des Bundes-gerichts die vom Beschwerdegegner unter anderem gegen die Durchsuchung erhobene Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat (Akten act. 5/11). Ein vom Beschwerdegegner gegen diesen Entscheid eingereichtes Revisionsgesuch wies die Anklagekammer des Bundes-gerichts am 27. Februar 2003 ab, soweit sie darauf eintrat (Akten act. 5/15).
2.2 Das BAKOM warf dem Beschwerdegegner im Schlussprotokoll vom 27. Januar 2003 vor, er habe "von September 2002 bis zum 8. Januar 2003" einen CD-Kassettenrecorder mit eingebautem Radioteil und ein Fernsehempfangsgerät zum Betrieb vorbereitet und betrieben, ohne dies vorgängig der Billag "formell richtig gemeldet zu haben" (Akten act. 5/12). Deshalb wurde er vom BAKOM durch Strafbescheid vom 21. Februar 2003 (act. 5/14) bzw. durch Straf-verfügung vom 25. August 2003 (act. 5/19) gebüsst.
2.3 Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Winterthur hat den Beschwerdegegner am 9. Januar 2004 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG freigesprochen. Sie erachtet das Schreiben des Beschwerdegegners vom 26. September 2002 an die Billag bei der nach dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) gebotenen Auslegung von Art. 70 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 55 Abs. 1 RTVG eng nach dem Wortlaut als ausreichende Anmeldung im Sinne dieser Bestimmungen. Das RTVG und die Radio- und Fernsehverordnung (RTVV; SR 784.401) enthielten keine Vorschriften darüber, in welcher Form die Anmeldung zu erfolgen habe und welche Angaben der zuständigen Behörde im Einzelnen mitzuteilen seien. Der Beschwerdegegner habe im Schreiben vom 26. September 2002 seinen Nachnamen und seine Wohnadresse angegeben. Die Billag habe durch eine telefonische Anfrage bei der Einwohnerkontrolle Winterthur, zu der sie gemäss Art. 49 Abs. 2 RTVV befugt sei, ohne weiteres den Vornamen und das Geburtsdatum des Beschwerdegegners in Erfahrung gebracht. Zudem habe der Mit-arbeiter der Billag, welcher den Beschwerdegegner am 25. September 2002 aufgesucht habe, dessen Vornamen am Briefkasten- und Türschild lesen können. Im Übrigen habe die Billag in ihrem Schreiben vom 7. Oktober 2002 (kant. Akten act. 5/1/3) zum Ausdruck gebracht, dass zwar die Angabe "Familie X._" nicht möglich sei, da die Anmeldung gemäss Art. 42 RTVV personenbezogen sei, dass aber insoweit die Angaben betreffend Name, Vorname und Adresse aus-reichen. Der Beschwerdegegner habe demnach die nötigen Angaben zu seiner Person so weit gemacht, dass sie zusammen mit einer ohne weiteres einholbaren und dann bei der Einwohnerkontrolle Winterthur auch eingeholten Auskunft auch nach Darlegung der Billag für eine Anmeldung genügten. Somit habe der Beschwerdegegner mit seinem Schreiben vom 26. September 2002 der Billag genügende Angaben geliefert, um seiner Meldepflicht nach Art. 55 Abs. 1 RTVG - bei der gebotenen restriktiven Auslegung dieser Bestimmung in einem Strafverfahren - nachzukommen (angefochtenes Urteil S. 5 ff.).
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Aussage des Beschwerdegegners an der Haupt-verhandlung abgestellt, wonach dieser davon ausgegangen sei, er habe sein Schreiben vom 26. September 2002 an die Billag als Anmeldung betrachtet. Diese Aussage stehe im Widerspruch zu den mehreren Schreiben des Beschwerdegegners, mit welchen dieser eine Anmeldung unter anderem unter Hinweis auf die seines Erachtens ungeklärte Frage des Datenschutzes gerade verweigert habe. Die Vorinstanz habe damit den Grundsatz "in dubio pro reo" rechtswidrig angewandt. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Schreiben vom 26. September 2002 - zumindest unter strafrechtlichen Gesichtspunkten - als rechtsgenügliche Anmeldung zu betrachten sei, stehe zudem im Widerspruch zu den Erwägungen im Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 16. Januar 2003 in Sachen des Beschwerdegegners. Selbst wenn man aber das Schreiben vom 26. September 2002 als rechtsgenügliche Anmeldung qualifizieren wollte, habe sich der Beschwerdegegner strafbar gemacht. Denn er habe unstreitig bereits am 25. September 2002 anlässlich des Besuchs eines Mitarbeiters der Billag und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch schon vor diesem Zeitpunkt ein betriebsbereites Radio- bzw. Fernsehempfangsgerät besessen, dieses somit entgegen Art. 55 Abs. 1 RTVG nicht vorgängig angemeldet und dadurch den objektiven Tatbestand von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG erfüllt.
2.5 Der Beschwerdegegner weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass sich auf der Homepage der Billag ein Formular befindet, mit welchem man sich ohne Unterschrift bei der Billag anmelden kann. Diese Anmeldung müsse entgegen der wirklichkeitsfremden Meinung der Billag nicht vorgängig erfolgen, das heisst bevor man überhaupt ein Radio- oder Fernsehgerät besitze respektive in Betrieb nehme. Er habe der Billag schriftlich mitgeteilt, dass er im Besitz eines Radiogeräts und eines Fernsehapparats sei, und damit die Anmeldung vorgenommen. Er habe mit keinem Wort zum Ausdruck gebracht, dass er eine Rechnung der Billag betreffend monatliche Gebühren nicht bezahlen würde. Er habe in diesem Zusammenhang lediglich mitgeteilt, dass er keine nachträglich zu verrechnenden Gebühren bezahlen werde. Dies sei nichts anderes als eine Aufforderung gewesen, ihm endlich einmal Rechnungen zuzustellen, damit er in der Lage sei, diese zu begleichen. Jedoch sei bis heute nichts dergleichen geschehen. Die Annahme des BAKOM, dass er bereits vor dem besagten Zeitpunkt ein Radio- und ein Fernsehgerät betrieben habe, entbehre jeglicher Grundlage.
2.5 Der Beschwerdegegner weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass sich auf der Homepage der Billag ein Formular befindet, mit welchem man sich ohne Unterschrift bei der Billag anmelden kann. Diese Anmeldung müsse entgegen der wirklichkeitsfremden Meinung der Billag nicht vorgängig erfolgen, das heisst bevor man überhaupt ein Radio- oder Fernsehgerät besitze respektive in Betrieb nehme. Er habe der Billag schriftlich mitgeteilt, dass er im Besitz eines Radiogeräts und eines Fernsehapparats sei, und damit die Anmeldung vorgenommen. Er habe mit keinem Wort zum Ausdruck gebracht, dass er eine Rechnung der Billag betreffend monatliche Gebühren nicht bezahlen würde. Er habe in diesem Zusammenhang lediglich mitgeteilt, dass er keine nachträglich zu verrechnenden Gebühren bezahlen werde. Dies sei nichts anderes als eine Aufforderung gewesen, ihm endlich einmal Rechnungen zuzustellen, damit er in der Lage sei, diese zu begleichen. Jedoch sei bis heute nichts dergleichen geschehen. Die Annahme des BAKOM, dass er bereits vor dem besagten Zeitpunkt ein Radio- und ein Fernsehgerät betrieben habe, entbehre jeglicher Grundlage.
3. Wer Radio- und Fernsehprogramme empfangen will, muss dies der zuständigen Behörde vorgängig melden. Er hat eine Empfangsgebühr zu bezahlen (Art. 55 Abs. 1 RTVG). Wer Radio- und Fernsehempfangsgeräte zum Betrieb vorbereitet oder betreibt, muss dies der Inkassostelle melden (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 RTVV). Als Empfangsgeräte gelten alle Geräte, die zum privaten oder gewerblichen Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen oder in vergleichbarer Weise aufbereiteten Darbietungen und Informationen geeignet sind (Art. 41 Abs. 1 Satz 2 RTVV). Änderungen der meldepflichtigen Sachverhalte sind schriftlich zu melden (Art. 41 Abs. 2 RTVV). Als privat gilt der Empfang der entsprechenden Programme durch die meldende Person und solche, die im gleichen Haushalt leben, sowie deren Gäste (Art. 42 Abs. 1 RTVV). Gemäss Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG wird bestraft, wer ein zum Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen geeignetes Gerät zum Betrieb vorbereitet oder betreibt, ohne dies der zuständigen Behörde gemeldet zu haben.
3.1 Die Meldepflicht, die an die Stelle der früheren Bewilligungspflicht getreten ist, hat den Zweck, die Erhebung der Empfangsgebühr zu ermöglichen und die Gebührenzahlung durchzusetzen (siehe Botschaft des Bundesrates zum RTVG, BBl 1987 III 689 ff. 748, 751; Botschaft des Bundesrates zum Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405 ff., 1421, 1462 ff.). In der Absicht, die Bedeutung der Empfangsfreiheit zu unterstreichen, ohne jedoch die Praktikabilität des Gebühreninkassos zu schmälern, wurde gemäss den Ausführungen in der letztgenannten Botschaft das bis dahin bestehende Bewilligungserfordernis durch eine Meldepflicht ersetzt (a.a.O., S. 1463). Strafbar ist allein die Verletzung der Meldepflicht, nicht auch die Nichtbezahlung der Empfangsgebühr.
3.1 Die Meldepflicht, die an die Stelle der früheren Bewilligungspflicht getreten ist, hat den Zweck, die Erhebung der Empfangsgebühr zu ermöglichen und die Gebührenzahlung durchzusetzen (siehe Botschaft des Bundesrates zum RTVG, BBl 1987 III 689 ff. 748, 751; Botschaft des Bundesrates zum Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405 ff., 1421, 1462 ff.). In der Absicht, die Bedeutung der Empfangsfreiheit zu unterstreichen, ohne jedoch die Praktikabilität des Gebühreninkassos zu schmälern, wurde gemäss den Ausführungen in der letztgenannten Botschaft das bis dahin bestehende Bewilligungserfordernis durch eine Meldepflicht ersetzt (a.a.O., S. 1463). Strafbar ist allein die Verletzung der Meldepflicht, nicht auch die Nichtbezahlung der Empfangsgebühr.
3.2 3.2.1 Art. 55 Abs. 1 und Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG schreiben nicht vor, dass die Meldung in einer bestimmten Form beziehungsweise gar durch Verwendung und vollständiges Ausfüllen eines diesbezüglichen Anmeldeformulars des BAKOM respektive der Billag zu erfolgen habe. Den objektiven Tatbestand von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG erfüllt mithin nicht schon, wer es unterlässt, ein allenfalls vorhandenes "offizielles" Anmeldeformular zu verwenden und vollständig auszufüllen.
3.2.2 Die Meldung hat mit Rücksicht auf ihren Zweck, der sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt, grundsätzlich dergestalt zu erfolgen, dass erkennbar ist, an welche Person die Gebührenrechnung zu richten ist und gegen welche Person bei Säumnis hinsichtlich der Zahlung der Rechtsweg beschritten werden kann. Das bedeutet für natürliche Personen, dass grundsätzlich der Vorname, der Nachname und die vollständige Adresse anzugeben sind.
3.3 Im Schreiben vom 26. September 2002 an die Billag, das im Briefkopf die Angabe "Familie X._" enthält, wies der Verfasser einleitend darauf hin, dass er seit kurzem mit seiner Familie von Brasilien kommend in die Wohnung an der unten stehend genannten Anschrift eingezogen sei. Der Verfasser nahm im Schreiben sodann Bezug auf die aus seiner Sicht unliebsame Auseinandersetzung, die er tags zuvor an seiner Wohnungstür mit einem Mitarbeiter der Billag betreffend die Unterzeichnung eines Anmeldeformulars für Radio und Fernsehen geführt habe. Der Verfasser des Schreibens ersuchte des Weiteren um einige Angaben über die Billag sowie um eine gehörige Zusicherung, dass seine Angaben vertraulich behandelt, nicht verkauft und nicht andern zugänglich gemacht werden. Abschliessend bestätigte er im Namen der "Familie X._", "dass wir sowohl ein Fernsehgerät wie auch einen Radio besitzen und uns in keiner Weise von den Gebühren drücken wollen". Das Schreiben trug eine unleserliche Unterschrift.
3.3.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, der Beschuldigte habe sich während der Untersuchung und anlässlich der Hauptverhandlung auf den Standpunkt gestellt, dass er mit dem Schreiben vom 26. September 2002 sein Radio- und sein Fernsehgerät bei der Billag angemeldet habe (angefochtenes Urteil S. 4). Sie hält fest, dass der Beschuldigte mit Schreiben vom 26. September 2002 der Billag mitgeteilt habe, im Besitz eines Radio- und eines Fernsehgeräts zu sein. Im Weiteren habe der Beschuldigte im Schreiben vom 26. September 2002 seinen Nachnamen und seine Adresse angegeben. Der Nachname sei in der Kopfzeile sowie unter der Unterschrift und die Adresse in der Fusszeile angeführt (angefochtenes Urteil S. 5).
Damit hält die Vorinstanz fest, dass das Schreiben vom 26. September 2002 an die Billag vom Beschuldigten - das heisst vom Beschwerdegegner im vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren - verfasst worden ist.
Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeits-beschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP).
Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 26. September 2002 unter Angabe seines Nachnamens und seiner vollständigen Wohnadresse der Billag mitteilte, dass sich im Haushalt seiner Familie ein Radio- und ein Fernsehgerät befinden.
Damit hat der Beschwerdegegner die Geräte im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG der zuständigen Behörde gemeldet.
3.3.2 Der Beschwerdegegner hat allerdings im Schreiben vom 26. September 2002 seinen Vornamen nicht angegeben. Dieser Mangel ist indessen im konkreten Zusammenhang geringfügig und vermag daher eine Verurteilung in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG nicht zu begründen.
Die hier massgebenden Bestimmungen - Art. 55 Abs. 1 und Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG sowie auch Art. 41 Abs. 1 Satz 1 RTVV - schreiben nicht vor, welche Angaben die Meldung enthalten muss. Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG im Besonderen sieht nicht vor, dass bestraft wird, wer in der Meldung seinen Vornamen nicht angibt.
Die hier massgebenden Bestimmungen - Art. 55 Abs. 1 und Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG sowie auch Art. 41 Abs. 1 Satz 1 RTVV - schreiben nicht vor, welche Angaben die Meldung enthalten muss. Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG im Besonderen sieht nicht vor, dass bestraft wird, wer in der Meldung seinen Vornamen nicht angibt.
3.4 3.4.1 Weil im Schreiben vom 26. September 2002 die Angabe eines Vornamens fehlte, war für die Adressatin allerdings nicht erkennbar, wer es verfasst und damit Meldung erstattet hatte. Insoweit konnte der Zweck der Meldepflicht, die Gebührenzahlung - notfalls auf dem Rechtsweg - durchzusetzen, durch das Schreiben vom 26. September 2002 nicht erreicht werden.
Daraus folgt indessen nicht, dass die Unterlassung, den Vornamen anzugeben, im vorliegenden Fall eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG sei.
3.4.2 Nichts deutet nämlich darauf hin, dass der Beschwerdegegner im Schreiben vom 26. September 2002 seinen Vornamen deshalb nicht angab, weil er die Individualisierung des Verfassers und damit der meldenden Person verunmöglichen und auf diese Weise die Zustellung der Gebührenrechnung an ein bestimmtes Mitglied der Familie X._ verhindern wollte, um die Gebühren nicht zahlen zu müssen. Dagegen spricht beispielsweise auch, dass der Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 26. September 2002 einleitend auf die Diskussion mit einem Mitarbeiter der Billag vom Vortag an seiner Haustür hinwies. Damit nahm der Beschwerdegegner in Kauf, dass die Mitarbeiter der Zentrale in Freiburg, an welche sein Schreiben gerichtet war, durch eine allfällige Rücksprache mit dem Mitarbeiter, welcher ihn aufgesucht hatte, Einzelheiten über das Gespräch und allenfalls auch in Erfahrung bringen konnten, dass der Vorname Y._ auf dem Türschild stand (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 7). Das Fehlen einer Angabe betreffend den Vornamen erscheint daher trotz der daraus resultierenden Konsequenz als ein geringfügiger Mangel.
3.5 Der Beschwerdegegner hat somit durch das von ihm verfasste Schreiben vom 26. September 2002 im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG gemeldet, dass sich im Haushalt seiner Familie ein Radio- und ein Fernsehgerät befinden. Zwar war infolge Fehlens einer Angabe betreffend den Vornamen für die Adressatin nicht erkennbar, dass der Beschwerdegegner der Verfasser des Schreibens und damit die meldende Person war. Da indessen nichts darauf hindeutet, dass der Beschwerdegegner die Identität des Verfassers des Schreibens und damit der meldenden Person verschleiern wollte, um eine Rechnungsstellung zu verhindern, erscheint das Fehlen der Angabe des Vornamens als ein geringfügiger Mangel, der eine Verurteilung in Anwendung von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG nicht zu begründen vermag, zumal sich aus dieser Strafbestimmung nicht ergibt, welche Angaben eine Meldung enthalten muss.
3.6 Allerdings ist im Übrigen klarzustellen, dass der Beschwerde-gegner entgegen einer Bemerkung in seiner Vernehmlassung Ge-bühren nicht nur für den Radio- und Fernsehempfang ab dem Zeitpunkt wird zahlen müssen, in dem ihm erstmals eine Gebüh-renrechnung zugestellt wird.
3.6 Allerdings ist im Übrigen klarzustellen, dass der Beschwerde-gegner entgegen einer Bemerkung in seiner Vernehmlassung Ge-bühren nicht nur für den Radio- und Fernsehempfang ab dem Zeitpunkt wird zahlen müssen, in dem ihm erstmals eine Gebüh-renrechnung zugestellt wird.
4. Was der Beschwerdeführer gegen den Freispruch des Beschwer-degegners vorbringt, ist zum einen unzulässig und zum andern unbegründet.
4.1 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte bleibt vorbehalten (Art. 269 Abs. 2 BStP). In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sind Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids richten, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Diese Grundsätze gelten auch für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, die unter den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungs-strafrecht fallen, da Art. 83 Abs. 1 VStrR auf Art. 269 bis 278bis BStP verweist.
Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist somit nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer darin die Beweiswürdigung und die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kritisiert und eine Ver-letzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend macht, der - sowohl als Beweislastregel wie auch als Beweiswürdigungsregel - ein Grundsatz des Verfassungsrechts ist.
4.2 Unter welchen Voraussetzungen eine Mitteilung als rechts-genügliche Meldung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG zu qualifizieren ist, ist eine Rechtsfrage. Deren Beantwortung hängt nicht davon ab, ob der Beschuldigte selbst eine bestimmte Mitteilung als Meldung betrachtet hat. Daher ist es insoweit unerheblich, dass der Beschwerdegegner nach seinem Schreiben vom 26. September 2002 die von der Billag verlangte vollständige Anmeldung weiterhin verweigerte, woraus der Beschwerdeführer den Schluss zieht, dass der Beschwerdegegner entgegen seiner Behauptung im gerichtlichen Verfahren, auf welche im angefochtenen Urteil hingewiesen wird, sein Schreiben vom 26. September 2002 selber nicht als eine Meldung verstanden hat. Der Beschwerdegegner hat zwar nach wie vor eine Meldung des Inhalts, wie sie von der Billag gefordert wurde, verwei-gert, namentlich weil seines Erachtens die von ihm aufgeworfene datenschutzrechtliche Frage nicht hinreichend geklärt war. Er hat aber im Schreiben vom 26. September 2002 an die Billag namens der "Familie X._" ausdrücklich bestätigt, dass diese sowohl ein Radio- als auch ein Fernsehgerät besitzt, und überdies betont, dass sie sich keineswegs vor der Bezahlung der Empfangsgebühren drücken wolle. Im Übrigen hat die Billag den Brief vom 26. September 2002 in ihrem Antwortschreiben vom 7. Oktober 2002 selber als eine - ihres Erachtens allerdings unvollständige - Meldung verstanden und die "Familie X._" darum ersucht, "diese Anmeldung umgehend in dem Sinne zu vervollständigen, dass Sie uns die komplette Anschrift der sich meldenden Person, d.h. eines Mitgliedes aus der 'Familie X._', bekannt geben". Da der Name und die Adresse im Schreiben vom 26. September 2002 genannt wurden, fehlte zur Individualisierung der meldenden Person einzig die Angabe des Vornamens, was aus den vorstehend genannten Gründen ein geringfügiger Mangel war, der eine Bestrafung nicht zu rechtfertigen vermag.
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn man das Schreiben vom 26. September 2002 als Meldung qualifizieren wollte, hätte der Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG erfüllt. Die Familie X._ habe unstreitig bereits am 25. September 2002 und höchstwahrscheinlich auch schon vor diesem Zeitpunkt ein betriebsbereites Radiogerät und ein betriebsbereites Fernsehgerät besessen und somit die Meldung nicht im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 55 Abs. 1 RTVG vorgängig erstattet.
Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Das Verhalten des Beschwerdegegners vor dem 26. September 2002 bildet nicht Gegenstand des Verfahrens. Dem Beschwerdegegner wird im Schlussprotokoll des Beschwerdeführers vom 27. Januar 2003 vorge-worfen, er habe "von September 2002 bis zum 8. Januar 2003" ein Radio- und ein Fernsehgerät betrieben, ohne dies der Billag "formell richtig gemeldet zu haben" (Akten act. 5/12). Der Beschwerdeführer hat sowohl im Strafbescheid wie auch in der Strafverfügung den zur Erfüllung des Tatbestands erforderlichen (Eventual-)Vorsatz im Wesentlichen damit begründet, dass dem Beschwerdegegner mehrfach erklärt worden sei, er müsse den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen melden und Gebühren bezahlen (siehe kant. Akten act. 5/14 S. 2), bzw. dass dem Beschwerdegegner seit dem Besuch durch einen Aussendienstmitarbeiter der Billag am 25. September 2002 abermals erklärt worden sei, er müsse den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen formell rechtsgenüglich anmelden und diesbezüglich Gebühren bezahlen (kant. Akten act. 5/19 S. 4). Demnach ist der Beschwerdeführer selbst davon ausgegangen, dass dem Beschwerdegegner für die Zeit vor dem 25. September 2002 nicht (Eventual-)Vorsatz vorgeworfen werden kann. Er hat damit offenbar dem Umstand Rechnung getragen, dass der Beschwerde-gegner kurze Zeit zuvor nach langjährigem Auslandaufenthalt in Brasilien mit seiner Familie in die Schweiz zurückgekehrt war (siehe kant. Akten act. 5/1/2, act. 5/13 S. 2) und daher nicht schon etwa auf Grund von Aufklärungskampagnen in den Medien um die Meldepflicht wissen musste. Im Schreiben vom 7. Oktober 2002 hielt auch die Billag selbst fest, dass die Pflicht zur vorgängigen Meldung aus eigener Initiative vielen Konsumenten nicht bewusst sei, weshalb ihre Mitarbeiter ihnen unbekannte Personen zwecks Aufklärung vor Ort aufsuchten (kant. Akten act. 5/1/3). Dass der Beschwerdegegner die Darlegungen des Mitarbeiters der Billag anlässlich des Hausbesuchs vom 25. September 2002 vorerst überprüfen wollte, ist nachvoll-ziehbar, zumal es gerade für einen nach langjährigem Aufenthalt im fernen Ausland in die Schweiz zurückgekehrten Schweizer Bürger durchaus ungewöhnlich erscheinen mag, dass eine privatrechtliche Aktiengesellschaft mit einer Postfachadresse die Gebühren für Radio- und Fernsehempfang erheben und diesbezüglich sachdienliche Aus-künfte verlangen kann.
4.4 Der Beschwerdeführer macht am Rande geltend, die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Schreiben des Beschwerdegegners vom 26. September 2002 als Meldung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 55 Abs. 1 RTVG zu qualifizieren ist, stehe im Widerspruch zum Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 16. Januar 2003 (kant. Akten act. 5/11), worin die Beschwerde gegen die Hausdurchsuchung unter anderem in der Erwägung abgewiesen wurde, dass der Beschwerdegegner sich "selbst nach einer entsprechenden Belehrung beharrlich geweigert (hat), seine Geräte korrekt anzumelden". Die Anklagekammer des Bundesgerichts hatte im zitierten Entscheid (8G.3/2003) indessen nicht abschliessend zu prüfen, ob das Schreiben des Beschwerdegegners vom 26. September 2002 als Meldung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG zu qualifizieren sei, und sie hat nicht erkannt, dass nur eine korrekte Anmeldung im Sinne der dem Beschwerdegegner erteilten Belehrung - welche der Beschwerdegegner offensichtlich beharrlich verweigert hat - als Meldung im Sinne der massgebenden Strafbestimmung betrachtet werden kann.
4.4 Der Beschwerdeführer macht am Rande geltend, die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Schreiben des Beschwerdegegners vom 26. September 2002 als Meldung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 55 Abs. 1 RTVG zu qualifizieren ist, stehe im Widerspruch zum Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 16. Januar 2003 (kant. Akten act. 5/11), worin die Beschwerde gegen die Hausdurchsuchung unter anderem in der Erwägung abgewiesen wurde, dass der Beschwerdegegner sich "selbst nach einer entsprechenden Belehrung beharrlich geweigert (hat), seine Geräte korrekt anzumelden". Die Anklagekammer des Bundesgerichts hatte im zitierten Entscheid (8G.3/2003) indessen nicht abschliessend zu prüfen, ob das Schreiben des Beschwerdegegners vom 26. September 2002 als Meldung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 lit. a RTVG zu qualifizieren sei, und sie hat nicht erkannt, dass nur eine korrekte Anmeldung im Sinne der dem Beschwerdegegner erteilten Belehrung - welche der Beschwerdegegner offensichtlich beharrlich verweigert hat - als Meldung im Sinne der massgebenden Strafbestimmung betrachtet werden kann.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 83 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 278 Abs. 2 BStP per analogiam; siehe nicht publizierte E. 3 von <ref-ruling>). Dem Beschwerdegegner, der eine kurze Vernehmlassung eingereicht hat, ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er nicht durch einen Anwalt vertreten war. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Entschädigung ausgerichtet.
3. Es wird keine Entschädigung ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner, der Bundesanwaltschaft, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Winterthur schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Oktober 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['43321831-1f14-4686-b0f8-b6556255384a', '504458f1-7c76-4e7e-b352-a9ca06d1f349', 'aa301b1a-f5d7-428e-9659-56a79ca7f601'] | [] |
08961942-b02b-4d9b-8341-4ad7d4f3d418 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Sinne eines Begehrens um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des von Y._ (Ehemann) mit Klage vom 15. August 2003 eingeleiteten Ehescheidungsprozesses verlangte X._ (Ehefrau) mit Eingabe vom 2. Oktober 2003 beim Gerichtspräsidium von A._, die Arbeitgeberin von Y._ sei anzuweisen, die ihr mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 rechtskräftig zugesprochenen Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'000.-- im Monat samt Kinderzulagen vom Lohn abzuziehen und den betreffenden Betrag direkt ihr auszuzahlen.
Y._ schloss auf Abweisung dieses Begehrens.
Der Gerichtspräsident 2 von A._ hiess das Begehren mit Urteil vom 24. November 2003 gut. Gleichzeitig entschied er, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Der Gerichtspräsident 2 von A._ hiess das Begehren mit Urteil vom 24. November 2003 gut. Gleichzeitig entschied er, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
B. Gegen dieses Urteil führten beide Parteien Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Y._ verlangte, das Begehren auf Anweisung an seine Arbeitgeberin abzuweisen, und X._ beantragte, es seien sämtliche Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens Y._ aufzuerlegen und ihr für beide Instanzen eine Prozessentschädigung zu dessen Lasten zuzusprechen; ferner sei ihr für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
In seinem Urteil vom 28. Juni 2004 (SU.2004.00063) beschloss das Obergericht (5. Zivilkammer), das Armenrechtsgesuch abzuweisen. Alsdann erkannte es in teilweiser Gutheissung beider Beschwerden, die Arbeitgeberin von Y._ werde angewiesen, von dessen jeweiligen Saläranspruch bis Oktober 2004 monatlich Fr. 4'603.65 zuzüglich zweier Kinderzulagen und ab November 2004 den gleichen Betrag mit nur einer Kinderzulage direkt X._ zu überweisen (Dispositiv-Ziffer 1.1), die Gerichtskosten der ersten Instanz würden zu 2/5 X._ und zu 3/5 Y._ auferlegt (Dispositiv-Ziffer 1.2), dieser werde verpflichtet, X._ 1/5 der richterlich festgesetzten Anwaltskosten zu zahlen (Dispositiv-Ziffer 1.3) und die Beschwerden würden im Übrigen abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 2). Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wurden den Parteien ebenfalls im Verhältnis von 2/5 zu 3/5 auferlegt (Dispositiv-Ziffer 3), und Y._ wurde auch für dieses Verfahren verpflichtet, X._ 1/5 ihrer Anwaltskosten zu zahlen (Dispositiv-Ziffer 4).
Am 23. August 2004 zog das Obergericht die Abweisung des Armenrechtsgesuchs in Wiedererwägung und beschloss, X._ für das hier in Frage stehende Beschwerdeverfahren (SU.2004.00063) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihren Anwalt zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen.
Am 23. August 2004 zog das Obergericht die Abweisung des Armenrechtsgesuchs in Wiedererwägung und beschloss, X._ für das hier in Frage stehende Beschwerdeverfahren (SU.2004.00063) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihren Anwalt zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen.
C. X._ führt mit Eingabe vom 30. August 2004 unter anderem auch gegen das obergerichtliche Urteil vom 28. Juni 2004 im Verfahren SU.2004.00063 staatsrechtliche Beschwerde und verlangt, dessen Dispositiv-Ziffern 1.2, 2, 3 und 4 aufzuheben. Ferner ersucht sie darum, ihr auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, gegen das Willkürverbot verstossen und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet zu haben.
1.1 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung als die beanstandete ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur dann auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (dazu <ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Wegen willkürlicher Feststellung von Tatsachen greift das Bundesgericht ein, wenn jene offensichtlich unhaltbar ist, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lässt (<ref-ruling> E. 2 S. 86; <ref-ruling> E. 4b S. 40 mit Hinweisen). Die Aufhebung eines kantonalen Entscheids rechtfertigt sich in jedem Fall nur dort, wo nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4 S. 58; <ref-ruling> E. 2 S. 86 mit Hinweis).
1.2 Das Bundesgericht prüft nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG verlangt die Darlegung, inwiefern verfassungsmässige Rechte und Rechtssätze verletzt worden seien, was appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, ausschliesst (<ref-ruling> E. 7a S. 312; <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Wird Willkür gerügt, ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid qualifiziert unrichtig sein soll (<ref-ruling> E. 1c S. 73 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.6 S. 189 mit weiteren Hinweisen).
1.2 Das Bundesgericht prüft nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG verlangt die Darlegung, inwiefern verfassungsmässige Rechte und Rechtssätze verletzt worden seien, was appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, ausschliesst (<ref-ruling> E. 7a S. 312; <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Wird Willkür gerügt, ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid qualifiziert unrichtig sein soll (<ref-ruling> E. 1c S. 73 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.6 S. 189 mit weiteren Hinweisen).
2. 2.1 Das Obergericht hat festgehalten, dass im Verfahren betreffend Anweisung an den Arbeitgeber bei der Festsetzung der Höhe des Anweisungsbetrags grundsätzlich das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Unterhaltsschuldners zu wahren sei. Da die Anweisung sich für die Zukunft auswirke, sei auf die Zahlen im Zeitpunkt des Entscheids abzustellen. Auf Grund einer Gegenüberstellung des gegenwärtigen Notbedarfs des Beschwerdegegners von Fr. 3'495.-- und des Nettosalärs von nunmehr (nur noch) Fr. 8'098.65 gelangte die kantonale Instanz zum Schluss, die Anweisung an die Arbeitgeberin sei auf Fr. 4'603.65 zu beschränken.
2.2 Mit diesen Darlegungen des Obergerichts setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie weist darauf hin, dass der Beschwerdegegner einen Entscheid des Gerichtspräsidenten 2 von A._ vom 4. Mai 2004 erwirkt habe, worin die im obergerichtlichen Urteil vom 30. Juni 2003 festgesetzten Unterhaltsbeiträge auf Fr. 4'300.-- reduziert worden seien; hiergegen habe sie jedoch Beschwerde erhoben und sowohl in der betreffenden Eingabe als auch in der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Beschwerdeschrift ausgeführt, die Einkommenseinbusse sei vom Beschwerdegegner selbst verschuldet worden. Die geltend gemachte Reduktion des Einkommens hält die Beschwerdeführerin für "abenteuerlich und nicht plausibel"; entweder trenne man sich von seinem stellvertretenden Direktor oder man behalte ihn, so wie er angestellt worden sei; es sei zu vermuten, dass zwar die Lohnbetreffnisse reduziert worden seien, der Beschwerdegegner aber auf andere Weise schadlos gehalten werde, was sie im Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht in etwa geltend gemacht habe.
Diese appellatorischen, auf blossen Vermutungen beruhenden und in keiner Hinsicht belegten Ausführungen vermögen den an die Begründung einer Willkürbeschwerde gestellten gesetzlichen Anforderungen nicht zu genügen. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt daher nicht einzutreten.
Diese appellatorischen, auf blossen Vermutungen beruhenden und in keiner Hinsicht belegten Ausführungen vermögen den an die Begründung einer Willkürbeschwerde gestellten gesetzlichen Anforderungen nicht zu genügen. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt daher nicht einzutreten.
3. 3.1 Zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen erklärt das Obergericht, die Praxis, wonach bei einem erstinstanzlichen Eheschutz-, Präliminar- oder Scheidungsverfahren die Gerichtskosten grundsätzlich halbiert und die Parteikosten wettgeschlagen würden, komme hier nicht zum Tragen, da im Falle eines Vollstreckungs- und damit auch eines Anweisungsverfahrens den Parteien ein Urteil zu den materiellen Streitfragen bereits vorliege. Die prozessualen Nebenfolgen bestimmten sich daher nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Begehren im Anweisungsverfahren zu rund 60 % durchdringe, seien ihr in teilweiser Gutheissung ihrer Beschwerde die erst- wie auch die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten zu 2/5 aufzuerlegen und sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr 1/5 der Anwaltskosten für beide Verfahren zu zahlen.
3.2 Die Beschwerdeführerin setzt sich ebenfalls mit diesen Erwägungen des Obergerichts mit keinem Wort auseinander. In Verkennung des - den erstinstanzlichen Entscheid abändernden - Urteils beanstandet sie statt dessen, dass ihr die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei. Dass und weshalb (auch) die vom Obergericht - sowohl für das bezirksgerichtliche Verfahren wie auch für das kantonale Beschwerdeverfahren - festgelegte Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verfassungswidrig sei, legt die Beschwerdeführerin in keiner Weise dar. Auf die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
3.2 Die Beschwerdeführerin setzt sich ebenfalls mit diesen Erwägungen des Obergerichts mit keinem Wort auseinander. In Verkennung des - den erstinstanzlichen Entscheid abändernden - Urteils beanstandet sie statt dessen, dass ihr die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei. Dass und weshalb (auch) die vom Obergericht - sowohl für das bezirksgerichtliche Verfahren wie auch für das kantonale Beschwerdeverfahren - festgelegte Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verfassungswidrig sei, legt die Beschwerdeführerin in keiner Weise dar. Auf die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
4. Die Beschwerde erschien unter den dargelegten Umständen von vornherein als aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und es ist der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss die Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und dem Beschwerdegegner demnach keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 24. Juni 2003 stellte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Utengasse 36, Basel, den seit 2. Juni 2003 bei der Arbeitslosenversicherung angemeldeten S._ wegen ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit für die Dauer von 9 Tagen ab 1. Juni 2003 in der Anspruchsberechtigung auf Taggeld ein. Daran hielt das RAV mit Einspracheentscheid vom 7. August 2003 fest.
A. Mit Verfügung vom 24. Juni 2003 stellte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Utengasse 36, Basel, den seit 2. Juni 2003 bei der Arbeitslosenversicherung angemeldeten S._ wegen ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit für die Dauer von 9 Tagen ab 1. Juni 2003 in der Anspruchsberechtigung auf Taggeld ein. Daran hielt das RAV mit Einspracheentscheid vom 7. August 2003 fest.
B. Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid mit der Begründung, das RAV sei hiefür mangels rechtsgenüglicher Kompetenzdelegation nicht zuständig, für nichtig erklärte (Entscheid vom 31. März 2003).
B. Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid mit der Begründung, das RAV sei hiefür mangels rechtsgenüglicher Kompetenzdelegation nicht zuständig, für nichtig erklärte (Entscheid vom 31. März 2003).
C. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides seien Verfügung vom 24. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 7. August 2003 zu bestätigen.
S._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht auf Nichtigkeit des Einspracheentscheides vom 7. August 2003 mangels Zuständigkeit des RAV erkannt hat. Dies beurteilt sich nach dem bei Erlass des besagten Verwaltungsaktes gültig gewesenen Recht. Das heisst, es sind die mit dem seit 1. Januar 2003 geltenden Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Teilrevision des AVIG vom 22. März 2002 erfolgten Rechtsänderungen zu beachten.
Das kantonale Gericht hat die demnach massgeblichen bundesrechtlichen Bestimmungen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies namentlich die Zuständigkeit der kantonalen Amtsstellen, Einstellungen in der Anspruchsberechtigung wegen nicht genügenden persönlichen Bemühungen um zumutbare Arbeit zu verfügen (Art. 30 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 erster Satz AVIG; <ref-law>), sowie die den Kantonen eingeräumte Befugnis, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren Aufgaben der kantonalen Amtsstellen zu übertragen (Art. 85b Abs. 1 zweiter Satz AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung). Darauf wird verwiesen.
Richtig wiedergegeben sind auch die Erfordernisse einer rechtsgültigen Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben der kantonalen Amtsstelle an die RAV. Dies bedingt demnach einen formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlass. Eine bloss auf internen Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genügt nicht, auch wenn dies dem Willen des kantonalen Gesetzgebers entspräche (vgl. <ref-ruling> Erw. 2.2). Daran hat sich mit den auf den 1. Januar und 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesetzesvorschriften nichts geändert.
Richtig wiedergegeben sind auch die Erfordernisse einer rechtsgültigen Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben der kantonalen Amtsstelle an die RAV. Dies bedingt demnach einen formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlass. Eine bloss auf internen Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genügt nicht, auch wenn dies dem Willen des kantonalen Gesetzgebers entspräche (vgl. <ref-ruling> Erw. 2.2). Daran hat sich mit den auf den 1. Januar und 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesetzesvorschriften nichts geändert.
2. 2.1 Der Kanton Basel-Stadt hat in seiner Gesetzgebung als kantonale Amtsstelle im Sinne von <ref-law> das "Kantonale Arbeitsamt" bezeichnet (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 27. September 1984 über die Einführung des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, EG AVIG). Dieses übt die ihm vom Bundesrecht zugewiesenen Befugnisse aus und sorgt insbesondere für eine wirksame Zusammenarbeit der für die Versicherung und für die Arbeitsvermittlung zuständigen Stellen (§ 1 Abs. 2 EG AVIG).
In der baselstädtischen Verwaltungsorganisation wird der gesetzliche Begriff "Kantonales Arbeitsamt" nicht verwendet. Dessen Aufgaben werden vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA; seit 1. Januar 2004: Amt für Wirtschaft und Arbeit, AWA) wahrgenommen, welchem demnach gestützt auf § 1 Abs. 1 EG AVIG auch die Funktion der "kantonalen Amtsstelle" nach <ref-law> zukommt.
Es steht fest, dass das RAV, welches den streitigen Einspracheentscheid erlassen hat, nicht dem "Kantonalen Arbeitsamt" gemäss § 1 EG AVIG und damit auch nicht der kantonalen Amtsstelle nach <ref-law> gleichzusetzen ist. Sodann fehlt es, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, an einer den rechtsprechungsgemässen Anforderungen genügenden (Erw. 1 hievor) kantonalrechtlichen Delegation der bundesrechtlich den kantonalen Amtsstellen übertragenen Kompetenzen an das RAV (zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts durch das Eidgenössische Versicherungsgericht: <ref-ruling> Erw. 2b, vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2.2). Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung kommen den baselstädtischen RAV, welche als Abteilung des KIGA (AWA) diesem jedenfalls nachgeordnet sind, ohne rechtsgenügliche Kompetenzdelegation keine dem Amt gestützt auf Art. 30 und <ref-law> in Verbindung mit § 1 EG AVIG zugestehenden Befugnisse zu.
2.2 Liegt nach dem Gesagten die erforderliche Kompetenzdelegation an das RAV nicht vor, hat eine sachlich unzuständige Behörde den Einspracheentscheid vom 7. August 2003 erlassen. Praxisgemäss bildet die sachliche Unzuständigkeit einen Nichtigkeitsgrund, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (<ref-ruling> Erw. 2.3 mit Hinweisen). Letzteres trifft auf die RAV, deren Befugnisse im Rahmen der eidgenössischen Arbeitslosenversicherung sich auf die ihnen von den Kantonen übertragenen Aufgaben der kantonalen Amtsstellen beschränken (Erw. 1 hievor), nicht zu.
Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (<ref-ruling> Erw. 2.3 mit Hinweisen), weshalb der vorinstanzliche Entscheid soweit rechtens ist.
2.3 Das kantonale Gericht hat sich darauf beschränkt, den Einspracheentscheid vom 7. August 2003 für nichtig zu erklären. Damit bliebe die vorangegangene Einstellungsverfügung vom 24. Juni 2003 bestehen. Da sich in Bezug auf diesen Verwaltungsakt die gleichen Fragen hinsichtlich Kompetenzübertragung stellen wie beim Einspracheentscheid und - auch unter Berücksichtigung der am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Rechtsänderungen (Erw. 1 hievor) - in derselben Weise zu beantworten sind, ist von Amtes wegen die Nichtigkeit auch dieser Verfügung festzustellen.
3. Das Verfahren hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern prozessuale Fragen zum Gegenstand, und ist daher kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem AWA werden keine Gerichtskosten auferlegt (Art. 156 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen und es wird festgestellt, dass die Verfügung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums vom 24. Juni 2003 nichtig ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen und es wird festgestellt, dass die Verfügung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums vom 24. Juni 2003 nichtig ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird zurückerstattet.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird zurückerstattet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 22. Juli 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
08973fbd-d5e1-4a67-98f0-4c7285ac5376 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1956 geborene A._ ist seit 1988 als selbstständigerwerbender Gipser tätig. Im Dezember 2006 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 31 % einen Rentenanspruch.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des A._ sprach ihm das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 24. März 2009 für die Zeit vom 1. Mai bis 31. August 2007 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu.
C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung vom 15. Oktober 2007 sei ihm ab 1. Mai 2007 eine Dreiviertelsrente und ab 1. September 2007 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichten. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
1.2 Auf der nichtmedizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f., 128 V 29 E. 1 S. 30 f., <ref-ruling> E. 2a und b S. 136 f.), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung/ LSE (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 f., 126 V 75 E. 3b/bb S. 76 f., 124 V 321 E. 3b/aa S. 322 f.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
2. In medizinischer Hinsicht hat die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, es sei kein Grund ersichtlich, das Ergebnis der ärztlichen Einschätzungen (Berichte der Klinik V._ vom 12. Dezember 2006, der Frau Dr. med. B._ vom 22. Dezember 2006 sowie des kantonalen Spitals W._ vom 30. Januar 2007) für unzuverlässig zu halten. Danach ist dem Beschwerdeführer seit Mai 2006 aufgrund seiner Rücken-, Knie- und Schulterbeschwerden die bisherige Tätigkeit als Gipser zu 50 %, eine leidensangepasste Tätigkeit hingegen ohne Einschränkung zumutbar. Eine intermittierende volle Arbeitsunfähigkeit hat das kantonale Gericht nur für den Zeitraum von April bis Juni 2007 aufgrund einer Knieoperation angenommen.
Streitig und zu prüfen ist der aus der gesundheitlichen Beeinträchtigung resultierende Rentenanspruch ab 1. September 2007, dabei namentlich der der Invaliditätsgradbemessung zugrunde liegende Einkommensvergleich.
3. 3.1 Nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine (Teil-)Rente der Invalidenversicherung. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (<ref-law>).
Beim Einkommensvergleich werden in der Regel die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Dabei kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen (<ref-ruling> E. 3a S. 313; <ref-ruling> E. 2b S. 136 f.).
Beim Einkommensvergleich werden in der Regel die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Dabei kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen (<ref-ruling> E. 3a S. 313; <ref-ruling> E. 2b S. 136 f.).
3.2 3.2.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 224) auf Grund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325, 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Angesichts der in <ref-law> (SR 831.201) vorgeschriebenen Parallelisierung der IV-rechtlich massgebenden hypothetischen Vergleichseinkommen mit den AHV-rechtlich beitragspflichtigen Einkommen kann das Valideneinkommen von Selbstständigerwerbenden grundsätzlich auf Grund der Einträge im individuellen Konto (IK) bestimmt werden (Urteile I 84/06 vom 10. Mai 2006 E. 4.1 und I 297/02 vom 28. April 2003 E. 3.2.4). Weist das bis Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (SVR 2009 IV Nr. 28 S. 79, 8C_576/2008 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
3.2.2 Die vorinstanzliche Festsetzung des Valideneinkommens auf Fr. 120'000.- ist weder offensichtlich unrichtig, noch verletzt sie Bundesrecht (E. 1). Sie ist das Ergebnis einer Schätzung, wobei das kantonale Gericht auch unter Berücksichtigung einer allfälligen Mitarbeit der Ehefrau (vgl. Urteil 9C_290/2009 vom 25. September 2005 E. 3.2.1 mit Hinweisen) das ihm zustehende Ermessen nicht rechtsfehlerhaft (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399) ausgeübt hat, zumal der Durchschnitt der 1995 bis 2004 laut IK-Auszug erzielten Einkommen, unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2000 bis 2007, bei Fr. 122'764.- liegt.
3.2.2 Die vorinstanzliche Festsetzung des Valideneinkommens auf Fr. 120'000.- ist weder offensichtlich unrichtig, noch verletzt sie Bundesrecht (E. 1). Sie ist das Ergebnis einer Schätzung, wobei das kantonale Gericht auch unter Berücksichtigung einer allfälligen Mitarbeit der Ehefrau (vgl. Urteil 9C_290/2009 vom 25. September 2005 E. 3.2.1 mit Hinweisen) das ihm zustehende Ermessen nicht rechtsfehlerhaft (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399) ausgeübt hat, zumal der Durchschnitt der 1995 bis 2004 laut IK-Auszug erzielten Einkommen, unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2000 bis 2007, bei Fr. 122'764.- liegt.
3.3 3.3.1 Lässt sich bei weiterhin im Betrieb tätigen Selbstständigerwerbenden keine erhebliche invaliditätsbedingte Verminderung des Betriebseinkommens feststellen, wird in der Praxis bei der Festsetzung des Invalideneinkommens ein für die Erfüllung bestimmter Aufgaben notwendiger erhöhter Personalaufwand berücksichtigt (vgl. Rz. 3078 des ab 1. Januar 2004 geltenden Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung des Bundesamtes für Sozialversicherungen). Ist eine zuverlässige Ermittlung oder Schätzung des hypothetischen Invalideneinkommens nicht möglich - was insbesondere bei Selbstständigerwerbenden zutreffen kann - ist in Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode ein Betätigungsvergleich vorzunehmen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkung der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten Situation zu ermitteln (<ref-ruling> E. 1 S. 30 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 137 f.). Im Rahmen der Schadenminderungspflicht (vgl. Urteil 9C_832/2007 vom 8. September 2008 E. 4.3.2, mit Hinweisen) kann die Aufgabe der beruflichen Selbstständigkeit und damit die Anrechnung eines in einer zumutbaren Tätigkeit erzielbaren Einkommens geboten sein (vgl. Urteil 9C_290/2009 vom 25. September 2009 E. 3.3).
3.3.2 In einer "ersten Annäherung" hat die Vorinstanz festgehalten, erwerblich gesehen sei zu erwarten, dass der Versicherte noch ein Einkommen in der Höhe des halben Valideneinkommens zu erzielen vermöge. Sie ist jedoch der Auffassung, der Beizug eines Mitarbeiters sei ihm zumutbar. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit könne daher umsatzmässig durch den Einsatz der halben Kapazität eines Angestellten kompensiert werden, wobei das Einkommen um die entsprechenden Lohnkosten von schätzungsweise Fr. 30'000.- geschmälert würde. Übte ein vollzeitlich mitarbeitender Hilfsarbeiter die schweren, der Versicherte hingegen die leichten Arbeiten je in einem vollen Pensum aus, könnte bei Kosten von Fr. 60'000.- eine Wertschöpfung von insgesamt Fr. 180'000.- generiert werden, wodurch gar das bisherige Einkommen von Fr. 120'000.- erreicht würde. Somit sei ausreichend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer in seinem Betrieb ein rentenausschliessendes Einkommen erwirtschaften könne.
3.3.3 Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz das Invalideneinkommen (implizite) auf Fr. 90'000.- resp. 120'000.- festgesetzt. Es steht jedoch fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zwar früher Mitarbeiter hatte, nun aber seit mehreren Jahren einen Einmannbetrieb führt. Ein tatsächlicher erhöhter Personalaufwand, welcher für die Schätzung des Invalideneinkommens herangezogen werden könnte, liegt somit nicht vor. Den Beizug eines Mitarbeiters erachtete der Versicherte zwar nicht per se als unzumutbar, die erwerblichen Auswirkungen beurteilte er indessen abweichend vom kantonalen Gericht. Dieses hat in Bezug auf die Möglichkeiten der Arbeitsorganisation sowie der Umsatzsteigerung die konkreten Gegebenheiten ausser Acht gelassen und hinsichtlich der hypothetischen Mitarbeiterkosten ausschliesslich den statistischen Durchschnittslohn, indessen weder Lohnnebenkosten noch weiteren Personalaufwand berücksichtigt. Unter diesen Umständen kann die Schätzung des Invalideneinkommens nicht als zuverlässig gelten, was denn auch in der grossen Spannweite des Ergebnisses zum Ausdruck kommt.
Angesichts der bisherigen Einkommensschwankungen kann auch nicht auf das nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigungen tatsächlich erzielte Einkommen abgestellt werden, weshalb die Invalidität im ausserordentlichen Bemessungsverfahren zu bestimmen ist. Diesbezüglich bildet nach der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz der Abklärungsbericht Selbstständigerwerbende vom 8. Juni 2007 keine genügende Grundlage. Die Verwaltung wird entsprechende Abklärungen zu treffen haben, wobei die Auswirkungen der Beschäftigung eines Mitarbeiters zu berücksichtigen sind. Je nach Ergebnis wird schliesslich die Zumutbarkeit der Betriebsaufgabe und die Festsetzung des Invalidenlohnes unter Anwendung statistischer Lohntabellen zu prüfen sein.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. März 2009, soweit er nicht die Rente für die Zeit vom 1. Mai bis 31. August 2007 betrifft, und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 15. Oktober 2007 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch ab 1. September 2007 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Oktober 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0898988e-4631-47ab-b82d-0cafde2e0cd1 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (nachfolgend: der Kläger) schloss mit der X._ AG (nachfolgend: die Beklagte) einen mündlichen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Kläger, ab Oktober 1997 für die Beklagte tätig zu sein. Im Dezember 1997 liess er einer amerikanischen Lizenzgeberin der Beklagten zwei Schreiben zukommen, in welchen er die Beklagte als eine unorganisierte, von unprofessionellen Kleinkrämern geleitete Aktiengesellschaft bezeichnete, die kurz vor dem Konkurs stehe und ihren finanziellen Zustand vor der Lizenzgeberin zu verbergen trachte. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1997 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.
A. A._ (nachfolgend: der Kläger) schloss mit der X._ AG (nachfolgend: die Beklagte) einen mündlichen Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich der Kläger, ab Oktober 1997 für die Beklagte tätig zu sein. Im Dezember 1997 liess er einer amerikanischen Lizenzgeberin der Beklagten zwei Schreiben zukommen, in welchen er die Beklagte als eine unorganisierte, von unprofessionellen Kleinkrämern geleitete Aktiengesellschaft bezeichnete, die kurz vor dem Konkurs stehe und ihren finanziellen Zustand vor der Lizenzgeberin zu verbergen trachte. Mit Schreiben vom 30. Dezember 1997 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.
B. Im März 1999 ersuchte der Kläger das Bezirksgericht Arlesheim mit Lohnklageformular, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 69'812.70 zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge und eventuell Feriengeld zu verurteilen.
Im November 1999 beantragte der Kläger mit schriftlich begründeter Klage, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den ausstehenden Lohn für die Zeit von Oktober 1997 bis März 1998 in der Gesamthöhe von Fr. 43'342.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 (Rechtsbegehren 1) und eine Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Rechtsbegehren 2); weiter sei die Beklagte anzuweisen, die Arbeitgeberbeiträge auf den Bruttolohn des Klägers zu entrichten (Rechtsbegehren 3) und dem Kläger ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997 auszustellen (Rechtsbegehren 4).
Mit Urteil vom 9. Mai 2001 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. Der Kläger erhob dagegen Appellation. Im zweitinstanzlichen Verfahren reduzierte er seine Lohnforderung, indem er für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 netto Fr. 20'775.-- und den Anteil am 13. Monatslohn für das Jahr 1998 verlangte. Begehren 2 liess er fallen; an den Begehren 3 und 4 hielt er fest, wobei er nicht ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997, sondern lediglich ein Arbeitszeugnis verlangte. Mit Urteil vom 7. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation teilweise gut, indem es die Beklagte verpflichtete, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung im Sinne von <ref-law> für das Arbeitsverhältnis vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1997 auszustellen.
Mit Urteil vom 9. Mai 2001 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab. Der Kläger erhob dagegen Appellation. Im zweitinstanzlichen Verfahren reduzierte er seine Lohnforderung, indem er für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 netto Fr. 20'775.-- und den Anteil am 13. Monatslohn für das Jahr 1998 verlangte. Begehren 2 liess er fallen; an den Begehren 3 und 4 hielt er fest, wobei er nicht ein Arbeitszeugnis gemäss seinem Entwurf vom 19. Dezember 1997, sondern lediglich ein Arbeitszeugnis verlangte. Mit Urteil vom 7. Mai 2002 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation teilweise gut, indem es die Beklagte verpflichtete, dem Kläger eine Arbeitsbestätigung im Sinne von <ref-law> für das Arbeitsverhältnis vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 1997 auszustellen.
C. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Oktober 1997 bis Dezember 1997 Fr. 14'985.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1998 zu bezahlen (Berufungsbegehren 1) und ein Arbeitszeugnis mit Angaben über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses auszustellen (Berufungsbegehren 2). Die Beklagte schliesst sinngemäss auf Abweisung der Berufung.
Mit Beschluss vom 25. November 2002 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Im kantonalen Appellationsverfahren bezifferte der Kläger den eingeklagten Lohnanspruch mit Fr. 20'775.--, welchen er wie folgt berechnete: Nettolohnanteile für die Monate Oktober und November 1997 von zusammen Fr. 1'155.--, Nettolohn für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 von je Fr. 9'810.--. Im Verfahren vor Bundesgericht macht der Kläger eine Lohnforderung von Fr. 14'985.-- geltend, die sich wie folgt zusammensetze: Bruttolohnanteil für den Monat Oktober 1997 von Fr. 1'935.--, Bruttolohnanteil für den Monat November 1997 von Fr. 1'900.--, gesamter Bruttolohn für den Monat Dezember 1997 von Fr. 11'150.--. Nach Auffassung der Beklagten kann der Kläger für die genannte Zeitspanne lediglich den Nettolohn in der Gesamthöhe von Fr. 10'965.-- verlangen, welcher sich aus dem ausstehenden Nettolohn von Fr. 1'155.-- für die Monate Oktober und November 1997 und Fr. 9'810.-- für den Monat Dezember 1997 zusammensetze. Im darüber hinausgehenden Betrag sei das vor Bundesgericht gestellte Begehren neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).
1.2 Ein Begehren ist im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG neu, wenn der Kläger seine Forderung erhöht (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 212; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 427). Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da der Kläger vor Bundesgericht lediglich eine Teilforderung geltend macht. Hingegen ändert der Kläger die Modalitäten zur Erfüllung dieser Teilforderung. Während er im kantonalen Verfahren die Leistung des Nettolohnes an sich selbst und die Anweisung der Beklagten zur Überweisung der vom Bruttolohn abzuziehenden Versicherungsbeiträge an die entsprechenden Versicherungskassen verlangt, fordert er vor Bundesgericht die Leistung des Bruttolohnes an sich selbst. Darin ist ein unzulässiges neues Begehren des Klägers zu sehen (vgl. Bundesgerichtsurteil vom 19. Januar 1960, publiziert in: SJ 1961, S. 1; Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., S. 427). Deshalb ist auf das Begehren im über Fr. 10'965.-- hinausgehenden Betrag nicht einzutreten.
1.2 Ein Begehren ist im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG neu, wenn der Kläger seine Forderung erhöht (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 212; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, S. 427). Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da der Kläger vor Bundesgericht lediglich eine Teilforderung geltend macht. Hingegen ändert der Kläger die Modalitäten zur Erfüllung dieser Teilforderung. Während er im kantonalen Verfahren die Leistung des Nettolohnes an sich selbst und die Anweisung der Beklagten zur Überweisung der vom Bruttolohn abzuziehenden Versicherungsbeiträge an die entsprechenden Versicherungskassen verlangt, fordert er vor Bundesgericht die Leistung des Bruttolohnes an sich selbst. Darin ist ein unzulässiges neues Begehren des Klägers zu sehen (vgl. Bundesgerichtsurteil vom 19. Januar 1960, publiziert in: SJ 1961, S. 1; Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., S. 427). Deshalb ist auf das Begehren im über Fr. 10'965.-- hinausgehenden Betrag nicht einzutreten.
2. 2.1 Die Vorinstanz entschied, dass der Lohnanspruch des Klägers für den Januar 1998 entfällt, weil die fristlose Entlassung des Klägers per Ende Dezember 1997 gerechtfertigt war. Der Kläger lässt das Urteil in diesem Punkt unangefochten.
2.2 Gegen die Lohnforderung des Klägers für die Monate Oktober bis Dezember 1997 machte die Beklagte verrechnungsweise eine unbezifferte Schadenersatzforderung gegen den Kläger geltend. Die Beklagte begründete diesen Anspruch damit, dass der Kläger sie und ihre französische Partnerfirma Y._ s.à.r.l. diversen Strafuntersuchungen, die sich als unbegründet erwiesen, und einer ausserordentlichen Kontrolle durch die Sozialversicherungsanstalt ausgesetzt habe. Dies habe zusätzliche Personalkosten und Kosten für den Beizug eines Anwalts sowie eines Treuhänders verursacht. Ausserdem sei ein Schaden infolge Kreditbeeinträchtigung zu verzeichnen. Die Vorinstanz hält dafür, dass wegen der Art der schädigenden Angriffe seitens des Klägers der Schaden der Beklagten nicht exakt beziffert und bewiesen werden könne. Indessen sei gerichtsnotorisch, dass der Anspruch der Beklagten mindestens so hoch oder höher als der geltend gemachte Lohnanspruch des Klägers für die Monate Oktober 1997 bis Dezember 1997 sei. Ob der Lohnanspruch begründet sei, könne offen bleiben, da die Klage auf Lohnzahlung ohnehin abgewiesen werden müsse.
Der Kläger rügt eine Verletzung von <ref-law>. Die Beklagte habe ihren Schaden nicht substanziiert, und die Vorinstanz habe über die einzelnen Schadenspositionen nicht Beweis führen lassen. Der Kläger sei dadurch um das Recht zur Führung des Gegenbeweises gebracht worden. Ausserdem sei der Gehörsanspruch (<ref-law>) verletzt worden, da der Kläger zu den einzelnen Schadenspositionen nicht habe Stellung nehmen können.
2.3 <ref-law> regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (<ref-ruling> E. 4a S. 317). <ref-law> ist daher insbesondere verletzt, wenn das kantonale Sachgericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (<ref-ruling> E. 2a S. 291). Aus <ref-law> ergibt sich sodann auch das Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis (<ref-ruling> E. 4a S. 317). Anspruchsbegründende Tatsachen müssen deshalb so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist und der Gegenbeweis angetreten werden kann (<ref-ruling> E. 2b S. 368).
Ist eine Tatsache indessen bereits bekannt, muss sie weder behauptet noch bewiesen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 323; 112 II E. 2c S. 181). In der vorliegenden Streitsache ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass der Schaden der Beklagten gerichtsnotorisch, d.h. dem Gericht hinlänglich bekannt ist. Damit hat die Vorinstanz eine tatsächliche Feststellung getroffen, wodurch <ref-law> gegenstandslos wird (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 277). Die Schlüsse, welche die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht aus konkreten Umständen und Beweisen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (<ref-ruling> E. 8 S. 389; <ref-ruling> E. 3c S. 223). Dagegen steht nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots zur Verfügung; mit demselben Rechtsmittel könnte der Kläger die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs vorbringen (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2 S. 291).
2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rüge der Verletzung von <ref-law> unbegründet und die Berufung insoweit abzuweisen ist. Auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist insoweit nicht einzutreten.
2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rüge der Verletzung von <ref-law> unbegründet und die Berufung insoweit abzuweisen ist. Auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist insoweit nicht einzutreten.
3. 3.1 Die Vorinstanz hält dafür, dass der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis habe. Dieser Anspruch beschränke sich aber auf eine Arbeitsbestätigung im Sinne von <ref-law>, da sich die Parteien über den Inhalt des Arbeitszeugnisses nicht einigen konnten. Der Kläger macht demgegenüber geltend, er habe einen Anspruch auf ein Zeugnis, das sich über die Dauer der Anstellung, die Art der Tätigkeit, die Leistungen und das Verhalten während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausspricht.
3.2 Gemäss <ref-law> kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2).
Das Bundesgericht hat sich zum Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers noch nie umfassend ausgesprochen (vgl. immerhin Urteil 4C.463/1999 vom 4. Juli 2000, E. 10 nicht publ. in <ref-ruling>). In <ref-ruling> E. 3 S. 39 hielt es fest, dass der Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers zu den nachwirkenden Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gehört, die den Arbeitgeber zur Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichten (vgl. ferner BGE 74 II 44).
Die Rechtslehre hat sich hingegen mit dem Zeugnisanspruch eingehend befasst. Gestützt auf den klaren Wortlaut von <ref-law> vertritt sie einhellig die Meinung, dass ein einfaches Arbeitszeugnis im Sinne von Absatz 2 der genannten Bestimmung nur dann ausgestellt werden darf, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich verlangt. Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) oder ein einfaches Zeugnis (Arbeitsbestätigung) zu verlangen. Eine gegen seinen Willen ausgestellte Arbeitsbestätigung kann der Arbeitnehmer somit verweigern (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 17 zu <ref-law>; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 4 zu <ref-law>; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 4 zu <ref-law>; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 2 zu <ref-law>; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 4 zu <ref-law>; Susanne Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Bern 1996, S. 24). Weiter ist die Lehre der Auffassung, dass das Recht des Arbeitnehmers, ein einfaches oder ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu verlangen, keine Wahlobligation im Sinne von <ref-law> darstellt. Mit der Ausübung des Wahlrechts ist der Zeugnisanspruch nicht konsumiert. Der Arbeitnehmer soll nach Erhalt des einfachen Arbeitszeugnisses noch ein qualifiziertes Zeugnis oder nach Verlangen eines qualifizierten Zeugnisses noch ein einfaches Zeugnis fordern können (Staehelin, a.a.O., N. 17 zu <ref-law>; Rehbinder, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>; Janssen, a.a.O., S. 24). Diese bislang unwidersprochen gebliebene Lehrmeinung stützt sich auf historisch-teleologische Überlegungen: Die in <ref-law> eingeführte Möglichkeit, zwischen einfachem und qualifiziertem Zeugnis zu wählen, soll dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche Fortkommen weitestmöglich erleichtern (ausdrücklich Staehelin, a.a.O., N. 17 zu <ref-law>; Rehbinder, a.a.O., N. 3 zu <ref-law>; ferner Bernold, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1983, S. 39 f.).
Indessen hat der Arbeitnehmer, der sich für ein Vollzeugnis entscheidet, kein Wahlrecht, entweder nur seine Leistungen oder nur sein Verhalten beurteilen zu lassen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Pra 87/1998 Nr. 72 S. 448, 4P.302/1996) hat sich das Vollzeugnis zu beiden Punkten auszusprechen, da eine Beschränkung leicht zu Irreführungen Anlass geben könnte. Der Arbeitgeber riskiert, bei Ausstellung eines unvollständigen Vollzeugnisses, das bei der Stellenbewerbung als Leistungsausweis verwendet wird, einem späteren Arbeitgeber haftbar zu werden (<ref-ruling> E. 2 S. 72 f.). Aus den Grundsätzen der Wahrheit und Vollständigkeit des Arbeitszeugnisses folgt, dass das Vollzeugnis über alle in <ref-law> aufgeführten Punkte, d.h. über die Art und die Dauer der Anstellung sowie über die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft geben muss.
3.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Kläger sich nicht mit einer Arbeitsbestätigung begnügen muss, sondern die Beklagte zur Ausstellung eines Vollzeugnisses verpflichtet ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz müssen sich die Parteien über den Inhalt des Zeugnisses nicht vorgängig geeinigt haben. Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses ist mit einer Leistungsklage auf Ausstellung eines Zeugnisses durchsetzbar (Staehelin, a.a.O., N. 19 zu <ref-law>; Rehbinder, a.a.O., N. 20 zu <ref-law>). Ist der Kläger nach Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt sei unrichtig oder unvollständig, kann er beim zuständigen Gericht eine Berichtigungsklage erheben (Rehbinder, a.a.O., N. 21 zu <ref-law>; Brunner/Bühler/Waeber, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>; Brühwiler, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>) oder aber die Beklagte auffordern, ihm eine Arbeitsbestätigung im Sinne von <ref-law> auszustellen, die sich nur über die Art und die Dauer der Anstellung ausspricht.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) im Sinne von <ref-law> hat und die Berufung insoweit gutzuheissen ist. Der Beklagten ist für die Ausstellung des Arbeitszeugnisses eine neue Frist anzusetzen.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) im Sinne von <ref-law> hat und die Berufung insoweit gutzuheissen ist. Der Beklagten ist für die Ausstellung des Arbeitszeugnisses eine neue Frist anzusetzen.
4. Der Kläger obsiegt mit dem Begehren auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses, unterliegt aber mit dem Begehren auf Bezahlung des Lohnanspruchs von Fr. 14'985.--. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten zu drei Vierteln dem Kläger und zu einem Viertel der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Der Kläger ist überdies zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 3 OG). Der Kläger stellte für das Verfahren vor Bundesgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das ihm mit Beschluss vom 25. November 2002 bewilligt wurde. Deshalb ist der auf den Kläger entfallende Anteil der Gerichtskosten auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen und seinem Rechtsvertreter eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 1 des Urteils vom 7. Mai 2002 aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt: Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger bis 31. März 2003 ein Arbeitszeugnis im Sinne der Erwägungen auszustellen.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger zu drei Vierteln und der Beklagten zu einem Viertel auferlegt, wobei der Kostenanteil des Klägers auf die Bundesgerichtskasse genommen wird.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger zu drei Vierteln und der Beklagten zu einem Viertel auferlegt, wobei der Kostenanteil des Klägers auf die Bundesgerichtskasse genommen wird.
3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'250.-- zu entschädigen. Rechtsanwalt Dr. Bernhard Gelzer wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'250.-- zu entschädigen. Rechtsanwalt Dr. Bernhard Gelzer wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c5875777-f69d-456f-a0ce-c440f9e7e287', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '45a7cbcc-727f-4dc5-b044-561ad413bab3', 'cf3f8a0a-13f3-470a-a4be-0168d4b7ddd8', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', 'a65c7004-8f3f-453a-a8f9-23279297825b', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '160aedc1-9e19-418e-bfbe-8a5625e48384', '7d8464dd-759b-476f-b408-2e05dd087886'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0898a0b8-f364-4061-a3a1-99fc12c3174e | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. S._, geboren 1960, war als Isoleur tätig, als er am 13. Juni 2008 bei der Arbeit stürzte und sich an Knie und Rücken verletzte. Nach den Abklärungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, fiel er nach einem Fehltritt auf einer Rampe auf die daneben gelagerten, mit Isolationsmaterial gefüllten Kartonschachteln. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht dem Grundsatz nach, stellte die Versicherungsleistungen indessen mit Verfügung vom 12. Dezember 2008 und Einspracheentscheid vom 23. Februar 2009 per 31. Dezember 2008 ein mit der Begründung, dass der erlittene Unfall ohne strukturelle Läsionen während höchstens sechs Monaten zu einer Verschlimmerung der vorbestandenen Rückenbeschwerden geführt habe und der Zustand, wie er sich auch ohne den Unfall eingestellt hätte, zwischenzeitlich wieder erreicht sei.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Mai 2010 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm auch weiterhin die vollen SUVA-Leistungen zuzusprechen. Des Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss <ref-law> vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181) sowie zur Beweislast des Unfallversicherers, wenn durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest wird (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326 E. 3b S. 328, 1992 Nr. U 142 S. 75 E. 4b, je mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Nach einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Berichte hat das kantonale Gericht erwogen, dass sich der Versicherte am 13. Juni 2008 eine Kontusion am Rücken rechts zugezogen habe. Diverse bildgebende Untersuchungen hätten keine ossären oder sonstigen strukturellen Läsionen gezeigt, die sich auf den Unfall zurückführen liessen. Hingegen habe der Versicherte schon früher unter lumbalen, degenerativ bedingten Beschwerden geklagt. Mit SUVA-Kreisarzt Dr. med. W._ sei davon auszugehen, dass die beim Sturz zugezogene Kontusion einen vorübergehenden Beschwerdeschub im Zusammenhang mit den degenerativen Befunden im Bereich der Brust- und insbesondere der Lendenwirbelsäule ausgelöst habe. Mangels aktenkundiger entsprechender Anhaltspunkte sei auszuschliessen, dass es unfallbedingt zu einer signifikanten und damit dauernden Verschlimmerung der vorbestandenen degenerativen Schäden an der Wirbelsäule gekommen sei. Die Kniebeschwerden seien bald nach dem Unfall wieder abgeklungen und bedürften keiner Behandlung mehr.
4. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag an der in allen Teilen zutreffenden Beurteilung der Vorinstanz nichts zu ändern.
4.1 So ist zunächst aktenkundig, dass der Versicherte schon früher wegen Rückenbeschwerden behandelt werden musste, und anhand der durchgeführten Untersuchungen sind degenerative Veränderungen ausgewiesen (Berichte des Dr. med. A._, Neurologie FMH, vom 3. Juli 2008 und des Dr. med. H._, Allgemeine Medizin FMH, vom 26. November 2008; Untersuchungen im Medizinisch Radiologischen Institut X._ am 24. Juni 2008, in der Klinik Y._ am 1. Juli 2008, sowie anlässlich der Hospitalisation im Universitätsspital X._, Neurologische Klink, vom 30. Juli bis zum 8. August 2008).
4.2 Zutreffend ist, dass Dr. N._, Chiropraktor SCG, am 22. August 2008 ein unfallbedingtes lumbovertebrales Schmerzsyndrom diagnostizierte. Dies ist jedoch nicht entscheidwesentlich für die Frage, ob der Versicherte über den 31. Dezember 2008 hinaus an Rückenbeschwerden gelitten hat, die auf den am 13. Juni 2008 erlittenen Unfall zurückzuführen wären.
4.3 Die Verdachtsdiagnose einer Arachnoiditis, welche in den Berichten der Klinik Y._ vom 1. Juli 2008 sowie des Dr. med. A._ vom 3. Juli 2008 erwähnt wird, konnte in der Folge aufgrund weiterer Abklärungen des Dr. med. A._ nicht bestätigt werden (Bericht vom 5. September 2008). Dem Bericht des Universitätsspitals X._, Neurologische Klink, vom 30. Juli 2008, wo diesbezüglich eine weitere Untersuchung stattfand, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass es sich dabei um eine Unfallfolge handeln würde.
4.4 Es wird im Wesentlichen geltend gemacht, SUVA-Kreisarzt Dr. med. W._ sei entgegen den Berichten der behandelnden Ärzte am 8. Dezember 2008 zum "überraschenden" Schluss gekommen, dass sich der Beschwerdeführer lediglich eine Prellung der Wirbelsäule zugezogen habe, und sein "Parteigutachten" als einzige Stellungnahme sich dahingehend äussere, dass die weiterhin geklagten Rückenbeschwerden nicht auf den Unfall zurückzuführen seien, weshalb darauf nicht abzustellen sei.
4.5 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert zukommt, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 5b/ee S. 353 f.). Bestehen indessen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.).
4.6 Es entspricht einer medizinischen Erfahrungstatsache, dass selbst im Falle vorbestehender degenerativer, d.h. abnutzungsbedingter Erkrankungen eine traumatische Verschlimmerung in der Regel nach sechs bis neun Monaten, spätestens aber nach einem Jahr abgeschlossen ist (vgl. zuletzt etwa Urteile 8C_105/2009 vom 24. Juli 2009 E. 3.2; 8C_17/2007 vom 17. Juni 2008 E. 3.2; U 530/06 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2; U 241/06 vom 26. Juli 2007 E. 2.2.3; U 250/06 vom 17. Juli 2007 E. 4.2).
Eine allgemeine Erfahrungsregel - auch hier die Erkenntnis, dass eine einfache Kontusion innerhalb kurzer Zeit folgenlos abheilt - ist für sich allein genommen nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis für das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung des Unfalls zu erbringen. Die Geltung einer solchen abstrakten Vermutung im konkreten Fall muss anhand der einzelnen Umstände nachvollziehbar dargetan sein (Urteil U 8/05 vom 12. April 2005 E. 4.2).
4.7 Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist anhand der Berichte der behandelnden Ärzte und der diversen bildgebenden Untersuchungen ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer unter vorbestehenden degenerativen Veränderungen an der Wirbelsäule leidet, sich beim Unfall vom 13. Juni 2008 jedoch einzig eine Kontusion zugezogen hat. Ebenfalls aufgrund dieser Stellungnahmen könne ausgeschlossen werden, dass es durch den Unfall zu einer dauernden Verschlimmerung des krankhaften Vorzustandes gekommen sei. Zudem hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer aus dem Stand auf Kartonschachteln, die mit leichtem Isolationsmaterial gefüllt waren, auf dem Boden lagen und die Höhe der Rampe, auf welcher sich der Versicherte befand, erreichten, gefallen ist, dass er in der Folge noch während einer ganzen Woche seiner Arbeit nachgehen konnte und erst zehn Tage später einen Arzt konsultierte. Mit Dr. med. W._ war nach Auffassung der Vorinstanz daher gestützt auf die oben (E. 4.6) erwähnte Erfahrungsregel davon auszugehen, dass das Unfallereignis nicht über Ende Dezember 2008 hinaus für die anhaltenden lumbalen Beschwerden ursächlich gewesen sei.
Dem ist in allen Teilen beizupflichten, zumal beschwerdeweise nichts vorgebracht wird, das in den soeben dargelegten entscheidwesentlichen Punkten Anlass zu einer anderen Beurteilung geben würde. Namentlich ist die Argumentation "post hoc ergo propter hoc" beweisrechtlich nicht zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.; SVR 2008 UV Nr. 11 S. 34, U 290/06 E. 4.2.3). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden.
Damit entfällt eine über den 30. Dezember 2008 hinaus gehende Leistungspflicht der SUVA.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
Gemäss <ref-law> wird einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt, wenn sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (zum Erfordernis der Nichtaussichtslosigkeit auch bei der unentgeltlichen Verbeiständung: Urteil 8C_258/2009 vom 24. August 2009 E. 7 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht hat die Sachverhalts- und Rechtslage einlässlich dargelegt und seinen Entscheid eingehend begründet. Die erhobenen Rügen vermochten ihn nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann daher zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.) nicht entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Dezember 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
08992e2d-aed2-40a1-95d2-b1b51c226b87 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1950, bezieht seit September 1989 eine halbe und seit Mai 1993 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Nachdem ihr erstes Gesuch um Hilflosenentschädigung im November 2004 abgelehnt und auf ein zweites im Dezember 2005 nicht eingetreten worden war, bejahte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. September 2006 den Anspruch auf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit ab März 2005.
Der behandelnde Psychiater Dr. B._ beantragte im Juni 2012 namens der Versicherten eine Erhöhung der Hilflosenentschädigung. Die IV-Stelle führte bei dieser vor Ort eine Abklärung für Hilflosenentschädigung durch (Bericht vom 18. Juni 2013) und lehnte das Erhöhungsgesuch in der Folge mit Verfügung vom 18. Juni 2013 ab.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 2014 ab.
C.
A._ führt hiegegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Zusprechung einer Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittelschweren Grades. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann unter Berücksichtigung der den Parteien obliegenden Begründungs- resp. Rügepflicht eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 317 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 252; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Die Vorinstanz hat - teilweise unter Verweis auf die im kantonalen Verfahren angefochtene Verfügung vom 18. Juni 2013 - die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen zum Anspruch auf Hilflosenentschädigung (<ref-law> [SR 830.1]; Art. 42 Abs. 1 und 2 IVG; <ref-law> [SR 831.201]), zu den massgebenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen (u.a. Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Körperpflege) sowie zum Tatbestand der lebenspraktischen Begleitung (<ref-law>; Art. 37 Abs. 3 lit. e und Art. 38 IVV; <ref-ruling>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die bei einer Neuanmeldung der versicherten Person analog zur Rentenrevision anwendbaren Regeln (<ref-law>; Art. 87 Abs. 2 f. IVV; <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
2.2. Zu ergänzen ist, dass die lebenspraktische Begleitung rechtsprechungsgemäss weder die (direkte oder indirekte) "Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen" noch die Pflege oder Überwachung beinhaltet. Vielmehr stellt sie ein zusätzliches und eigenständiges Institut der Hilfe dar (<ref-ruling>; SVR 2009 IV Nr. 23 S. 65, 9C_18/2008 E. 2.3). Die lebenspraktische Begleitung ist dabei nicht auf Menschen mit psychischen oder geistigen Behinderungen beschränkt; auch körperlich Behinderte können grundsätzlich lebenspraktische Begleitung beanspruchen (SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79, I 317/06 E. 4). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist sodann die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) vorgenommene Konkretisierung der Anwendungsfälle der lebenspraktischen Begleitung in den Rz. 8050-8052 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der bis Ende 2007 gültig gewesenen und bis heute inhaltlich unveränderten Fassung) grundsätzlich sachlich gerechtfertigt und damit gesetzes- und verordnungskonform (<ref-ruling> E. 9 S. 466; SVR 2008 IV Nr. 17 S. 49, I 677/05 E. 4.2.1).
2.3. Die richtige Auslegung und Anwendung des Rechtsbegriffs der Hilflosigkeit, die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG sowie der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352) und vor Ort durchgeführter Abklärungsberichte beschlagen Rechtsfragen, die vom Bundesgericht frei zu prüfen sind (<ref-law>). Die auf einen rechtsgenüglichen derartigen Abklärungsbericht gestützten Feststellungen über Einschränkungen in bestimmten Lebensverrichtungen sind demgegenüber - analog zu den medizinischen Angaben über gesundheitliche Beeinträchtigungen bzw. über das noch vorhandene funktionelle Leistungsvermögen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398) - Sachverhaltsfeststellungen. Die Ergebnisse der Beweiswürdigung im Allgemeinen sind ebenfalls tatsächlicher Natur (SVR 2011 IV Nr. 11 S. 29, 9C_410/2009 E. 3).
3.
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist. Einigkeit besteht weiter in Bezug darauf, dass sie in der Lebensverrichtung "Körperpflege" seit März 2012 regelmässig in erheblicher Weise der Dritthilfe bedarf.
Streitig ist demgegenüber, ob die Beschwerdeführerin eine Hilflosenentschädigung wegen mittelschwerer Hilflosigkeit beanspruchen kann, weil sie zusätzlich in der Lebensverrichtung "Aufstehen, Absitzen, Abliegen" regelmässige Dritthilfe benötigt. Dabei ist insbesondere die Frage zu klären, ob das morgendliche Motivieren zum Aufstehen unter die lebenspraktische Begleitung zu subsumieren ist (so die Vorinstanz) oder ob diese Hilfeleistung der Lebensverrichtung "Aufstehen, Absitzen, Abliegen" zuzuordnen ist (wie die Versicherte geltend macht).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin betont zu Recht die Eigenständigkeit des Instituts der lebenspraktischen Begleitung und macht zutreffend geltend, dass diese weder die (direkte oder indirekte) Dritthilfe bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen noch die Pflege oder Überwachung beinhaltet (E. 2.2 hievor). Dies bedeutet indes nicht, dass jene Tätigkeiten, welche unter dem Gesichtspunkt der Hilfsbedürftigkeit bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant sind, grundsätzlich nicht Regelungsgegenstand des Instituts der lebenspraktischen Begleitung sein können. Bereits der abstrakte Vergleich der Umschreibung der sechs alltäglichen Lebensverrichtungen mit den im KSIH genannten Anwendungsfällen lebenspraktischer Begleitung (Rz. 8050-8052 in der ab 1. Januar 2014 gültigen Fassung) erhellt, dass sich Überschneidungen bei den beiden Instituten nicht verhindern lassen (vgl. dazu auch Urteil 9C_135/2014 vom 14. Mai 2014 E. 4.3.1). Aufgrund dieser Überschneidungen wurden denn auch Instrumente zur Abgrenzung geschaffen. So darf die benötigte, bereits unter dem Gesichtspunkt der Hilfsbedürftigkeit bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen berücksichtigte Hilfe rechtsprechungsgemäss nicht zusätzlich einen Anspruch auf lebenspraktische Begleitung begründen (Urteil 9C_782/2010 vom 10. März 2011 E. 2.2 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 9 S. 466).
4.2. Rz. 8048 KSIH hält zudem Folgendes fest: Sofern zusätzlich zur lebenspraktischen Begleitung auch die Hilfe bei der Teilfunktion einer alltäglichen Lebensverrichtung benötigt wird (z.B. Hilfe bei der Pflege gesellschaftlicher Kontakte), so darf die gleiche Hilfeleistung nur einmal - d.h. entweder als Hilfe bei der Teilfunktion der alltäglichen Lebensverrichtung oder als lebenspraktische Begleitung - berücksichtigt werden. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Verwaltungsweisung. Solche richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (<ref-ruling> E. 3.3.4 S. 125; <ref-ruling> E. 6.2 S. 362; <ref-ruling> E. 3.2 S. 258, 587 E. 6.1 S. 591).
Rechtsprechungsgemäss können Hilfestellungen Dritter, derer eine versicherte Person bei mehreren Lebensverrichtungen bedarf, grundsätzlich nur einmal berücksichtigt werden. Bei der Zuordnung einer Hilfeleistung zu einer bestimmten Lebensverrichtung hat eine funktional gesamtheitliche Betrachtungsweise Platz zu greifen (Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 3.3 mit Hinweis auf SVR 2004 AHV Nr. 19, H 150/03, E. 5.3.2; Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 499 N. 27 zu den Art. 42-42 ter IVG). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Regelung nicht auch institutsübergreifend gelten sollte, wenn eine Einschränkung zum einen den Anspruch auf lebenspraktische Begleitung auslösen, zum anderen aber auch bei der Beurteilung der Hilflosigkeit in den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen ins Gewicht fallen kann. Die in Rz. 8048 KSIH vorgenommene Abgrenzung ist folglich sachlich gerechtfertigt und damit gesetzes- und verordnungskonform.
5.
Das Motivieren zum allmorgendlichen Aufstehen ist geradezu typischer Bestandteil des Anfang 2004 eingeführten Instituts der lebenspraktischen Begleitung. Wie sich dem Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung vom 12. Juli 2006 entnehmen lässt, ist die Beschwerdeführerin, deren Fähigkeit zum Aufstehen rein motorisch unbestrittenermassen nicht eingeschränkt ist, bereits seit Jahren zwecks Strukturierung des Alltags auf lebenspraktische Begleitung angewiesen und bezieht gestützt darauf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit. Bei einer funktional gesamtheitlichen Betrachtungsweise besteht kein Anlass, das notwendige Motivieren zum morgendlichen Aufstehen trotz des sachlich engen Zusammenhangs zur übrigen Tagesstrukturierung - insbesondere zum erforderlichen Motivieren für andere Verrichtungen - aus der lebenspraktischen Begleitung gleichsam auszuklammern und neu als indirekte Dritthilfe bei der Lebensverrichtung "Aufstehen, Absitzen, Abliegen" zu berücksichtigen.
Wie das kantonale Gericht zu Recht ausgeführt hat, verfängt der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Urteil I 227/96 vom 15. Oktober 1996 nicht. So wurde im entsprechenden Urteil zwar das Angewiesensein auf Dritthilfe in der Lebensverrichtung Aufstehen bei einem 18-jährigen Autisten bejaht, gerade weil dieser am Morgen erst nach mehrmaligem Auffordern zum Aufstehen bewegt werden konnte. Allerdings erging das entsprechende Urteil bevor das Institut der lebenspraktischen Begleitung im Rahmen der 4. IV-Revision überhaupt eingeführt wurde. Die im vorliegenden Verfahren zu klärenden Abgrenzungsfragen stellten sich damals gerade nicht. Auch das von der Beschwerdeführerin angerufene Urteil I 296/05 vom 29. Dezember 2005 äussert sich dazu nicht. Es weist in E. 2.2.2 einzig auf die grundsätzliche - hier nicht streitige - Möglichkeit hin, dass Dritthilfe im Rahmen der Hilflosenentschädigung auch indirekt erfolgen könne, etwa durch die Aufforderung, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, welche die versicherte Person wegen ihres psychischen Gesundheitszustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (<ref-ruling> E. 7.2 S. 462 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 91).
6.
Nachdem die IV-Stelle der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 28. September 2006 zufolge Angewiesenseins auf lebenspraktische Begleitung rückwirkend ab 1. März 2005 eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit zugesprochen hat und zusätzlich lediglich eine seit März 2012 bestehende Hilfsbedürftigkeit in der Lebensverrichtung "Körperpflege" anrechenbar ist, besteht keine revisionsrelevante Veränderung. Die Beschwerdeführerin hat nach wie vor Anspruch auf eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit.
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Dezember 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Williner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', '4d68f915-ce73-4b36-8d88-3abaaf58a5be', '0d78adbf-6562-473c-a458-d915e2b5ef24', '61878c20-26df-4f01-a57f-6853bc724189', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', 'f6b2ed3c-d1c3-47e5-9e48-56a21658f46d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
08998f6b-5236-4a98-91df-f49963914e58 | 2,015 | fr | Faits :
A.
En juillet 2001, A._, une fondation de droit néerlandais, B._, une société de droit américain, ainsi qu'une troisième société dénommée D._ Ltd (ci-après: D._) ont conclu un accord d'investissement en exécution duquel A._ a mis à la disposition de B._ la somme de 10 millions de dollars étasuniens (USD) contre la promesse de D._ de lui rembourser cette somme et de lui verser un bénéfice de 100 millions USD.
N'ayant pas récupéré son investissement ni touché le bénéfice promis, A._ a saisi un tribunal étatique de Californie d'une demande en paiement visant les deux sociétés précitées et plusieurs personnes physiques, dont C._, CEO de B._, domiciliée aux Etats-Unis d'Amérique. Les défendeurs n'ont pas comparu devant ce tribunal, lequel a rendu, en date du 16 mars 2007, un jugement par défaut les condamnant solidairement à payer à A._ un total de 43'954'524,22 USD comprenant la somme investie (10 millions USD), des dommages punitifs (30 millions USD), ainsi que des intérêts pour la période comprise entre le 19 juillet 2001 et le 12 mars 2007 (3'954'524,22 USD).
Le 26 août 2009, A._, B._ et C._ ont conclu un accord intitulé Settlement Agreement and Release (ci-après: l'accord). Constatant que le jugement par défaut n'avait pas été exécuté, les trois parties ont souhaité liquider de la sorte tous les différends issus de l'accord d'investissement initial et de conventions ultérieures. A cette fin, B._ et C._ se sont engagées à verser à A._, par l'intermédiaire d'un trustee, la somme de 65 millions USD. En contrepartie, A._ les libérerait, avec d'autres personnes actionnées par elle, de toute obligation à son égard et leur céderait ses prétentions contre D._ et son CEO issues du jugement par défaut susmentionné.
Sous le titre Miscellaneous, la clause 6 (4) de l'accord énonce ce qui suit:
"This agreement shall be interpreted in accordance with and governed in all respects by the provisions and statutes of the International Chamber of Commerce in Zürich, Switzerland and subsidiary by the laws of Germany. "
(traduction française fournie par la recourante: "Cet accord doit être interprété selon et gouverné dans tous ses aspects par les provisions et les statuts de la Chambre internationale de Commerce de Zürich, Suisse et subsidiairement par les lois d'Allemagne. ")
B.
B.a. Le 14 décembre 2012, A._, se fondant sur la clause 6 (4) de l'accord, a soumis une notification d'arbitrage au secrétariat de la Cour d'arbitrage de la Swiss Chambers' Arbitration Institution. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué par la Cour d'arbitrage et son siège fixé à Zurich. Il a décidé de conduire la procédure en anglais.
Dans sa requête d'arbitrage du 14 février 2014, A._ a conclu à ce que B._ et C._ soient condamnées solidairement à lui payer un total de 65 millions USD, intérêts en sus.
Les défenderesses, qui ne se sont déterminées ni sur la notice d'arbitrage ni sur la requête d'arbitrage, ont été considérées comme défaillantes au sens de l'art. 28 (1) du Règlement suisse d'arbitrage international (ci-après: le Règlement).
B.b. Par sentence finale du 28 octobre 2014, le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de A._. Les motifs qui l'ont conduit à exclure sa compétence peuvent être résumés comme il suit.
Conformément à l'<ref-law> (RS 291) et à l'art. 21 (2) du Règlement, le Tribunal arbitral statue sur sa propre compétence. Il doit le faire d'office, contrairement à la règle générale de l'<ref-law> (exception d'incompétence), lorsque la partie défenderesse est défaillante. Il s'agira donc, pour lui, d'examiner si la clause 6 (4) de l'accord constitue une convention d'arbitrage valable, propre à fonder sa compétence. En cas de réponse affirmative, il rendra une décision incidente (<ref-law>); dans le cas contraire, il prononcera une sentence finale.
La clause 6 (4) de l'accord satisfait aux exigences de forme posées à l'<ref-law>. Faute d'une élection de droit y relative effectuée par les parties, sa validité matérielle doit être examinée, en vertu de l'<ref-law>, soit d'après le droit allemand, censé régir l'objet du litige, soit d'après le droit suisse. Le Tribunal arbitral envisagera, en premier lieu, la question litigieuse au regard de la loi qui lui est la plus familière, à savoir le droit suisse, avant de la trancher, si nécessaire, à la lumière du droit allemand.
Pour être valable selon le droit suisse, la clause arbitrale doit inclure, à tout le moins, les éléments essentiels que constituent la volonté concordante des parties de soumettre leur (s) différend (s) à un tribunal arbitral, à l'exclusion d'une juridiction étatique, et la désignation du ou des litige (s) couvert (s) par la convention. Il faut, en outre, qu'il soit possible de déterminer le tribunal arbitral sur le choix duquel les parties se sont entendues. A cet effet, il y a lieu d'appliquer les règles générales touchant l'interprétation des contrats, telles qu'elles ont été amendées par la jurisprudence pour tenir compte des spécificités de l'arbitrage. Cette démarche conduit, tout d'abord, à constater qu'une réelle et commune intention des parties de recourir à l'arbitrage n'a pas été établie, faute de tout élément probant allant dans ce sens. Quant à l'interprétation objective de l'accord, elle ne révèle pas davantage une volonté concordante des parties de soustraire le règlement de leurs éventuels différends à la justice étatique. Ainsi en va-t-il du texte de la clause 6 (4) de l'accord. On n'y trouve aucun des termes généralement utilisés dans les conventions d'arbitrage pour manifester l'intention des parties de se soumettre à une juridiction privée. Du reste, les mots figurant dans la clause litigieuse devraient, selon toute vraisemblance, amener un lecteur raisonnable et de bonne foi à considérer que cette clause a pour objet une élection de droit. Tel est aussi le cas de l'expression ambiguë International Chamber of Commerce in Zürich, Switzerland, la seule qui pourrait théoriquement indiquer une éventuelle intention des parties de recourir à l'arbitrage. Au demeurant, il n'existe pas d'autres circonstances propres à infirmer cette conclusion.
L'interprétation de la clause litigieuse au regard du droit allemand conduit, de même, à exclure la compétence du Tribunal arbitral par identité de motifs.
C.
Le 27 novembre 2014, A._ (ci-après: la recourante) a formé un recours en matière civile pour violation de l'<ref-law>. Elle conclut à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence du 28 octobre 2014 et constate la compétence du Tribunal arbitral ou, sinon, renvoie la cause à celui-ci pour nouvelle décision sur sa compétence au sens des considérants de l'arrêt fédéral.
B._ et C._ (ci-après: les intimées) n'ont pas pu être atteintes.
Le Tribunal arbitral, qui a produit son dossier, n'a pas été invité à déposer une réponse. | Considérant en droit :
1.
D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision est rédigée dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal arbitral, la recourante a utilisé l'anglais, tandis que les intimées ont fait défaut. Le mémoire de recours adressé au Tribunal fédéral a été rédigé en français. Par conséquent, c'est cette langue qui sera utilisée pour la rédaction du présent arrêt.
2.
Le recours en matière civile est recevable contre les sentences touchant l'arbitrage international aux conditions fixées par les art. 190 à 192 LDIP (<ref-law>). Qu'il s'agisse de l'objet du recours, de la qualité pour recourir, du délai de recours, des conclusions prises par la recourante - y compris celle tendant à ce que le Tribunal fédéral constate lui-même la compétence du Tribunal arbitral (<ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 616) - ou encore du grief soulevé dans le mémoire de recours, aucune de ces conditions de recevabilité ne fait problème en l'espèce. Rien ne s'oppose donc à l'entrée en matière.
3.
Dans un unique moyen, fondé sur l'<ref-law>, la recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort incompétent pour connaître de la demande qui lui était soumise.
3.1. Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Il n'en devient pas pour autant une cour d'appel. Aussi ne lui incombe-t-il pas de rechercher lui-même, dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du grief fondé sur l'<ref-law>. C'est bien plutôt à la partie recourante qu'il appartient d'attirer son attention sur eux, pour se conformer aux exigences de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 et les arrêts cités).
En revanche, le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait que dans les limites usuelles, même lorsqu'il statue sur le moyen pris de l'incompétence du Tribunal arbitral (arrêt 4A_90/2014 du 9 juillet 2014 consid. 3.1).
3.2.
3.2.1. La convention d'arbitrage doit satisfaire aux exigences posées à l'<ref-law>.
Il n'est pas contesté, ni contestable d'ailleurs, que la clause 6 (4) de l'accord satisfait aux exigences de forme posées à l'<ref-law>.
En vertu de l'<ref-law>, la convention d'arbitrage est valable, s'agissant du fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige ( lex causae ) et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (<ref-ruling> consid. 5.3.2 p. 736). Faute d'une élection de droit touchant la clause 6 (4) de l'accord, le Tribunal arbitral a examiné la validité matérielle de celle-ci au regard tant du droit suisse que du droit allemand. La recourante ne critique pas l'interprétation que les arbitres ont faite de ce dernier droit et la manière dont ils l'ont appliqué aux circonstances du cas concret. La Cour de céans restreindra donc son examen à la question de savoir si le Tribunal arbitral a méconnu le droit suisse en excluant sa compétence (cf. <ref-law>).
3.2.2. La convention d'arbitrage est un accord par lequel deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables s'entendent pour confier à un tribunal arbitral ou à un arbitre unique, en lieu et place du tribunal étatique qui serait compétent, la mission de rendre une sentence à caractère contraignant sur un ou des litige (s) existant (s) (compromis arbitral) ou futur (s) (clause compromissoire) résultant d'un rapport de droit déterminé (arrêt 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 5.2 et les références). Il importe que la volonté des parties d'exclure la juridiction étatique normalement compétente au profit de la juridiction privée que constitue un tribunal arbitral y apparaisse. Quant au tribunal arbitral appelé à connaître du litige, il doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable (<ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 35).
Les dispositions des conventions d'arbitrage qui sont incomplètes, peu claires ou contradictoires sont considérées comme des clauses pathologiques (sur les différentes espèces de clauses pathologiques, cf., parmi d'autres: Lukas Wyss, Aktuelle Zuständigkeitsfragen im Zusammenhang mit internationalen kommerziellen Schiedsgerichten mit Sitz in der Schweiz, in Jusletter du 25 juin 2012, n. 96 à 107). Pour autant qu'elles n'aient pas pour objet des éléments devant impérativement figurer dans une convention d'arbitrage, en particulier l'obligation de déférer le litige à un tribunal arbitral privé, de telles clauses n'entraînent pas nécessairement la nullité des conventions d'arbitrage dans lesquelles elles figurent. Il faut, bien plutôt, rechercher par la voie de l'interprétation et, le cas échéant, par celle du complètement du contrat conformément aux règles générales du droit des contrats, une solution qui respecte la volonté fondamentale des parties de se soumettre à une juridiction arbitrale (dernier arrêt cité, ibid.).
En droit suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales d'interprétation des contrats. Le juge s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. S'il n'y parvient pas, il recherchera alors, en appliquant le principe de la confiance, le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 302 et les arrêts cités). Supposé que l'application de ce principe n'aboutisse pas à un résultat concluant, des moyens d'interprétation subsidiaires pourront être mis en oeuvre, telle la règle dite des clauses ambiguës en vertu de laquelle le contrat s'interprète, en cas de doute, en défaveur de son rédacteur ( Unklarheitsrege l, in dubio contra stipulatorem ou proferentem; <ref-ruling> consid. 1b p. 158 et les arrêts cités). Au demeurant, si l'interprétation aboutit à la conclusion que les parties ont voulu soustraire à la juridiction étatique le litige qui les divise pour le faire trancher par un tribunal arbitral, mais que des divergences subsistent au sujet du déroulement de la procédure d'arbitrage, force est alors de faire intervenir le principe d'utilité ( Utilitätsgedanke ), c'est-à-dire de donner à la clause pathologique un sens qui permette de maintenir la convention d'arbitrage (<ref-ruling> consid. 2.3.3 [condition réalisée]; arrêts 4A_388/2012 du 18 mars 2013 consid. 3.4.3 et 4A_244/2012 du 17 janvier 2013 consid. 4.4 [condition non réalisée]). Partant, une désignation imprécise ou erronée du tribunal arbitral n'entraîne pas nécessairement l'invalidité de la convention d'arbitrage (<ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 36 et les arrêts cités).
3.2.3.
3.2.3.1. En l'espèce, le Tribunal arbitral, analysant les éléments de preuve figurant dans son dossier, constate que la recourante n'a pas réussi à établir l'existence d'une volonté réelle et commune des parties de soustraire leurs éventuels différends à la connaissance de la juridiction étatique compétente au profit d'un tribunal arbitral (sentence, n. 69 à 75).
Cette constatation relève du domaine des faits et lie, partant, le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale internationale. Aussi la recourante tente-t-elle en pure perte de la remettre en question en proposant une appréciation différente des indices ressortant du dossier de l'arbitrage ou en réclamant un allègement du fardeau de la preuve sur la base des art. 2 al. 1 et 8 CC, ainsi que de l'<ref-law>. Elle oublie, en argumentant de la sorte, que, si Tribunal fédéral conserve la faculté de revoir l'état de fait à la base de la sentence attaquée, ce n'est qu'à la condition que l'un des griefs mentionnés à l'<ref-law> soit soulevé à l'encontre dudit état de fait ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux soient exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours en matière civile (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 3.1). Or, on cherche en vain, dans l'acte de recours, un grief de ce genre, qui aurait été dûment invoqué et motivé. La simple référence à la violation de son droit d'être entendue, faite par la recourante sous n. 39 de cette écriture, sans autres explications, de même que la mention d'un témoin dont l'audition aurait été offerte (recours, n. 68) apparaissent manifestement insuffisantes à cet égard.
Au demeurant, alléger le fardeau de la preuve pour tenir compte du fait que les intimées n'ont pas participé à la procédure, d'une part, et, plus généralement, de ce que l'arbitrage serait devenu la justice de droit commun du commerce international, d'autre part, ainsi que le préconise la recourante, irait à l'encontre d'une jurisprudence solidement établie qui commande au tribunal arbitral d'examiner sa compétence d'office, à la lumière des informations dont il dispose, lorsque le défendeur fait défaut (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 4.4.2.1) et qui lui demande de se montrer strict lorsqu'il est amené à vérifier si les parties ont voulu soustraire à la juridiction étatique les litiges qui pourraient les diviser (cf. arrêt 4A_90/2014, précité, consid. 3.2.2, 2ème §).
3.2.3.2. Quoi qu'en dise la recourante, l'interprétation objective de la clause 6 (4) de l'accord, que le Tribunal arbitral a faite aux n. 76 à 93 de sa sentence pour aboutir à la conclusion qu'il ne s'agissait pas d'une convention d'arbitrage, ne prête pas le flanc à la critique.
On voit mal, en effet, à la lecture du texte de ladite clause, que les parties auraient pu et dû en inférer l'existence d'une telle convention, selon les règles de la bonne foi. Sans doute le défaut d'utilisation des termes "arbitrage", "tribunal arbitral", "arbitre", "clause arbitrale" ou d'autres tournures similaires n'est-il pas décisif pour déterminer le sens objectif de la volonté exprimée par les cocontractants (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 36). En revanche, l'absence de toute référence, même indirecte, à une contestation à régler, un différend à résoudre ou un litige à trancher est déjà bien plus significative, tant il est vrai que ces diverses expressions font ressortir la nature juridictionnelle de l'arbitrage, dont le but consiste à vider un litige au moyen d'une sentence à caractère contraignant. Or, dans la clause incriminée, il n'est question que de l'interprétation de l'accord et des règles applicables pour ce faire, sans la moindre allusion au règlement d'un différend. Et comme le souligne le Tribunal arbitral, il ne va pas de soi que la seule mention International Chamber of Commerce in Zürich, Switzerland plaiderait en faveur de l'existence d'une clause arbitrale, dès lors qu'il n'est pas établi que les intéressées savaient que la mise en oeuvre des procédures d'arbitrage fait partie des nombreux services offerts par cette institution privée. Cela est d'autant moins crédible que la clause litigieuse, par l'utilisation de l'adverbe subsidiary, établit un lien entre ladite institution et les lois allemandes ( laws of Germany ). Il est donc tout à fait possible d'y voir une clause d'élection de droit en vue de l'interprétation de l'accord, étant précisé que, dans cette hypothèse, les cocontractants, tous étrangers à la Suisse, seraient partis de l'idée - erronée - que les provisions et statuts de l'institution zurichoise constituent des règles de droit matériel. En tout cas, rien ne vient étayer la thèse de la recourante selon laquelle les parties auraient voulu indiquer, par la référence subsidiaire au droit allemand, que la Chambre de commerce de Zurich était compétente pour arbitrer tout litige selon ses propres règles de procédure, et qu'elle le ferait en appliquant le droit matériel suisse et subsidiairement le droit matériel allemand pour les questions de fond. Apparaît également sujet à caution l'argument par lequel la recourante fait valoir que, dans la mesure où, pour des parties domiciliées aux Etats-Unis d'Amérique, la clause d'élection du droit matériel d'un Etat entraîne en général la compétence des tribunaux de cet Etat et vice versa, le fait de se référer à la Chambre de commerce de Zurich en tant que cadre légal de droit matériel impliquerait nécessairement la volonté de ces mêmes parties de se soumettre à la procédure d'arbitrage prévue par cette institution. Cette thèse-là et cet argument-ci revêtent, en effet, un caractère artificiel si on les rapproche du texte même de la clause qui en constitue le point de départ.
Pour le surplus, la recourante se heurte aux constatations souveraines du Tribunal arbitral lorsqu'elle soutient que la clause litigieuse ne fait qu'exprimer la volonté concordante des parties de régler les éventuels différends se rapportant à l'accord en dehors des tribunaux étatiques. Enfin les autres circonstances avancées par elle pour démontrer le bien-fondé de son raisonnement - à savoir, notamment, la nationalité allemande du conseil l'ayant assisté devant le Tribunal arbitral, le fait que l'intimée C._ parle couramment l'allemand et voyage fréquemment en Allemagne, la signature de l'accord à Salzbourg ou encore la réputation de la Suisse et de Zurich en particulier comme centre d'arbitrage - ne sont à l'évidence pas de nature à infirmer les conclusions tirées à juste titre par le Tribunal arbitral de son interprétation objective de la clause 6 (4) de l'accord.
Cette clause, faut-il le souligner, n'est pas seulement pathologique, en ce qu'elle ne désigne pas avec une précision suffisante l'institution appelée à désigner le tribunal arbitral prétendument choisi par les parties (i.e. la Chambre de commerce de Zurich ou la Chambre de commerce internationale [ICC/CCI] avec Zurich comme siège de l'arbitrage). Qui plus est, elle ne constitue pas une convention d'arbitrage valable parce qu'il n'en ressort pas de manière suffisamment claire la volonté objective des parties de renoncer à soumettre leurs éventuels différends à une juridiction étatique. Que le véritable sens de la clause en question demeure relativement obscur in fine n'y change rien. La recourante doit se laisser opposer cet état de choses, car il est exclu de renvoyer les parties devant une juridiction arbitrale lorsque, comme c'est ici le cas, il n'est pas avéré qu'un élément devant impérativement figurer dans une convention d'arbitrage - en l'occurrence, l'obligation de déférer le litige à un tribunal arbitral privé - y a été inclus.
Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> tombe ainsi à faux.
4.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Quant aux intimées, n'ayant pas été invitées à déposer une réponse, elles n'ont pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la présidente du Tribunal arbitral.
Lausanne, le 3 juin 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Kiss
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', '6edd3679-0d05-4e03-8b8d-b22e3ca027b4', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', '489c6570-39c6-4585-a6ee-957e20b550e3', '6f192f3c-8947-4f8f-b934-4c28fc83051c', 'e9b66876-4e96-4f98-a1ac-811749e4e438', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '489c6570-39c6-4585-a6ee-957e20b550e3', '489c6570-39c6-4585-a6ee-957e20b550e3', '489c6570-39c6-4585-a6ee-957e20b550e3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
08999824-2272-4a80-b076-e01c056aef98 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass der Einzelrichter des Kreisgerichts St. Gallen mit Entscheid vom 7. Juli 2009 nicht auf das Rechtsbegehren von A._ (Beschwerdeführer) eintrat, es sei B._ (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, ihm "einen von ihm zugunsten von Amnesty International und den Opfern des Rassismus zu verwendenden Betrag von Fr. 990'000.-- zu bezahlen";
dass der Einzelrichter die Klage im Übrigen abwies, mit welcher der Beschwerdeführer verlangte, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm ein Schliessfach zur Verfügung zu stellen und sich schriftlich für ihre dem Beschwerdeführer und seiner Familie gegenüber begangenen Verfehlungen zu entschuldigen;
dass das Kantonsgericht St. Gallen die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Einzelrichters vom 7. Juli 2009 erhobene Berufung mit Entscheid vom 16. November 2009 abwies, soweit es darauf eintreten konnte;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 9. Dezember 2009 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 16. November 2009 Beschwerde einzureichen;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 9. Dezember 2009 die erwähnten Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Februar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0899cf65-6a0e-4ff7-bafc-6549e53833e9 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. R._ wird vorgeworfen, O._ und K._, welche für die X._ AG mit Sitz in Olten als Vermittler von Kapitalanlagen auf dem deutschen Markt tätig waren, um ihre Provisionsansprüche gebracht zu haben, indem er ihnen arglistig provisionsberechtigte Folgegeschäfte verschwiegen habe.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen stellte am 10. Mai 2005 das Verfahren wegen mehrfachen Betrugs, begangen in der Zeit vom 14. März 1989 bis 26. Februar 1991, ein, weil die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Es verurteilte R._ hingegen zu einer bedingten Gefängnisstrafe von fünf Monaten wegen falschen Zeugnisses.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess am 19. Dezember 2005 eine Beschwerde der Geschädigten gut und wies das Amtsgericht an, den Vorwurf des Betrugs materiell zu beurteilen. Gleichzeitig sistierte es die Appellation von R._.
R._ hat am 1. Februar 2006 staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Die beiden Rechtsmittel sind offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung erledigt werden können (Art. 36a OG).
R._ hat am 1. Februar 2006 staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Die beiden Rechtsmittel sind offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung erledigt werden können (Art. 36a OG).
2. Der angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid, wogegen die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nicht zulässig ist (Art. 86 Abs. 1 OG). Da der Beschwerdeführer aber ein Ausstandsbegehren stellt und gleichzeitig eine nach Art. 268 BStP zulässige eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (E. 3) eingereicht hat, ist auf seine staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich einzutreten (Art. 87 Abs. 1 OG und <ref-ruling> E. 1).
Er macht geltend, der Präsident der Strafkammer des Obergerichts hätte in den Ausstand treten müssen. Indessen hat es der Beschwerdeführer versäumt, sofort das Ausstandsbegehren zu stellen, nachdem er vom angeblichen Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hatte, wie es § 95 Abs. 1 des Solothurner Gesetzes über die Gerichtsorganisation vorschreibt und sich überdies aus Treu und Glauben ergibt (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 3a). Dem Vertreter des Beschwerdeführers als Solothurner Anwalt war bekannt, dass Rudolf Montanari Präsident der Strafkammer des Obergerichts ist. Seine Mitwirkung ergab sich im Übrigen aus der Verfügung vom 29. September 2005. Nicht entscheidend (siehe dazu die folgende Erwägung 3 zur Nichtigkeitsbeschwerde) und im Übrigen auch nicht in genügender Weise begründet (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) ist sodann die Rüge zu der Frage, wo der Beschwerdeführer die Handlungen vorgenommen hat. Ferner ist die Unschuldsvermutung nicht verletzt, wenn auf Grundlage des Anklagesachverhalts (angefochtener Entscheid S. 15 f.) festgestellt wurde, die Bereicherung sei in der Schweiz eingetreten. Denn vom Anklagesachverhalt musste die Vorinstanz beim Entscheid, ob schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist oder nicht, ausgehen. Missverständlich erscheint der angefochtene Entscheid zwar insoweit, als eine Rückweisung zur materiellen Beurteilung erfolgt. Doch ergibt sich aus dem Zusammenhang hinreichend, dass lediglich über die schweizerische Gerichtsbarkeit definitiv entschieden werden wollte und nicht über die sich überdies stellende Frage der Verjährung, die ebenfalls zur Einstellung des Verfahrens führen kann.
Er macht geltend, der Präsident der Strafkammer des Obergerichts hätte in den Ausstand treten müssen. Indessen hat es der Beschwerdeführer versäumt, sofort das Ausstandsbegehren zu stellen, nachdem er vom angeblichen Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hatte, wie es § 95 Abs. 1 des Solothurner Gesetzes über die Gerichtsorganisation vorschreibt und sich überdies aus Treu und Glauben ergibt (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 3a). Dem Vertreter des Beschwerdeführers als Solothurner Anwalt war bekannt, dass Rudolf Montanari Präsident der Strafkammer des Obergerichts ist. Seine Mitwirkung ergab sich im Übrigen aus der Verfügung vom 29. September 2005. Nicht entscheidend (siehe dazu die folgende Erwägung 3 zur Nichtigkeitsbeschwerde) und im Übrigen auch nicht in genügender Weise begründet (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) ist sodann die Rüge zu der Frage, wo der Beschwerdeführer die Handlungen vorgenommen hat. Ferner ist die Unschuldsvermutung nicht verletzt, wenn auf Grundlage des Anklagesachverhalts (angefochtener Entscheid S. 15 f.) festgestellt wurde, die Bereicherung sei in der Schweiz eingetreten. Denn vom Anklagesachverhalt musste die Vorinstanz beim Entscheid, ob schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist oder nicht, ausgehen. Missverständlich erscheint der angefochtene Entscheid zwar insoweit, als eine Rückweisung zur materiellen Beurteilung erfolgt. Doch ergibt sich aus dem Zusammenhang hinreichend, dass lediglich über die schweizerische Gerichtsbarkeit definitiv entschieden werden wollte und nicht über die sich überdies stellende Frage der Verjährung, die ebenfalls zur Einstellung des Verfahrens führen kann.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig, weil mit dem angefochtenen Zwischenentscheid eine für den Ausgang der Sache präjudizielle Frage des Bundesrechts definitiv gerichtlich entschieden wurde (<ref-ruling> E. 1.1, mit Hinweisen; siehe schon BGE 68 IV 113), nämlich diejenige der schweizerischen Gerichtsbarkeit. Beim Betrug handelt es sich um ein kupiertes Erfolgsdelikt, das seinen Erfolg neben dem Ort der Schädigung des Vermögens auch dort hat, wo nach der Absicht des Täters die Bereicherung eintreten sollte (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 180; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Auflage, S. 102 f., Anmerkung 15). Da die X._ AG ihren Sitz in Olten hat, ist demnach gemäss Art. 7 StGB schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben. Der angefochtene Entscheid ist somit nicht zu beanstanden.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig, weil mit dem angefochtenen Zwischenentscheid eine für den Ausgang der Sache präjudizielle Frage des Bundesrechts definitiv gerichtlich entschieden wurde (<ref-ruling> E. 1.1, mit Hinweisen; siehe schon BGE 68 IV 113), nämlich diejenige der schweizerischen Gerichtsbarkeit. Beim Betrug handelt es sich um ein kupiertes Erfolgsdelikt, das seinen Erfolg neben dem Ort der Schädigung des Vermögens auch dort hat, wo nach der Absicht des Täters die Bereicherung eintreten sollte (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 180; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Auflage, S. 102 f., Anmerkung 15). Da die X._ AG ihren Sitz in Olten hat, ist demnach gemäss Art. 7 StGB schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben. Der angefochtene Entscheid ist somit nicht zu beanstanden.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Richteramt Olten-Gösgen, Strafabteilung und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', 'a97dba82-c24a-484d-85b9-313087ce49eb', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '59826362-3473-4782-86ad-da3bcadc2baf', '473d1a8f-a323-4565-afd8-4f8a7032e99b'] | [] |
|
0899e78f-53d7-4b44-932e-c02b27804259 | 2,007 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle Glarus mit Verfügung vom 5. September 2005 (bestätigt durch Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2005) das Gesuch des 1957 geborenen M._ um Zusprechung einer Invalidenrente ablehnte,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus die hiegegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 2006 abwies,
dass M._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Zusprechung einer Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 60 % beantragen sowie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen liess,
dass das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 7. Februar 2007 abgewiesen hat,
dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist (AS 2006 1205, 1243), der angefochtene Entscheid indessen vorher ergangen ist, weshalb sich das Verfahren noch nach OG richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395),
dass die Kognition sich nach Art. 132 Abs. 1 und Abs. 2 OG (in der Fassung gemäss Ziff. III der Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]) richtet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung somit lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel überprüfbar ist (Art. 105 Abs. 2 OG),
dass das kantonale Gericht in einlässlicher Würdigung der medizinischen Unterlagen, insbesondere des interdisziplinären Gutachtens des Ärztlichen Begutachtungsinstituts GmbH (ABI) vom 14. Juli 2005, beim Beschwerdeführer eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für adaptierte leichte bis mittelschwere berufliche Tätigkeiten feststellte,
dass es bei der Frage des Grades der Arbeitsunfähigkeit um eine Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz geht, welche das Bundesgericht grundsätzlich bindet,
dass die Einwendungen des Beschwerdeführers nicht geeignet sind, die Sachverhaltsfeststellung als fehlerhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen,
dass nämlich einerseits das Gutachten die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen für eine beweistaugliche und beweiskräftige Expertise (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3a S. 352) erfüllt, inbesondere in Kenntnis der Vorakten abgegeben wurde, und anderseits die gesundheitliche Entwicklung, mit der der Beschwerdeführer die von den Gutachtern als leicht qualifizierte Depression als schwer darzustellen versucht, sich auf eine Zeit bezieht, die ausserhalb des für die Beurteilung zeitlich massgebenden Sachverhalts liegt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1b S. 366 mit Hinweisen),
dass die Kritik an der Bestimmung des Invalideneinkommens eine für das Bundesgericht grundsätzlich bindende Tatsachenfeststellung betrifft und insbesondere die Gewährung des leidensbedingten Abzuges (vgl. dazu <ref-ruling>) eine typische Ermessensfrage ist, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (Art. 104 lit. a OG),
dass weder das Eine noch das Andere zutrifft, ein leidensbedingter Abzug vielmehr nicht gerechtfertigt ist, da der Beschwerdeführer nicht nur leichte, sondern auch mittelschwere Tätigkeiten ausüben kann,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 23. März 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
089a048a-deb4-4736-bf22-42fed62c2c56 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Am 31. Oktober 2008 beantragten C._ und E._ (Beschwerdegegnerinnen) dem Kantonsgericht Schaffhausen, es seien A._ und B._ (Beschwerdeführer) aus der Liegenschaft F._ auszuweisen. Mit Verfügung vom 7. November 2008 überwies der Präsident der kantonalen Schlichtungsstelle für Mietsachen das dort am 16. September 2008 anhängig gemachte Verfahren betreffend Kündigungsanfechtung an die für das Ausweisungsbegehren zuständige Einzelrichterin des Kantonsgerichts.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2009 wies die Einzelrichterin die Kündigungsanfechtung ab und befahl den Beschwerdeführern unter Androhung des polizeilichen Zwangsvollzugs, die von ihnen bewohnte 3 1⁄2 Zimmer-Wohnung im Dachgeschoss der Liegenschaft F._ unverzüglich zu räumen, in ordnungsgemässem Zustand zu verlassen und sämtliche zugehörigen Schlüssel herauszugeben.
B. Gegen diese Ausweisungsverfügung legten die Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Schaffhausen Rekurs ein mit den Anträgen, es sei die Ausweisungsverfügung aufzuheben, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihnen eine Nachfrist für eine Ergänzung der Rekursbegründung anzusetzen. Mit Verfügung vom 29. Januar 2009 wies das Obergericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie einer Nachfristansetzung für ergänzende Begründungen ab. Es kam zum Schluss, dass der Rekurs zum Vornherein keine ernsthaften Erfolgsaussichten habe. Die Rechtmässigkeit der Kündigung wegen Zahlungsrückstandes könne kaum in Frage gestellt werden; wenig plausibel sei namentlich die Behauptung der Beschwerdeführer, dass die ausstehenden Mietzinse durch Verrechnung mit Forderungen getilgt worden seien, die den Beschwerdeführern gegen die Vermieterschaft aus Unterhaltsarbeiten am Mietobjekt angeblich zustünden.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. Februar 2009 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei die Verfügung des Obergerichts aufzuheben und dem Rekurs vor Obergericht die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Eingabe vom 17. Februar 2009 ersuchen die Beschwerdeführer zudem um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die Beschwerdegegnerinnen schliessen in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 3. Februar 2009 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1. Mit vorliegendem Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich nur gegen Endentscheide im Sinne von <ref-law> zulässig, d.h. gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
2.1 Der selbständig eröffnete Entscheid über die aufschiebende Wirkung stellt einen Zwischenentscheid über eine vorsorgliche Massnahme prozessualer Natur dar (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.). Dagegen ist die Beschwerde allerdings nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-law>). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 S. 190; <ref-ruling> E. 3.1 S. 87; je mit Hinweisen).
2.2 Die Weigerung, dem Rekurs gegen eine vollstreckbare Ausweisungsverfügung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, bewirkt einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur, denn mit der Ausweisung aus der gemieteten Wohnung würde den Beschwerdeführern das Recht zum Gebrauch der Mietsache (<ref-law>) bis zur Fällung des ihnen eventuell günstigen Endentscheides genommen. Die Beschwerde in Zivilsachen steht gegen den angefochtenen Entscheid somit grundsätzlich offen.
2.3 Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Soweit die Beschwerdeführer die Verletzung von kantonalem Recht oder einfachem Bundesrecht rügen, sind sie nicht zu hören. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht zudem nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das bedeutet, dass klar und anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids detailliert darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vor, sie habe Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, <ref-law> und Art. 6 EMRK verletzt, indem sie die offerierten Beweise betreffend die Verrechnungseinrede nicht abgenommen habe.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasst der in <ref-law> gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör für die entscheidende Behörde die Pflicht, die ihr rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, die streitige Tatsache zu beweisen (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2 S. 242; <ref-ruling> E. 4a S. 469; je mit Hinweisen). Die Behörde kann auf ein beantragtes Beweismittel verzichten, wenn sie ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen durfte, eine weitere Beweiserhebung würde ihre Überzeugung nicht beeinflussen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 429; <ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 4a S. 211; je mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch ist jedoch verletzt, wenn einem Beweismittel zum vornherein jede Erheblichkeit abgesprochen wird, ohne dass hierfür sachliche Gründe angegeben werden können (<ref-ruling> E. 2a S. 291). Ob die kantonalen Instanzen diese Grundsätze verletzt haben, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, da insoweit nicht der Umfang des bundesrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern lediglich eine Frage der Beweiswürdigung zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 505; <ref-ruling> E. 4c S. 269).
3.2 Die Beschwerdeführer begnügen sich damit, die der Vorinstanz offerierten Beweismittel aufzuzählen. Dass deren Nichtberücksichtigung durch die Vorinstanz willkürlich sein soll, legen die Beschwerdeführer mit keinem Wort dar. Gänzlich unbegründet bleibt auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe <ref-law> bzw. Art. 6 EMRK verletzt. Auf diese Rügen ist somit nicht einzutreten.
4. Ebenfalls nicht zu hören sind die Rügen der Beschwerdeführer, dass C._ und E._ nicht legitimiert seien, die Ausweisung zu verlangen, und dass die Kündigung nicht formgerecht zugestellt worden sei. Diese Rügen beschlagen nicht die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, sondern von einfachem Bundesrecht.
5. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (<ref-law>). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die gestellten Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann deshalb nicht entsprochen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
4. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '12e73c78-c92e-4983-a570-069fbab4b4f5', '94ed3f7c-000d-4bc9-85b2-b6ab4dbd5a67'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
089a6f65-0960-4974-8ec7-64b15c29add9 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die (vom Verwaltungsgericht zuständigkeitshalber dem Bundesgericht übermittelten und von diesem als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommenen) Eingaben gegen das Urteil vom 6. Mai 2014 des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn, das eine Beschwerde der (im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdegegnerin (geschiedene Mutter der 2006 geborenen Tochter A._) gegen die erstinstanzliche Verweigerung der (von der Beschwerdegegnerin geforderten) Einschränkung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers (Vater) abgewiesen hat,
in das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass das Verwaltungsgericht im Wesentlichen erwog, das von der Beschwerdegegnerin beantragte begleitete Besuchsrecht würde eine Gefährdung des Kindeswohles voraussetzen, eine solche sei in keiner Weise ersichtlich, ein Grund für ein begleitetes Besuchsrecht bestehe somit nicht, die grösste Gefahr habe in der Entfremdung des Kindes vom Beschwerdeführer (durch Unterbleiben der Besuche) gelegen, ebenso wenig bestehe ein Grund für eine Verkürzung des Besuchsrechts, sei doch nicht ersichtlich, weshalb das Kind nicht am Freitag um 17.00 Uhr zur Übergabe an den Beschwerdeführer bereit sein sollte,
dass die Zulässigkeit der Beschwerde nach <ref-law> voraussetzt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (<ref-law>),
dass im vorliegenden Fall weder dargetan noch ersichtlich ist, inwiefern der Beschwerdeführer durch das - die kantonale Beschwerde der Beschwerdegegnerin abweisende - Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Mai 2014 beschwert sein soll und daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieses Urteils hat,
dass schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nach <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass im Übrigen auf die Beschwerde auch deshalb nicht einzutreten wäre, weil sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG in keiner Weise entspricht,
dass schliesslich der Beschwerdeführer eine allfällige Abänderung der elterlichen Obhut, die über den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens hinausgeht, bei den kantonalen Behörden beantragen müsste,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (<ref-law>),
dass mit dem Beschwerdeentscheid die übrigen Verfahrensanträge des Beschwerdeführers gegenstandslos werden,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
089ab1b1-19dc-4161-a9f1-8a63bbb49dfc | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Auf Gesuch der Y._ GmbH (Beschwerdegegnerin) erklärte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land mit Entscheid vom 29. August 2006 das gegen X._ (Beschwerdeführerin) ergangene Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg (D) vom 25. November 2005 im Teilbetrag von Euro 62'000.-- nebst Zins zu 6.95 % seit 14. Juli 1999 für vollstreckbar. Ferner wies er das Betreibungsamt A._ an, bewegliches Vermögen der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 99'820.-- nebst Zins zu 6.95 % seit 14. Juli 1999 provisorisch zu pfänden.
Dieser Entscheid wurde am 5. September 2006 von Z._, dem Ehemann der Beschwerdeführerin, an dessen Domizil in A._ in Empfang genommen.
B. Gegen den Entscheid vom 29. August 2006 erhob die Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2006 (Postaufgabe) "Einsprache" an das Obergericht des Kantons Luzern, mit der sie die örtliche Unzuständigkeit des Amtsgerichtspräsidenten geltend machte. Dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission trat mit Entscheid vom 1. Dezember 2006 auf den Rekurs nicht ein. Sie erkannte, die Beschwerdeführerin habe die Begründung eines neuen Wohnsitzes in London nicht nachzuweisen vermocht, so dass nach wie vor A._ als Wohnsitz gelte. Demnach sei die einmonatige Rekursfrist nach Art. 36 Abs. 1 LugÜ anwendbar. Der Vollstreckungserklärungs-Entscheid sei rechtsgültig am 5. September 2006 zugestellt worden. Die Einmonatsfrist habe an diesem Datum zu laufen begonnen und am 5. Oktober 2006 geendet. Damit sei der Rekurs vom 6. Oktober 2006 verspätet.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Obergerichts des Kantons Luzern vom 1. Dezember 2006 aufzuheben und die Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und das Obergericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D. Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Das Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. November 2005 erging in einem Vertragsstaat (Deutschland) des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11). Seine Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz wird daher durch dieses Übereinkommen geregelt (Art. 26 und 31 LugÜ). Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine rechtsfehlerhafte Anwendung desselben und anderseits die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Willkürverbot, rechtliches Gehör).
Gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid über die Anerkennung und Vollstreckung nach dem Lugano-Übereinkommen ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. c und Art. 86 Abs. 1 OG; Art. 37 Ziff. 2 LugÜ). Die Anwendung des Staatsvertrags unterliegt, soweit gehörig gerügt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), der freien Überprüfung durch das Bundesgericht. Betreffend Sachverhaltsfeststellungen ist die Kognition auf Willkür beschränkt (<ref-ruling> E. 1.3 in fine).
Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wendet das Bundesgericht auch bei freier Kognition das Recht nicht umfassend von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen und begründeten Rügen (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen). Entsprechend beschränkt sich das vorliegende Verfahren auf eine Auseinandersetzung mit den von der Beschwerdeführerin gehörig vorgetragenen Rügen.
3. Das Obergericht hielt dafür, die Zustellung des Vollstreckungserklärungs-Entscheids des Amtsgerichtspräsidenten vom 29. August 2006 sei rechtsgültig erfolgt, indem der Entscheid dem Ehemann der Beschwerdeführerin als im selben Wohndomizil anzutreffender Person übergeben worden sei. Überdies habe die Beschwerdeführerin ihren Ehemann bzw. die entsprechende Adresse in A._ als Zustelldomizil bezeichnet.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe in diesem Zusammenhang das LugÜ fehlerhaft angewendet sowie das Willkürverbot und das rechtliche Gehör verletzt. Sie habe seit April 2006 keinen Wohnsitz in A._ mehr. Die Zustellung sei demnach nicht an ihren Wohnort erfolgt. Die Zustellung an den Ehemann könne auch nicht als gültige Ersatzzustellung bezeichnet werden. Sie lebe nicht mit ihm zusammen. Die Eheleute hätten sich im April getrennt und der Ehegatte habe auch schon eine Scheidungsklage eingereicht. Die Zustellung habe daher keine Wirkungen gezeitigt und keine Rechtsmittelfristen auszulösen vermocht.
Die Rüge geht fehl. Das Obergericht hat die Zustellung an den Ehemann der Beschwerdeführerin unter anderem als rechtsgültig betrachtet, weil diese ihren Ehemann bzw. die entsprechende Adresse in A._ als Zustelldomizil bezeichnet habe. Die Beschwerdeführerin legt mit ihren Ausführungen nicht rechtsgenüglich dar (Erwägung 2 vorne), inwiefern das Obergericht damit vorliegend anwendbare Vorschriften über die Zustellung verletzt haben soll. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt, vor dem Amtsgericht Luzern-Land sei ein Scheidungsverfahren hängig, weshalb davon hätte ausgegangen werden müssen, dass sie mit einer Zustellung an den Ehemann nicht einverstanden gewesen wäre, beruft sie sich unzulässigerweise auf neue Tatsachen und ist nicht zu hören (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 6c S. 357; <ref-ruling> E. 5a). Es ist daher von einer rechtsgültigen Zustellung des Entscheids vom 29. August 2006 am 5. September 2006 auszugehen. Ob die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz im massgeblichen Zeitpunkt in A._ gehabt hat, wie vom Obergericht angenommen, oder in London, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ist dabei unerheblich.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie habe vor Obergericht rechtsgenüglich geltend gemacht, dass sie ihren Wohnsitz in England, einem anderen Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens, habe. Ihrer Behauptung nach wäre demnach für die Anfechtung des Entscheids des Amtsgerichtspräsidenten nicht die einmonatige Rechtsmittelfrist nach Art. 36 Abs. 1 LugÜ anwendbar gewesen, sondern die zweimonatige Frist nach Art. 36 Abs. 2 LugÜ, so dass das Obergericht bei Richtigkeit der Behauptung auf den Rekurs hätte eintreten müssen. Das Obergericht habe indessen ohne Durchführung eines Beweisverfahrens angenommen, dass sie ihren Wohnsitz nach wie vor in A._ habe und damit die einmonatige Rechtsmittelfrist nach Art. 36 Abs. 1 LugÜ anwendbar sei. Damit habe es Art. 36 LugÜ, das Willkürverbot (Art. 9 BV) und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt.
Ist zu entscheiden, ob eine Partei im Hoheitsgebiet des Vertragsstaats, dessen Gerichte angerufen sind, einen Wohnsitz hat, so wendet das Gericht nach Art. 52 Abs. 1 LugÜ sein Recht an. Das Obergericht erwog zunächst zutreffend, dass der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff zur Anwendung gelange, wenn wie hier keine besondere zivilprozessrechtliche Norm über den Wohnsitz bestehe (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl., Frankfurt a.M. 2005, N. 1 zu Art. 59 EuGVO, auf deren Kommentierung für die Auslegung des LugÜ zufolge der weitgehenden inhaltlichen Parallelität in aller Regel zurückgegriffen werden kann [Kropholler, a.a.O., Einl. N. 59 S. 57]). Weiter vertrat es die Ansicht, das IPRG sei in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befinde sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalte. Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibe bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Da die Beschwerdeführerin die Begründung eines neuen Wohnsitzes nicht rechtsgenüglich darzulegen vermöge, gelte (weiterhin) A._ als Wohnsitz.
Dem kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht hat verkannt, dass auch im Rahmen der Vollstreckung nach dem Luganer Übereinkommen internationale Verhältnisse vorliegen. Da sich der Wohnsitz nach Art. 52 LugÜ nicht vertragsautonom, sondern nach dem nationalen Recht, grundsätzlich demjenigen des Gerichtsstandes bestimmt, ist damit der Wohnsitzbegriff nach Art. 20 IPRG massgebend (Isaak Meier/Miguel Sogo, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2005, S. 97 Ziff. 2; Anton K. Schnyder/Manuel Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2006, Rz. 555; Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 29 f.. Vgl. auch Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 176: Ist - wie nach Art. 52 LugÜ - auf inländische Vorschriften zurückzugreifen, sind nach diesem Autor die massgeblichen inländischen Bestimmungen diejenigen des IPRG, erst hilfsweise diejenigen des GestG. Vgl. auch Bernard Dutoit, Kommentar zum IPRG, 4. Aufl., Basel 2004, N. 4 zu Art. 112, der zwar auf Art. 23 ZGB verweist, aber auch anmerkt, dass sich dieser nicht von Art. 20 IPRG unterscheide). Nach Abs. 1 lit. a dieser Bestimmung hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Wohnsitzbegriff unterscheidet sich dabei von demjenigen des ZGB dadurch, dass keine fiktiven Wohnsitze anerkannt werden, insbesondere also nicht der fortgesetzte Wohnsitz im Sinne von Art. 24 Abs. 1 ZGB (<ref-ruling> E. 2a/aa, 167 E. 2b S. 169; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar, N. 70 zu Art. 20 IPRG; Dutoit, a.a.O., N. 11 zu Art. 20 IPRG; dasselbe gilt nach Art. 3 Abs. 2 GestG [SR 272] auch für die Feststellung des Wohnsitzes zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit bei nationalen Verhältnissen). Der Wohnsitz der Beschwerdeführerin ist somit allein danach zu bestimmen, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, mithin wo sich im massgeblichen Zeitpunkt ihr tatsächlicher Lebensmittelpunkt befindet (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 238; <ref-ruling> E. 3 S. 102; <ref-ruling> E. 2a/bb, 167 E. 2b S. 169 unten; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 20 IPRG; Dutoit, a.a.O., N. 1 zu Art. 20 IPRG).
Das Obergericht hat somit zu Unrecht entschieden, mangels Nachweises des Erwerbs eines neuen Wohnsitzes gelte für die Beschwerdeführerin der fortgesetzte Wohnsitz nach Art. 24 Abs. 1 ZGB als Wohnsitz im Sinne von Art. 36 LugÜ. Ausgehend von seiner unzutreffenden Rechtsauffassung hat es keine Feststellungen über die allein erhebliche Frage getroffen, wo sich zur massgebenden Zeit ihr tatsächlicher Lebensmittelpunkt befand. Es wäre indessen im Rahmen der von Amtes wegen zu prüfenden Frage, ob die Beschwerdeführerin ihren Rekurs fristgerecht erhoben hat, verpflichtet gewesen, Feststellungen darüber zu treffen, wo sich ihr tatsächlicher Lebensmittelpunkt befindet, um zu bestimmen, welche der in Art. 36 LugÜ vorgesehenen Rechtsmittelfristen anwendbar ist. Indem es, ohne entsprechende Feststellungen zu treffen, annahm, die einmonatige Rekursfrist nach Art. 36 Abs. 1 LugÜ sei anwendbar, und in der Folge auf den Rekurs wegen Verspätung nicht eintrat, verletzte es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör.
Das Obergericht wird demnach abzuklären haben, wo sich im massgeblichen Zeitpunkt der tatsächliche Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin befunden hat. Dabei wird es die im Verfahren bereits vorgebrachten Behauptungen und die ins Recht gelegten Unterlagen der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen haben und - soweit damit kein Nachweis über den Lebensmittelpunkt zu erbringen ist - nach Massgabe der anwendbaren Verfahrensvorschriften allenfalls weitere Beweise zu erheben haben.
Sollte sich danach ergeben, dass sich der tatsächliche Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin nicht mehr in A._ befindet und kein Wohnsitz in der Schweiz, sondern nur ein solcher in einem anderen Vertragsstaat des Luganer Übereinkommens in Frage kommt, wird nach dem Recht dieses Staates zu entscheiden sein, ob sie dort Wohnsitz im Sinne von Art. 36 Abs. 2 LugÜ hat (Art. 52 Abs. 2 LugÜ) und damit die zweimonatige Rechtsmittelfrist anzuwenden ist. Ist nach dem entsprechenden Recht auch ein Wohnsitz in diesem Staat zu verneinen, führt dies dazu, dass ein Wohnsitz weder in der Schweiz noch in einem Vertragsstaat des LugÜ festgestellt werden kann. In diesem Fall wäre die Grundsatzregelung von Art. 36 Abs. 1 LugÜ anzuwenden, nach der der Schuldner gegen die Entscheidung, mit der die Zwangsvollstreckung zugelassen wird, innerhalb eines Monats nach ihrer Zustellung einen Rechtsbehelf einlegen kann, wie sie auch zur Anwendung käme, wenn die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in einem Drittstaat, d.h. nicht in einem Vertragsstaat des LugÜ, hätte (vgl. Kropholler, a.a.O., N. 21 zu Art. 43 EuGVO; Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, Band II, Bern 1997, N. 3915; vgl. auch Schnyder/Liatowitsch, a.a.O., Rz. 556).
5. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 1. Dezember 2006 aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 1. Dezember 2006 aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Rekursinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5f64a6e0-ce54-4094-ab4d-b71420ad7e56', 'b41c50e8-f64e-4697-841b-ca51a323dc22', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '496b79dc-74e9-4ee9-b9e9-5fdde693d768', '4e432cc7-67a7-4a36-92d2-60351e373656', '2e4fedfc-9859-446f-98a7-d1535f193e1e', '496b79dc-74e9-4ee9-b9e9-5fdde693d768'] | [] |
089b4c83-6bdb-49fb-b0e6-d72e210c2d7f | 2,010 | de | In Erwägung,
dass M._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 betreffend die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente erhoben hat,
dass mit Verfügung vom 19. April 2010 das Gesuch der M._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde genau so abgewiesen worden ist wie das sinngemässe Gesuch um vorsorgliche Massnahmen,
dass das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 21. Februar 2007, welches der Beschwerdegegnerin als Grundlage für ihren Rentenaufhebungsentscheid gedient hat, den bundesrechtlichen Anforderungen an den Beweiswert medizinischer Unterlagen genügt (<ref-ruling> E. 3 S. 252 ff.) und ihm die Vorinstanz daher zu Recht vollen Beweiswert beigemessen hat, zumal sie - im Wissen um die Erfahrungstatsache, wonach Berichte behandelnder Haus- und Fachärzte unter Vorbehalt von deren auftragsrechtlichen Stellung zur Patientin zu würdigen sind (vgl. <ref-ruling> E. 3b/cc S. 353) - im Rahmen der Beweiswürdigung (<ref-law>) auch die diversen von der Beschwerdeführerin im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Vorbescheidverfahrens eingereichten Berichte von mazedonischen Ärzten sowie die Stellungnahme des internen medizinischen Dienstes der Beschwerdegegnerin betreffend diese Berichte berücksichtigt hat,
dass auch der mit Schreiben vom 9. Juni 2010 von der Beschwerdeführerin eingereichte ohnehin unzulässige (<ref-law>) Arztbericht vom 28. Mai 2010 keine Zweifel am Beweiswert des MEDAS-Gutachtens zu erwecken vermag,
dass die MEDAS-Gutachter entgegen dem Ansinnen der Beschwerdeführerin auch auf frühere Gutachten, namentlich auf jenes von Dr. med. R._, FMH Innere Medizin, vom 5. Mai 1999 eingegangen sind und dabei insbesondere betonten, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Begutachtung eindeutig nicht mehr unter einer depressiven Episode oder Major Depression leide,
dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (<ref-law>) und folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden ist und gestützt darauf festgehalten wird, dass diese wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes Anlass zu einer Rentenrevision gegeben hat (vgl. <ref-ruling> E. 3.5 S. 349),
dass die Vorinstanz festhielt, es sei nicht zu beanstanden, dass die Verwaltung davon ausgegangen ist, dass bei der Beschwerdeführerin seit Februar 2007 keine rentenbegründende Invalidität mehr vorliege und sie deshalb die bisherige Rentenausrichtung per 1. November 2007 aufgehoben hat,
dass die Beschwerdeführerin lediglich die medizinischen Unterlagen abweichend würdigt und daraus andere Schlüsse zieht als die Vorinstanz, was nicht genügt (Urteile 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3 [in <ref-ruling> nicht publiziert]),
dass die vorinstanzlichen Feststellungen für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), weil sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,
dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. Juni 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Borella Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '013ebdfc-5f83-4dd4-94f0-a9f00bb04063'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
|
089ba969-032f-406c-bce5-dd9b6cf8f1d4 | 2,007 | de | In Erwägung,
dass B._ am 4. Dezember 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2006 erhoben und gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht hat,
dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist (AS 2006 1205, 1243), der angefochtene Entscheid indes vorher ergangen ist, weshalb sich das Verfahren noch nach OG richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395),
dass am 1. Juli 2006 die neue Fassung von Art. 134 OG (gemäss Revision des IVG vom 16. Dezember 2005) in Kraft getreten ist, wodurch in Streitigkeiten über Leistungen der Invalidenversicherung die sonst für Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geltende Kostenlosigkeit aufgehoben worden ist,
dass diese Regelung für alle Beschwerden gilt, die nach dem 30. Juni 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eingereicht worden sind (Ziff. II lit. c der Änderung vom 16. Dezember 2005), mithin auch für das vorliegende Verfahren,
dass das Verfahren somit kostenpflichtig und grundsätzlich ein Kostenvorschuss zu erheben ist (Art. 150 Abs. 1 OG),
dass das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 13. Februar 2007 wegen Aussichtslosigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen und B._ gleichzeitig aufgefordert hat, innert 14 Tagen nach Erhalt dieses Entscheides einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung innert der gesetzten Frist aus diesem Grunde auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde,
dass der Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist nicht bezahlt worden ist,
dass androhungsgemäss nach Art. 150 Abs. 4 OG zu verfahren ist,
dass - obwohl das Verfahren an sich kostenpflichtig ist - praxisgemäss bei Nichteintretensentscheiden zufolge unterbliebener oder verspäteter Leistung des Vorschusses keine Gerichtskosten erhoben werden, | erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 26. März 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
089c65f1-27fa-48d5-a58a-bb7de54c6367 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari, Direzione Distrettuale Antimafia, ha inoltrato, il 23 aprile 1997, una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale per i reati di associazione di stampo mafioso e riciclaggio di denaro proveniente dal traffico internazionale di armi e di sostanze stupefacenti nonché da estorsioni, a carico di A._ e altri, con particolare riferimento a X._ e a B._, amministratore della Y._ SA di Lugano.
Mediante complemento del 14 luglio 2000 la stessa Procura ha chiesto all'Ufficio federale di giustizia (UFG) di trasmettergli i verbali delle audizioni dell'avv.
C._, già Giudice del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, e di X._, eseguite dal Procuratore pubblico straordinario del Cantone Ticino, nell'ambito di un procedimento penale aperto in Ticino contro di loro.
B.- Il 30 ottobre 2000 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'UFG aveva delegato l'esecuzione della rogatoria, ha interpellato gli avvocati delle persone interrogate, che si sono entrambi opposti alla trasmissione.
X._ ha addotto la mancanza del requisito della doppia punibilità, l'asserita natura fiscale del procedimento estero e la mancanza di pertinenza dei verbali per tale procedura; C._ ha sostenuto ch'essi comprometterebbero la sua posizione in Italia.
Con decisione del 24 novembre 2000 il MPC ha ordinato la trasmissione all'Autorità italiana di quattro verbali d'audizione.
C.- X._ impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale.
Chiede, concesso al gravame effetto sospensivo, in via principale, di annullarla e, in via subordinata, di modificarla nel senso di formulare un'espressa riserva di specialità che escluda l'utilizzazione dei documenti per il perseguimento di reati fiscali o di natura fiscale, rinviando l'incarto al MPC perché sani questa mancanza.
Il MPC propone di respingere, in quanto ammissibile, il gravame. L'UFG, associandosi alle osservazioni del MPC, postula la reiezione del ricorso. | Considerando in diritto :
1.- a) Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351. 11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
b) Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'Autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono, di massima, ammissibili (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1c e rinvii).
c) Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza resa dall'Autorità federale di esecuzione, il ricorso di diritto amministrativo, che contro la decisione di trasmissione ha effetto sospensivo per legge (art. 21 cpv. 4 lett. b e 80l cpv. 1 AIMP), è ricevibile sotto il profilo dell'<ref-law>.
d) Il ricorrente, tenuto ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fonda semplicemente sulla circostanza ch'egli è una delle persone indagate in Italia, che la rogatoria lo concerne e che gli atti di cui è ordinata la trasmissione riguardano un'inchiesta svizzera a suo carico.
Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario del quale sono chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; <ref-ruling> consid. 2d, 124 II 180 consid. 1b, 122 II 130). Infatti, secondo l'<ref-law>, ha diritto a ricorrere chiunque è toccato "personalmente e direttamente da una misura d'assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa".
Gli interessati non possono impugnare quindi provvedimenti che concernono, segnatamente, il sequestro di documenti in mano di terzi (<ref-ruling> consid. 2b, 161 consid. 1d/aa e bb).
La circostanza che il ricorrente è inquisito nel procedimento penale estero non è decisiva, ritenuto che l' <ref-law> prevede le medesime condizioni dell' art. 80h lett. b (<ref-ruling> consid. 3b/aa-bb, 123 II 161 consid. 1d; FF 1995 III 19; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 309). Al ricorrente, quale teste sottoposto direttamente alla misura coercitiva, la legittimazione può essere riconosciuta soltanto nella misura in cui è stato chiamato a fornire informazioni che lo concernono personalmente o qualora egli si fosse prevalso del suo diritto di non testimoniare (<ref-ruling> consid. 2d/bb, 122 II 130 consid. 2b, 121 II 459). Ne segue ch'egli non è legittimato a opporsi alla trasmissione del verbale di audizione di C._ e a quello relativo al suo confronto con lui (entrambi del 17 agosto 2000), in quanto il verbale concerna C._. Questi non ha d'altra parte inoltrato alcun ricorso di diritto amministrativo, per cui la decisione impugnata, in tale misura, è cresciuta in giudicato. Nella misura in cui le dichiarazioni del ricorrente concernano unicamente attività di terzi, segnatamente C._ e altri indagati nel processo penale estero, il ricorso è quindi inammissibile (<ref-ruling> consid. 3b/aa pag. 362, 122 II 130 consid. 2b in fine).
2.- Il ricorrente, che richiama, oltre alla rogatoria, l'ordine di arresto e la richiesta di estradizione, contesta, in maniera del tutto generica, l'adempimento del requisito della doppia punibilità. Egli non sarebbe accusato né di traffico di armi e stupefacenti, né di estorsioni, né di riciclaggio; l'imputazione mossagli sarebbe quella d' associazione di tipo mafioso secondo l'<ref-law> italiano, e di contrabbando, ma, partecipando all'associazione, egli non sarebbe coinvolto in fatti di armi, droga e estorsioni. Secondo il ricorrente il MPC non avrebbe quindi potuto ritenere adempiuto il requisito della doppia punibilità richiamando la legge federale sul materiale bellico (RS 514. 51), i reati di riciclaggio (<ref-law>), di organizzazione criminale (<ref-law>), e la legge sugli stupefacenti (<ref-law>).
a) Il ricorrente si limita, in sostanza, a sostenere di non aver commesso personalmente i prospettati reati.
La censura non è decisiva, come ha già stabilito il Tribunale federale nella sentenza del 20 aprile 2001 - cui, per brevità, si rinvia - con la quale è stato respinto un ricorso di diritto amministrativo presentato dallo stesso ricorrente nell'ambito di una richiesta di estradizione presentata dalla Procura di Bari (causa 1A.328/2000). In quella sentenza è stato ritenuto che il requisito della doppia punibilità è adempiuto riguardo all'<ref-law>.
Ora, l'assistenza dev'essere concessa quando sia richiesta per la repressione di più reati e uno di essi sia punibile secondo il diritto svizzero (<ref-ruling> consid. 4b/cc e rinvii, 110 Ib 173 consid. 5b in fine).
b) Il ricorrente, rilevato che in Svizzera svolge, tra l'altro, un'attività di commercio di sigarette a livello internazionale, sostiene che nei suoi confronti sarebbe ipotizzabile, eventualmente, solo una (contestata) attività di contrabbando per la quale, secondo l'<ref-law>, l'assistenza è esclusa. Ora, l'assistenza non è chiesta per questa fattispecie e l'UFG l'ha espressamente esclusa nell' ambito della decisione di estradizione (sentenza del 20 aprile 2001, consid. 3a). La circostanza che contro il ricorrente a Napoli, per fatti analoghi a quelli di Bari, sarebbe pendente un procedimento per associazione per delinquere semplice (<ref-law> italiano) e contrabbando non è quindi decisiva, ritenuto altresì che tale procedura esula dalla presente vertenza.
c) Il ricorrente chiede, in via subordinata, d'invitare il MPC a formulare una riserva di specialità che escluda l'utilizzazione dei documenti per il reato di contrabbando e per quelli di natura fiscale. Non vi è alcun motivo per dar seguito a questa conclusione. È infatti palese che l'UFG, al momento della consegna dei documenti, richiamerà il principio della specialità (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 2a e b, 125 II 258 consid. 7a/aa-bb, 122 II 134 consid. 7a - c; cfr. per i procedimenti fiscali <ref-ruling> consid. 8 e, sul rispetto di tale principio da parte dell'Italia, <ref-ruling> consid. 5 e 6); inoltre, il diritto interno italiano (art. 729 comma 1 CPP italiano) vincola espressamente l'Autorità giudiziaria al rispetto delle condizioni di utilizzabilità poste dallo Stato richiedente.
3.- Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia (B 96383-BOG). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '7d1e1238-0c02-4fa8-b71d-de2da8b8b410', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '35e614c0-553f-4478-90ba-4541262a9936', 'b7739dae-aadc-42df-893f-75ce75e05e86', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
089c9f55-60a5-4db5-a150-4a4f0ba0b377 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ besass im alten Bestand u.a. die Parzelle Nr. aaa, Grundbuch Greifensee, die an die Parzelle Nr. bbb angrenzte. Die Parzelle Nr. bbb war mit Fuss- und Fahrwegrechten zu Gunsten der im Eigentum von Z._und Y._ stehenden Parzellen Nr. ccc und Nr. ddd belastet. Im Rahmen der Güterzusammenlegung Greifensee wurde X._ auch die Parzelle Nr. bbb zugeteilt, welche zusammen mit der Parzelle Nr. aaa neu als Parzelle Nr. eee geführt wird. Der gekieste Fahrweg, der gestützt auf die genannten Fuss- und Fahrwegrechte erstellt worden ist, teilt die neue Parzelle bewirtschaftungsmässig entzwei. Mit Schreiben vom 10. Februar 1996 erklärte sich X._ mit dem Zuteilungsentwurf einverstanden und bat zugleich darum, sein Grundstück nicht durch private Dienstbarkeiten zu unterteilen. Anlässlich einer Besprechung mit Vertretern des Meliorationsvorstandes am 13. Juni 1996 wurde ihm erklärt, die Bereinigung des Wegrechts auf der genannten Parzelle erfolge im Zeitpunkt der Servitutenbereinigung nach Besitzesantritt. Die Volkswirtschaftsdirektion setzte diesen alsdann auf den 15. November 1997 fest. Am 29. September 1998 teilte X._ dem mit der Güterzusammenlegung beauftragten Ingenieur- und Vermessungsbüro mit, dass der weiterhin bestehende Kiesweg eine rationelle Bewirtschaftung des Grundstücks erheblich erschwere und er davon ausgehe, dass das Wegrecht ersatzlos gestrichen werde.
Vom 20. November bis zum 19. Dezember 2000 fand die Auflage der bereinigten Servitute statt. Dabei wurden die streitigen Wegrechte nicht auf den neuen Besitzstand übertragen. Die davon betroffenen Eigentümer, deren Parzellen Nr. ccc und Nr. ddd nicht im Umlegungsperimeter liegen, wurden mit Schreiben vom 15. November 2000 vorab informiert. Auf ihre Einsprache hin wurde eine Einigungsverhandlung durchgeführt, die jedoch ohne Erfolg blieb. Der Vorstand der Meliorationsgenossenschaft beschloss daher, auf die Aufhebung der Wegrechte zu verzichten. Gegen diesen Beschluss erhob X._ seinerseits Einsprache und verlangte die Beurteilung durch das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich.
Vom 20. November bis zum 19. Dezember 2000 fand die Auflage der bereinigten Servitute statt. Dabei wurden die streitigen Wegrechte nicht auf den neuen Besitzstand übertragen. Die davon betroffenen Eigentümer, deren Parzellen Nr. ccc und Nr. ddd nicht im Umlegungsperimeter liegen, wurden mit Schreiben vom 15. November 2000 vorab informiert. Auf ihre Einsprache hin wurde eine Einigungsverhandlung durchgeführt, die jedoch ohne Erfolg blieb. Der Vorstand der Meliorationsgenossenschaft beschloss daher, auf die Aufhebung der Wegrechte zu verzichten. Gegen diesen Beschluss erhob X._ seinerseits Einsprache und verlangte die Beurteilung durch das Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich.
B. Die Meliorationsgenossenschaft Greifensee machte die Einsprache daraufhin gestützt auf § 70 Abs. 4 des Zürcher Gesetzes über die Förderung der Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz [LG]) vom 2. September 1979 zum Gegenstand einer Klage. Sie beantragte dem Landwirtschaftsgericht, es sei die Einsprache von X._ gegen den Eintrag des Fuss- und Fahrwegrechts zu Lasten seiner Parzelle Nr. eee und zu Gunsten der Parzellen Nr. ccc und Nr. ddd abzuweisen. X._ stellte als Beklagter das Begehren, es seien die Klage abzuweisen, der Vorstandsbeschluss vom 14. März 2001 aufzuheben, die Einsprache der beigeladenen Y._ und Z._ abzuweisen und das Grundbuchamt anzuweisen, das Wegrecht zu Gunsten der Parzellen Nr. ccc und Nr. ddd im Grundbuch zu löschen. Die Beigeladenen schlossen sinngemäss auf Gutheissung der Klage.
Das Landwirtschaftsgericht trat mit Beschluss vom 12. Februar 2002 auf die Klage nicht ein. Es kam zum Schluss, die sachliche Zuständigkeit für eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids der Meliorationsgenossenschaft sei nicht gegeben, da <ref-law> für die Ablösung von Dienstbarkeiten zwingend den Zivilrichter als zuständig erkläre.
Das Landwirtschaftsgericht trat mit Beschluss vom 12. Februar 2002 auf die Klage nicht ein. Es kam zum Schluss, die sachliche Zuständigkeit für eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids der Meliorationsgenossenschaft sei nicht gegeben, da <ref-law> für die Ablösung von Dienstbarkeiten zwingend den Zivilrichter als zuständig erkläre.
C. Gegen diesen Beschluss des Landwirtschaftsgerichts führte X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002, publiziert in: ZBGR 84/2003, S. 91 ff., dass der Verwaltungsrichter unter dem Gesichtspunkt des Meliorationszwecks darüber zu entscheiden habe, ob Dienstbarkeiten neu begründet oder aufgehoben werden sollen, während der Zivilrichter über den Bestand oder Nichtbestand behaupteter alter Dienstbarkeiten urteile. Treffe die Meliorationsgenossenschaft in dieser Sache einen Entscheid, so komme das verwaltungsgerichtliche Verfahren zum Zuge, wobei die Beurteilung solcher Streitigkeiten nach dem zürcherischen Landwirtschaftsgesetz in die Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts falle. Das Bundesgericht hiess daher die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten war, und hob den Nichteintretensbeschluss des Landwirtschaftsgerichts auf.
C. Gegen diesen Beschluss des Landwirtschaftsgerichts führte X._ staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002, publiziert in: ZBGR 84/2003, S. 91 ff., dass der Verwaltungsrichter unter dem Gesichtspunkt des Meliorationszwecks darüber zu entscheiden habe, ob Dienstbarkeiten neu begründet oder aufgehoben werden sollen, während der Zivilrichter über den Bestand oder Nichtbestand behaupteter alter Dienstbarkeiten urteile. Treffe die Meliorationsgenossenschaft in dieser Sache einen Entscheid, so komme das verwaltungsgerichtliche Verfahren zum Zuge, wobei die Beurteilung solcher Streitigkeiten nach dem zürcherischen Landwirtschaftsgesetz in die Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts falle. Das Bundesgericht hiess daher die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten war, und hob den Nichteintretensbeschluss des Landwirtschaftsgerichts auf.
D. Daraufhin nahm das Landwirtschaftsgericht das Verfahren wieder auf und erkannte mit Urteil vom 3. Dezember 2002, der Eintrag der Fuss- und Fahrwegrechte (SP 5 und SP 237) auf der Parzelle des Beklagten (Neuzuteilungsnummer eee) zugunsten der Grundstücke Kat. Nrn. ccc und ddd werde in Abweisung der Einsprache und Gutheissung der Klage zugelassen.
D. Daraufhin nahm das Landwirtschaftsgericht das Verfahren wieder auf und erkannte mit Urteil vom 3. Dezember 2002, der Eintrag der Fuss- und Fahrwegrechte (SP 5 und SP 237) auf der Parzelle des Beklagten (Neuzuteilungsnummer eee) zugunsten der Grundstücke Kat. Nrn. ccc und ddd werde in Abweisung der Einsprache und Gutheissung der Klage zugelassen.
E. Gegen den Entscheid des Landwirtschaftsgerichts vom 3. Dezember 2002 führt X._ wiederum staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung des Verbots der Rechtsverweigerung (<ref-law>) sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) geltend. Materiell rügt er einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie (<ref-law>), das Rechtsgleichheitsgebot (<ref-law>) und das Willkürverbot (<ref-law>). Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Zudem ersucht er um Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne von Art. 94 OG.
Der Eigentümer der durch die Wegdienstbarkeit begünstigten Parzelle Nr. ddd, Y._, und die Meliorationsgenossenschaft Greifensee schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Demgegenüber haben Z._, Eigentümerin der Parzelle Nr. ccc, wie auch das Landwirtschaftsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Am 21. Februar 2003 ist das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung abgewiesen worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil des Landwirtschaftsgerichts ist ein letztinstanzlicher, auf kantonales Recht gestützter Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Nr. eee. Das Landwirtschaftsgericht hat erkannt, dass die auf der früheren Parzelle Nr. bbb lastenden Wegrechte auch diese neue Parzelle belasten, und von deren Aufhebung abgesehen. Somit ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid im Sinne von Art. 88 OG persönlich betroffen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher unter Vorbehalt der nachstehenden Ausführungen einzutreten.
1. Das angefochtene Urteil des Landwirtschaftsgerichts ist ein letztinstanzlicher, auf kantonales Recht gestützter Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Nr. eee. Das Landwirtschaftsgericht hat erkannt, dass die auf der früheren Parzelle Nr. bbb lastenden Wegrechte auch diese neue Parzelle belasten, und von deren Aufhebung abgesehen. Somit ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid im Sinne von Art. 88 OG persönlich betroffen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher unter Vorbehalt der nachstehenden Ausführungen einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Diese Rüge ist angesichts der formellen Natur des Gehörsanspruchs vor den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers zu behandeln (<ref-ruling> E. 2b S. 132; <ref-ruling> E. 1 S. 389; <ref-ruling> E. 1a S. 18, je mit Hinweisen).
Der in <ref-law> garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2 S. 242 mit Hinweisen). Die Rüge, diese sich aus der Verfassung ergebenden Minimalgarantien seien verletzt, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2a S. 21 f.).
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Landwirtschaftsgericht entgegen seinem Antrag keine Expertise eingeholt hat. Mit dieser wollte er beweisen, dass der Weg, welcher die Neuzuteilungsparzelle Nr. eee mitten entzwei schneide, ein beträchtliches Bewirtschaftungshindernis darstelle.
2.1.1 Aus <ref-law> ergibt sich unter anderem der Anspruch darauf, dass rechtzeitig und formgerecht angebotene Beweismittel abgenommen werden. Die Nichtabnahme von Beweisen über Tatsachen, die für die Entscheidfindung erheblich sind, stellt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Auf ein beantragtes Beweismittel kann nur dann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder wenn die verfügende Behörde den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 242; <ref-ruling> E. 4a S. 55, je mit Hinweisen; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 116 f.; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 1668; Max Imboden / René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 5. Auflage, Basel und Stuttgart 1976, Nr. 82 Ziff. IV/b S. 510).
2.1.2 Wie das Landwirtschaftsgericht zu Recht ausführt, ist es als Fachgericht bestellt, welches sich aus Fachleuten der Land- und Forstwirtschaft zusammensetzt (§ 71 LG; vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002 betreffend die Verfahrensbeteiligten, ZBGR 84/2003, S. 91 ff., E. 4.4 S. 98 f.). Ein solches Spezialgericht ist ohne weiteres selbst in der Lage zu beurteilen, welche Auswirkungen ein über eine landwirtschaftliche Parzelle führender Weg auf die Bewirtschaftung hat. Das Landwirtschaftsgericht war daher nicht gehalten, dazu eine Expertise einzuholen. Insofern ist die Rüge, das rechtliche Gehör sei verletzt, unbegründet.
2.2 Des Weiteren behauptet der Beschwerdeführer, das Landwirtschaftsgericht habe sich nicht mit seinem Einwand auseinandergesetzt, wonach ihm durch die Belastung der wertvermindernden Dienstbarkeiten kein wertgleicher Realersatz eingeräumt und damit das Äquivalenzprinzip verletzt worden sei.
2.2.1 Die Garantie des rechtlichen Gehörs umfasst auch den Anspruch, dass die Behörde die Vorbringen des in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung eines Verwaltungsakts oder eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Das ist nur möglich, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanzen über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2b S. 102 mit Hinweisen).
2.2.2 Für das Verfahren der Güterzusammenlegung hat die Rechtsprechung aus der Eigentumsgarantie das Prinzip des Realersatzes bzw. das Äquivalenzprinzip abgeleitet. Danach haben die an der Güterzusammenlegung beteiligten Grundeigentümer ein Recht darauf, im Vergleich mit ihren ehemaligen Grundstücken quantitativ und qualitativ gleichwertige neue Parzellen zu erhalten, sofern es der Zweck der Güterzusammenlegung und die technischen Erfordernisse zulassen (<ref-ruling> E. 1a S. 24 = Pra 82/1993, Nr. 222 E. 1a S. 836).
Das Landwirtschaftsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid (E. III/4 und 5 sowie E. IV/1) eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob bei der Neuzuteilung der Grundsatz des vollen Realersatzes berücksichtigt worden ist. Es ist zum Schluss gekommen, dass der diesbezügliche Vorwurf des Beschwerdeführers fehl geht. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit auch in dieser Hinsicht keine Rede sein.
3. 3.1 Materiell macht der Beschwerdeführer vor allem eine Verletzung der Eigentumsgarantie (<ref-law>) geltend. Hierbei geht er davon aus, dass die beiden Wegdienstbarkeiten auf der ehemaligen Parzelle Nr. bbb, die im Eigentum eines Dritten gestanden hat, nicht durch dingliche Subrogation auf die ihm neu zugeteilte Parzelle Nr. eee übergehen. Nach seiner Auffassung erfolgt die Begründung, Änderung und Aufhebung von beschränkten dinglichen Rechten durch konstitutive Anordnung der Umlegungsbehörde. Fehle es dazu an der Zustimmung des Eigentümers der Neuzuteilungsparzelle, liege darin ein enteignungsähnlicher Tatbestand, der ein öffentliches Interesse an der Zwangsbegründung voraussetze.
Die Frage, ob bestehende beschränkte dingliche Rechte, die örtlich gebunden sind, direkt auf die Neuzuteilungsparzelle an der gleichen Lage übergehen, konnte im Urteil des Bundesgerichts 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002 offen gelassen werden. Vorliegend ist darauf näher einzugehen.
3.2 Nach herrschender Lehre bewirkt die Neuzuteilung von Grundstücken im Rahmen einer Güterzusammenlegung keine Expropriation verbunden mit einer Impropriation. Sie sieht darin einen enteignungsähnlichen Tatbestand, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Rechtsänderung durch die Neuzuteilung in Rechtskraft erwächst, was als sog. dingliche Subrogation verstanden wird (vgl. dazu Robert Haab, Zürcher Kommentar, Band IV/1, Sachenrecht, Eigentum, N. 55 zu <ref-law>). Bestehende beschränkte dingliche Rechte, jedenfalls soweit sie örtlich gebunden sind, gehen auf die neu gebildeten Parzellen über (Peter Liver, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Sachenrecht, Grunddienstbarkeiten, N. 27 zu <ref-law> und N. 80 zu <ref-law>; Heinz Rey, Berner Kommentar, Grunddienstbarkeiten, Systematischer Teil, N. 330 und 333 S. 98 f.; Hans Huber, Die Behandlung der dinglichen Rechte im Güterzusammenlegungsverfahren, ZBl 72/1971, S. 441 ff., S. 442 und S. 446; Otmar Bänziger, Bodenverbesserungen, rechtliche Probleme der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung und der Gesamtumlegungen, Basel und Stuttgart 1978, S. 74 f. und S. 100.; Andreas Korner, Die Bereinigung von Dienstbarkeiten im Güterzusammenlegungsverfahren, Zürich 1983, S. 89 ff.; anders wohl Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Grundeigentum I, N. 28 i.V.m. 35 zu <ref-law>). Das Konzept der dinglichen Subrogation entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 28 = Pra 58/1969 Nr. 101 E. 3 S. 340). Es besteht keine Veranlassung, diese Praxis zu ändern. Auch die Regel, wonach örtlich gebundene Dienstbarkeiten grundsätzlich auf demjenigen Grundstück verbleiben, welches lagemässig dem alten Bestand entspricht, wird von der herrschenden Ansicht getragen. Dem Landwirtschaftsgericht ist somit zuzustimmen, dass die streitigen Wegrechte auf die Neuzuteilungsparzelle Nr. eee übergegangen sind. Den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründen, mit welchen er eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, kann somit nicht gefolgt werden.
3.2 Nach herrschender Lehre bewirkt die Neuzuteilung von Grundstücken im Rahmen einer Güterzusammenlegung keine Expropriation verbunden mit einer Impropriation. Sie sieht darin einen enteignungsähnlichen Tatbestand, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Rechtsänderung durch die Neuzuteilung in Rechtskraft erwächst, was als sog. dingliche Subrogation verstanden wird (vgl. dazu Robert Haab, Zürcher Kommentar, Band IV/1, Sachenrecht, Eigentum, N. 55 zu <ref-law>). Bestehende beschränkte dingliche Rechte, jedenfalls soweit sie örtlich gebunden sind, gehen auf die neu gebildeten Parzellen über (Peter Liver, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Sachenrecht, Grunddienstbarkeiten, N. 27 zu <ref-law> und N. 80 zu <ref-law>; Heinz Rey, Berner Kommentar, Grunddienstbarkeiten, Systematischer Teil, N. 330 und 333 S. 98 f.; Hans Huber, Die Behandlung der dinglichen Rechte im Güterzusammenlegungsverfahren, ZBl 72/1971, S. 441 ff., S. 442 und S. 446; Otmar Bänziger, Bodenverbesserungen, rechtliche Probleme der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung und der Gesamtumlegungen, Basel und Stuttgart 1978, S. 74 f. und S. 100.; Andreas Korner, Die Bereinigung von Dienstbarkeiten im Güterzusammenlegungsverfahren, Zürich 1983, S. 89 ff.; anders wohl Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Grundeigentum I, N. 28 i.V.m. 35 zu <ref-law>). Das Konzept der dinglichen Subrogation entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 28 = Pra 58/1969 Nr. 101 E. 3 S. 340). Es besteht keine Veranlassung, diese Praxis zu ändern. Auch die Regel, wonach örtlich gebundene Dienstbarkeiten grundsätzlich auf demjenigen Grundstück verbleiben, welches lagemässig dem alten Bestand entspricht, wird von der herrschenden Ansicht getragen. Dem Landwirtschaftsgericht ist somit zuzustimmen, dass die streitigen Wegrechte auf die Neuzuteilungsparzelle Nr. eee übergegangen sind. Den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründen, mit welchen er eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, kann somit nicht gefolgt werden.
4. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist der angefochtene Entscheid auch unhaltbar, wenn nur zu prüfen bleibt, ob die streitigen Wegrechte im Umlegungsverfahren als vorbestehende dingliche Belastungen abgelöst werden müssen. Erfordere das öffentliche Interesse die Aufhebung der privaten Rechte, was im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen sei, bestehe ein Ablösungsanspruch. Das Landwirtschaftsgericht habe diesen im vorliegenden Fall willkürlich verneint und dadurch <ref-law> verletzt.
4.1 <ref-law> garantiert jeder Person einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung im Verfahren. Er enthält damit das Verbot der (formellen) Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung. Rechtsverweigerung begeht eine Behörde nicht nur, wenn sie völlig untätig bleibt, sondern auch, wenn sie nicht im geforderten Mass tätig wird. So kann eine Rechtsverweigerung etwa darin liegen, dass sich eine Behörde mit wesentlichen Rügen eines Beschwerdeführers gar nicht auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 6b S. 389 = Pra 78/1989 Nr. 9 E. 6b S. 48; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 497 f.). Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Verfahrensrechte, wie sie vom anwendbaren kantonalen Prozessrecht gewährleistet werden, unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Frei prüft es hingegen, ob die Minimalgarantien nach <ref-law> verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 438).
4.2 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, es sei streitig, welche Bedeutung der Zerstückelung der Neuzuteilungsparzelle Nr. eee durch die zur Diskussion stehenden Wegrechte beizumessen sei. Damit rügt er die vom Landwirtschaftsgericht im Rahmen der Interessenabwägung vorgenommene Gewichtung dieses Aspekts.
4.2.1 Die Frage, ob das Landwirtschaftsgericht eine sachgerechte Interessenabwägung vorgenommen hat, betrifft nicht formelles (Verfahrens-)Recht im Sinne von <ref-law>, sondern materielles Recht. Eine Verletzung des Rechtsverweigerungsverbots käme vorliegend nur dann in Betracht, wenn sich das Landwirtschaftsgericht mit dem erwähnten Einwand des Beschwerdeführers überhaupt nicht auseinandergesetzt hätte. Eine solche Rüge bringt der Beschwerdeführer jedoch (zu Recht) nicht vor. Soweit er in der Interessenabwägung des Landwirtschaftsgerichts eine Verletzung von <ref-law> erblickt, ist seine Beschwerde unbegründet.
4.2.2 Der Beschwerdeführer vermöchte aber auch bei einer materiellen Prüfung seiner Einwände nicht durchzudringen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002, ZBGR 84/2003, S. 91 ff., festgehalten hat, bezweckt die Güterzusammenlegung, dass den Eigentümern von landwirtschaftlichen Grundstücken im Zusammenlegungsgebiet an Stelle ihrer zerstreuten, kleinen und ungünstig geformten Parzellen im Interesse einer rationellen Bodennutzung arrondierte grössere und besser geformte Grundstücke zugewiesen werden (vgl. vorerwähntes Urteil, E. 3.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4 S. 372). Diesem Zweck steht eine Belastung von Neuzuteilungsparzellen mit Wegrechten nicht von vornherein entgegen. Massgebend ist, ob die Bewirtschaftung derart erschwert wird, dass sie nicht mehr rationell vorgenommen werden kann. Dies ist nicht schon der Fall, wenn die Arbeitsabläufe ohne entsprechende Belastungen noch etwas optimaler abgewickelt werden könnten. Allein dieser Umstand ist nicht geeignet, den mit der Melioration verfolgten Zweck in Frage zu stellen.
Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen <ref-ruling>. Dort hat das Bundesgericht geprüft, ob im Rahmen einer Güterzusammenlegung bei der Neuzuteilung vom bisherigen Grundstück eine Teilfläche zwecks Überbauung mit einem Postgebäude abparzelliert werden darf. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass eine derartige Zerstückelung unzulässig sei, weil sie einen dem Güterzusammenlegungsverfahren fremden Zweck verfolge. Im Gegensatz dazu geht es vorliegend jedoch nicht um die Neubegründung eines dinglichen Rechts auf der Neuzuteilungsparzelle. Ebenso lässt sich aus diesem Bundesgerichtsentscheid nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten, soweit dort die Verlegung einer nach dem Wegnetzentwurf ausgestalteten Ortsverbindungsstrasse auf das Hausgrundstück zu beurteilen war. Das Bundesgericht ist diesbezüglich zum Schluss gekommen, dass dadurch ein verbessertes Wegnetz geschaffen werde, welches dazu beitrage, die landwirtschaftliche Nutzung aller Grundstücke im Gemeindegebiet wirtschaftlicher zu gestalten. Daraus lässt sich jedoch keineswegs schliessen, dass Strassen und Wege über arrondierte Grundstücke in jedem Fall nur zulässig seien, wenn sie (auch) dem landwirtschaftlichen Bewirtschaftungszweck dienten. Entscheidend ist, jedenfalls soweit es sich um vorbestehende Belastungen handelt, vielmehr, in welchem Masse sich die fremden Zwecken dienende Weganlage auf die Bewirtschaftung nachteilig auswirkt. Ist - wie vorliegend - die Beeinträchtigung geringfügig und ermöglicht die Neuzuteilung dem Beschwerdeführer im Vergleich zur früheren Parzellierung insgesamt eine weit rationellere Bodennutzung, kann eine Weganlage nicht als mit dem Meliorationszweck unvereinbare, fremde Nutzung qualifiziert werden.
4.3 Der Beschwerdeführer wirft dem Landwirtschaftsgericht vor, es habe nicht geprüft, ob allenfalls eine Wegverlegung an den südlichen Rand der Bauzone verbunden mit einer inhaltlichen Einschränkung der Wegrechte in Frage käme, um eine Verletzung des Arrondierungsgebots zu vermeiden. Dieser Einwand ist unbegründet. Wie erwähnt, ist das Landwirtschaftsgericht zum Schluss gekommen, dass die Bewirtschaftung der Neuzuteilungsparzelle Nr. eee durch die beiden Wegrechte nur geringfügig beeinträchtigt wird und daher im Rahmen der Güterzusammenlegung kein öffentliches Interesse an deren Ablösung besteht. Das Landwirtschaftsgericht hat demzufolge den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer Ablösung der Dienstbarkeiten kein massgebliches Gewicht beigemessen. Damit hat es aber auch implizit zum Ausdruck gebracht, dass der Zweck der Güterzusammenlegung keine Verlegung der Wegrechte an den südlichen Rand der Bauzone erheischt. Eine Verletzung von <ref-law> ist somit auch in dieser Hinsicht nicht gegeben.
4.4 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Landwirtschaftsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Grundstücke Kat. Nrn. ccc und ddd über die in der Bauzone gelegene Wildsbergstrasse erschlossen seien. Soweit er damit behaupten will, das Landwirtschaftsgericht habe diesem Umstand nicht Rechnung getragen und (auch) dadurch <ref-law> verletzt, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Hauptverhandlung vor dem Landwirtschaftsgericht hat, verbunden mit einem Augenschein, am 16. August 2001 vor Ort stattgefunden. Dem Protokoll ist zu entnehmen, dass unter anderem die Erschliessungsverhältnisse erörtert worden sind. Sodann hat sich das Landwirtschaftsgericht mit den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers auch im angefochtenen Entscheid selbst (E. IV/3) auseinandergesetzt. Nicht eine Frage der formellen Rechtsverweigerung im Sinne von <ref-law>, sondern des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> ist, ob der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht hinreichend begründet ist (vgl. Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 353 f.; Reinhold Hotz, in: St. Galler Kommentar zu <ref-law>, Rz. 10 und 12). Eine solche Rüge bringt der Beschwerdeführer jedoch (zu Recht) nicht vor.
4.5 Das Landwirtschaftsgericht hat ausgeführt, dass es Fragen nach dem Wegunterhalt und der Rangordnung der Wegrechte nicht zu beantworten habe. Dasselbe gelte auch für die weiteren Einwände, wonach der streitige Weg über keine baurechtliche Bewilligung verfüge und die Weganlage keinen Anschluss an das öffentliche Wegnetz besitze. Da einzig zu entscheiden sei, ob aus meliorationstechnischen Gründen eine Aufhebung zu erfolgen habe, könnten Ausführungen dahingehend, dass eine rechtmässige Benützung der Dienstbarkeiten nicht möglich sei, keine Rolle spielen. Das Landwirtschaftsgericht habe dies nicht zu entscheiden. Der Beschwerdeführer wirft dem Landwirtschaftsgericht auch in diesem Punkt eine Verletzung von <ref-law> vor.
Das Landwirtschaftsgericht hat sich über die genannten Einwände des Beschwerdeführers nicht einfach hinweggesetzt, sondern diese geprüft mit dem Ergebnis, dass es für deren Beurteilung nicht zuständig sei. Insofern hat es einen, wenn auch nicht förmlichen, Nichteintretensentscheid gefällt. Dass sich das Landwirtschaftsgericht damit nicht weiter auseinandergesetzt hat, ist nur die mittelbare Folge des Nichteintretensentscheids. Eine Verletzung von <ref-law> fiele daher nur in Betracht, wenn das Landwirtschaftsgericht aufgrund der massgeblichen Verfahrensvorschriften seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint hätte. In dieser Hinsicht bringt der Beschwerdeführer jedoch nichts vor. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde hat der Rechtsuchende aufzuzeigen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 1b S. 495, je mit Hinweisen; vgl. dazu Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 364 ff.). Mit der blossen Behauptung, das Landwirtschaftsgericht habe über die vorgebrachten Einwände zu Unrecht nicht entschieden und dadurch <ref-law> verletzt, genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht. Auf die erhobene Rüge ist daher nicht einzutreten.
Das Landwirtschaftsgericht hat sich über die genannten Einwände des Beschwerdeführers nicht einfach hinweggesetzt, sondern diese geprüft mit dem Ergebnis, dass es für deren Beurteilung nicht zuständig sei. Insofern hat es einen, wenn auch nicht förmlichen, Nichteintretensentscheid gefällt. Dass sich das Landwirtschaftsgericht damit nicht weiter auseinandergesetzt hat, ist nur die mittelbare Folge des Nichteintretensentscheids. Eine Verletzung von <ref-law> fiele daher nur in Betracht, wenn das Landwirtschaftsgericht aufgrund der massgeblichen Verfahrensvorschriften seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint hätte. In dieser Hinsicht bringt der Beschwerdeführer jedoch nichts vor. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde hat der Rechtsuchende aufzuzeigen, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 1b S. 495, je mit Hinweisen; vgl. dazu Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 364 ff.). Mit der blossen Behauptung, das Landwirtschaftsgericht habe über die vorgebrachten Einwände zu Unrecht nicht entschieden und dadurch <ref-law> verletzt, genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht. Auf die erhobene Rüge ist daher nicht einzutreten.
5. Das Landwirtschaftsgericht hat erwogen, dass das Anwesen des Beschwerdeführers durch die Güterzusammenlegung eine ausgezeichnete, weit über dem durchschnittlichen Ergebnis einer Melioration liegende Arrondierung erhalte. Demgegenüber könne nicht ins Gewicht fallen, dass die Bewirtschaftung eines einzigen Grundstücks des Beschwerdeführers durch die streitigen Wegrechte eine gewisse Beeinträchtigung erfahre. In diesem Zusammenhang hat das Landwirtschaftsgericht festgestellt, dass bei Obst- und Futteranbau die Beeinträchtigung nach Auffassung der Fachrichter minim sei. Etwas grösser sei diese, falls auf der ganzen Parzelle (also links und rechts des Weges) Ackerbau mit gleichzeitigem und einheitlichem Fruchtanbau betrieben werde. In diesem Fall bestehe die Erschwernis darin, dass der Pflug beim Überqueren des Weges angehoben und nachher wieder abgesenkt werden müsse. Es gehe also lediglich um einen etwas grösseren Zeitaufwand und das auch nur dann, wenn gleichzeitig auf beiden Parzellenteilen Ackerbau betrieben werde, was derzeit nicht der Fall sei. Insgesamt ist das Landwirtschaftsgericht zum Schluss gekommen, dass eine gewisse Behinderung beim Pflügen das im Übrigen erreichte Ziel der Melioration offensichtlich nicht gefährde. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verstösst diese Beweiswürdigung gegen das Willkürverbot (<ref-law>).
5.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verfällt eine Behörde in Willkür, wenn sie ihrem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter allerdings einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5 S. 280 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 5 S. 250). Willkürlich ist insbesondere eine Beweiswürdigung, welche einseitig einzelne Beweise berücksichtigt (<ref-ruling> E. 1b S. 30).
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Landwirtschaftsgericht habe bei der Beweiswürdigung ausser Acht gelassen, dass die Lieferanten und Besucher mangels rückwärtiger Parkplätze und eines Kehrplatzes auf den Parzellen Kat. Nrn. ccc und ddd ihr Fahrzeug einfach auf dem streitigen Weg parkieren und auf seinem Land wenden würden. Diese Behauptungen sind nicht weiter belegt und erschöpfen sich in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid. Gleich verhält es sich, soweit der Beschwerdeführer dem Landwirtschaftsgericht vorwirft, es habe unberücksichtigt gelassen, dass er im Zusammenhang mit der Melioration erhebliche Teile des Pachtlandes verloren habe. Auf diese Rügen ist daher mangels rechtsgenügender Substanziierung nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Eine willkürliche Beweiswürdigung erblickt der Beschwerdeführer ferner darin, dass sich das Landwirtschaftsgericht bezüglich der Neuzuteilungsparzelle Nr. eee auf haltlose Behauptungen stütze. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Das mit Fachrichtern besetzte Landwirtschaftsgericht hat eingehend dargelegt, dass eine rationelle Bewirtschaftung dieser Parzelle auch durch den streitigen Weg nicht namhaft beeinträchtigt werde. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Schluss oder die ihm zu Grunde gelegten tatsächlichen Feststellungen offensichtlich unhaltbar sein sollen. Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Aussage eines Fachrichters beruft, die namentlich den Ackerbau auf der Neuzuteilungsparzelle zum Gegenstand hat, verkennt er, dass dieser keine entscheidende Bedeutung zukommt. Massgebend ist vielmehr, zu welchem Schluss das Fachgericht als solches nach durchgeführter Beratung gekommen ist. Unbegründet ist schliesslich auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers, dass mit dem Pflug nicht über den Weg hinweg gefahren werden dürfe und daher stets quer gefahren werden müsse. Entgegen seiner Auffassung lassen die beiden Wegdienstbarkeiten ein Überqueren des Weges zu Bewirtschaftungszwecken durchaus zu. Dem Landwirtschaftsgericht kann somit auch in dieser Hinsicht keine willkürliche Beweiswürdigung zur Last gelegt werden.
Eine willkürliche Beweiswürdigung erblickt der Beschwerdeführer ferner darin, dass sich das Landwirtschaftsgericht bezüglich der Neuzuteilungsparzelle Nr. eee auf haltlose Behauptungen stütze. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Das mit Fachrichtern besetzte Landwirtschaftsgericht hat eingehend dargelegt, dass eine rationelle Bewirtschaftung dieser Parzelle auch durch den streitigen Weg nicht namhaft beeinträchtigt werde. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Schluss oder die ihm zu Grunde gelegten tatsächlichen Feststellungen offensichtlich unhaltbar sein sollen. Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Aussage eines Fachrichters beruft, die namentlich den Ackerbau auf der Neuzuteilungsparzelle zum Gegenstand hat, verkennt er, dass dieser keine entscheidende Bedeutung zukommt. Massgebend ist vielmehr, zu welchem Schluss das Fachgericht als solches nach durchgeführter Beratung gekommen ist. Unbegründet ist schliesslich auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers, dass mit dem Pflug nicht über den Weg hinweg gefahren werden dürfe und daher stets quer gefahren werden müsse. Entgegen seiner Auffassung lassen die beiden Wegdienstbarkeiten ein Überqueren des Weges zu Bewirtschaftungszwecken durchaus zu. Dem Landwirtschaftsgericht kann somit auch in dieser Hinsicht keine willkürliche Beweiswürdigung zur Last gelegt werden.
6. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, <ref-law> verbiete eine Verlegung der Dienstbarkeiten auf das Land des Beschwerdeführers, wenn dafür - wie vorliegend - in der Güterzusammenlegung kein Lastenausgleich vorgenommen werde. Die Meliorationsgenossenschaft habe nach eigenen Angaben lediglich das Wegareal wertmindernd berücksichtigt, aber keinen (Geld-)Ausgleich für die infolge der Zerstückelung erschwerte Bewirtschaftung des Landes vorgesehen.
6.1 Ein Rechtsanwendungsakt verletzt das in <ref-law> verankerte Gebot rechtsgleicher Behandlung, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (<ref-ruling> E. 3 S. 3; <ref-ruling> E. 2a S. 168 mit Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots geltend, obliegt es ihm, seine Vorbringen hinreichend zu substanziieren (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. E. 4.5 hiervor).
6.2 Das Landwirtschaftsgericht hat im Zusammenhang mit dem Realersatz ausgeführt, dass sich der Bodenwert nach der durchschnittlichen Ertragsfähigkeit richte. Das geltend gemachte Bewirtschaftungshindernis könne daher offensichtlich kein "hauptsächlicher Minderwertfaktor" bei der Bonitierung darstellen (angefochtener Entscheid, E. IV/1). Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen des Landwirtschaftsgerichts nicht auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, inwiefern sich die bei einer Gesamtbetrachtung nicht ins Gewicht fallende Beeinträchtigung in der Bewirtschaftung des Landes auf die Ertragsfähigkeit auswirken und daher zu einem Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot führen soll. Auch in diesem Punkt ist daher auf die Beschwerde mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten.
6.2 Das Landwirtschaftsgericht hat im Zusammenhang mit dem Realersatz ausgeführt, dass sich der Bodenwert nach der durchschnittlichen Ertragsfähigkeit richte. Das geltend gemachte Bewirtschaftungshindernis könne daher offensichtlich kein "hauptsächlicher Minderwertfaktor" bei der Bonitierung darstellen (angefochtener Entscheid, E. IV/1). Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen des Landwirtschaftsgerichts nicht auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, inwiefern sich die bei einer Gesamtbetrachtung nicht ins Gewicht fallende Beeinträchtigung in der Bewirtschaftung des Landes auf die Ertragsfähigkeit auswirken und daher zu einem Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot führen soll. Auch in diesem Punkt ist daher auf die Beschwerde mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat zudem den anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner Y._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner Y._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', '5ce43631-c9ff-4f3a-a3d4-a36fb4f26030', '07abd6d8-fb81-4e8a-b21f-b44fe8c21ba3', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '8c82bb90-c700-4d2b-ad1c-8e0055394baf', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '83b79c38-99a1-4903-911e-7c0b7cfa8790', 'a0c588c5-a75e-4b92-a9b3-f2a4db252a3d', '6dd87888-b2c3-4ef0-bfe4-a590eccd2a8d', '125aa2bc-1a27-467a-a59b-51ca2f969969', 'db60bbfa-8300-4b10-a6bd-a859dc58914b', 'ebd131e0-a43f-4eb2-a02f-9b1bdb60ac06', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'eb7e86b0-dd12-4028-a952-622669a1ac37', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
089e15ab-0496-4bec-8c63-8e20cee5a6ec | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen verurteilte X._ am 10. Oktober 2002 wegen mehrfacher, mengenmässig und teilweise banden- sowie gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Gefährdung des Lebens, Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu 5 Jahren Zuchthaus. Es ordnete gleichzeitig eine vollzugsbegleitende ambulante psychotherapeutische Behandlung an.
Dem Urteil lagen Delikte aus den Jahren 1992 und 1993 zugrunde. Nachdem X._ im April 1994 aus der Untersuchungshaft geflüchtet war und sich anschliessend auf den Philippinen aufhielt, kehrte er im April 2001 nach Europa zurück, wo er bei der grenzpolizeilichen Kontrolle auf dem Flughafen Frankfurt angehalten werden konnte. Am 19. Februar 2002 trat er vorzeitig den Strafvollzug an.
Am 10. September 2004 verfügte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (ASMV) des Kantons Bern die Einstellung des Vollzugs der ambulanten Massnahme wegen Unzweckmässigkeit. Sie ersuchte das Kreisgericht VIII Bern-Laupen, einen Entscheid gemäss Art. 43 Ziff. 3 aStGB zu fällen. Das Kreisgericht verwahrte X._ mit Urteil vom 2. Dezember 2005. Auf Appellation des Verwahrten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 21. Juni 2006 die Massnahme. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne Erfolg (Urteile des Bundesgerichts in den Verfahren 6P.213/2006 und 6S.476/2006 vom 2. März 2007). Am 5. Dezember 2007 beschloss das Obergericht des Kantons Bern, die altrechtliche Verwahrung in Anwendung von <ref-law> und Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB nach neuem Recht weiterzuführen.
B.
Im Rahmen der jährlichen Massnahmeüberprüfung lehnte es die ASMV des Kantons Bern jeweils ab, X._ bedingt aus der Verwahrung zu entlassen, letztmals am 11. Oktober 2013.
Eine Beschwerde von X._ gegen diesen Entscheid wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern am 9. April 2014 ab, soweit sie darauf eintrat.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von X._ wies das Obergericht des Kantons Bern am 25. März 2015 ab.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben. Er sei aus der Verwahrung zu entlassen. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Bern verzichten auf eine Vernehmlassung. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. | Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz lehnt es ab, den Beschwerdeführer bedingt aus der Verwahrung zu entlassen. Sie stützt sich bei ihrem Entscheid u.a. auf das psychiatrische Gutachten von Dr. med. A._ vom 24. Dezember 2012 und dessen Ergänzung vom 9. Februar 2015. Es bestünden keine Gründe, von den fachärztlichen Erkenntnissen abzuweichen. Bei unveränderter Diagnose einer schweren Persönlichkeitsstörung mit antisozialen Zügen bei Dominanzstreben und einer Psychopathie sei das strukturelle Rückfallrisiko für Sexual- und Gewaltdelikte im Sinne der Anlasstaten nach wie vor deutlich bis sehr hoch. Dass der Beschwerdeführer die Taten vor 20 Jahren begangen, er nach seiner Flucht auf die Philippinen mehrere Jahre deliktfrei gelebt habe und an einer schweren, chronisch obstruktiven Lungenerkrankung mit leichter Verschlechterung seit 2012 leide, ändere aus gutachterlicher Sicht nichts an der Einschätzung der Legalprognose. Eine Entlassung komme daher mit Blick auf die unverändert bestehende Rückfallgefahr für Delikte nach <ref-law> nicht in Frage.
Der Beschwerdeführer ist mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht einverstanden. Er verlangt ein Obergutachten. Er macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz halte die psychiatrischen Gutachten für "lege artis erstellt", "nachvollziehbar begründet" und "in sich schlüssig", ohne sich mit seinen Einwänden zu deren diversen inhaltlichen Mängeln, namentlich zur nicht nachvollziehbaren Verwendung der eingesetzten Prognoseinstrumente, zu befassen. Es sei jedoch die Kernaufgabe der Justiz, auf konkrete Kritik zur (fehlenden) Überprüf- und Nachvollziehbarkeit von Gutachten einzugehen und sich in dieser Hinsicht auch mit Einwendungen gegen forensische Methoden im Einzelfall auseinanderzusetzen. Die Vorinstanz behandle seine diesbezüglichen Vorbringen nicht, was den Anspruch auf rechtliches Gehör und Verfahrensfairness verletze (<ref-law>, Art. 6 EMRK).
2.
2.1. Nach <ref-law> wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt. Die in <ref-law> vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich auf Straftaten im Sinne von <ref-law>. Dies ergibt sich sowohl aus <ref-law> betreffend die Fortführung der Bewährungshilfe und der Weisungen als auch aus <ref-law> betreffend die Rückversetzung, welche ausdrücklich die ernsthafte Erwartung von weiteren Straftaten im Sinne von <ref-law> voraussetzt. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung ist die Bewährung nach <ref-law> demnach so auszulegen, dass die Gefahr von weiteren Delikten gemäss <ref-law> zu verneinen ist. Ein anderweitiges mögliches Fehlverhalten ist nicht relevant (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.2.2; Urteil 6B_232/2011 vom 17. November 2011 E. 2.2).
2.2. Nach <ref-law> prüft die zuständige Behörde, auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, mindestens einmal jährlich, und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann. Dies hängt regelmässig von einer Gefährlichkeitsprognose ab. Zur Prognosestellung schreibt das Gesetz die Hinzuziehung eines Sachverständigen vor. Nach <ref-law> trifft die zuständige Behörde ihren Entscheid über die bedingte Entlassung aus der Verwahrung u.a. gestützt auf eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von <ref-law>. Der Sachverständige hat im (Prognose-) Gutachten namentlich zum Gesundheitszustand des Exploranden, zu Fragen der Behandlungsbedürftigkeit und Behandlungsfähigkeit sowie zur Legalprognose Stellung zu nehmen.
2.3. An die Person des amtlichen Sachverständigen und den Inhalt des Gutachtens werden hohe formelle und inhaltliche Anforderungen gestellt. Die in der StPO diesbezüglich enthaltenen Vorgaben gemäss <ref-law> gelangen vorbehaltlos zur Anwendung. Aus juristischer Sicht erfordert das (Prognose-) Gutachten eine umfassende und in sich nachvollziehbare Darstellung des Erkenntnis- und Wertungsprozesses des Sachverständigen. Dazu gehört namentlich die Angabe der von ihm herangezogenen und ausgewerteten Erkenntnismittel sowie der Untersuchungsmethode, deren Auswahl in seinem pflichtgemässen Ermessen liegt. Um die Nachvollziehbarkeit und Transparenz zu gewährleisten, hat der Sachverständige im Gutachten umfassend darzulegen, wie und weshalb er zu den von ihm gefundenen Ergebnissen gelangt (vgl. <ref-ruling> E. 2; Urteil 6B_304/2015 vom 14. September 2015 E. 2.4 und 2.5). Das Gericht hat das Gutachten nach fachwissenschaftlichen Kriterien zu verstehen und zu prüfen. Es muss das Gutachten selbständig beurteilen und darf die Prognoseentscheidung nicht dem Sachverständigen überlassen. Die richterliche Überprüfung bzw. Kontrolle des Gutachtens hat sich deshalb nicht nur auf das ermittelte Prognoseergebnis als solches zu beziehen, sondern muss sich auf die Qualität der gesamten Prognosestellung inklusive der vom Sachverständigen allenfalls verwendeten Prognoseinstrumente erstrecken (vgl. auch Urteil 6B_772/2007 vom 9. April 2008 E. 4.3). Das Gericht muss im Ergebnis eine eigenständige Beurteilung des Sachverständigenbeweises im Hinblick auf die Einbeziehung aller für die Begutachtung relevanten Umstände vornehmen, damit es gestützt darauf einen eigenverantwortlichen Entscheid in der Sache zur Gefährlichkeit treffen kann (vgl. MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafrecht, Band I, N. 50, N. 53, N. 64d sowie N. 75 zu <ref-law>).
2.4. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei (vgl. <ref-law>). Es darf in Fachfragen allerdings nicht ohne triftige Gründe von unabhängigen Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot der Willkür verstossen (<ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 4.2.3; je mit Hinweisen).
3.
3.1. Die Vorinstanz gibt im angefochtenen Entscheid das Gutachten vom 24. Dezember 2012 und dessen Ergänzung vom 9. Februar 2015 insbesondere zur Diagnose, Behandlungsindikation und Legalprognose wieder (Entscheid, S. 10). Sie bezeichnet die Gutachten insgesamt als "lege artis erstellt", "nachvollziehbar begründet" und "in sich schlüssig" (Entscheid, S. 11), ohne im Urteil allerdings anzugeben, weshalb sie zu dieser Beurteilung gelangt. Ihrem Entscheid betreffend Verweigerung der bedingten Entlassung legt sie in der Folge ohne weiterführende Begründung die legalprognostische Einschätzung der Gutachterin zugrunde, wonach beim Beschwerdeführer nach wie vor ein deutliches bis sehr hohes strukturelles Rückfallrisiko für Sexual- und Gewaltdelikte im Sinne der Anlasstaten besteht (Entscheid, S. 11). Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gutachten findet im angefochtenen Entscheid nicht statt. Auf die Kritik des Beschwerdeführers namentlich zur (fehlenden) Überprüf- und Nachvollziehbarkeit der erstellten Legalprognose im Zusammenhang mit den angewandten Prognoseinstrumenten geht sie nicht ein. Sie stellt sich insofern auf den Standpunkt, die "vom Beschwerdeführer angeführte Diskussion" zur Validität von Prognoseinstrumenten bzw. deren Tauglichkeit für die Beurteilung möglicher Rückfälle "sei nicht auf dieser Stufe zu führen" (Entscheid, S. 11). Die Vorinstanz verkennt damit, dass ein Gericht die gutachterliche Beurteilungsgrundlage umfassend auf ihre Nachvollziehbarkeit hin überprüfen muss, wobei es - insbesondere bei Vorliegen entsprechender Rügen - im Urteil sorgfältig und klar darzulegen hat, warum es einem Sachverständigen folgt oder auch nicht folgt. Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid nicht gerecht.
Es ist im Folgenden auf die Gutachten, insbesondere die gutachterlich beurteilte Legalprognose, und die dagegen erhobenen, bereits vor Vorinstanz vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers einzugehen.
3.2. Die Einschätzung der zu beurteilenden Legalprognose stützt sich gemäss den Angaben der Gutachterin einerseits auf operationalisierte Prognoseverfahren wie FOTRES, VRAG, SORAG, Static 2002 und die Psychopathy-Checklist (PCL-R), andererseits auf eine zusammenfassende klinische Einzelfallanalyse. Nach der Sachverständigen zeigen alle angewandten Prognoseinstrumente ein konsistentes Bild der Rückfallgefahr für die analysierten Deliktkategorien (Gutachten vom 24. Dezember 2012, S. 73 und 78). So besteht nach FOTRES ein deutliches bis sehr hohes strukturelles Rückfallrisiko für die Zieldelikte Sexual- und Gewaltstraftaten (Gutachten, S. 60 ff. sowie die FOTRES Auswertungsübersicht, kantonale Akten, pag. 1225 ff. und pag. 1230 ff.). Bei der Psychopathy-Checklist erreicht der Beschwerdeführer 31 von 40 möglichen Punkten (Gutachten, S. 56 ff.). Beim VRAG erzielt er einen Summenwert von 4 Punkten, was der Risikokategorie 5 entspricht. Das Rückfallrisiko für erneute Anklagen und Verurteilungen wegen eines Gewalt- einschliesslich Sexualdelikts liegt bei Straftätern mit vergleichbarer Merkmalkombination innerhalb von 7 Jahren bei 35% und innerhalb von 10 Jahren bei 48% (Gutachten, S. 58 f.). Beim SORAG erreicht der Beschwerdeführer einen Summenwert von 18 Punkten, was der Risikokategorie 6 entspricht. Das Rückfallrisiko für erneute Anklagen und Verurteilungen wegen eines Gewalt- einschliesslich Sexualdelikts liegt bei Straftätern mit vergleichbarer Merkmalkombination innerhalb von 7 Jahren bei 58% und innerhalb von 10 Jahren bei 76% (Gutachten, S. 59). Und schliesslich erzielt der Beschwerdeführer beim Static 2002 10 Punkte, was der Kategorie hohes Rückfallrisiko entspricht (Gutachten, S. 59 f.). Ausgehend hievon hält die Gutachterin fest, aufgrund der fehlenden therapeutischen Auseinandersetzung mit den Anlasstaten könnten aktuell für die Sexualdelikte keine deliktpräventiven Effekte identifiziert werden. Für die Deliktkategorie der Gewaltstraftaten könne hingegen eine sehr geringe deliktpräventive Wirkung im Sinne einer gewissen Offenheit und Verantwortungsübernahme festgehalten werden, die jedoch nicht genüge, um das deutliche bis sehr hohe strukturelle Rückfallrisiko für Gewaltstraftaten im bisherigen Spektrum aufzuwiegen. Das aktuelle Risiko für sämtliche Deliktkategorien sei folglich nach wie vor deutlich bis sehr hoch. Dass der 1948 geborene Beschwerdeführer die Taten vor 20 Jahren begangen, er nach seiner Flucht auf die Philippinen mehrere Jahre deliktfrei gelebt habe und an einer schweren, chronisch obstruktiven Lungenerkrankung mit leichter Verschlechterung gegenüber den Vorbefunden seit 2012 leide (Gold Stadium II zu Gold Stadium III), ändert laut der Gutachterin nichts an der Gesamteinschätzung der Legalprognose. Zum einen würde es zu kurz greifen, die Legalprognose nur auf die körperlichen Kräfte des Beschwerdeführers abzustützen. Es bestehe weiterhin die Gefahr von Gewaltdelikten unter Einsatz von Waffen, wobei er an einer Frau, wenn auch eingeschränkt, sexuelle Handlungen vornehmen könnte. Auch die deliktfreie Zeit auf den Philippinen erlaube keine Anpassung der Legalprognose, zumal der Beschwerdeführer - folge man seinen Schilderungen - aufgrund seiner europäischen Herkunft und finanziellen Mittel viel Respekt und Anerkennung erfahren habe, und sein Dominanzstreben, nicht zuletzt in der Beziehung zu seiner damaligen Partnerin, habe ausleben können (Gutachten, S. 79, Ergänzungsgutachten vom 9. Februar 2015, S. 14 f.).
3.3. Soweit der Beschwerdeführer die Verwendung von Prognoseinstrumenten generell als "psychiatrische Fehlleistung" bezeichnet, weil mittels statistischem Material die individuelle Gefährlichkeit einer Person zu bestimmen versucht werde, geht seine Kritik am Wesen dieser Instrumente vorbei. Standardisierte Prognoseinstrumente beruhen auf einer Verallgemeinerung von empirischen Befunden. Sie können deshalb für die Prognose zwar Anhaltspunkte über die Ausprägung eines strukturellen Grundrisikos eines Betroffenen liefern ("Verortung des Einzelfalls im kriminologischen Erfahrungsraum"), sind indes für sich allein nicht geeignet, eine fundierte individuelle Gefährlichkeitsprognose tragfähig zu begründen. Zur Erstellung einer individuellen Prognose bedarf es über die Anwendung derartiger Instrumente hinaus daher zusätzlich einer differenzierten Einzelfallanalyse durch den Sachverständigen. Denn jedes Instrument kann nur ein Hilfsmittel sein, eines von mehreren Werkzeugen, mit denen sich der Gutachter die Prognosebeurteilung erarbeitet (vgl. Urteil 6B_772/2007 vom 9. April 2008 E. 4.2; BOETTICHER ET AL., Zum richtigen Umgang mit Prognoseinstrumenten durch psychiatrische und psychologische Sachverständige und Gerichte, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ], 29. Jahrgang 2009, S. 479 f.; NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 3. Aufl., Stuttgart 2007, S. 295; NORBERT LEYGRAF, Die Begutachtung der Gefährlichkeitsprognose, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster/Dressing/Habermeyer [Hrsg.], 6. Aufl., München 2015, S. 414 ff., S. 420; ARNULF MÖLLER, Forensisch-psychiatrische Prognose: quo vadis, in: AJP 2008 S. 928).
3.4. Eine fachgerechte Anwendung der Prognoseinstrumente kann mithin wohl dazu beitragen, eine Risikoeinschätzung zu verbessern. Die Arbeit des Gutachters, welcher sich zur Erarbeitung der Individualprognose auf Prognoseinstrumente stützt, besteht dann darin, die derart ermittelten Werte bzw. Befunde im Gutachten auszuwerten, diese nachvollzieh- und überprüfbar zu erläutern und den Bezug zur Gutachtenfragestellung herzustellen (vgl. BOETTICHER ET AL., a.a.O., S. 480). Mit andern Worten hat er nach der insoweit begründeten Auffassung des Beschwerdeführers darzulegen, aufgrund welcher Informationsgrundlagen und Datenselektionen er die Bewertung der Einzelmerkmale eines Instruments vornimmt, zumal diese Merkmale in ihrer Summe die Grundlage für die Angabe der Wahrscheinlichkeit bilden, mit der ein Rückfall eines Täters im Sinne eines Basisrisikos zu erwarten ist. Die einzelnen Merkmale eines Instruments, die der Sachverständige mit einer Punktvergabe zu bewerten hat, bilden die massgebende Tatsachengrundlage für die Prognoseentscheidung. Diese Tatsachengrundlage muss einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein (vorstehend E. 2; ähnlich ANNE-LUISE DÖBELE, Standardisierte Prognoseinstrumente zur Vorhersage des Rückfallrisikos von Straftätern, Diss. 2014 Hamburg, S. 131 ff.).
3.5. So hat die sachverständige Person beispielsweise bei der Psychopathy Checklist 20 Einzelmerkmale auf einer 3-Punkte-Skala von 0 bis 2 zu bewerten. Es ergibt sich ein maximal möglicher Punktwert von 40. Eine steigende Punktzahl impliziert ein zunehmendes Rückfallrisiko. Die zu bewertenden Einzelmerkmale umfassen einerseits statische Elemente wie zum Beispiel "jugendliche Delinquenz" oder "Widerruf bedingter Entlassung", andererseits dynamische Merkmale wie beispielsweise "oberflächlicher Charme", "pathologisches Lügen", "parasitärer Lebensstil", "Verantwortungslosigkeit" oder "Impulsivität" (vgl. Gutachten vom 24. Dezember 2012, S. 57). Letztere Einzelmerkmale sind aufgrund ihrer Unbestimmtheit (was bedeutet "oberflächlicher Charme", "pathologisches Lügen", "parasitärer Lebensstil", "Impulsivität"?) kaum greifbar, was Raum für eine nicht nachprüfbare Einschätzung des Risikos schafft. Der Sachverständige hat im Gutachten daher darzulegen, von welcher Begriffsbestimmung er bezüglich eines Merkmals ausgeht, an welchen Sachverhalt er im zu beurteilenden Einzelfall diesbezüglich konkret anknüpft und weshalb er das zu beurteilende Item wie bewertet. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die Anwendung und das Ergebnis eines Prognoseinstruments als Teil der Risikoeinschätzung nachvollzieh- und überprüfbar. Entsprechend reicht es unter dem Aspekt der Nachvollziehbarkeit und Transparenz eines Gutachtens nicht aus, wenn sich der Experte damit begnügt, die Ergebnisse der eingesetzten Prognoseinstrumente im Gutachten als Teil der legalprognostischen Einschätzung zu präsentieren (vgl.eingehend DÖBELE, a.a.O., S. 211 ff.).
3.6. Die vorliegenden Gutachten erweisen sich im Lichte der vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit der Verwendung von Prognoseinstrumenten als ungenügend. Im Wesentlichen werden darin lediglich diverse Gesamtscores ausgewiesen, ohne zu erläutern, auf welcher Grundlage die einzelnen Items wie bewertet werden (vgl. Gutachten vom 24. Dezember 2012, S. 56 ff., kantonale Akten, S. 1224 ff.). So bleibt unklar, an welche Begriffsbestimmung und welche sachverhaltliche Tatsachen die Gutachterin im Hinblick auf die Bewertung der Einzelmerkmale eines Instruments (beispielsweise bei der Psychopathy Checklist "oberflächlicher Charme", "pathologisches Lügen" oder "parasiter Lebensstil") jeweils anknüpft und weshalb sie diese wie beurteilt (bei der Psychopathy Checklist beispielsweise 0 bis 2 Punkte). Darüber hinaus fällt auf, dass die Gutachterin insgesamt fünf Prognoseinstrumente einsetzt, welche laut ihr ein konsistentes Bild der Rückfallgefahr für die analysierten Deliktkategorien zeigen würden. Die Anwendung möglichst vieler oder mehrerer Instrumente in einer prognostischen Beurteilung erhöht die Sicherheit der Prognose allerdings nicht. Eine solche Annahme wäre unzutreffend. Es kommt nicht darauf an, möglichst viele Verfahren anzuwenden, sondern diejenigen, welche für den Einzelfall am besten geeignet sind ( BOETTICHER ET AL., a.a.O., S. 480; vgl. auch NORBERT NEDOPIL, Prognosen in der Forensischen Psychiatrie - ein Handlbuch für die Praxis, 2005, S. 131 ff., und S. 196). Für die Auswahl der Instrumente muss entscheidend sein, was konkret prognostiziert werden soll und ob das einzelne Instrument hierfür in Bezug auf den zu beurteilenden Täter tauglich ist (vgl. DÖBELE, a.a.O., S. 161). Die Gutachterin spricht sich (auch) hierüber nicht weiterführend aus. Sie beschränkt sich auf die Feststellung, die verwendeten Testinstrumente seien forensisch anerkannt und erlaubten Aussagen über das Risiko für Gewaltdelikte, Sexualdelikte und allgemeine Straftaten (Gutachten vom 24. Dezember 2012, S. 73 und 78). Dies ist für die konkrete Fragestellung nicht aufschlussreich.
3.7. Die auf diverse Prognoseinstrumente gestützte gutachterliche Einschätzung der Legalprognose ist damit nicht hinreichend nachvollziehbar und überprüfbar. Nichts anderes gilt für die "klinische Einzelfallanalyse", die sich - bei Lichte besehen - auf eine Wiedergabe der gefundenen Erkenntnisse bei FOTRES beschränkt. So wird insofern - entsprechend den diesbezüglichen "Ratings" für die Zieldelikte Gewaltdelikte (kantonale Akten, pag. 1225 ff.) und Sexualdelikte (kantonale Akten, pag. 1230 ff.) - insgesamt von einem deutlichen bis sehr hohen Rückfallrisiko ausgegangen sowie davon, dass für Sexualdelikte keine deliktpräventiven Effekte bzw. für Gewaltdelikte geringe deliktpräventive Wirkung identifiziert werden konnten, dass das aktuell ermittelte Risiko für sämtliche Deliktskategorien ohne therapeutische Interventionen (mittelfristig) nicht veränderbar ist und dass die Behandlungsaussichten gering sind (vgl. kantonale Akten, FOTRES, "Darstellung und Interpretation der Ergebnisse", pag. 1228 [Rückseite] und 1229. sowie pag. 1233 [Rückseite]). Dass die in den Jahren 1992/1993 verübten Delikte mittlerweile mehr als 20 Jahre zurückliegen, der Beschwerdeführer anlässlich seiner Flucht auf die Philippinen mehrere Jahre (23. April 1994 bis 13. April 2001) deliktfrei gelebt hat und er an einer schweren Lungenerkrankung mit leichter Verschlechterung seit dem Vorgutachten leidet, wirkt sich laut der Gutachterin nicht auf die Gesamteinschätzung der Legalprognose aus (Ergänzungsgutachten vom 9. Februar 2015, S. 15). Ihre diesbezüglichen knappen Ausführungen sind nur schwer nachvollziehbar, da sie das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers - er ist heute 67 Jahre alt - nicht erkennbar in ihre Beurteilung miteinbezieht. Unabhängig von den Beurteilungsmöglichkeiten anhand von Prognoseinstrumenten kann das Alter aber nämlich als protektiver Faktor gewertet werden, der etwa ab dem 50. Lebensjahr zunehmend an Bedeutung zu gewinnen beginnt und ab dem 70. Lebensjahr insbesondere bei Gewalt- und Sexualdelikten vermutlich ein so ausschlaggebendes Gewicht erhält, dass alle anderen Risikofaktoren zu vernachlässigen sind ( NEDOPIL, a.a.O., Prognosen in der Forensischen Psychiatrie, S.127 ff., S. 129). Ein vertieftes Auseinandersetzen mit dem Faktor Alter wäre daher angezeigt (gewesen). Die Gutachterin befasst sich auch nicht ersichtlich mit den situativen Rahmenbedingungen der früheren sowie der fraglichen künftigen Delinquenz; sie setzt sich insofern nicht damit auseinander, in welchem Rahmen der Beschwerdeführer die Anlasstaten begangen hat (Drogenszene) und inwiefern dies für künftige Delinquenz massgebend sein könnte. Prognostische Beurteilungen beziehen sich aber immer auch auf ein spezifisches situatives Bedingungsgefüge ( LEYGRAF, a.a.O., S. 420). Schliesslich setzt sie sich auch nicht weitergehend damit auseinander, wie der Beschwerdeführer tatsächlich auf den Philippinen gelebt hat. Diesbezügliche Erhebungen bestehen nicht. Nach eigenen Schilderungen hat der Beschwerdeführer mit viel Fleiss und wenig Mitteln gemeinsam mit seiner damaligen Partnerin ein Haus gebaut ("gekrampft") und sich einen gewissen Lebensstandard erarbeitet (vgl. Gutachten vom 24. Dezember 2012, S. 33, S. 43).
3.8. Nach dem Gesagten ist die gutachterliche Einschätzung der Legalprognose insgesamt nicht hinreichend nachprüfbar. Die Vorinstanz hätte gestützt darauf nicht entscheiden dürfen. Ihre Vorgehensweise, die Gutachten als "lege artis" erstellt, "nachvollziehbar" und "in sich schlüssig" zu bezeichnen, ohne sich damit inhaltlich zu befassen, hält vor den durch den Beschwerdeführer als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nicht stand (vorstehend E. 1 und 3.1). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz wird die gutachterliche legalprognostische Einschätzung im Sinne der vorstehenden Erwägungen ergänzen lassen müssen und im neu zu fällenden Entscheid unter Berücksichtigung allfällig dagegen erhobener Einwände des Beschwerdeführers prüfen und umfassend darzulegen haben, warum sie der gutachterlichen Beurteilung im Rahmen der Prognoseentscheidung folgt oder auch nicht folgt.
4.
Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Der Entscheid vom 25. März 2015 ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Einholung ergänzender gutachterlicher Abklärungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. März 2015 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Einholung ergänzender gutachterlicher Abklärungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Dr. Stefan Suter, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['5e5f2c20-c911-4823-b5d9-e2973fc86b8c', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
089e168e-6bb9-46ee-acb9-0da57912ee71 | 2,007 | fr | Vu :
le jugement attaqué, qui admet une action en partage introduite par B._ contre ses filles A._ et C._;
le recours en réforme déposé le 8 janvier 2007 par A._;
la demande d'assistance judiciaire contenue dans cet acte, aux termes de laquelle la recourante affirme ne plus bénéficier de revenus suffisants depuis sa séparation et renvoie pour le surplus à une liasse de pièces annexées, pour partie non actualisées;
l'ordonnance présidentielle du 15 janvier 2007 informant la recourante que le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de se prononcer sur sa demande d'assistance judiciaire avant d'avoir la preuve de son besoin et lui fixant un délai au 30 janvier 2007 pour effectuer une avance de frais de 8'000 fr. conformément à l'art. 150 OJ ou pour produire une demande d'assistance judiciaire dûment motivée et accompagnée de toute pièce actuelle propre à établir son besoin;
la demande de la recourante du 18 janvier 2007 tendant à l'obtention d'un formulaire de demande d'assistance judiciaire et la réponse négative du Tribunal fédéral du 22 janvier 2007, assortie d'un rappel concernant la nécessité d'une requête dûment motivée et accompagnée de pièces actualisées propres à établir le besoin, à déposer jusqu'au 30 janvier 2007 au plus tard;
le courrier de la recourante du 30 janvier 2007, revenant sur la question; | Considérant:
que la décision attaquée étant antérieure au 1er janvier 2007, l'ancien droit (OJ) est applicable en vertu de l'art. 132 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110);
qu'en vertu de l'art. 152 al. 1 OJ, l'assistance judiciaire est accordée à la partie qui est dans le besoin et dont les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec;
que s'agissant de la première condition, il appartient au requérant d'établir et de documenter son indigence (<ref-ruling> consid. 4a p. 164);
que devant le Tribunal fédéral, la recourante se contente de proclamer son besoin et de renvoyer à des pièces qui n'établissent pas sa situation financière actuelle (revenus, dépenses, fortune), partant sa prétendue indigence;
que dans ces conditions, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée et la demande d'avance de frais confirmée; | Par ces motifs, vu l'art. 152 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 152 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
1. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La recourante est invitée à effectuer l'avance de frais de 8'000 fr. prévue par l'ordonnance du 15 janvier 2007 dans un ultime délai de dix jours dès la notification de la présente décision, sous peine d'irrecevabilité du recours.
2. La recourante est invitée à effectuer l'avance de frais de 8'000 fr. prévue par l'ordonnance du 15 janvier 2007 dans un ultime délai de dix jours dès la notification de la présente décision, sous peine d'irrecevabilité du recours.
3. La présente décision incidente est communiquée en copie aux parties et à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 2 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | [] |
089e1cd0-4e33-49d5-8a98-b3e598702cbe | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich stellte F._ mit Verfügung vom 5. September 2003 für 31 Tage ab dem 1. Juli 2003 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein, nachdem dessen vormalige Arbeitgeberin, die Swisscom Fixnet AG, das (seit Dezember 2001 dauernde) Beschäftigungsverhältnis per Ende Juni 2003 aufgelöst und sich der Versicherte am 4. Juni 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hatte. Diese Anordnung wurde mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2003 bestätigt.
A. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich stellte F._ mit Verfügung vom 5. September 2003 für 31 Tage ab dem 1. Juli 2003 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein, nachdem dessen vormalige Arbeitgeberin, die Swisscom Fixnet AG, das (seit Dezember 2001 dauernde) Beschäftigungsverhältnis per Ende Juni 2003 aufgelöst und sich der Versicherte am 4. Juni 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hatte. Diese Anordnung wurde mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2003 bestätigt.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 4. Mai 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 4. Mai 2004).
C. F._ lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, es sei, unter Aufhebung des Einspracheentscheids und des angefochtenen kantonalen Gerichtsentscheids, auf die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten; eventuell sei die Zahl der Einstellungstage zu reduzieren.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatsekretariat für Wirtschaft verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (<ref-law>), namentlich bei Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (<ref-law>), sowie die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (<ref-law> und <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.2 Ein Selbstverschulden im Sinne von <ref-law> ist gegeben, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b, 1982 Nr. 4 S. 39 Erw. 1a; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Rz. 8 zu Art. 30). Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung oder Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach <ref-law> kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (<ref-ruling> Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 Erw. 3b/bb; Gerhards, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b, welche Rechtsprechung gemäss unveröffentlichtem Urteil M. vom 17. Oktober 2000 [C 53/00], Erw. 3b, auch im Bereich von <ref-law> anwendbar ist).
1.2 Ein Selbstverschulden im Sinne von <ref-law> ist gegeben, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b, 1982 Nr. 4 S. 39 Erw. 1a; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Rz. 8 zu Art. 30). Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung oder Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach <ref-law> kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (<ref-ruling> Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 Erw. 3b/bb; Gerhards, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b, welche Rechtsprechung gemäss unveröffentlichtem Urteil M. vom 17. Oktober 2000 [C 53/00], Erw. 3b, auch im Bereich von <ref-law> anwendbar ist).
2. Der Beschwerdeführer war bei der Swisscom Fixnet AG als Call Center Agent tätig. Am 25. November 2002 unterzeichnete er im Anschluss an ein Gespräch mit Vorgesetzten ein Protokoll, womit er die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe bestätigte, er habe Kundendaten und Informatikmittel zu persönlichen Zwecken missbraucht, namentlich "Kundinnen zwecks persönlicher Kontaktaufnahme privat angemailt". Für den Fall weiterer Verfehlungen wurde die Auflösung des Arbeitsvertrages angedroht. Am 25. Februar 2003 kündigte der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis unter anderem mit der Begründung, der Versicherte habe die früheren Ermahnungen nicht ernst genommen.
Gegen die Folgerung, die Arbeitslosigkeit sei selbstverschuldet, werden in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen Argumente angeführt, die vorinstanzlich bereits zutreffend gewürdigt worden sind. Insbesondere die Behauptung, die Unterzeichnung des Protokolls vom 25. November 2002 sei einzig unter dem Druck der anwesenden Vorgesetzten zustande gekommen, ist im kantonalen Entscheid widerlegt worden. In den Akten finden sich zwar keine eindeutigen Belege dafür, dass danach eine Verhaltensänderung ausgeblieben sei. Dies ist indes nicht entscheidend. Für den Beschwerdeführer sind die beanstandeten Verhaltensweisen mit den arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar. Wie schon das kantonale Gericht, vor allem unter Hinweis auf die klaren Feststellungen im Gesprächsprotokoll vom 25. November 2002, ausgeführt hat, entspricht diese Sicht der Dinge aber nicht den Tatsachen. Unter diesen Umständen mag auch offen bleiben, wie es sich mit im Kündigungsschreiben erhobenen weiteren Vorwürfen verhält. Denn selbst wenn diese nicht zutreffen sollten, änderte dies nichts am rechtserheblichen kausalen Zusammenhang zwischen dem eingestandenen schuldhaften Verhalten des Versicherten und der Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Gegen die Folgerung, die Arbeitslosigkeit sei selbstverschuldet, werden in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen Argumente angeführt, die vorinstanzlich bereits zutreffend gewürdigt worden sind. Insbesondere die Behauptung, die Unterzeichnung des Protokolls vom 25. November 2002 sei einzig unter dem Druck der anwesenden Vorgesetzten zustande gekommen, ist im kantonalen Entscheid widerlegt worden. In den Akten finden sich zwar keine eindeutigen Belege dafür, dass danach eine Verhaltensänderung ausgeblieben sei. Dies ist indes nicht entscheidend. Für den Beschwerdeführer sind die beanstandeten Verhaltensweisen mit den arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar. Wie schon das kantonale Gericht, vor allem unter Hinweis auf die klaren Feststellungen im Gesprächsprotokoll vom 25. November 2002, ausgeführt hat, entspricht diese Sicht der Dinge aber nicht den Tatsachen. Unter diesen Umständen mag auch offen bleiben, wie es sich mit im Kündigungsschreiben erhobenen weiteren Vorwürfen verhält. Denn selbst wenn diese nicht zutreffen sollten, änderte dies nichts am rechtserheblichen kausalen Zusammenhang zwischen dem eingestandenen schuldhaften Verhalten des Versicherten und der Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
3. Zu prüfen bleibt, ob der Beurteilung der Vorinstanzen auch hinsichtlich der Festsetzung der Einstellungsdauer von 31 Tagen, mithin im Bereich des schweren Verschuldens, im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 OG; <ref-ruling> Erw. 2, 122 V 42 Erw. 5b mit Hinweis) gefolgt werden kann. Ein zweckfremder (privater) Gebrauch von Kundendaten ist für einen Arbeitgeber nicht hinnehmbar, weil ihm dadurch ein Vertrauensverlust droht. Insofern darf ohne weiteres von schwerem Verschulden ausgegangen werden, zumal noch der - vom Versicherten eingestandene - umfangreiche private E-mail-Verkehr während der Arbeitszeit zu berücksichtigen ist. Freilich legt der Beschwerdeführer anhand von Zuschriften zufriedener Kundschaft dar, er sei seiner Aufgabe mit grossem Engagement nachgegangen. Im Arbeitszeugnis wird denn auch ausdrücklich anerkannt, er habe Kundenanliegen ernst genommen. Der Hauptgrund der Entlassung - die nicht bestimmungsgemässe Verwendung von Kundendaten zu privaten Zwecken - wird dadurch indessen nicht aufgewogen. Verwaltung und kantonales Gericht haben das zur Arbeitslosigkeit führende Verhalten somit in angemessener Weise am untersten Rand des schweren Verschuldens angesiedelt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 18. Oktober 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
089e8af3-c31d-40fc-ae50-908ea51baff6 | 2,012 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Da der Beschwerde der angefochtene Entscheid nicht beilag, forderte das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 16. Oktober 2012 auf, den Mangel spätestens am 29. Oktober 2012 zu beheben, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe. Der Beschwerdeführer hat die Verfügung auf der Post nicht abgeholt. Da er dafür zu sorgen hat, dass ihn gerichtliche Sendungen erreichen, gilt die Verfügung als zugestellt. Der angefochtene Entscheid ging innert Frist beim Bundesgericht nicht ein. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
089f43c9-1bf0-416c-b9af-6932944f3eb7 | 2,005 | fr | Vu:
la demande de prestations de l'assurance-invalidité que M._ a déposée le 24 avril 1997;
les pièces recueillies par l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève (l'office AI), en particulier les rapports des docteurs S._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (du 18 octobre 2001) et A._, spécialiste en médecine interne (du 22 avril 2002);
la décision du 24 septembre 2002, par laquelle l'office AI a rejeté la demande de prestations;
le recours que l'assuré a formé contre cette décision;
le jugement du 19 mai 2004, par lequel le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a renvoyé la cause à l'office AI afin qu'il statue à nouveau sur les indemnités journalières dues à l'assuré en raison d'un stage effectué auprès de la fondation IPT, et rejeté le recours pour le surplus;
le recours de droit administratif, par lequel M._ demande l'annulation de ce jugement et conclut à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité, de mesures d'ordre professionnel et d'une indemnité lui permettant de s'installer comme indépendant;
la réponse de l'office intimé, concluant au rejet du recours;
les écritures et les pièces complémentaires du recourant, déposées les 30 juillet et 15 septembre 2004;
attendu:
que le litige porte sur le droit du recourant à diverses prestations de l'AI (rente, formation professionnelle, indemnité en capital);
que les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, de sorte qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué, singulièrement à son consid. 5;
qu'en l'espèce, le recourant soutient que sa capacité de travail est réduite d'au moins 25 %;
qu'à l'appui de ses conclusions, il invoque le rapport du docteur D._ (du 10 janvier 2003), selon lequel il faut craindre que l'état douloureux persiste de manière définitive à défaut de reclassement adéquat, ainsi que les rapports des docteurs R._ (du 17 mars 1998) et J._ (du 21 juin 2004), qui mettent en évidence une perte partielle de l'usage de la main droite;
que ces affections ne justifient cependant pas à elles seules le versement de prestations de l'AI, contrairement à ce que le recourant soutient;
qu'en effet, si le recourant ne peut plus accomplir de travaux lourds ou de tâches nécessitant le port de charges lourdes, en raison des séquelles accidentelles au poignet droit et de l'arthrodèse de la trapézo-métacarpienne droite, il conserve néanmoins une pleine capacité de travail dans un emploi adapté (rapport du docteur A._, du 22 avril 2002);
que la capacité de travail du recourant n'est pas non plus réduite en raison de problèmes d'ordre psychique (rapport du docteur S._, du 18 octobre 2001);
que les rapports des docteurs D._ (du 10 janvier 2003) et J._ (du 21 juin 2004) ne contiennent aucun élément qui permettrait de remettre en cause la légalité de la décision litigieuse;
que par ailleurs, dans la mesure où elles portent sur des faits postérieurs à la décision litigieuse, les autres pièces médicales ne doivent pas être prises en considération pour en apprécier la légalité (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 et les références);
que la comparaison des revenus à laquelle l'administration a procédé n'a mis en évidence aucune perte de gain (cf. rapport de la Division de réadaptation professionnelle de l'office intimé, du 11 janvier 2002);
qu'à cet égard, on ne saurait se référer au gain sans invalidité allégué par le recourant (60'000 fr. par an) parce qu'il est supérieur à celui qui serait le sien s'il était resté au service de son employeur, soit 41'600 fr. (cf. attestation de l'employeur du 17 décembre 2001);
que le gain d'invalide dont il fait état (1'700 fr. par mois pour une activité à temps partiel) est quant à lui inférieur au revenu minimum d'une activité de type sériel, soit 42'250 fr. par an (cf. rapport du 11 janvier 2002);
que le recourant ne présente donc aucune invalidité et n'est pas non plus menacé de le devenir de façon imminente, si bien qu'il n'a pas droit aux prestations qu'il souhaite obtenir de l'AI, | par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36 al. 1, let. a OJ, prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36 al. 1, let. a OJ, prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 mai 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
089f5912-be7f-479e-8960-b44ff459fed8 | 2,001 | fr | prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 mars 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
||
089f7f36-7054-402d-86af-e887e2327f99 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Wasserrechtsverleihung vom 7. Mai 1961 verlieh die Bezirksgemeinde March der AG Kraftwerk Wägital in Siebnen-Schübelbach (AKW) das Recht, die Wasserkräfte der Wägitaleraa und des Trepsenbachs in einer zweistufigen Kraftwerkanlage mit Zentralen in Rempen und Siebnen zum Zwecke der Erzeugung elektrischer Energie zu nutzen. Die Dauer der Verleihung wurde bis 31. Dezember 2040 terminiert. Mit der Wasserrechtsverleihung wurde die Beliehene verpflichtet "während der Dauer der Verleihung die Wiederverkäufer im Bezirk March zu den Bedingungen des Wiederverkäufertarifs der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich mit elektrischer Energie zu beliefern" (§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Wasserrechtsverleihung [SRSZ 452.810.1]).
B.
Am 3. Mai 2010 machte der Bezirksrat March gegenüber der AKW Unstimmigkeiten bei der Preisgestaltung für die Energiebelieferung bei zehn Wiederverkäufern in der March geltend. Am 23. April 2012 erhob der Bezirk March beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Klage gegen die AKW mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger Fr. 9'902'876.--, eventuell einen richterlich festzulegenden Betrag, zuzüglich 5 % Zins seit Einreichung der Klage zu bezahlen.
Das Verwaltungsgericht wies mit Zwischenbescheid vom 18. Oktober 2012 die von der AKW beantragte Beiladung der Axpo AG, Baden, ab und führte einen mehrfachen Schriftenwechsel durch. Mit Urteil vom 25. Juni 2013 hiess es die Klage gut und verpflichtete die AKW, dem Bezirk March gestützt auf § 7 Abs. 1 der Wasserrechtsverleihung vom 7. Mai 1961 Fr. 9'902'876.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 23. April 2012 zu bezahlen.
C.
Die AKW erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der Bezirk March beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und die Klage im berichtigten Umfang der Hauptforderung von Fr. 10'394'651.50 gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die AKW repliziert. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer Streitsache über die Rechte und Pflichten aus einem kantonalen Wasserkraftkonzessionsverhältnis (vgl. Art. 71 Abs. 1 WRG [SR 721.80]) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG) und die Beschwerdeführerin ist dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.
1.2. Die Beschwerdeführerin stellt unter "Rechtsbegehren" den Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Ein Eventualbegehren auf teilweise Abweisung ist im Rechtsbegehren nicht ausdrücklich enthalten, wird aber in der Beschwerde (S. 17 ff.) begründet. Da das Bundesgericht ein Begehren ohne weiteres auch bloss teilweise gutheissen kann, ist mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung einer Klage immer auch die Möglichkeit einer teilweisen Abweisung verbunden. Daher ist auch die Eventualbegründung, die auf eine Gutheissung der Klage im Umfang von bloss Fr. 7'557'338.-- (zuzüglich Zins) hinausläuft, zulässig.
1.3. Der Beschwerdegegner beantragt die Gutheissung der Klage "im berichtigten Umfang der Hauptforderung von CHF 10'394'651.50". Er begründet dies damit, in der Klage sei ihm ein Rechnungsfehler unterlaufen, indem die in der Klageschrift substantiierten Forderungsbeträge nicht richtig in das Hauptrechtsbegehren überführt worden seien; er erblickt darin einen Rechnungsfehler, der berichtigt werden könne. Indessen geht es hier nicht darum, ob ein Rechnungsfehler in einer Klage berichtigt werden kann, sondern um eine Änderung des angefochtenen Urteils: Das Bundesgericht kann nicht über die fristgerecht (Art. 100 BGG) gestellten Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Eine Anschlussbeschwerde ist vor Bundesgericht nicht zulässig (<ref-ruling> E. 2.5 S. 335; <ref-ruling> E. 2.1 S. 110). Die Vorinstanz hat die Klage im Umfang von Fr. 9'902'876.-- gutgeheissen. Selbst wenn diesem Urteil ein Rechnungsfehler in der Klage zugrunde liegen sollte, könnte es nur mit einer eigenen Beschwerde des Beschwerdegegners zum Nachteil der Beschwerdeführerin geändert werden. Der Beschwerdegegner hat aber keine Beschwerde erhoben. Er kann in seiner Beschwerdeantwort höchstens die Abweisung der Beschwerde beantragen, aber nicht die Zusprechung eines höheren als des vorinstanzlich zugesprochenen Betrags.
1.4. Das Bundesgericht prüft die Anwendung des Bundesrechts frei und von Amtes wegen (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüft es nur auf entsprechende Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf genügend begründete Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG) oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2.
Strittig ist die Auslegung und Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 1 der Wasserrechtsverleihung vom 7. Mai 1961.
2.1. Konzessionen, insbesondere solche über die Verleihung von Wassernutzungen, weisen sowohl vertragliche als auch hoheitliche Elemente auf ( <ref-ruling> E. 2 S. 77; <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; <ref-ruling> E. 3.1 S. 21; vgl. auch <ref-ruling>E. 5 S. 75 f.). In Bezug auf die vertraglichen Elemente, so namentlich diejenigen Fragen, die von Gesetzes wegen unterschiedlich geregelt werden können, ist die Konzession wie ein öffentlich-rechtlicher Vertrag auszulegen ( BGE <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Die vorliegend streitige Pflicht zur Anwendung eines bestimmten Tarifs für die Wiederverkäufer gehört nicht zu den gesetzlich zwingenden Konzessionsbestandteilen und hat daher vertraglichen Charakter (vgl. auch Art. 55 lit. d WRG).
2.2. Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR; empirische oder subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten kann berücksichtigt werden, wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien zulässt ( <ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (normative oder objektive Vertragsauslegung; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 148; <ref-ruling>E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 3.6 S. 241; <ref-ruling> E. 2.2 S. 409; <ref-ruling> E. 4a S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht ( <ref-ruling> E. 4.2.4 S. 451; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 5.2 S. 301; <ref-ruling>E. 2.2 S. 409; <ref-ruling> E. 4.2 S. 611). Im Zweifel und zur Füllung von Lücken in einem Vertrag sind die dispositiven Bestimmungen der einschlägigen Gesetze heranzuziehen, soweit sich nicht genügend klar aus dem Vertrag ergibt, dass davon abgewichen werden sollte ( <ref-ruling> E. 2.2 S. 610). Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht ( BGE <ref-ruling>E. 3.6 S. 242; <ref-ruling> E. 4e S. 335; <ref-ruling> E. 4a S. 85; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, 2005, S. 124, 309 m.w.H.). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben. Die Wahrung des öffentlichen Interesses findet ihre Schranke vielmehr gerade im Vertrauensprinzip, d.h. sie darf nicht dazu führen, dass dem Vertragspartner des Gemeinwesens bei der Vertragsauslegung Auflagen gemacht werden, die er beim Vertragsschluss vernünftigerweise nicht voraussehen konnte (BGE <ref-ruling> E. 4e S. 335 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 510; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A. 2010, S. 250 Rz. 1104).
2.3. Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage ( <ref-ruling> E. 3.3 S. 681; <ref-ruling> E. 4.1 S. 610); die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung nur in den Schranken von Art. 105 BGG zugänglich ist ( <ref-ruling> E. 3.3 S. 681; <ref-ruling>E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; <ref-ruling> E. 1 S. 366). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist demgegenüber Rechtsfrage ( BGE <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 188; <ref-ruling>E. 3.3 S. 181; <ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 4.1 S. 610). Entsprechend Art. 95 BGG werden öffentlich-bundesrechtliche Verträge frei (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182), öffentlich-kantonalrechtliche (zur Zulässigkeit vgl. Art. 6 Abs. 1 ZGB) dagegen grundsätzlich nur auf Willkür hin überprüft. Die Auslegung von kantonalen Wasserkraftkonzessionen nach Vertrauensprinzip prüft das Bundesgericht frei, weil diese nicht nur eine kantonale, sondern mit dem WRG auch eine bundesrechtliche Grundlage haben, welche die Grundsätze der Wasserkraftnutzung festlegt ( vgl. BGE <ref-ruling> E. 4c/bb S. 182; Urteile 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.2; 1C_207/2008 vom 20. Februar 2009 E. 4.2).
3.
3.1. Es ist unstreitig, dass die Beschwerdeführerin (bzw. für sie die NOK bzw. Axpo) ihrer Pflicht zur Energielieferung an die Wiederverkäufer in der March nachgekommen ist. Umstritten ist der Tarif, zu dem diese Lieferung zu erfolgen hat, wobei nur der Zeitraum von Oktober 2004 bis Dezember 2009 zur Diskussion steht. Sodann ist letztinstanzlich nicht mehr bestritten, dass die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz passivlegitimiert war. Hingegen stellt sich diese auf den Standpunkt, sie habe ihre Verpflichtung gehörig erfüllt, indem die Energie zu dem vertraglich massgebenden Tarif geliefert worden sei.
3.2. Sachverhaltlich steht aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen fest und ist unbestritten: Die Beschwerdeführerin, die zu je 50 % von der ehemaligen NOK bzw. heutigen Axpo und der Stadt Zürich gehalten wird, hat am 22. Januar/19. Februar 1986 mit der NOK und der Stadt Zürich einen Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie im Bezirk March geschlossen und darin die NOK mit der Ausführung der Verpflichtungen aus dem Konzessionsvertrag beauftragt. 1995 schloss die NOK mit den zehn Wiederverkäufern im Bezirk March im Wesentlichen identische Energielieferungsverträge ab, in denen auf die Energielieferungspflicht gemäss Konzessionsvertrag Bezug genommen wurde; diesen Verträgen war der Wiederverkäufertarif W der EKZ beigeheftet. Ab 1. Oktober 2002 wurde der Wiederverkäufertarif W der EKZ aufgehoben und durch den "Spezialtarif für Wiederverkäufer WS-N (für March) " der Axpo ersetzt. Auf den Preisen gemäss diesem Tarif wurde ab 1. Oktober 2002 ein auf ein Jahr befristeter Spezialrabatt von 0,1 Rp./kWh gewährt, ab 1. Oktober 2003 ein Axpo-Rabatt von 1,2 Rp./kWh sowie ein Spezialrabatt der EKZ von 0,2 Rp./kWh. Ab 1. Oktober 2004 betrug der EKZ-Rabatt 0,4 Rp./kWh, befristet auf ein Jahr. Per 1. Oktober 2004 schloss die Axpo mit den Wiederverkäufern der March eine Zusatzvereinbarung 1 zum Energielieferungsvertrag von 1995 ab. Gemäss dieser Zusatzvereinbarung liefert die Axpo den Endverteilern die Energie zum Axpo-Tarif MS 04; zusätzlich wurde den Endverteilern eine pauschale Entschädigung von 0,8 Rp/kWh vergütet, womit "der Preisbasis gemäss Energielieferungsvertrag vollumfänglich Rechnung getragen" wurde.
3.3. Die EKZ gewährte ihren Wiederverkäufern einen Rabatt von 15 % auf den Energielieferungen und Netzdienstleistungen. Streitig ist, ob auch die Beschwerdeführerin den Wiederverkäufern der March bzw. dem Beschwerdegegner diesen Rabatt (zusätzlich zu der Entschädigung von 0,8 Rp./kWh) gewähren muss.
3.4. Die Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, gemäss Konzession sei den Wiederverkäufern derjenige Tarif zu gewähren, der den anderen Abnehmern der EKZ mit einer vergleichbaren Funktion und Stellung in Rechnung gestellt werde. Die Zusatzvereinbarung von 2004 zwischen den Wiederverkäufern und der Axpo könne keine Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner haben. Die EKZ habe allen ihren Abnehmern von Oktober 2004 bis Ende 2009 einen Rabatt von 15 % gewährt. Dieser Rabatt sei Bestandteil des Wiederverkäufertarifs im Sinne der Konzession und stehe daher auch den Wiederverkäufern der March zu, und zwar anstelle des EKZ-Rabatts von 0,4 Rp., aber zusätzlich zur Entschädigung von 0,8 Rp.
3.5. Die Beschwerdeführerin kritisiert in erster Linie die Auslegung von § 7 Abs. 1 der Konzession (hinten E. 4). Sodann ist sie der Ansicht, dass diese Konzession durch die Zusatzvereinbarung von 2004 zum Energielieferungsvertrag von 1995 abgeändert worden ist (hinten E. 5).
4.
Umstritten ist in erster Linie die Auslegung des Begriffs "zu den Bedingungen des Wiederverkäufertarifs der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich" in § 7 Abs. 1 der Konzession von 1961.
4.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Verweis in § 7 Abs. 1 der Wasserrechtsverleihung auf den Wiederverkäufertarif umfasse nicht die von der EKZ seit 2002 gewährten Rabatte und Boni. Sie rügt, die Vorinstanz habe in rechtswidriger Weise auf eine Auslegung von § 7 Abs. 1 der Konzession verzichtet. Sie - die Beschwerdeführerin - habe vor der Vorinstanz den Beweis dafür offeriert, dass die von der EKZ seit 2002 gewährten Rabatte und Boni, namentlich auch der streitige Rabatt von 15 %, nicht mit dem Stromgeschäft erwirtschaftet, sondern aus den Beteiligungs- und Finanzerträgen der EKZ finanziert worden seien. Sie rügt, die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich und gehörsverletzend, indem sie einerseits den offerierten Beweis nicht abgenommen, andererseits aber ausgeführt habe, der Beschwerdeführerin gelinge der Beweis nicht, dass die Rabatte und Boni der EKZ eine Beteiligung der Kunden am Geschäftserfolg der EKZ seien. Die Vorinstanz habe damit einen rechtserheblichen Sachverhalt nicht abgeklärt. Für die Auslegung der Konzession nach Vertrauensprinzip sei erheblich, dass die Wiederverkäufer im Bezirk March nicht von der EKZ, sondern von der NOK/Axpo beliefert würden; die Tarifblätter der EKZ gelangten daher nicht direkt, sondern nur analog zur Anwendung. Die EKZ werde wiederum von der NOK/Axpo beliefert. Es stelle sich die Frage, weshalb die Parteien 1961 vereinbart hätten, dass die Belieferung zu den Bedingungen des EKZ-Wiederverkäufertarifs zu erfolgen habe. In diesem Rahmen spiele es eine Rolle, wie sich der EKZ-Wiederverkäufertarif zusammensetze. Dieser setze sich aus dem Tarif zusammen, den die EKZ ihrer Lieferantin (NOK/Axpo) bezahlen müsse plus einem angemessenen Zuschlag für die eigenen Aufwendungen der EKZ für Vertrieb und Transport. Der Begriff "Wiederverkäufertarif" in der Konzession von 1961 könne nur einen Tarif meinen, der nach diesen Grundsätzen korrekt und kostendeckend ermittelt wurde, und sich nicht auf Rabatte und Boni beziehen, die aus Finanz- und Beteiligungserträgen der EKZ finanziert wurden. Auch aus den Materialien zum Vertragsschluss ergebe sich, dass die vom Bezirk ursprünglich geforderte umfassende Gleichbehandlung der Wiederverkäufer im Bezirk March mit denjenigen im Kanton Zürich abgelehnt worden sei. Zudem gehe der Energiebedarf der Wiederverkäufer über die im Kraftwerk Wägital produzierte Energie hinaus. Es sei den Vertragsparteien klar gewesen, dass die nach oben unlimitierte Energielieferungspflicht nur eingegangen werden konnte, wenn dafür ein kostendeckender Tarif vereinbart wurde. Werde aber ein Rabatt zugrunde gelegt, den die EKZ aus ihren Finanz- und Beteiligungserträgen erwirtschafte, so resultiere für die Beschwerdeführerin ein nicht einmal kostendeckender Tarif.
4.2. Die Vorinstanz stellt sachverhaltlich keinen empirischen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest, abgesehen von der Überlegung, dass die Parteien im Wissen darum, dass die Lieferungen bereits 1961 durch die NOK erfolgten, den EKZ-Tarif (und nicht denjenigen der NOK) festgesetzt hätten, weshalb kein Grund bestehe, in der Lieferung durch NOK/Axpo eine nachträgliche Änderung zu erblicken. Diese Überlegung überzeugt. Sie lässt allerdings noch nicht auf einen empirischen Parteiwillen hinsichtlich der hier streitigen Frage schliessen. Auch die Beschwerdeführerin behauptet einen solchen nicht, abgesehen davon, dass sie vorbringt, im Vorfeld der Vertragsgestaltung sei zwar eine Gleichbegünstigung in Bezug auf alle wirtschaftlichen und technischen Vorteile diskutiert, aber abgelehnt worden. Das lässt indes nicht auf einen empirischen Parteiwillen hinsichtlich der hier interessierenden Frage schliessen: Die Ablehnung der vorgeschlagenen Formulierung kann sich auch bloss auf die technische Seite bezogen haben.
4.3. Steht somit ein empirischer Parteiwillen nicht fest, ist der Vertrag objektiv, nach Vertrauensprinzip auszulegen (E. 2.2).
4.3.1. Der dafür primär massgebliche Wortlaut spricht für die vorinstanzliche Auslegung: Wenn der Vertrag von den Bedingungen des Wiederverkäufertarifs des EKZ spricht, dann ist darunter nach dem normalen Wortverständnis derjenige Tarif zu verstehen, welchen die EKZ für ihre Wiederverkäufer anwenden. Ob die EKZ diesen Tarif formell als Wiederverkäufertarif bezeichnen oder ob sie Teile davon als Rabatte, Boni etc. bezeichnen, kann dafür nicht ausschlaggebend sein. Es mag zwar als aussergewöhnlich erscheinen, dass ein Vertrag für einen wesentlichen Vertragsbestandteil auf Tarife eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten verweist. Das erklärt sich aber aus der konzernmässigen Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und der EKZ und aus der aktenkundigen Tatsache, dass die Vorgänger-Konzession ursprünglich der EKZ erteilt worden war, so dass es nahe lag, Parallelen zu den Verhältnissen im EKZ-Versorgungsgebiet zu ziehen.
4.3.2. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, es sei widersprüchlich, einen angebotenen Beweis nicht abzunehmen, aber dann zu Lasten des Beweisofferenten von Beweislosigkeit auszugehen, ist ihr grundsätzlich zuzustimmen. Indessen sind nur rechtserhebliche Tatsachen beweisbedürftig. Die beanstandete Aussage der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe den Beweis nicht erbracht, dass die Boni oder Rabatte nichts mit dem Tarif zu tun hätten, sondern eine Beteiligung am Geschäftserfolg seien oder aus Beteiligungserträgen finanziert würden, steht im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Überlegung, die Wiederverkäufer in der March seien gleich zu behandeln wie diejenigen der EKZ; diesbezüglich kommt die Vorinstanz beweiswürdigend zum Ergebnis, die EKZ hätten jedem ihrer Kunden den Rabatt gewährt und auch eine allfällige Finanzierung aus Beteiligungserträgen würde nicht rechtfertigen, die Wiederverkäufer in der March anders zu behandeln. Die Vorinstanz hat somit aufgrund ihrer Vertragsauslegung die von der Beschwerdeführerin zum Beweis offerierte Tatsache nicht als rechtserheblich betrachtet. Ob dies zutrifft, ist eine Frage der Vertragsauslegung.
4.3.3. In diesem Zusammenhang leuchtet die Überlegung der Beschwerdeführerin, dass den Parteien vermutlich ein kostendeckender Tarif vorgeschwebt habe, grundsätzlich ein: Kein Unternehmen kann sich verpflichten, über längere Zeit zu nicht kostendeckenden Preisen zu liefern, zumindest solange es nicht eine andere Finanzierungsquelle hat; eine solche Pflicht kann daher bei der Vertragsauslegung nach Vertrauensprinzip nicht leichthin angenommen werden. Umgekehrt ist es aber auch durchaus üblich, dass in Wasserkraftkonzessionen der Konzessionär verpflichtet wird, dem konzedieren-den Gemeinwesen Energie zu Sonderkonditionen abzugeben (Urteil 2C_815/2012 vom 24. Juni 2013 E. 3.1, m.H.). Zudem kann auch die EKZ selber nicht über längere Zeit Preise anbieten, die nicht kostendeckend sind; dass sie die Rabatte aus Finanz- und Beteilungserträgen finanziert, wie die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz vorgebracht und wofür sie Beweis offeriert hat, mag zwar durchaus zutreffen; das belegt aber nicht, dass die resultierenden Tarife für die Beschwerdeführerin längerfristig nicht kostendeckend wären. Die Vorinstanz durfte daher auf den beantragten Beweis verzichten.
4.3.4. Die Auslegung des Vertrags nach Vertrauensprinzip ergibt somit, dass der streitige Rabatt von 15 % grundsätzlich Teil des Wiederverkäufertarifs der EKZ im Sinne von § 7 Abs. 1 der Konzession ist.
5.
In zweiter Linie ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, mit der Zusatzvereinbarung von 2004 hätten die Wiederverkäufer rechtsverbindlich auf einen zusätzlichen Rabatt zu der Reduktion um 0,8 Rp./kWh verzichtet.
5.1. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die zwischen NOK/Axpo und den Wiederverkäufern abgeschlossene Zusatzvereinbarung sei keine Novation der Wasserrechtskonvention und habe keine Konsequenzen auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner. Durch diesen privatrechtlichen Vertrag seien die aus der Konzession fliessenden Rechte des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin nicht aufgehoben worden. Der Beschwerdegegner könne weiterhin diese Rechte geltend machen, sei es aus eigenem Recht, sei es als Zessionar der Wiederverkäufer.
5.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die in § 7 Abs. 1 der Konzession enthaltene Verpflichtung, zu den Bedingungen des EKZ-Wiederverkäufertarifs zu liefern, sei ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter (der Wiederverkäufer in der March). Diese Dritten könnten die Forderung selber für sich geltend machen oder auch den Promittenten von seiner Leistungspflicht entbinden. Mit der Zusatzvereinbarung von 2004 hätten die Wiederverkäufer verbindlich einen neuen Tarif vereinbart und damit die Beschwerdeführerin von ihrer Leistungspflicht teilweise entbunden. Dies müsse sich auch der Beschwerdegegner entgegenhalten lassen.
5.3. Dass es sich bei § 7 Abs. 1 Satz 1 der Konzession um einen echten Vertrag zu Gunsten der Wiederverkäufer handelt, ist zwischen den Parteien unbestritten und war auch offensichtlich die Willensmeinung der Parteien (vgl. Art. 112 Abs. 2 OR), haben doch seit je die Wiederverkäufer (und nicht der Beschwerdegegner) die vereinbarten Energielieferungen in Anspruch genommen.
5.3.1. Beim echten Vertrag zu Gunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR) wird der begünstigte Dritte Gläubiger des Promittenten, aber nicht dessen Vertragspartner; Lehre und Rechtsprechung nehmen daher an, dass der Dritte nicht in den Vertrag zwischen Promittent und Promissar eingreifen kann (BGE 25 II 352 E. 2 S. 356; ROLF WEBER, Berner Kommentar OR, 2002, Rz. 125 zu Art. 112; Alfred Koller, OR AT, 3. A. 2009, S. 1181 f., m.w.H.). Hingegen kann der Dritte grundsätzlich über sein Forderungsrecht verfügen, dieses abtreten oder auch den Promittenten von seiner Leistungspflicht entbinden (Patrick Krauskopf, Der Vertrag zu Gunsten Dritter, 2000, S. 276 f.; Weber, a.a.O., Rz. 107 zu Art. 112), wodurch auch die entsprechende Forderung des Promissars erlischt (Krauskopf, a.a.O., S. 278 Rz. 1090, S. 364 Rz. 1483 f.). Verzichtet deshalb der Dritte auf die Erfüllung, gibt es nichts, was der Promissar noch verlangen könnte. Das gilt zumindest in denjenigen Fällen, in denen der Dritte dem Schuldner erklärt hat, von seinem Recht Gebrauch machen zu wollen, weil in diesem Fall der Promissar über die Forderung nicht mehr verfügen kann (Art. 112 Abs. 3 OR).
5.3.2. Mit dem Konzessionsvertrag hat der Bezirk zugunsten der Wiederverkäufer einen (vorteilhaften) Tarif vereinbart und diese damit begünstigt. Es steht fest, dass von Anfang an nicht der Bezirk, sondern die Wiederverkäufer die Energie bezogen und dafür den Preis gemäss Tarif bezahlt haben. Die Wiederverkäufer haben somit ihr Recht nicht nur geltend gemacht (Art. 112 Abs. 3 OR), sondern auch ausgeübt. Sie konnten daher grundsätzlich rechtsverbindlich gegenüber der Beschwerdeführerin au f den günstigeren Tarif verzichten, was nicht nur weitergehende eigene Forderungen der Wiederverkäufer, sondern auch eine entsprechende Forderung des Bezirks ausschliessen würde.
5.4. Die Wiederverkäufer haben indes die Zusatzvereinbarungen von 2004 - Zusatzvereinbarungen zum Energieliefervertrag vom 3. Mai 1995 - nicht mit der Beschwerdeführerin geschlossen, sondern der Axpo als Rechtsnachfolgerin der NOK.
Es steht jedoch fest und ist unbestritten, dass seit Beginn der Konzession die der Beschwerdeführerin obliegende Energie-Lieferungspflicht durch die NOK wahrgenommen wurde. Mit Vertrag von 1986 hat die Beschwerdeführerin darauf Bezug genommen und die NOK ausdrücklich beauftragt, die ihr aufgrund der Wasserrechtsverleihung von 1961 auferlegten Lieferverpflichtungen auszuführen (Art. 7 Abs. 1). In Art. 7 Abs. 2 wurde sodann festgehalten, dass die Energierechnung durch die NOK direkt an die Wiederverkäufer erfolge, was auch so erfolgt ist. Mit Abs. 3 dieses Artikels wurde die NOK verpflichtet, die Energielieferungsverträge zwischen dieser und den Wiederverkäufern der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zu bringen.
Im Jahre 1995 haben die Wiederverkäufer mit der NOK je einen Vertrag betreffend Lieferung und Bezug elektrischer Energie geschlossen; darin wird in der Einleitung auf die Konzession von 1961 zwischen dem Beschwerdegegner und der Beschwerdeführerin Bezug genommen und ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe die Versorgung der Wiederverkäufer des Bezirks March der NOK übertragen, da sie über kein eigenes Verteilnetz verfüge; auf Grund dieser Verhältnisse werde der Energielieferungsvertrag geschlossen.
Auch wenn die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung, Energie zu liefern, nicht selbst nachkommen kann, kann sie die Erfüllung der in der Konzession übernommenen Verpflichtung ohne weiteres auf einen Erfüllungsgehilfen übertragen (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2008, Rz. 3025 f.). Die NOK übernahm - wie ausgeführt - diese Erfüllung. Da § 7 Abs. 1 der Konzession lediglich von der Energielieferungspflicht zu Bedingungen des Wiederverkäufertarifs der EKZ sprach, mussten Einzelheiten dazu in den Energielieferungsverträgen zwischen NOK/ Axpo und den Wiederverkäufern geregelt werden. Es ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich möglich, dass die Wiederverkäufer mit den Zusatzvereinbarungen von 2004 rechtsgültig auf den in der Konzession enthaltenen günstigeren Tarif verzichtet haben. Ob dies auch dem Ausdruck der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien entspricht (Art. 1 OR), ist zu prüfen.
5.5.
5.5.1. Zunächst ist indes noch der Frage nachzugehen, ob - wie die Vorinstanz anzunehmen scheint - ein gültiger Forderungsverzicht schon deshalb nicht angenommen werden kann, weil die Konzession öffentlich-rechtlich, der Energielieferungsvertrag und die Zusatzvereinbarung jedoch privatrechtlich sind. Kann nämlich diese Frage bejaht werden, erübrigt sich die Beantwortung der Frage, ob überhaupt ein solcher Verzicht vereinbart worden ist.
5.5.2. Zunächst ist festzuhalten, dass hier mit dem privatrechtlichen Vertrag nicht die öffentlich-rechtlichen Vertragsbestandteile der Konzession abgeändert werden können, sind doch die Parteien des privatrechtlichen Vertrags und der Konzession nicht identisch. Dies entspricht der bereits oben aufgeführten Lehre und Rechtsprechung, dass der Dritte nicht in den Vertrag zwischen Promittent und Promissar eingreifen kann (oben E. 5.3.1); keine Rolle spielt deshalb, ob es sich zum einen um einen privatrechtlichen und zum anderen um eine Konzession handelt. Selbst bei Parteienidentität bedürfte es zudem aufgrund des Grundsatzes der Parallelität der Formen einer Konzessionsänderung (mit allen Problemen), um die ursprüngliche Konzession zu ändern.
5.5.3. Hier geht es indessen um den allfälligen Verzicht eines aufgrund des echten Vertrags zugunsten Dritter (§ 7 Abs. 1 der Konzession) eingeräumten selbständigen Forderungsrechts (Verzicht auf günstige Tarife). Beim Verzicht handelt es sich um eine Verfügung über eine Forderung. Der Verzicht erfolgt in einem Verfügungsvertrag (Art. 115 OR; vgl. Urteil 4C.84/2004 vom 9. Juni 2004 E. 2.2; Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz. 3405, 3407 ff.). Dementsprechend ist festzuhalten, dass für den Forderungsverzicht nicht der ursprüngliche Vertrag (§ 7 Abs. 1 Konzession) geändert oder gar aufgehoben, sondern ein Verfügungsvertrag über lediglich einen Forderungsverzicht verhandelt werden muss. Insofern werden hier der ursprüngliche Vertrag als solcher und insbesondere die Energielieferungspflicht zu Bedingungen des Wiederverkäufertarifs der EKZ (§ 7 Abs. 1 der Konzession) überhaupt nicht berührt. Aus diesem Grund wäre auch eine Abtretung einer Forderung ohne Änderung des ursprünglichen Vertrags zulässig. Bei echten Verträgen zugunsten Dritter kommt hinzu, dass, nachdem der Dritte von seinem Rechte Gebrauch gemacht hat (Art. 112 Abs. 3 OR), die Parteien des Forderungsverzichts (des Verfügungsvertrags) in jedem Fall nicht mit den Parteien des ursprünglichen Vertrags (§ 7 Abs. 1 der Konzession) identisch sind.
Auch wenn der Verzicht den ursprünglichen Vertrag nicht berührt, kann er allerdings Auswirkungen auf die weitere Abwicklung des ursprünglichen Vertrags (im Valuta- bzw. im Deckungsverhältnis) haben, wobei dies hier nicht interessiert; eine Berücksichtigung kann sich hingegen bei der Auslegung oder bei der Frage, ob überhaupt übereinstimmende Willensäusserungen vorliegen, aufdrängen.
5.5.4. Einem Forderungsverzicht könnte das Gesetz, die Natur des Rechtsverhältnisses oder die Vereinbarung (d.h. § 7 Abs. 1 der Konzession) entgegenstehen (Krauskopf, a.a.O., Rz. 1083; vgl. auch Art. 164 Abs. 1 OR). Indes ergibt sich weder aus dem WRG, aus dem OR, aus § 7 Abs. 1 der Konzession noch aus dem Konzessionsverhältnis als solchen eine Vorschrift, wonach der Dritte auf seine durch den Vertrag zu Gunsten Dritter erhaltene Forderung privatrechtlich nicht rechtsgültig verzichten kann. Im Übrigen wird auch keine solche geltend gemacht. Insofern spricht nichts dagegen, dass die Wiederverkäufer auf ihre günstigeren Tarife verzichten können. Zu prüfen ist nunmehr, ob der Zusatzvertrag einen rechtsgültigen (Art. 1 OR) Forderungsverzicht enthält.
5.6.
5.6.1. Im Energielieferungsvertrag von 1995war in Art. 8 unter dem Titel "Energietarif" festgelegt, dass die Energie von den NOK zu den Preisen und Bedingungen des jeweils gültigen (und in der Beilage 2 wiedergegebenen) Wiederverkäufertarifs W der EKZ geliefert werde. Diese Bestimmung stand im Einklang mit § 7 Abs. 1 der Konzession von 1961. Art. 11 Ziff. 3 lautete: "Wenn die EKZ die Tarifansätze und/ oder die Tarifstruktur und/oder die Bestimmungen des Wiederverkäufertarifs (Art. 8 Ziff. 1 und 2 sowie Beilage 2) ändern, so gelten die neuen Bedingungen für den Wiederverkäufer ab dem Zeitpunkt der Inkraftsetzung durch die EKZ."
5.6.2. Nach der Zusatzvereinbarung von 2004 soll der Axpo-Tarif MS 04 abzüglich der Entschädigung von 0,8 Rp./kWh an die Stelle des bisher (gemäss Konzession von 1961 und Energielieferungsvertrag von 1995) massgebenden Wiederverkäufertarifs der EKZ treten. Nachdem dieser als solcher gestrichen worden war, konnte die Formulierung der Konzession nicht mehr wörtlich erfüllt werden, so dass die Parteien ersatzweise einen anderen Tarif festlegen mussten.
5.6.3. Wie diese Zusatzvereinbarung zu verstehen ist, ist eine Frage der Auslegung. Die Vorinstanz hat indes - aufgrund ihres Ergebnisses - diese nicht näher analysiert. Insofern fehlen Ausführungen zum subjektiven Parteiwillen und zur Frage, ob den Wiederverkäufern bewusst war, dass die EKZ ihren Wiederverkäufern einen Rabatt gewährten, auf den die Wiederverkäufer im Bezirk March mit der Zusatzvereinbarung verzichteten. Diese Fragen sind sachverhaltliche Fragestellungen, deren Abklärung nicht dem Bundesgericht obliegt (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 e contrario, Art. 110 BGG). Die Sache ist deshalb zur empirischen, allenfalls auch normativen Auslegung der Zusatzvereinbarung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.7. Zudem versteht sich von selbst, dass je nach Auslegung des Vertrags auch die noch fehlenden Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf die vom Beschwerdeführer eventualiter bestrittene Höhe der Forderung, wonach vom 1. Oktober 2004 bis 30. September 2007 der Rabatt der EKZ nicht 15 %, sondern nur 0,4 Rp./kWh betragen habe, nachzuholen sind.
6.
Die Rückweisung mit (teilweise) offenem Ausgang gilt praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerdeführerin (Urteil 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 2.4, m.H.). Der unterliegende Beschwerdegegner, um dessen Vermögensinteresse es geht, trägt die Gerichtskosten (A rt. 66 Abs. 1 und 4 BGG) und hat der obsiegenden Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juni 2013 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 50'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5a36aef3-4248-43a3-b0e5-07bb380dbea3', '30e0735b-7b49-4854-a971-2d92cc9385d1', 'f7f6dde1-68ef-44be-95ec-eed29bb8a380', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', '8f22494a-9fa3-413f-b05e-94afab5b1fda', 'd5c92e29-e2a4-4e42-9b1f-70d75246a1f4', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'd4cfaa37-533e-4469-b2ac-2b934756b15e', 'd4c65b6d-7bfe-4215-a177-f233de880b86', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', 'b1534537-f1bc-495e-96a6-df580800905b', '03c677b6-32cd-4da6-8359-fe3084cd8ee5', '9da66376-251d-4b2a-b730-6d731e9ae5ca', '1068471d-c5d2-4f57-954f-43e47bb079fc', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', 'e9b66876-4e96-4f98-a1ac-811749e4e438', '03c677b6-32cd-4da6-8359-fe3084cd8ee5', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '485a8488-2998-4dd7-ab66-3902310015ba', 'b1534537-f1bc-495e-96a6-df580800905b', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', '9da66376-251d-4b2a-b730-6d731e9ae5ca', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', '8b83ceed-57aa-45ed-9e13-98f5b3465ee7', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa'] | [] |
089f9498-1505-480e-b2a8-34d706f236ae | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1971 geborene B._ war als Hilfsarbeiter im Gartenbau tätig und meldete sich erstmals am 3. November 1997 wegen eines chronischen, unspezifischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms bei muskulärer Insuffizienz und bei Überforderung am Arbeitsplatz, Aggravation und Tendenz zur Symptomausweitung zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Anlässlich einer Autokollision am 10. Februar 2001 erlitt er eine Distorsion der Halswirbelsäule. Die IV-Stelle Schwyz sprach ihm mit Verfügung vom 11. Januar 2005 ab 1. Februar 2002 bis 31. Dezember 2003 eine halbe und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Auf ein Rentenerhöhungsgesuch des Versicherten hin holte die IV-Stelle ein polydisziplinäres Gutachten des Instituts X._ vom 24. April 2007 ein. Gestützt auf dessen Erkenntnisse hob sie mit Verfügung vom 17. September 2007 die Rente per Ende Oktober 2007 auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies eine dagegen geführte Beschwerde mit Entscheid vom 15. Januar 2008 ab. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig.
A.b Am 11. März 2008 - noch während der laufenden Rechtsmittelfrist gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 2008 - liess B._ ein Revisionsgesuch infolge Verschlechterung des Gesundheitszustandes stellen. Sein aktueller Gesundheitszustand entspreche nicht dem, welcher im Gutachten des Instituts X._ festgestellt worden sei, weshalb die IV-Stelle darum ersucht werde, einen entsprechenden Zwischenbericht beim Hausarzt einzuholen. In der Folge liess sich B._ im Zentrum Y._ (Berichte vom 6. und 19. Mai 2008), am Zentrum Z._ (Bericht vom 3. Juli 2008) und durch die Rheumatologin Dr. med. H._ (Bericht vom 10. November 2008) untersuchen. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2008 trat die nunmehr für den Versicherten zuständige IV-Stelle Luzern auf das neue Leistungsbegehren nicht ein, da sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass der Verfügung vom 17. September 2007 nicht in einer für den Anspruch erhebli-chen Weise verändert hätten.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 4. Februar 2010 ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die IV-Stelle zu verpflichten, auf das eingereichte Gesuch einzutreten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>).
2. Streitig und zu prüfen ist das vorinstanzlich als rechtens beurteilte Nichteintreten der Verwaltung auf das Leistungsbegehren vom 11. März/30. Juni 2008 mangels Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung seit der letzten materiellrechtlichen Leistungsprüfung und Rentenverweigerung am 17. September 2007 (zur zeitlichen Vergleichsbasis: <ref-ruling>).
2.1 Im kantonalen Entscheid werden die gesetzlichen Voraussetzungen des Eintretens auf eine Neuanmeldung nach früherer, rechtskräftiger Leistungsverweigerung oder rückwirkend befristeter Zusprechung einer Invalidenrente (<ref-ruling>), insbesondere das Erfordernis der Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung gemäss Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV (vgl. E. 2.2 bis 2.4 hernach) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 Die Eintretensvoraussetzung gemäss Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten Rentengesuchen befassen muss (<ref-ruling> E. 5.3.1 S. 112). Die Rechtskraft der früheren Verfügung steht einer neuen Prüfung so lange entgegen, wie der seinerzeit beurteilte Sachverhalt sich in der Zwischenzeit nicht verändert hat. Die Verwaltung verfügt bei der Beurteilung der Eintretensvoraussetzungen über einen gewissen Spielraum. So wird sie zu berücksichtigen haben, ob die frühere Verfügung nur kurze oder schon längere Zeit zurückliegt, und an die Glaubhaftmachung dementsprechend mehr oder weniger hohe Anforderungen stellen (<ref-ruling> E. 2b S. 114, 262 E. 3 S. 264; SVR 2007 IV Nr. 40 S. 135 E. 4.3, Urteil 9C_312/2009 vom 18. September 2009 E. 2.2).
2.3 In erster Linie ist es Sache der versicherten Person, substantielle Anhaltspunkte für eine allfällige neue Prüfung des Leistungsanspruchs darzulegen (vgl. - auch bezüglich Nachfristansetzung zur Einreichung ergänzender, in der Neuanmeldung lediglich in Aussicht gestellter Beweismittel - <ref-ruling> E. 5.2.5 S. 69). Wenn die der Neuanmeldung beigelegten ärztlichen Berichte so wenig substantiiert sind, dass sich eine neue Prüfung nur aufgrund weiterer Erkenntnisse allenfalls rechtfertigen würde, ist die IV-Stelle zur Nachforderung weiterer Angaben nur, aber immerhin dann verpflichtet, wenn den - für sich allein genommen nicht Glaubhaftigkeit begründenden - Arztberichten konkrete Hinweise entnommen werden können, wonach möglicherweise eine mit weiteren Erhebungen erstellbare rechtserhebliche Änderung vorliegt (zum Ganzen SZS 2009 S. 397, 9C_286/2009 E. 2.2.3).
2.4 Ob eine anspruchserhebliche Änderung im Sinne von <ref-law> glaubhaft gemacht worden ist, ist eine vom Bundesgericht unter dem Blickwinkel von <ref-law> überprüfbare Tatfrage. Frei zu beurteilende Rechtsfrage ist hingegen, wie hohe Anforderungen an das Glaubhaftmachen im Sinne von <ref-law> zu stellen sind (Urteil 9C_312/2009 vom 18. September 2009, E. 2.5 mit Hinweisen).
3. 3.1 Die Vorinstanz hat die vorhandenen ärztlichen Unterlagen in Bezug auf den massgebenden, bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Nichteintretensverfügung vom 21. Oktober 2008 eingetretenen Sachverhalt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 234 mit Hinweisen) einlässlich gewürdigt. Nach ihren für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen sind hinsichtlich des neu geltend gemachten Carpaltunnelsyndroms im funktionellen MRI vom 15. Mai 2008 lediglich Zeichen eines solchen festgestellt worden. Da dieses als ausdrücklich leicht bewertet worden sei, sei nicht anzunehmen, dass es eine wesentliche gesundheitliche Einschränkung darstelle, welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. Zudem sei es gut behandelbar, sodass eine anhaltende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit diesbezüglich nicht glaubhaft dargetan sei und die IV-Stelle auch keine Verpflichtung treffe, von Amtes wegen weitere Abklärungen zu tätigen.
In Bezug auf den Bericht des Zentrums Z._ vom 3. Juli 2008 stellte das kantonale Gericht fest, dass keine organische Störung gefunden worden und eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes diesbezüglich nicht ersichtlich sei. Im betreffenden Bericht werde zwar ein Verdacht auf eine posttraumatische Anpassungsstörung festgehalten, eine effektive Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Sinne einer tatsächlichen Verschlimmerung oder eines Auftretens von neuen Beschwerden, Befunden oder Symptomen gehe daraus jedoch nicht hervor. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei auch diesbezüglich nicht glaubhaft gemacht.
Schliesslich stellt die Vorinstanz auch in Würdigung des Berichts der Dr. med. H._ fest, eine Verschlechterung der gesundheitlichen Situation bezüglich der Nacken- und Kopfschmerzen, des Schwindels, der Seh- und Konzentrationsstörungen, Lesebehinderungen, Rückenbeschwerden und Beschwerden in den Beinen sowie der depressiven Symptome sei seit der Begutachtung des Instituts X._ nicht glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der neu geltend gemachten Kniebeschwerden, bei denen es sich gemäss Dr. med. H._ möglicherweise um eine reaktive Oligoarthritis handelt, könne nicht angenommen werden, sie schränkten die Arbeitsfähigkeit ein; solches führe auch diese Ärztin nicht aus. Eine Veränderung des Gesundheitszustandes mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gegenüber der Verfügung vom 17. September 2007 sei damit jedenfalls nicht glaubhaft gemacht. Dasselbe gelte für die behauptete Funktionseinschränkung der Halswirbelsäule und der verminderten Muskelkraft bei Haltungsinsuffizienz.
3.2 In der Beschwerde wird nicht dargelegt, inwiefern die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Verletzung insbesondere von Bundesrecht (<ref-law>) beruhen. Es wird geltend gemacht, gemäss Bericht der behandelnden Ärztin Dr. med. H._ vom 10. November 2008 bestehe im oberen Cervicalbereich wieder Handlungsbedarf; mit allgemeiner Kräftigung bei Haltungsinsuffizienz mit deutlich verminderter Muskelkraft ergebe sich eine um 50 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit, womit offensichtlich eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes gegenüber der früheren eingetreten sei. Zudem lässt der Beschwerdeführer vorbringen, durch die Diagnosestellung des Zentrums Z._ sei eine posttraumatische Anpassungsstörung, welche im Gutachten des Instituts X._ noch nicht vorgelegen habe, "klarerweise gegeben". Dabei handelt es sich aber einzig um eine abweichende Würdigung, welche nicht massgeblich ist.
3.2 In der Beschwerde wird nicht dargelegt, inwiefern die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Verletzung insbesondere von Bundesrecht (<ref-law>) beruhen. Es wird geltend gemacht, gemäss Bericht der behandelnden Ärztin Dr. med. H._ vom 10. November 2008 bestehe im oberen Cervicalbereich wieder Handlungsbedarf; mit allgemeiner Kräftigung bei Haltungsinsuffizienz mit deutlich verminderter Muskelkraft ergebe sich eine um 50 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit, womit offensichtlich eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes gegenüber der früheren eingetreten sei. Zudem lässt der Beschwerdeführer vorbringen, durch die Diagnosestellung des Zentrums Z._ sei eine posttraumatische Anpassungsstörung, welche im Gutachten des Instituts X._ noch nicht vorgelegen habe, "klarerweise gegeben". Dabei handelt es sich aber einzig um eine abweichende Würdigung, welche nicht massgeblich ist.
3.3 Von der letzten materiellen Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente (Verfügung vom 17. September 2007, bestätigt durch den rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 15. Januar 2008) bis zur Neuanmeldung (Revisionsgesuch vom 11. März 2008) sind nicht einmal sechs beziehungsweise nur zwei Monate vergangen. Im "Revisionsgesuch" vom 11. März 2008 wird denn auch nur vorgebracht, der heutige Gesundheitszustand entspreche nicht demjenigen, wie er im Gutachten des Instituts X._ belegt werde. Inwiefern und in welchen Bereichen eine Verschlechterung eingetreten sein soll, wird nicht dargetan, sodass angenommen werden muss, der Beschwerdeführer sei lediglich mit dem Resultat jener Begutachtung nicht einverstanden gewesen. Auch in der "Ergänzung" vom 30. Juni 2008 wird nicht ausgeführt, worin die Verschlechterung zu erblicken sei. Bezeichnenderweise wird in den angeführten Berichten des Zentrums Z._ vom 3. Juli 2008 ausdrücklich verdeutlicht, dass keine organischen Störungen gefunden worden seien und aus HNO-ärztlicher Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe. Auch Dr. med. N._ vom Zentrum Y._ bescheinigt ob des leichten Carpaltunnelsyndroms keine Arbeitsunfähigkeit. Im Bericht der Dr. med. H._ vom 10. November 2008 werden das Ergebnis der Begutachtung am Institut X._ und die darin enthaltene Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit zwar kritisiert. Damit kann aber eine Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse seit September 2007 nicht glaubhaft gemacht werden. Eine um 50 % verminderte Arbeitsfähigkeit für eine leichte körperliche Arbeit wird denn auch mit dem Bedarf einer "allgemeinen Kräftigung bei Haltungsinsuffizienz bei deutlich verminderter Muskelkraft" begründet. Damit wird aber gerade kein Gesundheitsschaden glaubhaft gemacht, welcher allenfalls zu einem Anspruch auf eine Invalidenrente führen könnte.
Der angefochtene Entscheid verletzt daher Bundesrecht nicht.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Juli 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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Sachverhalt:
A. Die Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken (vormals Servisa Sammelstiftung für Personalvorsorge bzw. Servisa Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Swisscanto Sammelstiftung) bezweckt die obligatorische und freiwillige berufliche Vorsorge für Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit bzw. bei Tod für ihre Hinterbliebenen oder nahestehenden Personen. Die Stiftung dient ferner der Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer und deren Hinterbliebenen in unverschuldeten Notlagen.
A. Die Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken (vormals Servisa Sammelstiftung für Personalvorsorge bzw. Servisa Sammelstiftung der Kantonalbanken; nachfolgend: Swisscanto Sammelstiftung) bezweckt die obligatorische und freiwillige berufliche Vorsorge für Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit bzw. bei Tod für ihre Hinterbliebenen oder nahestehenden Personen. Die Stiftung dient ferner der Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer und deren Hinterbliebenen in unverschuldeten Notlagen.
B. Am 28. Mai 1996 unterzeichnete die AGI Holding AG einen auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Anschlussvertrag mit der Swisscanto Sammelstiftung, dessen Laufzeit auf drei Jahre festgelegt war. Auf den 31. Dezember 1998 trat die AGI Holding AG wieder aus der Swisscanto Sammelstiftung aus, wobei die zweite der Vorsorgestiftung der ersten, der AGI & Swissca Personalvorsorge, die Sparkapitalien sowie die ausgewiesenen Saldi der verschiedenen Depotkonten des betreffenden Vorsorgewerks übertrug. Darüber hinaus machten die AGI Holding AG und die AGI & Swissca Personalvorsorge einen Anspruch auf freie Mittel geltend. Am 18. April 2000 stellte das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde fest, der Tatbestand der Teilliquidation sei vermutungsweise erfüllt und verpflichtete die Swisscanto Sammelstiftung, zur Ermittlung der freien Mittel eine Bestätigung ihres Experten für berufliche Vorsorge einzureichen, die auf dem Gutachten einer Investment-Controllerin beruhe. Diese Verfügung wurde rechtskräftig.
Mit Bestätigung vom 18. Juni 2000 stellte die Patria Consulta Gesellschaft für Vorsorgeberatung als Expertin für berufliche Vorsorge fest, die Swisscanto Sammelstiftung habe per 31. Dezember 1998 über keine freien Mittel verfügt. Sie empfahl, die im fraglichen Zeitpunkt vorhandenen Wertschwankungsreserven nicht zu verteilen, da ansonsten das langfristige finanzielle Gleichgewicht gefährdet sei und die Fortbestandsinteressen der verbleibenden Destinatäre nicht ausreichend geschützt würden. Dabei stützte sich die Patria Consulta auf ein Gutachten vom 19. Juni 2000 über die Höhe der betriebsnotwendigen Wertschwankungsreserven der PPCmetrics AG.
Mit Bestätigung vom 18. Juni 2000 stellte die Patria Consulta Gesellschaft für Vorsorgeberatung als Expertin für berufliche Vorsorge fest, die Swisscanto Sammelstiftung habe per 31. Dezember 1998 über keine freien Mittel verfügt. Sie empfahl, die im fraglichen Zeitpunkt vorhandenen Wertschwankungsreserven nicht zu verteilen, da ansonsten das langfristige finanzielle Gleichgewicht gefährdet sei und die Fortbestandsinteressen der verbleibenden Destinatäre nicht ausreichend geschützt würden. Dabei stützte sich die Patria Consulta auf ein Gutachten vom 19. Juni 2000 über die Höhe der betriebsnotwendigen Wertschwankungsreserven der PPCmetrics AG.
C. Mit Verfügung vom 4. März 2002 stellte das Bundesamt für Sozialversicherung fest, die Swisscanto Sammelstiftung verfüge über keine freien Mittel, weshalb auf die Durchführung einer Teilliquidation per 31. Dezember 1998 verzichtet werde.
Dagegen führten die AGI & Swissca Personalvorsorge sowie die AGI IT Services AG (letztere als zur AGI Holding AG gehörende Unternehmung) Beschwerde bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese wies die Beschwerde am 25. August 2005 ab.
Dagegen führten die AGI & Swissca Personalvorsorge sowie die AGI IT Services AG (letztere als zur AGI Holding AG gehörende Unternehmung) Beschwerde bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese wies die Beschwerde am 25. August 2005 ab.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Oktober 2005 an das Bundesgericht beantragen die AGI & Swissca Personalvorsorge und die AGI IT Services AG, der Entscheid der Beschwerdekommission sei aufzuheben und es sei die Swisscanto Sammelstiftung zu verpflichten, an die Vorsorgestiftung AGI & Swissca Personalvorsorge einen Betrag von Fr. 6'372'441.36 als Anteil an den freien Mitteln zu zahlen, mit Zins zu 5 % ab dem 1. Januar 1999. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die von der Swisscanto Sammelstiftung beigezogene Expertin für berufliche Vorsorge sei nicht unabhängig und der Stiftungsrat, welcher die fragliche Teilliquidationsbilanz erstellt habe, nicht paritätisch zusammengesetzt gewesen. Weiter habe die Swisscanto Sammelstiftung kein Anlagerisiko getragen und sei auch nicht zur Bildung von Wertschwankungsreserven befugt gewesen. Die als Wertschwankungsreserven bezeichneten Vermögenswerte stellten in Wirklichkeit freie Mittel dar und müssten im Rahmen der Teilliquidationsbilanz nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung anteilmässig an die abgehende Vorsorgestiftung übertragen werden. Der eingeforderte Betrag berechne sich nach dem prozentualen Anteil des Vorsorgewerks der AGI Holding AG am Zuwachs der so genannten Wertschwankungsreserven im Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 1998, also während der Zeit, in der die Vorsorgeeinrichtung der Swisscanto Sammelstiftung angeschlossen war.
Die Swisscanto Sammelstiftung und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdekommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Aufsichtsbehörden im Bereich der Berufsvorsorge wachen darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 i.V.m. Art. 61 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, Berufsvorsorgegesetz, BVG; SR 831.40). Ihre Verfügungen können an die Eidgenössische Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG), deren Entscheide ihrerseits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen (Art. 74 Abs. 4 BVG; vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 26). Zu den anfechtbaren Entscheiden zählen insbesondere solche über die Durchführung von Teilliquidationen bzw. über die Genehmigung von Plänen, welche im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation die Verteilung des Stiftungsvermögens auf die verschiedenen Destinatärsgruppen regeln (vgl. die nicht veröffentlichte Erwägung 1.1 von <ref-ruling> = Urteil des Bundesgerichts 2A.397/2003 vom 9. Juni 2005). Die Beschwerdeführerinnen sind durch den angefochtenen Entscheid berührt und damit gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde berechtigt; im Unterschied zum vorinstanzlichen Verfahren ist ihre Legitimation im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr strittig.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und lit b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist an die Begründung des angefochtenen Entscheids und der Begehren nicht gebunden (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG in fine sowie <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und lit b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist an die Begründung des angefochtenen Entscheids und der Begehren nicht gebunden (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG in fine sowie <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die beigezogene Expertin für berufliche Vorsorge, die Patria Consulta Gesellschaft für Vorsorgeberatung, sei nicht unabhängig. Diese gehöre der Patria Genossenschaft, die wiederum grösste Aktionärin der Helvetia Patria Holding sei. Die Patria Genossenschaft gehöre ihrerseits den Versicherungsnehmern der Patria Lebensversicherungs-Gesellschaft, zu denen auch die Swisscanto Sammelstiftung zähle. Die Patria Holding wiederum sei Alleinaktionärin der Patria-Lebensversicherungs-Gesellschaft. Wegen dieser indirekten Beteiligung der Swisscanto Sammelstiftung könne daher die Patria Consulta Gesellschaft für Vorsorgeberatung nicht als unabhängige Expertin für berufliche Vorsorge walten. Auch die PCCmetrics AG scheine nicht unparteiisch zu sein.
2.2 Unter den Verfahrensbeteiligten ist in diesem Zusammenhang die Tragweite von Art. 53 Abs. 2 BVG und der entsprechenden Ausführungsbestimmungen strittig. Nach Art. 53 Abs. 2 BVG hat die Vorsorgeeinrichtung bestimmte periodische Kontrollen durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge vornehmen zu lassen. Art. 40 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) konkretisiert dazu, dass dieser Experte unabhängig sein muss bzw. gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein darf.
Im vorliegenden Fall wurde die Expertin nicht für eine periodische Kontrolle, sondern einzig zur Ermittlung der freien Mittel im Hinblick auf die Frage beigezogen, ob insofern eine Teilliquidation vorzunehmen sei. Es erscheint daher fraglich, ob Art. 53 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 40 BVV 2 anwendbar sind. Das kann jedoch offen bleiben. Der Beizug der Expertin war von der Aufsichtsbehörde in einer ersten, unangefochten gebliebenen Verfügung vom 18. April 2000 angeordnet worden. Ein solcher Beizug eines Sachverständigen erweist sich ohnehin in Anwendung von <ref-law> als zulässig, und der Experte hat auch diesfalls unparteiisch zu sein (vgl. <ref-law> i.V.m. <ref-law>). Unbehelflich ist im Übrigen in diesem Zusammenhang der Rückgriff auf die Regeln zur Unabhängigkeit der Revisoren einer Aktiengesellschaft, womit die Beschwerdeführerinnen ihren Standpunkt zu begründen versuchen. Dabei handelt es sich um eine gänzlich andere Sachlage. Analoges gilt auch für den weiteren Beizug einer Investment-Controllerin als zusätzliche Sachverständige durch die erste Expertin, wie dies ebenfalls bereits von der Aufsichtsbehörde in der rechtskräftigen - und damit heute ohnehin nicht mehr anfechtbaren - Verfügung vom 18. April 2000 angeordnet worden war.
2.3 Die von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Beteiligungsverhältnisse zwischen der Swisscanto Sammelstiftung und der beigezogenen Expertin sind nicht geeignet, deren Parteilichkeit oder massgebliche Befangenheit zu belegen. Dass die Swisscanto Sammelstiftung als Versicherungsnehmerin der Kollektivlebensversicherungsverträge mit der Patria Genossenschaft gleichzeitig deren Genossenschafterin ist, verschafft ihr noch nicht für sich allein einen entscheidenden Einfluss auf die Patria Consulta als Tochtergesellschaft der Patria Genossenschaft. Erst recht nicht verfügt sie über ein Weisungsrecht. Dass die Swisscanto Sammelstiftung gegenüber der Patria Genossenschaft eine beherrschende Stellung innehätte, behaupten auch die Beschwerdeführerinnen nicht.
2.4 Im Übrigen hat sich die Expertin für ihren Standpunkt wiederum weitgehend auf das von ihr eingeholte Gutachten der als Investment-Controllerin beigezogenen PCCmetrics AG abgestützt, wie ihr dies ebenfalls in der Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 18. April 2000 aufgetragen worden war. Die Expertin hat keine abweichende Meinung von den gutachterlichen Schlüssen der Zusatzsachverständigen vertreten. Ihre eigene Unparteilichkeit kann zwar nicht einzig unter Hinweis auf die Unabhängigkeit der Zusatzgutachterin begründet werden, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu tun scheint. Dass die Schlussfolgerungen der unbestrittenermassen fachlich geeigneten Investment-Controllerin unverändert übernommen wurden, bildet aber jedenfalls gerade nicht einen Anhaltspunkt für Voreingenommenheit. Die von den Beschwerdeführerinnen angedeuteten vagen Zweifel an der Unabhängigkeit der PCCmetrics AG sind nicht geeignet, deren Parteilichkeit zu belegen. Insgesamt ergibt sich damit, dass keine triftigen Gründe für die Annahme mangelnder Unabhängigkeit der Expertin vorliegen.
2.4 Im Übrigen hat sich die Expertin für ihren Standpunkt wiederum weitgehend auf das von ihr eingeholte Gutachten der als Investment-Controllerin beigezogenen PCCmetrics AG abgestützt, wie ihr dies ebenfalls in der Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 18. April 2000 aufgetragen worden war. Die Expertin hat keine abweichende Meinung von den gutachterlichen Schlüssen der Zusatzsachverständigen vertreten. Ihre eigene Unparteilichkeit kann zwar nicht einzig unter Hinweis auf die Unabhängigkeit der Zusatzgutachterin begründet werden, wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu tun scheint. Dass die Schlussfolgerungen der unbestrittenermassen fachlich geeigneten Investment-Controllerin unverändert übernommen wurden, bildet aber jedenfalls gerade nicht einen Anhaltspunkt für Voreingenommenheit. Die von den Beschwerdeführerinnen angedeuteten vagen Zweifel an der Unabhängigkeit der PCCmetrics AG sind nicht geeignet, deren Parteilichkeit zu belegen. Insgesamt ergibt sich damit, dass keine triftigen Gründe für die Annahme mangelnder Unabhängigkeit der Expertin vorliegen.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen sind weiter der Ansicht, die Teilliquidationsbilanz - auf deren Grundlage die Vorinstanzen geschlossen haben, es gebe keine zu verteilenden freien Mittel - sei nicht von einem paritätisch zusammengesetzten und damit von einem gesetzwidrigen Organ beschlossen worden.
3.2 Gemäss dem heute geltenden Art. 51 Abs. 1 BVG in der Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1700) haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Recht, in das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung die gleiche Zahl von Vertretern zu entsenden. Nach der hier noch anwendbaren früheren Fassung vom 25. Juni 1982 (AS 1983 809) hatten Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Recht, in die Organe der Vorsorgeeinrichtung, die über den Erlass der reglementarischen Bestimmungen, die Finanzierung und die Vermögensverwaltung entscheiden, die gleiche Zahl von Vertretern zu entsenden.
Unbestrittenermassen war der Stiftungsrat der Swisscanto Sammelstiftung im hier fraglichen Zeitpunkt nicht paritätisch besetzt. Nach dem einschlägigen Organisationsreglement der Sammelstiftung bildete jedoch jede Vorsorgekommission das für das betreffende Vorsorgewerk alleinige paritätische Organ gemäss Art. 51 BVG (Art. 1.4. Abs. 1 des Organisationsreglements vom November 1989). Gleichzeitig war die Vorsorgekommission befugt, einzelne Aufgaben, insbesondere im Bereich der Vermögensanlage, an den Stiftungsrat der Sammelstiftung zu übertragen (Art. 1.4 Abs. 2 des Organisationsreglements). Der Anschlussvertrag vom 28./29. Mai 1996 zwischen der AGI Holding AG und der Swisscanto Sammelstiftung sah eine solche Delegation der Anlagekompetenz von der Vorsorgekommission an den Stiftungsrat vor (Ziff. 1.4 des Anschlussvertrages). Dessen ungeachtet blieb die Vorsorgekommission des angeschlossenen Vorsorgewerkes das über die Vermögensverwaltung entscheidende Organ, das gemäss Art. 51 Abs. 1 BVG (in der alten, hier noch anwendbaren Fassung) paritätisch zusammengesetzt sein musste. Dieses Paritätserfordernis war bei der fraglichen Vorsorgekommission unbestrittenermassen erfüllt. Der Stiftungsrat der Sammelstiftung brauchte hingegen nicht paritätisch zusammengesetzt zu sein. Dass für die beanstandete Teilliquidationsbilanz etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich.
Unbestrittenermassen war der Stiftungsrat der Swisscanto Sammelstiftung im hier fraglichen Zeitpunkt nicht paritätisch besetzt. Nach dem einschlägigen Organisationsreglement der Sammelstiftung bildete jedoch jede Vorsorgekommission das für das betreffende Vorsorgewerk alleinige paritätische Organ gemäss Art. 51 BVG (Art. 1.4. Abs. 1 des Organisationsreglements vom November 1989). Gleichzeitig war die Vorsorgekommission befugt, einzelne Aufgaben, insbesondere im Bereich der Vermögensanlage, an den Stiftungsrat der Sammelstiftung zu übertragen (Art. 1.4 Abs. 2 des Organisationsreglements). Der Anschlussvertrag vom 28./29. Mai 1996 zwischen der AGI Holding AG und der Swisscanto Sammelstiftung sah eine solche Delegation der Anlagekompetenz von der Vorsorgekommission an den Stiftungsrat vor (Ziff. 1.4 des Anschlussvertrages). Dessen ungeachtet blieb die Vorsorgekommission des angeschlossenen Vorsorgewerkes das über die Vermögensverwaltung entscheidende Organ, das gemäss Art. 51 Abs. 1 BVG (in der alten, hier noch anwendbaren Fassung) paritätisch zusammengesetzt sein musste. Dieses Paritätserfordernis war bei der fraglichen Vorsorgekommission unbestrittenermassen erfüllt. Der Stiftungsrat der Sammelstiftung brauchte hingegen nicht paritätisch zusammengesetzt zu sein. Dass für die beanstandete Teilliquidationsbilanz etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich.
4. Die Beschwerdeführerinnen äussern Zweifel an den Feststellungen in den eingeholten Gutachten, insbesondere in demjenigen der Investment-Controllerin, welche die Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Soweit damit die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage gestellt werden, gibt es jedoch weder Anzeichen, welche die Glaubwürdigkeit der Gutachten in Frage stellen würden (vgl. <ref-ruling> E. 5.4.2 S. 345 f.), noch solche, die einen qualifizierten Mangel bei den Sachverhaltsfeststellungen belegen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG sowie E. 1.2). Soweit die Beschwerdeführerinnen die rechtlichen Folgerungen der Gutachter anfechten, deckt sich dies mit der materiellrechtlichen Frage der Bundesrechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides.
4. Die Beschwerdeführerinnen äussern Zweifel an den Feststellungen in den eingeholten Gutachten, insbesondere in demjenigen der Investment-Controllerin, welche die Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Soweit damit die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage gestellt werden, gibt es jedoch weder Anzeichen, welche die Glaubwürdigkeit der Gutachten in Frage stellen würden (vgl. <ref-ruling> E. 5.4.2 S. 345 f.), noch solche, die einen qualifizierten Mangel bei den Sachverhaltsfeststellungen belegen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG sowie E. 1.2). Soweit die Beschwerdeführerinnen die rechtlichen Folgerungen der Gutachter anfechten, deckt sich dies mit der materiellrechtlichen Frage der Bundesrechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides.
5. 5.1 Gemäss der hier anwendbaren Fassung von Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42), welche bis zum Inkrafttreten der ersten BVG-Revision bzw. der neu ins Gesetz eingefügten Art. 53a ff. BVG (AS 2004 S. 1688 ff.) am 1. Januar 2005 Geltung hatte, besteht bei einer Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Abs. 1 Satz 1). Ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind, entscheidet die Aufsichtsbehörde, welche gegebenenfalls den von der Vorsorgeeinrichtung erstellten Verteilungsplan zu genehmigen hat (Abs. 1 Sätze 2 u. 3). Den Versicherten, die von einer Teilliquidation ihrer Vorsorgeeinrichtung betroffen sind, steht neben der eigentlichen Austrittsleistung zusätzlich ein (individueller oder kollektiver) Anspruch auf freie Mittel zu (<ref-ruling> E. 2 S. 516 f.). Für die Erstellung der dafür massgeblichen Teilliquidationsbilanz üben die dafür zuständigen Stiftungsorgane, im Rahmen der Schranken, die sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, ihr Ermessen frei aus (<ref-ruling> E. 5 S. 519).
5.2 Kommt es zu einer Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, so wird dieser ein so genanntes "Fortbestands- oder Fortführungsinteresse" zugebilligt. Unter diesem Titel bildet die Pensionskasse jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen. Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven (im Hinblick auf die Mindestverzinsung der Altersguthaben nach Art. 12 BVV 2), Reserven wegen der Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben (<ref-ruling> E. 5.1 S. 519 f., 525 E. 4.1 S. 527). Bei einer Teilliquidation ist jedoch auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatärsgruppen zu wahren. Danach hat das Personalvorsorgevermögen den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zulasten anderer profitieren (<ref-ruling> E. 5.3 S. 521, 525 E. 4.2 S. 527 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 S. 397; <ref-ruling> E. 4c S. 54). Dabei ist von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Fortbestandsinteressen und der Gleichbehandlungsanliegen auszugehen (<ref-ruling> E. 5.4 S. 521 f., 525 E. 4.2 S. 528). Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur weitgehend begrüsst (vgl. etwa Beat Schmid, Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung - Gleichwertigkeit von Fortbestandsinteresse und Gleichbehandlungsgebot, in: Jusletter vom 14. November 2005; Markus Moser, Bundesgerichtsentscheide zur Teilliquidation, in: Schweizer Personalvorsorge, 18/2005, H. 9, S. 77 ff.).
5.3 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Behandlung der Wertschwankungsreserven. Nach Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Bei den Wertschwankungsreserven handelt es sich nicht um freie Mittel im Sinne von Art. 23 FZG, sondern - wie bereits der Name anzeigt - um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wertschwankungen der Vermögensanlagen. Eine entsprechende Korrektur ist buchhalterisch geboten und unter dem Titel des Fortbestandsinteresses auch im Rahmen einer Teilliquidation ohne weiteres zulässig (<ref-ruling> E. 5.2 S. 529; <ref-ruling> E. 6.3 S. 404). Für die Bestimmung der Höhe der Wertschwankungsreserven am Stichtag ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten und grundsätzlich nach der bisherigen Bilanzierungspraxis zu verfahren; dabei ist aber sicherzustellen, dass der Anlagestrategie der Kasse und mithin den konkret eingegangenen Risiken ausreichend Rechnung getragen wird. In der Lehre und Praxis wird für die Höhe der Wertschwankungsreserven gemeinhin eine Bandbreite von zehn bis zwanzig Prozent der Vermögensanlagen als angemessen erachtet (<ref-ruling> E. 5.2 S. 529; <ref-ruling> E. 6.3 S. 404 mit weiteren Hinweisen).
5.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind sodann Wertschwankungsreserven an jene Aktiven gebunden, für die sie gebildet wurden, weil sie gerade das Risiko von Wertschwankungen auf den jeweiligen Vermögensanlagen absichern. Daraus folgt der Grundsatz, dass sie im Rahmen einer Teilliquidation dem Aktivum folgen, mit dem sie verbunden sind; wird dieses auf eine andere Vorsorgeeinrichtung übertragen, so ist die betreffende Wertschwankungsreserve mitzuübertragen. Angesichts der Funktion der Schwankungsreserven ist es logisch, dass auf Barmitteln, die selbst keinen Wertschwankungen unterliegen, keine Reserven gebildet werden. Dies führt dazu, dass bei einer Befriedigung der Ansprüche des Abgangsbestands durch Barmittel keine Wertschwankungsreserven bestehen, die mitzuübertragen wären; die vorhandenen Wertschwankungsreserven sind an andere Aktiven gebunden und können deshalb nicht abgetreten werden (<ref-ruling> E. 6.1 S. 531). Nimmt der Abgangsbestand als Austrittsleistung nur Aktiven mit, die keinen Wertschwankungen unterliegen, so werden auf seine neue Vorsorgeeinrichtung keine (unmittelbaren) Anlagerisiken übertragen, die mit einem Anteil an den Wertschwankungsreserven abzusichern wären. Bei solchen Gegebenheiten gebietet das Gleichbehandlungsgebot deshalb keine Teilung der Schwankungsreserve, da am Stichtag hinsichtlich der Anlagerisiken nicht gleiche, sondern unterschiedliche Verhältnisse vorliegen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 531).
Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur sowohl kritisiert (so Beat Schmid, Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung - keine Übertragung von Wertschwankungsreserven auf Barmitteln, in: Jusletter vom 31. Oktober 2005, insbes. Rz. 15 ff.; vgl. auch Ders., a.a.O., in: Jusletter vom 14. November 2005, Rz. 21) als auch begrüsst (so Moser, a.a.O., S. 77 ff., insbes. S. 78). Zum in der Kritik hauptsächlich erhobenen Einwand, die abgehende Vorsorgeeinrichtung müsse die übertragenen Barmittel neu anlegen und dafür wiederum ihrerseits Wertschwankungsreserven bilden, hat sich das Bundesgericht bereits geäussert: Mit der ausschliesslichen Übernahme von Barmitteln ist das abgehende Vorsorgewerk nicht an einen vorgegebenen Bestand von Anlagewerten gebunden, sondern kann völlig frei und ohne Vorbelastung über ihre Anlagestrategie bestimmen (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 531 f.). Eine andere Frage ist, wieweit die abgehende Vorsorgeeinrichtung darauf Einfluss nehmen kann, welche Vermögenswerte ihr mitgegeben werden, bzw. wieweit sie sich mit reinen Barmitteln abfinden muss oder ob sie auch (jedenfalls teilweise) die Übertragung von Anlagewerten verlangen kann, was die Mitübertragung der damit verbundenen Schwankungsreserven mit sich bringen würde. Wie es sich damit verhält, kann hier aber offen bleiben.
5.5 Die Beschwerdeführerinnen wollen die Grundsätze des Anlagefondsrechts bzw. die für Anlagestiftungen geltenden Rechtsregeln analog auf Sammelstiftungen im Bereich der Berufsvorsorge anwenden. Indessen verfolgen sowohl die Anlagefonds als auch die Anlagestiftungen andere Ziele als Personalvorsorgestiftungen. Während jene reine Kapitalanlagen bezwecken, dienen diese der Personalvorsorge, und zwar auch in der Sonderform der Gemeinschafts- oder Sammelstiftung (vgl. Mark Peter Hurni, Der zivilrechtliche Aufbau der Investment- oder Anlagestiftung für Personalvorsorge, Diss. Zürich, Winterthur 1981, S. 39 ff., insbes. S. 44). Dafür hat der Gesetzgeber Sonderrecht erlassen, das demjenigen für andere Rechtsinstitute wie insbesondere für die Anlagefonds oder Anlagestiftungen vorgeht.
5.6 Aufgrund der Stiftungsurkunde und des Anschlussvertrages mit der AGI Holding AG übernahm die Swisscanto Sammelstiftung eine Wertgarantie für den Vermögensbestand der Vorsorgeeinrichtung, wobei sie für jedes Vorsorgewerk separat Rechnung führt (vgl. Art. 3, 5 und 12 der Stiftungsurkunde). Gleichzeitig fiel aber auch die Anlage der Vorsorgegelder in die Zuständigkeit der Stiftung. Der Anschlussvertrag mit der AGI Holding AG sah die grundsätzlich zugelassene Möglichkeit des Vorsorgewerks, einen Teil des Vorsorgevermögens auf eigenes Risiko und ohne Beteiligung an den kollektiven Anlagen der Stiftung selbst anzulegen, gerade nicht vor. Die Sammelstiftung trägt somit ein Anlagerisiko, weshalb es sich rechtfertigt und als bundesrechtskonform erweist, die Schwankungsreserven auf der Stufe der Stiftung zu bilden. Daran ändert ein allenfalls anderes Haftungsrisiko nichts, trägt die Sammelstiftung doch so oder so vorsorgerechtlich die Kursrisiken (vgl. Art. 65 Abs. 1 BVG).
5.7 Weiter ist auch die Höhe der von der Swisscanto Sammelstiftung geäufneten Wertschwankungsreserven nicht zu beanstanden. Für die Anlagestrategie steht den damit betrauten Organen ein gewisses Ermessen zu, soweit sie sich an die einschlägigen Rechtsvorschriften halten, um ihrer Verpflichtung nachzukommen, jederzeit Sicherheit für die übernommenen Verpflichtungen bieten zu können (vgl. Art. 65 Abs. 1 BVG). Die PCCmetrics AG errechnete in ihrem Gutachten, die Wertschwankungsreserven der Swisscanto Sammelstiftung seien (im Hinblick auf die Umsetzung der von der Sammelstiftung verfolgten so genannten Anlagestrategie 2001) im hier massgeblichen Zeitpunkt vom 31. Dezember 1998 auf 14,7 % bis 16 % anzusetzen. Tatsächlich betrugen sie damals 14,8 %. Damit lagen sie nicht nur in der von der Lehre und Praxis allgemein als angemessen erachteten Bandbreite zwischen zehn und zwanzig Prozent, sondern sie entsprachen darüber hinaus ziemlich genau dem gutachterlich festgelegten Prozentanteil. Was die Beschwerdeführerinnen gegen die Anlagestrategie der Sammelstiftung einwenden, ist nicht geeignet, eine Überschreitung oder einen Missbrauch ihres entsprechenden Ermessens zu belegen.
5.8 Schliesslich übertrug die Swisscanto Sammelstiftung der AGI & Swissca Personalvorsorge im Rahmen der Ausscheidung derselben aus der Sammelstiftung unbestrittenermassen lediglich Barmittel. Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, Anlagewerte verlangt oder ein Anrecht auf solche zu haben. Sie bestehen vielmehr im Wesentlichen darauf, die Wertschwankungsreserven seien wie freie Mittel zu behandeln. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trifft dies indessen grundsätzlich nicht zu. Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht ebenso wenig Anlass, wie davon im vorliegenden Einzelfall abzuweichen. Was die Beschwerdeführerinnen insofern vorbringen, überzeugt nicht. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb sich der vorliegende Fall von der massgeblichen Sach- und Rechtslage her vom in <ref-ruling> beurteilten Fall unterscheiden sollte. Gehören die fraglichen Wertschwankungsreserven demnach nicht zu den freien Mitteln, ist es auch nicht bundesrechtswidrig, daran im Rahmen der strittigen Teilliquidationsbilanz ein Fortbestandsinteresse anzuerkennen.
5.8 Schliesslich übertrug die Swisscanto Sammelstiftung der AGI & Swissca Personalvorsorge im Rahmen der Ausscheidung derselben aus der Sammelstiftung unbestrittenermassen lediglich Barmittel. Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, Anlagewerte verlangt oder ein Anrecht auf solche zu haben. Sie bestehen vielmehr im Wesentlichen darauf, die Wertschwankungsreserven seien wie freie Mittel zu behandeln. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trifft dies indessen grundsätzlich nicht zu. Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht ebenso wenig Anlass, wie davon im vorliegenden Einzelfall abzuweichen. Was die Beschwerdeführerinnen insofern vorbringen, überzeugt nicht. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb sich der vorliegende Fall von der massgeblichen Sach- und Rechtslage her vom in <ref-ruling> beurteilten Fall unterscheiden sollte. Gehören die fraglichen Wertschwankungsreserven demnach nicht zu den freien Mitteln, ist es auch nicht bundesrechtswidrig, daran im Rahmen der strittigen Teilliquidationsbilanz ein Fortbestandsinteresse anzuerkennen.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7, Art. 153 und 153a OG). Überdies haben die Beschwerdeführerinnen der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten, für die sie ebenfalls solidarisch haften (Art. 159 Abs. 1 und 2 sowie Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 35'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 35'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen unter Solidarhaft auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen werden unter Solidarhaft verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- zu entrichten.
3. Die Beschwerdeführerinnen werden unter Solidarhaft verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 25'000.-- zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. April 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['11e9dec2-11e1-44ca-beab-890f581b42bf', 'f1e5ed9f-5f04-4ab1-9fb0-a5007fca8045', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', 'f1e5ed9f-5f04-4ab1-9fb0-a5007fca8045', 'f1e5ed9f-5f04-4ab1-9fb0-a5007fca8045', 'f1e5ed9f-5f04-4ab1-9fb0-a5007fca8045', 'f1e5ed9f-5f04-4ab1-9fb0-a5007fca8045', '5fdd1b1e-644e-4578-8e69-0cdd90cba872', '87ef1507-f80d-4ace-95bc-2c4da8fcfbaf', 'f1e5ed9f-5f04-4ab1-9fb0-a5007fca8045', '73ba636b-c641-4282-bd88-77b800c3b267', '5fdd1b1e-644e-4578-8e69-0cdd90cba872', '73ba636b-c641-4282-bd88-77b800c3b267', '5fdd1b1e-644e-4578-8e69-0cdd90cba872', '73ba636b-c641-4282-bd88-77b800c3b267', '73ba636b-c641-4282-bd88-77b800c3b267', '73ba636b-c641-4282-bd88-77b800c3b267', '73ba636b-c641-4282-bd88-77b800c3b267'] | ['336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
08a0aa6f-42d6-4a9e-9def-71ca32819b3a | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. M._, geboren 1949, war zuletzt als angelernter Maurer in einer Baufirma tätig. Im September 2004 meldete er sich wegen belastungsabhängigen Schmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und sprach ihm mit Verfügungen vom 2. Dezember 2005 und 2. Juni 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % mit Wirkung ab 1. Juni 2005 eine Viertelsrente zu. Auf Einsprache hin vereinigte die IV-Stelle die Verfahren und bestätigte mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2006 die zugesprochene Rente.
B. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Dezember 2006 gut mit der Feststellung, dass dem Versicherten ab dem 1. Juni 2005 eine halbe Invalidenrente zustehe.
C. M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Mit Blick auf diese neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; zum Ganzen <ref-ruling>).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine höhere als die vorinstanzlich zugesprochene halbe Invalidenrente hat und ob die medizinischen Unterlagen eine rechtsgenügliche Entscheidungsgrundlage zur Beurteilung dieser Frage darstellen. Die für die diesbezügliche Beurteilung massgebenden Rechtsgrundlagen hat das kantonale Gericht richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid unter Würdigung der gesamten medizinischen Unterlagen (namentlich der Berichte des Hausarztes Dr. med. E._ vom 18. November 2004 und 13. Juli 2005, des Rheumatologen Dr. med. T._ vom 14. September 2004 und 27. Februar 2005, des Neurologen Dr. med. U._ vom 26. Januar 2005 sowie der Stellungnahme des Regionalärztlichen Dienstes [RAD] vom 14. März 2005) festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab Mitte Juni 2004 seine angestammte Tätigkeit als Maurer wegen degenerativen Veränderungen an der Wirbelsäule und belastungsabhängigen Schmerzen an den Hüften und Fingergelenken nicht mehr ausüben kann und auch bei Verrichtung einer körperlich leichten, wechselbelastenden Erwerbstätigkeit zu 30 % arbeitsunfähig ist. Ergänzende medizinische Abklärungen würden zu keinen relevanten neuen Erkenntnissen führen, weshalb davon abzusehen sei. Aus der vorinstanzlich zugrunde gelegten Restarbeitsfähigkeit resultiert, unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 10 %, eine Erwerbseinbusse von rund 51 %, welche zu einer halben Invalidenrente berechtigt. Die im angefochtenen Entscheid getroffene Feststellung über die verbliebene funktionelle Leistungsfähigkeit wie auch die antizipierte Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts beschlagen Fragen tatsächlicher Natur und sind daher für das Bundesgericht verbindlich, zumal von einer Rechtsfehlerhaftigkeit der streitigen Tatsachenfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG keine Rede sein kann.
4.2 Entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers ist die vorinstanzliche Feststellung, der medizinische Sachverhalt sei genügend abgeklärt, nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig. Auch für die letztinstanzlich beantragte Beweismassnahme besteht unter diesen Umständen kein Raum.
Die Ermittlung von Validen- und Invalideneinkommen und die Festlegung des leidensbedingten Abzugs vom auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik ermittelten Invalideneinkommen werden weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht beanstandet. Es besteht kein Anlass für eine nähere Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.).
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 zweiter Satz OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 24. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08a21572-8c3b-4007-b7a6-7b1508865453 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 5. August 2001 hatte die IV-Stelle des Kantons Aargau nach u.a. Einholung eines internistisch-rheumatologisch-psychiatrischen Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) der Kliniken B._ vom 30. Mai 2001 A._ (geb. 1966) ab 1. Februar 2000 (bei einem Invaliditätsgrad von 100 %) eine ganze Invalidenrente zugesprochen, welchen Anspruch die Mitteilung vom 5. Mai 2006 revisionsweise bestätigte.
Im Rahmen eines zweiten im Mai 2011 eröffneten Revisionsverfahrens zog die IV-Stelle eine rheumatologisch-psychiatrische Expertise der C._, Spital B._, vom 17. Juni 2013 bei. Gestützt darauf hob die IV-Stelle die Rente zufolge Verbesserung des Gesundheitszustandes, nach Konsultation des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) und Durchführung des Vorbescheidverfahrens, (bei einem Invaliditätsgrad von neu 0 %) mit Verfügung vom 29. November 2013 ab 1. Januar 2014 auf.
B.
Die Versicherte liess hiegegen Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau führen. Sie legte eine Stellungnahme zur Expertise C._ des behandelnden Arztes, Dr. med. D._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 17. Dezember 2013 ins Recht. Das Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. März 2015 ab.
C.
A._ reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid vom 10. März 2015 und die Verfügung der IV-Stelle vom 29. November 2013 seien aufzuheben. | Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die vorinstanzliche Bestätigung der verfügten Rentenaufhebung wegen verbesserter gesundheitlicher Verhältnisse Bundesrecht verletzt (<ref-law>). Das kantonale Gericht hat die zur Revision nach <ref-law> ergangenen Grundsätze gemäss der Rechtsprechung, soweit hier von Belang, in E. 2.1 und 2.2 zutreffend dargelegt (erforderliche Tatsachenänderung als Revisionsgrund: <ref-ruling> E. 3 S. 132 mit Hinweisen; bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes im Rahmen von <ref-law> unmassgeblich: <ref-ruling> E. 2b S. 372; Vergleichszeitpunkt: <ref-ruling> E. 5 S. 110, 130 V 71 E. 3 S. 73). Wiederholungen erübrigen sich.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat die der Zusprechung und Aufhebung der ganzen Invalidenrente zugrunde liegenden Akten dahingehend gewürdigt, dass der Morbus Crohn an der seinerzeit angenommenen vollständigen Erwerbsunfähigkeit "beteiligt bzw. darin mitenthalten" war, wogegen diese Krankheit jetzt "nur noch als Diagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit" figuriere. In dieser "Verbesserung der somatischen Situation" sei ein Revisionsgrund zu erblicken und der Rentenanspruch folglich allseitig zu prüfen. In psychiatrischer Hinsicht folgte das Versicherungsgericht dem Gutachter Dr. med. E._ und nicht dem behandelnden Dr. med. D._, weshalb es auf eine wieder erreichte 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepassten körperlich leichten Tätigkeiten schloss und demzufolge die revisionsweise Rentenaufhebung bestätigte.
2.2 Diese vorinstanzliche Beurteilungsweise hält, zumindest im Ergebnis, vor allen in der Beschwerde erhobenen Rügen willkürlicher Beweiswürdigung und Bundesrechtsverletzung, stand. Das Argument, das kantonale Gericht sei in Willkür verfallen, wenn es eine Mitbeteiligung des Morbus Crohn an der bei ursprünglichen Rentenzusprechung attestierten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit bejaht habe, weshalb sich die Annahme eines Revisionsgrundes verbiete, ist unbehelflich. Denn einerseits ist dieses weitgehend remittierte Leiden unstreitig ab Wirkung der Rentenaufhebung per 1. Januar 2014 nicht invalidisierend und andererseits ergibt sich ein Revisionsgrund nach <ref-law> in psychischer Hinsicht ohne weiteres aus E. 3.3 des angefochtenen Entscheides (<ref-law>), diagnostizierte ja selbst Dr. med. D._ in seinen Berichten vom 14. Oktober 2011, 17. September 2012 und namentlich vom 17. Dezember 2013 (Stellungnahme zum Gutachten C._) zwar rezidivierende, aber über mehr als zwei Jahre hinweg jeweils nur noch als ärztlicherseits leichtgradigeingestufte depressive Störungen, welche der Annahme einer rentenbegründenden Invalidität entgegenstehen (vgl. zur invaliditätsrechtlich erforderlichen Schwere des Leidens <ref-ruling> E. 4.3.1.2 S. 299 und E. 4.3.1.3 S. 300 f., je mit Hinweisen). Damit trifft auch der zweite in der Beschwerde erhobene Willkürvorwurf ins Leere, wonach das kantonale Gericht in unhaltbarer Weise auf den Gutachter Dr. med. E._ und nicht auf den behandelnden Psychiater Dr. med. D._ abgestellt habe.
Die Beschwerde ist unbegründet.
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der BVG-Sammelstiftung Swiss Life, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. November 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Williner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
08a26644-eac8-4217-b597-f73d961178b0 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Gesuchsteller und Beschwerdeführer) war beim Strassenverkehrsamt N._ als Verkehrsexperte angestellt. Am 22. Oktober 2001 verunfallte er anlässlich einer Kontrollfahrt mit einem bei der Versicherung B._ AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherten Kundenfahrzeug. A._ leidet nach eigenen Angaben bis heute an Beschwerden und Einschränkungen seiner Arbeits- und Leistungsfähigkeit im Haushalt.
Zwischen den Parteien sind die Kausalität des Unfalls, das Ausmass des behaupteten Haushaltsschadens als auch ein unfallbedingter Dauerschaden und damit der Anspruch auf die Bezahlung des vertraglichen Invaliditätskapitals umstritten.
B.
B.a. Mit Gesuch vom 11. April 2013 stellte A._ dem Bezirksgericht Frauenfeld folgende Anträge:
"1. Es sei ein medizinisches Gutachten zu veranlassen.
2. Es seien der Gutachterstelle die diesem Gesuch beiliegenden Akten zu überlassen und es seien ihr gestützt darauf die folgenden Fragen zu stellen:
2.1 Beschwerden, Befunde und Diagnosen?
2.2 Litte der Gesuchsteller an den diagnostizierten Beschwerden auch, wenn er am 22. Oktober 2001 nicht verunfallt wäre?
2.3 Einschränkungen der Haushaltsarbeitsfähigkeit in den einzelnen Aufgabenbereichen unter Berücksichtigung eines vollen Arbeitspensums?
2.4 Medizinisch-theoretische Invalidität gemäss den eingereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Automobile, Ausgabe 07.90 (AVB) der Gesuchsgegnerin?
3. Als Gutachterstelle sei die Klinik K._ unter der Leitung von Dr. med. H._ zu bestimmen.
4. Die Gutachterstelle sei zu ermächtigen, weitere Fachrichtungen, insbesondere Neurologie und Psychiatrie, beizuziehen, eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL-Abklärung) durchzuführen und bei Bedarf auch die vollständigen IV-/Suva-Akten beizuziehen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Entscheid vom 24. Juli 2013 wies das Bezirksgericht Thurgau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab.
B.b. Mit Entscheid vom 25. September 2013 wies das Obergericht des Kantons Thurgau die von A._ gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid erhobene Berufung ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt A._ dem Bundesgericht folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. September 2013 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei im Verfahren von <ref-law> ein gerichtliches Gutachten unter Zugrundelegung der Akten und Gutachterfragen gemäss erstinstanzlicher Eingabe vom 11. April 2013 sowie der mit Eingabe vom 20. Juni 2013 zusätzlich eingereichten IV- und Suva-Akten zu erstellen.
2.1. Eventualiter sei die Vorinstanz, subeventualiter das Bezirksgericht Frauenfeld, anzuweisen, dieses Gutachten erstellen zu lassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin für die Verfahren vor dem Bezirksgericht, dem Obergericht und dem Bundesgericht."
Die Versicherung B._ AG beantragt in ihrer Vernehmlassung Nichteintreten, eventualiter Abweisung. Die Vorinstanz beantragt Abweisung.
A._ reichte eine Replik ein. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (<ref-law>), ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (<ref-law>) mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.-- (<ref-law>).
1.2. Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über vorsorgliche Beweisführung handelt es sich um einen Entscheid i.S. von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.1 S. 46; <ref-ruling> E. 2 S. 639). Dagegen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444 f.; je mit Hinweisen).
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8, 9 und 29 Abs. 2 BV vor, indem diese ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. b 2. Variante ZPO verneint habe.
2.1. <ref-law> regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
2.1.1. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in <ref-law> auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7315; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 19; <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 81).
2.1.2. Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf <ref-law> stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 19; <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 81). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von <ref-law>, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 19; <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 82).
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 20). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist, muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können.
2.2. Ebenfalls kein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes, beweistaugliches Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 20). Diesbezüglich hat das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Leitentscheid erkannt, dass die Partei, die um die vorsorgliche Erstellung eines Gutachtens ersucht, kein schutzwürdiges Interesse hat, wenn bereits ein Gutachten vorliegt, das in einem anderen Verfahren erstellt wurde (<ref-ruling> E. 3.3.1.3 S. 27). Der Zivilrichter darf ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), als gerichtliches Gutachten beiziehen. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremdgutachtens (<ref-law>) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters (<ref-law>) zu äussern und Ergänzungsfragen (<ref-law>) zu stellen. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) richtet und im Hauptprozess ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (<ref-ruling> E. 3.3.1.3 S. 27).
2.3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung habe, und verwies dabei weitgehend auf die "ausführlichen und zutreffenden" Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses stellte fest, dass der Beschwerdeführer namentlich über IV-Arztberichte vom 5. Februar 2003, 7. Oktober 2005 und 13. Mai 2013 verfüge und dass die SUVA umfangreiche medizinische und weitere Abklärungen getroffen habe. Das Bezirksgericht kam daher zum Schluss, dass der Gesuchsteller bereits über eine sehr hohe Anzahl an Gutachten, medizinischen Beurteilungen und Stellungnahmen von Fachpersonen verfüge, welche sich zu den relevanten Fragen äussern, wenn auch nicht einheitlich. Damit liege eine breite Beurteilungsbasis vor, um die Chancen eines allfälligen Prozesses gegen die Beschwerdegegnerin abklären zu können.
2.4. Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, dass ein Gesuch nach <ref-law> nicht abgewiesen werden dürfe, nur weil der Gesuchsteller bereits über Privatgutachten verfüge; er dürfe insofern nicht schlechter gestellt werden, als ein Geschädigter, welcher keine eigenen Gutachten in Auftrag gegeben habe. Dies müsse umso mehr gelten, wenn der Haftpflichtige - wie vorliegend - jedes Gutachten des Geschädigten durch ein eigenes Gutachten "widerlege". Ein auf den Vorakten aufbauendes, die haftpflichtrechtlich relevanten Fragen verbindlich beantwortendes Gerichtsgutachten sei das bestmögliche und schliesslich wohl das prozessentscheidende Beweismittel. Dass dieses Beweismittel es den Parteien, welche sich zuvor allein auf ihre Parteibehauptungen (Privatgutachten) stützen mussten, nicht erlaube, die Prozesschancen besser abzuschätzen, sei nicht nur unhaltbar und willkürlich i.S.v. <ref-law>, sondern geradezu unsinnig.
2.5. Die Rüge geht fehl. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er verfüge lediglich über (beweisrechtlich irrelevante) Privatgutachten, trifft nicht zu. Vielmehr hat gemäss den Ausführungen der kantonalen Instanzen die SUVA im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren umfangreiche medizinische und andere Abklärungen getroffen, welche zu den vorliegend relevanten Fragen Stellung nehmen. Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an das Bundesgericht in keiner Weise auseinander und macht namentlich nicht in einer den Begründungsanforderungen nach <ref-law> genügenden Weise geltend, dass die entsprechenden Abklärungen nicht als Fremdgutachten in einem allfälligen Zivilprozess gegen die Beschwerdegegnerin verwendet werden können. Ebenso wenig behauptet er eine allfällige Befangenheit der im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren involvierten Experten. Vor diesem Hintergrund erscheint die Verneinung eines schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen Erstellung eines weiteren Gutachtens jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich bzw. ist eine entsprechende Willkür nicht hinreichend dargetan. Da es sich beim Verweis auf die im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren getroffenen Abklärungen um eine entscheidtragende Begründung handelt, braucht auf die weiteren Alternativbegründungen der Vorinstanz und die dagegen vorgetragenen Rügen nicht weiter eingegangen zu werden.
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. April 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '96c1d280-c60e-4abc-820a-607be5f57340', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '96c1d280-c60e-4abc-820a-607be5f57340', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '96c1d280-c60e-4abc-820a-607be5f57340', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'ce370c3c-29cf-40d2-98af-9f6710f7b91f', 'ce370c3c-29cf-40d2-98af-9f6710f7b91f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
08a4a888-216d-49cd-8919-e73ffb634bd1 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. B._, qui exploite en raison individuelle une entreprise de maçonnerie, a soumis à B.A._, architecte, et à son épouse A.A._, laquelle est propriétaire du terrain sur lequel sont construits une villa et un garage à X._ (ci-après: les maîtres de l'ouvrage), deux soumissions datées du 5 juillet 2005 pour la transformation de dite villa (pour les travaux de démolition: 35'787 fr. 40 et pour les travaux de maçonnerie: 55'820 fr. 70), les rabais et escomptes restant à discuter.
Les " conditions spéciales et remarques " de ces soumissions prévoient notamment que les " rabais et escomptes consentis seront applicables à tous les travaux imprévus, supplémentaires ou en régie à l'exception des hausses ". En outre, l'exécution des travaux sera conforme aux normes SIA, en particulier à la norme SIA 118.
A.b. Se référant à l'offre du 6 (recte: 5) juillet 2005, les maîtres de l'ouvrage ont adjugé, après discussion, ces travaux à B._ le 13 juillet 2005, en tenant compte d'un rabais de 21% et d'un escompte de 3% (d'un prorata de 1%, d'assurance TC de 0,3%, la TVA à 7,6 % étant en sus), soit pour le montant forfaitaire arrondi de 70'200 fr.
Il a été précisé que les prix, conditions ou rabais consentis pour l'adjudication des travaux sont applicables sur l'ensemble de tous les travaux, plus-values y compris, ainsi que sur les factures complémentaires. En outre, l'exécution des travaux devait être conforme à toutes les prescriptions et normes relatives aux travaux exécutés, en particulier à la norme SIA 118.
A.c. En 2006, les maîtres de l'ouvrage ont commandé d'autres travaux qui ont fait l'objet de trois devis des 3 mars (5'397 fr. 20 pour doublage et isolation des murs de façades extérieurs), 14 juin (3'215 fr. 10 pour construction d'un radier, d'un mur pour douche extérieure et vestiaire) et 26 juillet 2006 (9'931 fr. 50 pour réalisation de murs et d'un socle de portail d'entrée).
A.d. D'autres travaux ont encore été exécutés sans avoir fait l'objet de devis. L'entrepreneur a envoyé régulièrement ses rapports de chantier - indiquant les unités et quantités (sans prix) - pour information aux maîtres de l'ouvrage. Le prix de ces travaux supplémentaires est litigieux entre parties.
A.e. Le 21 novembre 2007, l'entrepreneur a adressé aux maîtres de l'ouvrage une facture pour tous les travaux d'un montant de 251'894 fr. 20 brut. Le prix brut s'entend hors rabais et escomptes et sans TVA.
Les maîtres de l'ouvrage l'ont contestée, estimant qu'elle n'était ni détaillée ni conforme aux conditions du contrat et que l'entrepreneur n'avait pas fourni de décompte détaillé, poste par poste, de tous les travaux supplémentaires effectués.
Compte tenu des acomptes versés, l'entrepreneur réclame encore 98'699 fr. 40, alors que les maîtres de l'ouvrage ne reconnaissent qu'un montant de 2'134 fr. 10.
L'entrepreneur a fait notifier deux commandements de payer aux maîtres de l'ouvrage pour le montant réclamé (poursuite n° xxx et n° yyy de l'Office des poursuites de Nyon-Rolle), qui y ont fait opposition. Les maîtres de l'ouvrage se sont acquittés du montant de 2'134 fr. 10.
B.
Par demande (rectifiée) du 19 avril 2010, l'entrepreneur a ouvert action en paiement contre les maîtres de l'ouvrage devant le Tribunal de première instance de Genève. Il a conclu à ce que ceux-ci soient condamnés solidairement à lui payer le montant de 128'699 fr. 40 avec intérêts à 5% l'an dès le 21 décembre 2007, sous déduction des acomptes de 30'000 fr. et 2'134 fr. 10, et à ce que la mainlevée définitive des oppositions aux commandements de payer lui soit accordée à concurrence de ces montants.
Un expert a été nommé par le tribunal le 6 octobre 2010.
Il a déposé son rapport principal le 11 mai 2011. Partant du montant de 251'894 fr. 20 réclamé par le demandeur, il en a déduit les travaux adjugés et devisés, puis ajustant certains prix unitaires, il a déterminé que le coût total des travaux était de 221'123 fr. 75 brut, comprenant des travaux supplémentaires se montant à 133'872 fr. 15 brut calculés sur la base du mode du prix en régie et des rapports de travail de l'entrepreneur, faute d'établissement d'offre au préalable. Il n'a pas pu dire si le temps de travail indiqué dans les rapports de travail était correct, mais a relevé que la direction des travaux, en l'occurrence le défendeur, n'en a jamais contesté le contenu.
Pour répondre aux questions posées par les défendeurs, l'expert a établi un rapport complémentaire le 28 février 2012. Adoptant la méthode de calcul de la norme SIA 118, préconisée par ceux-ci, l'expert a abandonné le principe de l'adjudication à prix forfaitaire et, pour l'ensemble des travaux, a utilisé de manière étendue les prix unitaires et les métrés, obtenant un coût total de l'ensemble des travaux de 175'722 fr. 50 brut.
Par jugement du 11 octobre 2012, le Tribunal d'arrondissement de La Côte a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur la somme de 37'237 fr. 05 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008 et prononcé la mainlevée définitive des oppositions aux commandements de payer notifiés aux deux débiteurs à concurrence du montant précité. En bref, il a considéré que les travaux selon les trois devis complémentaires et les autres travaux supplémentaires ont été sans commune mesure avec le projet d'origine, de sorte que le demandeur pouvait prétendre au paiement de ces travaux en sus; il s'est rallié à l'expertise complémentaire et a admis que le montant total de l'ensemble des travaux est de 175'722 fr. 50 brut; déduction faites des rabais et escomptes, TVA en sus, et déduction des acomptes, le solde à payer est de 37'237 fr. 05.
La Cour d'appel civile a, par arrêt du 20 août 2012, partiellement admis l'appel du demandeur et a réformé le jugement attaqué. Elle a augmenté la somme que les défendeurs doivent payer solidairement au demandeur à 73'386 fr. 40 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008, prononçant la mainlevée définitive des oppositions à concurrence de ce nouveau montant. Elle s'est ralliée à l'expertise principale et a admis que le montant total de l'ensemble des travaux est de 221'123 fr. 75 brut; le solde dû est de 73'386 fr. 40.
C.
Le 12 février 2015, les défendeurs ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à ce qu'ils ne soient condamnés à payer que le montant de 35'295 fr. 30 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008, la mainlevée définitive n'étant accordée que pour ce montant. Ils invoquent la violation des art. 18 et 374 CO, l'arbitraire dans l'établissement et l'appréciation des faits (art. 9 Cst.) et la violation des règles relatives au fardeau de la preuve (art. 8 CC).
L'intimé a conclu au rejet du recours.
Les recourants ont encore déposé de brèves observations.
L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 27 avril 2015. | Considérant en droit :
1.
Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par les défendeurs qui ont succombé dans leurs conclusions libératoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) prise sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF) dans une contestation relevant du contrat d'entreprise, dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 72 al. 1 et 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.
Dès lors que les défendeurs n'ont pas interjeté appel contre le jugement de première instance qui les a condamnés à payer le montant de 37'237 fr. 05 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008, il leur est interdit de le remettre en question et de prendre des conclusions qui vont en-deçà, au détriment du demandeur, à l'occasion d'un recours en matière civile contre l'arrêt rendu sur appel de celui-ci (interdiction de la reformatio in pejus; <ref-ruling> consid. 2.1.1; arrêt 5A_613/2008 du 15 juillet 2009 consid. 3.2). Leurs conclusions sont donc irrecevables en tant qu'elles visent à payer le montant inférieur de 35'295 fr. 30 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008. En outre, leur argumentation subsidiaire, selon laquelle il n'y aurait pas eu de modification de commande, en d'autres termes que tous les travaux sont compris dans l'adjudication et les devis complémentaires, de sorte qu'ils se seraient déjà entièrement acquittés du prix forfaitaire, est irrecevable.
2.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié après examen des griefs du recours; art. 105 al. 1-2 et 97 al. 1 LTF). Cela ne signifie pas que le Tribunal fédéral examine, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser. Compte tenu de l'obligation de motiver imposée par l'art. 42 al. 2 LTF, il ne traite que les questions qui sont soulevées devant lui par les parties, à moins que la violation du droit ne soit manifeste (arrêts 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 2; 5A_621/2013 du 20 novembre 2014 consid. 2, non publié in <ref-ruling>; 4A_399/2008 du 12 novembre 2011 consid. 2.1, non publié in <ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'est toutefois pas lié par l'argumentation juridique développée par les parties ou par l'autorité précédente; il peut admettre le recours, comme il peut le rejeter en procédant à une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2).
Sous réserve des hypothèses visées à l'art. 95 let. c et d LTF, la violation du droit cantonal n'est pas un motif de recours. Toutefois, le recourant peut faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, parce qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2.3). Il lui incombe de démontrer, par une argumentation précise répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (principe d'allégation), en quoi la façon dont le droit cantonal a été appliqué est manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1b).
3.
3.1. Pour pouvoir comparer les différentes méthodes de calcul du prix, sur lesquelles les parties divergent, on est obligé de se baser sur le coût de l'ensemble des travaux brut (montant total des travaux brut, c'est-à-dire sans rabais ni escompte, et avant addition de la TVA) dès lors que la cour cantonale n'a pas déterminé quels sont les montants bruts des travaux supplémentaires selon les deux méthodes.
Dans sa demande, sur la base de prix en régie pour les travaux supplémentaires, le demandeur prétendait à un montant total de 251'894 fr. 20 brut.
Dans son expertise principale, l'expert a pris en compte les montants forfaitaires adjugés et réalisés, déduit les postes non réalisés et ajouté, sur la base des rapports de travail et des tarifs en régie, les travaux supplémentaires, y compris les postes de fouilles et canalisations pour retenir en définitive un montant total de 221'123 fr. 75 brut.
Dans son rapport complémentaire, l'expert a abandonné le principe de l'adjudication à prix forfaitaire et, pour l'ensemble des travaux, a utilisé de manière étendue la méthode de calcul selon les prix unitaires et les métrés, obtenant un coût total de l'ensemble des travaux de 175'722 fr. 50 brut. Appliquant la norme SIA 118, il a considéré que la méthode des métrés permet d'appliquer les prix unitaires figurant dans les soumissions aux travaux supplémentaires (modifications de commande), ce qui garantit un coût final plus ajusté aux conditions du contrat d'adjudication.
Se basant sur le rapport d'expertise complémentaire, à savoir sur la méthode de calcul selon les prix unitaires et les métrés, le tribunal a retenu un montant des travaux de 175'722 fr. 50 brut, alors que, se basant sur l'expertise principale, à savoir sur la méthode de calcul des prix en régie, la cour cantonale a retenu un montant de 221'123 fr. 75 brut.
3.2. Principalement, les maîtres de l'ouvrage recourants veulent en revenir au montant retenu par l'expert dans son expertise complémentaire, soit à ce à quoi ils avaient été condamnés par le tribunal de première instance.
L'entrepreneur intimé soutient principalement qu'il y a eu modification de commande et qu'il a droit, selon la méthode de calcul du prix en régie, au montant retenu dans l'expertise principale. Il fait valoir que les maîtres de l'ouvrage invoqueraient tardivement l'application de la norme SIA 118. Subsidiairement, il invoque qu'il était dans l'erreur et, plus subsidiairement encore, que les maîtres de l'ouvrage n'auraient de toute façon pas droit au rabais de 21% pour les travaux supplémentaires.
4.
Il s'impose d'examiner tout d'abord l'argument de l'entrepreneur intimé selon lequel les maîtres de l'ouvrage auraient tardé à invoquer que seule la méthode des prix unitaires et des métrés en application de la norme SIA 118 était applicable. Selon lui, les maîtres de l'ouvrage n'ont proposé cette méthode que bien après la fin des travaux, soit au moment de solliciter un complément d'expertise en première instance et c'est donc à raison que la cour se serait fiée à l'expertise principale.
L'intimé n'indique pas quelle disposition du Code de procédure civile vaudois aurait été violée (art. 404 al. 1 CPC), de sorte que son grief est irrecevable.
5.
Il faut examiner ensuite quelle méthode de calcul est applicable pour les travaux supplémentaires litigieux, celle de l'expertise principale qui applique la méthode de calcul du prix en régie, conformément à l'art. 374 CO, ou celle de l'expertise complémentaire qui applique la méthode selon les prix unitaires et les métrés, conformément à la norme SIA 118, les parties s'opposant sur cette question.
5.1. Les art. 373-374 CO relatifs à la fixation du prix sont de droit dispositif et de nature supplétive. Les dispositions de la norme SIA 118 (" Conditions générales pour l'exécution des travaux de constructions ") ne sont applicables que si les parties ont convenu de les reprendre, en les intégrant à leur contrat (<ref-ruling> consid. 2b). Cette intégration peut résulter soit d'un accord exprès, soit d'un accord tacite (arrêt 4C.261/2005 du 9 décembre 2005 consid. 2.3). Elle découle souvent d'un simple renvoi aux dispositions de cette norme ( PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5e éd. 2011, n. 284 et 194). Néanmoins, même si la norme SIA 118 a été intégrée au contrat, les accords individuels des parties priment (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 228 et les arrêts cités).
Lorsque toutes les parties à la conclusion du contrat disposaient d'une expérience dans le domaine en leur qualité de professionnels de la construction, la règle de la clause insolite ne peut faire obstacle à la validité de celle-ci (<ref-ruling> consid. 5; GAUCH, op. cit., n. 286).
5.2. Savoir si le prix des travaux supplémentaires (modifications de commande) doit être calculé selon la méthode des prix en régie en application de l'art. 374 CO ou selon celle des prix unitaires et des métrés en application de la norme SIA 118 dépend de la question de savoir si les parties ont intégré ou non la norme SIA 118 à leur contrat, laquelle dépend de l'interprétation de leurs volontés (art. 1 et 18 CO).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 286) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (arrêt 5C.252/2004 du 30 mai 2005, consid. 4.3) -, il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 274/275, 626 consid. 3.1 p. 632). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 424; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 122; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422).
5.3.
5.3.1. Le tribunal s'est rallié à l'expertise complémentaire, soit à la méthode des prix unitaires et des métrés: il a considéré que l'expert a vérifié, poste par poste, les prix des travaux supplémentaires exécutés et qu'il les a calculés selon les prix unitaires proposés dans l'offre de l'entrepreneur et en fonction des métrés (art. 87 al. 2 norme SIA 118 fixant le prix de la prestation nouvelle par rapport au prix convenu pour la prestation contractuelle qui s'en rapproche le plus). Il a donc admis pour l'ensemble des travaux le montant de 175'722 fr. 50 brut (p. 16 et 18).
Interprétant le contrat, la cour cantonale a considéré que si, dans les deux soumissions et dans l'adjudication, les parties ont convenu de soumettre leur contrat à la norme SIA 118, elles ne l'ont pas repris dans leurs devis complémentaires et que le renvoi figurant dans l'adjudication ne fait aucune référence à des travaux supplémentaires. Elle en a déduit que rien ne permet de dire que les parties seraient convenues, même tacitement, de soumettre la rémunération des travaux supplémentaires aux dispositions de la norme SIA 118. La direction des travaux n'a même jamais procédé aux métrés contradictoires. La cour cantonale en a conclu que la norme SIA 118 ne s'applique pas à la rémunération des travaux supplémentaires et qu'il y a lieu de les calculer en régie conformément à l'art. 374 CO. Elle a donc arrêté le prix de l'ensemble des travaux au montant de 221'123 fr. 75 brut.
5.3.2. C'est à raison que les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir mal interprété la volonté des parties.
Il y a lieu tout d'abord de relever que la cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle des parties. Bien qu'elle se réfère à l'absence de métrés contradictoires après la fin des travaux, cet élément ne pouvait jouer aucun rôle pour déterminer la volonté des parties, d'une part, parce que les maîtres de l'ouvrage considéraient que tous les travaux supplémentaires étaient compris dans le prix forfaitaire convenu, ce qui rendait superflus tous métrés contradictoires, et, d'autre part, parce que, selon la norme SIA 118, les métrés peuvent aussi être établis sur la base des plans.
Faute d'autre élément de fait propre à établir la volonté réelle des parties, il y a lieu d'admettre que la cour cantonale s'est basée uniquement sur le texte des soumissions et de l'adjudication pour déterminer la volonté objective des parties.
Il ressort clairement des deux soumissions qu'après avoir fixé le prix total (les rabais et escomptes demeurant à discuter), les parties voulaient en premier lieu intégrer la norme SIA 118 (sous n. 001.01), puis prévoir que les rabais et escomptes s'appliqueraient à tous travaux supplémentaires (sous n. 006.01), intentions que reprend l'adjudication. Il y a donc lieu d'admettre que les parties ont entendu intégrer la norme SIA 118 à leur contrat. C'est à tort que la cour cantonale a déduit de la lettre d'adjudication que les travaux supplémentaires ne seraient pas soumis à cette norme: en effet, d'une part, cette lettre précise expressément que l'adjudication est confirmée selon l'offre du 6 juillet 2005; d'autre part, elle précise que les factures complémentaires se feront aux mêmes prix, conditions et rabais que ceux consentis pour l'adjudication. D'ailleurs, les travaux supplémentaires - qui sont certes importants, mais qui ont été commandés au fur et à mesure en cours de chantier - concernent la transformation de la même villa, de sorte qu'il y a lieu d'admettre, selon la bonne foi, qu'ils sont soumis aux mêmes règles que les travaux qu'ils complètent.
5.3.3. Les objections de l'intimé n'infirment pas cette interprétation. Le fait que les travaux supplémentaires ont été commandés en séance de chantier, ce qui ne lui a pas permis de faire des offres, n'impose pas une autre interprétation de la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat. Il en va de même du fait que le défendeur n'aurait pas réagi à réception de ses rapports de travail: en effet, une modification des conditions du contrat ne peut se déduire du silence du défendeur à cet égard. Le fait que la méthode de prix en régie serait la manière la plus fiable pour évaluer la valeur réelle des travaux, ce d'autant que le rabais de 21% est important, et que le montant facturé demeure concurrentiel, est également sans pertinence s'agissant de prix fermes convenus entre parties. Comme on l'a vu, l'absence de métrés contradictoires n'est pas déterminante non plus.
Lorsque l'intimé soutient que l'ouvrage finalement réalisé n'a plus rien à voir avec celui qui a fait l'objet des soumissions et que, en se référant à Tercier/Favre (Les contrats spéciaux, 2009, n. 4662), il fait valoir que " la présomption selon laquelle les prix effectifs en régie sont dus, s'applique ", il méconnaît que cette présomption ne s'applique que s'il n'est pas prouvé que les parties sont convenues d'un prix ferme, ce qui est au contraire le cas en l'espèce.
Enfin, étant un homme du métier, habitué à fixer des prix, le demandeur ne saurait être suivi lorsqu'il soutient que la clause concernant le prix des travaux supplémentaires figurant dans l'adjudication est insolite et peu claire, et qu'elle ne s'appliquerait donc pas.
5.3.4. En conclusion, c'est bien la méthode des prix unitaires et des métrés, conformément à l'expertise complémentaire, qui est applicable.
6.
6.1. Subsidiairement, pour le cas où la méthode des prix unitaires et des métrés serait retenue, l'intimé fait valoir que les maîtres de l'ouvrage n'auraient pas droit au rabais de 21% et aux escomptes et donc qu'ils lui devraient le montant de 175'722 fr. 50 brut, soit 189'077 fr. 41 avec TVA, sous déduction de leurs acomptes de 112'134 fr. 10, soit un solde de 76'943 fr. 30.
Ce grief est mal fondé. Il résulte du contrat conclu que les parties sont convenues d'appliquer les mêmes prix, rabais et escomptes à tous les travaux imprévus, supplémentaires, complémentaires ou en régie à l'exception des hausses.
6.2. Lorsque l'intimé soutient qu'au vu de la disproportion des travaux, il était dans l'erreur et, partant, que les maîtres n'auraient pas droit au rabais de 21% consenti dans l'adjudication, il ne démontre pas avoir allégué et prouvé les faits nécessaires à cet égard, en particulier les conditions de l'art. 31 CO, de sorte que son grief est d'emblée irrecevable.
7.
En conclusion, le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer au demandeur le montant de 37'237 fr. 05 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008 et que la mainlevée définitive des oppositions aux commandements de payer est accordée à concurrence de ce montant.
S'agissant des frais et dépens, on observe certes que les maîtres de l'ouvrage entendaient payer seulement le montant de 35'295 fr.30 (sur l'irrecevabilité des conclusions des défendeurs portant sur un montant allant en-deçà de 37'237 fr.05, cf. supra consid. 1) et qu'ils ont été condamnés à payer le montant de 37'237 fr.05. Cette différence étant négligeable, il n'y a toutefois pas lieu de la prendre en considération pour la fixation des frais et dépens de la procédure fédérale (arrêt 4A_370/2009 du 5 juillet 2010 consid. 8), qui seront mis intégralement à la charge de l'intimé (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que B.A._ et A.A._ sont condamnés solidairement à payer à B._ le montant de 37'237 fr. 05 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008.
2.
Le chef de conclusions tendant à la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite n° xxx de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle notifié à B.A._ le 1er juillet 2008 sur réquisition de B._ est admis et l'opposition est définitivement levée à concurrence du montant de 37'237 fr. 05 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008.
3.
Le chef de conclusions tendant à la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite n° yyy de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle notifié à A.A._ le 1er juillet 2008 sur réquisition de B._ est admis et l'opposition est définitivement levée à concurrence du montant de 37'237 fr. 05 avec intérêts à 5% l'an dès le 2 juillet 2008.
4.
Les frais judiciaires de la procédure fédérale, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de B._.
5.
B._ versera à B.A._ et A.A._, créanciers solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
6.
La cause est renvoyée à la cour d'appel cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
7.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.
Lausanne, le 27 juillet 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Piaget | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['b079935f-f014-46a4-a48d-647d0edcc06c', 'd9baa7a5-22e3-4f8b-8a0b-6c3ccb7a808b', '6659eeb5-611d-4d70-a367-d36ac094a841', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '3b44deb5-e8ce-49da-95fb-59dd049ed833', 'a5fb2666-5ec7-4fa8-aed8-1834eb65a68f', '8c32f25c-9fb5-44ae-853b-a35d422efeef', 'f22991a7-9461-492a-9182-1826be168457', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b'] | [] |
08a4b363-6e32-4a25-808d-c0d5d0d50f4b | 2,015 | fr | Faits :
A.
Les époux A._ et B._ sont locataires d'un appartement de six pièces sis à la rue C._ à U._ depuis le 1er mai 2012. Ils y vivent avec leurs trois enfants mineurs. Le loyer annuel est de 23'868 fr. (26'028 fr. charges comprises), soit 1'989 fr. par mois (respectivement 2'169 fr.). L'appartement se situe dans un immeuble d'habitation mixte (HM) qui bénéficie d'une aide étatique jusqu'en 2037, notamment par le biais de rabais fiscaux et/ou d'un cautionnement et/ou de prêts accordés au propriétaire ainsi que par l'octroi d'une subvention personnalisée versée directement aux locataires.
A._ est bénéficiaire d'une rente de l'assurance-invalidité de 31'056 fr. par an. Il exerce une activité lucrative qui lui procure un revenu net de 32'667 fr. par an (année de référence 2012). Son épouse n'exerce pas d'activité lucrative.
En sa qualité de bénéficiaire d'une rente de l'assurance-invalidité, A._ s'est vu reconnaître le droit à des prestations complémentaires (1'387 fr. par mois) régi par la loi [de la République et canton de Genève] du 25 octobre 1968 sur les prestations complémentaires cantonales (LPCC; RSG J 4 25). Dès le 1er janvier 2013, le total des dépenses reconnues s'élevait à 82'722 fr., soit 67'722 fr. au titre de forfait pour les besoins vitaux de la famille et 15'000 fr. au titre de loyer. Le revenu déterminant comportait principalement les rentes de l'assurance-invalidité, le revenu professionnel du mari, un montant de 8'735 fr. au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative, ainsi que des allocations familiales à raison de 8'400 fr. par année.
B.
Le 18 juillet 2012, l'Office cantonal genevois du logement (ci-après: OLO) a mis les époux au bénéfice d'une subvention personnalisée au logement à partir du 15 mai 2012, soit 356 fr. pour le mois de mai 2012 et 712 fr. par mois à partir du 1er juin 2012. Par une nouvelle décision, du 28 mars 2013, l'OLO leur a accordé une subvention renouvelée de 746 fr. 50 par mois à partir du 1er avril 2013. Cependant, le 10 avril 2013, il a révoqué sa décision précédente et supprimé dès le 1er mai 2013 la subvention allouée aux intéressés. Il a motivé son revirement par le fait qu'il avait constaté que l'un des membres de la famille était au bénéfice de prestations complémentaires. Or, selon la législation en vigueur depuis le 1er avril 2013, celles-ci ne pouvaient pas être cumulées avec les subventions personnalisées au logement. Sur réclamation, il a confirmé sa position par décision du 29 avril 2013.
C.
Les deux époux ont recouru contre la décision sur opposition devant la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative). Statuant le 10 décembre 2013, celle-ci a rejeté le recours.
D.
A._ et B._ exercent un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au maintien de la subvention personnalisée au logement.
L'Office cantonal du logement et de la planification foncière conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La juridiction cantonale se réfère à son jugement. | Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur le refus de cumuler une subvention personnalisée avec des prestations complémentaires à l'AVS/AI. Il s'agit donc d'une cause de droit public (cf. <ref-law>), qui ne tombe pas sous le coup de l'art. 83 let. k LTF du moment que la législation cantonale, ainsi qu'on le verra, donne incontestablement un droit à la subvention aux locataires qui en remplissent les conditions.
2.
L'arrêt attaqué ayant été rendu dans une cause de droit public, la voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte (<ref-law>). Il en découle que le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas recevable (cf. <ref-law>). Toutefois, l'intitulé erroné d'un recours ne saurait nuire à son auteur, pour autant que toutes les conditions formelles de la voie de droit appropriée soient remplies et que la conversion du recours soit possible. Cela présuppose que le recours puisse être converti dans son ensemble et que les griefs qu'il contient ne doivent pas être traités dans deux procédures différentes (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 370; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). Ces conditions sont remplies en l'espèce, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire, irrecevable en tant que tel, sera converti et les griefs des recourants traités sous l'angle du recours en matière de droit public.
3.
3.1. Invoquant les art. 29 al. 2 Cst., 6 par. 1 CEDH et 112 LTF, les recourants se plaignent tout d'abord d'un défaut de motivation de la décision attaquée. Ils font valoir que la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur certains arguments qu'ils ont présentés devant elle (principe de proportionnalité; principe de l'interprétation conforme au droit fédéral). Elle n'aurait pas discuté en détail l'argument tiré de la garantie constitutionnelle du droit au logement.
3.2. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. (l'art. 6 par. 1 CEDH n'offre sur ce point pas de garanties plus étendues) implique notamment l'obligation pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'est toutefois pas tenu d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 237 et les références). Quant à l'<ref-law>, il formule des exigences quant au contenu de la décision pouvant être déférée au Tribunal fédéral, laquelle doit en particulier contenir les motifs déterminants de fait et de droit (let. b).
3.3. L'arrêt attaqué comporte une motivation qui satisfait aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. Les juges genevois ont exposé les motifs qui selon eux justifiaient l'interdiction du cumul entre les prestations complémentaires et une subvention personnalisée. Certes, ils n'ont pas discuté tous les moyens soulevés par les recourants, mais ils se sont fondés sur un raisonnement juridique détaillé. Implicitement tout au moins, ils ont écarté les griefs tirés du principe de proportionnalité et d'une interprétation conforme au droit fédéral. S'agissant du droit au logement, leur motivation est certes succincte, mais néanmoins suffisante au regard - comme on le verra - du défaut de pertinence de l'argument. L'arrêt contesté, qui indique clairement les motifs à la base du dispositif adopté respecte également l'<ref-law>.
4.
L'art. 23B de la loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05) prévoit ceci:
1 Le Conseil d'Etat autorise, pour les immeubles de la catégorie 4, une subvention personnalisée au logement aux locataires respectant les conditions fixées à l'article 30, pour une durée ne pouvant excéder 25 ans, à compter de la mise en exploitation de l'immeuble.
2 Cette subvention personnalisée s'élève au maximum à 1'800 fr. la pièce par an, pendant une période de 20 ans à compter de la mise en exploitation de l'immeuble. Ce montant maximum est ensuite réduit chaque année de 100 fr. par pièce, de la 21e à la 25e année. Dès la 26e année, la subvention personnalisée est supprimée.
3 Le cumul entre la subvention personnalisée au logement et l'allocation de logement est exclu.
4 Le cumul entre la subvention personnalisée et les prestations complémentaires fédérales et cantonales à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est exclu.
Les immeubles de la catégorie 4 sont les immeubles d'habitation mixte (HM) comprenant des logements avec subvention proportionnelle aux revenus des locataires et des logements sans subvention (art. 16 al. 1 let. d LGL). La subvention personnalisée est accordée aux locataires proportionnellement à leur revenu, afin de ramener leur taux d'effort au niveau de ceux fixés à l'art. 30 (art. 30A al. 1 LGL). Selon l'art. 20D al. 1 du règlement d'exécution du 24 août 1992 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (RGL; RSG I 4 05.01), la période d'application de la subvention personnalisée s'étend du 1 er avril de chaque année au 31 mars de l'année suivante.
L'alinéa 4 de l'art. 23B LGL (interdiction du cumul avec les prestations complémentaires) a été introduit, avec effet au 1 er avril 2013, par la loi [de la République et canton de Genève] du 19 mai 2005 sur le revenu déterminant unifié (LRDU; RSG J 4 06).
5.
5.1. Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (<ref-law>; RS 830.1) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires en application de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30) dès lors, notamment, qu'elles ont droit à une rente de l'assurance-invalidité (<ref-law>). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (<ref-law>). Font partie des dépenses reconnues les montants destinés à la couverture des besoins vitaux, soit, par année, 19'210 fr. pour les personnes seules, 28'815 fr. pour les couples, et 10'035 fr. pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (<ref-law>; montants valables pour l'année 2013). Le loyer d'un appartement et les frais accessoires sont pris en compte au titre de dépenses reconnues jusqu'à concurrence de 13'200 fr. pour les personnes seules et 15'000 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (<ref-law>).
5.2. L'<ref-law> prescrit que les cantons peuvent allouer des prestations allant au-delà de celles qui sont prévues par la loi et fixer les conditions d'octroi de ces prestations. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté dans la LPCC. C'est ainsi qu'au niveau cantonal genevois, les dépenses reconnues sont plus élevées, en particulier le forfait pour la couverture des besoins vitaux (art. 6 LPCC en corrélation avec l'art. 3 al. 1 du règlement du 25 juin 1999 relatif aux prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [RPCC-AVS/AI; RSGE J 4 25.03]). En revanche, le forfait pour le loyer d'un appartement et les frais accessoires y relatifs (13'200 fr., respectivement 15'000 fr.) est le même que celui fixé par le droit fédéral.
6.
6.1. Selon la feuille de calcul établie par le Service des prestations complémentaires, A._ n'a pas droit à une prestation complémentaire en vertu du droit fédéral (LPC), le revenu déterminant - compte tenu d'un gain hypothétique de l'épouse - étant supérieur au montant des dépenses reconnues. En revanche, il a droit à une prestation complémentaire selon la LPCC, compte tenu, en particulier, du forfait cantonal pour les besoins vitaux, plus élevé que le montant fixé par le droit fédéral. Aussi bien les premiers juges considèrent-ils qu'en tant que bénéficiaire de prestations complémentaires, il n'a pas droit à une subvention personnalisée, conformément à l'art. 23B al. 4 LGL.
6.2.
6.2.1. Les recourants se prévalent du principe de l'égalité de traitement et de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 1 et 2 Cst. et 24 Pacte ONU II [RS 0.103.2]). Ils font valoir que l'art. 23B al. 4 LGL consacre une inégalité de traitement par rapport à des non-bénéficiaires de prestations complémentaires, lesquels peuvent prétendre, sous condition de ressources, à la subvention personnalisée. Ils se plaignent d'une discrimination au détriment des personnes âgées ou invalides et de leurs enfants.
6.2.2. Les prestations complémentaires de droit fédéral ont pour but de couvrir les besoins vitaux de manière appropriée (art. 112a Cst.; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 21 s. et les références). La LPCC, conçue également dans le but de compléter les ressources propres des ayants droit jusqu'à concurrence d'un certain montant, vise le même but (<ref-ruling> précité consid. 4.6 p. 26). Comme le constatent les premiers juges, du droit aux prestations complémentaires découle un droit à diverses prestations à caractère social que l'on trouve disséminées dans différentes législations. Ainsi, l'art. 20 al. 1 let. b de la loi [de la République et canton de Genève] du 29 mai 1997 d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LaLAMal; RSG J 3 05) accorde aux assurés bénéficiaires des prestations complémentaires un droit à des subsides pour tous les membres de la famille correspondant au montant de leurs primes d'assurance obligatoire des soins si ce dernier ne dépasse pas la prime moyenne cantonale (cf. art. 22 al. 6 LaLAMal). De même, ils ont la possibilité de recevoir, moyennant participation financière aux coûts, un abonnement annuel "UNIRESO" des Transports publics genevois, valable sur le territoire cantonal (art. 17 LPCC). Enfin, les revenus qu'ils perçoivent en vertu de la LPC et de la LPCC sont exonérés d'impôts (art. 27 let. i de la loi [de la République et canton de Genève] du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP; RSG D 3 08]). Aussi bien les premiers juges considèrent-ils que la couverture des besoins vitaux des bénéficiaires de prestations complémentaires est considérée de manière globale et consolidée. Il s'agit d'un régime intégral dans lequel l'ensemble des besoins d'un ménage est pris en compte. Ce régime est censé se suffire à lui-même, sans nécessiter l'apport d'autres prestations catégorielles, telles que les subventions personnalisées.
Ces motifs - qui justifient l'interdiction du cumul prévue par l'art. 23B al. 4 LGL - sont pertinents. Le seul fait que la dépense maximale pour le loyer selon la LPC (et la LPCC) peut, selon les cas, être inférieure au montant du loyer effectif n'est pas discriminatoire par rapport aux personnes qui peuvent prétendre une subvention personnalisée. Le droit fédéral n'impose pas aux cantons l'obligation d'allouer des prestations complémentaires allant au-delà de celles qui sont prévues par la LPC. Ils ne sont pas davantage tenus d'accorder des subventions aux locataires qui ont des revenus modestes. S'il légifère dans ces domaines, le législateur cantonal dispose d'une grande latitude dans le choix des moyens à mettre en oeuvre et dans la définition du cercle des bénéficiaires. Il n'est certainement pas discriminatoire d'exclure du bénéfice d'une prestation catégorielle déterminée les personnes dont les besoins vitaux sont réputés couverts par les prestations d'assurances sociales et les régimes complémentaires qui leur sont associés.
Les recourants ne démontrent en tout cas pas en quoi, globalement, ils seraient discriminés par rapport à des bénéficiaires potentiels de la subvention. Ainsi, la comparaison qu'ils voudraient établir avec le régime applicable aux bénéficiaires de l'aide sociale (auxquels une subvention peut être accordée), régime qui permet la prise en charge d'un loyer supérieur à 15'000 fr., n'est pas pertinente. Les forfaits mensuels pour l'entretien dans ce régime sont nettement inférieurs aux montants destinés à la couverture des besoins vitaux dans le domaine des prestations complémentaires (cf. art. 2 du règlement d'exécution [de la République et canton de Genève] du 25 juillet 2007 de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle [RIASI; RSG J 4 04.01]). On ajoutera qu'en matière de prestations complémentaires les revenus d'une activité lucrative (effective ou hypothétique) sont pris en compte dans le calcul du revenu déterminant jusqu'à concurrence des deux tiers seulement et pour autant qu'ils excèdent annuellement 1'000 fr. pour les personnes seules et 1'500 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (<ref-law> et art. 3 LPCC a contrario ). A ce propos d'ailleurs, on note que si la situation financière des recourants est critique, cela est aussi dû au fait que l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle et que le service des prestations complémentaires a pris en compte - sans que cela soit contesté - un revenu hypothétique annuel brut de 8'735 fr. qu'elle aurait pu réaliser en mettant à profit sa capacité de travail (cf. à ce sujet <ref-ruling> consid. 4.5 p. 439).
6.3.
6.3.1. Les recourants invoquent le principe de proportionnalité. La suppression automatique de la subvention, sans examen concret de leur situation financière réelle, violerait ce principe, qui postule que l'activité de l'Etat soit proportionnée au but visé. En raison de l'art. 23B al. 4 LGL, la subvention personnalisée ne serait plus une subvention efficace puisqu'elle n'atteindrait plus son but d'aide au logement pour les personnes nécessiteuses lorsque leur loyer dépasse le barème appliqué pour les prestations complémentaires.
6.3.2. Ce moyen n'est pas fondé. Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 6.3.1 p. 267; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 156 et les références citées) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (<ref-ruling> précité consid. 6.3.1 p. 267 s.; <ref-ruling> consid. 5.8.2 p. 199). Ce principe peut aussi trouver application en matière de fourniture de prestations étatiques (ou "administration des prestations"; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 221; BENJAMIN SCHINDLER, in Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3 e éd. 2014, n° 49 ad art. 5 Cst.). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.3 p. 28; <ref-ruling> précité consid. 4.3 p. 158). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. Les recourants n'exposent pas en quoi la suppression de la subvention litigieuse, conforme à la loi, serait arbitraire. Leur argumentation est ici insuffisante au regard des exigences de l'<ref-law>. Au demeurant on ne voit pas que le principe de l'interdiction de l'arbitraire serait violé dès lors que rien n'empêche le législateur cantonal, on l'a vu, de limiter le versement de la subvention à des personnes de condition modeste qui ne bénéficient pas déjà de prestations sociales destinées à garantir leurs besoins d'existence.
6.4. Les recourants se prévalent d'autre part du droit au logement garanti par l'art. 38 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE; RSG A 2 00). Le point de savoir si cette disposition constitutionnelle confère un droit directement invocable en justice, comme le prétendent les recourants, ou si, comme le soutient l'intimé, il s'agit d'une norme à caractère programmatique, qui vise seulement à conduire l'action des pouvoirs publics, peut demeurer indécis. En effet, on ne voit pas d'emblée en quoi la garantie déduite de cette disposition s'appliquerait aux recourants qui n'établissent aucunement qu'ils n'ont pas la possibilité d'obtenir un logement. L'office intimé relève d'ailleurs à ce propos qu'il existe des logements subventionnés sous le régime HBM (immeubles d'habitation bon marché) avec un loyer correspondant à la limite de loyers pris en considération par le Service des prestations complémentaires, sans compter les logements en mains de fondations communales ou de la Ville de Genève.
6.5. Enfin, c'est également en vain que les recourants invoquent l'art. 41 let. e Cst., selon lequel la Confédération et les cantons s'engagent, en complément de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée à ce que toute personne en quête d'un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables. Cette disposition impartit à l'Etat un mandat, sous la forme d'objectifs à atteindre en matière de politique du logement. Elle s'inscrit dans les buts sociaux énoncés à l'art. 41 Cst., qui ne donnent toutefois aucun droit subjectif à des prestations de l'Etat (art. 41 al. 4 Cst.) : de nature programmatique, ils sont dépourvus de caractère "self executing" et ne peuvent pas être invoqués au titre de droits fondamentaux (voir par exemple <ref-ruling> consid. 4.4 p. 17). L'art. 41 Cst. est concrétisé, il est vrai, par quelques dispositions figurant parmi les droits fondamentaux, qui accordent aux particuliers, dans des domaines déterminés, un véritable droit, justiciable, à des prestations ( PASCAL MAHON, in Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 3 ad art. 41 Cst.). Il en est ainsi, par exemple, du droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst.). Or, dans le cas particulier, les recourants ne prétendent pas que la suppression de la subvention litigieuse porte atteinte à leur droit à des conditions minimales d'existence au sens de cette disposition constitutionnelle.
6.6. Les moyens des recourants se révélant mal fondés et compte tenu du texte clair de l'art. 23B al. 4 LGL, on ne voit pas qu'il y ait place, contrairement à ce que voudraient les recourants, pour une interprétation conforme au droit fédéral. Sans plus de motivation, un tel grief est au demeurant irrecevable (<ref-law>).
7.
7.1. Les recourants se prévalent du droit à la protection de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst. et 9 Cst.). Ils exposent que le loyer de leur ancien appartement s'élevait à 1'073 fr. par mois. Ce sont les assurances données en 2012 par l'OLO de recevoir une subvention personnalisée qui les ont amenés à prendre à bail un logement dont le loyer est notablement plus élevé que celui de leur ancien appartement. Le nouveau contrat de bail a été conclu pour une durée de trois ans et un mois, soit une durée supérieure à celle pour laquelle l'office pouvait verser la subvention personnalisée.
7.2. Les premiers juges considèrent à ce propos que la manière dont la situation des époux a été traitée par l'autorité est pour le moins choquante. Il n'était pas compréhensible, en effet, que lors de l'examen de leur candidature et de leur situation financière en février 2012, l'OLO ait confirmé leur droit à une subvention personnalisée correspondant à plus d'un tiers de leur loyer sans les informer de sa suppression programmée, découlant de l'entrée en vigueur de l'art. 23B al. 4 LGL. Celle-ci avait pourtant été fixée au 1 er avril 2013 par arrêté du Conseil d'Etat du 16 mars 2010 et publiée dans la feuille officielle du 24 mars 2012. Ce changement de législation, poursuivent les premiers juges, était connu de l'OLO et a pesé dans la décision des recourants de prendre un nouveau logement. La juridiction cantonale a toutefois estimé que l'attitude de l'administration ne pouvait fonder le droit à la subvention litigieuse. En effet, la décision de l'OLO du 28 mars 2013 constituait certes une promesse concrète de sa part. Toutefois, entre le 28 mars 2013 et le 10 avril 2013, date de la révocation de cette décision, les époux n'avaient pas pris, sur la base de cette promesse, des dispositions sur lesquelles ils ne pouvaient revenir sans subir de préjudice.
7.3. Cette argumentation n'est toutefois pas pertinente au regard des conditions qui président à la reconnaissance d'un avantage découlant du droit constitutionnel à la bonne foi (cf. par exemple <ref-ruling> consid. 2.5.1 p. 72 s.). En effet, c'est par rapport aux assurances données en 2012 que cette question doit être examinée. C'est à cette époque en effet que les recourants ont changé d'appartement, sur la base, affirment-ils, de l'assurance de recevoir une subvention personnalisée.
A ce stade, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner en première instance, dans le cas concret, si les conditions auxquelles la bonne foi est protégée sont ou non remplies, ce d'autant moins que tous les faits pertinents sur ce point ne ressortent pas du jugement attaqué. Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur ce grief.
8.
De ce qui précède il résulte que le recours est partiellement bien fondé. Vu l'issue du recours, il convient de faire supporter les frais judiciaires à raison des trois cinquièmes aux recourants (<ref-law>) et des deux cinquièmes à l'intimé (<ref-law>) et d'allouer des dépens réduits aux recourants (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des motifs. Pour le surplus, le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants à raison des trois cinquièmes et à la charge de l'intimé à raison des deux cinquièmes.
3.
Une indemnité de 800 fr., à payer aux recourants à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 4 février 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : Castella | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', '6fd02e38-283e-466d-8785-b00ec49d9e77', '6fd02e38-283e-466d-8785-b00ec49d9e77', '1f8696cd-bb5f-4e6c-a5ea-84a2f4912abb', '8d1bfd91-baca-4cb4-aa73-23b4fabee95a', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '8d1bfd91-baca-4cb4-aa73-23b4fabee95a', '34fe1123-bbf0-400f-874a-76d2fd51735c', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'ea743644-0e16-4050-9154-7f4b722c147d', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '152191b6-a725-4587-8333-26054e9510d7', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
08a4cc35-d0f4-4f57-9ec7-b33027266d90 | 2,002 | de | A.- W._, geboren 1967, meldete sich am 1. Dezember 1998 in seiner Wohnortgemeinde zur Arbeitsvermittlung an, nachdem die S._ AG sein Arbeitspensum während der Probezeit auf Ende November 1998 aus wirtschaftlichen Gründen auf 20 % reduziert hatte. Nach einem Beratungsgespräch im Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Marthalen (RAV) stellte er am 8. Dezember 1998 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich. Im Formular gab er unter der Rubrik "Bemerkungen" an, dass er am 1. Januar 1999 eine Beschäftigung bei der B._ AG beginnen werde. Nach dem 8. Dezember 1998 fanden keine Kontroll- und Beratungsgespräche mehr statt, bis W._ sich am 12. April 1999 erneut im RAV vorstellte und erklärte, er habe die Stelle am 1. Januar 1999 nicht angetreten. Der zuständige Sachbearbeiter meldete ihn, nachdem er ihn im Januar 1999 aus dem Kontrollsystem gelöscht hatte, ab dem 12. April 1999 wieder zur Arbeitsvermittlung an. W._ nahm am 1. Juni 1999 eine neue Beschäftigung auf.
Die Arbeitslosenkasse zahlte für den Monat Dezember 1998 und für die Zeit vom 12. bis am 30. April 1999 Taggelder aus und eröffnete W._ mit Verfügung vom 6. Dezember 1999, dass die Entschädigungsansprüche für die Monate Januar, Februar, März und Mai 1999 erloschen seien, weil er die Forderungen nicht formgerecht auf dem vorgeschriebenen Formular innert der Frist von drei Monaten ab Ende der Kontrollperioden geltend gemacht habe.
B.- Dagegen liess W._ Beschwerde führen und beantragen, unter Aufhebung der Verfügung sei ihm für die Monate Januar, Februar, März und Mai 1999 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Die Kasse führte in Ergänzung zur Verfügung in ihrer Beschwerdeantwort an, der Entschädigungsanspruch für die Monate Januar, Februar und März 1999 bestehe mangels Erfüllung der Kontrollvorschriften nicht.
Mit Entscheid vom 27. September 2001 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde teilweise gut, indem es feststellte, dass der Anspruch für den Monat Mai 1999 nicht erloschen sei, und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen für diesen Monat an die Arbeitslosenkasse zurückwies; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Monate Januar, Februar und März 1999.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Gemäss <ref-law> hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Kontrollvorschriften (<ref-law>) erfüllt. Nach <ref-law> muss sie sich möglichst frühzeitig, jedoch spätestens am ersten Tag, für den sie Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen.
2.- Streitig ist, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar bis 31. März 1999 besteht.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Arbeitslosenkasse von der Tatsache, dass er die Anstellung Anfang Januar nicht angetreten hatte, in der zweiten Woche des Monats Januar 1999 schriftlich in Kenntnis gesetzt. Die Löschung im Kontrollsystem und damit die Abmeldung von der Arbeitsvermittlung habe ihm das RAV nicht mitgeteilt. Demnach habe das RAV die Pflicht verletzt, ihn zu Kontroll- und Beratungsgesprächen aufzubieten, was sich nicht nachteilig auf seinen Anspruch auswirken dürfe. Demgegenüber halten die Kasse und das RAV fest, keine Mitteilung über den Nichtantritt der Arbeitsstelle erhalten zu haben, im Übrigen sei dem Beschwerdeführer ein Computerausdruck der Abmeldung aus dem Kontrollsystem zugestellt worden.
b) Bezüglich der Kontrollvorschriften unterscheidet der Gesetzgeber in <ref-law> zwischen der Meldepflicht zur Arbeitsvermittlung und der Pflicht, die Kontrollvorschriften (Teilnahme an Beratungs- und Kontrollgesprächen) zu befolgen. Die Erfüllung der Meldepflicht ist eine der Voraussetzungen, damit ein Entschädigungsanspruch entsteht (vgl. <ref-law>). Der Arbeit suchende Versicherte gilt vor der Anmeldung nicht als arbeitslos (<ref-law>). Damit korreliert, dass die Arbeitslosigkeit mit der Abmeldung von der Arbeitsvermittlung endet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 47, Rz. 114).
Mit der Bemerkung im Antragsformular vom 8. Dezember 1998, am 1. Januar 1999 eine neue Beschäftigung aufzunehmen, meldete sich der Beschwerdeführer von der Arbeitsvermittlung ab und galt von jenem Zeitpunkt an nicht mehr als arbeitslos bis zur Vorsprache im RAV am 12. April 1999. Die Einwendung, er habe das RAV frühzeitig darüber, dass er die Anstellung Anfang Januar nicht angetreten hatte, in Kenntnis gesetzt, ist nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Auch den vor April 1999 erfolgten Eingaben des Beschwerdeführers bzw. seines Anwalts kann nicht entnommen werden, dass der Versicherte nicht bei der B._ AG arbeitete. Der Beschwerdeführer kann sich demnach nicht darauf berufen, zu keinem Kontrollgespräch vorgeladen worden zu sein. Dass er sich bemüht habe, Arbeit zu finden, vermag im Hinblick auf die erfolgte Abmeldung von der Arbeitsvermittlung keinen Leistungsanspruch zu begründen.
c) Nachdem feststeht, dass mangels Erfüllung der Meldepflicht kein Entschädigungsanspruch besteht, kann die Frage einer allfälligen Verwirkung offen bleiben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 5. März 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:
i.V.
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
08a5a27f-734a-48e2-a947-b05810638c03 | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 7 février 2009, B._ a déposé plainte pénale pour actes d'ordre sexuel sur son fils A._, né en 1999. De juillet 2002 à juillet 2003, alors qu'il était placé chez une maman de jour, le fils de celle-ci, D._, né en 1990, l'aurait obligé à lui faire des fellations. Une première audition de l'enfant a été effectuée le même jour en présence d'une psychologue indépendante. Elle a fait l'objet d'un enregistrement vidéo et d'un rapport. D._ a contesté les faits.
Lors de l'audience du 26 octobre 2009 devant le Tribunal des mineurs du canton de Vaud, A._ a été entendu, en l'absence de l'accusé. Il a confirmé ses déclarations.
Par ordonnance du 24 novembre 2009, la Vice-présidente du Tribunal des mineurs a ordonné une expertise de crédibilité de la victime, considérant que les faits étaient contestés et que leur appréciation exigeaient des connaissances spéciales. Le Service universitaire de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent était chargé de déterminer notamment si les déclarations des 7 février et 26 octobre 2009 étaient crédibles et si les actes dénoncés avaient eu des conséquences sur la santé et le développement de l'expertisé.
Sur recours de A._ et de ses parents, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision. En vertu de l'art. 43 al. 1 LAVI, l'enfant ne devait pas être soumis à plus de deux auditions au cours de la procédure, y compris pour l'expertise de crédibilité. En l'occurrence, le prévenu contestait les faits; ceux-ci s'étaient déroulés plus de cinq ans auparavant alors que l'enfant n'avait que trois ou quatre ans. Ce dernier n'avait pas pu donner de renseignements précis sur le déroulement des faits. Il n'était pas exclu qu'il ait pu être influencé par son entourage ou par des tiers.
B. Par acte du 8 février 2010, A._, agissant par ses parents, ainsi que ces derniers agissant en leur nom, forment un recours en matière pénale assorti d'une demande d'effet suspensif. Ils demandent l'annulation de l'arrêt cantonal et le refus de toute expertise de crédibilité.
Le Tribunal d'accusation se réfère à son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. D._ conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
La demande d'effet suspensif a été admise par ordonnance du 2 mars 2010. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué confirme une décision par laquelle le juge pénal ordonne la réalisation d'une expertise de crédibilité. Il s'agit d'une décision en matière pénale au sens de l'art. 78 LTF, confirmée par une autorité de dernière instance cantonale (art. 80 LTF).
1.1 Selon l'art. 81 al. 2 LTF, a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et dispose d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, soit en particulier la victime, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5).
Les recourants ont en l'occurrence qualité de victimes au sens de l'art. 1 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). Ils ont d'ores et déjà déposé des conclusions civiles devant le Tribunal des mineurs, et la décision attaquée est susceptible d'avoir une influence sur le sort de ces prétentions. Par ailleurs, indépendamment de ses prétentions civiles, la victime LAVI a également qualité pour invoquer une violation des droits particuliers qui lui sont reconnus dans la procédure pénale (art. 34 ss LAVI; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4116; arrêt 1B_248/2009 du 26 octobre 2009). Tel est le cas en l'espèce, les recourants faisant valoir le droit de l'enfant à ne pas faire l'objet de plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (art. 43 al. 1 LAVI). La qualité pour agir doit ainsi leur être reconnue.
1.2 L'arrêt attaqué est de nature incidente puisqu'il s'agit d'une ordonnance de preuve ne mettant pas fin au procès pénal. Selon l'art. 93 LTF, le recours contre une telle décision n'est recevable qu'en présence d'un préjudice irréparable (al. 1 let. a) ou si son admission est susceptible de conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Cette seconde hypothèse n'entre pas en considération (ATF 1B_208/ 2009 du 13 janvier 2010 consid. 3).
1.2.1 Selon la jurisprudence, le préjudice exigé à l'art. 93 al. 1 let. a LTF doit être de nature juridique (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36 et la jurisprudence citée), c'est-à-dire qu'il ne doit pas pouvoir être réparé par une décision finale favorable au recourant. Un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190; <ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les arrêts cités). C'est au recourant qu'il appartient d'indiquer en quoi la décision préjudicielle ou incidente est susceptible de lui causer un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 429), à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632; Merz, Basler Kommentar BGG, n° 76 ad art. 42; Corboz, Commentaire LTF, Berne 2009, n° 18 ad art. 93).
1.2.2 Les mesures relatives à l'administration des preuves ne causent en principe pas un préjudice irréparable (ATF <ref-ruling>), puisque la régularité des preuves, leur pertinence et leur crédibilité doivent encore être discutées ultérieurement. Si le recourant obtient raison sur le fond, ou si les moyens de preuve litigieux sont écartés du dossier, les effets de la mesure attaquée auront entièrement cessé (ATF 1B_108/ 2009 précité, consid. 4.1). Il en va différemment en l'espèce. Les recourants invoquent le droit de l'enfant, reconnu à l'art. 43 LAVI, de ne pas subir plus de deux auditions dans le cours de la procédure pénale. Cette protection a été instituée au motif qu'un interrogatoire sur les circonstances de l'infraction peut entraîner chez l'enfant victime un effet traumatisant; cette seconde atteinte psychique, appelée "victimisation secondaire", est comparable à celle qui est subie du fait de l'infraction (FF 2000 p. 3510 ss, spéc. p. 3525; <ref-ruling> consid. 1.2.2; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 183). Un tel préjudice ne serait évidemment plus réparable par la suite. Il se justifie par conséquent d'entrer en matière.
2. Dans un grief d'ordre formel, qu'il convient d'examiner en premier, les recourants reprochent à la Vice-présidente du Tribunal des mineurs de n'avoir pas suffisamment motivé sa décision de mettre en oeuvre une expertise de crédibilité.
2.1 Conformément au droit d'être entendu, l'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (<ref-ruling> consid 2c p. 34; <ref-ruling> consid. 2b p. 109). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540; <ref-ruling> consid. 2b, et les arrêts cités).
2.2 La motivation de l'ordonnance de la Vice-présidente du Tribunal des mineurs apparaît certes très succincte. Le magistrat relève simplement que les affirmations du plaignant sont contestées et que l'appréciation des faits exige des connaissances spéciales. On ne saurait toutefois reprocher au magistrat de ne pas exposer dans les moindres détails les raisons pour lesquelles il estime devoir recourir à un expert. Cela pourrait en effet l'obliger à faire part de son opinion à ce stade de la procédure, en particulier des doutes qu'il peut avoir à l'égard de certaines affirmations des parties, au terme d'une appréciation anticipée des preuves. Une telle prise de position ne serait guère compatible avec l'apparence d'impartialité dont doit faire preuve le magistrat jusqu'au moment de rendre son jugement.
Dans le cas d'espèce, l'énoncé des questions soumises à l'expert pouvait aussi renseigner les recourants sur les points que le magistrat désirait éclaircir. Pour l'essentiel, ces questions portent sur le processus de dévoilement, ainsi que sur les conséquences des actes dénoncés sur la santé de l'enfant. Les recourants disposaient ainsi de suffisamment d'éléments pour contester efficacement la décision du juge auprès de l'autorité de recours.
2.3 Même s'il fallait considérer la décision du juge des mineurs comme insuffisamment motivée, la jurisprudence considère qu'une telle irrégularité peut être réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 204; <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 135; <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437; <ref-ruling> consid. 2b p. 132). Tel est le cas du tribunal d'accusation saisi d'un recours contre une ordonnance d'expertise (art. 294 al. 1 let. e du code de procédure pénale vaudois - CPP/VD -, par renvoi de l'art. 58 de la loi sur la juridiction pénale des mineurs - LJPM), cette juridiction statuant librement sur les questions de fait et de droit, sans être limitée par les moyens et les conclusions des parties (art. 306 al. 1 CPP/VD). Les recourants ne prétendent pas que l'arrêt cantonal serait lui aussi insuffisamment motivé, de sorte qu'un éventuel vice entachant la décision de première instance a ainsi été réparé.
3. Sur le fond, les recourants se plaignent d'arbitraire dans l'appréciation des faits. Ils relèvent qu'en raison de la grande liberté d'appréciation dont bénéficie le juge, une expertise de crédibilité ne devrait être ordonnée que dans des circonstances particulières, par exemple en présence de déclarations d'un petit enfant fragmentaires ou difficilement interprétables. En l'occurrence, l'enfant est âgé de plus de dix ans. Rien ne permettrait de soupçonner l'existence d'un trouble psychique; au contraire, le psychologue ayant procédé à la première audition avait relevé que l'enfant répondait volontiers, racontait spontanément son histoire et essayait de donner des détails, sans hésiter à dire lorsqu'il ne se souvenait pas. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal d'accusation, les propos de l'enfant ne comporteraient aucune difficulté de compréhension ou d'interprétation.
Les recourants se prévalent par ailleurs de l'art. 43 LAVI, qui limite à deux le nombre d'auditions de l'enfant. En l'occurrence, l'enfant a déjà été entendu à deux reprises, la première fois en présence d'une psychologue, la seconde lors de l'audience devant le juge des mineurs. Une nouvelle audition ne serait justifiée ni par un intérêt scientifique, ni par l'intérêt de l'enfant.
3.1 Conformément au principe de la libre appréciation des preuves (art. 70 al. 2 LJPM; art. 169 al. 3 et 249 PPF), l'appréciation de la crédibilité des divers moyens de preuve relève en premier lieu de la compétence du juge du fait et aucun moyen de preuve ne s'impose à lui. Le magistrat ne saurait se soustraire à son devoir de libre appréciation en exigeant, sans nuance et quasi automatiquement, qu'une expertise de crédibilité soit ordonnée dès que des déclarations sont contestées, contiennent quelques imprécisions ou des contradictions mineures ou manquent de clarté sur des points secondaires (arrêt 1P.8/2002, du 5 mars 2002, consid. 4.3.1). Le juge ne doit ainsi recourir à une expertise de crédibilité qu'en présence de circonstances particulières (<ref-ruling> consid. 2 p. 86 et les arrêts cités).
Pour déterminer s'il y a lieu d'ordonner une expertise de crédibilité d'un enfant, il faut prendre en considération, selon les circonstances spécifiques du cas, un certain nombre d'éléments, parmi lesquels le degré de compréhensibilité, de cohérence et de crédibilité des dépositions à examiner. Il faut également observer dans quelle mesure ses déclarations sont compatibles avec les autres éléments de preuve recueillis. L'âge de l'auteur de la déposition, son degré de développement et son état de santé psychique de même que la portée de ses déclarations eu égard à l'ensemble des preuves administrées entrent également en considération. Une expertise de crédibilité effectuée par un spécialiste peut notamment s'imposer s'agissant de déclarations d'un petit enfant, qui sont fragmentaires ou difficiles à interpréter, lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques ou encore lorsque des éléments concrets donnent à penser que la personne interrogée a été influencée par un tiers (ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 184 et les références citées).
3.2 Dans le cadre des dispositions sur la protection et les droits de la victime dans la procédure pénale (art. 34ss LAVI), les articles 41 à 44 LAVI instituent une protection supplémentaire en faveur des enfants, soit des victimes âgées de moins de dix-huit ans au moment de l'ouverture de la procédure (GOMM/ZEHNTER, Opferhilfegesetz, Berne 2009, n° 6 ad art. 41 LAVI). La victime d'une infraction contre l'intégrité sexuelle ne doit en principe pas être confrontée au prévenu (art. 42 al. 1 LAVI), sous réserve du droit d'être entendu de ce dernier (al. 3). Par ailleurs, l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (art. 43 al. 1 LAVI). La première audition a lieu dès que possible et fait l'objet d'un enregistrement vidéo; la seconde est organisée si les parties n'ont pas pu exercer leurs droits ou lorsque cela est nécessaire au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde des intérêts de l'enfant (al. 2 et 3). La limitation du nombre d'auditions concerne également une éventuelle expertise de crédibilité (ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 184/185). Comme le texte de la loi le précise, il s'agit d'un principe, de sorte que des exceptions restent possibles; il n'est toutefois pas question de les systématiser. C'est au juge qu'il appartient de prendre les mesures nécessaires propres à concilier tant les droits des parties (victime et accusé) que les intérêts de la poursuite pénale (ATF <ref-ruling> consid. 2.5 p. 186).
3.3 En l'occurrence, deux auditions ont déjà eu lieu dans le cadre de la procédure pénale. La première a été menée par un enquêteur en présence d'un spécialiste. Il n'est pas contesté que cette audition satisfait aux exigences de l'art. 43 LAVI. Elle a notamment fait l'objet d'un enregistrement vidéo ainsi que d'un rapport écrit. La seconde a eu lieu devant le Tribunal des mineurs lors de l'audience du 26 octobre 2009. L'enfant a été interrogé sur la manière dont s'étaient passés les faits. Ceux-ci se seraient déroulés de juillet 2002 à juillet 2003, alors que l'enfant était âgé de trois à quatre ans. Celui-ci n'en a fait part qu'à la fin de l'année 2008, soit plus de quatre ans plus tard, alors qu'il était âgé de neuf ans. Le jeune âge de la victime au moment des faits, ainsi que le long intervalle qui s'est écoulé jusqu'à leur révélation, constitue déjà une indication suffisante pour une expertise de crédibilité. Dans un tel contexte, les circonstances et les motifs du dévoilement apparaissent comme des éléments essentiels pour juger de la crédibilité de la victime. Or, ni le rapport de la première audition, ni l'interrogatoire devant le Tribunal n'ont porté sur cette question, pas plus que sur celle d'une éventuelle suggestibilité de l'enfant. Il s'agit manifestement de questions que seul une expertise répondant aux standards professionnels reconnus par la doctrine et la jurisprudence récente (<ref-ruling> consid. 5 p. 58; <ref-ruling> consid. 2 p. 85) peut être en mesure de résoudre de manière probante.
3.4 Il y a lieu également de relever qu'à ce stade, l'accusé n'a pas encore pu exercer son droit d'être entendu conformément aux art. 6 par. 3 let. d CEDH et 32 al. 2 Cst. puisque tant la première que la seconde audition ont eu lieu hors sa présence, conformément d'ailleurs à l'art. 42 LAVI. Il n'en demeure pas moins que l'accusé devra en tout cas, après avoir pris connaissance des déclarations à charge, pouvoir faire poser des questions complémentaires à leur auteur, le cas échéant par écrit, ce d'autant plus que les déclarations de l'enfant constituent l'élément essentiel de l'accusation et pourraient dès lors apparaître décisives (<ref-ruling>; <ref-ruling>). De ce point de vue également, une nouvelle audition de l'enfant apparaît inévitable.
3.5 Les recourants estiment qu'une audition supplémentaire aura pour effet de victimiser une nouvelle fois l'enfant. Ils se contentent toutefois d'affirmations générales, sans prétendre que les deux premières auditions se seraient révélées particulièrement néfastes. La réalisation d'une expertise de crédibilité répond d'ailleurs non seulement à l'intérêt de l'enquête et à l'exercice des droits de la défense, mais aussi dans une certaine mesure à l'intérêt de la victime elle-même. En effet, les questions posées à l'expert ne se rapportent pas seulement à la crédibilité des déclarations de l'enfant, mais aussi aux effets des actes dénoncés sur sa santé et son développement, ainsi qu'aux mesures qui pourraient lui permettre de surmonter son traumatisme. Il s'agit là aussi de questions qui n'ont apparemment pas encore été abordées dans le cadre de la procédure. On ne saurait enfin perdre de vue que la renonciation à une expertise de crédibilité, dans le souci d'éviter une nouvelle audition de l'enfant, pourrait conduire à un acquittement au bénéfice du doute, ce qui engendrerait pour une victime, un traumatisme assurément supérieur à celui qui pourrait résulter d'une audition supplémentaire (ATF <ref-ruling> consid. 2.5 p. 186).
Dans ces conditions, l'arrêt attaqué n'est ni arbitraire, ni contraire aux exigences de la LAVI, et procède d'une pesée correcte des intérêts en présence.
3.6 Il convient encore de rappeler que la suite de la procédure devra être menée conformément aux exigences particulières découlant de la LAVI. Si l'expert ne peut fonder son avis sur les seules pièces du dossier (soit en particulier l'enregistrement vidéo, le rapport établi à cette occasion et le procès-verbal d'audience), il devra s'efforcer de n'entendre l'enfant qu'un minimum de fois (ATF <ref-ruling> consid. 2.6 p. 187). Le juge devra aussi veiller à ce que les droits du prévenu puissent être exercés dans un cadre approprié - le cas échéant au moyen de questions écrites (GOMM/ZEHNTER, op. cit., n° 6 ad. art. 41 LAVI) -, tenant compte du fait qu'une confrontation est en principe exclue (art. 42 al. 1 LAVI) et que l'enfant a déjà été entendu une fois par le Tribunal.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté. L'art. 30 al. 1 LAVI ne prévoit pas que la gratuité s'étende aux frais relatifs à la procédure pénale. Il y a donc lieu de mettre les frais judiciaires à la charge des recourants, conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, ainsi qu'une indemnité de dépens allouée à l'intimé qui obtient gain de cause (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Une indemnité de dépens de 1000 fr., est allouée à l'intimé D._, à la charge des recourants.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Procureur général et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 19 avril 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '9819851a-f789-4506-8da1-4ad210e41dad', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381'] | [] |
08a8ffdd-f529-484e-a1e7-ca5ddb09fff3 | 2,007 | de | in Erwägung,
dass sich die 15 Anträge und 25 Seiten umfassende Rechtsschrift praktisch in der Aneinanderreihung von Ungebührlichkeiten, Verunglimpfungen sowie Verbalinjurien gegenüber verschiedenen Personen erschöpft und daher nur als querulatorisch und somit unzulässig im Sinne von <ref-law> eingestuft werden kann,
dass darauf im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Kostenbefreiung) abzuweisen ist, weil die Rechtsbegehren von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatten (<ref-law>),
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>), wobei die querulatorische Art der Prozessführung bei der Bemessung der Gerichtsgebühr zu berücksichtigen ist (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer wie schon in früheren Verfahren (vgl. namentlich die kürzlich ergangenen Urteile 5A_337/2007 vom 27. Juni 2007, 6B_245/2007 vom 19. Juni 2007 und 6B_173/2007 vom 1. Juni 2007) darauf hinzuweisen ist, dass sich das Bundesgericht vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, insbesondere missbräuchliche Revisionsgesuche, ohne Antwort abzulegen, | erkannt :
erkannt :
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 6. August 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08a953ea-f7c9-447e-bc6c-85043b7b84e0 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 9 septembre 2011, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a réformé un jugement du Juge pénal du Tribunal de première instance de Porrentruy, en ce sens que X._ est reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (<ref-law>) et condamné à une peine pécuniaire de 300 jours-amende à 30 francs l'un, avec sursis et délai d'épreuve de deux ans. Il l'a en outre condamné à payer à A._ une indemnité de dépens de première instance de 11'475 francs et d'appel de 3'790 francs 80 ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.
En substance, elle a retenu les faits suivants:
En 1999, X._ était l'ami intime de la mère de A._, née le 21 août 1988, avec laquelle il a cohabité quelques mois. Il a fait subir à l'enfant des attouchements de nature sexuelle lorsqu'elle dormait dans sa propre chambre ou dans la chambre à coucher de sa mère en la touchant sur la poitrine, à une reprise, et en mettant la main sur son sexe, par-dessous son pyjama, et en y introduisant un ou plusieurs doigts, à réitérées reprises, sur une période de plusieurs mois, et ce jusqu'à fin juin 1999.
B. X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 9 septembre 2011. Il conclut à l'annulation de celui-ci et à ce qu'il soit libéré de la prévention d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et acquitté, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint à plusieurs égards d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (art. 9 Cst.) ainsi que d'une violation du principe de la présomption d'innocence. Il ne soutient pas qu'un doute subsisterait après l'examen des preuves. Il tente de démontrer que les autorités cantonales auraient dû en éprouver un en les appréciant sans arbitraire. Ces griefs se confondent sous cet angle (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 88).
1.1 Dans le recours en matière pénale, les faits constatés par l'autorité précédente lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), à moins qu'ils n'aient été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit essentiellement de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'est en effet pas une autorité d'appel. Il n'a pas à procéder à nouveau librement à l'appréciation des preuves ou à la constatation des faits comme l'a fait l'autorité de première instance. On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n'y a pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs sont fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 1.2).
Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> c. 5.1 p. 365 et réf. citées).
Le recourant oppose, dans une large mesure, sa propre appréciation des preuves à celle des autorités cantonales. On se limitera, dans la suite, à l'examen des arguments qui n'apparaissent pas d'emblée irrecevables pour ce motif (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
1.2 La cour cantonale a estimé que les déclarations de l'intimée étaient véridiques sur la base d'un ensemble d'indices convergents.
Elle a constaté que l'intimée était entièrement capable de témoigner, aucune circonstance ne permettant d'avoir un doute sur ce point. Par ailleurs, aucun indice ne permettait de suspecter qu'elle avait été influencée par un tiers. Elle avait confié à plusieurs personnes, depuis 2001, avoir subi des attouchements sexuels de la part du recourant, avant de dénoncer les faits à la police le 1er juillet 2009. Aucune de ces personnes n'avait émis de doutes sur la crédibilité des accusations qu'elle avait portées à l'encontre du recourant. Les circonstances dans lesquelles elle avait été amenée à dénoncer les agissements de celui-ci, après qu'elle l'a revu en 2008, n'étaient pas insolites. Outre le sentiment de honte qu'éprouvent généralement les victimes d'abus sexuels qui expliquait l'absence durable de dévoilement des actes subis, les raisons pour lesquelles elle n'avait pas souhaité faire état auparavant de ce qu'elle avait subi, à savoir sa peur et sa volonté que son père ne l'apprenne pas, étaient par ailleurs compréhensibles. Rien n'indiquait en outre qu'elle avait agi par esprit de vengeance et elle n'avait pas cherché à charger le recourant, limitant ses accusations à des faits clairement définis. Elle avait été directement confrontée au prévenu, renonçant au huis clos. Il n'était par ailleurs pas étonnant qu'elle n'ait pas donné les détails des abus qu'elle avait subis à chaque personne à laquelle elle s'était confiée. Malgré quelques contradictions, ses déclarations avaient été constantes et cohérentes sur les points essentiels durant toute la procédure et elle avait fourni des précisions qu'il était difficile d'imaginer si elles n'avaient pas été réellement vécues. Au vu des différents renseignements médicaux recueillis, l'intimée avait souffert de troubles qui étaient propres, d'après le cours ordinaire des choses, à se développer à la suite d'attouchements sexuels. Son ami avait également remarqué qu'elle souffrait d'un blocage lorsqu'il la touchait. De plus, sa mère avait constaté un changement chez sa fille à l'époque de la cohabitation avec le recourant. Enfin, les dénégations constantes de celui-ci n'étaient pas crédibles, notamment quant au fait qu'il ne s'était jamais trouvé seul avec l'intimée. Ainsi, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y avait lieu de retenir que le recourant s'était bien livré aux attouchements décrits par l'intimée.
2. Le recourant conteste les différents éléments pris en compte par la cour cantonale dans le cadre de son appréciation de la crédibilité des dires de l'intimée.
2.1 Il invoque d'abord que les témoins entendus étaient tous des proches de la plaignante. Ils n'allaient en conséquence pas mettre en doute ses dires. La cour cantonale ne pouvait donc pas retenir qu'ils n'avaient pas émis de doute sur les déclarations de l'intimée.
2.1.1 Selon la cour cantonale, l'intimée s'était confiée à une amie, B._, en 2001 ou 2002, ainsi qu'à sa mère, après que cette amie en avait parlé à cette dernière. Elle avait également parlé des faits dénoncés à une autre amie, C._, en 2005, à son petit ami de l'époque, D._ en 2006 ou 2007 ainsi qu'à E._ qui avait été avisée par le précité. Enfin, elle en avait fait part à une intervenante LAVI en juin 2009. Hormis le recourant, aucune des personnes interrogées n'avait émis de doute sur la crédibilité des accusations portées par l'intimée.
2.1.2 Les dispositions de l'ancien code de procédure pénale de la République et Canton du Jura du 13 décembre 1990 (CPP/JU; RS/JU 321.1) ou du code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0) ne dénient pas la qualité de témoin aux membres de la famille ou aux amis des parties à la procédure (cf. <ref-law>/JU et 162 ss CPP). Cette seule qualité n'est pas suffisante pour écarter leurs déclarations et leur appréciation de la crédibilité des dires de l'intimée. Le recourant n'invoque aucun élément permettant de penser que les personnes entendues auraient pu être amenées, en l'espèce, à faire des déclarations contraires à la vérité. On ne voit d'ailleurs pas quel aurait été l'intérêt des amis de l'intimée de faire de fausses déclarations, lesquelles avaient pour effet d'accuser à tort le recourant, alors même qu'ils ne le connaissaient pas. La mère de l'intimée était séparée du recourant depuis dix ans au moment de la dénonciation de sa fille et on ne voit pas davantage quel aurait été son intérêt à l'incriminer. Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable.
2.2 Le recourant invoque qu'il était insoutenable de retenir que les circonstances qui avaient amené l'intimée à le dénoncer n'étaient pas insolites. En effet, celle-ci l'avait revu à plusieurs reprises avant le mois de décembre 2008 sans que cela ne déclenche chez elle de crise de panique. Elle avait en outre déclaré que tout lui était revenu en mémoire à ce moment, alors qu'elle avait par ailleurs indiqué en avoir parlé à plusieurs personnes depuis 2001.
2.2.1 La cour cantonale a considéré que la vue du recourant avait causé chez l'intimée un état de panique qui était dû à la promiscuité dans le bar où elle se trouvait. Son amie E._, qui l'accompagnait à ce moment, avait d'ailleurs expliqué qu'elle s'était mise à trembler, à pleurer et qu'elle avait voulu sortir dès l'instant où elle avait vu le recourant. Les explications de l'intéressée sur les raisons qui l'avaient amenée à dénoncer les faits étaient ainsi dignes de foi.
2.2.2 Si l'intimée a indiqué à la police qu'elle avait revu le recourant à quelques reprises à la fin de l'année 2008, elle a également précisé que c'était la première fois qu'elle se trouvait si proche de lui depuis les faits, ce qu'elle n'avait pas supporté. Dès lors, c'est après avoir revu le recourant dans des circonstances particulières qu'elle l'a dénoncé. Les déclarations de E._ attestent également de l'effet violent qu'a produit la vue du recourant sur l'intimée à cette occasion. Il n'était ainsi pas arbitraire de considérer que les circonstances invoquées avaient provoqué un choc chez l'intimée qui l'avait amenée à révéler les faits dont elle déclare avoir été victime.
De plus, le fait qu'elle ait indiqué que la vue du recourant lui avait fait se remémorer les actes qu'elle a dénoncés ne signifie pas qu'elle les avait oubliés, mais tout au plus qu'ils n'étaient pas présents dans son esprit au moment où elle avait revu le recourant. Il n'y a donc pas d'incohérence dans les déclarations de l'intimée sur ce point.
2.3 Selon le recourant, l'absence durable de dévoilement jusqu'en 2009 aurait dû éveiller des doutes sur la véracité des faits dénoncés. La cour cantonale n'avait pas tenu compte du fait que la mère de l'intimée avait déclaré qu'elle et sa fille avaient décidé d'attendre la majorité de cette dernière pour entreprendre des démarches judiciaires. Or, la dénonciation était intervenue alors que l'intimée avait déjà 21 ans. En outre, l'intimée avait indiqué à B._ qu'elle ne voulait pas dénoncer les faits incriminés pour ne pas briser le couple de sa mère. Ainsi, les motifs invoqués variaient et étaient contradictoires.
Par son argumentation, le recourant ne critique pas les motifs retenus par la cour cantonale pour expliquer la tardiveté de la dénonciation pénale, à savoir le sentiment de honte souvent éprouvé par les victimes d'abus sexuel, ainsi que la peur et la volonté que son père ne soit pas informé. Au demeurant, les raisons pour lesquelles l'intimée n'a pas dénoncé, à l'époque, le recourant pouvaient être multiples, sans être pour autant contradictoires. Le recourant ne soutient par ailleurs pas que les motifs qu'il cite ne permettaient pas, en eux-mêmes, d'expliquer l'absence de dénonciation. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle la crédibilité des dires de l'intimée ne pouvait pas être remise en cause par le fait qu'elle n'avait pas dénoncé plus rapidement le recourant est exempte d'arbitraire. La critique est infondée autant qu'elle est recevable.
2.4 Le recourant soutient qu'il ne pouvait être exclu que les déclarations de l'intimée étaient motivées par de la jalousie puisqu'il ressortait des explications de sa mère qu'elle présentait un tel trait de caractère et qu'elle était très proche de cette dernière. De plus, celle-ci avait indiqué qu'elle avait mis fin à sa relation avec lui parce qu'il l'aurait trompée. Il ne pouvait donc être exclu que l'intimée avait été motivée par un esprit de vengeance. Enfin, admettre que celle-ci n'avait pas de motif de l'accuser faussement constituait un renversement du fardeau de la preuve.
2.4.1 Selon la cour cantonale, la relation entre la mère de l'intimée et le recourant avait pris fin en 1999 sans problème particulier et ils n'avaient plus eu de contact depuis. Ainsi, à supposer que l'intimée fût jalouse du recourant, elle n'avait pas d'intérêt à dénoncer les faits dix ans après la fin de la relation de ce dernier avec sa mère. Les accusations portées à l'encontre du recourant ne pouvaient ainsi s'expliquer par un esprit de vengeance et il n'existait aucune raison sérieuse de suspecter une dénonciation calomnieuse.
2.4.2 Par son argumentation, le recourant ne démontre pas en quoi les constatations cantonales seraient arbitraires. L'écoulement d'une longue période de temps est un facteur d'appréciation pertinent pour retenir que les déclarations de l'intimée ne pouvaient s'expliquer par un esprit de vengeance, ce d'autant qu'il a été constaté que la séparation du recourant et de sa compagne s'était passée dans de bonnes conditions et que l'intimée a par ailleurs déclaré au Juge d'instruction qu'hormis les faits dénoncés, elle n'avait pas eu de problème avec lui. En outre, dans la mesure où la relation entre la mère de l'intimée et le recourant avait pris fin, elle n'avait plus de raison de se montrer jalouse à l'encontre de ce dernier. Le grief est infondé autant qu'il est recevable. Enfin, la critique du recourant sur le renversement du fardeau de la preuve tombe à faux, dès lors que la cour cantonale s'est livrée à l'appréciation de la crédibilité des déclarations de l'intimée (cf. consid. 1).
2.5 Le recourant fait valoir qu'en affirmant que l'intimée n'avait pas cherché à l'accuser avec acharnement, la cour cantonale avait perdu de vue qu'elle avait déclaré à E._ qu'il serait allé jusqu'à la violer.
L'allégation de l'intimée ne ressort pas du jugement entrepris et le recourant n'expose pas en quoi cet élément aurait été arbitrairement omis. Le moyen est irrecevable (<ref-law>).
2.6 Le recourant fait valoir que l'intimée n'a pas expliqué les attouchements de la même manière à tous les témoins interrogés. Elle avait dit à B._ qu'il lui faisait des caresses "plus qu'un papa" et à C._ qu'il lui touchait la poitrine et un peu plus bas. De plus, elle avait indiqué à la police qu'il lui touchait le sexe, et pas ailleurs, alors que devant le Juge pénal, elle avait indiqué qu'il l'avait touchée une fois sur la poitrine. Les déclarations de l'intimée étaient ainsi incohérentes et dénuées de détails.
La cour cantonale a considéré que le fait que l'intimée n'avait pas immédiatement indiqué dans le cadre de la présente procédure que le recourant lui avait touché la poitrine n'était pas de nature à remettre en cause sa crédibilité dans la mesure où ce geste n'avait été commis qu'à une seule reprise, à la différence des autres, et n'était pas significatif pour elle. Au demeurant, comme le recourant le relève, l'intimée avait parlé aussi de ce geste à une amie par le passé. Une telle appréciation n'est pas insoutenable. Enfin, on ne discerne pas en quoi la description plus ou moins complète des faits dénoncés par l'intimée à ses proches ou l'emploi d'une terminologie différente pour les décrire serait contradictoire ou incohérent. La cour était ainsi parfaitement fondée à retenir que les déclarations de l'intimée avaient été constantes et cohérentes sur les points essentiels durant toute la procédure.
2.7 Le recourant relève que l'intimée s'est contredite sur les raisons pour lesquelles elle se retrouvait parfois dans le lit de sa mère.
La cour cantonale n'a pas ignoré que l'intimée avait varié dans ses déclarations sur ce point exposant dans un premier temps que sa mère s'endormait devant la télévision, puis dans un second temps qu'elle rejoignait le lit de sa mère alors que cette dernière partait travailler. Il était établi qu'en réalité sa mère travaillait lorsqu'elle cohabitait avec le recourant. Une telle confusion n'était cependant pas insolite au vu du long écoulement du temps entre les faits et les premières déclarations de l'intimée. Le recourant ne critique pas la motivation de la cour cantonale et n'expose pas en quoi elle serait insoutenable. La confusion de l'intimée peut par ailleurs s'expliquer par le fait que sa mère a bien cessé son travail pratiquement à l'époque des faits puisque selon un certificat médical du 31 août 2000, elle a été en arrêt de travail à 100% dès le 26 juin 1999 pour une période indéterminée. En outre, qu'elle se soit trouvée seule avec le recourant dans le lit de sa mère parce que celle-ci était dans le salon ou partie à son travail n'est pas pertinent quant à la matérialité des actes reprochés. C'est en outre de manière constante que l'intimée a indiqué que les faits se déroulaient également dans sa chambre lorsque le recourant venait la réveiller.
2.8 Le recourant invoque également que le moment où les faits se déroulaient n'était pas clairement établi puisque selon les explications de l'intimée devant le juge d'instruction, ils se produisaient "plutôt le matin". Il relève également que selon les témoins, ils auraient eu lieu la nuit.
Par son argumentation purement appellatoire, le recourant n'explique pas en quoi la cour cantonale aurait arbitrairement retenu que les faits se déroulaient le matin en se fondant sur les déclarations de l'intimée au cours de la même audition devant le juge d'instruction, puis devant elle. Quant aux témoins, ils avaient probablement déduit des déclarations de l'intimée, qui leur avait indiqué que les actes se déroulaient quand elle dormait, qu'ils avaient lieu la nuit. C'est sans arbitraire que la cour cantonale en a conclu que les témoignages n'affectaient pas la crédibilité des déclarations de l'intéressée.
2.9 Le recourant critique encore la décision cantonale en tant qu'elle retient que l'intimée avait donné des détails qui ne pouvaient être inventés s'ils n'avaient pas été vécus, en particulier le fait qu'elle avait serré le cordon du pantalon de son pyjama pour éviter qu'il ne répète les gestes qu'il avait déjà commis ou le fait qu'elle bougeait ou faisait du bruit pour manifester qu'elle se réveillait afin que le recourant cesse ses agissements, puisqu'elle avait remarqué qu'il mettait fin à ses gestes déplacés dès qu'elle bougeait. Ce faisant, il ne fournit à l'appui de sa critique purement appellatoire aucune motivation de nature à démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des déclarations de l'intimée (<ref-law>). Il en va de même quand il oppose aux faits ainsi retenus que l'on peut se demander pour quelles raisons l'intimée avait attendu plusieurs mois avant de s'enfermer dans sa chambre, ou comment il aurait pu croire qu'elle était endormie si elle avait rejoint le lit de sa mère ou si cette dernière l'avait réveillée avant de partir. Sur ce point, la cour cantonale a retenu qu'il rejoignait l'intimée alors qu'elle dormait. Qu'elle ait ainsi été réveillée au préalable est sans pertinence. Enfin, le recourant n'explique pas de manière conforme aux exigences de l'<ref-law> ce qu'il entend déduire de la circonstance que l'intimée ait eu ou non un chat à l'époque des faits quant à la crédibilité de l'intimée.
2.10 Le recourant fait valoir que le Dr F._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie d'enfants et adolescents, consulté en 1999 et 2001 par l'intimée, n'avait pas mis en lien les attouchements dont l'intimée prétendait avoir été victime avec le diagnostic posé relatif aux troubles dont elle souffrait.
2.10.1 La cour cantonale a relevé que l'intimée avait consulté à trois reprises le Dr F._ en 1999 pour un trouble du comportement avec anxiété, renfermement, propos suicidaires et trouble du sommeil, et à une reprise en 2001. Selon le rapport du 31 août 2009 de ce médecin, lors de la dernière consultation, la mère de l'intimée lui avait fait part des soupçons d'abus sexuels, mais l'enfant avait refusé d'en parler et s'était opposée à l'idée d'une enquête. Aucun diagnostic n'avait été posé à cette occasion. Pour l'autorité cantonale, il était significatif que l'enfant avait souffert de ces troubles pendant la période durant laquelle la mère de l'intimée entretenait une relation avec le recourant. La psychologue qui suivait l'intimée depuis le mois de janvier 2011 avait par ailleurs diagnostiqué un syndrome post-traumatique chez cette dernière, qui avait des flash-back, éprouvait des angoisses et avait de la difficulté à faire confiance aux autres, en particulier aux hommes. Selon la cour cantonale, les troubles médicaux constatés étaient ainsi propres, d'après le cours ordinaire des choses, à se développer à la suite d'attouchements sexuels.
2.10.2 Le seul fait que le Dr F._ n'ait pas dénoncé les faits relatés par la mère de l'intimée en 2001 ou qu'il n'ait pas posé de diagnostic liant ces révélations aux troubles dont souffrait l'intimée ne suffit pas à rendre arbitraire l'appréciation de la cour cantonale. D'une part, il ressort du rapport de ce médecin que l'enfant s'était refusée à toute confidence et refusait toute enquête, d'autre part, ce dernier n'a pas été questionné sur l'origine des troubles, mais uniquement invité à décrire son intervention auprès de l'intimée. L'appréciation de la cour cantonale se fonde aussi sur le syndrome de stress post-traumatique diagnostiqué par la psychologue de l'intimée et que le recourant ne discute pas. Il est constant que ces troubles - dont le recourant ne conteste pas la réalité - sont apparus simultanément aux faits incriminés et qu'ils se sont manifestés ensuite sous d'autres formes à l'âge adulte, par une appréhension vis-à-vis des hommes.
2.11 Selon le recourant, il est douteux de retenir sur la base des témoignages de E._ et de D._, respectivement amie et ancien petit ami de l'intimée, qu'elle souffrait d'un blocage et ne se laissait toucher que difficilement par un homme, tout comme il était douteux, si ce blocage était avéré, de considérer qu'il était la conséquence des abus sexuels dont elle aurait été la victime. Il n'était par ailleurs pas étonnant qu'une jeune fille ne soit pas à l'aise avec un jeune homme qu'elle connaissait depuis peu de temps. Enfin, la thérapeute de l'intimée ne mentionnait pas ce trouble aux termes de son courrier du 13 juillet 2011.
La cour cantonale a retenu, au vu des témoignages de E._ et de D._, que l'intimée souffrait d'un blocage et ne se laissait pas caresser par un homme sur les parties intimes. En se bornant à contester ces témoignages sans exposer en quoi ils auraient été arbitrairement appréciés, le recourant procède de manière appellatoire, et partant irrecevable (<ref-law>). En outre, il ressort du courrier de la psychologue qui suit l'intimée depuis le 31 janvier 2011 qu'elle a été consultée en raison de la grande souffrance relationnelle que celle-ci présente, notamment en ce qui concerne sa difficulté de faire confiance aux autres et plus particulièrement aux hommes. Elle indique également que l'intimée lui a fait part des attouchements dont elle a été victime. Il est dès lors inexact de soutenir, comme le fait le recourant, que l'intimée n'a pas mentionné ses difficultés relationnelles, en particulier avec les hommes.
2.12 Selon le recourant, la mère de l'intimée avait indiqué qu'elle n'avait rien remarqué de particulier chez sa fille et que les humeurs de celle-ci étaient certainement dues à son adolescence. La cour cantonale ne tenait pas compte du fait qu'on pouvait "fortement penser" que son comportement n'était pas différent de celui de n'importe quel adolescent, et ne résultait pas d'abus sexuels. La cour cantonale retenait en outre que l'intimée accompagnait sa mère au travail afin de lui échapper, écartant son explication selon laquelle elle rejoignait un camarade avant d'aller en cours, laquelle était pourtant plausible.
Contrairement à ce qu'il soutient, il ressort des déclarations de la mère de l'intimée qu'elle avait remarqué un changement chez sa fille à l'époque de sa cohabitation avec le recourant. Elle n'était plus à l'aise avec celui-ci, devenait agressive, ses notes à l'école chutaient et elle avait pris du poids (cf. D.4.2.1, p. 9-10). En faisant valoir qu'on peut penser que le comportement de l'intimée était dû à l'adolescence, le recourant ne formule qu'une hypothèse, sans démontrer que l'appréciation de l'autorité cantonale, malgré la coïncidence temporelle entre la cohabitation du recourant et le changement de comportement de l'intimée, était insoutenable. La cour cantonale a aussi constaté, qu'après un certain temps de vie commune avec le recourant, l'enfant accompagnait sa mère au travail à 7h00, même si elle avait des horaires différents, et cela même lorsqu'elle était malade. Un tel comportement était pour le moins insolite et permettait en réalité à l'enfant de ne pas rester seule avec le recourant. Quand le recourant oppose à cette appréciation du comportement de l'enfant qu'elle quittait la maison tôt pour rejoindre un ami, il fait valoir un fait qui ne ressort pas des constatations cantonales et qui est, partant, irrecevable. Enfin, il n'est pas arbitraire de retenir qu'il est insolite qu'une fillette de onze ans préfère partir à l'école avec une heure d'avance plutôt que de rester encore à la maison dans la mesure où il paraît peu concevable que des enfants se retrouvent quotidiennement à sept heures du matin pour jouer.
2.13 Le recourant considère comme choquant le fait que la cour n'ait pas jugé crédible ses déclarations constantes selon lesquelles il ne s'était jamais retrouvé seul avec l'enfant.
Pour fonder son appréciation, la cour cantonale a détaillé pendant la période de cohabitation du recourant avec la mère et l'enfant les horaires et activités de chacun d'eux pour en conclure qu'il n'était pas crédible quand il affirmait ne jamais s'être retrouvé seul avec l'enfant. Ainsi, lui-même était à cette époque à l'AI à 50% et sans emploi. Quant à la mère de l'enfant, elle travaillait tôt et partait à 7h00 du matin pour rentrer vers 17h00 pour préparer le souper, et repartait travailler dans un restaurant. L'enfant suivait les cours à l'école primaire. Par sa critique qui ne répond pas aux exigences accrues de motivation en matière d'arbitraire (<ref-law>), le recourant n'expose pas en quoi cette appréciation serait arbitraire. Il y a également lieu de rappeler que ses affirmations sont contredites par les déclarations de la mère de l'intimée devant le juge d'instruction, puis devant le premier juge, selon lesquelles il levait sa fille le matin, et cela jusqu'à ce que celle-ci insiste pour l'accompagner lorsqu'elle quittait l'appartement. Le grief est irrecevable.
2.14 Enfin, le recourant invoque qu'il était insoutenable de retenir comme indice de la crédibilité des dires de l'intimée que celle-ci avait accepté d'être confrontée à lui en renonçant au huis-clos.
La cour cantonale a indiqué que l'attitude de l'intimée durant la procédure devait être soulignée. Elle avait été confrontée au recourant et avait renoncé au huis clos lors des débats devant elle. Il est vrai que ce dernier élément ne permet pas de tirer une quelconque conclusion sur la véracité des déclarations de l'intimée. La mention de celui-ci, dont le recourant ne soutient pas, à juste titre, qu'il aurait joué un rôle prépondérant dans le cadre de l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale, ne saurait, à lui seul, justifier l'annulation de la décision attaquée, qui repose sur un ensemble d'indices convergents dont l'arbitraire n'a pas été démontré.
2.15 En définitive, au vu de l'ensemble des éléments pris en compte par la cour cantonale, à savoir, en particulier, que si l'intimée n'avait pas immédiatement dénoncé les faits dont elle accuse le recourant, elle s'était néanmoins régulièrement confiée à des tiers à ce sujet, pour la première fois peu après les actes, soit en 2001, que l'absence de dénonciation pouvait s'expliquer par son sentiment de honte ainsi que la peur et la volonté que son père ne soit informé et qu'elle ne pouvait s'expliquer par une volonté de se venger du recourant, que l'intimée a été constante quant aux éléments essentiels reprochés au recourant, qui sont clairement circonscrits à un mode de procéder déterminé et que ses dires sont corroborés par des troubles constatés médicalement qui sont propres à se développer à la suite d'attouchements sexuels, c'est sans arbitraire que la cour cantonale a considéré que les déclarations de l'intimée étaient crédibles et que le recourant avait commis les faits qui lui sont reprochés.
3. Pour le surplus, le recourant ne conteste pas qu'eu égard aux faits retenus, les conditions objectives et subjectives de l'infraction à l'<ref-law> sont réunies, pas plus que la peine prononcée à son encontre. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Le recourant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. Comme ses conclusions étaient dépourvues de chance de succès, celle-ci ne peut être accordée (<ref-law>). Il devra donc supporter les frais judiciaires, dont le montant sera arrêté en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été amenée à se déterminer sur le recours. La demande d'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 1er mars 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Rieben | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
08aa09e9-d590-411c-8e6b-a1bc6b053ad4 | 2,013 | fr | Vu:
la lettre du 23 octobre 2013 par laquelle P._ a déclaré retirer le recours en matière de droit public qu'elle a interjeté le 27 juin 2013 contre un jugement du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 22 mai 2013, | considérant:
que la cause doit être rayée du rôle en application des art. 32 al. 2 et 71 LTF, en relation avec l'<ref-law>,
que suivant l'<ref-law>, il sied de statuer sans frais, | par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1.
La cause est radiée du rôle par suite de retrait du recours.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La présente ordonnance est communiquée aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Borella
Le Greffier: Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
08ab4e36-7522-4a07-9cbf-c39c0262de65 | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner 1 ist Rechtsanwalt. Im Zusammenhang mit einer mietrechtlichen Streitigkeit bezeichnete er den Beschwerdeführer einer Sachbearbeiterin der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Kantons Luzern gegenüber am Telefon als Querulanten und Psychopathen. Das Obergericht des Kantons Luzern sprach den Beschwerdegegner 1 mit Urteil vom 1. September 2010 im Appellationsverfahren vom Vorwurf der üblen Nachrede frei. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt sinngemäss einen Schuldspruch des Beschwerdegegners 1. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist er indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Da er durch die angebliche üble Nachrede in seiner körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität nicht unmittelbar beeinträchtigt wurde, ist er auch nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in Verbindung mit <ref-law>. Als Geschädigter, der nicht Opfer ist, ist er zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>). Eine Verletzung von Rechten, die ihm als am Verfahren beteiligte Partei nach dem Prozessrecht oder aufgrund der BV oder der EMRK zustehen, macht er nicht geltend. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 1 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. Damit ist dessen Gesuch um Sicherstellung einer Parteientschädigung gegenstandslos. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
|
08acff17-c102-46e3-b8e6-a8798b2fff9d | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1943 geborene X._ wird beschuldigt, am Mittwoch, 28. September 2005 während der Mittagszeit sein Fahrzeug so auf dem Parkplatz abgestellt zu haben, dass die Nachbarin mit ihrem Fahrzeug nicht mehr wegfahren konnte. Der Parkplatz befindet sich am Wohnort des Beschwerdeführers. Die Nachbarin erstattete gleichentags Anzeige bei der Polizei, ohne den Beschuldigten auf sein Fehlverhalten angesprochen zu haben.
Mit Urteil des Gerichtspräsidiums Laufenburg vom 28. August 2006 wurde X._ der Nötigung schuldig erklärt und bestraft mit einer Busse von Fr. 200.--, welche im Fall schuldhafter Nichtzahlung innert einem Monat in sechs Tage Haft umgewandelt würde. Dem Angeklagten wurde bei Wohlverhalten während einer Probezeit von einem Jahr die vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister gewährt. Das Gerichtspräsidium hatte einen Augenschein auf dem Parkplatz durchgeführt sowie die Nachbarin und zwei Zeugen befragt.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 4. Dezember 2006 die Berufung von X._ ab.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 4. Dezember 2006 die Berufung von X._ ab.
B. X._ führt mit Eingabe vom 25. Januar 2007 staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben.
B. X._ führt mit Eingabe vom 25. Januar 2007 staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben.
C. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten. Das angefochtene Urteil ist vor diesem Zeitpunkt ergangen, weshalb noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar ist (<ref-law>). Massgebend sind somit die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG).
1.2 Das Bundesgericht entscheidet über die Abweisung von offensichtlich unbegründeten Rechtsmitteln im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG. Es begründet seinen Entscheid summarisch und kann dabei auf Ausführungen im angefochtenen Entscheid oder in der Vernehmlassung einer beteiligten Partei oder Behörde verweisen (Art. 36a Abs. 3 OG).
1.2 Das Bundesgericht entscheidet über die Abweisung von offensichtlich unbegründeten Rechtsmitteln im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG. Es begründet seinen Entscheid summarisch und kann dabei auf Ausführungen im angefochtenen Entscheid oder in der Vernehmlassung einer beteiligten Partei oder Behörde verweisen (Art. 36a Abs. 3 OG).
2. Beide kantonalen Gerichte halten es für erwiesen, dass der Beschwerdeführer seinen Wagen so parkiert hat, dass er den Wagen seiner Nachbarin blockierte und diese über längere Zeit nicht mehr wegfahren konnte. Es habe für den Beschwerdeführer kein Grund bestanden, sein Fahrzeug hinter jenem der Nachbarin, auf deren Parkfeld, abzustellen. Es seien vier weitere Parkfelder frei gewesen, auf denen das Fahrzeug des Beschwerdeführers hätte abgestellt werden können, ohne jemand zu behindern. Darunter befinde sich auch das Parkfeld des Beschwerdeführers, dass gleich neben jenem der Nachbarin gelegen sei. Bei der vorliegenden Parkplatzsituation widerspreche die Parkierweise des Beschwerdeführers jeglicher Logik und jeglichem normalen Verhalten im Strassenverkehr. Das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Nachbarin und deren Lebenspartner sei angespannt, und es sei offenbar schon zuvor zu Auseinandersetzungen über den Besucherparkplatz gekommen. Auch habe sich der Beschwerdeführer über die leicht verschobene Parkierweise der Nachbarin geärgert. Gestützt auf diese Umstände könne gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer mit dem provokativen Abstellen seines Autos hinter jenem der Nachbarin diese habe zurechtweisen und sie durch Einschränkung ihrer Handlungsfreiheit habe schikanieren wollen. Die Gerichte erachten die Aussage des Beschwerdeführers, nicht er, sondern seine Nichte habe das Auto parkiert, als Schutzbehauptung.
2. Beide kantonalen Gerichte halten es für erwiesen, dass der Beschwerdeführer seinen Wagen so parkiert hat, dass er den Wagen seiner Nachbarin blockierte und diese über längere Zeit nicht mehr wegfahren konnte. Es habe für den Beschwerdeführer kein Grund bestanden, sein Fahrzeug hinter jenem der Nachbarin, auf deren Parkfeld, abzustellen. Es seien vier weitere Parkfelder frei gewesen, auf denen das Fahrzeug des Beschwerdeführers hätte abgestellt werden können, ohne jemand zu behindern. Darunter befinde sich auch das Parkfeld des Beschwerdeführers, dass gleich neben jenem der Nachbarin gelegen sei. Bei der vorliegenden Parkplatzsituation widerspreche die Parkierweise des Beschwerdeführers jeglicher Logik und jeglichem normalen Verhalten im Strassenverkehr. Das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Nachbarin und deren Lebenspartner sei angespannt, und es sei offenbar schon zuvor zu Auseinandersetzungen über den Besucherparkplatz gekommen. Auch habe sich der Beschwerdeführer über die leicht verschobene Parkierweise der Nachbarin geärgert. Gestützt auf diese Umstände könne gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer mit dem provokativen Abstellen seines Autos hinter jenem der Nachbarin diese habe zurechtweisen und sie durch Einschränkung ihrer Handlungsfreiheit habe schikanieren wollen. Die Gerichte erachten die Aussage des Beschwerdeführers, nicht er, sondern seine Nichte habe das Auto parkiert, als Schutzbehauptung.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots, indem das Obergericht den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich festgestellt habe.
3.2 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2a; 54 E. 2b; 60 E. 5a; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen).
3.3 Der Beschwerdeführer macht zum einen geltend, aus dem angefochtenen Urteil werde nicht klar, ob die Wegfahrt des Wagens der Nachbarin verunmöglicht oder bloss erschwert worden sei.
Nach Angabe im angefochtenen Urteil hat die Nachbarin während rund einer halben Stunde (12.50 bis 13.20 Uhr) mit ihrem Wagen nicht wegfahren können. Es steht somit fest, dass die Wegfahrt des Fahrzeugs der Nachbarin im Ergebnis verhindert wurde. Ein offensichtlicher Fehler in der Sachverhaltsermittlung im Sinne von <ref-law> ist nicht erkennbar.
3.4 Zum anderen bringt der Beschwerdeführer vor, es fehle jeder Beweis dafür, dass er (und nicht seine Nichte) den Wagen abgestellt habe.
Das Obergericht führt aus, es habe vier freie Parkfelder gegeben, auf denen der Wagen ohne Behinderung der Nachbarin hätte abgestellt werden können. Überdies habe auch die Nichte das Parkfeld des Beschwerdeführers gekannt, wo der Wagen hätte abgestellt werden können, ohne die Nachbarin zu behindern. Diese Umstände unterliegen der freien Beweiswürdigung durch die kantonalen Gerichte. Angesichts des vorbelasteten Verhältnisses zwischen der Nachbarin und dem Beschwerdeführer, nicht aber der Nichte, und angesichts der Feststellung, dass das Parken des Wagens gerade an diesem Ort nicht anders als eine Provokation aufgefasst werden kann, ist die Überzeugung des Obergerichts, der Beschwerdeführer (und nicht seine Nichte) sei dafür verantwortlich, verfassungsrechtlich haltbar.
Die Rüge der willkürlichen Sachverhaltsermittlung ist unbegründet.
Die Rüge der willkürlichen Sachverhaltsermittlung ist unbegründet.
4. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde als offensichtlich unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
08ad2335-0dc6-4346-8852-e3ba5258427f | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. Il 25 novembre 1998 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha adottato, nell'ambito del piano dei trasporti del Luganese, una scheda di piano direttore concernente la nuova strada di circonvallazione Agno-Bioggio. Contro il contenuto della scheda il Comune di Muzzano è insorto davanti al Gran Consiglio del Cantone Ticino, contestando essenzialmente il tracciato stradale.
Con decisione del 3 dicembre 2002 il Gran Consiglio ha respinto il ricorso e autorizzato il Consiglio di Stato ad aggiornare la scheda di piano direttore secondo i considerandi contenuti nel rapporto della Commissione parlamentare per la pianificazione del territorio.
Con decisione del 3 dicembre 2002 il Gran Consiglio ha respinto il ricorso e autorizzato il Consiglio di Stato ad aggiornare la scheda di piano direttore secondo i considerandi contenuti nel rapporto della Commissione parlamentare per la pianificazione del territorio.
B. Il Comune di Muzzano impugna con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale questa decisione, chiedendo di annullarla e di rinviare gli atti al Governo per una nuova pubblicazione. Fa essenzialmente valere la parzialità di taluni membri del Gran Consiglio e della sua Commissione, nonché una violazione del diritto di essere sentito.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio, chiede di respingere, in quanto ricevibile, il ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 128 II 46 consid. 2a, 127 III 41 consid. 2a).
Contro le decisioni cantonali di ultima istanza in materia di piano direttore non è di massima ammissibile il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 34 cpv. 1 e 3 LPT). Né la scheda di piano direttore litigiosa né la decisione impugnata contengono precise e concrete disposizioni fondate sul diritto pubblico federale e vincolanti per ognuno; è quindi di principio aperta in concreto solo la via del ricorso di diritto pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 1c, 119 Ia 285 consid. 3e pag. 293).
Contro le decisioni cantonali di ultima istanza in materia di piano direttore non è di massima ammissibile il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 34 cpv. 1 e 3 LPT). Né la scheda di piano direttore litigiosa né la decisione impugnata contengono precise e concrete disposizioni fondate sul diritto pubblico federale e vincolanti per ognuno; è quindi di principio aperta in concreto solo la via del ricorso di diritto pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 1c, 119 Ia 285 consid. 3e pag. 293).
2. 2.1 Secondo l'art. 88 OG il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. Il ricorso di diritto pubblico tende innanzitutto a proteggere l'individuo da una violazione dei suoi diritti costituzionali compiuta dall'autorità (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Tali diritti sono di principio riconosciuti solo ai privati, mentre le collettività pubbliche, in quanto detentrici del pubblico potere, non possono di massima invocarli né, quindi, impugnare con un ricorso di diritto pubblico una decisione che le concerne in quanto autorità (<ref-ruling> consid. 1b pag. 175, 121 I 218 consid. 2a, 120 Ia 95 consid. 1a).
La giurisprudenza riconosce tuttavia, eccezionalmente, la legittimazione a ricorrere secondo l'art. 88 OG alle corporazioni di diritto pubblico quando siano colpite da un atto d'imperio in condizioni di parità con altri soggetti, segnatamente quando intervengano sul piano del diritto privato, o siano colpite in modo analogo a un privato cittadino, per esempio quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o amministrativo (<ref-ruling> consid. 2). La legittimazione a ricorrere è inoltre riconosciuta al Comune quando sia leso nella sua autonomia come detentore del pubblico potere o invochi una violazione della sua esistenza o del suo territorio garantiti dal diritto cantonale (<ref-ruling> consid. 1b, 121 I 218 consid. 2a e rinvii).
2.2 Con la decisione impugnata il Gran Consiglio ha respinto il ricorso del Comune e confermato sostanzialmente la scheda di piano direttore adottata dal Governo. Secondo l'art. 12 della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990 (LALPT) il piano direttore assicura una pianificazione coerente e continua del territorio cantonale; esso è inteso in particolare a determinare le grandi linee dell'organizzazione territoriale e dell'uso del suolo (cpv. 1 lett. a), rispettivamente a garantire il coordinamento delle pianificazioni (cpv. 1 lett. b). Il piano direttore non stabilisce per il singolo proprietario in modo definitivo e vincolante la destinazione e l'uso ammissibile del fondo; esso per contro vincola le autorità (art. 9 cpv. 1 LPT, art. 22 cpv. 1 LALPT; <ref-ruling> consid. 3a), e vieta al Comune di adottare piani regolatori che lo contrastano (cfr. art. 26 cpv. 2 LPT, art. 24 cpv. 3 LALPT). La decisione impugnata non colpisce quindi il Comune ricorrente in modo analogo a un privato cittadino - non del resto legittimato secondo l'art. 88 OG a impugnare il piano direttore (<ref-ruling> consid. 3b pag. 289) - ma lo colpisce nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Essa potrebbe di conseguenza essere censurata dal Comune solo per violazione dell'autonomia comunale (<ref-ruling> consid. 3b e 4a e rinvii; André Jomini, in: Aemisegger/Kuttler/Moor/ Ruch, editori, Kommentar zum RPG, Zurigo 1999, n. 61 seg. all'art. 34 LPT; Adelio Scolari, Commentario, Bellinzona 1996, pag. 100 seg.).
2.3 Il ricorrente non fa tuttavia valere una siffatta violazione, né vi accenna minimamente. Esso non spiega, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, applicabile per costante giurisprudenza anche a un caso come il presente, in quale misura la legislazione cantonale gli conferirebbe, nella pianificazione direttrice, una protetta libertà di manovra, rispettivamente in quale misura gli spazi, che gli sono propri, e entro i quali fruisce di autonomia, sarebbero violati; in definitiva, il ricorso non si fonda affatto su una lesione dell'autonomia comunale che, non dimostrata, non è stata peraltro nemmeno invocata (cfr., sull'obbligo di motivazione, <ref-ruling> consid. 2a-b, 80 consid. 1b, 315 consid. 1b; cfr., in generale sulla nozione di autonomia comunale, <ref-ruling> consid. 2, 126 I 133 consid. 2 e rinvii). In tali circostanze, le critiche di pretesa violazione di garanzie procedurali generali e del diritto di essere sentito, non fatte valere dal ricorrente in stretta connessione con l'autonomia comunale, ma invocate a titolo indipendente, non possono essere esaminate in questa sede (cfr. <ref-ruling> consid. 4a, 120 Ia 95 consid. 2 pag. 100 e rinvii).
2.3 Il ricorrente non fa tuttavia valere una siffatta violazione, né vi accenna minimamente. Esso non spiega, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, applicabile per costante giurisprudenza anche a un caso come il presente, in quale misura la legislazione cantonale gli conferirebbe, nella pianificazione direttrice, una protetta libertà di manovra, rispettivamente in quale misura gli spazi, che gli sono propri, e entro i quali fruisce di autonomia, sarebbero violati; in definitiva, il ricorso non si fonda affatto su una lesione dell'autonomia comunale che, non dimostrata, non è stata peraltro nemmeno invocata (cfr., sull'obbligo di motivazione, <ref-ruling> consid. 2a-b, 80 consid. 1b, 315 consid. 1b; cfr., in generale sulla nozione di autonomia comunale, <ref-ruling> consid. 2, 126 I 133 consid. 2 e rinvii). In tali circostanze, le critiche di pretesa violazione di garanzie procedurali generali e del diritto di essere sentito, non fatte valere dal ricorrente in stretta connessione con l'autonomia comunale, ma invocate a titolo indipendente, non possono essere esaminate in questa sede (cfr. <ref-ruling> consid. 4a, 120 Ia 95 consid. 2 pag. 100 e rinvii).
3. Ne consegue che il ricorso di diritto pubblico è inammissibile. Vista la natura della controversia e considerato che non sono direttamente in discussione interessi pecuniari del Comune ricorrente, si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia (art. 156 cpv. 2 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si preleva una tassa di giustizia.
2. Non si preleva una tassa di giustizia.
3. Comunicazione alla patrocinatrice del ricorrente, al Consiglio di Stato e al Gran Consiglio del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', 'f4c91c14-0cd9-4490-b56f-601bb33e1aea', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', '792f0d74-91f2-423e-8faf-84ea0d8895e2', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848', 'cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9', 'cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9', 'cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9', 'bde3d3ce-a9f6-40a2-abb2-017c83dfc0c7', 'dadd26ca-18f3-4aff-a6d6-bfb9b097c392', '1786ca54-2644-4340-b189-6c381f526640'] | [] |
08ad25c1-6aa4-432e-877d-f124df237b99 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Mietvertrag vom 15. Oktober 1989 mietete A._ (Beschwerdeführerin) ab dem 1. Dezember 1989 von der Mutter und Rechtsvorgängerin von B._ (Beschwerdegegner) eine 41⁄2- Zimmerwohnung bzw. Büroräumlichkeiten im 2. Obergeschoss einer Liegenschaft in Zürich für einen Bruttomietzins von Fr. 2'700.-- monatlich. Der Beschwerdegegner kündigte das Mietverhältnis wegen einer Totalrenovation des Gebäudes unter Verwendung des amtlichen Formulars zunächst im Jahre 1995 auf den 31. März 2000, wobei er anführte, die frühzeitige Kündigung sollte den Mietern erlauben "etwas Passendes" zu finden. Eine weitere Kündigung erfolgte am 25. März 2002. Am 8. April 2002 schrieb die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner zur ersten Kündigung, diese sei faktisch nie vollzogen worden, weshalb von einem Weiterbestehen des ursprünglichen Mietverhältnisses auszugehen sei. Die zweite Kündigung sei nichtig, da sie nicht mit einem amtlichen Formular erfolgt sei. Vom Monat Mai 2000 an waren unter dem Titel Mietzins nur noch Fr. 1'800.-- überwiesen worden. Nachdem X._ im Juni 2007 die Verwaltung der Liegenschaft übernommen hatte, forderte er von der Beschwerdeführerin die Nachzahlung der Mietzinsdifferenz für die letzten 5 Jahre im Betrag von Fr. 54'000.--. Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 erachtete das Mietgericht des Bezirks Zürich diese Forderung des Beschwerdegegners nebst Zins für ausgewiesen und hiess die entsprechende Klage gut. Die gegen dieses Urteil erhobene kantonale Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 25. Juni 2009 ab.
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung wies das Bundesgericht am 28. September 2009 ab. Der Beschwerdegegner schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz verweist integral auf das Urteil des Mietgerichts. Die darin enthaltenen Erwägungen und Feststellungen bilden damit Teil des angefochtenen Urteils.
1.1 Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, nach Abschluss des Mietvertrages sei C._, beziehungsweise das von ihm geleitete Unternehmen, bei ihr eingezogen. Mit der Kündigung auf den 31. März 2000 habe der Beschwerdegegner den bestehenden Mietvertrag aufgelöst, so dass per 1. April 2000 für das Mietobjekt ein vertragsloser Zustand eingetreten sei. Ab diesem Zeitpunkt habe C._ während 7 Jahren unbeanstandet für den Beschwerdegegner erkennbar Fr. 1'800.-- monatlich bezahlt. Damit sei durch konkludentes Verhalten ein entsprechender Mietvertrag zwischen C._ und dem Beschwerdegegner zustandegekommen, unabhängig davon, ob dieser ein Schreiben vom 1. April 2000, mit welchem ihm die Vertragsübernahme mit Anpassung des Mietzinses angeboten worden sei, erhalten habe (der Beschwerdegegner bestreitet den Erhalt dieses Schreibens; der Nachweis konnte nicht erbracht werden). Die Beschwerdeführerin sei nicht mehr Partei des Mietvertrages und damit nicht passivlegitimiert. Die Annahme, der Beschwerdegegner und die Beschwerdeführerin hätten das ursprüngliche Vertragsverhältnis zu den gleichen Konditionen weitergeführt, sei offensichtlich unzutreffend. Selbst wenn die Passivlegitimation der Beschwerdeführerin gegeben sei, habe der Beschwerdegegner aber den Mietzins von Fr. 1'800.-- konkludent akzeptiert. Die Forderung des Beschwerdegegners erweise sich angesichts der vorbehaltlosen Entgegennahme des Mietzinses während sieben Jahre als rechtsmissbräuchlich.
1.2 Das Mietgericht Zürich kam in Würdigung der Beweise, namentlich der von der Beschwerdeführerin verfassten Zusammenstellung über den "Verlauf der schriftlichen Kommunikationen zwischen Mieter und Vermieter", zum Schluss, die Parteien seien sich nach der Kündigung vom 21. April 1995 einig gewesen, dass der ursprüngliche Vertrag weiter gelte, womit nach der Kündigung im Jahre 1995 zwischen den Parteien ein neuer, dem bisherigen entsprechender Mietvertrag zustande gekommen sei. Auch aus dem nachträglichen Verhalten der Beteiligten, insbesondere dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 8. April 2002, schlossen die kantonalen Instanzen, dass kein Übergang des Mietverhältnisses stattgefunden hatte.
1.3 Diese tatsächlichen Feststellungen binden grundsätzlich das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin versucht zwar, die Auffassung der kantonalen Instanzen als offensichtlich unzutreffend auszugeben (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG), indem sie darauf hinweist, das Schreiben vom 8. April 2002 sei nach einer neuen Kündigung durch den Beschwerdegegner zwei Jahre nach Eintritt des behaupteten neuen Rechtsverhältnisses und der Bezahlung der Miete in Höhe von Fr. 1'800.-- von juristischen Laien verfasst worden. Auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme beruhende Feststellungen hätten indessen mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden können (§ 281 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976, ZPO/ZH, LS 271), so dass der angefochtene Entscheid insoweit nicht letztinstanzlich ist (<ref-law>) und mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Davon abgesehen genügten die Vorbringen der Beschwerdeführerin den strengen Begründungsanforderungen für Rügen einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung in keiner Weise, so dass ohnehin nicht darauf einzutreten wäre (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen).
1.4 Aus der blossen Tatsache, dass der Beschwerdegegner die reduzierte Mietzinszahlung während Jahren anstandslos entgegennahm, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der freiwillige Verzicht auf einen Teil der geschuldeten Leistung kann nicht leichthin angenommen werden (vgl. zum Schulderlass <ref-ruling> E. 2b S. 329 f. mit Hinweis). Ein bloss passives Verhalten des Beschwerdegegners genügt nicht, um bei der Beschwerdeführerin berechtigtes Vertrauen zu erwecken, er sei mit der Herabsetzung des Mietzinses einverstanden.
1.5 Umstände, die das Verhalten des Beschwerdegegners als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Dass dieser die zu geringen Mietzinszahlungen frühzeitig bemerkt oder das Angebot zur Vertragsübernahme erhalten hätte, ist nicht festgestellt. Demnach bestimmt sich nach den Vorschriften über die Verjährung, wann der Schuldner die Erfüllung von Ansprüchen, um die sich der Anspruchsberechtigte nicht kümmert, verweigern kann. Soweit die Verjährung eingetreten ist, wirkte sich das nachlässige Verhalten des Beschwerdegegners denn auch zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus. Eines weiter gehenden Schutzes bedarf sie nicht.
2. Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'f902f8ee-9696-44a0-85fc-e63cd95f0ff4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08ad7f39-02b9-41b1-b4ff-b41a45c06fe2 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
que par écriture adressée au Tribunal fédéral le 5 septembre 2011 (timbre postal), B._ a déclaré recourir sans donner de précisions sur l'acte visé par sa démarche,
que par ordonnance du 6 septembre 2011, les Présidents de la Ière et IIe Cours de droit social du Tribunal fédéral ont rendu le prénommé attentif au fait qu'il n'avait pas annexé à son recours la décision de la dernière instance qui s'était occupée de son cas et l'ont invité à remédier à cette irrégularité d'ici au 19 septembre 2011,
que B._ a produit, par pli remis à la Poste suisse le 9 septembre 2011, un jugement du 12 juillet 2011 - distribué via case postale le 29 juillet suivant - de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois rejetant son recours contre une décision sur opposition du 28 janvier 2010 de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA),
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>),
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>),
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF),
que pour satisfaire à cette obligation, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit,
que l'on doit pouvoir, à la lecture de son exposé, comprendre clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 245; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 60),
qu'en l'occurrence, l'acte de recours ne contient pas une motivation satisfaisant à l'exigence posée à l'<ref-law>,
que le recourant se contente d'énumérer un certain nombre de faits dont les premiers juges n'auraient pas tenu compte, tout en déclarant que son patron est un menteur et que l'intimée avait « inventé un faux témoin »,
qu'il ne tente pas de démontrer en quoi ses allégués seraient pertinents pour l'issue du litige,
que ce faisant, il ne discute pas vraiment la motivation du jugement attaqué et, surtout, il ne démontre pas en quoi celui-ci serait contraire au droit,
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
que l'on peut renoncer à la perception d'un émolument judiciaire (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 7 octobre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Frésard
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08aeeb1e-e9d2-4b16-a8c0-c3ab030d14c6 | 2,009 | fr | Vu:
le jugement de la 2ème Chambre civile de la Cour d'appel de la Cour suprême du canton de Berne du 17 décembre 2008 dans la cause opposant X._ à dame Y._;
le recours en matière civile déposé le mercredi 18 mars 2009 par X._; | considérant:
que le jugement cantonal a été reçu par les mandataires du recourant le 13 février 2009;
que le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète (<ref-law>);
que les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à la Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (<ref-law>);
qu'en l'espèce, le recourant, qui perd de vue que le délai a commencé à courir dès la réception de l'arrêt cantonal par ses mandataires, a posté son recours le mercredi 18 mars 2009, soit tardivement;
que, partant, son écriture est irrecevable;
que les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>);
que le présent arrêt est du ressort du président de la cour (<ref-law>). | par ces motifs, la Juge présidant prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 2ème Chambre civile de la Cour d'appel de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 30 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La Greffière:
Escher Jordan | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08af2e3c-bc37-4783-ac6d-24568285b171 | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a P._, née en en 1967, est arrivée en Suisse en 1997. Elle a travaillé en dernier lieu comme barmaid au service de X._ SA jusqu'au 31 octobre 2000, date à laquelle elle a été licenciée. Le 1er juillet 2002, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente en raison d'une dépression chronique grave. L'office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'OAI) a recueilli les renseignements médicaux usuels auprès des médecins consultés par l'assurée. Il en ressortait que celle-ci souffrait d'un trouble dépressif récurrent évolué en trouble dépressif chronique (selon le docteur Z._, généraliste et médecin traitant de l'assurée; cf. rapport du 14 septembre 2002), respectivement d'un épisode dépressif moyen (selon les médecins du Centre Y._; cf. rapport du 24 février 2003). Suite à un conflit conjugal et des difficultés professionnelles, l'assurée avait fait une tentative de suicide en 1998, entraînant son hospitalisation en milieu psychiatrique. En 2001, alors enceinte d'un premier enfant, elle avait été victime d'un décollement placentaire et avait subi une césarienne en urgence; l'enfant était mort peu de temps après la naissance. En octobre 2002, elle avait accouché d'une petite fille en bonne santé. Tous les médecins étaient d'avis que l'assurée présentait une incapacité de travail de 100 % depuis le 1er avril 2001 en raison de son état psychique.
Se fondant sur ces appréciations, l'OAI est arrivé à la conclusion que l'assurée présentait un taux d'invalidité de 100 % et lui a alloué une rente entière à compter du 1er avril 2002, par décision du 5 mai 2003.
A.b En mai 2007, l'OAI a entrepris une procédure de révision du droit à la rente et confié la réalisation d'une expertise psychiatrique au Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR). Dans son rapport du 4 mars 2008, la doctoresse V._ (spécialiste FMH en psychiatrie) a retenu, à titre de diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, un status post-épisode dépressif d'intensité moyenne en relation avec le deuil d'un enfant mort-né, en rémission partielle (F 33.4) ainsi que celui sans répercussion sur la capacité de travail de personnalité émotionnellement labile de type impulsif. Elle a considéré que depuis le mois d'avril 2003, la capacité de travail était entière dans toute activité. Se fondant sur les conclusions de cette expertise, l'office AI a, par décision du 30 septembre 2008, supprimé à compter du 2ème mois suivant la notification de la décision le droit à la rente de l'assurée, motif pris qu'elle ne subissait plus d'invalidité.
B. Par jugement du 2 décembre 2009, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision du 30 septembre 2008.
C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en concluant au renvoi du dossier au Tribunal administratif, respectivement à l'OAI pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
L'OAI a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), mais n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. Le litige a pour objet le point de savoir si l'invalidité de la recourante s'est modifiée - de manière à influencer son droit à la rente - entre le 5 mai 2003, date de la décision initiale par laquelle cette prestation lui a été accordée, et le 30 septembre 2008, date de la décision litigieuse. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en matière d'évaluation de l'invalidité et de révision de la rente, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. Sur le plan formel, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé son droit d'être entendue dans la mesure où elle n'est pas entrée en matière sur ses offres de preuves qui consistaient à requérir la mise en place d'une nouvelle expertise psychiatrique.
3.1 Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) n'empêche pas l'administration ou le juge de renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsqu'ils parviennent à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient les amener à modifier leur opinion (appréciation anticipée des preuves; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148 et les références).
3.2 En l'espèce, les premiers juges ont estimé que le rapport d'expertise établi par le SMR était suffisamment probant et que les avis respectifs des médecins du Centre Y._ (du 24 février 2003) et du docteur Z._ (du 27 juillet 2007 et du 26 octobre 2008) n'étaient pas de nature à en remettre en cause les conclusions. Ce faisant, ils ont procédé à une appréciation anticipée des preuves et jugé superflu de donner suite à la requête d'expertise de la recourante. En réalité, le grief soulevé par celle-ci relève de l'appréciation des preuves plutôt que de la violation du droit d'être entendu et doit être examiné avec le fond du litige.
4. 4.1 Sur le fond, la recourante se plaint d'une constatation arbitraire des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle fait principalement grief à la juridiction cantonale d'avoir ignoré les constatations médicales émanant du rapport de la doctoresse K._, psychiatre auprès du Centre Y._, du 18 juillet 2008, lesquelles auraient dû jeter le doute sur la valeur probante de l'expertise du SMR.
4.2 Le rapport de la doctoresse K._ du 18 juillet 2008, sur lequel se fonde la recourante pour contester les faits retenus par la juridiction de première instance, ne se trouve pas au dossier. Au demeurant, la recourante ne l'a pas produit en instance fédérale. Elle ne prétend pas non plus l'avoir présenté vainement devant la juridiction de première instance. Or, le moyen qui n'a pas été présenté ou offert en preuve devant l'autorité précédente, soit par omission, soit parce qu'il n'a été découvert qu'après la décision attaquée, est nouveau et par conséquent irrecevable devant le Tribunal fédéral (Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 17 ad <ref-law>). Faute ainsi pour la recourante d'expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, il n'est pas possible pour le Tribunal fédéral de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée.
5. La recourante reproche encore aux premiers juges d'avoir conféré une pleine valeur probante au rapport d'expertise de la doctoresse V._ en violation des principes jurisprudentiels régissant cette matière, dès lors qu'il était entaché d'erreurs.
Toute inexactitude factuelle n'est pas forcément critiquable. Elle doit en effet avoir une influence sur le sort de la cause, conformément à l'<ref-law>. Or, les indices concrets soulevés par la recourante pour jeter le doute sur la valeur probante du rapport d'expertise ne revêtent pas cette importance. Ainsi, le fait que le rapport mentionne que l'assurée a été vue deux fois par le Centre Y._ en 2007, soit les 1er juin et 2 juillet, alors que le rapport de prise en charge du Centre Y._, du 2 octobre 2007, mentionne d'une part que la première consultation remonterait au 1er juin 2007 et d'autre part que la recourante aurait déjà consulté le Centre Y._ en 1998, n'a aucune incidence en l'occurrence. Au demeurant, cette erreur émane du Centre Y._ et ne saurait de toute façon pas être imputée à la doctoresse V._.
Au regard de ce qui précède, il apparaît que les griefs soulevés ne remettent pas fondamentalement en question le rapport d'expertise de sorte que la juridiction cantonale pouvait légitimement s'en servir pour déduire une amélioration de l'état de santé de la recourante entraînant la suppression de la rente servie jusque-là. Le recours est donc entièrement mal fondé.
6. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante (<ref-law>) qui ne peut prétendre des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et Canton de Neuchâtel, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 22 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz Perrin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08af5459-24f1-45ae-afa3-406eccdac4a1 | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Das Bezirksgericht March sprach den Beschwerdeführer am 6. Oktober 2011 unter anderem von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 frei. Diese erhob Berufung. Am 27. August 2013 hob das Kantonsgericht Schwyz das Urteil des Bezirksgerichts hinsichtlich mehrerer Dispositivziffern auf. Es stellte fest, der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung erfüllt. Die Sache wurde zur Festlegung des Strafmasses und Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführer beantragt beim Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts sei insoweit aufzuheben, als festgestellt wurde, er habe den objektiven Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung erfüllt. Er sei auch von diesem Anklagepunkt freizusprechen.
2.
Der angefochtene Entscheid ist kein Endentscheid im Sinne von <ref-law>, da er das Verfahren nicht abschliesst. Darin wird zwar der Schuldpunkt beurteilt. Der Strafpunkt wird indessen Gegenstand eines separaten Urteils sein. Unter diesen Umständen stellt der Entscheid vom 27. August 2013 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen anfechtbaren Teilentscheid im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling>; Urteil 6B_602/2011 vom 13. Dezember 2011). Der Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-law> (Beschwerde S. 3 Ziff. 3). Indessen ergibt sich aus seinen Ausführungen nicht, und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit ein sofortiges Urteil des Bundesgerichts einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren einsparen könnte. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehen aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['b9dbb197-db53-42ea-bddb-cf06d0bf86bb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08b03e8d-8c08-45f5-8ae4-8734e9d887ca | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 3 décembre 2004, le Comité de sécurité nationale de la République de Biélorussie a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire, pour les besoins d'une enquête pénale dirigée notamment contre B._, C._ et N._. Directeur commercial de la raffinerie F._, propriété de l'Etat, B._ aurait organisé la vente à l'exportation de produits pétroliers à trois sociétés contrôlées par N._, parmi lesquelles T._. La participation de ces sociétés aux enchères créait une concurrence apparente et les produits étaient livrés à bas prix; ils étaient ensuite revendus, et les bénéfices étaient versés sur des comptes détenus par les dirigeants de la raffinerie ou des membres de leurs familles, auprès de banques étrangères. Certains montants auraient été réinvestis dans des achats de produits pétroliers. Ces faits seraient constitutifs de "détournement par abus de fonction" et de blanchiment d'argent. La demande tendait notamment à la saisie, en mains de la banque P._ et de la banque X._, des documents relatifs aux comptes portant la référence de T._.
Le 3 mars 2005, l'autorité requérante a présenté une demande complémentaire. Les investigations avaient permis de mettre à jour des transferts de fonds à destination de banques suisses. Il y avait lieu de rechercher les comptes détenus par les personnes poursuivies, les membres de leurs familles, ainsi que par certaines sociétés auprès de différentes banques de Genève et Zurich, et d'en obtenir la documentation pour la période du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004.
Le 3 mars 2005, l'autorité requérante a présenté une demande complémentaire. Les investigations avaient permis de mettre à jour des transferts de fonds à destination de banques suisses. Il y avait lieu de rechercher les comptes détenus par les personnes poursuivies, les membres de leurs familles, ainsi que par certaines sociétés auprès de différentes banques de Genève et Zurich, et d'en obtenir la documentation pour la période du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004.
B. Par ordonnances du 1er mars 2005, le Juge d'instruction du canton de Genève, chargé d'exécuter ces demandes, est entré en matière et a exigé la production des documents relatifs aux comptes détenus notamment par T._ auprès de banque P._ et de la banque X._. Le 15 mars 2005, il a indiqué au représentant de T._ qu'il entendait transmettre l'intégralité de la documentation remise par les banques; un délai était fixé pour faire connaître les objections à une telle transmission. A la demande de l'autorité requérante, les comptes ont été bloqués par ordonnance du 19 mai 2005.
Après avoir exposé ses objections de principe à l'octroi de l'entraide judiciaire, T._ a produit, le 12 mai 2005, une liste des pièces bancaires qui pouvaient, selon elle, se rapporter aux faits mentionnés par l'autorité requérante.
Après avoir exposé ses objections de principe à l'octroi de l'entraide judiciaire, T._ a produit, le 12 mai 2005, une liste des pièces bancaires qui pouvaient, selon elle, se rapporter aux faits mentionnés par l'autorité requérante.
C. Par ordonnances de clôture du 12 juillet 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante l'intégralité des documents relatifs au compte n° yyy auprès de banque P._, pour la période requise, et les documents d'ouverture de quatre comptes auprès de la banque X._, avec un protocole de crédit et une communication de la banque.
C. Par ordonnances de clôture du 12 juillet 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante l'intégralité des documents relatifs au compte n° yyy auprès de banque P._, pour la période requise, et les documents d'ouverture de quatre comptes auprès de la banque X._, avec un protocole de crédit et une communication de la banque.
D. Par ordonnance du 11 novembre 2005, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé par T._. La demande d'entraide était suffisamment motivée; les faits décrits seraient constitutifs, en droit suisse, de gestion déloyale si F._ était une société de droit privé, ou d'abus d'autorité et de gestion déloyale des intérêts publics s'il s'agissait d'une entreprise publique, ainsi que, dans les deux cas, de blanchiment d'argent. S'agissant du principe de la spécialité, l'Etat requérant était présumé en assurer le respect. Sous l'angle de la proportionnalité, la recourante se contentait de se plaindre du défaut de tri des documents saisis, sans présenter d'argumentation plus détaillée. Enfin, la recourante n'avait pas eu accès à la demande d'entraide complémentaire, mais celle-ci ne la concernait pas.
D. Par ordonnance du 11 novembre 2005, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé par T._. La demande d'entraide était suffisamment motivée; les faits décrits seraient constitutifs, en droit suisse, de gestion déloyale si F._ était une société de droit privé, ou d'abus d'autorité et de gestion déloyale des intérêts publics s'il s'agissait d'une entreprise publique, ainsi que, dans les deux cas, de blanchiment d'argent. S'agissant du principe de la spécialité, l'Etat requérant était présumé en assurer le respect. Sous l'angle de la proportionnalité, la recourante se contentait de se plaindre du défaut de tri des documents saisis, sans présenter d'argumentation plus détaillée. Enfin, la recourante n'avait pas eu accès à la demande d'entraide complémentaire, mais celle-ci ne la concernait pas.
E. T._ forme un recours de droit administratif concluant à l'annulation de l'ordonnance de la Chambre d'accusation et de l'ensemble des décisions incidentes antérieures.
La Chambre d'accusation et le Juge d'instruction se réfèrent à leurs décisions respectives. L'Office fédéral de la justice (OFJ) se rallie au contenu de ces décisions, en précisant qu'il entend exiger de la part de l'Etat requérant des garanties quant au respect des droits des prévenus (respect des art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II, interdiction des tribunaux d'exception, respect des garanties de procédure mentionnées à l'art. 14 pacte ONU II, droit d'information et de visite de la délégation suisse, interdiction de la peine de mort). | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre deux décisions confirmées par l'autorité cantonale de dernière instance, relatives à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante est titulaire des comptes bancaires au sujet desquels le Juge d'instruction a décidé de transmettre des renseignements; elle a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
1. Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre deux décisions confirmées par l'autorité cantonale de dernière instance, relatives à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante est titulaire des comptes bancaires au sujet desquels le Juge d'instruction a décidé de transmettre des renseignements; elle a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. a OEIMP).
2. Reprenant l'argumentation soumise à la cour cantonale, la recourante estime que le respect du principe de la spécialité ne serait pas garanti. L'Etat requérant n'est pas lié avec la Suisse par un traité, il serait connu pour ne pas respecter les droits fondamentaux, et les autorités lituaniennes, saisies de demandes d'entraide dans la même cause, auraient sanctionné des recherches illicites de preuves sur leur territoire par des agents biélorusses.
2.1 Consacré à l'<ref-law>, le principe de la spécialité empêche l'Etat requérant d'utiliser les renseignements et documents remis à d'autres fins que la répression des infractions pour lesquelles la Suisse a accordé sa collaboration, en particulier pour les besoins de procédures fiscales. Toutefois, de même que seule la personne poursuivie peut se prévaloir des vices de procédure mentionnés à l'<ref-law> - pour autant qu'elle en subisse concrètement les conséquences, <ref-ruling> consid. 6 p. 270 et les arrêts cités -, seule la personne susceptible de subir les conséquences d'une violation de ce principe a qualité pour s'en prévaloir. Elle n'est donc pas habilitée à soulever cet argument au bénéfice de tiers, faute de disposer d'un intérêt suffisant (arrêt non publié du 2 avril 1992 dans la cause J.). Le principe de la spécialité tend également à protéger la souveraineté de l'Etat requis, mais le particulier n'a pas non plus qualité pour agir dans ce sens.
2.2 La recourante ne prétend pas qu'une procédure fiscale - ou toute autre procédure pour laquelle l'entraide judiciaire serait exclue - serait en cours, ou risquerait d'être ouverte à son encontre dans l'Etat requérant. Elle n'a pas, comme cela est relevé ci-dessus, qualité pour agir au nom de ses ayants droit qui, par hypothèse, courraient un tel risque. Le grief - davantage fondé sur l'<ref-law> que sur l'<ref-law> - est par conséquent irrecevable.
2.2 La recourante ne prétend pas qu'une procédure fiscale - ou toute autre procédure pour laquelle l'entraide judiciaire serait exclue - serait en cours, ou risquerait d'être ouverte à son encontre dans l'Etat requérant. Elle n'a pas, comme cela est relevé ci-dessus, qualité pour agir au nom de ses ayants droit qui, par hypothèse, courraient un tel risque. Le grief - davantage fondé sur l'<ref-law> que sur l'<ref-law> - est par conséquent irrecevable.
3. La recourante soutient ensuite que la demande d'entraide serait insuffisamment motivée. On ne verrait pas en quoi les comptes de la recourante auraient pu être utilisés pour recevoir les fonds litigieux. F._ serait une société anonyme et aucun de ses dirigeants n'aurait la qualité de fonctionnaire. La demande ne préciserait pas les contrats litigieux, leur date et les prestations échangées.
3.1 Selon l'<ref-law>, toute demande d'entraide doit indiquer son auteur, son objet, la qualification juridique des faits et "la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie" (let. d). A l'instar de l'exposé des faits exigé par les art. 14 CEEJ et 28 al. 3 EIMP, ces indications doivent permettre de s'assurer que les faits décrits sont punissables en droit suisse, qu'il ne s'agit pas de délits (politiques ou fiscaux) pour lesquels l'entraide est exclue, et que, au regard notamment de leur importance et de leurs auteurs, le principe de la proportionnalité est respecté (<ref-ruling> consid. 5b). Toutefois, selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune. En effet, la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (<ref-ruling> consid. 5c et les arrêts cités).
L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (<ref-ruling> consid. 5e/aa p. 501; <ref-ruling> consid. 5b p. 121/122).
3.2 Dans sa première demande d'entraide, l'autorité requérante expose clairement que F._ est propriété de l'Etat biélorusse, et que son directeur était fonctionnaire. Avec la complicité des autres dirigeants, celui-ci aurait, d'avril 2002 à octobre 2004, mis sur pied la vente aux enchères de produits pétroliers, à un prix plus bas que celui du marché, en faisant croire à une concurrence entre les sociétés participant aux enchères, alors que celles-ci étaient en réalité administrées par la même personne, N._. Les produits avaient été revendus à un prix supérieur à de grandes compagnies étrangères, et les bénéfices, versés sur le compte d'une société off-shore contrôlée également par N._, étaient ensuite répartis entre les dirigeants de F._. Contrairement à ce que soutient la recourante, celle-ci est largement mentionnée dans la demande, en tant que société gérée par N._, acheteuse de produits pétroliers ayant participé aux enchères fictives.
La demande décrit avec une précision suffisante les auteurs, la date et le mode opératoire des infractions. Il est clairement indiqué que les dirigeants de F._ auraient vendu à un prix insuffisant les produits de l'entreprise, et se seraient approprié la différence, après revente à un prix plus élevé. Comme le relève la Chambre d'accusation, on peut y voir des actes de gestion déloyale, réprimés par les art. 158 ou 314 CP selon que leurs auteurs sont ou non des fonctionnaires. L'indication selon laquelle F._ serait une entreprise d'Etat n'est au demeurant contredite par aucun élément du dossier; la dénomination de l'entreprise ne permet pas d'exclure un contrôle de l'Etat, ni la nomination de fonctionnaires à la tête de l'entreprise. Par ailleurs, conformément à l'<ref-law>, l'autorité suisse d'entraide n'a pas à s'interroger sur la qualification juridique des faits exposés, selon le droit de l'Etat requérant. Supposé pertinent, le grief doit donc être écarté.
La demande décrit avec une précision suffisante les auteurs, la date et le mode opératoire des infractions. Il est clairement indiqué que les dirigeants de F._ auraient vendu à un prix insuffisant les produits de l'entreprise, et se seraient approprié la différence, après revente à un prix plus élevé. Comme le relève la Chambre d'accusation, on peut y voir des actes de gestion déloyale, réprimés par les art. 158 ou 314 CP selon que leurs auteurs sont ou non des fonctionnaires. L'indication selon laquelle F._ serait une entreprise d'Etat n'est au demeurant contredite par aucun élément du dossier; la dénomination de l'entreprise ne permet pas d'exclure un contrôle de l'Etat, ni la nomination de fonctionnaires à la tête de l'entreprise. Par ailleurs, conformément à l'<ref-law>, l'autorité suisse d'entraide n'a pas à s'interroger sur la qualification juridique des faits exposés, selon le droit de l'Etat requérant. Supposé pertinent, le grief doit donc être écarté.
4. La recourante invoque ensuite le principe de la proportionnalité en relevant, d'une part, que les investigations bancaires requises seraient d'une ampleur exagérée et, d'autre part, que le Juge d'instruction aurait omis d'effectuer le tri auquel il était tenu. Le 29 avril 2005, la recourante avait produit une liste des documents pouvant se rapporter aux faits de la cause. Le Juge d'instruction n'avait fait aucun cas de cette sélection, en ordonnant une transmission en bloc, sans aucune motivation.
4.1 Le principe de la proportionnalité empêche d'une part l'autorité requérante de demander des mesures inutiles à son enquête et, d'autre part, l'autorité d'exécution d'aller au-delà de la mission qui lui est confiée (<ref-ruling> consid. 3a). L'autorité suisse requise s'impose une grande retenue lorsqu'elle examine le respect de ce principe, car elle ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves. Saisi d'un recours contre une décision de transmission, le juge de l'entraide doit lui aussi se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent, prima facie, un rapport avec les faits motivant la demande d'entraide. Il ne doit exclure de la transmission que les documents n'ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l'utilité "potentielle", <ref-ruling> consid. 2c p. 371).
4.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide requise n'a rien d'une recherche indéterminée de moyens de preuve. L'autorité requérante expose en effet clairement les raisons qui l'amènent à s'intéresser à l'ensemble des avoirs détenus en Suisse par les dirigeants de F._ et leurs présumés complices, ainsi que par la recourante dont le compte aurait servi à distribuer le produit des infractions. Le champ des investigations est ainsi limité à des personnes déterminées; la période est elle aussi circonscrite puisqu'elle s'étend du 1er janvier 2003 au 1er octobre 2004. L'étendue de l'entraide requise ne viole donc pas le principe de la proportionnalité.
4.3 Selon la jurisprudence, lorsque l'autorité requise a saisi les documents d'exécution, elle trie les documents à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture. A défaut d'un accord portant sur la remise facilitée (<ref-law>), elle fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai pour faire valoir en détail les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Elle rend ensuite une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 4.3-4.4 p. 16-18).
4.4 En l'occurrence, le Juge d'instruction a certes donné à la recourante l'occasion de se déterminer sur les pièces à transmettre, mais il ne s'est pas prononcé sur le choix proposé par celle-ci. Par conséquent, si une procédure de tri formelle a bien eu lieu, la décision de transmission ne comporte pas la motivation exigée par la jurisprudence. Toutefois, une éventuelle violation de l'obligation de motiver ou du principe de la proportionnalité peut être réparée à l'occasion du recours formé contre la décision de transmission. Dans ce contexte, la recourante ne pouvait se contenter de se plaindre de la procédure suivie par le juge d'instruction; elle devait simultanément présenter - ou renouveler - ses objections sur le fond à la transmission de documents déterminés, en indiquant en quoi aurait dû consister le tri requis. Si la jurisprudence impose à l'autorité d'exécution de procéder au tri des pièces, on ne saurait interpréter cette obligation comme dispensant le détenteur de son devoir de coopération. Sur ce point, la liste présentée par la recourante n'apparaît pas suffisante, puisque sont uniquement énumérées les pièces présentant un rapport manifeste avec les faits de la procédure étrangère. En ce qui concerne les autres pièces, on peut certes déduire que la recourante s'opposait à leur communication, mais on ignore pour quels motifs: l'invocation générale d'un défaut de pertinence ne saurait constituer un motif suffisant d'opposition; la jurisprudence exige en effet que les objections à la transmission soient étayées pièce par pièce, ce qui n'a pas été fait en l'occurrence. Soulevé sous cette forme et à ce stade, l'argument apparaît contraire au principe de la bonne foi (cf. <ref-ruling> précité), ainsi qu'au principe de célérité (<ref-law>) qui commande de faire valoir en temps utile ses objections. Au demeurant, compte tenu du rôle central de la recourante dans les achats de produits pétroliers, une transmission en bloc de la documentation bancaire paraît a priori justifiée. Le grief doit, lui aussi, être écarté.
4.4 En l'occurrence, le Juge d'instruction a certes donné à la recourante l'occasion de se déterminer sur les pièces à transmettre, mais il ne s'est pas prononcé sur le choix proposé par celle-ci. Par conséquent, si une procédure de tri formelle a bien eu lieu, la décision de transmission ne comporte pas la motivation exigée par la jurisprudence. Toutefois, une éventuelle violation de l'obligation de motiver ou du principe de la proportionnalité peut être réparée à l'occasion du recours formé contre la décision de transmission. Dans ce contexte, la recourante ne pouvait se contenter de se plaindre de la procédure suivie par le juge d'instruction; elle devait simultanément présenter - ou renouveler - ses objections sur le fond à la transmission de documents déterminés, en indiquant en quoi aurait dû consister le tri requis. Si la jurisprudence impose à l'autorité d'exécution de procéder au tri des pièces, on ne saurait interpréter cette obligation comme dispensant le détenteur de son devoir de coopération. Sur ce point, la liste présentée par la recourante n'apparaît pas suffisante, puisque sont uniquement énumérées les pièces présentant un rapport manifeste avec les faits de la procédure étrangère. En ce qui concerne les autres pièces, on peut certes déduire que la recourante s'opposait à leur communication, mais on ignore pour quels motifs: l'invocation générale d'un défaut de pertinence ne saurait constituer un motif suffisant d'opposition; la jurisprudence exige en effet que les objections à la transmission soient étayées pièce par pièce, ce qui n'a pas été fait en l'occurrence. Soulevé sous cette forme et à ce stade, l'argument apparaît contraire au principe de la bonne foi (cf. <ref-ruling> précité), ainsi qu'au principe de célérité (<ref-law>) qui commande de faire valoir en temps utile ses objections. Au demeurant, compte tenu du rôle central de la recourante dans les achats de produits pétroliers, une transmission en bloc de la documentation bancaire paraît a priori justifiée. Le grief doit, lui aussi, être écarté.
5. Le recours de droit administratif est ainsi rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 154 604/01).
Lausanne, le 24 mai 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '6eb4f9b3-b74a-4e9c-be9d-1a6fca25676c', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
08b2b784-9eb0-4f4a-b655-e8b7b773c80d | 2,002 | fr | A.- a) Dame C._, née le 1er août 1950, est mère d'un enfant né en 1982; son époux est père au foyer depuis la naissance de leur fils. Elle souffre, depuis l'âge de vingt ans environ, de la maladie de Bechterew ou spondylarthrite ankylosante. Il s'agit d'un rhumatisme, qui, petit à petit, entraîne la soudure des différentes vertèbres et interdit les mouvements de tête latéraux, la personne atteinte de cette maladie devant ainsi déplacer les pieds pour regarder à gauche ou à droite. En raison de cette affection, dame C._ ne pouvait pas tenir la tête droite. Depuis le 21 avril 1978, elle percevait une demi-rente simple de l'assurance-invalidité.
Dame C._ a travaillé à mi-temps de 1977 à 1992 au service de la fiduciaire et régie Y._ S.A., à Lausanne; son dernier salaire mensuel brut se montait à 2875 fr., treize fois l'an.
Le 7 octobre 1992, aux alentours de 7 h.35, dame B._, dont la responsabilité civile de détentrice est couverte par X._ S.A. (anciennement A._), circulait au volant de son véhicule de marque Peugeot 205 sur l'avenue Général Guisan, à Pully, en direction de Vevey. Dame B._ a vu dame C._, qui était arrêtée sous la pluie à hauteur du no 79 de l'avenue précitée; celle-ci se trouvait sur le trottoir, en face d'un passage de sécurité.
La conductrice, qui a pris dame C._ pour un enfant à cause de sa silhouette, a ralenti à la vue de cette piétonne.
D._, qui circulait en sens inverse, a également vu dame C._ attendre et a compris qu'elle voulait traverser; il s'est alors arrêté et lui a fait un appel de phares pour lui indiquer qu'il entendait la laisser passer.
Dame C._, qui est particulièrement prudente au moment de traverser la route, a regardé à gauche, puiss'est engagée sur le passage de sécurité en marchant normalement.
Pensant que dame C._ allait attendre le passage de sa voiture, dame B._, totalement surprise, a donné un brusque coup de frein et a tenté de l'éviter en passant sur le trottoir à droite. La conductrice a toutefois heurté, avec l'avant gauche de son véhicule, la piétonne, alors qu'elle se trouvait à environ trois mètres du bord du trottoir qu'elle venait de quitter.
Dame C._ a été transportée inconsciente au Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), où elle a été admise plusieurs mois. Outre des fractures de l'humérus gauche, du rachis dorsal D11-D12, du bassin et aux deux jambes, accompagnées d'un hémothorax droit et d'une contusion hépatique, elle a subi un sévère traumatisme crânien. A la suite de cet accident, dame C._ est très gravement entravée dans sa vie de tous les jours et proche de l'impotence.
Le traumatisme crânien est à l'origine d'un syndrome psycho-organique de degré moyen, qui se caractérise par des troubles des fonctions gnosiques, par une aphasie anomique et divers troubles de la personnalité (puérilisme, labilité émotionnelle, retrait social, phobie de l'abandon et de la chute).
Elle présente en outre des troubles de la marche, qui aggravent de manière déterminante les difficultés de se déplacer résultant de son état antérieur, et une limitation fonctionnelle de l'épaule gauche. Enfin, elle souffre de troubles sphinctériens vésicaux occasionnant des pertes d'urine.
Depuis l'accident, qui a fait l'objet d'un rapport de la police municipale de Pully daté du 13 octobre 1992, dame C._ est en incapacité totale de travail. Elle n'est désormais plus en mesure d'effectuer sans aide les tâches ménagères, pour lesquelles elle consacrait en tout cas dix heures par mois.
Dès le 1er février 1993, elle a touché une rente entière simple de l'assurance-invalidité et une rente pour enfant, qui se montaient mensuellement en mars 2000 à respectivement 2010 fr. et 804 fr.
b) Une enquête pénale a été ouverte contre dame B._ pour lésions corporelles graves. Par jugement du 7 mars 1994, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a libéré l'intéressée de ce chef d'accusation.
B.- Le 19 février 1997, dame C._ a ouvert action contre dame B._ et X._ S.A. devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Elle a conclu à ce que les défenderesses lui doivent paiement solidairement de 225 071 fr.30, avec intérêts à 5 % l'an dès le dépôt de la demande.
Les défenderesses ont conclu à libération.
En cours d'instance, une expertise médicale a été confiée au docteur Z._, spécialiste FMH en médecine interne. Selon cet expert, la perte des 50% de capacité de travail résiduelle dont disposait la demanderesse avant l'accident du 7 octobre 1992 est exclusivement due aux séquelles de ce sinistre. Dans un rapport complémentaire, l'expert a encore déclaré que la maladie de Bechterew dont la demanderesse est atteinte ne l'aurait pas empêchée, si l'accident n'était pas survenu, de maintenir une activité professionnelle à mi-temps jusqu'à l'âge de 62 ans.
Une expertise technique a également été ordonnée pour évaluer notamment la vitesse du véhicule de dame B._ avant l'accident et au moment du choc et la distance d'arrêt qui entrait en ligne de compte.
Par jugement du 14 novembre 2000 dont les considérants ont été notifiés le 15 août 2001, la Cour civile a condamné les défenderesses à verser solidairement à la demanderesse la somme de 225 071 fr.30 plus intérêts à 5% l'an dès le 19 février 1997. En substance, l'autorité cantonale a retenu que dame B._, en renversant la demanderesse le 7 octobre 1992 alors que celle-ci traversait la chaussée sur un passage de sécurité, a commis une faute exclusive en relation de causalité directe et adéquate avec l'accident. Pour réparer le dommage subi par dame C._, la cour cantonale a jugé que les défenderesses restaient solidairement débitrices de la demanderesse du montant total de 265 743 fr.60, qui se décomposait de la manière suivante:
- 51 276 fr.90 avec intérêts à 5% dès le 1er novembre 1996 pour la perte de gain et le préjudice ménager au jour du jugement;
- 202 298 fr.40 plus intérêts à 5% dès le 1er novembre 2000 à titre de perte de gain future et de préjudice ménager futur;
- 5980 fr. avec intérêts à 5% dès le 7 octobre 1992 pour le tort moral;
- 6188 fr.30 plus intérêts à 5% dès le 11 mars 1997 à titre de frais d'avocat avant procès et de frais de literie.
Mais comme la demanderesse avait conclu au paiement de la somme de 225 071 fr.30 avec intérêts à 5% l'an dès le 19 février 1997, ont poursuivi les magistrats vaudois, c'est ce dernier montant en capital et intérêts qui doit lui être alloué, puisque l'art. 3 du Code de procédure civile vaudois (CPC vaud.) interdit à la Cour civile de statuer ultra petita.
C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, X._ S.A. et dame B._ exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles concluent principalement à la réforme du jugement précité en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetées. Subsidiairement, elles requièrent l'annulation du jugement cantonal, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimée propose le rejet du recours.
Considérantendroit :
1.- Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> ibidem). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a).
Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a).
2.- Les recourantes prétendent tout d'abord que la cour cantonale a violé leur droit à la preuve en ignorant leur allégué 105. A les en croire, la Cour civile aurait dû retenir non seulement que la demanderesse ne pouvait regarder à gauche ou à droite sans déplacer les pieds, mais encore qu'elle était atteinte d'une forme historique voûtée de la maladie de Bechterew, qui l'empêchait de tenir la tête droite et la contraignait à regarder vers le sol.
a) L'<ref-law> ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3a). | Cette disposition est violée quand le juge n'administre pas, sur des faits pertinents, des preuves adéquates offertes régulièrement selon le droit cantonal, alors qu'il ne considère l'allégation desdits faits ni comme exacte, ni comme réfutée; la disposition n'exclut toutefois ni la preuve par indices, ni l'appréciation anticipée des preuves, le juge pouvant rejeter des offres de preuve d'une partie s'il arrive à la conclusion qu'elles ne seraient pas propres à démontrer le fait à prouver ou parce que sa conviction est déjà assise sur les preuves rassemblées, de manière que le résultat de leur appréciation ne puisse plus être remis en question (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3c et les arrêts cités).
b) L'allégué 105 des défenderesses est libellé comme il suit: "De plus, étant bossue et ne pouvant tenir la tête droite, son angle de vision est encore réduit d'autant".
Cet allégué a été soumis à la preuve par expertise et la réponse de l'expert Z._ à son propos a été retranscrite in extenso à la page 15 du jugement déféré. Selon ce praticien, l'intimée présente depuis 1977 une cyphose dorsale bloquant la colonne cervicale en flexion antérieure, en sorte qu'elle ne peut pas tenir la tête droite.
En dépit des affirmations des recourantes, la Cour civile n'a donc aucunement ignoré cet allégué, mais a au contraire donné suite à l'offre de preuve qui l'accompagnait.
Quant à la circonstance que la demanderesse, en raison de la maladie de Bechterew, devait déplacer son corps pour regarder à gauche ou à droite, la cour cantonale en a fait expressément état au considérant 8a in medio du jugement querellé. On ne discerne pas l'ombre d'une violation de l'<ref-law>.
3.- Selon les défenderesses, les juges cantonaux n'ont pas repris dans le jugement déféré les allégués 35 et 83 de la demanderesse, ce qui constituerait une nouvelle violation du droit à la preuve.
L'allégué 35, qui concerne l'intimée, a la teneur suivante: "Tous déplacements subits, toutes courses lui sont impossibles". Quant à l'allégué 83, il précise que "ces problèmes handicapent grandement la demanderesse dans tous ses déplacements".
La preuve par expertise ayant été proposée sur ces deux allégués, la Cour civile y a fait droit. Aussi l'expert Z._ a-t-il exposé, comme l'a mentionné le jugement cantonal en p. 13 à 15, que le déplacement de l'intimée est malaisé, qu'il est effectué avec lenteur et précaution et que la course lui est impossible. Ces troubles de la marche proviennent à 70 % des séquelles de l'accident du 7 octobre 1992 et à 30 % de l'état antérieur dû à la maladie de Bechterew.
Au considérant 8a in fine, l'état de fait du jugement critiqué retient que "la demanderesse ne peut pas faire de mouvements brusques et est consciente de son manque de mobilité".
Il appert ainsi que, d'une part, l'autorité cantonale n'a pas refusé une offre de preuve afférente à ces allégués.
D'autre part, elle a retenu, en se fondant sur l'expertise médicale, que la demanderesse avait des difficultés à se déplacer et ne pouvait pas courir; ce faisant, elle a procédé à une appréciation des preuves conduisant à sa conviction.
Or, comme on l'a vu, l'<ref-law> ne prescrit pas les moyens par lesquels l'état de fait doit être établi et encore moins comment les preuves doivent être appréciées. Le moyen est totalement infondé.
4.- A suivre les recourantes, la cour cantonale a violé la règle sur le fardeau de la preuve déduite de l'<ref-law> lorsqu'elle a admis, dans le cadre du calcul de la perte de gain subie par la demanderesse depuis l'accident jusqu'à la date du jugement cantonal, que le salaire annuel de cette dernière aurait atteint en 2000 la somme de 47 345 fr.60.
Pour retenir comme salaire futur moyen un montant "de 10 000 fr. supérieur à ce qui a été allégué", la cour cantonale aurait utilisé des pièces produites à l'appui d'un autre allégué. En prenant en compte des faits non allégués, la Cour civile serait sortie du cadre des allégués et aurait commis une grave entorse au principe fondamental, d'après lequel un fait, pour être retenu, doit d'abord avoir été allégué, puis prouvé.
L'<ref-law> prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d'en apporter la preuve. En revanche, cette disposition n'impose pas l'obligation au plaideur d'alléguer le fait en question, car c'est le droit cantonal qui détermine si un fait sur lequel une partie entend fonder ses prétentions doit être allégué (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Relève également du droit cantonal le point de savoir dans quelle mesure le juge a le droit de tenir compte de faits non allégués (<ref-ruling> consid. 1).
Il s'ensuit que le grief des recourantes concerne exclusivement une question qui ressortit à l'application du droit cantonal de procédure, si bien qu'il est entièrement irrecevable.
5.- Pour les recourantes, l'autorité cantonale aurait transgressé les art. 58 et 59 LCR en admettant la responsabilité exclusive de la détentrice de l'automobile impliquée dans l'accident. Elles soutiennent que la Cour civile aurait dû se poser la question, à tout le moins, de la faute concomitante de la demanderesse. Elles prétendent que l'intimée, qui avait la tête baissée, le regard fixé sur le sol, et qui ne regardait ni à gauche ni à droite, devait manifester son intention de traverser la route sur le passage de sécurité, en faisant un signe du bras ou de la main. Le simple fait de se trouver en face d'un passage pour piétons ne constituerait pas une indication au sens de l'art. 6 OCR.
Le moyen repose pour l'essentiel sur un état de fait étranger à celui posé souverainement par la cour cantonale.
Si tant est qu'il soit recevable, il est privé de tout fondement.
A teneur de l'<ref-law>, le conducteur facilitera aux piétons la traversée de la chaussée (al. 1). Avant les passages pour piétons, le conducteur circulera avec une prudence particulière et, au besoin, s'arrêtera pour laisser la priorité aux piétons qui se trouvent déjà sur le passage ou s'y engagent (al. 2). L'<ref-law> dispose que les piétons traverseront la chaussée avec prudence et par le plus court chemin en empruntant, où cela est possible, un passage pour piétons. Ils bénéficient de la priorité sur de tels passages mais ne doivent pas s'y lancer à l'improviste. L'art. 6 al. 1 aOCR, dans sa teneur en vigueur entre le 1er mai 1989 et le 31 mai 1994 (RO 1984 1338 et 1989 410), prescrivait que, avant les passages pour piétons où le trafic n'est pas réglé, le conducteur réduira sa vitesse assez tôt, de manière à pouvoir laisser la priorité aux piétons, notamment à ceux qui font un signe de la main. Il est tenu d'accorder la priorité à tout piéton qui s'engage sur le passage avant le véhicule.
Quant à l'art. 47 aOCR, dans sa teneur en vigueur avant le 1er juin 1994, il précisait, à son al. 2 in initio, que, sur les passages pour piétons où le trafic n'est pas réglé, les piétons ont la priorité sauf à l'égard des tramways et des chemins de fer routiers; l'al. 3 de la même disposition indiquait ce qui suit: "Les piétons qui veulent user de leur droit de priorité doivent annoncer leur intention au conducteur du véhicule qui s'approche, en posant un pied sur la chaussée ou en faisant clairement un signe de la main. Ils n'useront pas de leur droit de priorité lorsque le véhicule ne pourrait s'arrêter à temps".
En l'espèce, il résulte des faits déterminants (art. 63 al. 2 OJ) qu'au matin du 7 octobre 1992, l'intimée était arrêtée sous la pluie sur un trottoir de l'avenue Général Guisan, en face d'un passage de sécurité. La défenderesse, qui roulait en direction de Vevey, a vu cette piétonne qu'elle a pris pour un enfant et a ralenti, à l'instar du véhicule circulant en sens inverse et piloté par D._, lequel s'est arrêté et a indiqué à la demanderesse, par un appel de phares, qu'il avait l'intention de la laisser passer.
Dans ce contexte, il appert que dame B._ a manifestement compris, comme D._, que l'intimée, par sa présence un jour de pluie devant un passage pour piétons, cherchait à traverser la route, de sorte que cette dernière n'avait pas à confirmer une nouvelle fois son intention par une geste du bras ou de la main (cf. , sur le principe de la confiance déduit de l'<ref-law>, <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1a).
Dame C._ a regardé à gauche, en direction du véhicule de dame B._, puis, voyant que celui-ci avait ralenti, s'est engagée sur le passage de sécurité. Dès le moment où la demanderesse a mis le pied sur le passage protégé, comme on l'encourageait à le faire, elle avait la priorité.
Et l'intimée n'a pas adopté un comportement inattendu, puisqu'elle ne s'est pas ruée sur le passage pour piétons - son état de santé le lui aurait de toute manière interdit - mais a entrepris de le traverser en marchant normalement.
Malgré cela, dame B._ a déduit de l'ensemble de ces circonstances que l'intimée allait attendre le passage de sa voiture avant de traverser la route. Il n'est nul besoin de plus amples explications pour admettre, avec l'autorité cantonale, que la responsabilité totale de la détentrice dans l'accident doit être clairement reconnue, aucun des facteurs de réduction prévus par l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, et notamment la faute du lésé, ne devant entrer en ligne de compte.
6.- a) Les recourantes ne remettent pas en cause les différents postes du dommage subi par la demanderesse qui doivent être indemnisés. Il s'agit de la perte de gain et du préjudice ménager survenus au jour du jugement, de la perte de gain future et du préjudice ménager futur, du tort moral éprouvé et du remboursement des frais d'avocat avant procès ainsi que de frais de literie. On ne saurait donc revenir sur ces points, qui ne sont plus litigieux.
De même, les défenderesses ne s'en prennent pas au calcul opéré par l'autorité cantonale relativement à ces divers chefs de dommage. Il n'y a ainsi pas lieu d'y revenir.
Soulignant que la cour cantonale, pour ne pas statuer ultra petita, a finalement alloué en capital à la demanderesse non 265 743 fr.60, "montant indemnisable à charge des défenderesses", mais bien 225 071 fr.30, soit le montant réclamé par la demanderesse en procédure, les défenderesses font grief aux juges vaudois de ne s'être pas préoccupés des intérêts. Elles prétendent qu'en accordant des intérêts sur le tout dès le 19 février 1997, date du dépôt de la demande, ces magistrats ont violé les art. 42 et 46 CO, dès l'instant où l'intérêt compensatoire du dommage futur, qui constitue in casu le poste le plus important en valeur du préjudice, doit être calculé dès la date de la capitalisation, laquelle correspond en règle générale avec la date du jugement. Pour n'avoir pas discuté du point de départ des intérêts, la Cour civile aurait finalement accordé un dédommagement global dépassant le dommage effectif de plus de 60 000 fr.
b) Le moyen est fondé. Il est en effet de jurisprudence que, s'agissant d'un dommage futur, l'intérêt doit effectivement être calculé dès la date de la capitalisation, laquelle coïncide généralement avec celle du jugement (<ref-ruling> consid. 9a).
Partant, la Cour civile a violé l'<ref-law> en fixant le point de départ des intérêts sur le montant octroyé à titre de perte de gain future et de préjudice ménager futur au 19 février 1997, et non à la date de son jugement, qui correspond in casu à celle de la capitalisation, soit le 14 novembre 2000.
c) Il subsiste cependant une difficulté qui est celle de déterminer la part représentant le dommage futur dans la somme totale qui a été octroyée à la demanderesse en instance cantonale, à savoir 225 071 fr.30. De fait, dès lors que les conclusions en capital de l'intimée se sont révélées inférieures à la somme globale qui lui serait due pour réparer l'entier de son préjudice, les juges cantonaux, qui ne pouvaient statuer ultra petita - point qui n'est pas contesté -, lui ont alloué le montant qu'elle a réclamé dans sa demande, en capital et intérêts, sans plus faire le départ entre les différents postes du dommage. Ce n'est donc pas sur le montant du préjudice futur tel qu'il a été calculé par la Cour civile, soit 202 298 fr.40, que le point de départ des intérêts doit être fixé au 14 novembre 2000, mais sur un montant réduit.
Pour sortir de cette ornière, il convient de s'inspirer par analogie des règles relatives à l'imputation des paiements lorsque le débiteur a plusieurs dettes (cf. art. 86 et 87 CO). L'art. 87 al. 1 in fine CO dispose ainsi qu'en face de plusieurs dettes exigibles, à défaut de déclaration du débiteur ou du créancier, le paiement doit s'imputer, s'il n'y a pas eu de poursuite, sur la dette échue la première.
Il suit de là que les divers chefs de dommage calculés par l'autorité cantonale seront successivement accordés à la demanderesse en fonction du moment où ils sont devenus exigibles, le poste dont l'échéance est la plus récente étant réduit de telle manière que le montant global alloué ne dépasse pas les conclusions de la demande. Ces différentes sommes ne pourront toutefois pas porter intérêts avant le dies a quo requis in globo dans la demande, qui est le 19 février 1997.
Ces considérations amènent l'octroi à l'intimée des montants suivants:
- 5980 fr. avec intérêts à 5% dès le 19 février 1997 pour le tort moral exigible dès le jour de l'accident;
- 6188 fr. 30 avec intérêts à 5% dès le 19 février 1997 à titre de frais d'avocat avant procès et de frais de literie, facturés respectivement les 27 août 1996 et 11 septembre 1996 (art. 64 al. 2 OJ);
- 51 276 fr.90 avec intérêts à 5% dès le 19 février 1997 pour la perte de gain passée et le préjudice ménager passé, qui étaient exigibles dès l'échéance moyenne du 1er novembre 1996;
- 161 626 fr.10 (225 071 fr. 30 - (5980 fr. + 6188 fr.30 + 51 276 fr.90 = 63 445 fr.20)) à titre de montant réduit pour la perte de gain future et le préjudice ménager futur, avec intérêts à 5% dès le 14 novembre 2000, date de la capitalisation.
7.- Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et le jugement attaqué réformé selon le considérant qui précède.
Les défenderesses voient uniquement le point de départ du taux d'intérêt sur le dommage futur reporté du 19 février 1997 au 14 novembre 2000, soit d'environ 3 ans et 9 mois. Tout bien pesé, il se justifie de répartir les frais de justice à raison d'un dixième à la charge de la demanderesse et de neuf dixièmes solidairement à la charge des défenderesses (art. 156 al. 3 OJ). Celles-ci devront verser à l'intimée des dépens réduits dans la même proportion (art. 159 al. 3 OJ).
La cause devra être retournée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance cantonale (art. 159 al. 6 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les recourantes sont condamnées solidairement à payer à la demanderesse:
- 5980 fr. avec intérêts à 5% dès le 19 février
1997;
- 6188 fr.30 avec intérêts à 5% dès le 19 février
1997;
- 51 276 fr.90 avec intérêts à 5% dès le 19 février
1997;
- 161 626 fr.10 avec intérêts à 5% dès le 14 novem- bre 2000;
2. Met un émolument judiciaire de 6000 fr. pour un dixième à la charge de la demanderesse et pour neuf dixièmes solidairement à la charge des défenderesses;
3. Dit que les défenderesses verseront solidairement à la demanderesse une indemnité de 6400 fr. à titre de dépens réduits;
4. Renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance cantonale;
5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
_
Lausanne, le 11 janvier 2002 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'f25159ad-e7ae-471c-b0a4-268162d78152', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '2627897d-d34a-42db-8bb1-b9c3d0ed966e', '1df40021-8d6d-4432-8f91-240ca69060ae', 'd3a8bd7f-648c-4ecb-926b-c8a2cd602f15', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', '10716de7-c58d-4f0b-8128-cf0089643cc4', 'f00c1251-9cd8-422d-b0d4-99ece1627e9d'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08b3628e-5307-4cbe-9826-5a1c512c545e | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Le 23 octobre 2013, Grégoire Comtesse, Procureur auprès de l'Office central du Ministère public du canton du Valais, a rendu une ordonnance pénale reconnaissant A._ coupable de désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel et le condamnant à une amende de 500 fr.
A._ a fait opposition à cette ordonnance le 6 novembre 2013. Il a sollicité la récusation du Procureur Grégoire Comtesse les 12 et 19 décembre 2013.
Statuant par ordonnance du 22 janvier 2014, le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande de récusation dans la mesure où elle était recevable.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, d'ordonner la récusation de Grégoire Comtesse dans le cadre de la cause pénale ouverte contre lui, d'annuler et de répéter les actes de procédure auxquels ce magistrat a participé et de renvoyer la cause pénale au Ministère public du canton du Valais pour la nomination d'un nouveau procureur en charge du dossier.
Il n'a pas été demandé de réponse au recours.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont transmis.
En vertu de l'<ref-law> les mémoires de recours doivent être motivés. Selon l'<ref-law>, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245). En outre, s'il entend se plaindre de la violation de ses droits fondamentaux, il doit respecter le principe d'allégation et indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée en démontrant par une argumentation précise en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88).
En l'occurrence, le juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal a déclaré la demande de récusation irrecevable faute pour le requérant et son défenseur de l'avoir requise aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui ont suivi la connaissance de la cause de récusation. Il a précisé qu'en tout état de cause, même recevable, la demande de récusation ne pourrait être que rejetée.
L'arrêt attaqué repose ainsi sur une double motivation qu'il appartenait au recourant de contester, à peine d'irrecevabilité, en se conformant aux exigences fixées par la jurisprudence relative aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120). A._ ne développe aucune argumentation qui permettrait de tenir l'irrecevabilité de son recours pour arbitraire ou d'une autre manière contraire au droit. Il se borne à rappeler les motifs pour lesquels le Procureur Grégoire Comtesse aurait dû, selon lui, spontanément se récuser, respectivement pour lesquels le Juge unique aurait dû considérer l'intimé comme prévenu et accéder à sa demande de récusation. Le recours ne répond ainsi pas aux exigences de motivation requises lorsque, comme en l'espèce, la décision entreprise est fondée sur une double motivation et doit par conséquent être déclaré irrecevable. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner l'argument tiré d'une éventuelle violation du droit d'être entendu.
3.
La cause d'irrecevabilité étant manifeste, le présent arrêt sera rendu selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF, aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Juge présidant prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 3 mars 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Merkli
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08b45836-a260-4a69-a1a5-2214303f4310 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Il 28 giugno 2000 il primo Giudice istruttore presso il "Tribunal de Grande Instance" di Marsiglia ha presentato all'Autorità svizzera una domanda di assistenza giudiziaria connessa a un procedimento penale aperto in Francia contro ignoti per appropriazione indebita, sottrazione di beni sociali, falso e uso di falso. L'Autorità estera sospetta che nel periodo dal 1997 al 1999, mediante false fatturazioni riguardo al trasferimento di giocatori di calcio, siano stati commessi a danno della società anonima C._ reati patrimoniali che avrebbero permesso all'allenatore della squadra di calcio di conseguire una retribuzione complementare, non ufficiale; fatture sarebbero tra l'altro state emesse dalla società A._ di cui B._ sarebbe l'amministratore e D._ l'avente diritto economico.
La domanda di assistenza giudiziaria, con i complementi del 13 e del 28 settembre 2000, tendeva all'esecuzione di accertamenti e all'acquisizione di documenti bancari e commerciali atti a identificare i destinatari degli importi pagati dalla società sportiva.
B.- L'allora Ufficio federale di polizia, ora Ufficio federale di giustizia (UFG), ha delegato l'esecuzione della rogatoria al Ministero pubblico del Cantone Ticino che, il 9 ottobre 2000, ha accertato l'ammissibilità della domanda e ordinato alla Cornèr Banca SA di Lugano di indicare i nominativi degli aventi diritto economico del conto n. XXX, producendone la documentazione, e di indicare inoltre se D._ è l'avente diritto economico della società A._.
Con ulteriore decisione di entrata in materia e esecuzione dell'8 novembre 2000 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha tra l'altro ordinato l'interrogatorio di B._ e il sequestro presso i suoi uffici di documentazione relativa ai fatti del procedimento penale; il Magistrato ha inoltre autorizzato la presenza a questi atti - poi eseguiti il 21 novembre 2000 - di un funzionario della polizia giudiziaria di Marsiglia. B._ ha impugnato questa decisione, in quanto riguardava la presenza del funzionario straniero, dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), contestando in sostanza la partecipazione attiva dell'ufficiale di polizia estero all'esecuzione della rogatoria e l'utilizzazione anticipata delle informazioni raccolte.
Con una decisione di chiusura parziale del 6 dicembre 2000 il Ministero pubblico ha, tra l'altro, ordinato la trasmissione alla Francia della documentazione ricevuta dalla banca e del rapporto di esecuzione 21 novembre 2000 della Polizia del Cantone Ticino, con il verbale di interrogatorio di B._ e la documentazione sequestrata presso di lui, ad eccezione di quella suggellata. Il 9 gennaio 2001 B._ e la A._ sono insorti contro questa decisione dinanzi alla CRP, facendo essenzialmente valere una violazione del principio della proporzionalità.
La Corte cantonale ha respinto entrambi i ricorsi con un unico giudizio del 27 febbraio 2001. Essa ha ritenuto la domanda ammissibile e la trasmissione non lesiva del principio della proporzionalità; ha inoltre considerato che la presenza del funzionario straniero non aveva arrecato al ricorrente un pregiudizio immediato e irreparabile.
C.- A._ e B._ impugnano con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale questa sentenza, chiedendone in via principale l'annullamento; in via subordinata chiedono di trasmettere all'Autorità richiedente solo i documenti da loro elencati nel ricorso, escluso in particolare il verbale di interrogatorio di B._. I ricorrenti censurano sostanzialmente l'asserita inammissibilità della domanda, la violazione del principio della proporzionalità e l'irritualità dell'interrogatorio, con particolare riferimento alla partecipazione del funzionario estero. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
La Corte cantonale si rimette al giudizio del Tribunale federale. L'UFG e il Ministero pubblico postulano la reiezione del gravame. Il PP rileva inoltre che l'Autorità estera ha presentato, il 20 dicembre 2000, una domanda di assistenza giudiziaria complementare. | Considerando in diritto :
1.- a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 2, 126 I 257 consid. 1a, 126 III 485 consid. 1).
b) Ai rapporti nell'ambito dell'assistenza giudiziaria tra Svizzera e Francia si applicano in primo luogo la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1) e l'Accordo che la completa, concluso dai due Stati il 28 ottobre 1996 (RS 0.351. 934.92). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1) e la sua ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351. 11) sono applicabili alle questioni che la Convenzione e l'accordo non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a, 122 II 140 consid. 2), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
c) In virtù della norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura essa debba essere prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono ammissibili (<ref-law> e 114 OG; <ref-ruling> consid. 1c e rinvii).
Nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo in materia di assistenza giudiziaria internazionale l'accertamento dei fatti vincola però il Tribunale federale se l'istanza inferiore, come è qui il caso, è un'Autorità giudiziaria e i fatti non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure stati accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG).
d) Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di un verbale d'interrogatorio e di documenti, acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa da un'Autorità cantonale di ultima istanza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80f cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>.
2.- Secondo l'<ref-law> ha diritto di ricorrere chiunque è toccato "personalmente e direttamente da una misura d'assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa". I ricorrenti, che sono tenuti ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fondano, per la A._, sulla sua titolarità del conto presso la Cornèr Banca SA, oggetto della richiesta di documentazione, e per B._ sulle misure coercitive adottate nei suoi confronti, quali la perquisizione e il sequestro di documenti nel suo studio fiduciario e il suo interrogatorio.
a) In quanto titolare del conto bancario oggetto della richiesta di informazioni, la A._ è di principio legittimata a ricorrere (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2d/aa, 125 II 356 consid. 3b/aa-bb). Essa non è però, di massima, legittimata a impugnare provvedimenti riguardo a conti bancari di cui non è titolare o al sequestro di documenti in mano di terzi, non essendo essa in tal caso personalmente e direttamente toccata dalla misura di assistenza (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2b, 161 consid. 1d/aa; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 310). Il Tribunale federale ha pure stabilito che il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza giudiziaria è legittimato a impugnare la trasmissione di verbali d'audizione di testimoni soltanto se le informazioni lì contenute siano equiparabili a una trasmissione di documenti concernenti il conto, e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarla (<ref-ruling> consid. 2; sentenza inedita del 9 febbraio 1999 nella causa P., consid. 2a, apparsa in Rep 1999 123). Quest'eccezione è stata ammessa solo, e a titolo eccezionale, per il caso in cui la trasmissione di verbali abbia quale conseguenza di eludere le norme sulla protezione giuridica riguardo a informazioni su conti bancari e di svuotarle di senso.
I ricorrenti non si esprimono su questa prassi, limitandosi a ritenere pacifica la loro legittimazione. Non risulta però che la A._ sia toccata personalmente e direttamente dalla trasmissione della documentazione posta sotto sequestro. Del resto, la perquisizione concerneva gli uffici di B._, di cui la A._ non risulta essere proprietaria o locataria (cfr. <ref-law>), e la documentazione è stata sequestrata presso quest'ultimo.
Né la ricorrente spiega, riguardo all'interrogatorio del teste, in quale misura il provvedimento di assistenza la toccherebbe in modo personale e diretto. Comunque, dai verbali di interrogatorio, si deduce che le domande poste al testimone tendevano essenzialmente a chiarire i rapporti societari di D._, le circostanze e le modalità con cui erano state effettuate talune operazioni bancarie connesse al trasferimento di determinati giocatori; non risulta per contro che l'interrogatorio verteva in prima linea sul contenuto della documentazione bancaria intestata alla ricorrente. Del resto, l'esistenza del conto litigioso era già nota alle Autorità estere e la richiesta di acquisizione della relativa documentazione era pure oggetto della domanda di assistenza, per cui nemmeno si poneva l'esigenza di chiedere al teste informazioni suscettibili di essere equiparate alla trasmissione di documentazione bancaria. In tali circostanze, le condizioni per riconoscere eccezionalmente alla A._ la legittimazione a impugnare la trasmissione del verbale di interrogatorio non sono quindi realizzate. Essa è solo legittimata a impugnare la trasmissione di documentazione relativa al suo conto bancario.
b) aa) Quanto al testimone, la giurisprudenza gli riconosce un diritto di ricorrere ai sensi dell'<ref-law> solamente a determinate condizioni (<ref-ruling> consid. 2b). Interrogato nell'ambito dell'esecuzione di una procedura di assistenza giudiziaria, il teste può opporsi alla trasmissione dei verbali d'audizione solo se le informazioni lo concernono personalmente, o se egli si prevale del suo diritto di non testimoniare, ma non quando la deposizione concerne conti bancari di cui egli non è titolare (<ref-ruling> consid. 2d/bb e rinvii). Inoltre, il testimone può opporsi unicamente alla comunicazione delle proprie dichiarazioni, non invece alla trasmissione di documentazione sequestrata nell'ambito di una perquisizione presso terzi (<ref-ruling> consid. 3d/bb; sentenza del 27 febbraio 1998 nella causa C., citata in: Zimmermann, op. cit. , n. 308, nota al piede n. 1309).
Nella fattispecie, B._ non adduce, come impone la giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), i fatti a sostegno della propria legittimazione in quanto testimone a impugnare la trasmissione del suo verbale d'interrogatorio. Comunque, a prescindere da questa circostanza, le domande poste dagli inquirenti non lo riguardavano personalmente, né esse interessavano in primo luogo la sua attività professionale o suoi conti personali, ma tendevano essenzialmente a chiarire i rapporti societari di un suo cliente e le modalità con cui erano state effettuate determinate operazioni bancarie connesse al trasferimento di giocatori. Il fiduciario e l'amministratore patrimoniale non sono, d'altra parte, di massima legittimati a impugnare, in nome proprio, la trasmissione di documentazione bancaria concernente i conti di loro clienti (cfr.
<ref-ruling> consid. 2b pag. 157; sentenza inedita del 9 ottobre 1998 nella causa M. consid. 2b), né risulta che il provvedimento litigioso tocchi direttamente e personalmente il ricorrente.
Questi accenna invero a un suo asserito diritto di non testimoniare, segnatamente sulle questioni coperte dal segreto professionale secondo l'art. 43 della legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari (LBVM; RS 954. 1), del quale non sarebbe stato reso edotto. Il ricorrente non dimostra però, né tale circostanza emerge dagli atti, di soggiacere alla LBVM, in particolare di essere autorizzato a esercitare l'attività di commerciante di valori mobiliari (cfr. art. 2 lett. d, art. 10 LBVM); comunque, riguardo alla punibilità della violazione del segreto professionale, l'art. 43 cpv. 3 LBVM riserva esplicitamente le disposizioni della legislazione federale e cantonale sull'obbligo di testimoniare in giudizio e di dare informazioni all'autorità. Ora, le disposizioni procedurali penali applicabili in concreto (art. 124 segg. CPP/TI, cfr.
pure <ref-law> e <ref-law>) non prevedono a favore del fiduciario astretto all'obbligo del segreto professionale secondo l'art. 43 LBVM la facoltà di rifiutarsi di testimoniare, sicché il ricorrente non poteva prevalersi del segreto per sottrarsi alla deposizione (cfr. André E. Lebrecht, in: Vogt/Watter, editori, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basilea 1999, n. 26, 33 e 36 all' art. 43 LBVM; cfr. anche, riguardo alla situazione simile del segreto bancario, <ref-ruling> consid. 7, 120 Ib 251 consid. 5c, 119 IV 175 consid. 3; Paolo Bernasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 40 segg.). Del resto, nella procedura di assistenza giudiziaria, anche un avvocato non può prevalersi del segreto professionale e del diritto che ne deriva di non testimoniare, per rifiutare di rivelare fatti confidenziali di cui ha avuto conoscenza nell'esercizio di un'attività limitata all'amministrazione di patrimoni e all'investimento di capitali (<ref-ruling>; cfr. anche <ref-ruling> consid. 5e/aa, 120 Ib 112 consid. 4 pag. 119 e rinvii, 115 Ia 197 consid. 3d, 114 III 105 consid. 3).
bb) Comunque, a prescindere dalla suesposta mancanza di legittimazione del testimone a impugnare, in un caso come il presente, la trasmissione del suo verbale di interrogatorio, è opportuno ricordare che la presenza di funzionari esteri giusta gli art. 4 CEAG, 65a AIMP e 26 OAIMP deve essere intesa come presenza passiva. Gli atti di esecuzione, segnatamente l'interrogatorio dei testi, devono essere svolti dal magistrato svizzero, il quale deve vegliare affinché non venga vanificato il diritto di decidere, alla chiusura del procedimento, se e quali informazioni dovranno per finire essere trasmesse allo Stato richiedente, provvedendo semmai, in presenza di un simile rischio, all'esclusione momentanea dei magistrati esteri (<ref-ruling> consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169, 106 Ib 260 consid. 2; sentenza del 15 gennaio 1998 nella causa T., consid. 2, apparsa in Rep 1998 161; cfr. pure, a questo proposito, l'art. VII n. 2 dell' Accordo con la Francia, secondo cui i funzionari stranieri possono proporre domande alle autorità dello Stato richiesto).
L'eventuale trasmissione prematura di documenti e informazioni inerenti alla sfera segreta, il cui rischio deve, come visto, di principio essere evitato (<ref-ruling> consid. 4a e rinvii), non comporta tuttavia, di per sé, il rifiuto di prestare l'assistenza giudiziaria nel caso in cui la domanda dovesse rivelarsi interamente ammissibile:
in tale evenienza eventuali errori procedurali devono ritenersi sanati. Qualora l'assistenza non dovesse invece essere, del tutto o in parte, concessa, l'Autorità di esecuzione dovrà, nell'ambito della decisione di chiusura, invitare lo Stato richiedente a non utilizzare, nei procedimenti pendenti o futuri, le informazioni acquisite in violazione delle disposizioni procedurali (cfr. sentenza inedita del 21 maggio 2001 nella causa M.W., consid. 3b/aa).
c) L'eventuale legittimazione del fiduciario ricorrente, legata in particolare a un suo interesse personale e diretto, a fare valere una pretesa violazione del principio della proporzionalità riguardo alla trasmissione della documentazione sequestrata presso i suoi uffici (cfr.
<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2b pag. 133; Zimmermann, op. cit. , n. 310) non ha bisogno di essere esaminata. In effetti, anche qualora egli fosse legittimato, come proprietario o locatario dei vani oggetto della perquisizione o come possessore della documentazione, a presentare questa censura, essa sarebbe infondata. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la persona soggetta a una misura coercitiva è infatti tenuta a collaborare con l'Autorità di esecuzione, in particolare per evitare che questa ordini provvedimenti sproporzionati. Così, la persona interessata dalla perquisizione e dal sequestro di documenti che gli appartengono è tenuta, pena la preclusione, a indicare precisamente all'Autorità di esecuzione quali documenti non dovrebbero essere trasmessi e per quali ragioni.
Questo dovere di collaborazione deriva dal fatto che il detentore di documenti ne conosce meglio dell'Autorità il contenuto: viene in tal modo facilitato e semplificato il compito di quest'ultima e si concorre altresì al rispetto del principio della celerità della procedura, sancito dall' <ref-law>. Tale obbligo è applicabile in particolare in sede di esecuzione della domanda: dal profilo della buona fede non sarebbe in effetti ammissibile che il detentore di documenti sequestrati lasci procedere l'Autorità di esecuzione da sola alla cernita, senza prestarvi concorso, per poi rimproverarle, nell'ambito di un ricorso, di avere disatteso la portata del principio della proporzionalità.
In tali circostanze, la cernita della documentazione non spetta quindi esclusivamente all'Autorità di esecuzione, che deve però dare al detentore la possibilità, concreta ed effettiva, di determinarsi a questo proposito, al fine di permettergli di esercitare il suo diritto di essere sentito e di adempiere il suo obbligo di collaborare all'esecuzione della domanda (<ref-ruling> consid. 9b/aa).
Risulta dagli atti che, nell'ambito dell'esecuzione della domanda, l'interessato ha avuto la possibilità di esprimersi sulla documentazione sequestrata presso i suoi uffici. In quella sede, egli ha tra l'altro chiesto e ottenuto il suggellamento di documenti relativi a società non esplicitamente menzionate nella rogatoria. Pur avendone avuta la facoltà non ha però elencato con chiarezza e precisione dinanzi al Procuratore pubblico, nell'ambito dell' esecuzione della rogatoria e prima della decisione di chiusura, i documenti (indicati ora nel ricorso da pag. 12 a 14) che, secondo lui, non andavano trasmessi, né indicato i motivi della sua opposizione (cfr. <ref-ruling> consid. 4c/aa, 126 II 258 consid. 9b/cc). D'altra parte, il ricorrente non ha presentato le sue argomentazioni nemmeno dinanzi alla CRP, ove si è sostanzialmente limitato a contestare in modo generico la trasmissione di documenti estranei alla domanda, segnatamente la documentazione bancaria relativa a uno specifico versamento. L'interessato che, a torto o a ragione, lamenta una violazione del principio della proporzionalità, non può celare le proprie osservazioni all'Autorità di esecuzione, che deve tenerne conto nel pronunciare la propria decisione, per riservarle esclusivamente all'istanza di ricorso. In tali circostanze, l'espletamento della cernita di documenti, proposta dal ricorrente in modo specifico unicamente dinanzi al Tribunale federale, è quindi, nella fattispecie, tardivo (cfr. <ref-ruling> consid. 9b/cc).
3.- La A._, legittimata, come si è visto, a impugnare solo la trasmissione dei documenti bancari del suo conto (cfr. consid. 2a), fa in sostanza valere un'asserita irricevibilità della domanda. Sostiene in particolare che questa si fonderebbe su fatti analoghi già oggetto di una rogatoria nel 1995 e che non vi sarebbero contenuti sufficienti indizi di reato; né la retrocessione di commissioni costituirebbe, a suo dire, un illecito penale.
Secondo la giurisprudenza, il Tribunale federale deve attenersi all'esposizione dei fatti contenuta nella domanda e nella documentazione allegata, a meno che essa risulti manifestamente erronea, lacunosa o contraddittoria (<ref-ruling> consid. 5b pag. 121 segg. , 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell' assistenza (<ref-ruling> consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3 pag. 585).
La domanda litigiosa si riferisce a fatti avvenuti dal 1997 al 1999, successivi quindi all'accennata procedura di assistenza del 1995 e non oggetto della stessa. Comunque, in materia di assistenza giudiziaria, ogni nuova circostanza è sufficiente per inoltrare una nuova rogatoria o per completare quella iniziale: contrariamente al proscioglimento nel procedimento penale, non sussiste infatti alcun interesse al rifiuto definitivo dell'assistenza giudiziaria, visto che, in tale ambito, la nozione di forza di cosa giudicata ha una portata molto limitata (<ref-ruling> consid. 4, 111 Ib 242 consid. 6, 109 Ib 156 consid. 3b).
Come ha rettamente rilevato la CRP, la domanda descrive dapprima in linea generale lo svolgimento dei fatti litigiosi, riguardanti pretesi pregiudizi patrimoniali subiti dalla società sportiva con l'emissione di fatture false nell'ambito del trasferimento di giocatori. Essa indica poi sei specifici trasferimenti sospetti, precisando gli importi e le fatturazioni e talune modalità di versamento.
Certo, l'esposto non indica in modo esplicito, riguardo alle concrete operazioni di trasferimento, gli eventuali beneficiari né l'entità di un eventuale indebito profitto; peraltro il procedimento penale francese è stato promosso contro ignoti ed è anche scopo della rogatoria identificarli.
L'Autorità richiedente non ha l'obbligo di provare la commissione di un reato, ma soltanto quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere all'Autorità richiesta di distinguere un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove (<ref-ruling> consid. 5b pag. 121 segg. , 116 Ib 89 consid. 4 pag. 95, 115 Ib 68 consid. 3b pag. 77 segg.). In particolare, trattandosi di reati patrimoniali, non occorre che le Autorità francesi dimostrino il danno realizzato e la sua consistenza (cfr. sentenza inedita del 18 agosto 1993 nella causa C., consid. 3b). Né si può pretendere dallo Stato richiedente che la fattispecie, la quale è oggetto del suo procedimento penale, sia del tutto esente da lacune: in effetti uno Stato chiede la cooperazione internazionale proprio allo scopo di chiarire, per il tramite di documenti o informazioni che si trovano nello Stato richiesto, punti rimasti fin allora oscuri (<ref-ruling> consid. 5c pag. 88). La domanda rispetta queste esigenze ed è atta a far sospettare che i prospettati reati possano essere stati commessi anche utilizzando il conto litigioso, sul quale sono state svolte operazioni connesse a possibili attività illecite. Il fatto che talune circostanze non siano state precisate e chiarite non permette ancora di ritenere lacunosa e contraddittoria, e quindi inammissibile, la richiesta estera: l'assistenza giudiziaria, del resto, deve essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso e non soltanto per scoprire l'autore o raccogliere le prove a suo carico (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552).
Inoltre, contrariamente a quanto sembra addurre la ricorrente, i fatti perseguiti all'estero, in particolare ove fossero coinvolti amministratori della società danneggiata, denotano una fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero, segnatamente come reati di appropriazione indebita (<ref-law>) e di amministrazione infedele (<ref-law>; cfr. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5a ed., Berna 1995, § 13, n. 57 e § 19, n. 3 segg. e riferimenti). Ne segue che il principio della doppia punibilità (cfr. al riguardo <ref-ruling> consid. 4b) non èviolato.
Nelle citate circostanze, la domanda estera risulta quindi ammissibile dal profilo degli art. 14 CEAG, <ref-law> e <ref-law>. Visto che la ricorrente, data l'ammissibilità della domanda, non si oppone alla trasmissione della documentazione bancaria acquisita, non occorre infine esaminare se essa violi il principio della proporzionalità.
La domanda complementare presentata dalle Autorità francesi non è ancora stata oggetto di decisioni da parte dell'Autorità di esecuzione, dinanzi alla quale gli interessati potranno, se del caso, nell'ambito del loro obbligo di collaborazione, in primo luogo determinarsi. Il complemento, trattato separatamente, come una nuova domanda (cfr.
Zimmermann, op. cit. , n. 166), esula dalla presente causa:
il Tribunale federale non deve quindi statuirvi in questa sede (cfr. al riguardo <ref-ruling> consid. 4). D'altra parte, non essendo i ricorrenti legittimati a impugnare la trasmissione del verbale d'interrogatorio (cfr. consid. 2), non occorre che essi si esprimano nella presente causa sulle pretese violazioni procedurali, segnatamente sull'asserita utilizzazione prematura di informazioni. In tal senso viene così evasa la lettera dell'11 maggio 2001 dei ricorrenti al Tribunale federale.
Né il PP ha statuito sulla concessione e la portata dell'assistenza riguardo all'eventuale trasmissione della documentazione oggetto del suggellamento, ritenuto ingiustificato dalla CRP (cfr. art. 80d AIM; cfr. , in generale, sul suggellamento, <ref-ruling> consid. 4 e 5; in particolare, sulla natura della decisione sul dissuggellamento, <ref-ruling> consid. 3 e 5e). Il Tribunale federale, come per la domanda complementare, non deve quindi pronunciarsi in questa sede su tale questione.
4.- Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 10'000.-- è posta a carico dei ricorrenti, in solido.
3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, al Ministero pubblico, alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e all'Ufficio federale di giustizia (B 89 445/03 HUT). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '7d1e1238-0c02-4fa8-b71d-de2da8b8b410', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', '7d1e1238-0c02-4fa8-b71d-de2da8b8b410', '00a8dcc3-ad18-4e46-af1f-c90a76f30d8a', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', '7448fae7-bf23-4c59-9312-8d5ec2a6efbe', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '84daed6d-e575-4f66-a4fd-e6b1cbe9f6b7', 'f2c66e05-578c-45f9-88e6-720c641d615e', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '6fe560f8-2db8-44c7-9bf7-12e6ebc9c0ad', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
08b4dca8-5c3b-48dd-b7d1-bf29dccaed28 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Aux termes de sa plainte du 5 octobre 2010, dirigée contre la Banque Y._, pour faux dans les titres, X._ SAS a reproché à cet établissement de l'avoir assignée en justice devant le Tribunal de Lyon, en paiement d'une somme de 680'000 francs, en se fondant sur un faux document, intitulé "cautionnement solidaire en date du 6 juillet 2009 entre X._, caution, et Y._, bénéficiaire". Selon X._ SAS, la signature figurant sur la dernière page de cette convention était une grossière imitation.
Par ordonnance du 4 janvier 2013, le Ministère public de la République et canton de Genève a classé la procédure.
B.
Par arrêt du 19 mars 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de Justice de Genève a rejeté le recours formé par X._ SAS, avec suite de frais. Elle a considéré en substance qu'aucun indice suffisamment sérieux ne permettait de retenir que la signature incriminée était un faux et qu'en tout état de cause, ni les expertises ni les témoignages n'avaient révélé un quelconque élément tangible propre à en identifier l'auteur.
C.
X._ SAS forme un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de rendre une ordonnance pénale prononçant une amende à l'encontre de la Banque Y._, d'un montant fixé selon les critères de l'<ref-law>, et, subsidiairement, d'ordonner au Ministère public de reprendre l'instruction de la procédure afin d'établir la punissabilité de l'auteur de la signature incriminée, subsidiairement, de la banque selon l'<ref-law>, de procéder à nouveau à l'audition de différents témoins en lui donnant la possibilité d'assister aux auditions et de poser des questions aux comparants et de procéder à une audience de confrontation entre les différentes personnes déjà entendues dans le cadre de la procédure, le tout sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral contrôle librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 1 p. 369; <ref-ruling> consid. 1 p. 472).
1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>.
Selon l'<ref-law>, il incombe notamment au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 356, 249 consid. 1.1 p. 251). Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de classement, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.; <ref-ruling> consid. 1a p. 187; <ref-ruling> consid. 1 p. 141; <ref-ruling> consid. I/4a p. 52 s.).
1.2. La recourante explique que la décision entreprise a des conséquences civiles dans la mesure où elle risque de devoir s'acquitter des obligations prévues dans la convention, qu'elle maintient ne pas avoir signée. Il est dès lors primordial, selon elle, que l'auteur de la signature soit identifié, à défaut de quoi elle subira un préjudice.
La procédure pénale n'est pas destinée à fournir à la recourante un moyen de défense dans le cadre de la procédure civile en identifiant l'auteur de la signature litigieuse. La qualité pour recourir n'est pas donnée à la partie plaignante pour lui éviter de subir un préjudice civil, mais uniquement si la procédure pénale peut avoir une influence sur les prétentions civiles qu'elle serait en mesure de faire valoir. Or, la recourante n'indique d'aucune manière quelles pourraient être ses prétentions. Cela étant, il est concevable que si l'auteur de la signature litigieuse était identifié et condamné pénalement, elle pourrait lui réclamer le remboursement des sommes qu'elle aurait été condamnée à payer à la banque. La recourante dispose, à cet égard, de la qualité pour recourir.
2.
La recourante invoque une violation des art. 312 et 147 CPP ainsi que 29 al. 2 Cst. Elle soutient qu'elle n'a pas été convoquée aux auditions menées par la police, comme cela aurait dû être le cas en vertu des dispositions précitées.
2.1. La cour cantonale a considéré que la recourante avait sollicité l'audition de A._ et B._, sans toutefois indiquer vouloir y être présente ou être confrontée à ces témoins. Elle ne s'était pas davantage manifestée à la suite de l'ordonnance du Ministère public du 30 mars 2012 par laquelle celui-ci acceptait de procéder aux auditions requises et dans son courrier du 16 octobre 2012, soit six mois plus tard, elle ne s'était pas inquiétée de savoir si ces témoignages avaient été recueillis et n'avait pas non plus émis de réserve quant au fait qu'elle n'avait éventuellement pas été informée de la tenue des auditions. Une telle inertie pouvait sans conteste s'apparenter à une renonciation implicite à participer à l'administration des preuves sollicitées. Dès lors, réclamer en opportunité, et pour la première fois à ce stade de la procédure, que les précités soient à nouveau entendus en sa présence s'avérait contraire au principe de la bonne foi, d'autant que la recourante n'avait nullement explicité quel indice nouveau et tangible serait susceptible de surgir de ces nouvelles auditions, quelle question aurait été omise ou quelle apparente contradiction devrait être éclaircie.
2.2. La recourante conteste avoir implicitement renoncé à participer aux auditions. Elle soutient qu'elle était dans l'impossibilité de réagir compte tenu du fait qu'elle ne connaissait pas la date de ces dernières. La décision cantonale repose toutefois sur une double motivation, à savoir, d'une part, que la recourante a implicitement renoncé à participer à l'administration des preuves et, d'autre part, qu'en ne se plaignant qu'au stade du recours de ne pas avoir été convoquée aux auditions devant la police, elle agissait de manière contraire à la bonne foi. Ce principe de la bonne foi en procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.) oblige en effet la partie qui s'aperçoit qu'une règle de procédure est violée à son détriment à ne pas laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas. Les manoeuvres dilatoires de cette sorte sont inadmissibles (<ref-ruling> consid. 1b i.f. p. 230; voir aussi <ref-ruling> consid. 4c i.f. p. 150).
Le fait que la recourante n'aurait pas implicitement renoncé à participer aux audiences n'exclut pas qu'elle puisse avoir agi de manière contraire à la bonne foi en ne se plaignant que dans ses écritures à l'autorité de recours de ne pas avoir été convoquée aux audiences devant la police. Chacune des motivations présentées par la cour cantonale est donc indépendante et suffit à justifier la décision attaquée. Il appartenait à la recourante de démontrer, conformément à l'<ref-law>, que chacune d'entre elles, et en particulier, celle relative à sa violation du principe de la bonne foi, violait ses droits (<ref-ruling> consid. 6.3). Ne l'ayant pas fait, son grief est irrecevable.
Au demeurant, le droit de participer à l'administration des preuves constitue un des aspects du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. (Olivier Thormann, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 2 ad <ref-law>). Celui-ci ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. arrêt 1B_730/2011 du 25 juin 2012 consid. 3.1). Aux termes de ses écritures, la recourante indique que si elle avait pu participer aux auditions qu'elle avait sollicitées, elle aurait pu poser des questions à A._ et B._, ce qui aurait permis d'éclaircir pourquoi l'exemplaire du contrat de cautionnement remis par la banque au Ministère public ne comporte pas les signatures de la précitée ou de C._, contrairement à l'exemplaire déposé à l'appui de la plainte. Cela étant, la recourante n'explique pas en quoi cette circonstance serait de nature à établir qui est l'auteur du faux allégué. Cet élément n'est pas déterminant et le droit d'être entendu de la recourante n'a donc pas été violé en ne lui donnant pas la possibilité d'interroger les précités à cet égard.
3.
La recourante invoque une violation de l'<ref-law> qui prévoit que le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi.
3.1. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 91; 186 consid. 4.1 p. 190; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 288).
3.2. La recourante fait valoir que l'instruction a d'ores et déjà permis d'établir que la signature figurant sur le contrat de cautionnement est un faux, ainsi que cela ressort de divers témoignages.
La cour cantonale a considéré, d'une part, que selon l'expert qui s'est prononcé, aucun indice suffisamment sérieux ne permettait de retenir que la signature incriminée était un faux et que, d'autre part, même si tel était le cas, aucun élément tangible n'était propre à identifier l'auteur de cette signature. La recourante ne conteste pas ce dernier point. Or, même s'il devait être admis que la signature litigieuse est un faux, le Ministère public ne pourrait, en tout état de cause, procéder à aucune mise en accusation - laquelle nécessite l'indication du nom d'un prévenu (cf. art. 325 al. 1 let. d CPP) - susceptible de conduire à une condamnation, faute d'avoir pu identifier l'auteur dudit faux. La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en confirmant la décision de classement à cet égard.
4.
La recourant invoque une violation de l'<ref-law>.
4.1. Cette disposition prévoit qu'un crime ou un délit qui est commis au sein d'une entreprise dans l'exercice d'activités commerciales conformes à ses buts est imputé à l'entreprise s'il ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée en raison du manque d'organisation de l'entreprise (al. 1). Elle prévoit une responsabilité pénale subsidiaire de l'entreprise, ce qui implique que l'infraction est le fait d'une personne - qu'il s'agisse d'un organe ou d'un employé - entretenant avec celle-ci un lien hiérarchique ou organisationnel suffisamment étroit pour que l'on puisse considérer que l'infraction a bien été commise au sein de l'entreprise (Alain Macaluso, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n. 28 ad <ref-law>). En revanche, les tiers, soit ceux qui n'ont aucune relation avec l'exercice de l'activité commerciale de l'entreprise, sont exclus du champ des personnes dont le comportement pourrait être imputé à cette dernière (Macaluso, op. cit., n. 31 ad <ref-law>).
4.2. Dans la mesure où l'auteur de la prétendue infraction ne peut être identifié, il ne peut être exclu qu'il s'agisse d'une personne extérieure à la banque. En effet, l'auteur de la signature pourrait être, par exemple, une des personnes qui devait bénéficier du crédit pour lequel la recourante devait se porter caution et qui avait donc intérêt à ce que la garantie soit fournie. Dès lors, même si un manque d'organisation devait être identifié, il ne pourrait être nécessairement retenu que l'infraction a été commise "au sein [de la banque] dans l'exercice d'activités commerciales conforme à ses buts". La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en ne prononçant pas une amende à l'encontre de la banque sur la base de l'<ref-law> ou en considérant qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner des mesures probatoires à cet égard.
5.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 26 août 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Rieben | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '43c415ac-aee0-4818-aac4-e4c9fb8cf1cc', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', 'd9fb6a6b-d295-4fd2-83a9-0850695bca93', '796476a0-0537-484c-bbb4-2ab4a613e8b9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '2680dd3d-533b-4a33-a1f6-0e4e541e0750'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. Le 26 septembre 2000, l'Office des eaux et de la protection de la nature du canton du Jura (ci-après: l'OEPN) a suspendu, à titre provisoire, l'autorisation accordée le 20 novembre 1985 à la commune de Bonfol d'exploiter un dépôt d'ordures ménagères (décharge contrôlée bioactive), au motif que cette décharge se trouvait probablement contaminée - dans une mesure à préciser - par des lixiviats provenant de la décharge industrielle de Bonfol, en cours d'assainissement et exploitée par le consortium Basler Chemische Industrie, formé de sept sociétés (ci-après: BCI ou les recourantes). Selon l'OEPN, il y avait lieu de maintenir l'état de fait jusqu'à ce que soient précisés les besoins d'assainissement ou de surveillance.
A. Le 26 septembre 2000, l'Office des eaux et de la protection de la nature du canton du Jura (ci-après: l'OEPN) a suspendu, à titre provisoire, l'autorisation accordée le 20 novembre 1985 à la commune de Bonfol d'exploiter un dépôt d'ordures ménagères (décharge contrôlée bioactive), au motif que cette décharge se trouvait probablement contaminée - dans une mesure à préciser - par des lixiviats provenant de la décharge industrielle de Bonfol, en cours d'assainissement et exploitée par le consortium Basler Chemische Industrie, formé de sept sociétés (ci-après: BCI ou les recourantes). Selon l'OEPN, il y avait lieu de maintenir l'état de fait jusqu'à ce que soient précisés les besoins d'assainissement ou de surveillance.
B. La commune de Bonfol a recouru contre cette décision auprès de la Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien en soutenant que les indices de contamination étaient insuffisants. La commune demandait l'appel en cause de BCI, dont la responsabilité pouvait être engagée, ainsi que la mise en oeuvre d'une expertise.
Par ordonnance du 11 octobre 2000, le Président de la Chambre administrative a admis l'appel en cause.
Le 24 novembre 2000, BCI a conclu, principalement, à l'admission du recours de la commune, frais à la charge de l'Etat, subsidiairement, en cas de rejet du recours, de mettre les frais à la charge de la commune ou de l'Etat, des sûretés étant en outre exigées de la part de ce dernier. BCI contestait également l'existence d'une contamination, ainsi que l'urgence des mesures à prendre.
Après une audience sur place et une suspension de la procédure afin de procéder à des investigations, la commune a déclaré, le 29 mai 2002, qu'elle retirait son recours, en raison d'éléments fournis notamment par l'OEPN, confirmant la crainte d'une contamination, et dans la perspective d'un assainissement de la décharge industrielle. La commune demandait l'exemption des frais de justice, au motif qu'elle pouvait se croire fondée à recourir.
Le 26 août 2002, BCI s'est déterminée en estimant que les frais judiciaires devaient être mis à la charge de la commune recourante, de même que ses propres frais d'intervention. BCI s'estimait en droit de poursuivre la procédure afin de prouver que sa responsabilité n'était pas engagée. Le 26 août 2002, la commune s'est opposée au versement de dépens en faveur de BCI.
Le 26 août 2002, BCI s'est déterminée en estimant que les frais judiciaires devaient être mis à la charge de la commune recourante, de même que ses propres frais d'intervention. BCI s'estimait en droit de poursuivre la procédure afin de prouver que sa responsabilité n'était pas engagée. Le 26 août 2002, la commune s'est opposée au versement de dépens en faveur de BCI.
C. Par décision du 5 novembre 2002, le Président de la Chambre administrative a pris acte du retrait du recours, constaté que la procédure était devenue sans objet et rayé la cause du rôle. BCI ne pouvait pas s'opposer au retrait du recours et au classement de la procédure. Compte tenu des soupçons de contamination existant au moment du dépôt du recours, les frais, soit 850 fr., devaient être répartis entre la recourante et l'appelée en cause qui avait conclu dans le même sens que la commune. Les dépens ont été compensés.
C. Par décision du 5 novembre 2002, le Président de la Chambre administrative a pris acte du retrait du recours, constaté que la procédure était devenue sans objet et rayé la cause du rôle. BCI ne pouvait pas s'opposer au retrait du recours et au classement de la procédure. Compte tenu des soupçons de contamination existant au moment du dépôt du recours, les frais, soit 850 fr., devaient être répartis entre la recourante et l'appelée en cause qui avait conclu dans le même sens que la commune. Les dépens ont été compensés.
D. BCI forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt. Elle en demande l'annulation en tant qu'il met à sa charge les frais de procédure, l'autorité intimée étant invitée à mettre tous les frais à la charge de la commune de Bonfol. Elle demande également l'effet suspensif.
La Chambre administrative et la commune de Bonfol concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public est formé en temps utile contre une décision finale de dernière instance cantonale.
1.1 Selon l'art. 88 OJ, a notamment qualité pour recourir le particulier lésé par la décision attaquée qui le concerne personnellement. Le recourant doit être atteint directement dans ses intérêts juridiquement protégés. En l'occurrence, les recourantes ne paraissent pas directement touchées par le fond du litige, qui concernait la suspension provisoire de l'autorisation d'exploiter une décharge. L'unique bénéficiaire de cette autorisation était la commune de Bonfol, seule habilitée à recourir contre sa suspension. Les recourantes ont peut-être un intérêt à se prémunir, par exemple, contre une action en responsabilité qui pourrait leur être intentée par la commune, mais cela ne constitue à ce stade qu'un intérêt de fait, insuffisant au regard de l'art. 88 OJ.
1.2 Celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond peut cependant, s'il avait qualité de partie dans la procédure cantonale, se plaindre de la violation des garanties formelles offertes aux parties par le droit cantonal de procédure ou par le droit constitutionnel, notamment le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). L'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle alors du droit de participer à la procédure cantonale. La partie recourante ne saurait toutefois, par ce biais, remettre en cause la décision attaquée sur le fond, en critiquant l'appréciation des preuves ou en faisant valoir que la motivation retenue serait matériellement fausse (<ref-ruling> consid. 3b p. 86; <ref-ruling>).
Les recourantes peuvent donc agir à l'encontre du prononcé sur les frais en invoquant les droits de partie qui, dans une certaine mesure, leur ont été reconnus.
Les recourantes peuvent donc agir à l'encontre du prononcé sur les frais en invoquant les droits de partie qui, dans une certaine mesure, leur ont été reconnus.
2. La cour cantonale a estimé que, faute de disposer de l'objet du litige, l'appelé en cause ne pouvait s'opposer au classement de la procédure après retrait du recours. Sans en faire un grief distinct, les recourantes mentionnent des opinions doctrinales plus nuancées (Felix Huber, Die Beiladung, insbesondere im Zürcher Baubewilligungsverfahren, ZBl 1989 p. 234-264, 256; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000 p. 154), selon lesquelles l'appelé en cause disposerait en principe de tous les droits d'une partie. Les recourantes estiment ensuite qu'il serait contradictoire de leur dénier d'une part le droit de s'opposer à ce classement, et de leur reconnaître d'autre part suffisamment de droits de partie pour leur faire supporter des frais.
2.1 Selon l'art. 11 de la loi jurassienne de procédure et de juridiction administrative et constitutionnelle (Code de procédure administrative, ci-après: CPA), l'autorité peut, d'office ou sur requête, appeler en cause la personne dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure; l'appel en cause est obligatoire pour les personnes dont la situation juridique sera certainement touchée par la décision. Les allégués et conclusions des parties sont communiqués à l'appelé en cause, qui peut se déterminer à leur sujet et faire valoir ses propres moyens; la décision sur le fond lui est opposable, qu'il ait ou non participé à la procédure, le cas échéant avec suite de frais et dépens.
L'appel en cause dans une procédure administrative de recours ne peut être comparé à l'institution de procédure civile. Celle-ci permet de liquider, dans un procès initial, les prétentions connexes avec un tiers, lequel devient une partie au procès et peut prendre ses propres conclusions à l'égard des parties principales. En revanche, dans une procédure de recours en matière administrative, l'objet de la procédure reste limité à la décision attaquée. L'appel en cause n'a alors pas pour but d'examiner une éventuelle action récursoire, mais de rendre la décision opposable à des tiers, tout en sauvegardant leur droit d'être entendus (cf. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, p. 140 ss ad art. 14; Huber, op. cit. p. 246). En l'occurrence, seule la commune de Bonfol, titulaire de l'autorisation, était concernée par l'interdiction provisoire d'exploiter sa décharge; elle avait donc seule la qualité pour recourir contre cette interdiction. Dès lors, si l'appelé en cause selon l'art. 11 CPA se voit reconnaître certains droits (droit de se déterminer sur les conclusions et moyens de la partie principale, droit de participer à l'administration des preuves et de consulter le dossier; cf. Boinay, op. cit. ad art. 11 al. 3, p. 21), son intervention demeure accessoire et il n'était pas arbitraire de dénier aux recourantes le droit d'exiger la continuation de la procédure après le retrait du recours.
2.2 Les recourantes ne se plaignent pas d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal de procédure (art. 219 al. 1 et 220 al. 1 CPA concernant la répartition des frais entre les parties qui succombent, compte tenu de leurs intérêts en jeu et du sort fait à leurs conclusions). En particulier, elles ne se prévalent pas de l'art. 219 al. 2 CPA qui permet d'exempter la partie qui pouvait de bonne foi se croire fondée à recourir, respectivement à intervenir.
2.2 Les recourantes ne se plaignent pas d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal de procédure (art. 219 al. 1 et 220 al. 1 CPA concernant la répartition des frais entre les parties qui succombent, compte tenu de leurs intérêts en jeu et du sort fait à leurs conclusions). En particulier, elles ne se prévalent pas de l'art. 219 al. 2 CPA qui permet d'exempter la partie qui pouvait de bonne foi se croire fondée à recourir, respectivement à intervenir.
3. En définitive, si les recourantes se plaignent d'arbitraire, c'est essentiellement en raison de la contradiction qu'elles prétendent voir dans l'application conjointe des dispositions cantonales précitées.
3.1 La décision attaquée n'est toutefois pas entachée d'une contradiction insurmontable. Le droit de disposer de l'objet du litige dépend de la qualité pour agir contre la décision de première instance, alors que l'obligation de payer les frais de procédure incombe à toute personne qui, par son intervention, en est la cause. Toute partie, même disposant de droits restreints, peut ainsi y être astreinte si, par son attitude procédurale, elle peut être considérée comme étant à l'origine de certains frais. En l'espèce, en prenant une part active à la procédure, et en fournissant des déterminations appuyant le recours de la commune, pour des motifs en partie différents, les recourantes ont pris un risque procédural. Même si elles ne pouvaient pas disposer de l'objet du litige, elles ont, en intervenant dans la procédure, bénéficié de certains avantages comme le droit d'accès au dossier, celui de s'exprimer et de requérir l'administration de preuves, autant de prérogatives qui entraînaient un certain coût pour l'Etat. Il n'était dès lors pas insoutenable de percevoir des frais judiciaires proportionnés à leur intervention.
3.2 L'autorité intimée relève qu'en cas de retrait du recours, l'appelé en cause se retrouve dans la même situation que si la décision n'avait pas été attaquée. Les recourantes y voient également une contradiction, en ce sens que si la procédure de recours n'avait pas eu lieu, il n'y aurait pas eu de frais à leur charge. L'affirmation précitée se rapporte toutefois à la situation de droit matériel (entrée en force de la décision attaquée, faute de recours), et non à la situation procédurale des parties, de sorte qu'il n'y a, là non plus, aucune contradiction.
3.2 L'autorité intimée relève qu'en cas de retrait du recours, l'appelé en cause se retrouve dans la même situation que si la décision n'avait pas été attaquée. Les recourantes y voient également une contradiction, en ce sens que si la procédure de recours n'avait pas eu lieu, il n'y aurait pas eu de frais à leur charge. L'affirmation précitée se rapporte toutefois à la situation de droit matériel (entrée en force de la décision attaquée, faute de recours), et non à la situation procédurale des parties, de sorte qu'il n'y a, là non plus, aucune contradiction.
4. Les recourantes dénoncent enfin une inégalité de traitement prohibée par les art. 29 Cst. et 6 CEDH, applicables selon elles à toute procédure: la décision attaquée violerait l'égalité des parties, puisque la commune de Bonfol pouvait disposer librement de l'objet du litige, sans en assumer l'entière responsabilité au niveau des frais.
Les recourantes invoquent en vain les principes d'égalité des armes et de non discrimination garantis par les art. 6 CEDH et 29 al. 1 Cst. La première de ces dispositions ne saurait s'appliquer à une décision relative à la suspension d'une autorisation administrative à titre provisionnel. Quant à la seconde, elle impose une égalité des armes entre les parties à la procédure, mais ne s'oppose pas à ce que les personnes qui interviennent à des titres différents soient traitées de manière identique au niveau des frais, lorsque, comme en l'espèce, leur intervention cause à l'Etat une dépense similaire.
Les recourantes invoquent en vain les principes d'égalité des armes et de non discrimination garantis par les art. 6 CEDH et 29 al. 1 Cst. La première de ces dispositions ne saurait s'appliquer à une décision relative à la suspension d'une autorisation administrative à titre provisionnel. Quant à la seconde, elle impose une égalité des armes entre les parties à la procédure, mais ne s'oppose pas à ce que les personnes qui interviennent à des titres différents soient traitées de manière identique au niveau des frais, lorsque, comme en l'espèce, leur intervention cause à l'Etat une dépense similaire.
5. Le recours de droit public doit dès lors être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Un émolument judiciaire est mis à la charge des recourantes, qui succombent (art. 156 al. 1 OJ), de même que l'indemnité de dépens allouée à la commune de Bonfol, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourantes.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourantes.
3. Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à la commune de Bonfol, intimée, à la charge solidaire des recourantes.
3. Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à la commune de Bonfol, intimée, à la charge solidaire des recourantes.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourantes et de la Commune de Bonfol ainsi qu'au Président de la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 9 avril 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc'] | [] |
08b66d9b-8237-4940-9c4a-05d39a0d7df9 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Z._ (geb. 1941) und X._ (geb. 1947), beide schweizerisch-ungarische Doppelbürger, sind seit 1995 verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Am 12. März 2007 klagte Z._ beim Bezirksgericht Zürich auf Ehescheidung. X._ erhob mit Eingabe vom 30. März 2007 die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Er begründete seinen Standpunkt mit dem Hinweis, Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung seien die von den Parteien im Laufe der Ehe erworbenen Grundstücke in Ungarn und Ungarn würde solche betreffende ausländische Entscheidungen nicht anerkennen. Weiter habe er bereits am 26. Juli 2006 beim Zentralbezirksgericht Pest in Budapest Scheidungsklage eingereicht. Gemäss einer Bestätigung dieses Gerichts vom 8. Mai 2007 sei die Scheidungsklage zwar am 26. Juli 2006 eingereicht worden, die Rechtshängigkeit jedoch erst am 27. April 2007 eingetreten, weil die Anwältin von Z._ die Klageschrift erst zu diesem Zeitpunkt erhalten habe. Mit Verfügung vom 11. Juli 2007 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich die Unzuständigkeitseinrede ab.
B. Der von X._ dagegen erhobene Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich blieb erfolglos. Dieses wies den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat (Beschluss vom 9. Oktober 2009).
Das von X._ angerufene Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf dessen Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, soweit die Feststellung der Unzuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich beantragt war, und wies die Beschwerde gegen die Kosten- und Entschädigungsregelung ab (Beschluss vom 26. Februar 2010).
C. Mit Eingabe vom 31. März 2010 wendet sich X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) an das Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben, auf die güterrechtliche Auseinandersetzung mangels internationaler Zuständigkeit nicht einzutreten, bzw. eventualiter das Verfahren bis zum Entscheid des ungarischen Gerichts über die güterrechtliche Auseinandersetzung zu sistieren; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
In der Hauptsache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 wies die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung die Gesuche um aufschiebende Wirkung bzw. Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens ab. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid, mit welchem die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich für das dort anhängig gemachte Ehescheidungsverfahren bejaht wurde; insoweit kann dagegen die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden (Art. 72 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (<ref-law>). Mangels Letztinstanzlichkeit ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer die Erwägungen des erstinstanzlichen Richters beanstandet und eine Verletzung der Begründungspflicht (<ref-law>) geltend macht.
Mit Bezug auf gegen die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung erhobene Rügen ist das Urteil des Obergerichts von vornherein nicht letztinstanzlich, weil mit Nichtigkeitsbeschwerde vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden kann, der Entscheid beruhe auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich [ZPO/ZH; LS 271]; Urteile 5A_616/2009 vom 9. November 2009 E. 1.2; 5A_608/2007 vom 23. Februar 2009 E. 1.3); dies deckt sich mit der Rüge der offensichtlichen Unrichtigkeit gemäss <ref-law> (Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1 und 2), geht es doch hierbei um willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398; Urteil 5A_37/2008 vom 4. September 2008 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Auf die gegen das Urteil des Obergerichts gerichteten Sachverhaltsrügen kann mangels Letztinstanzlichkeit nicht eingetreten werden. Dies betrifft namentlich den Vorwurf, das Obergericht sei von der offensichtlich unrichtigen, aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahme ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe sich an der Verhandlung des ungarischen Gerichts vom 20. Februar 2008 nicht vorbehaltlos eingelassen, sowie die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe die Unzuständigkeitseinrede gegenüber dem ungarischen Gericht erst am 27. April 2008 erhoben.
1.3 Was dagegen die Geltendmachung einer Verletzung von Bundeszivilrecht betrifft, ist der Beschluss des Obergerichts ein letztinstanzlicher Entscheid, weil das Bundesgericht die entsprechende Rechtsanwendung frei überprüfen kann (Urteile 5A_616/2009 vom 9. November 2009 E. 1.2; 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1; 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 2.4). Insoweit kann auf die von der durch den Entscheid beschwerten Prozesspartei (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG) rechtzeitig eingereichte Beschwerde (<ref-law>) eingetreten werden.
1.4 Unter das Bundesrecht im Sinne von <ref-law> fallen auch verfassungsmässige Rechte des Bundes (<ref-ruling> E. 3.1 S. 447; <ref-ruling> E. 1 S. 203). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht indes nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 6 EMRK, ohne detailliert aufzuzeigen, welche Rechte ihm diese Bestimmung im vorliegenden Sachzusammenhang einräumt. Die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen erfüllen die Anforderungen an die Rügepflicht nicht. Darauf ist nicht einzutreten.
1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Das trifft für das der Beschwerde beigelegte Urteil des Zentralbezirksgerichts Pest vom 24. September 2009 nicht zu, weshalb es unbeachtlich bleiben muss.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), indem das Kassationsgericht seinen Sistierungsantrag ohne jede Begründung abgewiesen habe. Wegen der formellen Natur des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorweg zu prüfen (<ref-ruling> E. 2a S. 232; <ref-ruling> E. 4a S. 469).
Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 3a S. 51, 241 E. 2 S. 244, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102, je mit Hinweisen).
Das Kassationsgericht trat nicht auf die Rüge hinsichtlich der (internationalen) Zuständigkeit ein, weil dies eine Frage des Bundesrechts und eine Verletzung desselben mit der Beschwerde in Zivilsachen geltend zu machen sei. Wie sich aus <ref-law> ergibt und der Beschwerdeführer selber ausführt, steht vorliegend die Frage der Sistierung des Verfahrens in unmittelbarem Sachzusammenhang mit derjenigen der (internationalen) Zuständigkeit. Wird - wie hier - die Zuständigkeit bejaht, bleibt kein Raum für eine Sistierung. Mit dem Nichteintretensentscheid hat das Kassationsgericht mithin gleichzeitig über den Sistierungsantrag befunden, selbst wenn dies nicht ausdrücklich so im angefochtenen Entscheid steht. Wie im Übrigen seine mehrseitigen Ausführungen zeigen, war der Beschwerdeführer ohne weiteres in der Lage, den Entscheid des Kassationsgerichts sachgerecht anzufechten. Die Rüge ist demnach unbegründet.
3. Hauptsächlich rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht sei zu Unrecht nicht von einem internationalen Verhältnis ausgegangen, zumal in Ungarn liegende, während der Ehe erworbene Grundstücke Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung seien. Sodann beanspruche Ungarn die alleinige Zuständigkeit für die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung, und zwar nicht nur für die dort gelegenen Grundstücke. Im Übrigen habe das ungarische Gericht seinen Entscheid am 24. September 2009 gefällt; dieser sei allerdings noch nicht rechtskräftig. Ferner entspreche es einem "von den Kulturvölkern anerkannten Rechtsgrundsatz", dass bei Immobilien eine ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte im Belegenheitsstaat bestehe. Dieser Grundsatz sei im hier anwendbaren <ref-law> übernommen worden und ergebe sich auch aus <ref-law>.
4. 4.1 Unter Vorbehalt hier nicht anwendbarer internationaler Abkommen bestimmt sich die internationale (Entscheid-)Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte ausschliesslich nach dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291). Die Frage der Anerkennungsfähigkeit im Ausland (indirekte Zuständigkeit) hat auf diejenige der Entscheidungszuständigkeit nach schweizerischem IPRG (direkte Zuständigkeit) keinen Einfluss, weshalb der Einwand, das Zürcher Scheidungsurteil könne in Ungarn nicht vollstreckt werden, an der Sache vorbeigeht (vgl. im Einzelnen E. 4.2).
Aus <ref-law> (Gerichtsstand der gelegenen Sache für Klagen, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben) kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil dieses Übereinkommen ausdrücklich nicht auf die ehelichen Güterstände anwendbar ist (<ref-law>).
4.2 Vorliegend ist unbestritten, dass beide Ehegatten schweizerisch-ungarische Doppelbürger sind und seit mehr als einem Jahr vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht in A._ ihren Wohnsitz hatten. Die den Parteien zu Eigentum gehörenden, in Ungarn liegenden Grundstücke bilden Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Mithin liegt ein internationaler Sachverhalt vor.
Für Klagen auf Scheidung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder wenn der Schweizer Bürger ist (<ref-law>). Die Heimatzuständigkeit ist nur gegeben, wenn keiner der Ehegatten seinen Wohnsitz in der Schweiz hat (<ref-law>). Indessen wäre ohnehin zu berücksichtigen, dass nach <ref-law> bei Doppelbürgern für die Begründung des Heimatgerichtsstandes ausschliesslich die schweizerische Staatsangehörigkeit massgebend ist, woraus sich wiederum die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte ergibt. Die für Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig (sog. Annexkompetenz, <ref-law>). Dasselbe ergibt sich aus <ref-law>, wonach für die güterrechtliche Auseinandersetzung im Falle einer Ehescheidung die für letztere zuständigen schweizerischen Gerichte zuständig sind.
Was ausländische Staatsangehörige anbelangt - wobei die Parteien vorliegend ohnehin Doppelbürger sind -, hängt die internationale Zuständigkeit des schweizerischen Ehescheidungsrichters unter der Herrschaft des IPRG anders als unter dem früheren Recht (vgl. Art. 7h NAG) nicht von der Anerkennungsfähigkeit des Ehescheidungsurteils im Heimatstaat des geschiedenen Ehegatten ab (BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Famille, Succession, 1992, N 503). Unter altem Recht verhielt es sich aber so, dass wegen der Einheit des Güterrechts der schweizerische Richter umfassend zuständig war, selbst wenn im Ausland gelegene Grundstücke Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung bildeten (vgl. Urteil 5C.171/1995 vom 9. Dezember 1995 E. 3a, publ. in SJ 1996 S. 461). Im nunmehr anwendbaren IPRG hat der Gesetzgeber beim Ehescheidungsrecht im Unterschied zum Erbrecht (vgl. <ref-law>) keinen Vorbehalt zugunsten einer allenfalls ausschliesslichen Zuständigkeit des Belegenheitsstaates vorgesehen, weshalb der schweizerische Scheidungsrichter nicht umhin kommt, in umfassender Weise auch über das Güterrecht zu entscheiden (COURVOISIER, Basler Kommentar, N 15 zu <ref-law>; HEINI, Zürcher Kommentar, N. 12 vor Art. 51-58 IPRG).
Der vom Beschwerdeführer angerufene <ref-law> ist von vornherein nicht anwendbar, weil er nur in der Schweiz gelegene Grundstücke betrifft, und <ref-law> regelt das anwendbare Recht, sodass diese Bestimmung keinen Einfluss auf die - hier ausschliesslich zu entscheidende - Frage der (internationalen) Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich haben kann. Dasselbe gilt sinngemäss für alle anderen Vorbringen des Beschwerdeführers, mit welchen er die Frage der Zuständigkeit mit derjenigen des anwendbaren Rechts vermischt bzw. verwechselt.
Nach dem Gesagten ist das Bezirksgericht Zürich für die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Ehescheidungsklage und für die Regelung der Nebenfolgen einschliesslich der güterrechtlichen Auseinandersetzung bezüglich der in Ungarn gelegenen Grundstücke zuständig. Nichts gesagt ist damit über die Frage, wie die Parteien, soweit sie gemeinsames oder gemeinschaftliches Eigentum an den fraglichen Grundstücken besitzen, in güter- und sachenrechtlicher Hinsicht auseinanderzusetzen sind.
Unter diesen Umständen bleibt für die doppelt und eventualiter beantragte Sistierung des Verfahrens, "bis das ungarische Gericht über die güterrechtliche Auseinandersetzung entschieden hat" (Rechtsbegehren 3 und 4), kein Platz (s. E. 2).
5. Bei diesem Ausgang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer unterliegt und ist kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat die Beschwerdegegnerin für ihre Stellungnahme im Zusammenhang mit dem Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '0ffdc504-02d1-4967-a58e-af011386dc3f', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e79ef700-7fec-4d3a-a68d-e95bd9e5c9c9', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
08b66e55-fb43-45f1-bb20-f2ded7bf66e8 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 23 avril 1997, le Procureur de la République près le Tribunal de Bari a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale ouverte pour association de type mafieux, extorsions, trafics d'armes et de stupéfiants, infractions dont le produit aurait été pour l'essentiel transféré à l'étranger, notamment en Suisse, dans des véhicules aménagés à cet effet. Complétée à plusieurs reprises, la demande a été exécutée par le Ministère public de la Confédération (MPC; cf. les arrêt 1A.326-328/2000 du 14 juin 2000 et 1A.14/2003 du 13 mars 2003). Les 19, 21 et 25 février 2001, l'autorité requérante a présenté des demandes complémentaires. L'activité mafieuse, en Italie et au Monténégro, y est exposée avec plus de détails, de même que les activités de recyclage des fonds en Suisse.
A. Le 23 avril 1997, le Procureur de la République près le Tribunal de Bari a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale ouverte pour association de type mafieux, extorsions, trafics d'armes et de stupéfiants, infractions dont le produit aurait été pour l'essentiel transféré à l'étranger, notamment en Suisse, dans des véhicules aménagés à cet effet. Complétée à plusieurs reprises, la demande a été exécutée par le Ministère public de la Confédération (MPC; cf. les arrêt 1A.326-328/2000 du 14 juin 2000 et 1A.14/2003 du 13 mars 2003). Les 19, 21 et 25 février 2001, l'autorité requérante a présenté des demandes complémentaires. L'activité mafieuse, en Italie et au Monténégro, y est exposée avec plus de détails, de même que les activités de recyclage des fonds en Suisse.
B. Un nouveau complément a été formé le 4 février 2002. L'autorité requérante fait état de l'intervention du dénommé B._, domicilié à Delémont, où se trouve également le siège de sa société A._. Un véhicule appartenant à cette société avait été intercepté avec à son bord environ 1,5 millions de francs. L'autorité requérante désire obtenir tous renseignements - sur papier ou support informatique - sur A._, ainsi que sur B._, ses liens avec la criminalité organisée en Italie, ses contacts téléphoniques, son signalement, ses rapports avec le dénommé C._ et ses déplacements dans les pays des Balkans.
Le MPC est entré en matière le 7 novembre 2002; des perquisitions ont été effectuées le 12 novembre suivant. Par ordonnance de clôture partielle du 19 septembre 2003, le MPC a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents saisis auprès de A._. Cette décision a été confirmée, sur recours de A._ et des autres sociétés visées, par arrêt du 20 novembre 2003 (cause 1A.229/2003).
Le 15 février 2004, le MPC a remis à D._, administrateur de A._, un CD sur lequel ont été copiées les données informatiques recueillies auprès de A._. D._ s'est déterminé en demandant la suppression totale de 30 fichiers personnels, de 21 fichiers de A._sans rapport avec l'enquête, et la suppression de son propre nom sur 22 fichiers.
Le 26 juillet 2004, le MPC a tenu compte pour une large part de ces objections, tout en précisant qu'il n'était techniquement pas possible de supprimer le nom de D._. Les fichiers maintenus contenaient des données essentielles pour les autorités italiennes. Un nouveau CD a été établi, à la transmission simplifiée duquel A._ s'est opposée.
Le 26 juillet 2004, le MPC a tenu compte pour une large part de ces objections, tout en précisant qu'il n'était techniquement pas possible de supprimer le nom de D._. Les fichiers maintenus contenaient des données essentielles pour les autorités italiennes. Un nouveau CD a été établi, à la transmission simplifiée duquel A._ s'est opposée.
C. Par ordonnance du 17 novembre 2005, le MPC a décidé de remettre au Procureur de Bari le CD de données. La transmission de documents ayant été jugée utile pour l'enquête, il en allait de même des données informatiques. Même si celles-ci se recoupaient avec les renseignements déjà transmis, le support informatique permettait d'en connaître la date de création et l'auteur.
C. Par ordonnance du 17 novembre 2005, le MPC a décidé de remettre au Procureur de Bari le CD de données. La transmission de documents ayant été jugée utile pour l'enquête, il en allait de même des données informatiques. Même si celles-ci se recoupaient avec les renseignements déjà transmis, le support informatique permettait d'en connaître la date de création et l'auteur.
D. A._ forme un recours de droit administratif contre cette décision. Elle en demande l'annulation, ainsi que le refus de l'entraide judiciaire, subsidiairement la limitation de la transmission aux données directement en rapport avec l'enquête, selon la liste établie par la recourante.
Le MPC et l'Office fédéral de la justice concluent au rejet du recours, sans observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision prise par l'autorité fédérale d'exécution, relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80g de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Les données que le MPC envisage de transmettre ont été recueillies à l'occasion d'une perquisition effectuée dans les bureaux de la recourante. Celle-ci a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. b OEIMP).
1. Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision prise par l'autorité fédérale d'exécution, relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80g de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). Les données que le MPC envisage de transmettre ont été recueillies à l'occasion d'une perquisition effectuée dans les bureaux de la recourante. Celle-ci a qualité pour agir (<ref-law> et 9a let. b OEIMP).
2. La recourante invoque le principe de la proportionnalité. Elle conteste que le principe d'utilité potentielle puisse permettre la transmission de l'ensemble des données recueillies. Le MPC n'aurait pas suffisamment motivé sa décision sur ce point, alors que la recourante avait expliqué, dans sa prise de position du 4 mars 2005, quels fichiers devaient être supprimés. Si 29 fichiers sur les 30 décrits comme "personnels" par la recourante avaient bien été supprimés, le MPC avait ajouté sans motif un fichier "19 cigaret". Après avoir changé d'avocat, la recourante avait annoncé qu'elle entendait présenter de nouveaux arguments, mais le MPC avait statué sans attendre.
2.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question de l'utilité des renseignements demandés est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 2c p. 371; <ref-ruling> consid. 3a p. 242/243). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 243). Le droit à la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.), également invoqué par la recourante, ne confère pas, dans le domaine de l'entraide judiciaire, de protection plus étendue que celle qui découle du principe de la proportionnalité.
2.2 Selon la jurisprudence, lorsque l'autorité requise a saisi les documents d'exécution, elle trie les documents à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture. A défaut d'un accord portant sur la remise facilitée (<ref-law>), elle fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai pour faire valoir en détail les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Elle rend ensuite une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 4.3-4.4 p. 16-18).
2.3 La procédure suivie par le MPC correspond à ces exigences de forme et de fond. L'autorité d'exécution a dans un premier temps sélectionné l'ensemble des données informatiques saisies - ce qui équivaut à un premier tri -, et les a rassemblées sur un CD qu'il a transmis à la recourante afin que celle-ci fasse valoir ses objections. Dans sa prise de position, la recourante demandait la suppression de 30 fichiers personnels de D._ ou de ses entreprises, et de 21 fichiers de A._sans rapport avec l'enquête. En outre, le nom de D._ devait être "caviardé" sur 22 fichiers relatifs à des paiements. Le MPC a donné suite, dans une large mesure, aux objections de la recourante, en supprimant la quasi-totalité des fichiers personnels de D._, ce qui correspond au tri principal exigé par la jurisprudence. Il a considéré que les fichiers restants étaient utiles à l'enquête, et l'on ne saurait considérer cette manière de voir comme contraire au principe de la proportionnalité, dès lors que la demande d'entraide du 4 février 2002 tend en principe à l'obtention de l'ensemble des données informatiques relatives à A._.
La recourante se plaint de ce que l'identité de D._ n'a pas été supprimée. Le MPC s'est également prononcé à ce sujet, en relevant qu'une telle suppression était techniquement impossible, et qu'elle rendrait sans utilité les données réunies sur le CD. La recourante ne remet nullement en cause la pertinence de ces considérations. L'identité de D._ est au demeurant déjà connue de l'autorité étrangère, puisqu'elle figure sur les documents qui ont fait l'objet de l'ordonnance de clôture du 19 septembre 2003.
La recourante se plaint de ce que l'identité de D._ n'a pas été supprimée. Le MPC s'est également prononcé à ce sujet, en relevant qu'une telle suppression était techniquement impossible, et qu'elle rendrait sans utilité les données réunies sur le CD. La recourante ne remet nullement en cause la pertinence de ces considérations. L'identité de D._ est au demeurant déjà connue de l'autorité étrangère, puisqu'elle figure sur les documents qui ont fait l'objet de l'ordonnance de clôture du 19 septembre 2003.
3. La recourante estime qu'il y aurait lieu de rappeler aux autorités italiennes la portée du principe de la spécialité, qui interdit une utilisation des renseignements transmis pour la répression de délits qui ne seraient pas assimilables à une escroquerie fiscale.
Telle qu'elle est rappelée dans la décision de clôture, la réserve de la spécialité empêche l'autorité requérante d'utiliser les moyens de preuve recueillis en Suisse pour la poursuite d'infractions pour lesquelles la Suisse n'accorde pas l'entraide, en particulier pour la répression de pures infractions fiscales. En l'occurrence, la demande d'entraide et ses compléments ne sont pas limités à une escroquerie fiscale: ils font état d'association de malfaiteurs, de trafic d'armes et de stupéfiants, d'extorsions et de délits de violence. Pour le surplus, la portée du principe de la spécialité figure en détail dans le dispositif de la décision attaquée, ce qui paraît propre à prévenir toute utilisation abusive des renseignements transmis, et ne nécessite pas de rappel plus explicite.
Telle qu'elle est rappelée dans la décision de clôture, la réserve de la spécialité empêche l'autorité requérante d'utiliser les moyens de preuve recueillis en Suisse pour la poursuite d'infractions pour lesquelles la Suisse n'accorde pas l'entraide, en particulier pour la répression de pures infractions fiscales. En l'occurrence, la demande d'entraide et ses compléments ne sont pas limités à une escroquerie fiscale: ils font état d'association de malfaiteurs, de trafic d'armes et de stupéfiants, d'extorsions et de délits de violence. Pour le surplus, la portée du principe de la spécialité figure en détail dans le dispositif de la décision attaquée, ce qui paraît propre à prévenir toute utilisation abusive des renseignements transmis, et ne nécessite pas de rappel plus explicite.
4. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et au Ministère public de la Confédération ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 96383).
Lausanne, le 24 janvier 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', '6eb4f9b3-b74a-4e9c-be9d-1a6fca25676c'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
08b6bc7a-5585-4f20-a7b0-6d5bdb68f502 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._, 1978 geborene kosovarische Staatsangehörige, heiratete am 28. Oktober 2005 in ihrer Heimat einen im Kanton Zürich niedergelassenen Landsmann. Am 11. Dezember 2006 reiste sie in die Schweiz ein, worauf ihr der Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilte, letztmals verlängert bis 10. Dezember 2013. Am 7. Mai 2013 wurde die Ehe im Kosovo auf gemeinsames Begehren geschieden.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2014 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihr Frist zum Verlassen der Schweiz (Wegweisung). Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. September 2014 wegen Verspätung nicht ein, wobei sie das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist ablehnte. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab. Einerseits bestätigte es, dass kein Fristwiederherstellungsgrund vorlag und das Nichteintreten auf den Rekurs rechtmässig war; andererseits stimmte es auch der Eventualerwägung der Sicherheitsdirektion zu, dass der Rekurs mangels Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 50 AuG im Eintretensfall abzuweisen gewesen wäre.
Mit Eingabe vom 6. Januar 2015 erhebt A._ Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung muss sachbezogen sein; die Beschwerde führende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen aufzuzeigen, inwiefern eine Rechtsverletzung vorliege. Beruht das Ergebnis des angefochtenen Entscheids auf prozessualrechtlichen Erwägungen (wie Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels), ist in der Rechtsschrift darauf einzugehen. Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren Erwägungen, die jede für sich allein dessen Ergebnis zu rechtfertigen vermag, muss jede dieser Erwägungen angefochten werden; tut der Beschwerdeführer dies nicht, wird auf die Beschwerde mangels formgültiger Begründung nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 535).
2.2. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffen allein die Frage der Rechtmässigkeit der Verweigerung einer Bewilligungsverlängerung. Ob damit in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise aufgezeigt wird, inwiefern die Darlegungen des Verwaltungsgerichts in E. 2.11 seines Urteils zu Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Fehlen einer erfolgreichen Integration) rechtsfehlerhaft seien, kann dahingestellt bleiben. Bei den entsprechenden Erwägungen handelt es sich um ein blosses obiter dictum; hauptsächlich hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass seine Vorinstanz zu Recht auf den dort erhobenen Rekurs nicht eingetreten ist, sodass es selber nicht zu einer Beurteilung der materiellen Rechtslage verpflichtet war. Zu den entsprechenden ausführlichen Erwägungen (E. 2.1 - 2.10) lässt sich der Beschwerdeschrift nichts entnehmen. Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwiefern sich diese mit einer formgültigen Beschwerdebegründung erfolgreich anfechten liessen.
Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.3. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'e32e389a-61ab-456d-bf8c-b1f73aac5744'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08b79572-02c8-4fb5-9f9d-398ffc26a5aa | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die 1967 geborene A._ meldete sich am 29. September 2003 unter Angabe von Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen bejahte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. August 2004 den Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. Mai 2004 (Invaliditätsgrad von 50 %). Am 16. Juni 2008 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, es bestehe weiterhin Anspruch auf die bisherige halbe Rente.
A.b. Am 10. Februar 2010 machte A._ bei der IV-Stelle die Verschlechterung des Gesundheitszustands geltend. Diese beauftragte Frau Dr. med. B._, Innere Medizin FMH, speziell Rheumaerkrankungen, und Dr. med. C._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, mit einer bidisziplinären Begutachtung (vom 2. April und 26. Mai 2011). Die Abklärung ergab, dass aus rheumatologisch-psychiatrischer Sicht seit Juni 2008 keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes eingetreten war. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verfügte die IV-Stelle am 12. April 2012 die Abweisung des Erhöhungsgesuches.
B.
Die von A._ eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Juli 2013 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Vorinstanz, IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> und <ref-law>).
2.
Streitgegenstand bildet die Frage der Erhöhung der bisher ausgerichteten halben IV-Rente. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe unter Verletzung von Bundesrecht auf ein unvollständiges Gutachten von Frau Dr. med. B._ abgestellt. Der behandelnde Arzt Dr. med. D._, Facharzt FMH für Neurologie, Klinik E._, habe im Bericht vom 22. Dezember 2010 von einem ungünstigen Krankheitsverlauf gesprochen und die Arbeitsunfähigkeit bei 100 % belassen. Dr. med. F._, Facharzt FMH für Neurologie, habe am 7. Oktober 2011 bestätigt, dass die Patientin bis zwei Mal wöchentlich eine heftige Schmerzexazerbation oder eine Paraparese bis Paraplegie erleiden müsse. Die Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50 % sei unrealistisch. Die Beschwerdeführerin leide an einem wellenförmigen Verlauf mit immer wieder starken Schmerzschüben. Im rheumatologischen Gutachten finde eine Auseinandersetzung mit diesem Phänomen nicht statt, weshalb es in einem wesentlichen Punkt unvollständig sei und darauf nicht abgestellt werden könne. Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin einem normalen Arbeitgeber gar nicht zumutbar wäre, denn sie sei leidensbedingt nicht in der Lage, plan- und regelmässig an einem Arbeitsplatz zu erscheinen. Zudem habe das kantonale Gericht bezüglich der gegebenen bzw. fehlenden Achillessehnenreflexe die Diskrepanz in den Erhebungen der Frau Dr. med. B._ und des Dr. med. F._ als unwesentlich verworfen. Aber gerade bei Annahme der Richtigkeit beider Erhebungen würde der progrediente Verlauf bestätigt.
3.
Das rheumatologische Administrativgutachten der Frau Dr. med. B._ äussert sich nicht zu den die Arbeitsfähigkeit limitierenden Auswirkungen der wellenförmig verlaufenden Schmerzattacken der Beschwerdeführerin, welcher nach sechs Eingriffen an der LWS immerhin eine Schmerzmittelpumpe implantiert wurde. Dies allein verstösst schon gegen die rechtsprechungsgemäss gestellten formalen Anforderungen an eine beweiskräftige Expertise. Die Vorinstanz versucht diesen Mangel mit dem Hinweis zu retten, die Beschwerdeführerin habe laut der Gutachterin Frau Dr. med. B._ auf der Untersuchungsliege spontan den Langsitz einnehmen können, was eine wesentliche Kompression lumbaler Schmerzen ausschliesse. Dieser Interpretation steht aber der bisher nicht widerlegte Einwand im Wege, wonach das Untersuchungsergebnis durch die Morphin-Abhängigkeit verfälscht worden sei, die Dr. med. B._ selber feststellte und deren Therapierung sie postulierte. Nach der Rechtsprechung verletzt die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts, welche aus einem zwei Bedeutungen zulassenden Dokument auf die eine schliesst, ohne Abklärungen zu treffen, Bundesrecht (Urteil 9C_85/2009 vom 15. März 2010 E. 3.5). Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ein die gestellten Fragen klärendes Ergänzungsgutachten einholt.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. September 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08b7b078-0384-4d67-a74e-b6ff8a24690d | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene B._ arbeitete ab 6. Mai 1997 als Datatypistin und Telefonistin in der Firma Y._ AG (ab 1. April 1998: X._ AG). Im Rahmen dieser Anstellung war sie bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt berufsvorsorgerechtlich versichert. Ab 6. Januar 1999 war B._ 50 % arbeitsunfähig. Am 19. Februar 1999 wurde sie an der Halswirbelsäule (Diskushernie C5/6) operiert. Im Mai 2000 meldete sich B._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Auf Ende Oktober 2000 löste die X._ AG das Arbeitsverhältnis auf. Seit 6. Dezember 2000 war B._ zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben.
Mit Verfügung vom 26. März 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Graubünden B._ ab 1. Januar 2000 eine halbe Rente zu (Invaliditätsgrad: 50 %). Mit Verfügung vom 18. September 2001 erhöhte sie mit Wirkung ab 1. März 2001 die halbe auf eine ganze Rente (Invaliditätsgrad: 100 %).
Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt richtete B._ ab 6. Januar 2001 Leistungen für eine Invalidität von 50 % im reglementarischen Umfang aus. Rückwirkend ab 28. Dezember 2000 (Ende des Anspruchs auf Krankentaggeld) erbrachte sie Leistungen für eine Invalidität von 100 % und zwar berechnet zu 50 % nach Reglement und zu 50 % nach Gesetz (Schreiben der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt vom 29. August 2002). Ab 1. März 2003 richtete die Pensionskasse der JURA-Holding die Leistungen aus. Dieser hatte sich die Firma Z._ AG nach der Fusion mit der X._ AG zum 1. Juni 2002 für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals auf den 1. Januar 2003 angeschlossen.
Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt richtete B._ ab 6. Januar 2001 Leistungen für eine Invalidität von 50 % im reglementarischen Umfang aus. Rückwirkend ab 28. Dezember 2000 (Ende des Anspruchs auf Krankentaggeld) erbrachte sie Leistungen für eine Invalidität von 100 % und zwar berechnet zu 50 % nach Reglement und zu 50 % nach Gesetz (Schreiben der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt vom 29. August 2002). Ab 1. März 2003 richtete die Pensionskasse der JURA-Holding die Leistungen aus. Dieser hatte sich die Firma Z._ AG nach der Fusion mit der X._ AG zum 1. Juni 2002 für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals auf den 1. Januar 2003 angeschlossen.
B. Am 28. Juli 2005 liess B._ beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Pensionskasse der JURA-Holding und die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte 1 oder die Beklagte 2 sei zu verpflichten, spätestens ab 1. Februar 2001 aus Vorsorgeverhältnis eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % gemäss den reglementarischen Bestimmungen auszurichten und auf den Invalidenleistungen einen Verzugszins von 5 % spätestens ab Klageeinreichung zu bezahlen.
Die ins Recht gefassten Vorsorgeeinrichtungen beantragten in ihren Antworten die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel und nach Einsichtnahme in die IV-Akten wies das kantonale Versicherungsgericht mit Entscheid vom 22. August 2006 die Klage gegen die Pensionskasse der JURA-Holding ab (Dispositif-Ziffer 1); auf die Klage gegen die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt trat es nicht ein (Dispositiv-Ziffer 2).
Die ins Recht gefassten Vorsorgeeinrichtungen beantragten in ihren Antworten die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel und nach Einsichtnahme in die IV-Akten wies das kantonale Versicherungsgericht mit Entscheid vom 22. August 2006 die Klage gegen die Pensionskasse der JURA-Holding ab (Dispositif-Ziffer 1); auf die Klage gegen die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt trat es nicht ein (Dispositiv-Ziffer 2).
C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 22. August 2006 sei aufzuheben und die Pensionskasse der JURA-Holding sei zu verpflichten, ihr spätestens ab 1. März 2001 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % gemäss den reglementarischen Bestimmungen auszurichten und auf den Invalidenleistungen einen Verzugszins von 5 % spätestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung am 28. Juli 2005 zu bezahlen.
Die Pensionskasse der JURA-Holding und die als Mitbeteiligte zum Verfahren beigeladene BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen in seiner Vernehmlassung auf eine Stellungnahme und einen Antrag verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist am 22. August 2006 ergangen. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff., 1243]) ist insoweit nicht anwendbar (<ref-law>).
1. Der angefochtene Entscheid ist am 22. August 2006 ergangen. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff., 1243]) ist insoweit nicht anwendbar (<ref-law>).
2. Die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts und letztinstanzlich des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid über den streitigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf höhere Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ab 1. März 2001 ist gegeben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 104, 130 V 111 E. 3.1.2 S. 112; <ref-ruling> E. 2.1.1 S. 389).
2. Die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts und letztinstanzlich des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid über den streitigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf höhere Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ab 1. März 2001 ist gegeben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 104, 130 V 111 E. 3.1.2 S. 112; <ref-ruling> E. 2.1.1 S. 389).
3. Die Beschwerdeführerin bezog ab 1. Januar 2000 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 50 %) und seit 1. März 2001 eine ganze Rente (Invaliditätsgrad: 100 %) der Invalidenversicherung (Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 26. März und 18. September 2001). Die Rentenerhöhung erfolgte in Anwendung von <ref-law>, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, und <ref-law>. Der Hausarzt hatte ab 6. Dezember 2000 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (Art. 23 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung), vorsorgeversichert war und Anspruch auf Leistungen für eine Invalidität von 50 % nach Massgabe des Reglements der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt für das Vorsorgewerk der X._ AG in der ab 1. April 1998 gültigen Fassung hat. Ebenfalls steht ausser Frage, dass auch für die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % zumindest die gesetzlichen Minimalleistungen (berechnet nach Art. 24 Abs. 2-4 BVG) geschuldet sind (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 263 f.; SVR 2001 BVG Nr. 18 S. 70 E. 4b [B 64/99]; Urteil B 61/03 vom 13. Oktober 2003 E. 3). Streitig ist einzig, ob für diese Erhöhung des Invaliditätsgrades auch Anspruch auf die reglementarischen Leistungen (aus der weitergehenden Vorsorge) besteht.
3. Die Beschwerdeführerin bezog ab 1. Januar 2000 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 50 %) und seit 1. März 2001 eine ganze Rente (Invaliditätsgrad: 100 %) der Invalidenversicherung (Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 26. März und 18. September 2001). Die Rentenerhöhung erfolgte in Anwendung von <ref-law>, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, und <ref-law>. Der Hausarzt hatte ab 6. Dezember 2000 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (Art. 23 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung), vorsorgeversichert war und Anspruch auf Leistungen für eine Invalidität von 50 % nach Massgabe des Reglements der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt für das Vorsorgewerk der X._ AG in der ab 1. April 1998 gültigen Fassung hat. Ebenfalls steht ausser Frage, dass auch für die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % zumindest die gesetzlichen Minimalleistungen (berechnet nach Art. 24 Abs. 2-4 BVG) geschuldet sind (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 263 f.; SVR 2001 BVG Nr. 18 S. 70 E. 4b [B 64/99]; Urteil B 61/03 vom 13. Oktober 2003 E. 3). Streitig ist einzig, ob für diese Erhöhung des Invaliditätsgrades auch Anspruch auf die reglementarischen Leistungen (aus der weitergehenden Vorsorge) besteht.
4. 4.1 Das massgebende Reglement der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt bestimmt Folgendes:
«Art. 5 - Invalidität (Erwerbsunfähigkeit)
(1)
Invalidität liegt vor, wenn die versicherte Person im Sinne der IV invalid ist oder durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar ganz oder teilweise ihren Beruf oder eine andere ihrer sozialen Stellung, ihren Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann.
(2)-(3)
(...).
Art. 26 - Nachdeckung/Nachhaftung
(1)
Die im Zeitpunkt der Auflösung des Vorsorgeverhältnisses versicherten Leistungen bei Tod und Invalidität bleiben bis zum Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses, längstens jedoch während eines Monats, unverändert versichert (Nachdeckungsfrist).
(2)
Ist eine versicherte Person im Zeitpunkt der Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bzw. bei Ablauf der Nachdeckungsfrist nicht voll arbeitsfähig und wird in der Folge innerhalb von 360 Tagen im Sinne von Art. 5 invalid erklärt, so besteht Anspruch auf Invalidenleistungen nach diesem Reglement. Erhöht sich der Invaliditätsgrad aus gleicher Ursache innert weiterer 90 Tage, oder erhöht sich der Invaliditätsgrad einer bei Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bzw. bei Ablauf der Nachdeckungsfrist invaliden Person aus gleicher Ursache innert 90 Tagen, so werden auch für die Erhöhung die Invalidenleistungen nach diesem Reglement erbracht.
Tritt die Invalidität oder die Erhöhung des Invaliditätsgrades nicht innerhalb der genannten Fristen ein, so richtet sich ein allfälliger Anspruch auf Invaliditätsleistungen oder höhere Invaliditätsleistungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des BVG.
(2)
(...).»
4.2 Es besteht Einigkeit darüber, dass die Beschwerdeführerin bei Beendigung des Vorsorgeverhältnisses am 31. Oktober 2000 resp. bei Ablauf der Nachdeckungsfrist am 30. November 2000 im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 2 des Reglements invalid war. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Erhöhung des Invaliditätsgrades von 50 % auf 100 % aus gleicher Ursache erfolgt war (E. 3). Für die Erhöhung des Invaliditätsgrades sind nach dem insoweit klaren Wortlaut des Art. 26 Abs. 2 des Reglements die reglementarischen (über das BVG-Minimum hinausgehenden) Leistungen geschuldet, wenn sie innert 90 Tagen seit Ablauf der Nachdeckungsfrist, somit spätestens Ende Februar 2001 erfolgte. Diese Voraussetzung ist gemäss kantonalem Gericht nicht gegeben. Die gänzliche Arbeitunfähigkeit sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst am 6. Dezember 2000 eingetreten, was zur Erhöhung des Invaliditätsgrades am 6. März 2001 geführt habe.
4.3 Nach der insoweit nicht bestrittenen und auch von den am Verfahren beteiligten Vorsorgeeinrichtungen nicht beanstandeten Auffassung der Vorinstanz orientiert sich Art. 26 Abs. 2 des Reglements, soweit er die bei Ablauf der Nachdeckungsfrist invaliden Personen betrifft, an <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung). Diese Verordnungsbestimmung regelt in Konkretisierung von <ref-law> (seit 1. Januar 2003: <ref-law>; Revision der Rente) in zeitlicher Hinsicht die Änderung des Anspruchs bei einer Erhöhung des Grades der Invalidität. Danach ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Gestützt auf <ref-law> erhöhte die IV-Stelle aufgrund der hausärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 6. Dezember 2000 die halbe Rente zum 1. März 2001 auf eine ganze Rente. Dem Umstand, dass sich Art. 26 Abs. 2 des Reglements im dargelegten Sinne an <ref-law> orientiert, ist bei der Auslegung dieser Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip (<ref-ruling> E. 4.3 S. 281 mit Hinweisen) Rechnung zu tragen.
4.3.1 Die in <ref-law> festgelegten drei Monate bedeuten nicht, dass der Invaliditätsgrad, der Umfang der gesundheitlich bedingten Erwerbsunfähigkeit, sich erst oder frühestens nach Ablauf dieser Zeitspanne erhöht hat. Dies gilt namentlich bei einer auf das selbe Leiden zurückzuführenden erheblichen Zunahme der Arbeitsunfähigkeit. In diesem Sinne ist der Umstand, dass die «anspruchsbeeinflussende Änderung (...) ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat», gleichzeitig Anlass für die revisionsweise Überprüfung der Rente und Rechtsgrund für deren Erhöhung (vgl. AHI 2001 S. 281 E. 3d [I 11/00]). Mit anderen Worten kann die Frist von drei Monaten in <ref-law> retrospektiv betrachtet erst zu laufen begonnen haben, als und sobald die Erwerbsunfähigkeit sich verschlechtert hatte (vgl. auch Urteil I 179/01 vom 10. Dezember 2001 E. 3b), wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht sinngemäss vorgebracht wird. Die auf im Wesentlichen das selbe Leiden zurückzuführende Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit stellt im Übrigen auch keinen neuen Versicherungsfall dar (nicht veröffentlichtes Urteil I 170/94 vom 30. Mai 1995 E. 3 und 4). Jedenfalls stellt der Zeitpunkt der Erhöhung der Rente der Invalidenversicherung nach <ref-law> nicht ohne weiteres den frühest möglichen Zeitpunkt der Erhöhung des Invaliditätsgrades einer bei Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bzw. bei Ablauf der Nachdeckungsfrist invaliden Person aus gleicher Ursache nach Art. 26 Abs. 2 des Reglements dar, wie das kantonale Gericht anzunehmen scheint.
4.3.2 Vorliegend kommt dazu, dass Art. 5 Abs. 1 des Reglements den Invaliditätsbegriff verglichen mit der Invalidenversicherung weiter fasst. Danach gilt die versicherte Person als invalid, wenn sie im Sinne der Invalidenversicherung invalid ist oder wenn sie durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar ganz oder teilweise ihren Beruf oder eine andere ihrer sozialen Stellung, ihren Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann (E. 4.1). Aufgrund der Akten kann nicht fraglich sein, dass die Beschwerdeführerin vor dem 1. März 2001, somit innert 90 Tagen seit Ablauf der Nachdeckungsfrist am 30. November 2000 im Sinne dieser Umschreibung mindestens zu 70 % - was nach Art. 5 Abs. 2 des Reglements für die vollen Leistungen genügt - invalid war. Der Hausarzt führte im Verlaufsbericht vom 19. Juli 2001 zuhanden der IV-Stelle u.a. aus, die Wiedereingliederungsversuche im Rahmen der Arbeitslosenversicherung nach dem Verlust der Arbeitsstelle Ende Oktober 2000 seien schon bei den Einführungskursen gescheitert. Schmerzbedingt habe die Versicherte nicht einmal den Computerkurs durchziehen können. Demzufolge sei sie auch nicht mehr vermittelbar gewesen. Sie habe deshalb ab 6. Dezember 2000 krankgeschrieben werden müssen. Daran habe sich seither nichts mehr geändert.
Die Pensionskasse der JURA-Holding hat somit auch für die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % die reglementarischen Leistungen zu erbringen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist begründet und zwar auch in Bezug auf das Verzugszinsbegehren (vgl. <ref-ruling>).
Die Pensionskasse der JURA-Holding hat somit auch für die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % die reglementarischen Leistungen zu erbringen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist begründet und zwar auch in Bezug auf das Verzugszinsbegehren (vgl. <ref-ruling>).
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1 und 4 des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. August 2006 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Pensionskasse der JURA-Holding auch für die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % die Leistungen nach Massgabe des Reglements der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt für das Vorsorgewerk der X._ AG zu erbringen und einen Zins von 5 % ab 28. Juli 2005 zu bezahlen hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden Dispositiv-Ziffer 1 und 4 des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 22. August 2006 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Pensionskasse der JURA-Holding auch für die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 100 % die Leistungen nach Massgabe des Reglements der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt für das Vorsorgewerk der X._ AG zu erbringen und einen Zins von 5 % ab 28. Juli 2005 zu bezahlen hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Pensionskasse der JURA-Holding hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Pensionskasse der JURA-Holding hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 27. April 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2db637aa-3d67-49da-95dd-0a10d19046fc', 'd4ec720c-809b-466e-84ab-8c78f0a11826', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', '30beece9-daee-4b74-8e66-126736c78902', '92e69b0d-942a-48b4-8b14-2f74c3187b66'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
08b9070f-07d5-499b-a537-737bacb835a9 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die E._ AG baut in der Kiesgrube Girendorf (Gemeinde Tuggen/SZ) auf der Grundlage eines vom Regierungsrat des Kantons Schwyz am 26. Januar 1976 genehmigten Landschaftsplans und einer vom Gemeinderat Tuggen am 28. November 2002 erteilten Baubewilligung Kies ab.
Am 11. November 2013 beantragten A._, B._, C._, F._ und D._ beim Gemeinderat Tuggen im Wesentlichen die Anordnung eines sofortigen Baustopps. Mit Beschluss vom 16. Januar 2014 wies der Gemeinderat Tuggen die gestellten Rechtsbegehren ab, soweit er darauf eintrat, und verpflichtete gleichzeitig die E._ AG, in genauer bezeichneten kritischen Bereichen einen Tieferabbau der Sohle zu unterlassen.
A.b. Am 18. Februar 2014 erhoben A._, B._, C._ und D._ Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz mit dem Hauptantrag, einen sofortigen Baustopp zu verfügen. Mit Zwischenentscheid vom 22. April 2014 verweigerte das federführende Sicherheitsdepartement des Kantons Schwyz die Anordnung eines vorläufigen Baustopps. Eine dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz blieb erfolglos. Am 24. Juni 2014 wies der Regierungsrat die Beschwerde in der Sache ab.
Dagegen erhoben A._, B._, C._ und D._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. In der Folge sind in diesem Zusammenhang zwei Beschwerden beim Bundesgericht eingegangen und zwei bundesgerichtliche Verfahren eröffnet worden. In sachlicher und zeitlicher Hinsicht überschneiden sich die beiden Verfahren teilweise. Die beim Bundesgericht eingereichten Rechtsschriften äussern sich einesteils nur jeweils zu einem Verfahren, andernteils gemeinsam zu beiden Verfahren.
B.
B.a. Das erste bundesgerichtliche Verfahren hat folgenden Gegenstand: Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht enthielt unter anderem erneut den Antrag auf sofortigen Baustopp. Das Verwaltungsgericht behandelte dieses Begehren als Gesuch um vorsorglichen Baustopp während des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens und wies dieses Begehren mit Zwischenbescheid vom 29. Oktober 2014 ab.
B.b. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht vom 29. November 2014 (Verfahren 1C_572/2014) beantragen A._, B._, C._ und D._ im Wesentlichen, den Zwischenbescheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2014 aufzuheben und die kantonalen Instanzen anzuweisen, einen vorsorglichen Baustopp bis zum letztinstanzlichen Hauptentscheid in der Sache zu verfügen. In prozessualer Hinsicht wird um vorsorglichen Baustopp ersucht.
B.c. Die E._ AG, der Gemeinderat Tuggen und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz ersucht, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz stellt Antrag, das vorliegende bundesgerichtliche Verfahren 1C_572/2014 mit dem Parallelverfahren 1C_632/2014 zu vereinigen und auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie eventuell abzuweisen. Das Amt für Umweltschutz des Kantons Schwyz stellt ohne ein Begehren zur Sache einzig Verfahrensanträge.
A._ hat sich für sich und seine Mitbeteiligten am 6. Februar 2015 nochmals zur Sache geäussert.
C.
C.a. Das zweite bundesgerichtliche Verfahren hat folgenden Gegenstand: Am 6. November 2014 ersuchten A._, B._, C._ und D._ das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz unter Hinweis darauf, dass am 5. November 2014 Bohrungen für eine oder mehrere Grundwasser-Messstellen in der Kiesgrube Girendorf vorgenommen worden seien, die E._ AG superprovisorisch anzuweisen, die Bauarbeiten sofort einzustellen. Der instruierende Richter sah von der umgehenden Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ab und leitete ein Verfahren um vorsorgliche Massnahme ein. Mit Zwischenbescheid vom 27. November 2014 entschied das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, auf das Gesuch um superprovisorische Verfügung bzw. vorsorgliche Massnahme im Sinne der Erwägungen nicht einzutreten.
C.b. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 29. Dezember 2014 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_632/2014) beantragen A._, B._, C._ und D._ im Wesentlichen, den Zwischenbescheid des Verwaltungsgerichts vom 27. November 2014 aufzuheben und festzustellen, dass bis zum letztinstanzlichen Entscheid im Hauptverfahren ein Baustopp gelte. Eventuell sei eine unverzügliche Beweisabnahme anzuordnen. Überdies wird um Vereinigung der bundesgerichtlichen Verfahren 1C_572/2014 und 1C_632/2014 ersucht.
C.c. Die E._ AG, der Gemeinderat Tuggen und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Regierungsrat stellt Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
D.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2015 orientierten A._ und seine Mitbeteiligten das Bundesgericht über eine beim Regierungsrat des Kantons Schwyz eingereichte Beschwerde gegen einen neuen Entscheid des Gemeinderates Tuggen vom 28. Januar 2015, die darauf abzielt, den angeblichen Baustopp zu gewährleisten. | Erwägungen:
1.
Mit den zwei Beschwerden werden mit denselben Verfahrensbeteiligten zwei Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz in der gleichen Sache angefochten. Es stellen sich die gleichen bzw. gleich gelagerten Rechtsfragen. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 1C_572/2014 und 1C_632/2014 zu vereinigen und über die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu entscheiden (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP; <ref-ruling> E. 1 S. 194 mit Hinweisen).
2.
2.1. Gestützt auf Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts unter Einschluss des damit verbundenen Umwelt- und Gewässerschutzrechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund (<ref-ruling> E. 1.2 S. 251; vgl. sodann, im Zusammenhang mit der Frage des Kiesabbaus, die Urteile des Bundesgerichts 1A.115/2003 vom 23. Februar 2004, in: URP 2004 S. 299, sowie 1C_590/2013 vom 26. November 2014 E. 2.1).
2.2. Nach Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide). Sodann steht die Beschwerde offen gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (vgl. Art. 92 BGG). Von sonstigen, hier nicht interessierenden Spezialfällen abgesehen, gilt eine weitere Ausnahme, wenn ein selbständig eröffneter Vor- oder Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Diese Sachurteilsvoraussetzungen gelten aufgrund der systematischen Einordnung der Art. 90 ff. BGG für alle ordentlichen Beschwerden unter Einschluss namentlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG. Sie sind jedoch aufgrund des gesetzlichen Verweises von Art. 117 BGG, wonach für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde unter anderem die Art. 90-94 BGG gelten, auch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG anwendbar.
2.3. Endentscheide sind Entscheide, mit denen ein Verfahren unter Vorbehalt des Weiterzugs an eine höhere Instanz abgeschlossen wird ( SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, Rz. 4 zu Art. 90 BGG). Im vorliegenden Fall bildet Gegenstand des Hauptverfahrens die Vereinbarkeit von Aktivitäten der Beschwerdegegnerin mit einer seit 1976 bestehenden rechtskräftigen Kiesabbaubewilligung bzw. mit einer seit 2002 bestehenden rechtskräftigen Bewilligung für die Endgestaltung des Kiesabbaugebietes. In den beiden vorliegenden Verfahren geht es jedoch im Wesentlichen um vorsorgliche prozessuale Massnahmen während der Hängigkeit des Hauptverfahrens. Die beiden angefochtenen Entscheide sind denn auch ausdrücklich als Zwischenbescheide gekennzeichnet. Der Entscheid in der Sache, der den Endentscheid bildet, steht demgegenüber noch aus.
2.4. Der Gemeinderat Tuggen hält in seiner Stellungnahme vom 17. Februar 2015 dafür, beim zweiten angefochtenen Entscheid vom 27. November 2014 über den verlangten sofortigen Baustopp für die im November 2014 vorgenommenen Bohrungen handle es sich um einen anfechtbaren Endentscheid, allenfalls um einen anfechtbaren Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach Art. 92 BGG.
2.4.1. Die Beschwerdeführer bezeichneten ihr Gesuch ursprünglich als solches um "dringliche Forderung nach superprovisorischer Verfügung" und reichten es unter Hinweis auf das hängige Verfahren beim Verwaltungsgericht ein. Dieses hielt im angefochtenen Entscheid fest, ein solches Gesuch sei lediglich im Rahmen eines hängigen Verfahrens zulässig; hier sei es schon deshalb ausgeschlossen, weil die zwei Bohrungen nicht Gegenstand des Hauptverfahrens bildeten; selbst wenn dies so wäre, bestünde kein Anlass, die fraglichen, vom Amt für Umweltschutz veranlassten Arbeiten zu stoppen; ein solcher Baustopp wäre, wenn schon, dann Sache des Amts für Umweltschutz. Im Ergebnis ist das Verwaltungsgericht auf das Gesuch im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten. Der entsprechende Zwischenbescheid verfügt demnach über einen doppelten Charakter: Einerseits stellt er einen eigentlichen superprovisorischen Verfahrensentscheid dar, wovon vermutlich auch die Gesuchtsteller ausgingen, indem sie das Gesuch beim Verwaltungsgericht einreichten, und was daraus hervorgeht, dass die Vorinstanz nicht vorbehaltlos auf das bei ihm gestellte Gesuch nicht eingetreten ist, sondern dies lediglich "im Sinne der Erwägungen" tat. Andererseits verneint der Zwischenbescheid in einem weiteren Sinne die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, was zum Nichteintreten und nicht zur Abweisung im Dispositiv führte. Insofern liegt allenfalls ein anfechtbarer End- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit gemäss Art. 92 BGG vor. Im Übrigen handelt es sich jedoch um einen prozessualen Massnahmenentscheid, auf den Art. 92 BGG nicht anwendbar ist.
2.4.2. Die Beschwerdeführer selbst fechten den Zwischenbescheid vom 27. November 2014 vor Bundesgericht nicht als End- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit an, sondern sehen darin einen prozessualen Massnahmenentscheid im Zusammenhang mit dem vor dem Verwaltungsgericht hängigen Rechtsstreit. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht (vgl. Art. 95 lit. a BGG) sowie die offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche, Feststellung des Sachverhaltes (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) gerügt werden. Solche Rechtsverletzungen müssen von den Beschwerdeführern geltend gemacht und begründet werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG), wobei erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die hier massgebliche Beschwerdebegründung enthält jedoch keine Ausführungen, welche die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung im Zusammenhang mit einem Zuständigkeitsentscheid erfüllen würden. Es wird darin namentlich nicht dargetan, inwiefern der angefochtene Entscheid als eigenständiger Entscheid über die Zuständigkeit gegen Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts verstossen sollte. Auf die entsprechende Beschwerde kann daher insofern schon aus diesem Grunde nicht eingetreten werden, soweit der Zwischenbescheid vom 27. November 2014 als eigenständiger Entscheid über die Zuständigkeit verstanden wird und in Frage steht.
3.
3.1. Zu prüfen ist somit, ob die angefochtenen Entscheide für die Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken können, soweit es sich um prozessuale Massnahmenentscheide handelt. Dazu tragen die Beschwerdeführer, die ihre entsprechenden Behauptungen auch substanziieren müssen, die Beweislast.
3.2. Im noch laufenden Hauptverfahren ist abzuklären, ob gegen die eine oder die andere der zwei Bewilligungen von 1976 und 2002 verstossen wurde und deswegen ein behördliches Eingreifen erforderlich ist. Die kantonalen Verwaltungsbehörden haben eine solche Rechtsverletzung grundsätzlich verneint. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer wurde bisher von keiner Instanz ein Baustopp angeordnet. Der Gemeinderat Tuggen hat am 16. Januar 2014 einzig verfügt, dass in bestimmten Bereichen der Kiesgrube ein Tieferabbau der Sohle zu unterlassen ist. Im Verfahren 1C_572/2014 verneinte das Verwaltungsgericht, dass während des hängigen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht aktuell ein sofortiger vorsorglicher Baustopp zu verhängen ist. Im Verfahren 1C_632/2014 trat es auf ein gleich gelagertes Gesuch nicht ein, das damit begründet wurde, die Beschwerdegegnerin habe unzulässigerweise mit neuen Bohrungen im Kiesabbaugebiet begonnen. Auch das Sicherheitsdepartement verpflichtete in seiner Verfügung vom 21. Februar 2014 die Beschwerdegegnerin nicht zu einem Baustopp, sondern ersuchte sie einzig, bis zum Departementsentscheid über den verlangten Baustopp mit weiteren Abbau- und Auffüllarbeiten vorläufig (freiwillig) zuzuwarten. Sodann wies der Gemeinderat Tuggen in seinem Beschluss vom 20. November 2014, in dem er hauptsächlich die Baubewilligungspflicht für den Einbau von zwei Piezometern in der Kiesgrube verneinte, die Beschwerdegegnerin lediglich an, mit dem Einbau des zweiten Piezometers bis zur Rechtskraft des im bundesgerichtlichen Verfahren 1C_632/2014 angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Zwischenbescheids vom 27. November 2014 zuzuwarten. Ein sofortiger allgemeiner Baustopp, wie ihn die Beschwerdeführer verlangen, liegt darin nicht.
3.3. Die Beschwerdeführer behaupten, die Beschwerdegegnerin habe in Verletzung der geltenden Abbaubewilligung in die Grundwasser führende Schicht eingegriffen und damit ihre privaten Quellen beeinträchtigt. Die kantonalen Instanzen gingen demgegenüber davon aus, dass die Deckschicht über dem Grundwasser und damit auch die privaten Quellen der Beschwerdeführer bisher nicht beeinträchtigt wurden. Insbesondere stützte das Verwaltungsgericht seine Entscheide auf die umfassenden und aus seiner Sicht nachvollziehbaren Abklärungen des kantonalen Amts für Umweltschutz und zog dabei ausdrücklich in Betracht, dass die zuständige Fachbehörde nicht untätig geblieben, sondern vor Ort Abklärungen getroffen hatte und im Bedarfsfall das Notwendige vorsorglich angeordnet hätte bzw. gegebenenfalls anordnen würde. Nicht nur erscheinen damit die öffentlichen Interessen des Grundwasserschutzes gewahrt, sondern es ist auch nicht ersichtlich, dass die privaten Quellen der Beschwerdeführer zurzeit nachhaltig gefährdet wären. Diese vermögen ihre entsprechenden Behauptungen nicht nachvollziehbar zu substanziieren. Die Beschwerdegegnerin führte im Übrigen in ihren Stellungnahmen an das Bundesgericht ausdrücklich aus, bis auf weiteres keinen Abbau an der Grubensohle vorzunehmen. Einerseits sei die Sohle derzeit von zwischengelagertem Material bedeckt, das zuerst veredelt und abgeführt werden müsse, ohne dass dabei die Sohle beeinträchtigt werde. Andererseits plane sie als Betreiberin der Kiesgrube zurzeit im Gegenteil die Rekultivierung und dabei die Auffüllung mit sauberem Aushubmaterial, was die Sohle ebenfalls nicht tangiere. Schliesslich diene die - von den Beschwerdeführern und nicht von der Beschwerdegegnerin bestrittene - vom Amt für Umweltschutz angeordnete Installation von Piezometern gerade der Kontrolle, dass der Grundwasserspiegel vom Betrieb der Kiesgrube nicht beeinträchtigt werde. Auf dieser Zusicherung ist die Beschwerdegegnerin bis zum Ende des Hauptverfahrens zu behaften.
3.4. Die Beschwerdeführer verfügen demnach nicht über private Interessen, die ohne sofortigen Baustopp irreversibel beeinträchtigt wären. Ein allfälliges Zonenplanbeschwerdeverfahren sowie eventuelle zivilrechtliche Ansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin bilden nicht Gegenstand der vorliegenden Verfahren. Dass es den Beschwerdeführern allenfalls verwehrt bleibt, durch einen sofortigen Baustopp im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Verfahrens Beweise zu erlangen, die ihnen in zivilrechtlichen Streitigkeiten mit der Betreiberin der Kiesgrube nützlich sein könnten, begründet keinen wesentlichen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich solche Beweise nicht auch sonst wie beschaffen liessen.
3.5. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer laufen die angefochtenen Zwischenbescheide angesichts der Feststellungen der Vorinstanz sowie der Zusicherungen der Beschwerdegegnerin auch nicht bereits auf den endgültigen Entscheid in der Hauptsache hinaus. Überdies hätte der vorsorgliche Baustopp keine definitiven Auswirkungen auf den Verfahrensausgang. Insbesondere würde die Gutheissung der Beschwerde nicht im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen.
3.6. Sind demnach die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht erfüllt, ist auf die Beschwerden schon aus diesem Grunde nicht einzutreten, soweit es sich um prozessuale Massnahmenentscheide im verwaltungsgerichtlichen Verfahren handelt. Damit erübrigt sich die Prüfung der sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen.
4.
4.1. Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Beschwerdeführer unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5, Art. 65 BGG). Überdies haben sie als Solidarschuldner der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 BGG).
4.2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im bundesgerichtlichen Verfahren gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die bundesgerichtlichen Verfahren 1C_572/2014 und 1C_632/2014 werden vereinigt.
2.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Tuggen, dem Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz, dem Amt für Umweltschutz des Kantons Schwyz, dem Regierungsrat des Kantons Schwyz, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Uebersax | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['69212b9c-9e52-4709-8a97-3dcb5d177c3d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
08b97dfe-28be-4bfa-a812-83af7db109c3 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._ (geb. 1973) stammt aus Algerien. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren und wurde wiederholt angehalten, das Land zu verlassen. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm ihn am 10. Juni 2008 in Ausschaffungshaft, welche das Haftgericht III Bern-Mittelland am 12. Juni 2008 prüfte und bis zum 9. September 2008 bestätigte. Am 4. September 2008 genehmigte es eine Haftverlängerung bis zum 8. März 2009. X._ beantragt mit Eingabe vom 18./19. September 2008, diesen Entscheid zu überprüfen und ihn aus der Haft zu entlassen.
2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann aufgrund der eingeholten Unterlagen ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden; es erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügt:
2.1 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, hat diese indessen nicht verlassen. Er hat sich geweigert, den für ihn und seine Familie am 5. Juni 2008 gebuchten Flug nach Algerien anzutreten. Der Beschwerdeführer liess seine Angehörigen allein in die Heimat zurückkehren und verschwand hier ohne Adressangabe. Aufgrund dieses Verhaltens besteht bei ihm Untertauchensgefahr, da er seinen ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer verfügt nach eigenen Angaben in seiner Heimat über einen Reisepass, den er sich ursprünglich beschaffen wollte, was er inzwischen jedoch mit einer fadenscheinigen Begründung ablehnt (Verbot, Passpapiere per Post zu verschicken). Seine Ausschaffung ist absehbar (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG), falls er sich die Reisepapiere beschafft. Die Behörden haben sich - gestützt auf seine ursprünglichen Zusagen - bisher hinreichend hierum bemüht (vgl. Art. 76 Abs. 4 AuG); sie werden nun jedoch bei den algerischen Behörden nachfragen müssen, sollte der Beschwerdeführer seine Papiere weiterhin nicht mehr freiwillig beschaffen wollen. Die Haftverlängerung direkt um sechs Monate liegt zwar an der oberen Grenze des Zulässigen (<ref-ruling> ff.), ist im vorliegenden Fall indessen nicht zu beanstanden, da Abklärungen in Algerien erfahrungsgemäss relativ lange dauern. Der angefochtene Entscheid verletzt demnach kein Bundesrecht.
2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der Umstand, dass sich der Vollzug der Wegweisung ohne seine Kooperation schwieriger gestaltet, lässt seine Festhaltung nicht bereits als nicht mehr gerechtfertigt erscheinen; gerade wegen solcher Probleme hat der Gesetzgeber die maximale Dauer der Ausschaffungshaft erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung - bis zu achtzehn Monaten - geschaffen (Art. 76 Abs. 3 AuG; vgl. <ref-ruling> E. 4.2). Der Beschwerdeführer kann seine Festhaltung verkürzen, indem er bei der Papierbeschaffung mithilft. Es ist nicht ersichtlich, wie er die Schweiz ohne gültige Reisepapiere rechtmässig verlassen könnte. Nur falls er sich diese selber beschafft, wird allenfalls - wie von ihm gewünscht - eine Ausschaffung nach Tunesien geprüft werden können (vgl. Art. 69 Abs. 2 AuG); andernfalls ist nur sein Heimatstaat verpflichtet, ihm die Einreise zu ermöglichen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, in Algerien verfolgt zu werden, verkennt er, dass diese Frage nicht (mehr) Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 197 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 220); sein Asylgesuch ist durch die zuständigen Behörden rechtskräftig beurteilt worden.
3. Aufgrund der besonderen Umstände (Bedürftigkeit, Wegweisungsvollzug) sind keine Kosten zu erheben. Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichter 5, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'e39f88bd-0f8b-4134-950a-2128d447b8dd', '479e0133-2c6e-4250-a3d5-03bd88555e0a', 'b71181a5-dcc0-4854-9703-eb386031d8d5', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08b98d83-631c-43ee-a733-6097d8abb260 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. Entre avril et novembre 2008, C._ Ltd (ci-après: C._), société à responsabilité limitée de droit israélien, active dans le commerce de diamants, ayant son siège à D._ (Israël) et contrôlée par la famille E._ au travers de la holding de droit luxembourgeois E._ Sàrl, a acquis des diamants, au moyen de crédits octroyés par deux banques israéliennes, et les a vendus à F._, société dont le siège est à H._ et qui fait également partie du groupe E._, pour le prix de 41'625'529 USD 97.
F._ n'a payé à C._ que le montant d'environ 3 millions de USD; le solde de 39'158'228 USD reste impayé. F._ a pourtant revendu les diamants à A._, société de droit belge ayant son siège à G._, pour le prix de 42'600'000 USD.
A.b. Le 31 mars 2009, F._ et A._ ont signé une convention prévoyant la réduction du prix de 10 millions de USD, le versement d'un montant de 10'005'990 fr. à F._ et la cession d'une créance de 20'112'007 USD de A._ à F._.
A.c. Dans la faillite de F._, prononcée le 23 septembre 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), C._ a produit une créance de 27'036'382 USD, qui a été colloquée en 3 e classe.
A.d. La masse en faillite de F._ a ouvert action contre A._ le 17 septembre 2010, en révocation de la convention du 31 mars 2009, en répétition des prestations effectuées en exécution de cette convention et, subsidiairement, en paiement de 30'112'007 USD, 10'005'990 USD et 10'440'000 USD.
Elle a ensuite cédé cette prétention contre A._, notamment, à C._ le 3 février 2011, qui est devenue demanderesse à la procédure en révocation.
B.
Dans l'intervalle, à la demande des deux banques israéliennes qui lui avaient octroyé des crédits, C._ a été tout d'abord mise sous contrôle judiciaire en 2009 par jugements des 13 et 24 mai 2009, jugements reconnus en Suisse par décision du Tribunal de première instance de Genève du 20 janvier 2010.
Puis, par jugement du 14 septembre 2010, le Tribunal de district de I._ (Israël) a ordonné sa dissolution et sa liquidation; B._ a été désigné comme liquidateur provisoire, puis permanent, et chargé notamment de récupérer tous les avoirs et toutes les créances de C._ et, dans ce contexte, autorisé à plaider à l'étranger.
C.
Le liquidateur B._, a déposé une demande de reconnaissance de la faillite de C._ devant le Tribunal de première instance de Genève.
A._ s'est opposée à la reconnaissance de la faillite en Suisse, au motif principal que l'État d'Israël n'offrait pas la réciprocité s'agissant de la reconnaissance d'une faillite prononcée en Suisse, et a sollicité de pouvoir intervenir en qualité d'opposante à la procédure, ce qui lui a été accordé. Le liquidateur s'est opposé à l'intervention de A._, au motif que celle-ci n'avait pas la qualité pour être opposante.
Les parties ont produit chacune un avis de droit sur la question de la réciprocité au sens de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP.
Par jugement du 17 décembre 2012, le Tribunal de première instance a reconnu le jugement israélien rendu le 14 septembre 2010 qui prononçait la dissolution et la liquidation judiciaire de C._ et désignait B._ en qualité de liquidateur (ch. 1). Il a en conséquence prononcé l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse à l'encontre de C._ (ch. 2) et, entre autres, ordonné la transmission du jugement à l'office des faillites notamment pour exécution de la procédure de faillite ancillaire (ch. 3). Il a admis que la condition de la réciprocité prévue par l'art. 166 al. 1 let. c LDIP est réalisée. Bien qu'il ait autorisé A._ à intervenir au litige, le Tribunal de première instance a laissé ouverte la question de la qualité de A._ pour s'opposer à la reconnaissance, celle-ci étant sans incidence sur l'issue du litige.
Statuant par arrêt du 26 avril 2013, la Cour de justice du canton de Genève a admis la qualité pour recourir et pour s'opposer de A._ et a rejeté son recours, la condition de la réciprocité de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP étant, selon elle, remplie.
D.
Contre cet arrêt, A._ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 31 mai 2013, concluant, principalement, à sa réforme en ce sens que la requête de reconnaissance en Suisse de la mise en liquidation de C._ est rejetée et que, par conséquent, l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse est refusée; subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle expose qu'elle est défenderesse à l'action révocatoire et qu'elle a fait valoir que C._ étant en faillite, elle ne peut agir en qualité de cessionnaire de la masse au sens de l'<ref-law>.
Des réponses sur le fond n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1.
1.1. La décision relative à la reconnaissance en Suisse d'un jugement étranger qui ordonne la " dissolution et la liquidation judiciaire " d'une société étrangère (i.e. sa faillite) est une décision susceptible d'un recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF. En tant qu'il est formé en temps utile (<ref-law>) et selon les formes prévues par la loi (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>), rendue sur recours par le tribunal supérieur du canton (<ref-law>), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF; arrêt 5A_293/2011 du 10 octobre 2011 consid. 1.1, non publié aux <ref-ruling> et les arrêts cités).
1.2. Conformément à l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b).
En l'espèce, la première condition est remplie dès lors que la recourante a participé à la procédure cantonale et qu'elle n'a pas obtenu ce à quoi elle avait conclu. Il y a lieu d'admettre également qu'elle est touchée et a un intérêt digne de protection au recours. En effet, la qualité pour recourir, qui est une condition de recevabilité, ne se confond pas avec la qualité pour agir ou pour défendre au fond, en l'espèce avec la qualité pour requérir la reconnaissance de la décision étrangère ou la qualité pour s'opposer à la reconnaissance au sens de l'art. 167 al. 1 en relation avec l'<ref-law>, qui est une condition de droit matériel. Il n'y a pas lieu d'anticiper sur le sort de cette question pour décider si le recours est recevable. Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient.
2.
2.1. Le Tribunal de première instance avait autorisé la tierce débitrice, défenderesse à l'action révocatoire, à intervenir dans la procédure et à présenter ses arguments pour s'opposer à la reconnaissance du jugement de faillite étranger, mais il a laissé ouverte la question de savoir si elle disposait de la qualité pour s'opposer à la reconnaissance.
Appliquant par analogie l'<ref-law>, comme le prescrit l'art. 167 al. 1 2 e phr. LDIP, la cour cantonale a retenu que la loi ne définit pas la qualité d'opposant, que le Message du Conseil fédéral concernant la LDIP se limite à renvoyer par analogie à l'<ref-law> (i.e. Loi fédérale sur la procédure administrative; RS 172.021) et qu'en doctrine le cercle des opposants fait l'objet de controverses, certains auteurs admettant en qualité d'opposant le débiteur commun, d'autres un membre de la famille ou encore un créancier gagiste domicilié à l'étranger ou un créancier qui a procédé à une exécution spéciale en Suisse et qui craint de la voir annulée suite à la reconnaissance. Constatant que C._, en faillite, agit comme cessionnaire de la masse en faillite de F._, en révocation contre la société recourante et en répétition des prestations effectuées, subsidiairement en paiement de plus de 50'000'000 USD, elle a considéré que celle-ci a un intérêt digne de protection à s'opposer à la reconnaissance du jugement de faillite, cette décision ayant une conséquence directe sur l'action en révocation ouverte contre elle en Suisse.
La cour cantonale a ensuite admis que l'État d'Israël offrait la réciprocité en matière de reconnaissance de faillite au sens de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP et, les autres conditions de la reconnaissance étant réunies, qu'il y avait lieu de reconnaître le jugement israélien prononçant la faillite de C._.
2.2. La recourante ne revient pas sur sa qualité pour s'opposer à la reconnaissance, que la cour a admise, mais conteste la réalisation de la condition de la réciprocité de l'art. 166 al. 1 let. c LDIP, dès lors qu'en particulier, il n'existe aucune décision israélienne qui ait jamais accordé la reconnaissance d'un jugement suisse de faillite.
3.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, qui sont des conditions de droit matériel, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
3.1. Les <ref-law> ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse. Selon l'<ref-law>, la requête en reconnaissance est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse et l'<ref-law> est applicable par analogie. La procédure est soumise aux art. 335 à 346 CPC (<ref-law>; cf. Bucher, in: Commentaire romand LDIP/CL, 2011, n° 2 in fine ad <ref-law>).
3.2. En vertu de l'<ref-law>, la requête en reconnaissance est adressée à l'autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée, accompagnée de différentes pièces (al. 1); la partie qui s'oppose à la reconnaissance est entendue dans la procédure et elle peut y faire valoir ses moyens (al. 2).
Selon le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé, la partie intéressée à ce que la décision soit [reconnue et] déclarée exécutoire au sens de l'<ref-law> (art. 26 du projet du Conseil fédéral) est en général la partie qui a obtenu gain de cause dans la procédure étrangère et qui veut faire valoir ses droits en Suisse; mais il peut aussi y avoir des cas où c'est la partie qui a succombé qui peut avoir intérêt à la reconnaissance; pour l'interprétation de la notion de partie intéressée, on peut s'inspirer par voie d'analogie de l'art. 6 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (FF 1983 I 255, p. 319), qui règle la qualité de partie en procédure administrative fédérale (PA; RS 172.021).
Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'<ref-law>, appliqué par analogie, n'impose pas au tribunal saisi de la requête en reconnaissance d'une décision de faillite étrangère, de convoquer le failli, ou les éventuels opposants à l'audience où sera examinée la requête, mais exige uniquement que la partie qui s'oppose à la reconnaissance soit entendue dans la procédure. L'ensemble des intéressés sera informé de la décision reconnaissant la faillite par la publication de celle-ci (<ref-law>) et ils pourront faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à l'<ref-law>, en interjetant recours contre la décision de reconnaissance (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3, cité et approuvé par Braconi, in: Commentaire romand LDIP/CL, 2011, n° 12 ad <ref-law> et les références citées, et par Kaufmann-Kohler/Rigozzi, in: Commentaire romand LP, 2005, n° 13 ad <ref-law>).
3.3. Aux termes de l'<ref-law>, ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
L'<ref-law> définit ainsi la qualité de partie à la procédure de première instance en relation avec la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, disposition qui correspond à l'<ref-law> et doit être interprétée de la même manière: celui qui a la qualité pour recourir selon ces deux dernières dispositions a aussi la qualité de partie en première instance (<ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.5).
A ainsi la qualité de partie celui qui est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que d'autres personnes et se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation. A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée: cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que la modification ou l'annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (ATF <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 6.1). La qualité de partie est définie de la même manière à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3), ainsi qu'à l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2011 (<ref-ruling> consid. 1.2.2).
La question de savoir si le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite est particulièrement touché et a un intérêt digne de protection a notamment été tranchée en relation avec la cession de cette créance ou de cette prétention aux créanciers selon l'<ref-law>, dans l'application de l'<ref-law>. Il a été jugé que le tiers débiteur est certes touché de manière directe par la cession aux créanciers de la créance que l'administration de la masse a inventoriée contre lui; s'il a un intérêt de fait à l'annulation de la cession, qui a pour conséquence de priver le cessionnaire de la qualité pour agir contre lui, il doit encore être directement lésé par cet acte. Pour déterminer si tel est le cas, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (ATF 79 III 6 consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (ATF 53 III 71). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsqu'il s'immisce dans la procédure interne de la cession des prétentions selon l'<ref-law>, qui n'intéresse que l'administration de la masse (ATF 71 III 133 consid. 1; 67 III 85, p. 88), qu'il entend empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (ATF 71 III 133 consid. 1), que la cession soit confirmée (ATF 65 III 1 consid. 1) ou que le délai imparti au créancier cessionnaire pour agir soit prolongé (ATF 63 III 70 consid. 3), ou se plaindre des modalités de la cession (ATF 67 III 85, p. 88; 74 III 72; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral vient de préciser que le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est pas directement lésé par la cession accordée par l'administration de la masse dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse; la question de la répartition de l'actif n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire, qui peut faire valoir ses moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre lui (arrêt 5A_39/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.2.2, destiné à la publication aux ATF 139).
De la même manière que le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la cession de la prétention révocatoire au créancier qui a ouvert action contre lui, le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la reconnaissance en Suisse de la faillite de la société étrangère qui a obtenu la cession de la prétention révocatoire contre lui et agit en révocation contre lui.
3.4. En l'occurrence, la société recourante, défenderesse à l'action révocatoire n'est pas directement lésée par la reconnaissance de la faillite de la société C._ en Suisse, cessionnaire et demanderesse à l'action révocatoire. Certes, elle est concernée plus que tout un chacun par la décision attaquée puisque, comme elle l'indiquait dans son recours cantonal, le refus de la reconnaissance de la faillite de C._ en Suisse remettrait en cause tant la production de celle-ci dans la faillite de F._ que la qualité de celle-ci pour agir dans l'action révocatoire dirigée contre elle. Mais elle n'a pas un intérêt digne de protection à s'opposer à la reconnaissance dès lors que cette reconnaissance ne lui cause pas un préjudice direct: c'est en effet la masse en faillite de F._ qui est titulaire de la prétention révocatoire, la cession de l'<ref-law> n'ayant que pour effet de transférer au cessionnaire le droit d'agir en lieu et place de la masse ( Prozessführungsbefugnis ou Prozessstandschaft ). C'est dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre elle qu'elle peut et doit faire valoir ses moyens afin d'éviter de subir un " préjudice direct ".
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.
4.
La recourante qui succombe doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu à allocation de dépens, une réponse au fond n'ayant pas été ordonnée (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98b19d8e-4b3f-4b2e-a5a5-1b89cb73ac74', '7e27bdca-9aa0-4219-b90e-171fafeced94', '9fe6aa50-b1dd-412b-a1ad-6dde6e222b5d', '2b451895-1e55-4886-a9af-d79535e75a3e', '884a9829-02eb-4d65-8203-174a57f80da6', '8b545618-2a37-4686-b483-9715602cbd7a', '884a9829-02eb-4d65-8203-174a57f80da6', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '440c281d-c969-44f9-830d-4d4144e22f1e', 'f9adffd2-1075-4180-ade2-e08fa415d36d', '74c7282c-ff35-4a54-b0cf-ae006d22a579', '07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
08ba39a0-1635-47b1-9922-214eeb10dbd7 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ und Y._, libanesischer Staatsangehöriger, heirateten im Januar 1997 in S._. Im April desselben Jahres reiste der Ehemann in die Schweiz ein, wo er heute mit Niederlassungsbewilligung lebt. Im Jahre 2000 kam der Sohn A._ auf die Welt. Ende des Jahres 2001 trennten sich die Eheleute. Anlässlich ihrer Trennung kamen die Eheleute darüber ein, dass das Kind unter die Obhut der Mutter gestellt werde. Das Besuchsrecht des Vaters wurde erheblich ausgedehnt, nachdem die Mutter ab September 2003 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte. Im Oktober 2003 reichten die Ehegatten das gemeinsame Scheidungsbegehren ein und verlangten jeweils die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge für A._. Mit Urteil vom 2. Juli 2004 schied das Kreisgericht St. Gallen die Eheleute. Das Kind A._ wurde unter die Obhut des Vaters gestellt, unter Weiterführung der Erziehungsbeistandschaft, welche bereits die Eheschutzrichterin zur Begleitung des väterlichen Besuchsrechtes angeordnet hatte. Das Besuchsrecht der Mutter und die finanziellen Nebenfolgen wurden entsprechend geregelt. Drei Tage später, am 5. Juli 2004, übertrug die Familienrichterin vorsorglich die Obhut über A._ dem Vater. Der Einzelrichter für Familiensachen am Kantonsgericht St. Gallen hob diesen Entscheid am 19. August 2004 wieder auf, um der endgültigen Entscheidung im Sorgerechtsstreit der Eltern nicht vorzugreifen.
A. X._ und Y._, libanesischer Staatsangehöriger, heirateten im Januar 1997 in S._. Im April desselben Jahres reiste der Ehemann in die Schweiz ein, wo er heute mit Niederlassungsbewilligung lebt. Im Jahre 2000 kam der Sohn A._ auf die Welt. Ende des Jahres 2001 trennten sich die Eheleute. Anlässlich ihrer Trennung kamen die Eheleute darüber ein, dass das Kind unter die Obhut der Mutter gestellt werde. Das Besuchsrecht des Vaters wurde erheblich ausgedehnt, nachdem die Mutter ab September 2003 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte. Im Oktober 2003 reichten die Ehegatten das gemeinsame Scheidungsbegehren ein und verlangten jeweils die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge für A._. Mit Urteil vom 2. Juli 2004 schied das Kreisgericht St. Gallen die Eheleute. Das Kind A._ wurde unter die Obhut des Vaters gestellt, unter Weiterführung der Erziehungsbeistandschaft, welche bereits die Eheschutzrichterin zur Begleitung des väterlichen Besuchsrechtes angeordnet hatte. Das Besuchsrecht der Mutter und die finanziellen Nebenfolgen wurden entsprechend geregelt. Drei Tage später, am 5. Juli 2004, übertrug die Familienrichterin vorsorglich die Obhut über A._ dem Vater. Der Einzelrichter für Familiensachen am Kantonsgericht St. Gallen hob diesen Entscheid am 19. August 2004 wieder auf, um der endgültigen Entscheidung im Sorgerechtsstreit der Eltern nicht vorzugreifen.
B. Gegen das Scheidungsurteil erhob X._ am 12. November 2004 Berufung mit dem Hauptantrag, es sei das Kind A._ in ihre elterliche Sorge zu stellen; die übrigen Nebenfolgen sollten diesem Hauptantrag folgen. Y._ widersetzte sich im Hauptpunkt der Berufung. Mit Urteil vom 18. August 2005 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung ab und bestätigte somit die Zuweisung der elterlichen Sorge über A._ an den Vater.
B. Gegen das Scheidungsurteil erhob X._ am 12. November 2004 Berufung mit dem Hauptantrag, es sei das Kind A._ in ihre elterliche Sorge zu stellen; die übrigen Nebenfolgen sollten diesem Hauptantrag folgen. Y._ widersetzte sich im Hauptpunkt der Berufung. Mit Urteil vom 18. August 2005 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung ab und bestätigte somit die Zuweisung der elterlichen Sorge über A._ an den Vater.
C. X._ führt mit Eingabe vom 26. August 2005 eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und das Kind A._ sei unter ihre elterliche Sorge zu stellen; die weiteren Nebenfolgen seien dem Hauptantrag entsprechend zu regeln, wobei die Begehren mit denjenigen vor Kantonsgericht übereinstimmen.
Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
D. Die Beiständin von A._ hat im Laufe des Monats Dezember 2005 dem Bundesgericht, dem Kantonsgericht St. Gallen und beiden Parteivertretern unaufgefordert über die Situation der Berufungsklägerin berichtet und diesbezüglich weitere Unterlagen ins Recht gelegt. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 hat der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin den Antrag gestellt, es seien die neuen Unterlagen nicht ins Hauptdossier zu nehmen und in der Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen, eventuell sei ihm Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Damit hat die Berufungsklägerin auf eine Stellungnahme sinngemäss verzichtet, falls die fraglichen Akten nicht berücksichtigt werden. Dazu haben sich weder der Berufungsbeklagte noch sein Vertreter gemeldet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die von der Beiständin des Kindes eingereichten Unterlagen sind in Anwendung von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (vgl. auch Art. 63 Abs. 2 erster Satz OG) unberücksichtigt geblieben (<ref-ruling> E. 1c S. 231).
1. Die von der Beiständin des Kindes eingereichten Unterlagen sind in Anwendung von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (vgl. auch Art. 63 Abs. 2 erster Satz OG) unberücksichtigt geblieben (<ref-ruling> E. 1c S. 231).
2. Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (<ref-ruling> E. 1 S. 59).
Die vorliegende Berufung richtet sich vor allem gegen die Zuteilung der elterlichen Sorge für das Kind A._ an den Vater. Auf die eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit betreffende Berufung kann insoweit eingetreten werden (Art. 44 OG). Bezüglich der dem Kind geschuldeten Unterhaltsbeiträge kann auf die Berufung ebenfalls eingetreten werden, ungeachtet dessen, ob die Beiträge die Streitwertgrenze gemäss Art. 46 OG erreichen (<ref-ruling> E. 2b S. 495, m.w.H.; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, Bern 1990, N. 1.4 ad Art. 44 OG). Was die Unterhaltsbeiträge betrifft, welche die Berufungsklägerin für sich persönlich beantragt, ist der Streitwert gemäss Art. 46 OG erreicht (Art. 36 Abs. 4 OG). Auf die rechtzeitig gegen ein kantonal letztinstanzliches Urteil eingelegte Berufung kann mit Blick auf die Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG eingetreten werden.
Die vorliegende Berufung richtet sich vor allem gegen die Zuteilung der elterlichen Sorge für das Kind A._ an den Vater. Auf die eine nicht vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit betreffende Berufung kann insoweit eingetreten werden (Art. 44 OG). Bezüglich der dem Kind geschuldeten Unterhaltsbeiträge kann auf die Berufung ebenfalls eingetreten werden, ungeachtet dessen, ob die Beiträge die Streitwertgrenze gemäss Art. 46 OG erreichen (<ref-ruling> E. 2b S. 495, m.w.H.; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, Bern 1990, N. 1.4 ad Art. 44 OG). Was die Unterhaltsbeiträge betrifft, welche die Berufungsklägerin für sich persönlich beantragt, ist der Streitwert gemäss Art. 46 OG erreicht (Art. 36 Abs. 4 OG). Auf die rechtzeitig gegen ein kantonal letztinstanzliches Urteil eingelegte Berufung kann mit Blick auf die Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG eingetreten werden.
3. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252; <ref-ruling> E. 1e S. 205, 368 E. 3 S. 372; <ref-ruling> E. 2 S. 111; <ref-ruling> E. 2a S. 285). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 12).
3. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252; <ref-ruling> E. 1e S. 205, 368 E. 3 S. 372; <ref-ruling> E. 2 S. 111; <ref-ruling> E. 2a S. 285). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 12).
4. Strittig ist im vorliegenden Fall vor allem die Frage, unter wessen elterliche Sorge das Kind A._ gestellt werden soll.
4.1 Die Berufungsklägerin bringt vor, das Kantonsgericht habe mit der Sorgerechtszuteilung an den Berufungsbeklagten gegen <ref-law> verstossen, indem es die massgebenden Kriterien falsch gewichtet habe. Sie vertritt die Auffassung, dass sie aufgrund ihres Alters und ihrer früheren Eheerfahrung die besseren erzieherischen Fähigkeiten habe, dass ihre persönlichen Beziehungen zum Kinde gleich gut seien wie diejenigen des Vaters, und dass sie - zurzeit vom Sozialamt unterstützt - die Möglichkeit habe, das Kind persönlich rund um die Uhr zu betreuen, was beim erwerbstätigen Vater - allein stehend, vorher nie verheiratet und Ausländer - nicht der Fall sei. Dieser sei auf die Zuhilfenahme einer Pflegefamilie angewiesen, über die wenig bekannt sei. Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, dass eine Umteilung des Sorgerechts auf den Berufungsbeklagten auch noch einen Quartier- und Kindergartenwechsel zur Folge hätte, weshalb der Kontinuität der Umgebung und der Stabilität der Verhältnisse besser gedient sei, wenn das Kind bei ihr bleibe, so dass im Ergebnis die Voraussetzungen für eine positive Entwicklung und Entfaltung des Kindes bei ihr mindestens im gleichen Masse wie beim Kindesvater gegeben seien. Im Übrigen sei sie mit der Gewährung eines auch ausgedehnten persönlichen Verkehrs des Kindes mit dem Vater sehr grosszügig gewesen, obwohl letzterer sich wenig kooperativ und kommunikativ, sondern eigenmächtig verhalten habe; jedenfalls sei anzunehmen, dass die bestehenden emotionalen Widerstände zwischen den Parteien nach der Scheidung abnehmen werden.
4.2 Gemäss Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB hat das Scheidungsgericht namentlich die elterliche Sorge einem Elternteil zuzuteilen und dabei alle für das Kindeswohl massgebenden Umstände zu berücksichtigen. Auf die Meinung der Kinder ist, soweit tunlich, Rücksicht zu nehmen. Im Übrigen sind für die Zuteilung die vom Bundesgericht in der langjährigen Rechtsprechung zum früheren <ref-law> umschriebenen Kriterien wegleitend. Entscheidend ist das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten, und völlig ausser Betracht zu bleiben haben vor allem emotionale Widerstände des einen Ehegatten gegenüber dem die Scheidung begehrenden anderen Ehegatten (<ref-ruling> E. 4a S. 209, 317 E. 2 S. 319; <ref-ruling> E. 3 S. 354 f.). Den Bedürfnissen der Kinder ist entsprechend ihrem Alter, ihren Neigungen und ihrem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich zu entsprechen. Als massgebliche Gesichtspunkte stehen dabei im Vordergrund die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern, ihre erzieherischen Fähigkeiten und ihre Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen. Auch dem Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse ist Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3 S. 201 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 382 f.). Das letztgenannte Kriterium erhält bei ungefähr gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht (<ref-ruling> E. 4a S. 209). Bei der Beurteilung steht den kantonalen Behörden, welche die Parteien und die Verhältnisse besser kennen als das Bundesgericht, ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn einschlägige Kriterien grundlos ausser Betracht geblieben oder offenkundig falsch gewichtet worden sind, oder wenn die Zuteilung auf Überlegungen abgestützt worden ist, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die dargelegten bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 355; <ref-ruling> E. 2 S. 319).
4.3 Die erwähnten Kriterien hat das Kantonsgericht wohl angewandt, ist dabei aber zu anderen Schlussfolgerungen als die Berufungsklägerin gelangt. Bleibt zu prüfen, ob darin eine Verletzung von Bundesrecht erblickt werden kann.
4.3.1 Gestützt auf ein eigens in Auftrag gegebenes kinderpsychologisches Gutachten hält das Kantonsgericht fest, dass beide Elternteile eine herzliche Beziehung zum Kind haben und sich engagiert um dieses kümmern. Eine Zeit lang hätten sich beide Eltern etwa gleich intensiv mit A._ beschäftigt, seit die Mutter arbeitslos sei (Sommer 2004), lebe das Kind allerdings bei ihr; trotzdem seien beide Elternteile für das Kind gleichermassen wichtige Bezugspersonen geblieben, und es fühle sich an beiden Orten wohl. Unterschiede hätten sich allerdings im Umgang der Eltern mit dem Kind und vor allem in ihrer jeweiligen Persönlichkeit gezeigt: A._ habe einen sichereren Umgang mit dem Vater an den Tag gelegt als mit der Mutter, welcher gegenüber er hingegen unausgewogener reagiere. Die Mutter wird als psychisch labil beschrieben: Sie sei zur Veränderung wenig motiviert, neige zu Projektionen und einseitigen Schuldzuweisungen, habe ein negatives Männerbild entwickelt und in der Vergangenheit weder im Beruf noch im Privatleben längerfristige Bindungen eingehen können. Anders der Vater: Bei in der Vergangenheit konstanteren Lebensumständen habe er sich fähig gezeigt, A._ zu fördern und ihm gleichzeitig auch Grenzen zu setzen. Er sei offen für die Beziehung des Kindes zur Mutter und betrachte die Ehegeschichte mit mehr Distanz und der Fähigkeit zur Selbstkritik.
4.3.2 Das Kantonsgericht beschränkt sich nicht auf eine unkritische Übernahme der Ergebnisse des Gutachtens, sondern erklärt im angefochtenen Entscheid eingehend, weshalb es dieselbe Auffassung vertritt. Es weist insbesondere auf die Grundlagen, derer sich die Gutachterin bedient hat (Akten, Gespräche mit den Parteien und Drittpersonen, testpsychologische Untersuchungen des Kindes sowie Beobachtungen der Eltern-Kind-Beziehung), sowie auf die Überzeugungskraft und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens selbst hin. Darüber hinaus stellt das Kantonsgericht fest, dass die Schlussfolgerungen aus dem Gutachten mit denjenigen, die sich auf anderes Beweismaterial stützen, übereinstimmten: So habe sich die labile Persönlichkeitsstruktur der Mutter auch aus den Arztzeugnissen, dem Bericht des früheren Beistandes sowie den Aussagen der Berufungsklägerin gegenüber dem Kreisgericht ersehen können. Dass es sich dabei teilweise um Umstände gehandelt habe, die aus früheren Verfahren stammten und deshalb einige Jahre zurücklägen, ändere an deren Aussagekraft nichts, sondern zeige hingegen, dass die Probleme bei der Mutter schon länger andauerten und es deshalb schwierig sein dürfte, grundlegende Veränderungen herbeizuführen. Auch die persönliche Anhörung der Mutter habe ihre Neigung bestätigt, die Ursache für alle Probleme bei anderen zu sehen und dem Vater fortlaufend Vorwürfe zu machen. Schliesslich unterstreicht das Kantonsgericht, dass die Anhörung des Kindes mittels einer Fachperson und nicht durch das Gericht durchaus zulässig, angesichts der jüngsten Rechtsprechung (<ref-ruling>) unter den gegebenen Umständen geradezu geboten war; die Einholung eines Obergutachtens könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass die bisherigen Beweise nicht zu Gunsten der Berufungsklägerin ausgefallen seien.
4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Kantonsgericht die einschlägigen, unter dem alten Scheidungsrecht von Lehre und Rechtsprechung entwickelten und unter dem neuen (Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB) verfeinerten Kriterien allesamt berücksichtigt hat. Die weitere Würdigung der einzelnen Kriterien, wie sie das Kantonsgericht vorgenommen hat, gibt keinen Anlass, um in das Ermessen des kantonalen Gerichts einzugreifen.
4.4.1 Wenn das Kantonsgericht im Einzelnen ausführt, dass der Berufungsbeklagte eine klarere Erziehungshaltung und eine engere innere Beziehung zum Kinde habe, spricht es die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind sowie ihre erzieherischen Fähigkeiten an. Sodann wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich die Bereitschaft der Eltern, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, berücksichtigt: Das Kantonsgericht tut dies kritisch, indem es darauf hinweist, dass vorläufig die Mutter das Kind zwar persönlich betreuen kann, aber bei ihr spontane Entschlüsse eher zu befürchten sind, die einen für das Kindeswohl abträglichen Milieuwechsel bewirken könnten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht unter diesem Gesichtspunkt die Lage beim Vater als vorteilhaft gewürdigt hat, der zwar auf teilweise Fremdbetreuung angewiesen ist, dafür aber in unmittelbarer Nähe eine geeignete Familie gefunden hat. Mit den längerfristig beständigeren und somit vorteilhafteren Perspektiven beim Vater hat das Kantonsgericht gleichzeitig auch das wichtige Kriterium der Stabilität der Verhältnisse gebührend berücksichtigt.
4.4.2 Die Einwendungen der Berufungsklägerin erschöpfen sich im Wesentlichen in einer Darstellung aus ihrer Sicht, die weitgehend auf pauschaler Kritik an der Begründung des angefochtenen Urteils und allgemein gehaltenen Spekulationen beruht. Bei einigen Argumenten, welche die Berufungsklägerin vorträgt, ist nicht ersichtlich, was daraus zu ihren Gunsten abzuleiten sei, so z.B., wenn sie zur Untermauerung ihrer erzieherischen Fähigkeiten auf die Tatsache hinweist, dass ihre Tochter aus erster Ehe fremdplatziert wurde. Das Gleiche gilt für den Hinweis auf ihre Abhängigkeit vom Sozialamt. Ob mit dem letztgenannten Argument günstige längerfristige Perspektiven auf Seiten der Berufungsklägerin vereinbar sind, braucht nicht erörtert zu werden, da das Kantonsgericht die Fürsorgeabhängigkeit gar nicht als Umstand berücksichtigt hat, welcher der Zuteilung der elterlichen Sorge entgegenstehe. Die Berufungsklägerin setzt sich mit den Argumenten, die das Kantonsgericht zu den Betreuungsmöglichkeiten beider Parteien anführt, nicht auseinander, und den Zweifeln des Kantonsgerichts hinsichtlich der Kontinuität ihrer Umgebung hält sie lediglich entgegen, dass sie mittlerweile von der Vorstellung, in einen anderen Kanton umzuziehen, Abstand genommen habe. Dass dem Kantonsgericht offensichtlich nicht so sehr dieses einmalige Ereignis zu Besorgnis Anlass gegeben hat, sondern der Umstand, dass die Berufungsklägerin mit spontanen Entschlüssen dem Kind einen überstürzten Wechsel des Milieus zumuten könnte, übergeht sie. Vielmehr begnügt sie sich damit, die Eignung der dem Vater zur Verfügung gestellten Pflegefamilie (für die Betreuung während der Woche) in Abrede zu stellen und ihm Auswanderungsabsichten zu unterstellen, ohne für ihre Kritik Anhaltspunkte zu liefern, welche im angefochtenen Entscheid eine Stütze finden würden. Ebenso wenig ergeben sich in den Sachverhaltsfeststellungen Hinweise für das Argument, dass die emotionalen Widerstände eines Elternteils gegen den anderen, hier namentlich der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten, sich nach der Scheidung legen werden.
4.4.3 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die meisten Ausführungen der Berufungsklägerin eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung darstellen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 223). Dies gilt namentlich für ihre Vorbringen betreffend die Stabilität ihrer Verhältnisse, ihre Einstellung zur Scheidung und zur Beziehung von A._ zu seinem Vater, die Eignung der Pflegefamilie und die Auswanderungsabsichten des Berufungsbeklagten (zur Würdigung des Gutachtens vgl. E. 5.4). Die weiteren Vorbringen der Berufungsklägerin gehen auf die vorinstanzliche Begründung und das zu Grunde liegende Gutachten nicht hinreichend ein. Ihre Behauptungen sind mithin nicht plausibler abgestützt als die beanstandete Betrachtungsweise und können folglich nicht zu einer anderen Würdigung führen. Die Darstellung der Berufungsklägerin ist zwar angesichts des Zerwürfnisses zwischen den Parteien verständlich, genügt aber nicht, den Schluss auf eine falsche Handhabung der bundesrechtlichen Kriterien zur Zuweisung des Sorgerechts für das Kind A._ zuzulassen.
4.4.3 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die meisten Ausführungen der Berufungsklägerin eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung darstellen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 223). Dies gilt namentlich für ihre Vorbringen betreffend die Stabilität ihrer Verhältnisse, ihre Einstellung zur Scheidung und zur Beziehung von A._ zu seinem Vater, die Eignung der Pflegefamilie und die Auswanderungsabsichten des Berufungsbeklagten (zur Würdigung des Gutachtens vgl. E. 5.4). Die weiteren Vorbringen der Berufungsklägerin gehen auf die vorinstanzliche Begründung und das zu Grunde liegende Gutachten nicht hinreichend ein. Ihre Behauptungen sind mithin nicht plausibler abgestützt als die beanstandete Betrachtungsweise und können folglich nicht zu einer anderen Würdigung führen. Die Darstellung der Berufungsklägerin ist zwar angesichts des Zerwürfnisses zwischen den Parteien verständlich, genügt aber nicht, den Schluss auf eine falsche Handhabung der bundesrechtlichen Kriterien zur Zuweisung des Sorgerechts für das Kind A._ zuzulassen.
5. Die Berufungsklägerin erhebt neben ihren Rügen betreffend die Anwendung von Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB verschiedene Einwendungen formeller Natur gegen die Vorgehensweise der Vorinstanz.
5.1 Zunächst bemängelt die Berufungsklägerin, dass das Kantonsgericht sich durch die Bestellung eines Gutachtens von der Verantwortung dispensiert bzw. diese quasi delegiert habe: Zumindest hätten ein Obergutachten eingeholt und umfassende Abklärungen zu den übrigen Zuteilungskriterien angeordnet werden müssen. Weiter hätten, unter Berücksichtigung von <ref-ruling> und in pflichtgemässer Anwendung der Untersuchungsmaxime, das Kind persönlich und zahlreiche andere Zeugen und Amtsvertreter einvernommen werden müssen. Allgemein hätte die Würdigung des kinderpsychologischen Gutachtens besonders sorgfältig sein müssen, und es hätten umfassende Abklärungen getätigt werden sollen. Schliesslich wird das Gutachten ausgiebig inhaltlich kommentiert.
5.2 In der Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB herrscht die Untersuchungsmaxime (<ref-law>). Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, unter freier Würdigung der zu diesem Zweck bedeutsam erscheinenden Elementen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 412). Das Gericht ist allerdings nicht gezwungen, von Amtes wegen alle Elemente aufzunehmen, die geeignet wären, die Regelung über die Kinder zu beeinflussen; eine Begutachtung gemäss <ref-law> ist anzuordnen, wenn sie als einziger tauglicher Beweis erscheint (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4 S. 384; Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl. 2002, N. 4 zu <ref-law>). Die abzunehmenden Beweise müssen allerdings als geeignet und zur Ermittlung der wichtigen Sachverhaltselemente erforderlich erscheinen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 412), so dass der Verzicht auf Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Würdigung derselben weder den Untersuchungsgrundsatz (<ref-ruling> E. 2b S. 201) noch <ref-law> verletzt (<ref-ruling> E. 3c S. 223). Im Übrigen kann der begründete Verzicht auf ein Beweismittel - konkret auf ein Obergutachten - nur mittels staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür in der Beweiswürdigung gerügt werden (<ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 4a S. 211). Trotz seiner grundsätzlichen Freiheit in der Beweiswürdigung darf das Gericht in Fachfragen vom Gutachten nicht ohne triftige Gründe abweichen; hingegen kann das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten gegen das Willkürverbot verstossen (<ref-ruling> E. 2 S. 86).
5.3 Aus den dargelegten Grundsätzen folgt, dass - in tatsächlicher Hinsicht - die umfassende Diskussion des kinderpsychologischen Gutachtens durch die Berufungsklägerin im Rahmen des hier erhobenen Rechtsmittels nicht gehört werden kann. Ebenso wenig darf das Bundesgericht prüfen, ob die Vorinstanz anerbotene Beweise hätte abnehmen müssen, sofern der Verzicht auf Abnahme auf antizipierter Beweiswürdigung beruht. Auch diese Frage betrifft die freie Würdigung des Beweisergebnisses, die nur mit Willkürrüge in einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann.
5.4 Unbehelflich ist im Besonderen, wenn man die Rüge der Berufungsklägerin als Kritik an der vorinstanzlichen Auslegung des Begriffs "nötigenfalls" in <ref-law> auffassen wollte. Das Kantonsgericht hat ein kinderpsychiatrisches Gutachten zur Sorgerechtszuteilung eingeholt, welches empfiehlt, das Sorgerecht für A._ dem Berufungsbeklagten zuzuteilen, und es ist zur Auffassung gelangt, dass sich die Einholung eines Obergutachtens nicht aufdränge. Da der Verzicht auf ein Obergutachten auf antizipierter Beweiswürdigung beruht, kann dieser nicht über den Untersuchungsgrundsatz bzw. <ref-law> in der Berufung kritisiert werden.
5.5 Weiter ist festzuhalten, dass das Kantonsgericht - im Hinblick auf die Sorgerechtszuteilung - alle relevanten Tatsachen eingehend berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen hat. Sodann hält das Kantonsgericht zu Recht fest, dass eine ergänzende Anhörung des Kindes durch das Gericht weder geboten noch sinnvoll wäre, zumal die Berufungsklägerin nicht darlegt, worauf ihre Überzeugung beruht, dass die Anhörung ihres noch nicht sechs Jahre alten Kindes ohne weiteres möglich sein soll, bzw. nicht auseinander setzt, inwiefern das Kantonsgericht die Regeln über die Anhörung des Kindes verletzt habe (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 296; <ref-ruling> E. 1.2.3 S. 557, E. 1.3 S. 558). Schliesslich legt das Kantonsgericht überzeugend dar, warum gegen das Abstellen auf Tatsachen älteren Datums keine Bedenken angebracht sind: Dass es sich dabei teilweise um Umstände gehandelt habe, die aus früheren Verfahren stammten und deshalb einige Jahre zurücklägen, mindere deren Aussagekraft nicht, sondern zeige, dass - was für die rechtliche Beurteilung erheblich ist - die Probleme bei der Mutter schon länger andauerten und es deshalb schwierig sein dürfte, grundlegende Veränderungen herbeizuführen. Hingegen begründet die Berufungsklägerin ihre Beweisanträge lediglich damit, dass ihre Abnahme auf Grund der Untersuchungsmaxime in einem Fall, wo es so "Spitz auf Knopf" zugehe, unbedingt geboten gewesen wäre. Sie verkennt indessen, dass der Verzicht auf die Abnahme von Beweismitteln, wenn dieser - wie hier - auf antizipierter Beweiswürdigung beruht, nicht über den Untersuchungsgrundsatz bzw. <ref-law> in der Berufung kritisiert werden kann (vgl. E. 5.4); im Übrigen wäre das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten wegen Verletzung von <ref-law> mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 86). Man kann im Ergebnis nicht sagen, dass das Kantonsgericht - was die rechtliche Würdigung betrifft - das Gutachten unkritisch übernommen und zur Grundlage seines Urteils erhoben hat. Es muss vielmehr festgehalten werden, dass das angefochtene Urteil auf breiter Grundlage abgestützt ist und genügend Sachverhaltselemente berücksichtigt, um die rechtlichen Schlüsse über die Sorgerechtszuteilung zu ziehen.
5.5 Weiter ist festzuhalten, dass das Kantonsgericht - im Hinblick auf die Sorgerechtszuteilung - alle relevanten Tatsachen eingehend berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen hat. Sodann hält das Kantonsgericht zu Recht fest, dass eine ergänzende Anhörung des Kindes durch das Gericht weder geboten noch sinnvoll wäre, zumal die Berufungsklägerin nicht darlegt, worauf ihre Überzeugung beruht, dass die Anhörung ihres noch nicht sechs Jahre alten Kindes ohne weiteres möglich sein soll, bzw. nicht auseinander setzt, inwiefern das Kantonsgericht die Regeln über die Anhörung des Kindes verletzt habe (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 296; <ref-ruling> E. 1.2.3 S. 557, E. 1.3 S. 558). Schliesslich legt das Kantonsgericht überzeugend dar, warum gegen das Abstellen auf Tatsachen älteren Datums keine Bedenken angebracht sind: Dass es sich dabei teilweise um Umstände gehandelt habe, die aus früheren Verfahren stammten und deshalb einige Jahre zurücklägen, mindere deren Aussagekraft nicht, sondern zeige, dass - was für die rechtliche Beurteilung erheblich ist - die Probleme bei der Mutter schon länger andauerten und es deshalb schwierig sein dürfte, grundlegende Veränderungen herbeizuführen. Hingegen begründet die Berufungsklägerin ihre Beweisanträge lediglich damit, dass ihre Abnahme auf Grund der Untersuchungsmaxime in einem Fall, wo es so "Spitz auf Knopf" zugehe, unbedingt geboten gewesen wäre. Sie verkennt indessen, dass der Verzicht auf die Abnahme von Beweismitteln, wenn dieser - wie hier - auf antizipierter Beweiswürdigung beruht, nicht über den Untersuchungsgrundsatz bzw. <ref-law> in der Berufung kritisiert werden kann (vgl. E. 5.4); im Übrigen wäre das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten wegen Verletzung von <ref-law> mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 86). Man kann im Ergebnis nicht sagen, dass das Kantonsgericht - was die rechtliche Würdigung betrifft - das Gutachten unkritisch übernommen und zur Grundlage seines Urteils erhoben hat. Es muss vielmehr festgehalten werden, dass das angefochtene Urteil auf breiter Grundlage abgestützt ist und genügend Sachverhaltselemente berücksichtigt, um die rechtlichen Schlüsse über die Sorgerechtszuteilung zu ziehen.
6. Die weiteren Anträge hinsichtlich der übrigen Scheidungsnebenfolgen stellt die Berufungsklägerin für den Fall einer Änderung der Kinderzuteilung. Weil das Hauptbegehren abgewiesen wird, werden sie gegenstandslos. Im Übrigen hätte auf sie nicht eingetreten werden können, denn sie wurden unzulässigerweise mittels Hinweis auf frühere Eingaben begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
6. Die weiteren Anträge hinsichtlich der übrigen Scheidungsnebenfolgen stellt die Berufungsklägerin für den Fall einer Änderung der Kinderzuteilung. Weil das Hauptbegehren abgewiesen wird, werden sie gegenstandslos. Im Übrigen hätte auf sie nicht eingetreten werden können, denn sie wurden unzulässigerweise mittels Hinweis auf frühere Eingaben begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
7. Die Berufung erweist sich, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden kann, als unbegründet und muss abgewiesen werden, unter Kostenfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 156 Abs. 1 OG). Weil die Berufung von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden muss, ist das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Da der Berufungsbeklagte nicht aufgefordert wurde, eine Antwort einzureichen, sind ihm vor Bundesgericht keine Kosten erwachsen; folglich ist ihm keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Januar 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'a60257c7-ef19-4a27-813f-2f18869dcce2', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', '6eee43e1-9bd8-49ec-b18e-2c410e47c122', '0f75e2e1-9ddd-46ff-b08f-2d3a7c971ea2', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', 'ea6ea918-9952-4db0-b349-616dbfd17277', '928a1ee4-3d6c-46fc-99be-1c3cecffca9d', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '928a1ee4-3d6c-46fc-99be-1c3cecffca9d', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '0f75e2e1-9ddd-46ff-b08f-2d3a7c971ea2', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '6eee43e1-9bd8-49ec-b18e-2c410e47c122', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'c63ea7a0-d217-4cf7-b29f-b44d2babdd4e', '928a1ee4-3d6c-46fc-99be-1c3cecffca9d', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08baec52-f11a-406c-ba7e-92fe273e1b61 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A._ a requis un permis de construire un immeuble de huit appartements sur les parcelles nos 87 et 88 de la commune de Château-d'Oex. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 9 août 2012, la Municipalité de Château-d'Oex a levé l'opposition et délivré le permis de construire requis. Helvetia Nostra a formé recours devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Celui-ci a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable par arrêt du 6 décembre 2012. Il a en substance considéré que les art. 75b et 197 ch. 9 Cst. n'étaient pas applicables avant le 1er janvier 2013, si bien que l'autorisation de construire avait été délivrée à juste titre.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance. Subsidiairement, elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'autorisation de construire délivrée à A._ est annulée. L'effet suspensif a été accordé et la procédure a été suspendue par ordonnance du 21 février 2013.
Dans les arrêts de principe rendus le 22 mai 2013 en matière d'autorisation de construire une résidence secondaire, le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. aux permis de construire délivrés après le 11 mars 2012 (<ref-ruling>), indépendamment de la date de dépôt de la demande (<ref-ruling>).
La procédure a été reprise par ordonnance du 12 juillet 2013. Un délai au 16 août 2013 a été imparti aux parties pour qu'elles se déterminent. Le Tribunal cantonal et la commune de Château-d'Oex s'en remettent à justice. L'intimée n'a pas procédé. | Considérant en droit:
1.
Le recours porte sur une autorisation de construire une résidence secondaire délivrée après l'adoption, par le peuple et les cantons, des art. 75b et 197 ch. 9 al. 2 Cst. Ces dispositions prévoient ce qui suit:
Art. 75b Résidences secondaires
1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.
2 La loi oblige les communes à publier chaque année leur plan de quotas de résidences principales et l'état détaillé de son exécution.
Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999
[...]
9. Dispositions transitoires ad art. 75b (Résidences secondaires)
1 Le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires sur la construction, la vente et l'enregistrement au registre foncier si la législation correspondante n'est pas entrée en vigueur deux ans après l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons.
2 Les permis de construire des résidences secondaires qui auront été délivrés entre le 1er janvier de l'année qui suivra l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons et la date d'entrée en vigueur de ses dispositions d'exécution seront nuls.
2.
Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO; RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage (même arrêt, consid. 11.2). Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis dans un deuxième arrêt de principe que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012 (<ref-ruling>).
En effet, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. ne précisant pas quelles communes sont visées, il ne peut être lu qu'à la lumière de l'art. 75b Cst. Dans la mesure où la disposition transitoire prévoit la nullité des permis de construire délivrés entre le 1er janvier 2013 et la date d'entrée en vigueur de la législation d'exécution, il apparaît que ces deux dispositions sont d'applicabilité directe (consid. 9.1). Le titre de l'initiative, le message du Conseil fédéral et les explications fournies avec le matériel de vote confirment cette interprétation, les discussions ayant toujours mis en avant le moratoire brutal que l'acceptation de l'initiative impliquerait (consid. 9.2). S'agissant de la période ayant couru entre l'acceptation de l'initiative populaire le 11 mars 2012 et le 1er janvier 2013, il apparaît que les champs d'application matériel et spatial de l'art. 75b Cst. sont suffisamment définis: dans la plupart des cas, la notion de résidence secondaire, qui est utilisée dans d'autres dispositions légales, ne prête pas à confusion et, en cas de doute, il y a lieu de lui donner une interprétation large, la restriction à la garantie de la propriété n'étant que temporaire (le législateur ayant pour mandat de légiférer d'ici au 11 mars 2014); s'agissant des communes visées, le registre fédéral des bâtiments et des logements et le recensement fédéral de 2000 permettent de les déterminer, à tout le moins provisoirement (consid. 10). Selon les principes généraux du droit, la disposition constitutionnelle est applicable à toutes les autorisations de construire délivrées après son entrée en vigueur et les décisions non conformes à cette disposition sont annulables. Si, dès le 1er janvier 2013, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. aggrave l'effet juridique de la non- conformité au droit par la nullité, avant cette date, la sanction des autorisations de construire inconstitutionnelles demeure l'annulabilité (consid. 11.1-11.3). Cette solution, qui correspond aux sens et but de l'art. 75b Cst., est corroborée par les déclarations des autorités fédérales et des opposants avant la votation (consid. 11.4-11.5).
Enfin, dans un troisième arrêt rendu le 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a jugé que la date déterminante pour l'application de l'art. 75b Cst. était celle de la délivrance du permis de construire. L'autorité appliquant le droit en vigueur au jour où elle statue, la nouvelle disposition est en principe contraignante pour toute autorisation délivrée après le 11 mars 2012, quelle que soit la date à laquelle la demande a été déposée. Alors qu'un permis délivré après le 1er janvier 2013 est nul en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst., un permis délivré avant cette date mais après le 11 mars 2012 est annulable. Il y a bien évidemment lieu de réserver les cas de figure particuliers de la protection de la confiance ou du déni de justice (consid. 7). Toutefois, dans la mesure où la demande de permis a été déposée quelques mois seulement avant la date de la votation, les requérants devaient compter avec le risque que la disposition constitutionnelle soit adoptée et devienne dès lors applicable à leur projet de construction (consid. 8).
Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire concernant ces dernières délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont ainsi annulables.
3.
En l'espèce, le permis de construire a été délivré le 9 août 2012, soit après l'entrée en vigueur des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. Il n'est pas contesté que la construction prévue devait être une résidence secondaire ni que le parc des logements de la commune de Château-d'Oex comporte plus de 20 % de résidences secondaires. Dans ces circonstances, le permis de construire doit être annulé et la demande d'autorisation de construire définitivement rejetée, conformément aux principes rappelés ci-dessus.
4.
Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en sa défaveur, ce qui justifie la mise à sa charge des frais de justice, ainsi que des dépens accordés à la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par Helvetia Nostra, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour les procédures fédérale et cantonale.
Enfin, la cause doit être renvoyée à la commune de Château-d'Oex, pour qu'elle statue sur les frais de la procédure communale d'autorisation de construire et d'opposition. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que le permis de construire du 9 août 2012. La demande d'autorisation de construire concernant les parcelles nos 87 et 88 de la commune de Château-d'Oex est rejetée.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée A._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge de l'intimée A._.
4.
La cause est renvoyée à la commune de Château-d'Oex pour nouvelle décision sur les frais de la procédure d'autorisation de construire et d'opposition.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Château-d'Oex et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 29 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102'] | ['ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2'] |
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Faits:
A. La société A._ (ci-après également citée: la Société) est une société britannique cotée à la bourse de Madrid, active notamment dans le domaine des télécommunications. Le 21 septembre 2004, le volume d'échange de ses actions est passé, en quelques heures, de 1,1 à 24,7 millions de titres. Dans le même temps, le cours de l'action a gagné 12 %, pour s'établir à 0,28 . L'autorité espagnole de surveillance des bourses, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a immédiatement réagi et a suspendu la cotation du titre à la mi-journée.
Deux jours plus tard, le 23 septembre 2004, la Société a rendu publique la conclusion d'un important accord d'investissement avec B._, un homme d'affaires connu en Espagne. Selon cet accord, le prénommé s'engageait à investir un montant de 61,8 millions d'euros dans la Société, sous la forme d'une augmentation de capital et d'une émission d'obligations convertibles; il devait également, toujours d'après cet accord, prendre la tête du Conseil d'administration et nommer à ses côtés trois nouveaux membres. Les négociations ayant abouti à l'accord avaient été entamées le 9 août 2004 et s'étaient intensifiées dans le courant du mois suivant.
A la reprise de la cotation, le 24 septembre 2004, le cours de l'action A._ a augmenté de 36 %, à 0,36
A la reprise de la cotation, le 24 septembre 2004, le cours de l'action A._ a augmenté de 36 %, à 0,36
B. La CNMV a décidé d'ouvrir une enquête en vue d'examiner la régularité des transactions réalisées sur le titre A._ durant la période ayant précédé l'annonce, le 23 septembre 2004, de l'accord passé entre la Société et B._. Dans ce cadre, elle a requis, le 28 décembre 2004, l'entraide administrative de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale ou CFB), afin d'obtenir certaines informations, notamment sur l'identité de la ou des personnes ayant procédé à l'acquisition, le 21 septembre 2004, de deux paquets d'actions respectivement d'un million et quatre millions de titres, ainsi qu'à la vente, le 27 septembre suivant, de 130'000 titres.
Ces transactions ont été réalisées par la banque C._, à Genève (ci-après: la Banque). A la demande de la Commission fédérale, celle-ci a notamment indiqué que l'achat d'un million de titres avait été effectué pour le compte des époux A.X._ et E.X._, domiciliés à proximité de Madrid, co-titulaires et ayants droit économiques de deux comptes auprès de son établissement. La Banque a également fait savoir que les quatre millions de titres achetés le même jour avaient été acquis pour le compte et sur instruction d'un autre client, qui était un proche voisin des époux X._.
Dans une détermination du 14 mars 2005, les époux X._ se sont opposés à la demande d'entraide, au motif que celle-ci ne répondait pas aux conditions de l'art. 38 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (Loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1). En particulier, ils faisaient valoir que l'autorité espagnole de surveillance des bourses n'était pas en mesure de garantir le respect des principes dits de spécialité, de confidentialité et du "long bras" prévus dans la disposition précitée, car les engagements de "best efforts" pris par le Président de la CNMV dans une lettre du 5 septembre 1997 avaient été vidés de leur substance par certaines modifications législatives survenues depuis lors en Espagne. Ils soutenaient également qu'ils avaient l'un et l'autre la qualité de tiers non-impliqués, l'épouse parce qu'elle n'avait pas donné d'ordre en relation avec les opérations litigieuses, l'époux parce qu'il avait décidé celles-ci en raison de son intérêt pour les nouvelles technologies, sur la base d'informations accessibles au public. L'époux ajoutait que sa décision d'acquérir les titres A._ était antérieure au début des pourparlers entre la Société et B._, comme l'attestait un ordre d'achat téléphonique du 21 juin 2004 consigné dans une note manuscrite de la Banque. Enfin, les époux X._ estimaient que la transmission des informations demandées aux autorités espagnoles était une mesure contraire au principe de la proportionnalité.
Par décision du 27 octobre 2005, la CFB a rejeté les arguments des époux X._ et décidé d'accorder l'entraide administrative internationale à la CNMV et de lui transmettre les informations reçues de la Banque, en rappelant expressément que celles-ci devaient être utilisées seulement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif) et que leur retransmission à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM (ch. 3 du dispositif).
Par décision du 27 octobre 2005, la CFB a rejeté les arguments des époux X._ et décidé d'accorder l'entraide administrative internationale à la CNMV et de lui transmettre les informations reçues de la Banque, en rappelant expressément que celles-ci devaient être utilisées seulement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif) et que leur retransmission à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM (ch. 3 du dispositif).
C. Les époux X._ forment un recours de droit administratif contre la décision d'entraide précitée, dont ils requièrent l'annulation, sous suite de frais et dépens. Ils reprennent, pour l'essentiel, les arguments invoqués devant l'instance précédente, en ajoutant que la procédure prévue par le droit espagnol en matière de répression des délits boursiers n'offre pas des garanties suffisantes au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH.
La CFB a conclu au rejet du recours sous suite de frais, en relevant que, depuis une récente modification du droit suisse, le principe dit du "long bras" ne trouve plus à s'appliquer.
Le tribunal a organisé un second échange d'écritures au terme duquel les parties ont confirmé leurs conclusions respectives. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Ayant valeur de décision au sens des art. 97 al.1 OJ et 5 PA, l'acte attaqué peut faire l'objet d'un recours de droit administratif en vertu de l'art. 98 lettre f OJ en relation avec la règle spéciale de l'art. 39 LBVM.
Par ailleurs, en leur qualité de clients de la banque requise et de titulaires des comptes concernés par la demande d'entraide administrative litigieuse, les époux X._ ont qualité pour recourir au sens de l'art. 103 lettre a OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 69).
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est recevable.
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est recevable.
2. Une novelle du 7 octobre 2005 (RO 2006 197) a partiellement modifié l'art. 38 LBVM, avec effet au 1er février 2006, en vue, principalement, d'assouplir certaines règles, notamment les exigences en matière de confidentialité, et de faciliter l'assistance administrative (cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, in: FF 2004 6341, p. 6348 ss). En raison de sa nature procédurale, cette nouvelle disposition s'applique dès son entrée en vigueur, sans égard au moment où les faits concernant la demande d'entraide se sont produits (cf. arrêt du 29 octobre 1998, 2A.213/1998, consid. 5b, publié in: Bulletin CFB, 37/1999, p. 21 ss). Toutefois, les règles applicables au moment de l'octroi de l'entraide demeurent seules déterminantes pour la suite de la procédure, notamment en cas de recours (cf. arrêt 2A.345/1998 consid. 3a, publié in: Bulletin CFB, 38/1999, p. 30 ss). Rendue le 27 octobre 2005, soit avant l'entrée en vigueur de la novelle précitée du 7 octobre 2005, la décision attaquée doit, par conséquent, être examinée à la lumière de l'ancienne version de la disposition en cause (art. 38 aLBVM; RO 1997 68), qui seule détermine l'objet de la contestation susceptible d'être porté devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 118; arrêt du 25 avril 2006, 2A.749/2005, destiné à la publication, consid. 1.2.3 et les références citées).
2. Une novelle du 7 octobre 2005 (RO 2006 197) a partiellement modifié l'art. 38 LBVM, avec effet au 1er février 2006, en vue, principalement, d'assouplir certaines règles, notamment les exigences en matière de confidentialité, et de faciliter l'assistance administrative (cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, in: FF 2004 6341, p. 6348 ss). En raison de sa nature procédurale, cette nouvelle disposition s'applique dès son entrée en vigueur, sans égard au moment où les faits concernant la demande d'entraide se sont produits (cf. arrêt du 29 octobre 1998, 2A.213/1998, consid. 5b, publié in: Bulletin CFB, 37/1999, p. 21 ss). Toutefois, les règles applicables au moment de l'octroi de l'entraide demeurent seules déterminantes pour la suite de la procédure, notamment en cas de recours (cf. arrêt 2A.345/1998 consid. 3a, publié in: Bulletin CFB, 38/1999, p. 30 ss). Rendue le 27 octobre 2005, soit avant l'entrée en vigueur de la novelle précitée du 7 octobre 2005, la décision attaquée doit, par conséquent, être examinée à la lumière de l'ancienne version de la disposition en cause (art. 38 aLBVM; RO 1997 68), qui seule détermine l'objet de la contestation susceptible d'être porté devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 118; arrêt du 25 avril 2006, 2A.749/2005, destiné à la publication, consid. 1.2.3 et les références citées).
3. 3.1 En vertu de l'art. 38 al. 2 aLBVM, la Commission fédérale peut, dans le cadre de l'entraide administrative, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public, à condition que ces autorités utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de la spécialité), qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (lettre b; exigence de la confidentialité) et qu'elles ne retransmettent ces informations à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international (lettre c 1ère phrase; principe dit du "long bras", qui oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance). Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice (lettre c, 2e et 3e phrases) (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 487).
3.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion à de nombreuses reprises de constater que la CNMV était l'autorité de surveillance espagnole des marchés financiers à laquelle l'assistance administrative pouvait être accordée en vertu de l'art. 38 al. 2 aLBVM (cf. arrêt 2A.213/1998 du 29 octobre 1998, consid. 6 et 7, publié in: Bulletin CFB 37/1999 p. 21 ss; arrêt 2A.231/1999 du 26 novembre 1999, consid. 3; arrêt 2A.538/2001 du 14 décembre 2001). Dans une récente affaire (arrêt du 19 janvier 2005, cas joints 2A.484/2004 et 2A.619/2004), il a rappelé une nouvelle fois que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, les déclarations de "best efforts" faites par le Président de la CNMV le 5 septembre 1997 constituent toujours des garanties suffisantes et effectives pour assurer le respect des principes de spécialité, de confidentialité et du "long bras": nonobstant les modifications législatives intervenues depuis lors en Espagne, il n'existe en effet aucun indice concret et sérieux laissant supposer que l'autorité de surveillance espagnole ne puisse plus garantir ses engagements (arrêt précité, consid. 1.3 et les références citées).
3.3 Les recourants objectent toutefois que, dans sa requête d'entraide du 28 décembre 2004, la CNMV a précisé qu'elle utiliserait toutes les informations transmises "conformément à l'usage admissible, tel que prévu dans le MMOU", abréviation qui désigne le "Multilateral memorandum of understanding on the exchange of information and surveillance of securities activities", un accord de coopération signé à Paris le 26 janvier 1999 entre les Etats membres du Comité européen des régulateurs de marchés de valeurs mobilières. Or, font valoir les recourants, cette référence vise l'art. 6 ch. 2 lettre b MMOU qui prévoit que les autorités d'un Etat membre peuvent utiliser les informations transmises par les autorités d'un autre Etat membre notamment pour initier ou soutenir des procédures pénale, administrative, civile ou disciplinaire en rapport avec les faits mentionnés dans la demande. En réponse à une lettre du 1er juin 2005 de la Commission fédérale, la CNMV a toutefois expressément précisé, le 7 juillet suivant, que sa requête s'inscrivait bien dans le cadre de l'art. 38 aLBVM et des déclarations de "best efforts" faites en septembre 1997 et, en particulier, que les informations transmises seraient utilisées uniquement à des fins de surveillance directe des marchés et du commerce des valeurs mobilières et seraient traitées de manière confidentielle, conformément à "l'article 90 of Law 24/88 of July 28th, the Securities Market Act (SMA), as amended".
Selon les recourants, depuis une modification du 16 novembre 1998, la disposition précitée du droit espagnol (art. 90 SMA) prévoit certaines exceptions au principe de confidentialité, notamment lorsque les informations obtenues dans le cadre de l'entraide sont requises par une autorité judiciaire pour les besoins d'une procédure pénale ou civile (art. 90 par. 6 lettre c SMA) ou par les autorités de lutte contre le blanchiment d'argent ou les autorités fiscales (art. 90 par. 6 lettre g SMA). Le problème soulevé est cependant antérieur à la modification légale invoquée, comme en témoignent les déclarations de "best efforts" de septembre 1997, par lesquelles la CNMV s'est précisément engagée, outre à respecter les principes de spécialité et de confidentialité (ch. 1 et 2 desdites déclarations), à faire tout son possible pour que, malgré le prescrit de l'ancien art. 90 SMA, les informations communiquées par la Commission fédérale ne soient pas retransmises à des autorités pénales, ou de lutte contre le blanchiment d'argent ou fiscales, à moins que l'autorité suisse requise ne donne préalablement son consentement (loc. cit., ch. 3). Or, en se référant sans restriction aux déclarations précitées de "best efforts" dans le cadre de la présente procédure, la CNMV a non seulement renouvelé de manière claire et dénuée d'ambiguïté sa volonté de respecter ses engagements, mais a également, autant que de besoin, étendu la portée de ceux-ci aux modifications légales intervenues dans l'intervalle. Jusqu'à preuve du contraire, il faut en effet partir de l'idée que l'autorité de surveillance espagnole, dont la bonne foi est présumée, respectera ses déclarations de "best efforts" (cf. <ref-ruling> consid. 3.2, 4.3.1 et 4.3.3 p. 411 ss). On le peut d'autant plus facilement ici que, dans une affaire postérieure aux modifications légales évoquées par les recourants, la CNMV a demandé à la Commission fédérale l'autorisation de retransmettre à une autorité pénale étrangère des informations obtenues dans le cadre de l'entraide (cf. arrêt 2A.538/2001 du 14 décembre 2001).
Au demeurant, les autorités judiciaires espagnoles sont légalement tenues, en vertu de l'art. 90 ch. 7 SMA, de garantir la confidentialité des informations transmises pendant la durée de la procédure d'entraide ("Legal authorities which receive inside information from the National Securities Market Commission are obliged to adopt adequate measures to ensure that the information remains confidential for the duration of the relevant proceedings."), tandis que la retransmission de ces informations aux autorités de lutte contre le blanchiment ou aux autorités fiscales ne peut se faire qu'avec le consentement préalable du Ministère de l'économie et des finances, lequel doit, au surplus, depuis la modification de l'art. 90 ch. 6 lettre g SMA, tenir compte des engagements de "best efforts" pris par la CNMV à l'égard d'autres pays ("For these purposes, the memoranda of understanding signed between the National Securities Market Commission and the supervisory authorities of other countries must be taken in account"; sur la situation antérieure, cf. déclarations précitées de "best efforts" de septembre 1997, ch. 3 in fine). Aujourd'hui comme hier, la législation espagnole confère donc à la CNMV une marge de manoeuvre suffisante pour se conformer aux principes de confidentialité et du "long bras" prévus par la réglementation suisse.
Le risque que la CNMV ne retransmette à d'autres autorités les informations obtenues au titre de l'entraide sans le consentement préalable de la CFB est d'autant plus mince que le droit communautaire prévoit justement la nécessité d'un tel consentement (cf. art. 16 par. 2 al. 5 de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, entrée en vigueur le 12 avril 2003; cf. arrêt du 18 février 2003, 2A.425/2002, consid. 2.2.2 et les références citées, notamment à l'art. 10 de l'ancienne directive 89/592/CEE du Conseil du 13 novembre 1989 concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations d'initiés). Certes, ce régime de consentement préalable vaut "sans préjudice des obligations incombant (aux autorités compétentes) dans le cadre de procédures judiciaires à caractère pénal" (art. 16 par. 2 al. 5 de la directive 2003/6/CE précitée). Comme on l'a vu, toutefois, dans les limites autorisées par sa législation, la CNMV a expressément donné à la Commission fédérale son assurance que, même en vue d'une utilisation pénale des informations transmises, elle requerrait son consentement préalable avant toute retransmission de celles-ci à une autre autorité.
Enfin, si la publicité de l'enquête administrative est effectivement, comme l'allèguent les recourants, incompatible avec le principe de la confidentialité et du principe dit du "long bras" consacrés par l'art. 38 LBVM (sous réserve du cas prévu aux <ref-ruling> ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est, en revanche, normalement admissible, conformément aux exigences posées par le droit communautaire (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 et 3.4 p. 491 ss; arrêt précité du 19 janvier 2005, consid. 1.2).
3.4 En conséquence, les principes de spécialité, de confidentialité et du "long bras" prévus à l'art. 38 al. 2 aLBVM ne font pas obstacle à la demande d'entraide présentée par la CNMV.
3.4 En conséquence, les principes de spécialité, de confidentialité et du "long bras" prévus à l'art. 38 al. 2 aLBVM ne font pas obstacle à la demande d'entraide présentée par la CNMV.
4. Les recourants se plaignent également de la violation du principe de la proportionnalité, en raison, notamment, de leur prétendue qualité de tiers non-impliqués.
4.1 Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité découle notamment de l'art. 38 al. 2 aLBVM, qui prévoit que la Commission fédérale ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des bourses que "des informations et des documents liés à l'affaire" (l'art. 38 al. 2 LBVM est sur ce point resté inchangé). On peut également voir une concrétisation de ce principe à l'art. 38 al. 3 aLBVM, aux termes duquel "la transmission d'informations sur des personnes qui, de manière évidente, ne sont pas impliquées dans une affaire nécessitant l'ouverture d'une enquête, est interdite" (cf. art. 38 al. 4 LBVM).
Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de nature à fonder un soupçon initial de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"»; cf. <ref-ruling> consid. 5.2.1 p. 417; <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 5 p. 413 ss, 86 consid. 5a p. 90 s.; <ref-ruling> consid. 6 et les références citées).
4.2 En l'espèce, le jour où les transactions litigieuses ont été passées, soit le 21 septembre 2004, la cotation du titre A._ a dû être interrompue à la mi-journée par la CNMV, en raison d'une brusque et très importante hausse du volume des actions échangées (dans un rapport de un à vingt) et d'une sensible augmentation de leur cours (plus 12 %). Deux jours après cette interruption, la Société a dévoilé la conclusion d'un important accord d'investissement avec un homme d'affaires connu en Espagne. A la reprise de la cotation, le 24 septembre suivant, le cours de l'action s'est apprécié de 36 %. Ces circonstances sont à elles seules suffisantes, selon la jurisprudence, pour fonder l'existence d'un soupçon initial concret justifiant de donner suite à la demande d'entraide litigieuse (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 495; <ref-ruling> consid. 5b/aa p. 414, 126 consid. 6a/bb p. 137).
Par ailleurs, du moment qu'il sont co-titulaires des comptes bancaires sur lesquels ont transité les opérations suspectes, les recourants ne sauraient être considérés comme ayant qualité de tiers non impliqués au sens de l'art. 38 al. 3 aLBVM. En effet, la simple éventualité que leurs comptes pourraient avoir servi, même à leur insu, à commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure cette qualité (cf. <ref-ruling> consid. 6a/bb p. 137 et les références citées; voir aussi arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, consid. 5c, publié in: Bulletin CFB 40 2000 116). C'est seulement s'il pouvait être établi de manière claire et sans équivoque possible qu'ils n'ont pris aucune part active dans les transactions litigieuses - par exemple parce qu'ils auraient confié à un tiers un mandat discrétionnaire de gestion de fortune - que l'octroi de l'entraide pourrait s'avérer une mesure disproportionnée à leur égard (cf. <ref-ruling> consid. 6b/aa p. 332 ss; arrêt du 5 décembre 2003, 2A.519/2003, consid. 21 publié in: Bulletin CFB, 46/2004, p. 147 ss). Mais tel n'est justement pas le cas en l'occurrence.
Au contraire, comme la Commission fédérale l'a constaté (décision attaquée, ch. 1.2 du dispositif), c'est bien A.X._ qui a pris l'initiative d'acquérir un million d'actions A._ le 21 septembre 2004. Il ressort en effet des pièces au dossier que toutes les opérations sur titres ont été passées par la Banque sur ordre de ses clients. Par ailleurs, la Banque a précisé, par l'entremise du gestionnaire des comptes des recourants, que "l'intégralité des transactions initiées sur ces comptes depuis leur ouverture, y compris celles portant sur les titres A._, ont été initiées exclusivement par le mari" (mémo du 4 mars 2005). Ce dernier a certes allégué qu'il avait donné l'ordre d'achat litigieux du 21 septembre 2004 avant la période sensible, sans toutefois avoir été en mesure d'établir ce fait. A cet égard, les ordres d'achats du mois de juin 2004 qu'il a versés en cause ne lui sont d'aucun secours, car ils sont tous limités dans le temps, au plus tard au 28 de ce même mois (cf. ordre d'achat du 21 juin 2004). D'ailleurs, la Banque a indiqué que, lors d'entretiens téléphoniques début juillet 2004 avec son gestionnaire, l'intéressé avait manifesté "son intention de compléter son investissement dans la société A._, signalant qu'il le ferait après l'été, période où la Bourse espagnole est traditionnellement peu active" (mémo de la Banque précité). Son implication dans les opérations concernées par la demande d'entraide ne prête dès lors pas à discussion. Quant à E.X._, même s'il est établi qu'elle n'a, formellement, pas initié les opérations litigieuses, en particulier l'ordre d'achat du 21 septembre 2004, sa situation n'est pour autant pas comparable à celle d'un client qui aurait confié un mandat discrétionnaire de gestion de fortune à un tiers, vu sa qualité d'épouse du donneur d'ordre et de co-titulaire des comptes litigieux.
Peu importe, à ce stade de la procédure, que A.X._ ait acquis à plusieurs reprises des actions A._ avant l'été 2004 ou qu'il ait manifesté, en juin 2004, son intention de prendre une "position plus importante jusqu'à un max. d'1 mio " dans cette société (cf. note de son gestionnaire figurant au bas de l'ordre d'achat précité du 21 juin 2004), ou encore qu'il ait, comme il le soutient, fondé sa décision d'achat, en septembre 2004, sur des faits largement accessibles au public. Ces circonstances peuvent certes être utiles pour apprécier si une infraction peut véritablement lui être reprochée. Il n'appartient toutefois pas à la Commission fédérale de porter une telle appréciation qui est du seul ressort de l'autorité de surveillance espagnole (cf. supra consid. 4.1), l'objet de la présente contestation se limitant - en l'absence de demande d'entraide judiciaire pénale - à vérifier l'existence d'un simple soupçon initial concret (cf. <ref-ruling> consid. 5.2.3; <ref-ruling> consid. 7b, 126 II 126 consid. 6a et les arrêts cités). Or, comme on l'a vu (supra consid. 4.2, premier paragraphe), les circonstances entourant les opérations litigieuses, soit la variation du cours des titres A._ et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange dans une période sensible, sont à cet égard suffisantes, d'autant que, dans le cas d'espèce, un tel soupçon est encore renforcé, comme l'a constaté la Commission fédérale, par le fait que les fonctions d'administrateur de deux sociétés actives dans le domaine des télécommunications avaient pu amener A.X._ à entrer en contact avec des personnes initiées et, d'autre part, qu'un des proches voisins de l'intéressé avait acquis un paquet de quatre millions d'actions le même jour que lui.
4.3 Partant, l'octroi de la demande litigieuse ne porte pas atteinte au principe de la proportionnalité.
4.3 Partant, l'octroi de la demande litigieuse ne porte pas atteinte au principe de la proportionnalité.
5. Enfin, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'entraide administrative internationale ne saurait être refusée ici pour le simple motif qu'à la différence de la Commission fédérale, l'autorité requérante a la compétence de prononcer elle-même des sanctions pécuniaires (mesures administratives), quand bien même celles-ci pourraient avoir un caractère pénal au sens de l'art. 6 CEDH. Cette faculté ne remet en effet pas en cause la nature de la CNMV, qui demeure dans la présente procédure l'autorité de surveillance des marchés financiers (cf. <ref-ruling> consid. 3.5 p. 493; arrêts 2A.484/2004 et 2A.619/2004, du 19 janvier 2005, consid. 1.2 et 2A.24/2003, du 31 juillet 2003, consid. 3). Pour le surplus, il incombe à l'Etat requérant de faire en sorte que les garanties de procédure découlant de l'art. 6 CEDH soient respectées. Cette disposition conventionnelle n'est du reste pas applicable à la procédure d'entraide administrative (cf. arrêt précité du 19 janvier 2005, consid. 1.2; arrêt 2A.234/2000 du 25 avril 2001, consid. 2b, publié in: Bulletin CFB 42/2002 p. 61 ss).
5. Enfin, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'entraide administrative internationale ne saurait être refusée ici pour le simple motif qu'à la différence de la Commission fédérale, l'autorité requérante a la compétence de prononcer elle-même des sanctions pécuniaires (mesures administratives), quand bien même celles-ci pourraient avoir un caractère pénal au sens de l'art. 6 CEDH. Cette faculté ne remet en effet pas en cause la nature de la CNMV, qui demeure dans la présente procédure l'autorité de surveillance des marchés financiers (cf. <ref-ruling> consid. 3.5 p. 493; arrêts 2A.484/2004 et 2A.619/2004, du 19 janvier 2005, consid. 1.2 et 2A.24/2003, du 31 juillet 2003, consid. 3). Pour le surplus, il incombe à l'Etat requérant de faire en sorte que les garanties de procédure découlant de l'art. 6 CEDH soient respectées. Cette disposition conventionnelle n'est du reste pas applicable à la procédure d'entraide administrative (cf. arrêt précité du 19 janvier 2005, consid. 1.2; arrêt 2A.234/2000 du 25 avril 2001, consid. 2b, publié in: Bulletin CFB 42/2002 p. 61 ss).
6. Au vu de ce qui précède, le présent recours doit être rejeté. Succombant, les recourants doivent supporter solidairement entre eux un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 et 7 OJ) et n'ont pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants et à la Commission fédérale des banques.
Lausanne, le 9 août 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', '7b18dd45-efa6-447c-b5ce-240db7468297', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '7b18dd45-efa6-447c-b5ce-240db7468297', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '3ce49a1a-bf82-4981-936c-b24c885b05ac', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', 'a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', '7b18dd45-efa6-447c-b5ce-240db7468297', '7fc1cf35-87cf-49e1-acc1-096cb4bf02ce', 'fe8fffcc-994f-4dee-b1bf-aa2a66cc3097', '5a982475-4f63-4eab-b709-4b29da499de9', 'a24ac21e-b1bb-4362-b03c-b38078502957', '5a982475-4f63-4eab-b709-4b29da499de9', '7b18dd45-efa6-447c-b5ce-240db7468297'] | [] |
08bc2b20-eca1-4559-94b0-12a094d73da2 | 2,014 | de | Nach Einsicht:
in die (gestützt auf Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG erhobene) Beschwerde gegen das Urteil vom 29. August 2014 des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen ihre am 19. August 2014 in Anwendung von <ref-law> für maximal sechs Wochen angeordnete Einweisung in die Psychiatrische Klinik A._ abgewiesen hat, | in Erwägung:
dass das Verwaltungsgericht - auf Grund eines ärztlichen Gutachtens und nach Anhörung der Beschwerdeführerin - erwog, die an einer ... mit ... (...) leidende, nur mässig krankheitseinsichtige und behandlungsuneinsichtige Beschwerdeführerin müsse stationär behandelt werden, weil sie sich andernfalls in erheblichem Mass selbst gefährden würde (...),
dass das Bundesgericht seinem Beschwerdeentscheid den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde zu legen hat (<ref-law>), es sei denn, die für den Verfahrensausgang entscheidenden Feststellungen sind offensichtlich unrichtig, d.h. unhaltbar und damit willkürlich nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder beruhen auf einer anderweitigen Rechtsverletzung (<ref-law>),
dass die bundesgerichtliche Überprüfung eines verfassungswidrig festgestellten Sachverhalts voraussetzt, dass in der Beschwerdeschrift die Verfassungsverletzung gerügt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen, 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.), d.h. neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellungen dargelegt wird, inwiefern diese verfassungswidrig, namentlich unhaltbar sind, weil sie den Tatsachen klar widersprechen, auf einem offenkundigen Versehen beruhen oder sich sachlich nicht vertreten lassen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht zwar die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts pauschal bestreitet, jedoch keine den erwähnten Begründungsanforderungen entsprechenden Sachverhaltsrügen erhebt,
dass somit das Bundesgericht von den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts über den Krankheitszustand der Beschwerdeführerin, ihre Behandlungsbedürftigkeit und die drohende Selbstgefährdung auszugehen hat, zumal auch kein Grund besteht, den Sachverhalt von Amtes wegen zu berichtigen oder zu ergänzen (<ref-law>),
dass auf Grund des vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalts die gestützt auf <ref-law> verfügte Einweisung der Beschwerdeführerin in die Psychiatrische Klinik A._ bundesrechtskonform ist,
dass nämlich gemäss dieser Bestimmung eine Person u.a. wegen einer psychischen Störung in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden darf, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann,
dass im vorliegenden Fall der zufolge des Krankheitszustandes der Beschwerdeführerin nötige Schutz vor Selbstgefährdung nur durch die angeordnete stationäre Behandlung gewährleistet werden kann,
dass im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im Urteil des Verwaltungsgerichts verwiesen wird (<ref-law>),
dass sich somit die Beschwerde, soweit sie zulässig ist, als offensichtlich unbegründet erweist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren nach <ref-law> ergeht, | erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Y._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08bfdf3e-315b-4057-bf22-2691a7f3c276 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1965 geborene M._ war seit 1. August 1991 als Hauptsachbearbeiterin der Verwaltung der Gemeinde Y._ zu einem Pensum von durchschnittlich 90 % angestellt und dadurch bei der Berner Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (seit 2002 Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft [im Folgenden: Allianz]) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. August 1999 schlug die Versicherte bei einem Sturz von einem nicht arretierten Gartentisch, auf welchem sie sass, den Kopf auf und zog sich Verletzungen zu, die medizinisch behandelt werden mussten und eine zeitlich limitierte Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatten. Am 9. Juni 2000 stiess auf einer spanischen Autobahn ein von hinten herannahender Personenwagen in das Heck des vom Lebenspartner der Versicherten gelenkten Automobils. In der am 14. Juni 2000 aufgesuchten Clinica S._ wurde ein Röntgenbild angefertigt und eine traumatische "Latigazo cervical post-acc. trafico" diagnostiziert (vgl. Rechnungen vom selben Tag). Der nachbehandelnde Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, stellte am 19. Juni 2000 in Übereinstimmung mit dem gleichentags konsiliarisch konsultierten Spital X._ ein akutes Cervicalsyndrom ohne radiologisch nachweisbare radikuläre oder ossäre Läsionen mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit fest (Berichte vom 26. Juni 2000). Auf Empfehlung des die Versicherte weiter betreuenden Dr. med. L._, FMH Rheumatologie und Innere Medizin, (vgl. Berichte vom 14. September 2000 sowie 29. März und 1. Juni 2001), wurden im Spital X._ eine ambulante Untersuchung in der neuropsychologischen Sprechstunde (Berichte der psychiatrischen Poliklinik vom 10. November und 19. Dezember 2000) sowie eine stationäre Behandlung in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik A._, welche vom 10. Juli bis 7. August 2001 dauerte (vgl. Bericht vom 3. September 2001), durchgeführt. Die Versicherte stand ab 22. Februar 2001 bis Mai 2002 zudem in Behandlung bei Frau Dr. phil. U._, Psychologin FSP, Psychotherapeutin, welche eine Somatisierungsstörung mit klassischen Symptomen nach HWS-Trauma ICD-10: 45.0 diagnostizierte (Berichte vom 5. Juli 2001 und 24. Mai 2002). Die Allianz erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld).
Am 18. Juni 2001 meldete sich die Versicherte zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern tätigte medizinische (worunter die polydisziplinäre Expertise der Medizinischen Abklärungsstation des Universitätsspitals E._ vom 11. November 2002 [im Folgenden: MEDAS]) sowie berufliche Abklärungen (vgl. Bericht der Stiftung G._ vom 11. Februar 2004) und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 4. Januar 2005 rückwirkend ab 1. Juni 2001 eine ganze Invalidenrente zu. Die Allianz holte ein weiteres polydisziplinäres Gutachten der MEDAS vom 26. September 2006 ein, dessen Ärzte eine vollständige Arbeitsfähigkeit postulierten. Mit Verfügung vom 21. Februar 2007 stellte die Allianz in Kenntnis der von der Versicherten eingeholten Stellungnahme des Expertiseninstituts Z._ vom 22. Oktober 2006, sowie der zusätzlichen Auskünfte der MEDAS (vom 19. und 20. Dezember 2006 sowie 10. Februar 2007) ihre Leistungen ab 31. Dezember 2006 ein, weil keine Unfallfolgen mehr vorlägen. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. April 2007).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher eine weitere Stellungnahme des Expertiseninstituts Z._ vom 21. April 2007 aufgelegt wurde, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 6. November 2007).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt M._, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Allianz "zu verpflichten, auch nach dem 31. Dezember 2006 die gesetzlichen Unfallversicherungsleistungen auszurichten."
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Prozessthema bildet die Frage, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Gesundheitsschaden in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Auffahrunfall vom 9. Juni 2000 steht.
2. Gemäss <ref-law> kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet. Das Bundesgericht ist dabei nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (<ref-law>).
3. 3.1 Es ist unbestritten und steht ausweislich der Akten fest, dass die Ärzte zu keinem Zeitpunkt ein medizinisches Korrelat objektivieren konnten, welches die geklagten Beschwerden (chronische cervicale sowie Kopfschmerzen; generalisierte Schmerzen im Bereich des Rückens mit Ausstrahlung lumbal vor allem in die Schulterpartien und den linken Arm [mit schmerzbedingter diskreter Schwäche] sowie gelegentlich thorakal ins linke Bein; Konzentrations-, Aufmerksamkeits- und Gedächtnisstörungen mit Leistungsminderung; vgl. Gutachten der MEDAS vom 11. November 2002) hinreichend zu erklären vermochte. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass zur Beurteilung der Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen den gesundheitlichen Beeinträchtigungen und dem Unfall vom 9. Juni 2000 bestehe, auf das Gutachten der MEDAS vom 26. September 2006 sowie deren zusätzlichen Auskünfte (vom 19. und 20. Dezember sowie 10. Februar 2007) abzustellen sei. Danach sei der natürliche Kausalzusammenhang zu verneinen. Hiegegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Expertise der MEDAS vom 26. September 2006 weise gravierende inhaltliche Mängel auf, weshalb kein verlässliches Beweismittel vorliege.
3. 3.1 Es ist unbestritten und steht ausweislich der Akten fest, dass die Ärzte zu keinem Zeitpunkt ein medizinisches Korrelat objektivieren konnten, welches die geklagten Beschwerden (chronische cervicale sowie Kopfschmerzen; generalisierte Schmerzen im Bereich des Rückens mit Ausstrahlung lumbal vor allem in die Schulterpartien und den linken Arm [mit schmerzbedingter diskreter Schwäche] sowie gelegentlich thorakal ins linke Bein; Konzentrations-, Aufmerksamkeits- und Gedächtnisstörungen mit Leistungsminderung; vgl. Gutachten der MEDAS vom 11. November 2002) hinreichend zu erklären vermochte. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass zur Beurteilung der Frage, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen den gesundheitlichen Beeinträchtigungen und dem Unfall vom 9. Juni 2000 bestehe, auf das Gutachten der MEDAS vom 26. September 2006 sowie deren zusätzlichen Auskünfte (vom 19. und 20. Dezember sowie 10. Februar 2007) abzustellen sei. Danach sei der natürliche Kausalzusammenhang zu verneinen. Hiegegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Expertise der MEDAS vom 26. September 2006 weise gravierende inhaltliche Mängel auf, weshalb kein verlässliches Beweismittel vorliege.
3.2 3.2.1 Im Gutachten vom 11. November 2002 stellten die Sachverständigen der MEDAS aus somatischer Sicht ein chronifiziertes cervicocephales Schmerzsyndrom mit leichter Hirnleistungsschwäche fest, welches eine erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit zur Folge hatte. Demgegenüber gelangten sie in der Begutachtung vom 26. September 2006 (in teilweise anderer personeller Zusammensetzung) zum Schluss, initial hätten nach dem Unfall vom 9. Juni 2000 die Folgen einer Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) nach Krämer Grad I vorgelegen, die binnen vier bis sechs Wochen zur Ausheilung komme; für diesen Zeitraum ergebe sich eine Arbeitsunfähigkeit bis zu 100 %. Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht vor, dass eine schlüssige Diskussion dieser Diskrepanz nicht stattgefunden hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz haben die Ärzte der MEDAS nicht einen gleich gebliebenen Sachverhalt aufgrund aktueller wissenschaftlicher Erkenntnis medizinisch neu beurteilt. Die Arbeiten des Traumaforschers H._ stammen aus dem Jahre 1978 und waren daher bereits im Jahre 2002 bekannt, wie die Beschwerdeführerin zutreffend einwendet. Auf der anderen Seite ist jedoch festzuhalten, dass die Sachverständigen der MEDAS in dem von der Invalidenversicherung bestellten Gutachten vom 11. November 2002 den Kausalzusammenhang der geltend gemachten Beschwerden mit dem Unfall vom 9. Juni 2000 in Zweifel zogen, dieser Frage mangels entsprechendem Auftrag jedoch nicht weiter nachgegangen waren. Der aufgezeigten Diskrepanz ist daher in Bezug auf das vorliegende Prozessthema wenig Bedeutung beizumessen.
3.2.2 Im Gutachten vom 11. November 2002 hielten die Sachverständigen gestützt auf eine psychiatrische Zusatzbeurteilung vom 23. September 2002 und in Übereinstimmung mit den weiteren medizinischen Akten fest, dass die von der Versicherten geschilderten Beschwerden (Konzentrations- und Gedächtnisstörungen; Schwierigkeiten beim Erfassen komplexer Zusammenhänge und Herausarbeitung der wesentlichen Punkte; verlangsamte Arbeitsweise) vornehmlich subjektiver Natur waren, die sich bereits im Jahre 2000 mit neuropsychologischen Untersuchungen nicht mehr hinreichend hatten nachweisen lassen und zum Zeitpunkt der Exploration auch nicht mehr feststellbar gewesen waren. Die Versicherte betonte, dass ihre anfänglichen depressiv anmutenden Verstimmungen und Schwierigkeiten im Umgang mit anderen Menschen inzwischen vollständig abgeklungen waren, was im Abschlussbericht der Psychotherapeutin Dr. phil. U._ vom 24. Mai 2002 dokumentiert wurde. Angesichts dieses Sachverhalts verblieb als einzige Diagnose eine Psychasthenie (ICD-10: F48.8) in Verbindung mit einer Kachexie (Bodymassindex 16 kg/m2), womit gemischte Störungen des Verhaltens, der Überzeugungen und Emotionen zu bezeichnen waren, die in ihrer Ätiologie und ihrem nosologischen Status unsicher sind. Dieser Befund hatte laut Angaben des psychiatrischen Konsiliarius vom 23. September 2002 allenfalls eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit von 10 bis 20 % zur Folge. Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass die Sachverständigen der MEDAS bereits im Gutachten vom 11. November 2002, wenn auch - mangels entsprechender Fragestellung - nicht ausdrücklich, so doch implizit einen Kausalzusammenhang zwischen den geltend gemachten, psychiatrisch nicht objektivierbaren gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit dem Unfall vom 9. Juni 2000 eher verneinten. Entgegen den Einwänden in der letztinstanzlichen Beschwerde begründet der Umstand, dass die MEDAS-Sachverständigen bei angeblich gleich gebliebenem Psychostatus in der Expertise vom 26. September 2006 neu eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung diagnostizierten, keinen Widerspruch zur früheren medizinischen Beurteilung. Mangels sowohl organisch als auch psychiatrisch klar fassbarer objektiver Befunde ist die einzig gestützt auf die geklagten Beschwerden diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) lediglich als deskriptive Zusammenfassung subjektiv erlebter Einschränkungen zu werten.
3.2.3 Dennoch kann zur Beurteilung der Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht allein auf die Angaben im Gutachten der MEDAS vom 26. September 2006 abgestellt werden. Aufgrund deren Schlussfolgerungen sowie der Akten ist davon auszugehen, dass die Versicherte jedenfalls initial an den für ein Schleudertrauma der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle typischen Beschwerden litt, weshalb praxisgemäss (<ref-ruling> E. 4b S. 360 f. und SVR 2007 UV Nr. 23 S. 75, U 215/05 E. 5 mit Hinweisen ) der natürliche Kausalzusammenhang nachgewiesen ist. Daher bleibt die Allianz solange leistungspflichtig, bis beweismässig hinreichend erstellt ist, dass der natürliche Kausalzusammenhang dahingefallen ist (vgl. RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45, U 355/98 E. 2 mit Hinweisen, 1994 Nr. U 206 S. 328 E. 3b, U 180/93 E. 3b). Letzteres trifft dann zu, wenn der (krankhafte) Gesundheitszustand erreicht ist, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 f., U180/93 E. 3b mit Hinweisen). Die MEDAS hat im Gutachten vom 26. September 2006 die diesbezüglichen Fragen der Allianz unzulänglich beantwortet. Zum einen gab sie unter der entsprechenden Rubrik (vgl. Ziff. 2.2) an, ein allfällig bestandener Vorzustand (unfallfremde Faktoren) müsse beim Hausarzt erfragt werden. Demgegenüber bejahte sie unter Ziff. 2.3 das Vorliegen unfallfremder Faktoren und hielt fest, der Unfall habe weder zu einer vorübergehenden noch richtunggebenden Verschlimmerung geführt; der Frage, ob ein status quo sine vel ante vorliege (vgl. Ziff. 2.3.2 f.), sei daher nicht weiter nachzugehen. Damit hat die MEDAS den ihr erteilten Gutachtensauftrag teilweise offensichtlich unvollständig erfüllt, weshalb die Vorinstanz zur Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht ohne Weiteres auf deren Gutachten vom 26. September 2006 abstellen durfte.
3.2.4 Die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang braucht jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, wenn - wie im Folgenden dargelegt - die Adäquanz zu verneinen ist. Denn diesfalls kann praxisgemäss auf weitere Beweisvorkehren zur natürlichen Kausalität verzichtet werden (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 3c [U 183/93]; vgl. zu der in <ref-ruling> präzisierten Schleudertrauma-Praxis Urteile 8C_623/2007 vom 22. August 2008 E. 6.2 und 8C_42/2007 vom 14. April 2008 E. 2 mit Hinweisen).
3.3 Es erscheint fraglich, ob die Adäquanz des Kausalzusammenhanges zwischen den geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen und dem Unfall vom 9. Juni 2000 - wie von der Vorinstanz vertreten - nach der sog. Psycho-Praxis im Sinne von <ref-ruling> zu prüfen ist. Die Versicherte litt auch noch längere Zeit nach dem Unfall an mehreren der zum typischen Beschwerdebild gehörenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen, so unter anderem an einem cervicocephalen Schmerzsyndrom mit Hirnleistungsschwäche (vgl. Gutachten der MEDAS vom 11. November 2002) und an einer Somatisierungsstörung mit klassischen Symptomen nach HWS-Trauma (ICD-10: F.45.0; vgl. Berichte der Frau Dr. phil. U._ vom 5. Juli 2001 und 24. Mai 2002). Auf der anderen Seite konnten im Zeitpunkt bei Erlass des Einspracheentscheids der Allianz vom 11. April 2007, welcher für die gerichtliche Beurteilung des Sachverhalts massgeblich ist, medizinisch und psychiatrisch keine klar fass- und den geklagten Beschwerden zuortbare Befunde erhoben werden, mit welchen eine Arbeitsunfähigkeit zu begründen wäre (vgl. Gutachten der MEDAS vom 26. September 2006). Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden, da die Adäquanz auch in Anwendung der - inzwischen mit <ref-ruling> präzisierten - Schleudertrauma-Praxis zu verneinen ist.
4. 4.1 Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> die Praxis zur Kausalitätsprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der HWS oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertrauma-Praxis) in mehrfacher Hinsicht präzisiert. Am Erfordernis einer besonderen Adäquanzprüfung bei Unfällen mit solchen Verletzungen wird festgehalten (E. 7-9 S. 118 ff. des erwähnten Urteils). Die bewährten Grundsätze über die bei dieser Prüfung vorzunehmende Einteilung der Unfälle nach deren Schweregrad und den abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls erforderlichen Einbezug weiterer Kriterien in die Adäquanzbeurteilung sind nicht zu ändern (E. 10.1 S. 126). Das Bundesgericht hat aber die adäquanzrelevanten Kriterien teilweise modifiziert. Dies betrifft zunächst das Kriterium der "ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung", das nur dann vorliegt, wenn nach dem Unfall fortgesetzt spezifische und die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung im Zeitraum bis zum Fallabschluss notwendig gewesen war (E. 10.2.3 S. 128). Weiter wird für die Erfüllung des Kriteriums "Dauerbeschwerden" vorausgesetzt, dass diese erheblich sind, was aufgrund glaubhaft geltend gemachter Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person im Lebensalltag erfährt, zu beurteilen ist (10.2.4 S. 128 f.). Hinsichtlich des Kriteriums "Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit" ist nicht die Dauer an sich, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche massgeblich, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt (E. 10.2.7 S. 129).
Zusammenfassend hat das Bundesgericht den Katalog der bisherigen adäquanzrelevanten Kriterien (<ref-ruling> E. 6a S. 367, 369 E. 4b S. 383) in <ref-ruling> wie folgt neu gefasst (E. 10.3 S. 130):
- besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls;
- die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen;
- fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung;
- erhebliche Beschwerden;
- ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert;
- schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen;
- erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
- erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen.
4.2 4.2.1 Die Vorinstanz hat den Auffahrunfall vom 9. Juni 2000 gestützt auf die Angaben der Versicherten dem mittelschweren Bereich zugeordnet, was von keiner Partei beanstandet wird. Mit Blick auf die daher in die Gesamtwürdigung einzubeziehenden massgebenden Kriterien ist zunächst der Einwand in der letztinstanzlichen Beschwerde zu prüfen, die Versicherte habe am 29. August 1999 bereits eine HWS-Distorsion erlitten und sei im Zeitpunkt des Unfalles vom 9. Juni 2000 deswegen noch in ärztlicher Behandlung gestanden. Nach der Rechtsprechung kann die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils bei der Adäquanzprüfung insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn die Auswirkungen der verschiedenen Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder auf Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht voneinander abgegrenzt werden können. Der hinreichend nachgewiesenen, durch einen früheren versicherten Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung der HWS kann diesfalls im Rahmen der Beurteilung der einzelnen Kriterien Rechnung getragen werden (zum Ganzen: SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1, U 39/04 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
4.2.2
4.2.2.1 Besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalles vom 9. Juni 2000 liegen unstreitig nicht vor.
4.2.2.2 Gemäss <ref-ruling> bestimmt die Annahme eines Schleudertraumas der HWS (resp. einer der weiteren, adäquanzrechtlich gleich behandelten Verletzungen) lediglich, dass die Schleudertrauma-Praxis anzuwenden ist. Hingegen genügt die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) für sich allein nicht zur Bejahung des Kriteriums der Schwere und besonderen Art der erlittenen Verletzung. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, U 339/06 E. 5.3; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04 E. 5.2.3 mit Hinweisen). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, U 339/06 E. 5.3; RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357, U 193/01 E. 4.3 mit Hinweisen). Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der HWS oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f.).
Solche Umstände sind hier indessen nicht nachgewiesen. Wie die MEDAS im Gutachten vom 11. November 2002 aufgrund der unwidersprochen gebliebenen Angaben der Explorandin festhielt, wurde die Versicherte durch das vom Fahrzeugführer eingeleitete Bremsmanöver auf die danach erfolgte Kollision mit dem von hinten herannahenden Personenwagen aufmerksam gemacht, weshalb nicht wahrscheinlich ist, dass sie eine besondere Körperhaltung (wie sie zum Beispiel im Schlaf typisch ist) eingenommen hatte. Dafür zeugt auch der Umstand, dass die geltend gemachten Beschwerden keinem medizinisch klar fassbaren Korrelat zugeordnet werden konnten. Eine besonders schwerwiegende Verletzung der HWS ist aber auch in Berücksichtigung des Unfalles vom 28. August 1999 zu verneinen. Die Versicherte war wenige Wochen danach im ausgeübten Beruf wieder dauernd vollständig arbeitstätig. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sie dauernder ärztlicher Unterstützung bedurfte. Das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen ist daher zu verneinen.
4.2.2.3 Hinsichtlich des Kriteriums der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung ergibt sich aus den Akten sowie der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Zusammenfassung der Versicherten zu den durchgeführten Therapien, dass sie nach dem Unfall regelmässig physiotherapeutische Behandlung beanspruchte. Vom 10. Juli bis 7. August 2001 hielt sie sich zur Rehabilitation in der Rheuma- und Rehabilitatiosklinik A._ auf. Die psychotherapeutische Behandlung konnte im Mai 2002 erfolgreich abgeschlossen werden (vgl. Bericht der Frau Dr. phil. U._ vom 24. Mai 2002). Die von der MEDAS im Gutachten vom 11. November 2002 empfohlene Weiterführung der begonnenen Physiotherapie wurde bis zum Fallabschluss am 31. Dezember 2006 fortgesetzt, nicht aber eine adäquate medikamtentöse Behandlung der Schmerzen. Daneben beanspruchte die Versicherte alternativ- oder komplementärmedizinische Massnahmen, deren Wirksamkeit wissenschaftlich zwar umstritten ist (vgl. SVR 2007 Nr. UV 25 S. 81, U 479/05 E. 8.3.3 mit Hinweisen), welche hier aber zu berücksichtigen sind, da die Allianz diese jedenfalls teilweise übernommen und deren Nutzen daher insoweit anerkannt hat (vgl. Besprechungsprotokoll vom 1. Juni 2001). Insgesamt betrachtet kann eine fortgesetzt spezifische, nicht aber eine belastende ärztliche Behandlung angenommen werden.
4.2.2.4 Die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen konnten keinem medizinisch klar fassbaren Korrelat zugeordnet werden, weshalb das Kriterium der erheblichen Beschwerden nicht gegeben ist.
4.2.2.5 Eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmerte, liegt unstreitig nicht vor.
4.2.2.6 Weiter ist der letztinstanzlichen Beschwerde nicht zu entnehmen, inwiefern ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen gegeben sind. Das Vorbringen, dass die "bisher eingeleiteten Therapien nicht zur gewünschten, nachhaltigen Verbesserung des Gesundheitszustandes ... geführt haben", gründet weitgehend im Umstand, dass medizinisch betrachtet keine Pathologika nachweisbar sind (vgl. Gutachten der MEDAS vom 26. September 2006).
4.2.2.7 Schliesslich ist den Akten entgegen den Aussagen in der letztinstanzlichen Beschwerde nicht eine seit dem Unfall vom 9. Juni 2000 bestehende, zwischen 45 und 68 % liegende und ab Januar 2004 praktisch vollständige Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen. Vielmehr war der Versicherten jedenfalls im Zeitpunkt der Begutachtung durch die MEDAS (vgl. Expertise vom 11. November 2002) zunächst eine hälftige (vermindert durch die notwendig gewordenen Physiotherapien sowie eine nicht näher spezifizierbare Psychasthenie) und prognostisch betrachtet eher steigerbare Arbeitstätigkeit zumutbar. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Gemeinde Y._ per 31. Dezember 2002, welche ihr eine stundenweise Weiterbeschäftigung anbot (vgl. Schreiben vom 27. September 2002), bemühte sie sich ausweislich der Akten um keine anderen Anstellungsmöglichkeiten. Das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen ist daher nicht erfüllt.
4.2.3 Liegt nach dem Gesagten keines der massgeblichen unfallbezogenen Adäquanzkriterien gemäss der mit <ref-ruling> präzisierten Rechtsprechung vor, ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Bescherdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. November 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
i.V. Lustenberger Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08bff5a0-ceeb-484b-a79a-0681001c3a5a | 2,007 | de | Sachverhalt:
Im Rahmen der Veranlagung der Staatssteuer und direkten Bundessteuer 2004 lud die Veranlagungsbehörde Thal-Gäu am 13. September 2006 die Steuerpflichtigen A. und B.X._ zur Einspracheverhandlung vor und forderte sie auf, verschiedene Urkunden mitzubringen, u.a. eine Bestätigung der Arbeitgeberin Swiss Life über die ausgerichteten Spesen und für die Notwendigkeit eines Autos für die Berufsausübung. Mit Schreiben vom 24. September 2006 beschwerte sich A.X._ beim Vorsteher des Finanzdepartements des Kantons Solothurn sowohl über die Beweisauflage wie auch das Verhalten des Veranlagungsbeamten. Mit Brief vom 9. Oktober 2006 teilte der Steuerpflichtige dem kantonalen Steueramt mit, es sei eine Einsprache gegen die Beweisauflage im Sinne Art. 149 des Steuergesetzes des Kantons Solothurn (StG/SO) sowie eine Beschwerde über das Verhalten des zuständigen Sachbearbeiters pendent; die Einspracheverhandlung könne daher nicht durchgeführt werden.
Mit Entscheid vom 19. Oktober 2006 wies die Veranlagungsbehörde Thal-Gäu die Einsprache ab. Sie entschied aufgrund der Akten, nachdem die Steuerpflichtigen zur Einspracheverhandlung nicht erschienen waren.
Das Steuergericht des Kantons Solothurn wies mit Entscheid vom 7. Mai 2007 Rekurs und Beschwerde der Steuerpflichtigen ab.
Hiergegen führen A. und B.X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Steuergerichts vom 7. Mai 2007 sei aufzuheben.
Ein Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid des Kantonalen Steuergerichts Solothurn ist aus folgenden Gründen nicht zu beanstanden:
1.1 Ob die beim Departementsvorsteher anhängig gemachte Aufsichtsbeschwerde bereits erledigt ist, kann offen bleiben. Die Aufsichtsbeschwerde ist rechtlich eine Anzeige und bildet nicht wie Beschwerde oder Rekurs Teil des Instanzenzuges. Sie hemmt die Fortführung eines allfälligen Verfahrens in der Sache nicht, wenn eine Sistierung nicht ausdrücklich angeordnet wird. Die Beschwerdeführer waren daher von der Pflicht zum Erscheinen vor der Einsprachebehörde nicht befreit, zumal das Steuergericht bereits im ersten Entscheid vom 27. März 2006 (Rückweisungsentscheid) angeordnet hatte, es sei eine Einspracheverhandlung durchzuführen. Die Veranlagungsbehörde war auch nicht verpflichtet, die Einspracheverhandlung auszusetzen. Auf die Folgen einer allfälligen Säumnis wurden die Beschwerdeführer bereits in der Vorladung vom 13. September 2006 hingewiesen.
Im Übrigen hat die Einsprachebehörde an der Vorlage der Beweismittel nicht festgehalten, sondern aufgrund der Akten entschieden. Die (zudem bei der unzuständigen Behörde eingereichte) Einsprache gegen die Beweisauflagen ist damit gegenstandslos geworden.
1.2 Streitig war der Abzug von Fr. 5'844.-- für die Kosten der Fahrt mit dem Auto vom Wohnort Oberbuchsiten zum Arbeitsort in Zürich zwei Mal pro Woche an 72 Arbeitstagen. Die Fahrkosten für die Benutzung eines privaten Motorfahrzeuges für den Arbeitsweg gelten als abzugsfähig, wenn öffentliche Verkehrsmittel nicht zur Verfügung stehen oder deren Benutzung unzumutbar ist. Das trifft insbesondere dann zu, wenn der Steuerpflichtige gebrechlich oder kränklich ist, die nächste Haltestelle eines öffentlichen Verkehrsmittels weit von der Wohn- oder Arbeitsstätte entfernt ist, Arbeitsbeginn und Arbeitsschluss nicht zu fahrplanmässigen Zeiten erfolgen oder der Steuerpflichtige für seine Berufsausübung auf ein Motorfahrzeug angewiesen ist (ASA 41 S. 587; Urteil 2A.389/1994 vom 25. April 1995, NStP 49/1995 S. 81 E. 2; Urteil 2A.502/1995 vom 21. Mai 1995 E. 2a/cc).
Eine solche Notwendigkeit ist vorliegend nicht dargetan. Es wird auch nicht geltend gemacht, dass die Züge zwischen Oberbuchsiten (Wohnort) und Zürich (Arbeitsort) nicht regelmässig verkehren. Der Beschwerdeführer benötigt für die Wegstrecke vom Wohnort zum Bahnhof zu Fuss 12-15 Minuten (800 Distanz-/25 Höhenmeter plus Perronunterführung). Gemäss den von den Beschwerdeführern eingereichten Fahrplänen beläuft sich die Reisezeit mit Zug, Tram und Bus pro Weg auf 72-79 Minuten (mit Umsteigen). Die Fahrstrecke mit dem Auto von Oberbuchsiten nach Zürich beträgt 70 km. Die Beschwerde enthält keine Angaben, wo der Beschwerdeführer in Zürich sein Auto parkiert bzw. wie er in die Stadt gelangt. Erfahrungsgemäss ist in der Agglomeration Zürich in der Regel mit erheblichem Verkehrsaufkommen zu rechnen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Benutzung des privaten Motorfahrzeuges dem Beschwerdeführer eine erhebliche Zeitersparnis bringen könnte.
Eine solche Notwendigkeit ist vorliegend nicht dargetan. Es wird auch nicht geltend gemacht, dass die Züge zwischen Oberbuchsiten (Wohnort) und Zürich (Arbeitsort) nicht regelmässig verkehren. Der Beschwerdeführer benötigt für die Wegstrecke vom Wohnort zum Bahnhof zu Fuss 12-15 Minuten (800 Distanz-/25 Höhenmeter plus Perronunterführung). Gemäss den von den Beschwerdeführern eingereichten Fahrplänen beläuft sich die Reisezeit mit Zug, Tram und Bus pro Weg auf 72-79 Minuten (mit Umsteigen). Die Fahrstrecke mit dem Auto von Oberbuchsiten nach Zürich beträgt 70 km. Die Beschwerde enthält keine Angaben, wo der Beschwerdeführer in Zürich sein Auto parkiert bzw. wie er in die Stadt gelangt. Erfahrungsgemäss ist in der Agglomeration Zürich in der Regel mit erheblichem Verkehrsaufkommen zu rechnen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Benutzung des privaten Motorfahrzeuges dem Beschwerdeführer eine erhebliche Zeitersparnis bringen könnte.
2. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung des Urteils zu erledigen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>) sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen; sie haften hierfür solidarisch (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Steueramt des Kantons Solothurn, dem Kantonalen Steuergericht Solothurn sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08c143c9-2231-4322-9d37-290f06969080 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. L'11 aprile 2003 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Y._ ha presentato all'Ufficio federale di giustizia (UFG) una richiesta di assistenza giudiziaria, completata il 15 maggio e il 23 giugno 2003, nell'ambito di un procedimento penale aperto contro A._ e B._ per favoreggiamento reale, corruzione e abuso di diritto.
A. L'11 aprile 2003 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Y._ ha presentato all'Ufficio federale di giustizia (UFG) una richiesta di assistenza giudiziaria, completata il 15 maggio e il 23 giugno 2003, nell'ambito di un procedimento penale aperto contro A._ e B._ per favoreggiamento reale, corruzione e abuso di diritto.
B. Con decisione incidentale del 19 settembre 2003, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'UFG ha delegato l'esecuzione della rogatoria, l'ha ammessa e ha ordinato all'avv. C._ di consegnargli la documentazione concernente, tra l'altro, la società X._ Ltd. (dispositivi n. 1 e 2). Il MPC ha altresì ordinato l'audizione del legale quale persona informata sui fatti (dispositivo n. 3), autorizzando, limitatamente all'interrogatorio, la presenza di magistrati esteri (dispositivo n. 4).
Mediante decisione incidentale analoga di stessa data, il MPC ha ordinato altresì alla Z._ SA di Lugano di trasmettergli la documentazione riguardante la menzionata società, ordinato inoltre l'audizione di suoi impiegati quali persone informate sui fatti e autorizzato la presenza di magistrati esteri all'interrogatorio (dispositivo n. 4).
Mediante decisione incidentale analoga di stessa data, il MPC ha ordinato altresì alla Z._ SA di Lugano di trasmettergli la documentazione riguardante la menzionata società, ordinato inoltre l'audizione di suoi impiegati quali persone informate sui fatti e autorizzato la presenza di magistrati esteri all'interrogatorio (dispositivo n. 4).
C. Contro queste decisioni la società X._ Ltd. presenta il 6 ottobre 2003 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale chiedendo di concedere effetto sospensivo al gravame e di non ammettere la presenza di magistrati esteri alle audizioni.
Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo in via supercautelare con decreto del 7 ottobre 2003.
Il MPC, con risposta del 20 ottobre 2003, chiede di respingere in quanto ammissibile il ricorso, rilevando che le audizioni litigiose sono state fissate per il 31 ottobre 2003. Con osservazioni del 27 ottobre 2003, l'UFG propone di respingere l'impugnativa. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Secondo la ricorrente la presenza agli interrogatori di magistrati o funzionari esteri comporterebbe un pregiudizio immediato e irreparabile, per cui le contestate decisioni incidentali, anteriori a quelle finali, sarebbero impugnabili separatamente (art. 80g cpv. 2 in relazione con l'art. 80e lett. b n. 2 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale, del 20 marzo 1981, AIMP; RS 351.1).
1.2 Come già rilevato dal Tribunale federale, la brevità del termine di citazione fissato dal MPC, in relazione con la possibilità di ricorso, corrisponde a una prassi dell'Autorità federale (cause 1A.79/2001, sentenza dell'11 maggio 2001, 1A.197/2002 del 30 settembre 2002, consid. 1.1) suscettibile da un lato di comportare l'annullamento delle convocazioni stesse, in accoglimento di eventuali domande di effetto sospensivo, e dall'altro di causare inconvenienti che devono essere in quanto possibile evitati, pur nel rispetto del principio della celerità.
1.3 La ricorrente, tenuta ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fonda sulla circostanza che i testimoni svelerebbero informazioni su questioni appartenenti alla sua sfera segreta, per cui essa sarebbe legittimata a insorgere, come detentrice di segreti protetti segnatamente dal segreto d'affari (<ref-law>) e dal segreto professionale dell'avvocato (<ref-law>).
1.3.1 Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario di cui siano chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; <ref-ruling> consid. 2.3, 126 II 258 consid. 2d, 124 II 180 consid. 1b, 122 II 130 consid. 2b, 121 II 459 consid. 2b e c).
Secondo la prassi del Tribunale federale, il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza giudiziaria è legittimato a impugnare la trasmissione di verbali d'audizione di testimoni soltanto nella misura in cui le informazioni contenutevi possano essere equiparate a una trasmissione di documenti concernenti il conto, e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarne la trasmissione (<ref-ruling> consid. 2). Limitandosi ad affermare che i testi svelerebbero informazioni coperte dal segreto di affari e da quello professionale dell'avvocato, la ricorrente non fa valere che sarebbe realizzata la citata eccezione, da essa nemmeno richiamata; quale terzo, essa non è quindi di massima legittimata a ricorrere, anche se eventualmente toccata, indirettamente, dalle informazioni rilasciate dai testimoni (<ref-ruling> consid. 2b, 121 II 130 consid. 2b e c).
1.3.2 Il Tribunale federale ha recentemente stabilito che i clienti di un avvocato non sono legittimati a ricorrere contro l'interrogatorio del legale in qualità di teste, anche quando l'audizione avvenga alla presenza di magistrati esteri. In effetti, solo l'avvocato, sottoposto alla misura coercitiva, è legittimato a ricorrere, e soltanto in quanto sia chiamato a fornire informazioni che lo concernono personalmente o quando si prevalga del suo diritto di non testimoniare, ritenuto che il segreto professionale non è opponibile a informazioni connesse ad attività dove prevalga il carattere commerciale o quando l'avvocato sia egli stesso imputato; spetta infatti all'avvocato decidere se e in che misura invocare il segreto professionale (causa 1A.81/2001, sentenza del 14 maggio 2001, consid. 1 e 2; cfr. <ref-ruling> consid. 2.3-2.5 sulla mancanza di legittimazione della banca a ricorrere quando, non essendo toccata nelle sue attività dalle misure di assistenza, deve soltanto produrre documenti concernenti i conti di suoi clienti e rilasciare informazioni al riguardo per il tramite dei suoi impiegati).
Ne segue che il ricorso parrebbe inammissibile per carenza di legittimazione. La questione non dev'essere comunque esaminata oltre, visto ch'esso è comunque infondato nel merito.
Ne segue che il ricorso parrebbe inammissibile per carenza di legittimazione. La questione non dev'essere comunque esaminata oltre, visto ch'esso è comunque infondato nel merito.
2. 2.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la presenza di persone partecipanti al processo all'estero non comporta in ogni caso un pregiudizio immediato e irreparabile, ciò verificandosi solo, conformemente all'<ref-law>, quando persone che partecipano al procedimento penale estero abbiano accesso a fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e sulla portata dell'assistenza (<ref-ruling> consid. 2.1; cfr. anche <ref-ruling>). La ricorrente, adducendo l'inutilità della presenza di magistrati esteri alle audizioni, disattende inoltre che l'Accordo del 10 settembre 1998 tra la Svizzera e l'Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e ne agevola l'applicazione, entrato in vigore il 1° giugno 2003 (FU del 15 luglio 2003, pag. 2005; RS 0351.945.41), da essa non richiamato, esclude tale presenza, di massima, solo quando ciò è incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto (art. IX cpv. 1). L'Accordo ribadisce poi l'inutilizzabilità delle informazioni raccolte prima della decisione definitiva sulla concessione e sull'estensione dell'assistenza (art. IX cpv. 3).
2.2 Secondo la prassi, la sussistenza del pregiudizio dev'essere resa per lo meno verosimile: incentrando il gravame sulla circostanza che il legale avrebbe agito nell'ambito della sua specifica attività forense, la ricorrente disattende che spetta all'avvocato decidere se e in che misura invocare il segreto professionale (sul segreto professionale dell'avvocato nella procedura di assistenza v. anche <ref-ruling>). Anche la qualità di fiduciario dell'altra persona sottoposta all'audizione non osta alla contestata misura di assistenza (causa 1A.57/2003, sentenza del 25 marzo 2003).
2.3 Secondo la ricorrente, la prassi insegnerebbe che il rispetto dei provvedimenti, necessari affinché le informazioni ottenute durante gli interrogatori non siano utilizzate prima della decisione definitiva di trasmissione, apparirebbe estremamente difficoltoso; a suo dire sarebbe in effetti prevedibile, secondo l'esperienza e il caso concreto, che dette informazioni finirebbero nelle mani dei massmedia, per cui s'imporrebbe l'esclusione dei magistrati esteri alle audizioni.
Il Tribunale federale richiede che, conformemente alla costante prassi, la presenza di inquirenti esteri deve essere passiva (<ref-ruling> consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; causa 1A.253/1997, sentenza del 15 gennaio 1998, consid. 2, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 159 846). Nelle decisioni impugnate, il MPC ha richiamato espressamente le regole vigenti in tale ambito (al riguardo v. causa 1A.197/2002, sentenza del 30 settembre 2002, consid. 2.1) per cui, con l'adozione di tali misure, il pericolo di un uso prematuro delle informazioni nell'ambito del procedimento penale estero potrà essere escluso (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 216 in alto). Nella risposta, il MPC rileva inoltre che l'Autorità estera si è espressamente impegnata a non utilizzare le informazioni raccolte durante le audizioni prima che sia stato deciso sulla concessione dell'assistenza (cfr. <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 216).
2.4 Le censure di merito concernenti la contestata rogatoria devono essere proposte, semmai, in occasione della decisione finale (causa 1A.172/1999, sentenza del 29 settembre 1999, consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204).
2.4 Le censure di merito concernenti la contestata rogatoria devono essere proposte, semmai, in occasione della decisione finale (causa 1A.172/1999, sentenza del 29 settembre 1999, consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204).
3. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.-- è posta a carico della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale (B 140 283). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
08c1745c-ee57-4ad2-99b1-5ae782dd4f30 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X._ am 11. November 2010 wegen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeiten zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 70.-- sowie Fr. 300.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 7. Juli 2011 vollumfänglich frei und entschädigte ihn für seine anwaltliche Verteidigung mit Fr. 4'000.--.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und für das Berufungsverfahren sei ihm eine Entschädigung von Fr. 12'272.-- zuzüglich 8 % MWSt zuzusprechen. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hält fest, der Sachverhalt präsentiere sich als unkompliziert. Zwar bestehe unter den Beteiligten bezüglich des genauen Geschehens im Tatzeitpunkt über weite Strecken Uneinigkeit, doch seien die zwei Kernhandlungen - der Tritt gegen den Strafanzeiger und die Ohrfeige gegen die Strafanzeigerin - nicht kompliziert oder schwer zu verstehen. Die Schwierigkeit des Falles bestehe vielmehr im Umstand, dass die Hauptbeweismittel in den Aussagen der beteiligten Personen bestünden und sich die Erstellung des Sachverhalts somit auf diese zu stützen hatte (angefochtener Entscheid, S. 7 Ziff. 6.3).
Die Vorinstanz beurteilt den Fall weder bezüglich des Sachverhalts noch in rechtlicher Hinsicht als komplex oder umfangreich. Es handle sich vielmehr um einen gewöhnlichen Nachbarschaftsstreit im Treppenhaus. Angesichts dessen erscheine der Aufwand der Verteidigung als deutlich zu hoch. Wie der Ausgang des Verfahrens zeige, sei es weder notwendig gewesen, weitere Beweise zu erheben, noch weitere Abklärungen zu treffen. Deshalb sei eine Pauschalentschädigung nach der Anwaltsgebührenverordnung zuzusprechen (a.a.O., S. 24 Ziff. 2.3).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Feststellung, der Sachverhalt entspreche einem einfachen Standardfall, als willkürlich. Das Bezirksgericht habe ihn nämlich aufgrund der Beweislage nicht nur für schuldig befunden, sondern die Strafe gegenüber der Anklage sogar noch erhöht. Das Aktenstudium und ausführliche Gespräche mit dem Beschwerdeführer und seiner Frau über die Hintergründe des Streits hätten Hinweise geliefert, dass die Strafanzeiger gegen den Beschwerdeführer und seine Familie ein Komplott geschmiedet hätten. Dies habe zu weiteren Abklärungen und diversen Beweisanträgen geführt. Besondere Schwierigkeiten habe auch der Umstand gemacht, dass die Verletzung des Strafanzeigers (gebrochener Mittelhandknochen) nur einen Tag nach dem Nachbarschaftsstreit ärztlich festgestellt worden war, und es für die Ursache dieser Verletzung neben der Behauptung, dass sie eine Folge des Streits sei, keine anderen Hinweise gegeben habe. Auch dies habe zu Beweisanträgen geführt. Dass die Vorinstanz ohne die weiteren Abklärungen des Rechtsvertreters zum Komplottverdacht und ohne die beantragten Beweismittel zu einem Freispruch kommen würde, habe die Verteidigung nicht im Voraus wissen können. Vor allem sei es notwendig gewesen, die theoretische Grundlage für die Aussageanalyse ausführlich darzulegen, selbst eine solche vorzunehmen und sich fundiert mit den erstinstanzlichen Erwägungen auseinander zu setzen.
2.2 Diese Begründung geht zum grossen Teil an der Sache vorbei. Dass lediglich die zwei Kernhandlungen - der Tritt gegen den Strafanzeiger und die Ohrfeige gegen die Strafanzeigerin - zu beurteilen und dazu ausschliesslich die Aussagen der vier Beteiligten zu analysieren waren, vermag der Beschwerdeführer nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Die Aussagen von Beteiligten auf ihre Glaubhaftigkeit zu überprüfen, gehört zu den wiederkehrenden Aufgaben im Rahmen eines Strafverfahrens und stellt nichts Aussergewöhnliches dar. Auch der Aussagen-Umfang von 51 Seiten (Beschwerdeschrift S. 9 Ziff. 14) ist zu relativieren, da nur ein Bruchteil davon die Kernhandlungen betrifft. Ebenso wenig standen die zusätzlichen Abklärungen und Beweisanträge des Rechtsvertreters in direktem Zusammenhang mit den Kernhandlungen. Insgesamt ist deshalb die vorinstanzliche Annahme, der Sachverhalt entspreche einem einfachen Standardfall, nicht willkürlich. Somit verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, als sie den Beschwerdeführer gemäss der Zürcher Anwaltsgebührenverordnung pauschal entschädigte.
Daran ändert auch dessen Hinweis auf einen Beschluss der III. Strafkammer vom 12. September 2001 nichts. Letztere beurteilte zwar verbale Drohungen eines Nachbarn nicht mehr als Bagatelldelikt. Doch begründete sie dies nicht nur damit, dass "einer nachbarlichen Streitigkeit aufgrund der damit verbundenen Emotionen besondere Probleme persönlicher Art anhaften", sondern zudem mit dem Argument, dass die Parteien wegen ihres Streits bereits in andere Gerichtsverfahren verwickelt waren (ZR 105/2006 Nr. 1 S. 3 unten/4 oben). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Damit ist auch der Vorwurf an die Vorinstanz ungerechtfertigt, sie habe das Verbot der Rechtsverweigerung und das Gebot der Rechtsgleichheit verletzt (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV).
3. Die Beschwerde ist kostenpflichtig abzuweisen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Borner | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08c1d44b-862e-4ff0-8aaf-2c54968482d9 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 27 mai 2005, de jour et par beau temps, Z._ circulait au volant de son véhicule sur la route principale xxx en direction de yyy. Il était suivi par un autre automobiliste. Prenant la décision de rebrousser chemin, il a enclenché ses indicateurs de direction à gauche environ cent mètres avant l'endroit où se trouve un chemin menant à une décharge, qu'il entendait emprunter et a ralenti normalement jusqu'à une vitesse de 10 à 20 km/h, manifestant ainsi son intention d'obliquer à gauche. Il a regardé dans son rétroviseur central, puis dans le rétroviseur gauche, juste avant d'obliquer à gauche. Simultanément, D.X._, qui conduisait une moto apparemment à vive allure, a entrepris de le dépasser et, malgré un freinage d'urgence et une manoeuvre à gauche, n'a pu éviter la collision avec le véhicule de Z._, après que sa moto se fut renversée sur le flanc droit. D.X._ est décédé sur les lieux de l'accident.
A. Le 27 mai 2005, de jour et par beau temps, Z._ circulait au volant de son véhicule sur la route principale xxx en direction de yyy. Il était suivi par un autre automobiliste. Prenant la décision de rebrousser chemin, il a enclenché ses indicateurs de direction à gauche environ cent mètres avant l'endroit où se trouve un chemin menant à une décharge, qu'il entendait emprunter et a ralenti normalement jusqu'à une vitesse de 10 à 20 km/h, manifestant ainsi son intention d'obliquer à gauche. Il a regardé dans son rétroviseur central, puis dans le rétroviseur gauche, juste avant d'obliquer à gauche. Simultanément, D.X._, qui conduisait une moto apparemment à vive allure, a entrepris de le dépasser et, malgré un freinage d'urgence et une manoeuvre à gauche, n'a pu éviter la collision avec le véhicule de Z._, après que sa moto se fut renversée sur le flanc droit. D.X._ est décédé sur les lieux de l'accident.
B. Le 22 février 2006, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Broye et du Nord-vaudois a prononcé un non-lieu en faveur de Z._, considérant que ce dernier avait pris toutes les précautions adéquates pour ne pas mettre en danger les usagers de la route qui le suivaient, respectivement que la faute de circulation commise par D.X._ constituait la cause immédiate de l'accident.
Statuant le 17 mai 2006 sur recours de A.X._ et ses enfants B.X._ et C.X._, le Tribunal d'accusation du tribunal cantonal vaudois a confirmé l'ordonnance attaquée.
Statuant le 17 mai 2006 sur recours de A.X._ et ses enfants B.X._ et C.X._, le Tribunal d'accusation du tribunal cantonal vaudois a confirmé l'ordonnance attaquée.
C. A.X._, agissant pour elle-même et au nom de ses enfants, interjette un pourvoi en nullité contre cet arrêt, concluant à son annulation.
Invité à se déterminer, l'intimé a conclu au rejet du recours, le 18 octobre 2006. Le Ministère public du canton de Vaud a renoncé à déposer une réponse. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Aux termes de l'art. 268 ch. 2 PPF, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement. Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (<ref-ruling> consid. 1c p. 46; <ref-ruling> consid. 1a p. 108 s.; <ref-ruling> consid. 1b p. 95). Rendue en dernière instance cantonale, la décision attaquée, qui rejette un recours contre un non-lieu, met un terme à l'action pénale. Elle constitue donc une ordonnance de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF, de sorte que le pourvoi est ouvert à son encontre.
1.2 En vertu de l'art. 270 let. e ch. 1 PPF, le lésé qui est une victime d'une infraction au sens de l'<ref-law> peut exercer un pourvoi en nullité s'il était déjà partie à la procédure et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des incidences sur le jugement de celles-ci.
Les recourants ont déjà participé à la procédure, dès lors qu'ils ont provoqué, par leur recours, la décision attaquée. On ne saurait en outre leur reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire. Ils indiquent dans leur mémoire qu'ils entendent réclamer à l'intimé des dommages et intérêts. Les deux premières conditions de l'art. 270 let. e PPF sont donc réalisées. Leur qualité de victime au sens de l'<ref-law> ne fait enfin aucun doute eu égard aux conséquences de l'accident (al. 1) et aux liens qui les unissaient à la victime (al. 2).
1.3 Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits, exceptions, dénégations et preuves nouveaux, ni d'observations sur la violation du droit cantonal (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le Tribunal fédéral peut toutefois, le cas échéant, admettre le pourvoi au motif que les lacunes dans l'état de fait ne lui permettent pas de constater si le droit fédéral a été appliqué correctement (art. 277 PPF).
Lorsque la décision attaquée est fondée sur deux motivations indépendantes, le recourant doit démontrer pour chacune d'elles en quoi consiste, à son avis, la violation du droit fédéral. A défaut, l'une des deux motivations subsisterait de toute façon et continuerait à fonder la décision attaquée. En conséquence, lorsque la critique ne se rapporte qu'à l'une des deux motivations de l'autorité cantonale, le pourvoi, d'emblée non susceptible de conduire à l'annulation de la décision attaquée, est irrecevable (<ref-ruling>).
1.3.1 En l'espèce, le Tribunal d'accusation a retenu principalement que Z._ avait, pour obliquer à gauche, pris toutes les précautions nécessaires compte tenu des circonstances, qu'il pouvait ainsi se prévaloir du principe de la confiance et ne devait en conséquence pas s'attendre à voir surgir rapidement un autre usager de la route derrière lui, si bien qu'aucune faute ne lui était imputable. Subsidiairement, la cour cantonale a retenu que le fait que D.X._ avait cherché à dépasser Z._ quand bien même ce dernier avait enclenché ses indicateurs de direction au moins cent mètres avant le chemin menant à la décharge, ralenti progressivement, puis obliqué normalement sur sa gauche, suffisait à rompre le lien de causalité entre une éventuelle faute de Z._ et le décès de D.X._.
1.3.2 L'argumentation des recourants tend essentiellement à démontrer que Z._ aurait commis une faute en ne se mettant pas en ordre de présélection et en vouant une attention insuffisante à ses rétroviseurs. En elle-même, cette motivation dirigée exclusivement contre la motivation principale de l'arrêt cantonal ne remplit pas les conditions de recevabilité du pourvoi en nullité.
Il convient toutefois de relever que les deux motivations de la cour cantonale, en tant qu'elles ont trait à des fautes concomitantes, n'entretiennent qu'une indépendance relative. Par ailleurs, les recourants se réfèrent au principe selon lequel il n'existe pas de compensation des fautes en droit pénal (mémoire, p. 6 1er paragraphe et p. 7 1er paragraphe), dont découlent les exigences particulièrement sévères dans ce domaine en matière de rupture du lien de causalité. Il s'ensuit que l'on peut déduire de cette écriture qu'ils contestent tout au moins implicitement la motivation subsidiaire de la cour cantonale, si bien que le pourvoi est néanmoins recevable sous cet angle.
Il convient toutefois de relever que les deux motivations de la cour cantonale, en tant qu'elles ont trait à des fautes concomitantes, n'entretiennent qu'une indépendance relative. Par ailleurs, les recourants se réfèrent au principe selon lequel il n'existe pas de compensation des fautes en droit pénal (mémoire, p. 6 1er paragraphe et p. 7 1er paragraphe), dont découlent les exigences particulièrement sévères dans ce domaine en matière de rupture du lien de causalité. Il s'ensuit que l'on peut déduire de cette écriture qu'ils contestent tout au moins implicitement la motivation subsidiaire de la cour cantonale, si bien que le pourvoi est néanmoins recevable sous cet angle.
2. 2.1 Conformément à l'<ref-law>, le conducteur qui veut modifier sa direction de marche, par exemple pour obliquer, dépasser, se mettre en ordre de présélection ou passer d'une voie à l'autre, est tenu d'avoir égard aux usagers de la route qui viennent en sens inverse ainsi qu'aux véhicules qui le suivent. Lorsqu'il entend obliquer à gauche, il doit se tenir près de l'axe de la chaussée et accorder la priorité aux véhicules qui viennent en sens inverse (art. 36 al. 1 et 3 LCR). Cette manoeuvre de présélection doit être effectuée à temps, même ailleurs qu'aux intersections et sans emprunter la partie de la chaussée réservée à la circulation en sens inverse (art. 13 al. 1 et 2 1ère phrase OCR). Elle poursuit un double but, soit, d'une part, canaliser à temps les flux de trafic à l'approche d'une intersection et favoriser la fluidité en isolant les usagers qui attendent de pouvoir obliquer à gauche, cependant que les autres usagers peuvent poursuivre sans encombre leur route en dépassant par la droite (<ref-ruling> consid. 3a p. 113). La présélection a, d'autre part, une fonction d'avertissement. La position longitudinale du véhicule - qui complète sa signalisation lumineuse intermittente et peut en améliorer la visibilité de l'arrière lorsque l'obliquant est suivi d'un autre véhicule - indique aux autres usagers de la route l'intention d'obliquer (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. I, Berne 1984, n. 586 p. 215; Bussy et Rusconi, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3ème éd. Lausanne 1996, <ref-law>, n. 2.6, let. b et art. 36 n. 1.1). Le conducteur qui signale son intention aux autres usagers de la route n'est pas dispensé pour autant d'observer les précautions nécessaires (<ref-law>).
2.2 Le principe de la confiance, déduit de l'<ref-law>, permet à l'usager, qui se comporte réglementairement, d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation, c'est-à-dire ne le gênent ni ne le mettent en danger. Seul celui qui s'est comporté réglementairement peut invoquer le principe de la confiance. Celui qui viole des règles de la circulation et crée ainsi une situation confuse ou dangereuse ne peut pas attendre des autres qu'ils pallient ce danger par une attention accrue. Cette restriction n'est cependant plus applicable lorsque savoir si l'usager a violé une règle de la circulation dépend précisément de la mesure dans laquelle il pouvait se fonder sur le comportement de l'autre usager (<ref-ruling> consid. 2b, p. 87 et les références).
Le principe de la confiance peut en principe être invoqué par le conducteur qui, roulant sur un axe principal, entend obliquer à gauche vers un axe secondaire. Si la situation du trafic le lui permet sans mettre en danger le trafic qui vient de l'arrière, on ne peut lui reprocher d'avoir contrevenu aux règles de la circulation lorsque sa manoeuvre ne compromet en définitive la sécurité du trafic qu'en raison du comportement imprévisible d'un autre usager venant de l'arrière. En l'absence d'indice contraire, celui qui oblique ne doit en particulier pas compter avec l'éventualité d'être surpris par un véhicule survenant à une allure largement excessive, qui entreprend de le dépasser, ou par l'accélération brusque d'un conducteur qui était déjà visible et tente de le dépasser par la gauche. Dans l'intérêt de la sécurité du trafic, on n'admettra cependant pas facilement que le conducteur qui oblique à gauche puisse se fier à l'interdiction de dépasser par ce côté-là qui s'impose aux véhicules qui le suivent, car sa manoeuvre gène la fluidité du trafic et crée une situation de nature à accroître le risque d'accidents en particulier pour les usagers arrivant de l'arrière (ATF 125 précité, consid. 2c p. 88). La manoeuvre consistant à obliquer à gauche doit en particulier être effectuée avec les plus grandes précautions, parce que les intentions de celui qui oblique, même dûment signalées, peuvent aisément échapper aux autres usagers ou être mal comprises (<ref-ruling> consid. 2a p. 187).
2.3 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que Z._, qui avait enclenché son indicateur de direction environ cent mètres avant le chemin menant à la décharge, ralentissant normalement et ayant regardé dans son rétroviseur central, puis dans le rétroviseur gauche juste avant d'obliquer avait pris les précautions nécessaires avant d'obliquer, compte tenu en particulier du fait qu'il faisait jour et que le temps était beau. Selon la cour cantonale, le comportement de Z._ lui permettait de se prévaloir du principe de la confiance, si bien qu'il ne devait pas s'attendre à voir surgir derrière lui, alors que sa propre vitesse oscillait entre 10 et 20 km/h, un autre usager de la route, fût-ce à une vitesse de 80 km/h.
2.4 L'arrêt entrepris ne constate cependant pas expressément si Z._ s'est ou non mis en ordre de présélection avant d'obliquer, comme il en avait l'obligation (<ref-law>).
2.4.1 Les recourants estiment que l'absence de constatation sur ce point ne permet pas de contrôler l'application du droit fédéral. L'intimé, entend, en revanche, déduire du silence de la cour cantonale sur ce point que faute de retenir à sa charge qu'il ne se serait pas correctement mis en présélection, elle aurait implicitement retenu le contraire, de manière à lier le Tribunal fédéral.
2.4.2 S'agissant de la conduite à adopter par celui qui veut modifier sa direction de marche, par exemple pour obliquer, dépasser, se mettre en ordre de présélection ou passer d'une voie à l'autre, la cour cantonale a retenu, en droit, que les précautions à prendre se déterminent d'après les circonstances de l'espèce (<ref-ruling>). Se référant en particulier au considérant 2a de cet arrêt, la cour cantonale en a déduit que, de jour et par beau temps, il suffit en général au conducteur qui oblique à la hauteur d'une intersection, où il faut s'attendre à tout moment à ce qu'un véhicule oblique à gauche, de regarder dans son rétroviseur avant sa manoeuvre. La cour cantonale a ensuite constaté, en fait, que l'intimé avait enclenché son indicateur de direction et regardé dans son rétroviseur central, puis dans le rétroviseur gauche; elle en a déduit qu'il s'était comporté de façon réglementaire.
Bien qu'elle fût confrontée à des déclarations contradictoires de l'intimé, qui avait même souligné dans un premier temps ne s'être à aucun moment mis en ordre de présélection (procès-verbal d'audition par la gendarmerie, du 27 mai 2005), avant de préciser lors de son audition par le Juge d'instruction qu'il avait voulu dire par là qu'il ne s'était pas déporté sur la gauche, mais que son véhicule se trouvait alors près du centre de la chaussée (procès-verbal d'audition du 6 septembre 2005), la cour cantonale ne s'est donc pas prononcée sur la question de la présélection, qui n'était apparemment pas pertinente à ses yeux. Dans ce contexte, l'absence de toute constatation sur une éventuelle présélection ne constitue donc pas une constatation de fait implicite dont l'intimé pourrait se prévaloir.
2.5 Il s'ensuit que l'état de fait de l'arrêt attaqué ne permet pas d'examiner si Z._ s'est lui-même comporté réglementairement et s'il peut en conséquence bénéficier du principe de la confiance en ce sens qu'il pouvait partir, au moment d'obliquer, de l'idée qu'aucun usager de la route ne le dépasserait par la gauche. Or, si tel ne devait pas être le cas, force serait d'admettre, compte tenu du risque qu'un tiers entreprenne un tel dépassement, que regarder son rétroviseur extérieur juste avant d'obliquer constituait une précaution insuffisante. D'autres mesures de prudence se seraient imposées pour s'assurer notamment qu'aucun véhicule ne se trouvait dans l'angle mort, telles qu'un coup d'oeil par-dessus son épaule, voire l'observation par la fenêtre latérale, ouverte au besoin, et le cas échéant accompagnée d'un arrêt complet du véhicule (cf. <ref-ruling> consid. 2a in fine p. 188).
2.6 La cour cantonale a retenu à titre subsidiaire que le comportement de D.X._ suffirait en tous les cas à rompre le lien de causalité entre le décès du motocycliste et une éventuelle faute de Z._.
2.6.1 La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; encore faut-il que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2c/bb p. 23 et les arrêts cités).
Sous cet angle, il convient donc d'examiner si, comme l'a admis la cour cantonale, le comportement de D.X._ - consistant à entreprendre de dépasser le véhicule conduit par l'intimé, quand bien même ce dernier avait enclenché ses indicateurs de direction gauches au moins cent mètres avant d'obliquer normalement sur sa gauche - constitue une faute concomitante si exceptionnelle ou extraordinaire et d'une importance telle qu'il apparaisse comme la cause immédiate de son décès.
2.6.2
2.6.2.1 Celui qui dépasse doit avoir particulièrement égard aux autres usagers de la route, notamment à ceux qu'il veut dépasser (<ref-law>). Il doit ainsi notamment s'en abstenir lorsque le conducteur du véhicule qu'il envisage de dépasser manifeste son intention d'obliquer à gauche (<ref-law>) ou lorsque devant le véhicule qui le précède se trouve un obstacle tel qu'un chantier, un véhicule en ordre de présélection ou des piétons traversant la chaussée (art. 10 al. 1 OCR). Lorsque le véhicule qui précède s'est mis en ordre de présélection, il ne peut être dépassé que par la droite (<ref-law>).
2.6.2.2 Comme on l'a rappelé ci-dessus, il n'est cependant pas exceptionnel que l'enclenchement des indicateurs de direction soit mal compris ou échappe aux autres usagers de la route (v. supra consid. 2.2 in fine), qui doivent d'autant moins s'attendre à ce qu'un véhicule oblique à gauche que cette manoeuvre n'est pas exécutée à une intersection mais, sur un axe principal, pour emprunter une voie très secondaire (<ref-ruling> consid. 2c p. 189). Le risque que cette intention ne soit pas perçue est d'ailleurs d'autant plus grand lorsque, comme en l'espèce, un autre véhicule suit l'obliquant et peut masquer les indicateurs de direction. Il s'ensuit que, dans de telles circonstances et tout particulièrement lorsque l'obliquant ne s'est pas mis en ordre de présélection, la faute d'un autre usager qui survient de l'arrière et entreprend un dépassement n'est pas en elle-même si extraordinaire et imprévisible qu'elle s'impose d'emblée comme la cause la plus probable et la plus immédiate de la collision et relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à la causer. La probabilité d'un tel comportement constitue du reste précisément la raison pour laquelle on exige de celui qui oblique à gauche des précautions particulières (v. supra consid. 2.2).
Il s'ensuit que le seul fait que D.X._ a cherché à dépasser l'intimé quand bien même ce dernier avait enclenché ses indicateurs de direction à temps et ralenti progressivement avant d'obliquer ne permet pas en l'état de retenir un facteur d'interruption de la causalité.
2.6.2.3 D'autres circonstances peuvent rendre extraordinaire et imprévisible la faute de celui qui dépasse. L'allure à laquelle il approche puis entreprend le dépassement peut ainsi notamment constituer un facteur de nature à interrompre le lien de causalité. Cette condition peut être donnée en cas de dépassement des limitations de vitesse ou lorsque la vitesse n'est pas adaptée aux circonstances (<ref-law>), par exemple parce que la manière dont la circulation va se dérouler n'est pas claire (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 232). Mais un excès de vitesse de quelques kilomètres à l'heure, avec lequel même l'obliquant qui a pris toutes les précautions nécessaires doit néanmoins compter (cf. <ref-ruling> consid. 5, p. 282 ss), ne saurait suffire à interrompre le rapport de causalité dans l'hypothèse où une faute peut lui être reprochée.
2.6.2.4 En l'espèce, l'arrêt cantonal constate uniquement que D.X._ circulait "à vive allure". On ignore en revanche concrètement si sa vitesse excédait la vitesse autorisée, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Aussi, en l'état du dossier et au regard des principes rappelés ci-dessus, cette constatation de fait de l'autorité cantonale, qui permet certes d'envisager une faute concomitante, notamment compte tenu du ralentissement des deux véhicules précédant le motocycliste, ne permet-elle pas encore de conclure que le comportement de ce dernier était si imprévisible et exceptionnel qu'il doive être considéré comme la cause la plus probable de son propre décès.
2.6.2.4 En l'espèce, l'arrêt cantonal constate uniquement que D.X._ circulait "à vive allure". On ignore en revanche concrètement si sa vitesse excédait la vitesse autorisée, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Aussi, en l'état du dossier et au regard des principes rappelés ci-dessus, cette constatation de fait de l'autorité cantonale, qui permet certes d'envisager une faute concomitante, notamment compte tenu du ralentissement des deux véhicules précédant le motocycliste, ne permet-elle pas encore de conclure que le comportement de ce dernier était si imprévisible et exceptionnel qu'il doive être considéré comme la cause la plus probable de son propre décès.
3. Il résulte de ce qui précède que l'état de fait de l'arrêt cantonal ne permet pas de contrôler l'application du droit fédéral, ce qui conduit à l'admission du pourvoi (art. 277 PPF).
3. Il résulte de ce qui précède que l'état de fait de l'arrêt cantonal ne permet pas de contrôler l'application du droit fédéral, ce qui conduit à l'admission du pourvoi (art. 277 PPF).
4. L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure. Une indemnité de 2000 francs est versée aux recourants par la Caisse du Tribunal fédéral; l'intimé est condamné au remboursement des frais (art. 278 al. 1 et 3 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis.
1. Le pourvoi est admis.
2. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal d'accusation du tribunal cantonal vaudois, en application de l'art. 277 PPF.
2. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal d'accusation du tribunal cantonal vaudois, en application de l'art. 277 PPF.
3. Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge de l'intimé.
3. Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge de l'intimé.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2000 francs aux recourants.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2000 francs aux recourants.
5. L'intimé est tenu de verser à la Caisse du Tribunal fédéral un montant de 2000 francs au titre de compensation.
5. L'intimé est tenu de verser à la Caisse du Tribunal fédéral un montant de 2000 francs au titre de compensation.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 3 novembre 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fa9a24a5-9a1a-44be-b194-b471e03f2d61', 'd0a485bd-a873-48c8-828d-9aa8e2324c8f', 'fb156969-c2d0-4d3c-90bf-5f55589bafb1', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', '4fbb561f-7cc7-418f-b33b-450cc0dd7c23', 'b89e6e1d-7e22-4f5a-8b76-448561a55584', '9e447a64-4adc-41ed-9496-48cfc0f3d42c', '9e447a64-4adc-41ed-9496-48cfc0f3d42c', '93a96b20-88b3-49bd-8815-e0952310a683', '9e447a64-4adc-41ed-9496-48cfc0f3d42c', '0609919b-c44b-4c1c-a946-469fedb2178c', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
08c24012-180a-44c1-84d6-646eb1e2e43a | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene K._ ist seit 4. März 2002 als Produktionsmitarbeiter in einem 80%igen Pensum für die X._ AG, tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Daneben übt er eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Landwirt aus. Mitte August 2003 rutschte er in Ausübung seiner Nebenerwerbstätigkeit auf der nassen Strasse aus und fiel auf die rechte Schulter. Am 6. Dezember 2005 versuchte er sich beim Sturz zwischen zwei Strohbündel auf dem Hof mit dem rechten Arm an einem Gitter aufzufangen. Beide Male verspürte er starke Schmerzen in der rechten Schulter, verzichtete aber auf eine Arztkonsultation oder eine Unfallmeldung. Am 23. Dezember 2005 wollte er schwere Siloballen zurechtrücken und spürte bei einer heftigen Stossbewegung ein Knacken, gefolgt von heftigen Schmerzen in der rechten Schulter. Dr. med. L._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, stellte aufgrund einer Arthro-MRI der rechten Schulter vom 29. Dezember 2005 eine vermutungsweise alte, vollständige Ruptur der Subscapularissehne mit massivster Atrophie des Muskels und eine wahrscheinlich frische Ruptur der Supraspinatussehne fest (Bericht vom 30. Januar 2006). Am 9. Februar 2006 führte er eine Subscapularis-Rekonstruktion und eine transossäre Refixation der Rotatorenmanschette, eine vordere Acromioplastik, ein Ac-Debridement und eine Bizeps-Tenotomie und -Tenodese rechts durch (Operationsbericht vom 9. Februar 2006). Die SUVA erbrachte Versicherungsleistungen. Ab 26. September 2006 war K._ wieder voll arbeitsfähig. Am 1. Oktober 2007 und am 18. Dezember 2008 liess er jeweils einen Rückfall, verbunden mit einer erneut eingeschränkten Arbeitsfähigkeit, melden. Mit Verfügung vom 26. Januar 2010 sprach ihm die SUVA ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 16 %, und eine Integritätsentschädigung, entsprechend einer Integritätseinbusse von 5 %, zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 11. März 2010).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 11. August 2011).
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, die SUVA sei zu verpflichten, eine Rente, gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 50 %, und eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 30 %, auszurichten; die Sache sei zur Anordnung eines Gutachtens, zur Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit und zur masslichen Neubeurteilung an die Unfallversicherung zurückzuweisen. Ferner lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersuchen.
Es ist kein Schriftenwechsel durchgeführt worden.
D. Mit Verfügung vom 16. November 2011 hat das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen mangelnder Bedürftigkeit abgewiesen und K._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses aufgefordert. Der Kostenvorschuss ist fristgerecht geleistet worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen; Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Im Einspracheentscheid der SUVA, auf welchen der angefochtene Gerichtsentscheid Bezug nimmt, werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) und zur Bemessung der Invalidität bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f.; vgl. bezüglich der Anwendung der DAP-Profile <ref-ruling>) zutreffend dargelegt. Darauf - wie auch auf die Erwägungen zum Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law> und <ref-law>), namentlich zu deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (Art. 25 Abs. 1 und 2 UVG in Verbindung mit <ref-law> sowie Anhang 3 zur UVV) und zur Bedeutung der von der medizinischen Abteilung der SUVA erarbeiteten weiteren Bemessungskriterien in tabellarischer Form (sog. Feinraster; <ref-ruling> E. 1c S. 32 mit Hinweis; vgl. ferner RKUV 2004 Nr. U 514 S. 415, U 134/03) - wird verwiesen.
2.2 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraus. Dabei spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.; zum Genügen der Teilursächlichkeit zur Bejahung der Kausalität: <ref-ruling> E. 9.5 S. 125 f.).
3. Streitig und zu prüfen ist die Höhe der Rente und der Integritätsentschädigung.
3.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, auf die Zumutbarkeitsbeurteilung des Kreisarztes Dr. med. B._ vom 23. November 2009 könne abgestellt werden. Unter den involvierten Ärzten herrsche Einigkeit, dass Restbeschwerden im Sinne einer leichten Kraftminderung und diskreten Beweglichkeitseinschränkung der rechten Schulter bestehen würden. Unterschiede zeigten sich hingegen in den jeweiligen Arbeitsfähigkeitseinschätzungen und Zumutbarkeitsprofilen. Doch selbst diese seien bei genauerer Betrachtung nicht so diskrepant. Dr. med. B._ habe im Gegensatz zu den anderen Ärzten nicht eine bestimmte Arbeitsstelle vor Augen gehabt, sondern ein das Beschwerdebild berücksichtigendes Zumutbarkeitsprofil erstellt und gestützt darauf gefolgert, dass der Versicherte in seinem Teilpensum bei der bisherigen Arbeitgeberin nicht optimal eingegliedert sei, aber in einer seiner Behinderung angepassten Tätigkeit vollzeitig erwerbstätig sein könnte. Auf diese Einschätzung sei abzustellen. Zur Ermittlung des Valideneinkommens stützen sich Verwaltung und kantonales Gericht auf den Verdienst in der bisherigen Tätigkeit, während sie das Invalideneinkommen anhand der von der SUVA geführten Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP-Zahlen) berechnen. Aus dem Einkommensvergleich resultiert eine Einbusse von 16 %. Der Integritätsschaden wurde gestützt auf die Beurteilung des Dr. med. B._ vom 23. November 2009 auf 5 % beziffert, in Anlehnung an den Mittelwert zwischen einer leichten und einer mässigen Periarthritis humeroscapularis (PHS) gemäss Tabelle 1.2 der von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt herausgegebenen Richtlinien betreffend Integritätsschaden (Funktionsstörungen an den oberen Extremitäten).
3.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, auf die Zumutbarkeitsbeurteilung des Kreisarztes Dr. med. B._ vom 23. November 2009 könne abgestellt werden. Unter den involvierten Ärzten herrsche Einigkeit, dass Restbeschwerden im Sinne einer leichten Kraftminderung und diskreten Beweglichkeitseinschränkung der rechten Schulter bestehen würden. Unterschiede zeigten sich hingegen in den jeweiligen Arbeitsfähigkeitseinschätzungen und Zumutbarkeitsprofilen. Doch selbst diese seien bei genauerer Betrachtung nicht so diskrepant. Dr. med. B._ habe im Gegensatz zu den anderen Ärzten nicht eine bestimmte Arbeitsstelle vor Augen gehabt, sondern ein das Beschwerdebild berücksichtigendes Zumutbarkeitsprofil erstellt und gestützt darauf gefolgert, dass der Versicherte in seinem Teilpensum bei der bisherigen Arbeitgeberin nicht optimal eingegliedert sei, aber in einer seiner Behinderung angepassten Tätigkeit vollzeitig erwerbstätig sein könnte. Auf diese Einschätzung sei abzustellen. Zur Ermittlung des Valideneinkommens stützen sich Verwaltung und kantonales Gericht auf den Verdienst in der bisherigen Tätigkeit, während sie das Invalideneinkommen anhand der von der SUVA geführten Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP-Zahlen) berechnen. Aus dem Einkommensvergleich resultiert eine Einbusse von 16 %. Der Integritätsschaden wurde gestützt auf die Beurteilung des Dr. med. B._ vom 23. November 2009 auf 5 % beziffert, in Anlehnung an den Mittelwert zwischen einer leichten und einer mässigen Periarthritis humeroscapularis (PHS) gemäss Tabelle 1.2 der von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt herausgegebenen Richtlinien betreffend Integritätsschaden (Funktionsstörungen an den oberen Extremitäten).
3.2 3.2.1 Der Versicherte macht geltend, auf den Bericht des Dr. med. B._ vom 23. November 2009 könne nicht abgestellt werden, da er sich nicht zu den Beschwerden an der linken Schulter - Spätfolgen eines Unfalls vom 16. Februar 1994 - äussere und deshalb nicht umfassend sei. Diese Beschwerden seien darauf zurückzuführen, dass er aufgrund der Verletzungen an der rechten Schulter vermehrt Arbeiten mit dem linken Arm verrichten müsse, was eine massiv erhöhte Belastung der linken Schulter zur Folge habe.
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer anlässlich zweier Besprechungen mit Mitarbeitern der IV-Stelle Luzern, der SUVA und der X._ AG im Betrieb seiner Arbeitgeberin vom 26. August und 19. Oktober 2009 auf den Sturz vom 16. Februar 1994 mit Verletzung der linken Schulter und seitherigen gelegentlichen, seit einigen Monaten aber verstärkten Beschwerden in der linken Schulter hinwies, und im Sinne einer Rückfallmeldung eine Verschlechterung und verminderte Belastbarkeit der linken Schulter beklagte. Deswegen bat die SUVA Dr. med. B._ am 26. Oktober 2009, im Rahmen der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung dazu Stellung zu nehmen, ob die Beschwerden an der linken Schulter Folge des Unfalls vom 16. Februar 1994 seien, und die Zumutbarkeitsbeurteilung und Schätzung des Integritätsschadens - falls die Unfallkausalität gegeben sei - insgesamt, also inklusive allfälliger Behinderungen an der linken Schulter, vorzunehmen. Dr. med. B._ untersuchte daraufhin am 18. November 2009 beide Schultern, stellte aber lediglich Restbeschwerden in der rechten Schulter (mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) fest. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Versicherten nicht schliessen, dass der Kreisarzt die Beschwerden an der linken Schulter nicht "spezifisch" abgeklärt hätte. Anlässlich der Untersuchung durch den Kreisarzt erwähnte der Beschwerdeführer die Schulterbeschwerden links zudem ausdrücklich. Die Testung an beiden Schultern ergab links keine Auffälligkeiten. Mangels Auswirkungen der geklagten linksseitigen Schulterschmerzen auf die Arbeitsfähigkeit musste sich Dr. med. B._ nicht zur Kausalität bezüglich des Unfalles vom 16. Februar 1994 äussern. Die Zumutbarkeitsbeurteilung und die Schätzung des Integritätsschadens tragen demgemäss konsequenterweise nur der Schulterproblematik rechts Rechnung (kreisärztlicher Abschlussbericht vom 23. November 2009). Es fällt auf, dass die nunmehr geltend gemachten Schulterbeschwerden links im Nachgang zu den Unfallereignissen der Jahre 2003 und 2005 sowohl vor als auch nach der kreisärztlichen Untersuchung vom 18. November 2009 keinen Anlass für eine medizinische Behandlung oder andere ärztliche Interventionen boten. Die konsiliarische Untersuchung durch Dr. med. T._, Facharzt für Rheumatologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, Klinik Y._, vom 18. März 2010 konzentrierte sich nur auf das Leiden an der rechten Schulter (Bericht vom 22. März 2010). Im Gutachten des PD Dr. med. O._, Leiter Muskuloskelettale Radiologie, Spital Z._, vom 1. Januar 2011 wird im Rahmen der Diskussion der MRT beider Schultergelenke vom 14. und 15. Juli 2010 unter anderem eine beginnende seitendifferente (rechts mehr als links) Degeneration der Schultergelenke im Sinne einer sekundären Omarthrose, eine gleichermassen seitendifferente Akromioklavikulargelenksarthrose und eine deutliche Degeneration der Rotatorenmanschette rechts im Seitenvergleich diagnostiziert. Der Fokus liegt hier ebenfalls auf der rechtsseitigen Schulterproblematik. In den beiden ärztlichen Stellungnahmen wird nicht darüber berichtet, dass der Versicherte über linksseitige Schulterbeschwerden geklagt hätte. Unter diesen Umständen bestand weder für die SUVA noch für das kantonale Gericht Anlass, weitere medizinische Abklärungen zur linken Schulter in die Wege zu leiten. Im Übrigen verfügte der Kreisarzt auch zur Beurteilung des Integritätsschadens über zuverlässige Grundlagen.
3.2.2 Der Beschwerdeführer lässt zudem vorbringen, die beiden vom Hausarzt beigezogenen Dr. med. L._ und Dr. med. M._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, Klinik Y._, würden in ihren Berichten vom 26. Januar und 27. April 2009 übereinstimmend von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ausgehen. Selbst wenn angenommen würde, dass sich diese Beurteilungen lediglich auf die angestammte Tätigkeit beziehen, könne daraus nicht geschlossen werden, dass diese in die Behandlung involvierten Ärzte eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Beschäftigung als zumutbar erachteten. Allerdings ergibt sich aus der Beurteilung des Dr. med. L._ deutlich, dass er den bisherigen Arbeitsplatz auch unter veränderten Bedingungen nicht als ideal einstuft und eine Umschulung als notwendig erachtet; die attestierte 50%ige Arbeitsfähigkeit betrifft die aktuelle Beschäftigung bei der bisherigen Arbeitgeberin und der Orthopäde betont, dass dabei schulterbelastende Tätigkeiten zu reduzieren seien, soweit dies "vom Arbeitsplatz her" möglich sei. Auch Dr. med. M._ bezieht seine Einschätzung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit, eventuell mit Steigerung auf 70 %, auf den angestammten, offensichtlich auch aus seiner Sicht den rechtsseitigen Schulterbeschwerden nicht optimal angepassten Tätigkeitsbereich - eine Umschulung stuft er unter Verweis auf einen "fehlenden Schulabschluss" von vornherein als schwierig ein. Dr. med. T._ kann die eigene Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch den Versicherten ("40-50% Tätigkeit in der jetzigen Arbeit") gut nachvollziehen, äussert sich aber zu den allfälligen Einschränkungen in einer Verweistätigkeit nicht (Bericht vom 22. März 2010). PD Dr. med. O._ macht in seiner Stellungnahme vom 1. Januar 2011 überhaupt keine Angaben zu den Auswirkungen des Leidens auf die Arbeitsfähigkeit. Zweifel an der Einschätzung des Dr. med. B._, welcher sich schlüssig und nachvollziehbar zur Einsatzfähigkeit in einer angepassten Beschäftigung geäussert hat, vermögen diese medizinischen Stellungnahmen allesamt nicht zu wecken.
3.2.3 Gesundheitliche Entwicklungen, welche sich allenfalls nach Erlass des Einspracheentscheides vom 11. März 2010 ergeben haben - der Beschwerdeführer weist unter anderem auf den von PD Dr. med. O._ am 1. Januar 2011 geäusserten Verdacht auf eine erneute Partialruptur des Musculus subscapularis hin - können in diesem Verfahren nicht berücksichtigt werden, da der Einspracheentscheid vom 11. März 2010 rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen). Zu der von PD Dr. med. O._ in der Besprechung der MRT beider Schultergelenke ausserdem festgestellten, beginnenden Omarthrose hat sich bereits Dr. med. C._, Facharzt für Chirurgie FMH, SUVA-Versicherungsmedizin, in seiner ärztlichen Beurteilung vom 20. Januar 2011 geäussert und insbesondere darauf hingewiesen, dass weder konventionell noch radiologisch eine erhebliche Omarthrose habe diagnostiziert werden können - zudem müsse generell bemerkt werden, dass es keine direkte Beziehung zwischen klinischen Befunden und Röntgenbildern/MRI gebe. Damit stellt er klar, dass ein Röntgenbefund nicht zwangsläufig eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit in einer Erwerbstätigkeit nach sich zieht. Einem gemäss Bericht des Dr. med. T._ vom 22. März 2010 möglichen zervikospondylogenen (oder diskreten zervikoradikulären) Reizsyndrom fehlt nach der Beurteilung des Dr. med. C._ sodann der Zusammenhang mit den Unfallereignissen. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich ohne weitere Begründung behauptet, der im kreisärztlichen Bericht vom 11. Dezember 2007 festgestellte Morbus Sudeck an der rechten Hand persistiere weiterhin, muss mit der Vorinstanz darauf hingewiesen werden, dass Dr. med. B._ bereits damals keine Zeichen dieses nach der operativen Sanierung vom 10. (recte: 9.) Februar 2006 "zwischenzeitlich" aufgetretenen Leidens mehr fand und ein Morbus Sudeck auch in späteren Arztberichten nicht mehr erwähnt wurde.
3.3 Die aktenkundigen ärztlichen Unterlagen erlauben nach dem Gesagten eine zuverlässige Beurteilung der unfallbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Die kreisärztliche Beurteilung des Integritätsschadens kann durch die übrigen medizinischen Stellungnahmen ebenfalls nicht in Frage gestellt werden. Von zusätzlichen Erhebungen sind keine entscheidrelevanten neuen Aufschlüsse zu erwarten, weshalb keine Notwendigkeit für die vom Beschwerdeführer eventualiter beantragte Rückweisung an das kantonale Gericht zur Einholung eines medizinischen Gutachtens und zur Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) besteht (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94). Gegen die konkrete Berechnung der Rente und der Integritätsentschädigung werden keine Rügen erhoben, so dass sich keine Weiterungen aufdrängen (E. 1.1 hiervor).
4. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
08c2f376-8a71-4930-b4fe-de3b90fdf496 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 3 Plus Group AG ist Veranstalterin des Fernsehprogramms TV 3+. Der Bundesrat erteilte ihr (damals noch als "Elevator TV AG") am 11. Januar 2006 die Konzession für die Dauer von zehn Jahren. Er ermächtigte sie darin, "nach den Vorschriften des RTVG und der RTVV ein deutschsprachiges Fernseh- und Radioangebot national zu veranstalten" (Art. 1 Abs. 1 der Konzession; BBl 2006 2679 ff.), welches "aus einem analogen und zwei digital verbreiteten TV-Programmen sowie aus einem Radioprogramm, das identisch ist mit der Tonspur des analogen Fernsehprogramms", besteht (Art. 1 Abs. 2 der Konzession). Am 9. November 2006 informierte die 3 Plus Group AG das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), dass sie am 31. August 2006 den Betrieb des analogen Fernsehprogramms aufgenommen habe und darauf verzichte, das bewilligte Radioprogramm zu realisieren. Am 5. Januar 2007 verlängerte das BAKOM der 3 Plus Group AG die Frist für die Inbetriebnahme der digitalen Fernsehprogramme bis zum 11. Januar 2008.
B. Am 3. April 2008 wies das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch der 3 Plus Group AG vom 10. Dezember 2007 ab, ihr die Frist für die beiden digitalen Fernsehprogramme um ein weiteres Jahr zu verlängern; gleichzeitig beschränkte es die Konzession vom 11. Januar 2006 auf ein analog verbreitetes Fernsehprogramm. Das UVEK begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die 3 Plus Group AG seit der Erteilung der Konzession keine erkennbaren, Erfolg versprechenden Schritte unternommen habe, um die beiden digitalen Programme zu realisieren, weshalb sich ein erneutes Erstrecken der Inbetriebnahmefrist nicht rechtfertige. Die 3 Plus Group AG gelangte hiergegen erfolglos an das Bundesverwaltungsgericht.
C. Die 3 Plus Group AG beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März 2009 aufzuheben und das UVEK anzuweisen, das Aufsichtsverfahren gegen sie einzustellen; allenfalls sei die Sache unter Wahrung des rechtlichen Gehörs neu zu beurteilen; eventuell sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und das UVEK anzuhalten, ihr eine angemessene Frist zur Aufnahme des Betriebs zweier digital verbreiteter TV-Programme anzusetzen. Die 3 Plus AG macht geltend, sie komme ihrer Pflicht zur Verbreitung digitaler Programme insofern bereits nach, als sie ein identisches Programm im analogen und digitalen Kabelnetz und (inzwischen) ein weiteres digitales Programm über Internet verbreite. Der angefochtene Entscheid greife in ihre Programmautonomie ein und sei unverhältnismässig. Mit der Einschränkung des Angebots auf die analoge Verbreitung werde sie auf einen Verbreitungsweg verpflichtet, der in naher Zukunft bedeutungslos sein werde. Das UVEK beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
D. Mit Verfügung vom 29. Mai 2009 hat der Abteilungspräsident das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich rundfunkrechtlicher Aufsichtsentscheide kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (vgl. Art. 99 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG 2006; SR 784.40] i.V.m. <ref-law>). Dies gilt indessen nicht, wenn sie sich auf Konzessionen beziehen, die Gegenstand einer "öffentlichen Ausschreibung" gebildet haben (Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG). Der Ausschlussgrund erstreckt sich auf alle Belange im Zusammenhang mit der Konzession. Im Unterschied zu Art. 99 Abs. 1 lit. d OG entfällt der Rechtsweg an das Bundesgericht somit nicht nur, wenn es um die Erteilung oder Verweigerung der Konzession als solcher geht, sondern bei allen diese berührenden Fragen. Die Regelung in Art. 83 lit. p Ziff. 1 BGG erfasst sämtliche Vorgänge, die nach Erteilung der Konzession diese betreffen (z.B. Erhöhung der Konzessionsgebühren, Erneuerung der Konzession usw.: Urteil 2C_679/2008 vom 27. Mai 2009 E. 4 mit Hinweisen auf die Doktrin).
1.2 Zwar beruht die Konzession der Beschwerdeführerin noch auf dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991, AS 1992 601) bzw. der Verordnung zu dieser (RTVV 1997, AS 1997 2903); sie wurde deshalb nicht öffentlich ausgeschrieben, doch ist der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 1 lit. p Ziff. 1 BGG vorliegend auf sie dennoch anwendbar: Er ist als Teil des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen auf den 1. April 2007 zur Entlastung des Bundesgerichts in das Bundesgerichtsgesetz aufgenommen worden (Urteil 2C_679/2008 vom 27. Mai 2009 E. 4; Art. 106 RTVG 2006 [AS 2007 776]). Altrechtliche Konzessionen gelten bis zu ihrem Ablauf weiter (Art. 107 Abs. 1 RTVG 2006), doch sind übergangsrechtlich auf sie die Bestimmungen über Konzessionen mit Leistungsauftrag nach Art. 22 sowie die Konzessionsvorschriften des neuen Rechts (Art. 44 - 50) "sinngemäss" anzuwenden (vgl. BGE 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 3). Im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängige Aufsichtsverfahren werden durch die nach neuem Recht zuständige Behörde beurteilt, wobei das neue Verfahrensrecht zur Anwendung kommt (Art. 113 Abs. 1 RTVG 2006; vgl. das Urteil 2A.73/2007 vom 30. Juli 2007 E. 2). Art. 83 Abs. 1 lit. p Ziff. 1 BGG gilt damit - allgemeinen Grundsätzen entsprechend (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, § 24 N. 15 ff.; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c S.101) - als verfahrensrechtliche Bestimmung demnach auch für aufsichtsrechtliche Verfahren, die sich (noch) auf eine altrechtliche Konzession stützen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2. 2.1 Dasselbe gilt gestützt auf <ref-law>: Danach ist vor Bundesgericht beschwerdebefugt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder daran nicht teilnehmen konnte, durch den angefochtenen Akt besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch sein (<ref-ruling> E. 4). Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils, da die von ihr verlangten Filmförderungsbeiträge nach Art. 7 Abs. 2 RTVG 2006 gegenüber Art. 6 Abs. 1 ihrer Konzession verdoppelt würden, was die Deckung ihrer Betriebskosten erschwere. Zudem seien die Verwendungsmöglichkeiten der Filmförderungsbeiträge in Art. 6 Abs. 1 ihrer Konzession weiter gefasst und umfassten auch die Vermittlung von Filmen und die Förderung der Medienkunst allgemein.
2.2 Sie übersieht, dass die Frage der Filmförderungsbeiträge nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet und somit im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen ist. Die entsprechende Problematik bildet Gegenstand einer separaten Verfügung, gegen die letztinstanzlich der Rechtsweg an das Bundesverwaltungsgericht offen stehen wird. Die vorliegend umstrittene Beschränkung der altrechtlichen Konzession auf ein analoges Programm hat keine Vorwirkungen bezüglich der Rechtsfrage, ob hinsichtlich der Filmförderungsabgabe altes Konzessionsrecht oder neues Gesetzesrecht anzuwenden sein wird, weshalb sich hieraus im vorliegenden Zusammenhang kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von <ref-law> ableiten lässt. Nach dem neuen Recht sind nur noch die Veranstalter mit Leistungsauftrag (mit oder ohne Gebührenanteil [Art. 38 und Art. 43 RTVG]) der Konzessionspflicht unterworfen (vgl. für die SRG <ref-law>; Urteil 2C_175/2009 vom 13. Juli 2009 E. 1.2). Andere private Anbieter bedürfen keiner Konzession mehr; für sie besteht lediglich eine allgemeine Meldepflicht (<ref-law>; BGE 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 2.2.1). Die Beschränkung auf ein analog verbreitetes TV-Programm hat für die Beschwerdeführerin somit keine nachteiligen Folgen: Sie kann jederzeit auch ohne Konzession digitale Programme veranstalten. Sie hat deshalb kein Interesse daran, dass das Bundesgericht prüft, ob sie mit ihren inzwischen ausgestrahlten Digitalprogrammen die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 der Konzession erfüllt und das Departement diese gestützt auf Art. 12 lit. a der Konzession einschränken durfte, weil der Betrieb des Fernsehangebots nicht innert der zwölf Monate nach Erteilung der Konzession bzw. innerhalb der ihr bis zum 11. Januar 2008 gewährten Fristverlängerung konzessionskonform aufgenommen worden ist. Die Filmförderungsabgabe berechnet sich gemäss Art. 6 der Konzession nach den Bruttoeinnahmen der Beschwerdeführerin; diese ändern sich durch den angefochtenen Entscheid (auch indirekt) nicht, da die Beschwerdeführerin ihre Programmaktivitäten ohne Konzession im digitalen Bereich im heutigen oder in einem gegenüber der bisherigen Konzession gesteigerten Umfang aufrecht erhalten kann. Es bestand somit bereits bei Beschwerdeeinreichung kein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Eingabe. Ob unter diesen Umständen das Bundesverwaltungsgericht seinerseits zu Unrecht auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eingetreten ist, kann dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführerin so (Prozessentscheid) oder anders (negativer Sachentscheid) vor der Vorinstanz nicht obsiegt hätte.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 65 f. BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. September 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9676cf6f-b695-4f1e-8746-da8883aa9423', '053c78f7-db9a-4c57-a363-b0b04dbbbaa0', 'cfdad642-aab6-474c-b535-f29583ddfa08'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'd37fc0aa-399b-44f2-9c5c-0b1731751224', '58a6c815-a7d4-495a-8f08-d41872c54106', '5fc499c3-671e-435e-80b7-92d4eb165bdc', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
08c350f3-3561-4509-a6fe-010220cfaffe | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 28. März 2003, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 23. Februar 2005, lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich - u.a. gestützt auf ein beim Medizinischen Zentrum M._, Medizinische Begutachtungsstelle, eingeholtes Gutachten vom 13. Dezember 2004 - einen Rentenanspruch des 1957 geborenen K._ mangels anspruchsbegründender Invalidität (bis 31. Juli 2004: 11 %; ab 1. August 2004: 38 %) ab. Daran hielten das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid vom 13. Juli 2005) wie auch das Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil I 635/05 vom 21. April 2006) fest.
A.b Nach erneuter Anmeldung Ende September 2006 beschied die IV-Stelle das Rentenbegehren wiederum abschlägig (Vorbescheid vom 12. März 2007, Verfügung vom 30. Mai 2007). Auf Beschwerde hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die angefochtene Verfügung infolge verletzten Gehörsanspruchs des Versicherten auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese über die Frage der Verschlechterung des Gesundheitszustandes und des Rentenanspruchs des Antragstellers in einer im Sinne der Erwägungen hinreichend begründeten Verfügung neu befinde (Entscheid vom 18. September 2007).
A.c Die IV-Stelle zog in der Folge ein interdisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 1. Juli 2008 bei, auf dessen Grundlage eine rentenerhebliche Veränderung des Krankheitsbildes des Versicherten abermals verneint und ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 38 % ermittelt wurde (Vorbescheid vom 29. August 2008, Verfügung vom 7. November 2008).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. März 2009 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung) zu gewähren. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung [Art. 16 ATSG]). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
2. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz eine anspruchserhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem Erlass des Einspracheentscheids der Beschwerdegegnerin vom 23. Februar 2005, mit welchem die rentenablehnende Verfügung vom 28. März 2003 bestätigt wurde, und der Verfügung vom 7. November 2008 zu Recht verneint hat.
3.1 Im Rahmen ihrer gutachtlichen Schlussfolgerungen vom 13. Dezember 2004 waren die M._-Experten zum - letztinstanzlich bekräftigten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. April 2006) - Ergebnis gelangt, dass dem an einem chronifizierten cervikocephalen Syndrom beidseits (mit Diskusprotrusion C4 und C7, Spondylarthrose C5/6 und C6/7), einer chronifizierten thorako-lumbovertebralen Schmerzsymptomatik (bei hypertropher Spondylophytenbildungen an der Brustwirbelsäule sowie partieller Ankylose der Sakroiliakalgelenke beidseits [differenzialdiagnostisch: idiopathische skelettale Hyperostose]), einer leichten depressiven Episode und einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung leidenden Beschwerdeführer die angestammte, körperlich teilweise schwere Tätigkeit als Postangestellter zwar nicht mehr zugemutet werden konnte, er aus rheumatologischer Sicht aber noch imstande war, eine leichte erwerbliche Beschäftigung in wechselbelastender Position ohne repetitives Heben und Tragen von Lasten über zehn Kilogramm vollzeitlich auszuüben; das psychische Beschwerdebild wurde als die Arbeitsfähigkeit im Umfang von 30 % einschränkend beurteilt.
In ihrer MEDAS-Begutachtung vom 1. Juli 2008 stellten die Experten basierend auf internistischen, rheumatologischen und psychiatrischen Untersuchungen die - die Arbeitsfähigkeit beeinflussende - Diagnose einer chronischen depressiven Störung, aktuell leichte depressive Episode seit Juni 2003, einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung seit April 2003 sowie eines funktionell-mechanischen zervikospondylogenen und lumbospondylogenen Schmerzsyndroms seit April 2001. Vor diesem Hintergrund bejahten die Gutachter in somatischer Hinsicht ein uneingeschränktes Leistungsvermögen für behinderungsangepasste Tätigkeiten, wobei, was die Arbeitszeit betreffe, eine qualitative Einschränkung in Form einer Leistungsminderung von etwa 20 % zu berücksichtigen sei, welche jedoch theoretisch durch Training und Einarbeitung korrigiert werden könne. Psychiatrischerseits bestehe eine Restarbeitsfähigkeit von 64 %, die indes - unter Beachtung einer Leistungsminderung von 20 % infolge der chronischen Schmerzstörung - in Form einer Arbeitszeit von 70 % verwertet werden könne (sechs Arbeitsstunden täglich); der rheumatologisch begründeten 20 %igen Leistungsminderung sei damit ebenfalls ausreichend Rechnung getragen. Zur Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse seit Dezember 2004 befragt, wiesen die MEDAS-Ärzte auf einen stationären Verlauf hin und schlossen eine Zunahme der Beschwerden im betreffenden Zeitraum explizit aus.
3.2 Das kantonale Gericht wertete die Expertise der MEDAS nach Massgabe der hierfür rechtsprechungsgemäss zu erfüllenden Kriterien (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) als beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage und erachtete gestützt darauf eine wesentliche, dauerhafte Verschlechterung mit damit einhergehender Verminderung der Arbeitsfähigkeit in der relevanten Zeitspanne als nicht ausgewiesen. Die dagegen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwendungen vermögen, zumal nicht ohnehin eine Wiedergabe der bereits im kantonalen Verfahren erhobenen und einlässlich entkräfteten Rügen darstellend, keine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Feststellungen zu belegen, was des Nachweises einer unhaltbaren und damit willkürlichen Beweiswürdigung bedürfte. Ebenso wenig beruhen diese auf einer anderweitigen Rechtsverletzung (vgl. E. 1 hievor). Soweit das Gutachten der MEDAS hinsichtlich Diagnose (nunmehr chronische depressive Störung, bei derzeitiger leichter depressiver Episode, statt leichter depressiver Episode Ende 2004) und Arbeitsfähigkeit (übereinstimmend grundsätzlich 70 %, wobei dazu neu eine 20 %ige Leistungsminderung tritt) eine leicht abweichende Beurteilung enthält, ist diese in Anbetracht der gleichenorts klar verneinten Zunahme der Gesundheitsstörungen als - im vorliegenden Kontext irrelevante (Urteil 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 mit Hinweisen) - unterschiedliche Würdigung des gleich gebliebenen medizinischen Sachverhalts zu qualifizieren. Zu beachten ist überdies, dass jedenfalls die somatisch begründete 20 %ige Leistungsreduktion seitens der Ärzte als lediglich während einer gewissen Anfangsphase bestehend und durch Training sowie Einarbeitung korrigierbar eingestuft wurde. Da ferner auch keine Anhaltspunkte für die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Gehörsverletzung durch das kantonale Gericht erkennbar sind, bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid.
4. 4.1 Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, sodass sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt wird.
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG), da dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) mangels der gemäss Art. 64 Abs. 1 BGG hierfür erforderlichen Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr nicht stattgegeben werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juni 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | [] |
08c3c61a-14d2-47fc-be48-7f74d893090e | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._, B._ und Y._ gründeten im März 1997 die Kollektivgesellschaft X._, (Klägerin). Bereits nach wenigen Monaten trennte sich Y._ (Beklagter) von den übrigen Gesellschaftern. Zwischen den Beteiligten brach in der Folge ein Streit darüber aus, in welchem Zeitpunkt und mit welchen finanziellen Folgen der Beklagte aus der Gesellschaft ausgeschieden sei.
A. A._, B._ und Y._ gründeten im März 1997 die Kollektivgesellschaft X._, (Klägerin). Bereits nach wenigen Monaten trennte sich Y._ (Beklagter) von den übrigen Gesellschaftern. Zwischen den Beteiligten brach in der Folge ein Streit darüber aus, in welchem Zeitpunkt und mit welchen finanziellen Folgen der Beklagte aus der Gesellschaft ausgeschieden sei.
B. Die Klägerin belangte den Beklagten am 2. Februar 1999 vor Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 70'744.45 nebst Zins. In der Meinung, der Beklagte sei auf den 31. Dezember 1997 aus der Kollektivgesellschaft ausgeschieden, machte sie mit dem eingeklagten Betrag den von diesem zu tragenden Anteil an dem per Ende 1997 ausgewiesenen Verlust geltend. Der Beklagte nahm den Standpunkt ein, er sei bereits per 31. Juli 1997 ausgeschieden. Er forderte widerklageweise seinen Anteil an dem auf diesen Zeitpunkt ausgewiesenen Gewinn von Fr. 48'979.10. Mit Urteil vom 30. Oktober 2002 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, der Klägerin Fr. 62'482.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Widerklage wies es ab. Das Gericht kam zum Ergebnis, die Gesellschaft habe entgegen den Vorbringen des Beklagten über den 31. Juli 1997 hinaus fortbestanden. Sodann sei die Behauptung des Beklagten, er sei per 31. Juli 1997 aus der Gesellschaft ausgeschieden, ebenso unbewiesen geblieben wie der von der Klägerin angeführte Austrittszeitpunkt des 31. Dezember 1997. Dagegen sei "auf Grund einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung aller Umstände, die durch Urkunden dokumentiert sind", zu schliessen, dass der Beklagte per 31. Oktober 1997 aus der klägerischen Kollektivgesellschaft ausgetreten sei. Der in diesem Zeitpunkt bilanzierte Reinverlust von Fr. 187'445.95 sei in teilweiser Gutheissung der Klage zu einem Drittel mit Fr. 62'482.-- vom Beklagten zu tragen und der Klägerin zu ersetzen, während die Widerklage, soweit damit ein Gewinnanteil verlangt werde, abzuweisen sei.
Das auf kantonale Berufung des Beklagten hin mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Zürich merkte am 24. Juni 2003 vor, dass die Abweisung der Widerklage und die teilweise Abweisung der Hauptklage unangefochten und daher rechtskräftig geworden seien. In dem nach dem Urteil des Bezirksgerichtes verbleibenden Umfang wies es die Klage ab.
Das auf kantonale Berufung des Beklagten hin mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Zürich merkte am 24. Juni 2003 vor, dass die Abweisung der Widerklage und die teilweise Abweisung der Hauptklage unangefochten und daher rechtskräftig geworden seien. In dem nach dem Urteil des Bezirksgerichtes verbleibenden Umfang wies es die Klage ab.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 62'482.-- nebst 5 % Zins seit 2. Oktober 1998 zu bezahlen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Für den Fall, dass das Bundesgericht zur Auffassung gelangen sollte, dass er per 31. Oktober 1997 aus der Klägerin ausgeschieden sei, verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts und Beweiserhebung bezüglich der Fortführungsbilanz der Klägerin per Ausscheidungsdatum im Sinne von <ref-law> und bezüglich einer von ihm geltend gemachten Verrechnungsforderung über Fr. 20'500.--. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Dabei ist unerlässlich, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Unzulässig sind dagegen namentlich Rügen betreffend die Anwendung kantonalen Rechts und die Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 1b und 2c; <ref-ruling> E. 2b S. 12 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2 S. 93 mit Hinweisen). Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 1e S. 205).
1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Dabei ist unerlässlich, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Unzulässig sind dagegen namentlich Rügen betreffend die Anwendung kantonalen Rechts und die Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 1b und 2c; <ref-ruling> E. 2b S. 12 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2 S. 93 mit Hinweisen). Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 1e S. 205).
2. Im vorinstanzlichen Verfahren war nicht mehr streitig, dass der Beklagte aus der Gesellschaft ausgetreten war und dass er am Gesellschaftsvermögen, wie es sich im Zeitpunkt seines Ausscheidens darstellte, zu einem Drittel beteiligt ist (Art. 580 und 533 OR in Verbindung mit <ref-law>). Umstritten blieb dagegen die vom Bezirksgericht getroffene Annahme, dass der Beklagte per 31. Oktober 1997 aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Der Beklagte rügte insoweit, das Bezirksgericht habe die nach kantonalem Prozessrecht geltende Verhandlungsmaxime verletzt, indem es auf ein von keiner Partei behauptetes Austrittsdatum abgestellt habe.
Die Vorinstanz erwog dazu, der prozessrechtliche Grundsatz, dass das Gericht seinem Urteil nur von den Parteien behauptete Tatsachen zu Grunde legen dürfe, gelte nicht absolut. Im Interesse des "richtigen" Rechts lasse sich rechtfertigen, die Verhandlungsmaxime etwas zu lockern und auch auf nicht behauptete Tatsachen abzustellen, sofern sie Merkmale des streitigen und zu beweisenden Sachverhalts bildeten und durch das Beweisverfahren erhärtet seien. Ferner könnte auch erwogen werden, auf eine nicht behauptete Tatsache abzustellen, sofern sie sich aus den Akten ergeben sollte. Das Gericht stellte indessen fest, dass weder nach dem Beweisverfahren noch aus einer Würdigung der im Recht liegenden Akten und des prozessualen Verhaltens der Klägerin ein Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin für den 31. Oktober 1997 oder für ein anderes Datum zweifelsfrei erhärtet sei. Da der Tag des Ausscheidens des Beklagten für die Berechnung der finanziellen Situation der Klägerin massgebend sei, dieser Tag aber nicht feststehe, lasse sich die Gewinn- oder Verlustbeteiligung des Beklagten nicht ermitteln. Die Klage sei daher ohne Weiterungen abzuweisen.
Die Vorinstanz erwog dazu, der prozessrechtliche Grundsatz, dass das Gericht seinem Urteil nur von den Parteien behauptete Tatsachen zu Grunde legen dürfe, gelte nicht absolut. Im Interesse des "richtigen" Rechts lasse sich rechtfertigen, die Verhandlungsmaxime etwas zu lockern und auch auf nicht behauptete Tatsachen abzustellen, sofern sie Merkmale des streitigen und zu beweisenden Sachverhalts bildeten und durch das Beweisverfahren erhärtet seien. Ferner könnte auch erwogen werden, auf eine nicht behauptete Tatsache abzustellen, sofern sie sich aus den Akten ergeben sollte. Das Gericht stellte indessen fest, dass weder nach dem Beweisverfahren noch aus einer Würdigung der im Recht liegenden Akten und des prozessualen Verhaltens der Klägerin ein Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin für den 31. Oktober 1997 oder für ein anderes Datum zweifelsfrei erhärtet sei. Da der Tag des Ausscheidens des Beklagten für die Berechnung der finanziellen Situation der Klägerin massgebend sei, dieser Tag aber nicht feststehe, lasse sich die Gewinn- oder Verlustbeteiligung des Beklagten nicht ermitteln. Die Klage sei daher ohne Weiterungen abzuweisen.
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, in Verletzung von <ref-law> in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht geprüft zu haben, ob ein normativer Konsens über den Austrittszeitpunkt zustande gekommen sei, nachdem die empirische Auslegung diesbezüglich zu keinem Ergebnis geführt habe. Das Obergericht hätte erforschen müssen, von welchem (mutmasslich) vereinbarten Austrittszeitpunkt bei vernünftiger Betrachtungsweise ausgegangen werden müsse, was durchaus eine Auslegung ergeben könnte, die mit dem empirischen Willen und den Vorstellungen des Erklärenden nicht übereinstimme. Die Klägerin setzt sich hierauf mit verschiedenen bei den kantonalen Akten liegenden Urkunden auseinander, aufgrund derer nach dem Vertrauensprinzip auf eine Austrittsvereinbarung auf den 31. Oktober 1997 zu schliessen sei. Für den Eventualfall, dass sich kein Austrittszeitpunkt hätte eruieren lassen, hält die Klägerin dafür, dass die Vorinstanz eine richterliche Vertragsergänzung nach Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 ZGB hätte vornehmen müssen, die wiederum den 31. Oktober 1997 als Austrittszeitpunkt ergeben hätte.
Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Klägerin im kantonalen Verfahren nicht vorgetragen habe, der Beklagte sei am 31. Oktober 1997 aus der Klägerin ausgeschieden. Sie schloss - anders als das erstinstanzliche Gericht - in Anwendung der Verhandlungsmaxime, dass es nicht angehe, dem Urteil von Amtes wegen einen entsprechenden, von keiner Partei behaupteten Sachverhalt zu Grunde zu legen. Dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt habe, macht die Klägerin zu Recht nicht geltend, da es sich bei der Verhandlungsmaxime um einen kantonalrechtlichen Grundsatz handelt (<ref-law>/ ZH), dessen Verletzung mit Berufung nicht gerügt werden kann (Art. 43 OG; <ref-ruling> E. 1b S. 251; <ref-ruling> E. 2d S. 218; <ref-ruling> E. 3b). Vor diesem Hintergrund liess die Vorinstanz zu Recht ungeprüft, ob eine vertrauenstheoretische Auslegung der Parteierklärungen oder eine richterliche Vertragsergänzung die Annahme des von der Klägerin nunmehr favorisierten, aber von keiner Partei vorgetragenen Austrittszeitpunkts hätte ergeben können. Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht auszumachen.
Ergänzend sei auf Folgendes hingewiesen: Die Klägerin lässt in ihre Ausführungen, wonach die Vorinstanz aufgrund der von ihr gewürdigten Akten in Anwendung des Vertrauensprinzips oder in richterlicher Vertragsergänzung, auf einen bestimmten Austrittszeitpunkt hätte schliessen müssen, eine Vielzahl von tatsächlichen Elementen einfliessen, die in den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden. So setzte sich die Vorinstanz in ihrem Urteil zwar mit verschiedenen, im Recht liegenden Akten auseinander. Dies indessen nur, um zu prüfen, ob danach ein von den Parteien nicht behauptetes Austrittsdatum erhärtet sei und daher in Lockerung der Verhandlungsmaxime berücksichtigt werden könnte. Damit hat sie keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die es dem Richter erlauben würden, in Anwendung des Vertrauensprinzips auf ein bestimmtes Austrittsdatum zu schliessen, wenn vom prozessrechtlichen Verbot, dem Urteil nicht behauptete Tatsachen zu Grunde zu legen, abgesehen würde (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3a S. 168; <ref-ruling> E. 2a S. 418; <ref-ruling> E. 4 S. 114, je mit Hinweisen). Die Klägerin beansprucht insoweit keine Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG (Erwägung 1 vorne). Die Rüge der Verletzung des Vertrauensprinzips ist daher insoweit nicht zu hören. Die Frage einer richterlichen Vertragsergänzung stellt sich sodann nicht, wenn streitig ist, wann ein Vertragsverhältnis parteiautonom beendet wurde.
Ergänzend sei auf Folgendes hingewiesen: Die Klägerin lässt in ihre Ausführungen, wonach die Vorinstanz aufgrund der von ihr gewürdigten Akten in Anwendung des Vertrauensprinzips oder in richterlicher Vertragsergänzung, auf einen bestimmten Austrittszeitpunkt hätte schliessen müssen, eine Vielzahl von tatsächlichen Elementen einfliessen, die in den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden. So setzte sich die Vorinstanz in ihrem Urteil zwar mit verschiedenen, im Recht liegenden Akten auseinander. Dies indessen nur, um zu prüfen, ob danach ein von den Parteien nicht behauptetes Austrittsdatum erhärtet sei und daher in Lockerung der Verhandlungsmaxime berücksichtigt werden könnte. Damit hat sie keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die es dem Richter erlauben würden, in Anwendung des Vertrauensprinzips auf ein bestimmtes Austrittsdatum zu schliessen, wenn vom prozessrechtlichen Verbot, dem Urteil nicht behauptete Tatsachen zu Grunde zu legen, abgesehen würde (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3a S. 168; <ref-ruling> E. 2a S. 418; <ref-ruling> E. 4 S. 114, je mit Hinweisen). Die Klägerin beansprucht insoweit keine Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG (Erwägung 1 vorne). Die Rüge der Verletzung des Vertrauensprinzips ist daher insoweit nicht zu hören. Die Frage einer richterlichen Vertragsergänzung stellt sich sodann nicht, wenn streitig ist, wann ein Vertragsverhältnis parteiautonom beendet wurde.
4. Nach dem Dargelegten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '4aed8ad6-6fa3-4aaf-8d79-a07b64c546b4', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'a60257c7-ef19-4a27-813f-2f18869dcce2', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '6c6d796a-997c-4adc-8c86-aa1c367c4a12', '119ebb60-ce25-4ebe-8c51-d23d5ea2dca4', '91c3779a-8273-45f3-9119-4f7dc2836da8', 'b69b24d3-cc54-4358-93f4-05e226f7c640'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
08c44536-0141-4fd4-b19d-1057b9d4bba6 | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin wurde im angefochtenen Entscheid wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 60.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 1'000.--. bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Tagen bestraft.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vor einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft am 12. August 2009 ungefähr eine Stunde in eine Gefängniszelle eingesperrt worden, und sie vermute, dass dies geschehen sei, um sie einzuschüchtern und zu verwirren. Den Akten und insbesondere dem Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft vom 12. August 2009 (KA act. 4/2) ist indessen nichts dafür zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin unrechtmässig eingesperrt worden wäre oder gegen eine solche Behandlung protestiert hätte. Sie vermag denn auch nicht anzugeben, woraus sich die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben könnte.
Im Übrigen bemängelt die Beschwerdeführerin zur Hauptsache die Würdigung der Beweise und die darauf beruhende Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist. Die angebliche Willkür ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (<ref-law>). Dieser Voraussetzung genügt die Eingabe der Beschwerdeführerin nicht. Aus der Behauptung, ihre Fahrunfähigkeit lasse sich aus den Ermittlungen allenfalls vermuten, nicht aber beweisen, ist nicht ersichtlich, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid willkürlich sein könnte.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe vor der ersten Instanz um Akteneinsicht und um die Bestellung eines amtlichen Verteidigers ersucht. Dies trifft zu (KA act. 13). Das Bezirksgericht hat ihr jedoch mitgeteilt, dass ihr die Akten am Gericht zur Einsicht zur Verfügung stünden (act. 14). Dass ihr unter diesen Umständen das rechtliche Gehör verweigert worden wäre, macht sie zu Recht nicht geltend. Das Gesuch um Bestellung eines amtlichen Verteidigers wurde durch das Bezirksgericht am 24. August 2010 abgewiesen (act. 15). Dagegen hätte sich die Beschwerdeführerin mit Rekurs beim Obergericht beschweren können. Dass sie dies getan hätte, behauptet sie nicht.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. August 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
08c4e142-c0e1-4f3d-8119-b346b30ca8e3 | 2,006 | fr | Faits:
A. A.a Z._ SA (ci-après: Z._) est une société de droit suisse active notamment dans le domaine de l'achat et de la vente d'avions.
A._ Company Limited (ci-après: A._) est une société de droit maltais active en matière de négoce de céréales. Désigné au début des années 1990 administrateur-délégué de cette société, Y._ est demeuré à cette fonction jusqu'au 28 avril 1994. X._ est administratrice de A._ depuis le 8 septembre 1995.
A.b Après avoir passé le 18 décembre 1992 un "accord d'achat", Z._ et A._ ont conclu le 29 décembre 1992 un "contrat de vente d'aéronef", rédigé par la première sur son papier à en-tête, portant sur l'acquisition par la seconde d'un avion de type Canadair Challenger 601-3A-ER, n° de série 5125, dont la livraison était prévue le 31 mai 1993 à Montréal (Canada), aéroport de Dorval.
A teneur de l'art. 2 de l'accord, le prix et les conditions de paiement étaient arrêtés de la manière suivante:
"Prix de l'avion en configuration "Green" US$ 15'150'000.- payables comme suit:
Acompte US$ 500'000.- le 21 décembre 1992
2ème Acompte US$ 2'500'000.- le 4 janvier 1993
Solde US$ 12'150'000.- le 31 mai 1993
Le paiement du solde de US$ 12'150'000.- est garanti par une lettre de crédit irrévocable, ouverte par l'acheteur en faveur de Z._ SA au plus tard le 15 janvier 1993 et transférable uniquement en faveur du constructeur C._ INC, Canadair Division à Montréal.
Prix de l'installation de l'aménagement intérieur et des équipements optionnels: US$ 2'445'000.- payables comme suit .
US$ 244'500.- le 4 janvier 1993
US$ 489'000.- le 15 mars 1993
US$ 489'000.- le 30 avril 1993
US$ 1'222'500.- le 31 mai 1993
Prix total de l'avion complètement aménagé et équipé: US$ 17'595'000.-".
L'art. 3 du contrat prévoyait ce qui suit:
"Les sommes versées par l'acheteur à titre d'acompte correspondent à des arrhes qui seront considérées comme un acompte en cas de bonne et fidèle exécution du contrat. En revanche, en cas d'inexécution par l'acheteur de l'une ou l'autre clause du contrat, les arrhes versées resteront irrévocablement acquises au vendeur".
Quant à l'art. 4 du contrat, il avait la teneur suivante:
"Tout retard de plus de 10 jours dans le paiement par l'acheteur d'un acompte ou du solde du prix sera considéré comme une inexécution du contrat et le vendeur sera en droit de s'en départir immédiatement sans avis ni mise en demeure, et de conserver les arrhes versées conformément à l'article 3 du présent contrat".
L'article 13 du contrat instaurait la compétence exclusive des tribunaux du canton de Genève et soumettait l'accord au droit suisse.
A.c Par amendement du 15 janvier 1993 proposé par Z._, les parties contractantes ont repoussé la date de livraison de l'avion au 11 juin 1993 et modifié en conséquence l'art. 2 du contrat de la manière suivante:
"Prix de l'avion en configuration "Green": US$ 15'150'000.- payables comme suit:
Acompte US$ 500'000.- le 21 décembre 1992
2ème Acompte US$ 2'500'000.- le 4 janvier 1993
Solde US$12'150'000.- le 11 juin 1993
Prix de l'installation de l'aménagement intérieur et des équipements optionnels: US$ 2'445'000.- payables comme suit:
US$ 244'500.- le 4 janvier 1993
US$ 489'000.- le 15 mars 1993
US$ 489'000.- le 30 avril 1993
US$ 1'222'500.- le 11 juin1993".
A.d Par l'intermédiaire de sa société soeur A._ BV, titulaire d'un compte auprès de la banque D._, A._ a fait émettre le 18 janvier 1993 un accréditif irrévocable de 12'150'000 US$ en faveur de Z._ avec date d'échéance au 11 juin 1993. A._ s'est acquittée, également par le truchement de A._ BV, des montants dus selon la convention du 29 décembre 1992 en versant à Z._ des acomptes par 3'733'500 US$, soit 500'000 US$ le 21 décembre 1992, 2'500'000 US$ le 4 janvier 1993, 244'500 US$ le 4 janvier 1993 et 489'000 US$ le 15 mars 1993.
A.e Par télécopie du 20 avril 1993, Z._ a informé A._ qu'un délai au 10 mai 1993 pour le règlement de l'acompte de 489'000 US$ payable le 30 avril 1993 avait été accepté par le fournisseur. Tenant compte du délai de grâce de dix jours stipulé à l'art. 4 de l'accord du 29 décembre 1992, cette somme devait être versée au plus tard le 20 mai 1993.
Le 21 avril 1993, Y._ et X._ ont été interpellés par les autorités italiennes dans le cadre d'une enquête diligentée à leur encontre pour fraudes fiscales. Ils ont indiqué avoir été détenus à titre préventif sous le régime de l'isolement à la maison d'arrêt de V._ (Italie) jusqu'au 3 juillet 1993, date à partir de laquelle ils ont été assignés à résidence à leur domicile, avec possibilité de communiquer uniquement avec leur famille. Ils ont allégué que ladite mesure a été révoquée le 24 juillet 1993.
Par télécopie du 19 mai 1993, A._ a informé Z._ que le paiement de la somme de 489'000 US$ ne pourrait être effectué à la date convenue, car elle rencontrait des "problèmes généraux en Italie"; elle confirmait toutefois sa volonté d'acquérir l'aéronef. Par retour de fax et courrier recommandé du même jour, Z._ a refusé toute prolongation du délai, relevant qu'elle s'était elle-même engagée envers son fournisseur canadien. Le même jour, A._ a encore insisté pour l'obtention d'un report du délai de paiement, précisant que Y._ était concerné par des enquêtes ouvertes à son encontre en Italie, qui l'empêchaient de donner sa signature.
Par fax et pli recommandé du 25 mai 1993, Z._ a adressé à A._ un courrier ayant le contenu suivant:
"En dépit de notre confirmation d'échéance, par lettre recommandée du 19 mai 1993, et qui vous a été transmise par télécopie le jour même, nous devons malheureusement constater que vous ne vous êtes pas acquittés du montant de US$ 489'000.- dû le 10 mai 1993 et donc payable, au plus tard, le 20 mai 1993 conformément à l'article 4 du Contrat du 29 décembre 1992 liant nos deux sociétés.
La date d'échéance étant tombée un jour férié (le 20 mai 1993) le paiement attendu n'a pas non plus été enregistré le 21 mai 1993, premier jour ouvrable consécutif. A ce jour, il n'est toujours pas effectué.
En conséquence, votre retard manifeste dans le paiement de l'acompte susvisé constitue très précisément le cas déterminé d'inexécution prévu par l'article 4 du Contrat, qui nous donne automatiquement le droit de nous en départir immédiatement, sans avis ni mise en demeure préalables.
Par la présente, nous vous notifions notre décision de nous départir du Contrat, avec effet immédiat.
Dès lors, les articles 3 et 4 du Contrat stipulent que les versements partiels effectués par l'acheteur sont irrévocablement acquis au vendeur. A ce jour, vous avez effectué des versements pour un total de US$ 3'733'500.-. Ce montant est donc irrévocablement acquis à notre société.
Tout en déplorant cette situation, nous ne voyons pas la raison de nous écarter des clauses expressément voulues par les parties au Contrat, et ce d'autant plus que nous devons respecter nos propres engagements vis-à-vis de nos partenaires canadiens."
Par courrier de son conseil du 24 août 1993, A._ a contesté l'avis de résiliation précité. Faisant valoir que Z._ n'était pas légitimée à conserver les paiements déjà effectués, A._ a déclaré être toujours intéressée par l'acquisition de l'avion.
Suite à la résiliation du contrat de vente par Z._, l'aéronef a été acheté par E._ SA; à cette date, l'avion était grevé d'une hypothèque de premier rang d'un montant de 13'000'000 US$ en faveur du fabricant, soit C._ Inc. Le 8 novembre 1994, l'avion a été revendu avec l'hypothèque à la société F._ SA.
A.f Le 7 novembre 2002, A._, par l'intermédiaire de son conseil, a requis de Z._ la restitution des acomptes qu'elle lui avait versés entre le 21 décembre 1992 et le 15 mars 1993, au titre de dommages-intérêts entraînés par la résolution du contrat passé le 29 décembre 1992. A._ a également demandé que lui soit adressée "à titre préalable à toute discussion, d'ici au 15 novembre 2002, une déclaration de renonciation à la prescription en des termes ne souffrant aucune interprétation", ajoutant qu'à défaut elle ferait notifier à Z._ un commandement de payer pour le capital et les intérêts.
Le 28 novembre 2002, Z._ a adressé à A._ une renonciation à invoquer la prescription datée du 20 novembre 2002, laquelle a le contenu qui suit:
"La soussignée, Z._ SA, Genève, renonce par la présente à soulever une exception de prescription contre toutes les prétentions que A._ CO. Ltd (sic), à Malte, n° d'enregistrement C ... du 28 août 1987, peut faire valoir, en rapport avec les paiements reçus par Z._ SA, conformément au contrat du 29 décembre 1992 et de son amendement n° (qui n'est pas signé) pour un montant de US$ 3'733'500, dans la mesure où celles-ci ne sont pas déjà prescrites à la date d'aujourd'hui. Cette renonciation à la prescription intervient sans reconnaissance de responsabilité, avec la réserve expresse que de telles prétentions existent et qu'elles peuvent être opposées à la soussignée. La déclaration intervient simplement pour éviter l'interruption de la prescription par une poursuite ou le dépôt d'une action et elle est valable jusqu'au 31 décembre 2003".
Le 25 juin 2003, A._ a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une demande en paiement à l'encontre de Z._, concluant à ce qu'elle soit condamnée au versement de la somme de 3'733'500 US$. Cette demande n'a cependant pas été introduite à l'issue de l'audience de conciliation du 30 juillet 2003.
Par contrat de cession du 11 novembre 2003, A._ a cédé ses droits à l'encontre de Z._ à X._ et Y._, désormais domiciliés à Genève. L'acte de cession prévoit l'application du droit suisse.
B. B.a Le 18 novembre 2003, X._ et Y._ ont ouvert action contre Z._ devant les tribunaux genevois et sollicité que la défenderesse soit condamnée à payer à A._ la somme de 3'733'500 US$ plus intérêts à 5% l'an depuis le 6 août 1993. Exposant être au bénéfice d'une cession de créance de la part de A._, les demandeurs ont fait valoir que leur arrestation, suivie de leur incarcération et de leur assignation à résidence, constituait une impossibilité subséquente non fautive de s'exécuter. La défenderesse, qui avait résilié sans droit le contrat de vente, s'était placée en demeure qualifiée au sens de l'<ref-law>, ont soutenu les demandeurs. L'avion commandé ayant été vendu à une société tierce, la défenderesse avait contraint A._ à renoncer à l'exécution en nature du contrat et à demander des dommages-intérêts négatifs à concurrence du montant réclamé en procédure.
La défenderesse s'est opposée à la demande. Elle a déclaré que la cession de créance du 11 novembre 2003 était nulle pour cause de simulation, de sorte que les demandeurs n'avaient pas qualité pour agir. Elle a prétendu qu'elle était en droit de se départir du contrat de vente et de conserver les arrhes déjà versées, puisque A._ ne s'était aucunement trouvée dans l'impossibilité subséquente non fautive de s'exécuter. Elle a enfin fait valoir que l'action en répétition des acomptes versés était prescrite.
Par jugement du 18 novembre 2004, le Tribunal de première instance a débouté les demandeurs de leurs conclusions. Il a en particulier nié l'existence d'une quelconque impossibilité de l'exécution au sens de l'<ref-law> et admis que la défenderesse était bel et bien fondée à résilier le contrat de vente et à conserver le montant des acomptes versés, en application des dispositions de cet accord.
B.b Saisie d'un appel des demandeurs, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 24 juin 2005, a confirmé le jugement précité. Après avoir écarté l'objection de la défenderesse relative à la validité de l'acte de cession du 11 novembre 2003, la cour cantonale a considéré que le délai de prescription de la créance invoquée par les demandeurs était échu le 26 mai 2003, de sorte que ladite créance était déjà prescrite lors du dépôt, le 25 juin 2003, de la demande non introduite et, a fortiori, au moment de l'ouverture du présent procès le 18 novembre 2003. Les juges cantonaux ont retenu que la renonciation à soulever l'exception de prescription signée par la défenderesse le 20 novembre 2002 était nulle au regard de la jurisprudence. Niant que la défenderesse ait abusé de son droit en invoquant la prescription, l'autorité cantonale a entièrement débouté les demandeurs, sans tenter de déterminer la réelle et commune intention des parties signataires du contrat conclu le 29 décembre 1992 et sans examiner la validité de la résiliation du 25 mai 1993 et l'existence d'une impossibilité subjective subséquente d'exécuter.
C. X._ et Y._ exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Ils concluent principalement à ce que la défenderesse soit condamnée à leur payer la somme de 3'733'500 US$, avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993. Subsidiairement, ils requièrent que la cause soit retournée à l'autorité cantonale en l'invitant à ouvrir une instruction complète et à statuer à nouveau dans le sens des considérants de l'arrêt de la juridiction fédérale.
L'intimée propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse très largement le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2.2 in fine, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3).
Le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, qui ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ), mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). Le Tribunal fédéral peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant; il peut aussi rejeter un recours en opérant une substitution de motifs, c'est-à-dire en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.2 Dans la mesure où les recourants, sans invoquer aucune des exceptions prévues par les art. 63 al. 2 et 64 OJ, allèguent que l'intimée a repoussé de manière unilatérale les délais de remise de l'aéronef à l'acheteur et font état des préavis de livraison que devait donner l'intimée à ce dernier, ils présentent une version des faits qui diverge de celle retenue par l'autorité cantonale. Ils y sont irrecevables. Les moyens du recours seront donc examinés compte tenu de l'état de fait constaté dans l'arrêt déféré.
2. 2.1 Dans leur premier grief, les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir examiné sommairement le litige et adopté une argumentation lapidaire tenant en deux pages. Relevant que le contrat du 29 décembre 1992 était déséquilibré en ce sens qu'il n'était réellement contraignant que pour A._, X._ et Y._ soutiennent que c'est en violation du droit fédéral que la Cour de justice a considéré que la prescription était acquise. A leurs yeux, la demande qu'ils ont déposée en conciliation le 25 juin 2003 a interrompu la prescription, laquelle a recommencé à courir pour une période de 10 ans. De toute manière, la déclaration de renonciation à la prescription du 20 novembre 2002 a valablement prolongé le délai au 31 décembre 2003. Ils soutiennent encore que l'avis de résiliation immédiate dudit contrat était absolument nul, faute d'avoir respecté le délai de paiement qui leur avait été accordé. Les recourants déclarent enfin que l'absence de toute instruction dans une affaire aussi complexe commande que le dossier soit renvoyé à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur la prescription en connaissance de cause puis, le cas échéant, sur l'ensemble de la querelle.
2.2 La cour cantonale a retenu que quelle que soit l'interprétation qu'il convient de donner au terme "acompte" figurant dans les art. 2, 3 et 4 de la convention du 29 décembre 1992, la créance invoquée par les demandeurs est fondée sur l'<ref-law> et, partant, soumise à la prescription décennale de l'<ref-law>. Elle s'est référée à la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3e/bb et 99 II 185 consid. 2) pour admettre que la renonciation anticipée à invoquer la prescription opérée avant l'expiration du délai, lorsqu'il s'agit comme en l'espèce d'un délai fixé dans le titre troisième du code des obligations, est radicalement nulle (<ref-law>). Elle en a déduit que la renonciation à soulever l'exception de prescription établie par la défenderesse en faveur de A._ le 20 novembre 2002, à savoir avant l'expiration du délai décennal de prescription venu à échéance le 26 mai 2003, était restée sans influence sur le cours de la prescription, laquelle était déjà acquise au moment du dépôt en conciliation, le 25 juin 2003, de la demande en paiement de A._.
3. 3.1 Il a été constaté définitivement que, par une télécopie et un courrier recommandé du 25 mai 1993, la défenderesse a averti A._ qu'elle se départissait avec effet immédiat du contrat qui les liait depuis le 29 décembre 1992, au motif que la seconde n'avait pas versé à la première un acompte de 489'000 US$ le 20 mai 1993, soit dans le délai au 30 avril 1993 prolongé de 10 jours par l'intimée, compte encore tenu du délai de grâce de 10 jours résultant de l'art. 4 de l'accord.
Cette déclaration de résolution a entraîné la caducité du contrat en cause (<ref-law>). Il a ainsi été créé un rapport de liquidation en vertu duquel les prestations déjà effectuées doivent être restituées en nature ou en argent, si bien que les parties contractantes doivent être dans la mesure du possible replacées dans la situation patrimoniale qui aurait été la leur si le contrat n'avait pas été conclu (<ref-ruling> consid. 4b et l'arrêt cité). L'action en restitution - à l'instar de celle formée par les demandeurs, cessionnaires de A._ - est une action fondée sur la loi (<ref-law>), soumise au délai de prescription de dix ans instauré par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2d; Wolfgang Wiegand, Commentaire bâlois, n. 5 ad <ref-law>; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 734 in medio).
3.2 Selon l'état de fait déterminant, l'intimée, accédant à la requête du conseil de A._ formée le 7 novembre 2002, a indiqué explicitement, dans une déclaration signée le 20 novembre 2002, renoncer à soulever une exception de prescription à l'encontre des prétentions que pourrait avoir A._ "en rapport avec les paiements reçus par Z._ SA, conformément au contrat du 29 décembre 2002 et de son amendement (...) pour un montant de US$ 3'733'500 (...)". Il était précisé que cette renonciation, valable jusqu'au 31 décembre 2003, intervenait sans reconnaissance de responsabilité, afin d'éviter l'interruption de la prescription par une poursuite ou le dépôt d'une action.
Il convient d'analyser la portée qu'il convient d'attribuer à cette renonciation d'invoquer le délai décennal de prescription de l'<ref-law>, lequel est applicable, ainsi qu'on vient de le voir, à l'action des demandeurs.
Il convient d'analyser la portée qu'il convient d'attribuer à cette renonciation d'invoquer le délai décennal de prescription de l'<ref-law>, lequel est applicable, ainsi qu'on vient de le voir, à l'action des demandeurs.
3.3 3.3.1 En droit suisse des obligations prévaut le principe de l'autonomie de la volonté, d'après lequel l'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi (<ref-law>). Mais la loi exclut les conventions des parties notamment lorsqu'elle édicte une règle de droit strict (art. 19 al. 2 in initio CO). Dans le droit qui régit la prescription, l'autonomie privée est limitée par des dispositions spécifiques, qui font l'objet des art. 129 et 141 al. 1 CO.
L'<ref-law> dispose que les délais de prescription fixés dans le présent titre ne peuvent être modifiés conventionnellement. Sont visés les délais du titre troisième de la première partie du code des obligations (cf. art. 114 à 142 CO), lequel traite de l'extinction des obligations et contient trois normes fixant des délais de prescription, à savoir les art. 127, 128 et 137 al. 2 CO.
L'<ref-law> prescrit qu'est nulle toute renonciation anticipée à la prescription.
Il ressort de la systématique de la loi qu'il y a un rapport étroit entre ces deux normes. En effet, si l'<ref-law>, en ordonnant que les délais de prescription du titre troisième ne soient ni prolongés ni raccourcis (cf. parmi d'autres Stephen V. Berti, Commentaire zurichois, n. 14 ad art. 129/141 al. 1 CO; Engel, op. cit., p. 809), veut assurer une certaine sécurité juridique en protégeant le débiteur, censé ainsi connaître les délais entrant en ligne de compte (Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., Zurich 1974, vol. II, p. 216), l'<ref-law> poursuit un but identique dès l'instant où il veut empêcher que les parties, par une renonciation anticipée à la prescription, prolongent de manière détournée les délais de prescription (cf. Pascal Pichonnaz, Commentaire romand, n. 3 ad <ref-law>) ou rendent plus difficile l'acquisition de la prescription, en substituant d'autres causes de suspension ou d'interruption que celles prévues par la loi (von Tuhr/Escher, op. cit., vol. II, p. 217 in medio; Engel, op. cit., p. 809/810).
3.3.2 Dans l'<ref-ruling> consid. 2b, le Tribunal fédéral a reconnu que le débiteur avait dans tous les cas la liberté de renoncer à invoquer la prescription déjà acquise. Il a en revanche considéré que la faculté de s'abstenir à exciper de la prescription tant qu'elle est en cours était limitée par l'<ref-law>. Il en a déduit que le texte de l'<ref-law> devait recevoir une interprétation restrictive en ce sens qu'il ne visait, à l'instar de l'<ref-law>, que les délais de prescription arrêtés dans le titre troisième de la première partie du CO. Autrement dit, la renonciation anticipée à invoquer la prescription était nulle (<ref-law>) si elle avait trait à un des trois délais du titre troisième du CO. La juridiction fédérale a admis qu'il était donc parfaitement possible de renoncer à la prescription qui résultait d'une disposition qui ne figurait pas dans le titre troisième, à l'exemple de l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur la responsabilité civile des entreprises de chemins de fer et de bateaux à vapeur et des postes du 28 mars 1905 (LRespC; RS 221.112.742 dans son état le 8 mars 1973), que ce soit par une renonciation à l'institution même de la prescription ou par une renonciation à soulever l'exception de prescription, présentée dans une convention ou une déclaration unilatérale.
L'<ref-ruling> consid. 3e/bb a confirmé ce précédent en posant que les délais de prescription de l'<ref-law> n'étaient pas visés par les art. 129 et 141 al. 1 CO. Le Tribunal fédéral a justifié l'interprétation restrictive de ces deux normes par le fait que la renonciation à la prescription avait désormais acquis une grande extension dans la pratique, notamment en ce qui concernait les relations avec les compagnies d'assurance.
Cette jurisprudence n'a par la suite plus été remise en cause par le Tribunal fédéral (cf. notamment arrêts 5C.42/2005 du 21 avril 2005 consid. 2.2 et 4C.9/1998 du 14 mai 1998 consid. 4a).
3.3.3 Karl Spiro a sévèrement critiqué la jurisprudence précitée (cf. Der Verzicht auf die laufende Verjährung, in Festschrift für Karl H. Neumayer, Baden-Baden 1985, p. 547 ss). Développant la thèse qu'il avait exposée précédemment (cf. Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 343, Berne 1975, p. 847 ss), il est d'avis que l'interdiction de renoncer de manière anticipée à la prescription doit valoir pour tous les délais de prescription, et non seulement pour ceux du titre troisième du CO. Il se fonde singulièrement sur les différences du libellé des art. 129 et 141 al. 1 CO et affirme que le législateur n'a pas voulu dire deux fois la même chose lorsqu'il a adopté des normes qui sont très proches dans le code des obligations (op. cit., p. 547/548). En revanche, pour cet auteur, qui a repris une conception ancienne esquissée par Hermann Becker (Commentaire bernois, 1917, n. 2 in fine ad <ref-law>), le débiteur est en droit de renoncer totalement ou partiellement au temps déjà écoulé du délai de prescription, même si le délai figure dans le titre troisième du CO (op. cit., p. 555). Spiro ne voit aucune raison de traiter différemment sous cet angle les délais de prescription du titre troisième des autres délais du code. Il expose ainsi (ibidem) qu'il n'est pas compréhensible que le maître puisse renoncer à invoquer ses droits en raison du défaut d'une construction immobilière, lesquels sont soumis à une prescription quinquennale (<ref-law>), alors que l'entrepreneur ne le pourrait pas pour le travail effectué sur l'immeuble, lequel relève d'un délai de prescription rigoureusement identique (art. 128 ch. 3 in initio CO).
Cette opinion a été accueillie favorablement par la doctrine majoritaire (Robert K. Däppen, Commentaire bâlois, n. 3 ad <ref-law>; Pichonnaz, op. cit., n. 4 et 5 ad <ref-law>; Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 39, ch. 16, p. 319; Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8e éd., vol. II, ch. 3573, p. 257/258; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd., § 84, ch. 83.07, p. 451; Alfred Koller, Die Tragweite eines zeitlich begrenzten Verjährungsverzichts, in SJZ 1996, p. 369 à 371, spéc. note de pied de page 3, p. 369; Franz Joseph Kessler, Der Verjährungsverzicht im Schweizerischen Privatrecht, thèse Zurich 2000, p. 41 ss, spéc. p. 51; opinion isolée Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., § 25/I ch. 3, p. 447/448; approuvant la jurisprudence actuelle Berti, op. cit., n. 39 à 42 ad art. 129/141 al. 1 CO; Engel, op. cit., p. 808 à 810).
3.3.4 L'ampleur des critiques doctrinales commande de réexaminer la jurisprudence susmentionnée. De fait, comme l'affirme incidemment Bucher (op. cit., p. 448 in medio), aucune solution satisfaisante n'a encore été trouvée en ce qui concerne la renonciation à la prescription pour les délais figurant dans le titre troisième du CO.
3.3.5 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (<ref-ruling> consid. 6.1; <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 3.2.1; <ref-ruling> consid. 3.3). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (<ref-ruling> consid. 5a p. 199, 372 consid. 5 p. 376; <ref-ruling> consid. 2 p. 324 et les arrêts cités).
3.3.6 Le libellé très bref de l'<ref-law> ne permet pas de dégager sans hésitation le sens de la norme. Les al. 2 et 3 de la disposition précitée ne sont d'aucun secours à cet égard, du moment qu'ils ne s'appliquent que si la renonciation est valable au regard de l'<ref-law> (Pichonnaz, op. cit., n. 14 ad <ref-law>).
Afin de bien comprendre ce que le législateur a envisagé par une renonciation "anticipée" à la prescription au sens de l'<ref-law>, il convient de procéder à une interprétation historique.
Le Code fédéral des obligations du 14 juin 1881 (ci-après: aCO), entré en vigueur le 1er janvier 1883, renfermait un art. 159, dont la première phrase avait la teneur suivante: "On peut renoncer à la prescription acquise".
Dans son Message à l'Assemblée fédérale concernant le projet de loi destiné à compléter le projet de Code civil suisse (droit des obligations et titre final), du 3 mars 1905, le Conseil fédéral, après avoir déclaré qu'il renonçait à imiter le législateur français en introduisant un délai général pour la prescription des actions, a exposé que, pour le reste, le régime de la prescription ne subissait "que des changements de pure forme" par rapport à l'aCO (FF 1905 II p. 16, ch. 10). Aussi proposait-il, sous le titre marginal "Renonciation à la prescription", de reprendre sans changement la première phrase de l'art. 159 aCO, lequel deviendrait l'<ref-law> (FF 1905 II p. 105).
Dans son Rapport à l'Assemblée fédérale concernant la révision du code des obligations (Supplément au Message du 3 mars 1905), du 1er juin 1909, le Conseil fédéral a présenté aux Chambres le résultat des délibérations de la commission d'experts, comme suite à son message du 3 mars 1905, en conservant les numéros des articles du projet primitif (FF 1909 III p. 749/750). Le Conseil fédéral a proposé, sans apporter de commentaires (cf. FF 1909 III p. 759), de libeller, sous le même titre marginal, l'al. 1er de l'<ref-law> de la manière suivante: "Il est loisible de renoncer à la prescription acquise" (FF 1909 III p. 819).
La Commission du Conseil national a suggéré que l'al. 1 de l'<ref-law> dispose ce qui suit: "Est nulle toute renonciation anticipée à la prescription" (BO CN 1909 p. 540). Le rapporteur de langue allemande Eugen Huber a déclaré que ce nouveau texte n'était que la confirmation de l'ancienne règle revêtue d'une nouvelle parure. Il a ajouté que la nouvelle formulation se conformait à des dispositions correspondantes du Code civil suisse, telles que l'<ref-law> (BO CN 1909 p. 542). Quant au rapporteur de langue française Virgile Rossel, il a affirmé que les changements par rapport au nouveau projet du Conseil fédéral se réduisaient à des améliorations de pure forme et au travail d'adaptation nécessité par l'unification du droit civil (BO CN 1909 p. 543).
La proposition susrappelée de la Commission du Conseil national a été adoptée telle quelle par les Chambres fédérales le 30 mars 1911, l'<ref-law> étant devenu depuis lors l'<ref-law>.
3.3.7 Cette recherche historique amène le Tribunal fédéral à poser les considérations suivantes.
Il ressort des travaux préparatoires que le législateur a voulu seulement prohiber que le débiteur renonce par avance à la prescription de sa créance, c'est-à-dire avant qu'elle ne prenne naissance. Cela résulte déjà a contrario de la formulation de l'art. 159 aCO.
Eugen Huber a lui-même donné la clé du problème lorsqu'il a affirmé que le libellé proposé par la Commission du Conseil national, qui est devenu le texte actuel de l'<ref-law>, devait s'harmoniser avec des dispositions du Code civil, à l'exemple de l'<ref-law>. Cette norme dispose que "l'ayant droit ne peut renoncer d'avance à ces hypothèques légales", par quoi il faut entendre l'hypothèque du vendeur d'immeuble (<ref-law>), celle des cohéritiers envers l'attributaire d'un immeuble lors du partage (<ref-law>) et celle des artisans et des entrepreneurs (<ref-law>).
L'<ref-law> n'exclut que la renonciation qui intervient avant que les conditions du droit à l'inscription soient réunies. En d'autres termes, en ce qui concerne l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, le bénéficiaire du droit à l'inscription ne peut pas renoncer à la garantie à l'occasion de la conclusion du contrat d'entreprise (Hans Leemann, Commentaire bernois, n. 59 ad <ref-law>; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome III, 3e éd., ch. 2846a, p. 263). Il peut toutefois renoncer à son droit lorsque ledit contrat est déjà conclu (Steinauer, op. cit., loc. cit.), et également une fois que la garantie a été constituée (<ref-ruling> consid. 3 p. 35).
On doit tirer de ce parallèle que le législateur a seulement voulu proscrire la renonciation à la prescription qui survient au moment précis de la conclusion d'un contrat. Cette interdiction vaut toutefois pour tous les délais de prescription, et non seulement pour ceux du titre troisième du CO. Il s'agit de protéger efficacement les intérêts privés du débiteur lors de la passation d'une convention qui lui impose des obligations. C'est ainsi qu'il faut comprendre les termes "renonciation anticipée".
Par contre, après que le contrat a été conclu, le débiteur peut parfaitement renoncer à se prévaloir de la prescription tant que court ledit délai, ce qui signifie qu'il lui est loisible par exemple de renoncer à soulever l'exception de prescription en cas de procès. Cette faculté doit également valoir pour les délais du titre troisième du CO. On ne voit aucune raison de traiter les délais en cause différemment des autres délais arrêtés dans le code des obligations ou dans des lois spéciales. Ce système n'est pas antinomique avec l'<ref-law> qui interdit de modifier conventionnellement les délais de prescription du titre troisième du CO. Cette norme signifie que lesdits délais ne peuvent être ni prolongés ni raccourcis (cf. Däppen, op. cit., n. 2 ad <ref-law>; Pichonnaz, op. cit., n. 5 ad <ref-law>). Mais elle n'empêche pas que la survenance de la prescription soit repoussée, par l'effet d'une suspension (<ref-law>) ou d'une interruption (art. 135 à 138 CO) du délai ou encore par l'octroi d'un sursis retardant l'exigibilité de la créance. La renonciation à la prescription n'a pas des conséquences différentes.
Il est enfin admis qu'il est également possible de renoncer à invoquer l'exception de prescription quand le délai est écoulé, quel que soit celui envisagé, dès l'instant où l'<ref-law> prescrit que le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription (<ref-ruling> consid. 7; Pichonnaz, op. cit., n. 6 ad <ref-law>).
La jurisprudence doit donc être modifiée dans le sens qui précède.
3.3.8 Au sujet de la durée pour laquelle le débiteur déclare renoncer à exciper de la prescription, le Tribunal fédéral a jugé, dans un précédent où le débiteur avait expressément formulé sa renonciation pour la période d'une année et une semaine (<ref-ruling> consid. 3e/bb), que la renonciation équivalait à une interruption, de sorte qu'un nouveau délai - en l'occurrence de 10 ans selon l'<ref-law> - commençait à courir dès la déclaration du débiteur. La juridiction fédérale est arrivée à cette conclusion après avoir interprété ladite renonciation selon la théorie de la confiance.
Cette jurisprudence a été critiquée par Koller (op. cit., p. 370), qui préconise que la durée pour laquelle la renonciation doit valoir se détermine selon la volonté des parties. Gauch/Schluep/Schmid/Rey (op. cit., n. 3573 in fine p. 258) et Pichonnaz (op. cit., n. 4 ad <ref-law>) ont approuvé cette opinion.
Ces avis doctrinaux, qui privilégient l'autonomie des parties (<ref-law>), sont convaincants. Il appert en effet que le Tribunal fédéral, dans le précédent susmentionné, a tenu compte des circonstances particulières dans lesquelles la déclaration du débiteur a été effectuée - comme l'atteste clairement l'expression "dans un tel contexte" qu'il a utilisée au consid. 3e/bb p. 233 in fine - et qu'il n'a pas eu l'intention de rendre une décision de principe sur cette question.
Toutefois, la renonciation à la prescription ne saurait être émise pour une durée dépassant le délai ordinaire de 10 ans institué par l'<ref-law>, peu importe le délai de prescription considéré (<ref-ruling> consid. 2a in fine et les références, où le délai de prescription entrant en ligne de compte était le délai biennal de l'art. 14 al. 1 LRespC; Pichonnaz, op. cit., n. 11 ad <ref-law>, p. 797). Il convient effectivement d'éviter que le créancier ne parvienne indéfiniment à différer sa volonté d'obtenir l'exécution de la prestation qu'il invoque (cf. Christophe Leuenberger, Verjährungsverzicht und Verlängerung der Verjährungsfrist, ZBJV 1998, p. 583 s., qui se réfère à Spiro, Der Verzicht auf die laufende Verjährung, op. cit., p. 549).
3.3.9 En l'espèce, la défenderesse a résolu le 25 mai 1993 avec effet immédiat le contrat du 29 décembre 1992 noué avec A._. Comme on l'a vu (cf. consid. 3.1 ci-dessus), il en est résulté un rapport de liquidation dans le cadre duquel A._ disposait d'une action en restitution soumise à la prescription décennale de l'<ref-law>.
Le 28 novembre 2002, soit peu avant l'expiration du délai de prescription de 10 ans, la défenderesse a adressé à A._ une déclaration de renonciation à la prescription en rapport avec les prétentions découlant de la caducité du contrat, laquelle était valable jusqu'au 31 décembre 2003.
Au vu de ce qui vient d'être exposé, cette déclaration de renonciation était valide. Partant, la demande déposée le 18 novembre 2003 contre l'intimée par les demandeurs, cessionnaires de A._, a été formée en temps utile. Pour avoir jugé cette action prescrite, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Le moyen est fondé.
4. 4.1 Ayant jugé - à tort - que la prescription était acquise, la cour cantonale n'a pas posé de constatations qui permettraient au Tribunal fédéral d'examiner les autres griefs des recourants et de vider la querelle.
Il sied ainsi de faire application de l'art. 64 al. 1 OJ, d'admettre le recours dans la mesure de sa recevabilité, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations et statue à nouveau. Il appartiendra notamment aux juges cantonaux de déterminer, le cas échéant, la volonté réelle et commune des parties ayant conclu l'accord du 29 décembre 1992, sinon la volonté normative de ces dernières, de qualifier cette convention, d'élucider les circonstances relatives à une éventuelle impossibilité subséquente non fautive de prester, de contrôler, sous l'angle de la clause pénale (<ref-law>), le droit du créancier aux versements partiels en cas de résiliation et de vérifier si la clause pénale stipulée est excessive (<ref-law>).
4.2 L'issue du différend est encore incertaine. Dans ces conditions, il se justifie de mettre l'émolument judiciaire par moitié à la charge des recourants, avec solidarité entre eux, et pour l'autre moitié à la charge de l'intimée (art. 156 al. 3 OJ), les dépens étant compensés (art. 159 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Un émolument judiciaire de 20'000 fr. est mis pour moitié à la charge des recourants, avec solidarité entre eux, et pour l'autre moitié à la charge de l'intimée.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 13 février 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '3370964f-b23b-4d5f-88b3-20683030d5f9', 'f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', '399d42fb-66d3-4232-aa2d-0c714b8ddf93', 'cd4621f4-535a-4334-b5ec-314001160a01', '3370964f-b23b-4d5f-88b3-20683030d5f9', 'a05b89db-fcd9-492b-95c6-4a6d9b6e41e6', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', '25ed90dc-dc1e-4482-9109-24a52a351e86', '957974b9-30c6-4c52-b4b5-b4844b868e2e', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', '0a37f116-948b-4831-90c7-61e3e5319c6a', 'f8306dcb-63b5-4e51-8a6e-2b06faf26d5d', '765e5765-577c-48f2-bb04-2cd46ad683a8', '3370964f-b23b-4d5f-88b3-20683030d5f9', 'cd4621f4-535a-4334-b5ec-314001160a01'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08c5c8e7-eee8-4d34-a475-6eec64d9b826 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement de divorce du 7 juillet 1992, Y._ a notamment été astreint à payer en faveur de son fils X._, né le 2 avril 1985, dont la garde avait été attribuée à la mère, une contribution d'entretien de 1'200 fr. de l'âge de quinze ans révolus jusqu'à celui de vingt ans révolus, voire même vingt-cinq ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières. Il s'est en outre vu réserver un droit de visite qui devait être exercé, sauf accord contraire entre les parties, un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires.
A. Par jugement de divorce du 7 juillet 1992, Y._ a notamment été astreint à payer en faveur de son fils X._, né le 2 avril 1985, dont la garde avait été attribuée à la mère, une contribution d'entretien de 1'200 fr. de l'âge de quinze ans révolus jusqu'à celui de vingt ans révolus, voire même vingt-cinq ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières. Il s'est en outre vu réserver un droit de visite qui devait être exercé, sauf accord contraire entre les parties, un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires.
B. Le 6 octobre 2003, Y._ a ouvert contre son fils une action en suppression des aliments, motif pris que celui-là refusait sans raison de le voir depuis le printemps de l'année 2000. Il a par la suite invoqué qu'il avait perdu son travail et que X._ avait requis et obtenu, au printemps 2003, le changement de son nom de famille au profit du patronyme de sa mère.
Sur appel de Y._, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement du 12 mai 2004 du Tribunal de première instance déboutant le demandeur et a renvoyé la cause pour nouvelle instruction.
Le 7 septembre 2005, après l'audition de huit témoins ou tiers entendus à titre de renseignements, le Tribunal de première instance a derechef rejeté l'action.
Sur appel du père, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 17 février 2006, annulé le jugement de première instance. Statuant à nouveau, elle a réduit la contribution d'entretien en faveur de X._ à 800 fr. par mois, avec effet au 6 octobre 2003 et jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières.
En bref, relevant que l'enfant poursuivait des études universitaires régulières, elle a considéré que le père ne pouvait se prévaloir de son changement d'orientation professionnelle pour obtenir une réduction de la contribution d'entretien sur la base de l'<ref-law>. Au vu du dossier, qui ne permettait pas de retenir que l'interruption, même de longue durée, des relations personnelles aurait été imputable à une faute exclusive ou largement prépondérante de l'intimé, il n'y avait par ailleurs pas lieu de supprimer ou réduire, pour ce motif, la rente allouée dans le jugement de divorce, conformément à l'<ref-law>. En revanche, la conjonction de certaines circonstances (rupture des contacts avec la famille paternelle et les amis du père, dont la marraine et le parrain de l'enfant, silence quant à la procédure en modification du patronyme) et, au premier chef, la procédure en changement de nom permettaient de retenir à charge de l'intéressé un manque d'égards évident, sérieux et fautif à l'endroit du père, qui justifiait une réduction d'un tiers de la pension. Le fils avait en effet choisi de rayer son père ainsi que sa famille paternelle de son existence, comportement objectivement propre à blesser le débirentier.
En bref, relevant que l'enfant poursuivait des études universitaires régulières, elle a considéré que le père ne pouvait se prévaloir de son changement d'orientation professionnelle pour obtenir une réduction de la contribution d'entretien sur la base de l'<ref-law>. Au vu du dossier, qui ne permettait pas de retenir que l'interruption, même de longue durée, des relations personnelles aurait été imputable à une faute exclusive ou largement prépondérante de l'intimé, il n'y avait par ailleurs pas lieu de supprimer ou réduire, pour ce motif, la rente allouée dans le jugement de divorce, conformément à l'<ref-law>. En revanche, la conjonction de certaines circonstances (rupture des contacts avec la famille paternelle et les amis du père, dont la marraine et le parrain de l'enfant, silence quant à la procédure en modification du patronyme) et, au premier chef, la procédure en changement de nom permettaient de retenir à charge de l'intéressé un manque d'égards évident, sérieux et fautif à l'endroit du père, qui justifiait une réduction d'un tiers de la pension. Le fils avait en effet choisi de rayer son père ainsi que sa famille paternelle de son existence, comportement objectivement propre à blesser le débirentier.
C. Y._ exerce un recours en réforme et un recours de droit public. Dans ce dernier, il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimé et l'autorité cantonale n'ont pas été invités à répondre. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément au principe de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient d'examiner en premier le recours de droit public.
1. Conformément au principe de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient d'examiner en premier le recours de droit public.
2. Interjeté en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 89 al. 1, 87 ( a contrario) et 86 al. 1 OJ.
2. Interjeté en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 89 al. 1, 87 ( a contrario) et 86 al. 1 OJ.
3. Le recourant reproche à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) en ne retenant pas que le changement de nom requis par l'intimé a causé la rupture des relations personnelles.
Cette critique n'est pas fondée. L'arrêt attaqué constate - sans que le recourant ne soulève un quelconque grief sur ce point - que les parties n'ont plus entretenu de relations personnelles depuis le mois de mars 2000. On ne voit pas en quoi une procédure initiée quelque deux ans plus tard (avril 2002) aurait dû être qualifiée de causale à cet égard.
Cette critique n'est pas fondée. L'arrêt attaqué constate - sans que le recourant ne soulève un quelconque grief sur ce point - que les parties n'ont plus entretenu de relations personnelles depuis le mois de mars 2000. On ne voit pas en quoi une procédure initiée quelque deux ans plus tard (avril 2002) aurait dû être qualifiée de causale à cet égard.
4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 décembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08c661cc-1168-4d90-9bbf-ec205524cd6b | 2,008 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Gesuchsteller reicht gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 2008 (Verfahren 6B_121/2008) ein Revisionsgesuch ein.
Die Revision bundesgerichtlicher Entscheide ist nur aus den in Art. 121 - 123 BGG genannten Gründen möglich. In der Begründung des Revisionsgesuchs ist anzugeben, inwiefern mit dem angefochtenen bundesgerichtlichen Urteil welcher Revisionsgrund gesetzt worden sein soll (<ref-law>). Der Gesuchsteller legt nicht dar, auf welchen Revisionsgrund er sich beziehen will. Er beschränkt sich auf eine Kritik an den rechtlichen Überlegungen des Bundesgerichts, die dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegen, und wiederholt seine bereits im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen. Damit ist er nicht zu hören. Auf das Revisionsgesuch ist nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen (<ref-law>).
3. Weitere Eingaben in dieser Sache, insbesondere weitere Revisionsgesuche, werden in Zukunft ohne förmliche Erledigung zu den Akten gelegt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Willisegger | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08c698dc-a9ad-4665-8562-a94b66789d23 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Par décision du 9 août 2013, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours déposé par X._ contre le refus par l'Office cantonal de la population et le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève de lui octroyer une autorisation de séjour en raison du versement tardif de l'avance de frais, le 31 juillet 2013, alors que la demande d'avance de frais datée du 28 juin 2013, avec un délai pour le paiement au 28 juillet 2013, mentionnait l'avertissement qu'à défaut de paiement dans ce délai, le recours serait déclaré irrecevable.
2.
Par courrier du 30 août 2013, l'intéressé adresse un recours au Tribunal fédéral dans lequel il expose qu'il avait effectivement payé tardivement l'avance de frais et que ce retard était dû à la maladie de son père qui l'avait moralement affaibli.
3.
Sauf dans les cas cités expressément par l'art. 95 LTF, le recours en matière de droit public ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit constitutionnel, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 521s.). Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer ce grief et de le motiver d'une manière suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68). Elle doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400).
Il appartenait donc au recourant non seulement d'invoquer l'art. 9 Cst. mais également de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en matière de délai de recours et de restitution des délais, ce qu'il n'a pas fait d'une manière conforme aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.
4.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office cantonal de la population et au Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, ainsi qu'à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 2 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | [] |
|
08c6b076-8f4b-4212-933f-99635db6a84e | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1907 "Geissacher" im Gebiet "Bol", im Norden von Wetzikon. Es weist eine Fläche von ca. 14'500 m2 auf. Gemäss dem 1986 festgesetzten kommunalen Zonenplan lag das Grundstück in der Industriezone A, in welcher Industriebauten mit einer Baumassenziffer von 8 m3/m2 und einer Gebäudehöhe von 20 m (bei Schrägdächern) bzw. 22 m (bei Flachdächern) errichtet werden durften.
A. Die X._ AG ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1907 "Geissacher" im Gebiet "Bol", im Norden von Wetzikon. Es weist eine Fläche von ca. 14'500 m2 auf. Gemäss dem 1986 festgesetzten kommunalen Zonenplan lag das Grundstück in der Industriezone A, in welcher Industriebauten mit einer Baumassenziffer von 8 m3/m2 und einer Gebäudehöhe von 20 m (bei Schrägdächern) bzw. 22 m (bei Flachdächern) errichtet werden durften.
B. Am 7. Juli 1997 setzte die Gemeindeversammlung Wetzikon einen neuen Siedlungs- und Landschaftsplan fest. Dieser sieht im Gebiet "Geissacher" ein Erholungsgebiet für Parkanlagen bzw. Familiengärten vor. Gestützt auf den revidierten Richtplan setzte die Gemeindeversammlung am 23. März 1998 den neuen Zonenplan fest. Das Grundstück der X._ AG wurde mit Ausnahme eines schmalen Streifens an der südlichen Grundstücksgrenze der Erholungszone EA/B (Familiengärten/Spielplatz) zugewiesen. Die Umzonung trat am 18. September 1998 in Kraft, nachdem sie vom Regierungsrat am 2. September 1998 genehmigt worden war.
B. Am 7. Juli 1997 setzte die Gemeindeversammlung Wetzikon einen neuen Siedlungs- und Landschaftsplan fest. Dieser sieht im Gebiet "Geissacher" ein Erholungsgebiet für Parkanlagen bzw. Familiengärten vor. Gestützt auf den revidierten Richtplan setzte die Gemeindeversammlung am 23. März 1998 den neuen Zonenplan fest. Das Grundstück der X._ AG wurde mit Ausnahme eines schmalen Streifens an der südlichen Grundstücksgrenze der Erholungszone EA/B (Familiengärten/Spielplatz) zugewiesen. Die Umzonung trat am 18. September 1998 in Kraft, nachdem sie vom Regierungsrat am 2. September 1998 genehmigt worden war.
C. Am 9. Mai 2001 richtete die X._ AG ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung an die Gemeinde Wetzikon. Weil sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde ein Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Schätzungskommission nahm einen Augenschein vor und entschied am 20. Juni 2003, der X._ AG werde keine Entschädigung aus materieller Enteignung zugesprochen.
C. Am 9. Mai 2001 richtete die X._ AG ein Entschädigungsbegehren wegen materieller Enteignung an die Gemeinde Wetzikon. Weil sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde ein Schätzungsverfahren eingeleitet. Die Schätzungskommission nahm einen Augenschein vor und entschied am 20. Juni 2003, der X._ AG werde keine Entschädigung aus materieller Enteignung zugesprochen.
D. Dagegen erhob die X._ AG Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 19. August 2004 ab.
D. Dagegen erhob die X._ AG Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies den Rekurs am 19. August 2004 ab.
E. Am 24. Oktober 2005 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X._ AG teilweise gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück (1A.263/2004; auszugsweise publiziert in <ref-ruling>).
Das Verwaltungsgericht führte einen Augenschein durch. Am 15. Juni 2006 wies es den Rekurs ab.
Das Verwaltungsgericht führte einen Augenschein durch. Am 15. Juni 2006 wies es den Rekurs ab.
F. Gegen diesen verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat die X._ AG am 14. September 2006 erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur weiteren Beurteilung an das Verwaltungsgericht bzw. an die Schätzungskommission zurückzuweisen; eventualiter sei die Gemeinde Wetzikon zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Betrag von mindestens Fr. 3'000.000.-- zu bezahlen. Subeventualiter seien die Ziffern 2 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die vom Verwaltungsgericht auferlegte Gerichtsgebühr auf Fr. 15'000.-- zu kürzen.
In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Durchführung eines Augenscheins. Falls das Bundesgericht in der Sache selbst entscheide, sei ein Gutachten zur Bestimmung des Verkehrswerts des Grundstücks Nr. 1907 vor und nach dem Stichtag des 18. September 1998 einzuholen.
In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Durchführung eines Augenscheins. Falls das Bundesgericht in der Sache selbst entscheide, sei ein Gutachten zur Bestimmung des Verkehrswerts des Grundstücks Nr. 1907 vor und nach dem Stichtag des 18. September 1998 einzuholen.
G. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Wetzikon schliesst auf Abweisung der Beschwerde, verzichtet aber auf einen Antrag zur beantragten Reduktion der Gerichtsgebühr. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Wetzikon schliesst auf Abweisung der Beschwerde, verzichtet aber auf einen Antrag zur beantragten Reduktion der Gerichtsgebühr. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
H. In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ergangen. Auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren bleiben daher die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) und die bis zum 1. Januar 2007 geltende Fassung von Art. 34 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) weiterhin anwendbar (<ref-law>).
Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. Im Urteil vom 24. Oktober 2005 entschied das Bundesgericht, es liege eine Auszonung vor. Die Frage der Entschädigung wegen materieller Enteignung beurteile sich daher danach, ob die Berechtigung zum Bauen in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit aus eigener Kraft hätte realisiert werden können. Im vorliegenden Fall sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Parzelle am Stichtag, d.h. am 18. September 1998, hätte überbauen können, wobei alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen seien, welche die künftige Nutzungsmöglichkeit beeinflussen könnten (a.a.O., E. 2).
Das Bundesgericht ging im erwähnten Entscheid davon aus, dass der Quartierplanbann einer Überbauung der Parzelle Nr. 1907 zu diesem Zeitpunkt nicht entgegengestanden hätte (a.a.O., E. 4.1), und auch die fehlende planungsrechtliche Baureife der Parzelle nicht berücksichtigt werden dürfe (a.a.O., E. 4.2). Die Zustimmung der Baudirektion zur Überbauung der am Stichtag noch zur Hälfte innerhalb der Zone IV der Pfäffikersee-Schutzverordnung vom 2. Dezember 1948 liegenden Parzelle wäre vermutlich erteilt worden, weil die Parzelle nur knapp ein Jahr später aus dem Perimeter der revidierten Schutzverordnung vom 27. Mai 1999 entlassen worden sei (a.a.O., E. 5).
Der Erteilung der Baubewilligung habe jedoch im September 1998 die fehlende Erschliessung der Parzelle entgegengestanden. Zwar habe es bereits eine Wasser- und Abwasserversorgung gegeben, dagegen sei das Grundstück noch nicht mit Elektrizität versorgt gewesen und es sei streitig, ob eine genügende Zufahrt vorhanden gewesen sei.
Das Bundesgericht hielt den Einwand der Beschwerdeführerin, wonach es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn sich die Gemeinde auf die fehlende Erschliessung berufe, für unbegründet: Die Verzögerung des Quartierplanverfahrens aufgrund der jahrelangen Unsicherheit über den Verlauf der Moorperimetergrenzen, der Lage der Pufferzonen und die Linienführung der Westtangente sei nicht der Gemeinde anzulasten (a.a.O., E. 6.1).
Das Bundesgericht wies die Sache daher an das Verwaltungsgericht zurück, damit dieses prüfe, ob die Beschwerdeführerin die Erschliessung ihrer Parzelle am Stichtag in rechtlicher und tatsächlicher Sicht aus eigener Kraft hätte realisieren können. Sei dies zu bejahen, müsse das Verwaltungsgericht noch die objektive Realisierungswahrscheinlichkeit einer Überbauung beurteilen, unter Berücksichtigung der damaligen Nachfrage nach Industrieland am Siedlungsrand von Wetzikon (a.a.O., E. 6.2).
Das Bundesgericht wies die Sache daher an das Verwaltungsgericht zurück, damit dieses prüfe, ob die Beschwerdeführerin die Erschliessung ihrer Parzelle am Stichtag in rechtlicher und tatsächlicher Sicht aus eigener Kraft hätte realisieren können. Sei dies zu bejahen, müsse das Verwaltungsgericht noch die objektive Realisierungswahrscheinlichkeit einer Überbauung beurteilen, unter Berücksichtigung der damaligen Nachfrage nach Industrieland am Siedlungsrand von Wetzikon (a.a.O., E. 6.2).
3. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Stromversorgung der streitbetroffenen Parzelle am Stichtag noch nicht gesichert gewesen sei, dass jedoch - vorbehältlich der Kapazität der bestehenden Trafostation - die Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Lösung mit der Gemeinde gefunden hätte und daher in der Lage gewesen sei, die Stromversorgung zu realisieren. Anders verhalte es sich demgegenüber hinsichtlich einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden strassenmässigen Erschliessung:
3.1 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass das streitbetroffene Grundstück Kat.-Nr. 1907 heute, wie schon am Stichtag, eine Zufahrt ab der Motorenstrasse über das Nachbargrundstück (Kat.-Nr. 1915 bzw. 7878) aufweise. Diese führe zwischen dem Hauptbetriebsgebäude der Y._ AG und einem kleineren Nebengebäude hindurch. An dieser Stelle befinde sich eine Zubringerrampe für Werkstatt und Produktion. Wie der Augenschein gezeigt habe, könnten Stapler und Lastwagen im Bereich der Zubringerrampe nicht kreuzen, d.h. Lastwagen könnten nicht passieren, solange an der Rampe Ware entladen würden. Als einzige strassenmässige Erschliessung für neue Industrie- oder Gewerbebauten erscheine die bestehende Zufahrt unter diesen Umständen als nicht bewilligungsfähig.
3.2 Auch die rechtliche Sicherung der strassenmässigen Erschliessung sei zu verneinen: Die Beschwerdeführerin habe am Stichtag weder über ein im Grundbuch eingetragenes, unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht über das Nachbargrundstück noch über ein obligatorisches Benutzungsrecht an einer konkreten Zufahrt verfügt. Zwar bestehe eine obligatorische Vereinbarung mit der Eigentümerin des Nachbargrundstücks, in der diese ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Einräumung eines Fuss- und Fahrwegrechts über ihre Parzelle erklärt habe. Dieser Vereinbarung habe jedoch keine Einigung über eine konkrete Strassenführung zugrunde gelegen; die Beseitigung "dieser Unklarheiten" sei ausdrücklich auf einen späteren Zeitpunkt verschoben worden.
3.3 Das Verwaltungsgericht nahm an, diese Mängel hätten auch nicht mittels Statuierung einer Nebenbestimmung in der Baubewilligung geheilt werden können: Aufgrund des Augenscheins sei nicht zu erkennen, wie eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Zufahrt für die Parzelle der Beschwerdeführerin über das Nachbargrundstück zu realisieren gewesen wäre. Es erscheine wenig wahrscheinlich, dass eine Einigung hinsichtlich der konkreten Strassenführung zwischen den Parteien ohne grössere Verhandlungen zu Stande gekommen wäre. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass eine Zufahrtsstrasse über das Nachbargrundstück zur Parzelle Nr. 1907 als öffentlich i.S.v. § 265 Abs. 1 PBG zu qualifizieren wäre, mit der Folge, dass die bestehenden Gebäulichkeiten auf dem Nachbargrundstück, die den erforderlichen Strassenabstand nicht einhalten könnten, als baurechtswidrig beurteilt werden müssten. Aus diesem Umstand ergäben sich erhebliche Einschränkungen bei der Vornahme baulicher Änderungen bzw. Erweiterungen, was für die Grundeigentümerin einen bedeutenden Nachteil darstellen würde. Eine Alternative für eine andere Strassenführung über das Grundstück Kat-Nr. 1915 bzw. 7878 sei nicht ersichtlich.
3.4 Angesichts der geschilderten tatsächlichen und rechtlichen Mängel der Erschliessung liess das Verwaltungsgericht offen, ob eine Verweigerung der Baubewilligung am Stichtag allein gestützt auf die verkehrssicherheitspolizeilichen Vehältnisse im Bereich der Einfahrt in die Motorenstrasse (unmittelbar bei einem Bahnübergang) hätte verweigert werden können.
3.4 Angesichts der geschilderten tatsächlichen und rechtlichen Mängel der Erschliessung liess das Verwaltungsgericht offen, ob eine Verweigerung der Baubewilligung am Stichtag allein gestützt auf die verkehrssicherheitspolizeilichen Vehältnisse im Bereich der Einfahrt in die Motorenstrasse (unmittelbar bei einem Bahnübergang) hätte verweigert werden können.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts.
4.1 Das Bundesgericht ist nach Art. 105 Abs. 2 OG an die Feststellung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht gebunden, es sei denn, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt worden. Unter diesen Umständen kann auf einen eigenen Augenschein des Bundesgerichts verzichtet werden, zumal die örtlichen Verhältnisse durch Fotos und Pläne dokumentiert sind.
Die Erschliessungsvorschriften des Zürcher Rechts stellen selbständiges kantonales Recht dar (<ref-ruling> E. 1c S. 353; Urteil 1A.93/2005 vom 23. August 2005 E. 1.4, publ. in ZBl 107/2006 S. 601). Das Bundesgericht kann deshalb nur prüfen, ob deren Auslegung und Anwendung Verfassungsrecht und namentlich das Willkürverbot gemäss <ref-law> verletzt. Unter diesem Blickwinkel sind im Folgenden die Rügen der Beschwerdeführerin zu prüfen.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei einer Fahrbahnbreite von 6 m könnten Lastwagen auch dann passieren, wenn Waren an der Rampe entladen würden, weshalb die bestehende Zufahrt auch für die Erschliessung ihrer Parzelle genügt hätte. Viele Dorfdurchfahrten, an denen ebenfalls Waren entladen würden, seien nicht breiter als 6 m, ohne dass dies den Lastwagenverkehr behindern würde.
Wie der Vertreter der Y._ AG am Augenschein ausgeführte, werden an der Rampe Waren für Produktion und Werkstatt mit Staplern entladen. Derartige Stapler weisen eine Gesamtlänge (einschliesslich Gabel) von 3 bis 4 m auf und müssen sich zum Entladen der Ware quer zur Rampe stellen. Die hierfür nötigen Manöver sind nicht mit dem Entladen eines Lastwagens vergleichbar, der am Rand einer Dorfdurchfahrt geparkt ist. Derartige Durchfahrten weisen zudem regelmässig Trottoirs auf, die zum Entladen mitverwendet werden können, während die Fahrbahn der Zufahrt im Bereich der Rampe beidseits durch Industriebauten begrenzt wird und kein Trottoir aufweist. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt ist somit nicht offensichtlich unrichtig, weshalb von ihm auszugehen ist.
Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen, dass die (am Stichtag und auch heute noch) bestehende Zufahrt als einzige strassenmässige Erschliessung für eine neue Industrie- oder Gewerbebaute auf der Parzelle der Beschwerdeführerin den Anforderungen von § 237 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) an die Zugänglichkeit und die Verkehrssicherheit nicht entsprochen hätte.
4.3 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, bestehende Mängel der Erschliessung hätten ohne Schwierigkeiten behoben werden können, weil die Y._ AG laut Kaufvertrag zur Einräumung eines Fuss- und Fahrwegrechts verpflichtet gewesen sei.
Tatsächlich enthält der Vertrag vom 3. Oktober 1996, mit dem die Beschwerdeführerin die Parzelle Nr. 1915 der Y._ AG verkaufte, eine "obligatorische Vereinbarung" mit folgendem Wortlaut:
"Um das Grundstück GR Bl. 1605/1907, welches im Eigentum der Verkäuferin steht, zu erschliessen, ist ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht auf einer zum Teil noch zu erstellenden Zufahrtsstrasse über das Kaufsobjekt von und nach der Motorenstrasse nötig. Da der genaue Verlauf und die Breite der Strasse noch nicht klar sind, kann noch keine definitive Grunddienstbarkeit ins Grundregister angemeldet werden. Die Parteien vereinbaren deshalb, diese Dienstbarkeit zu einem späteren Zeitpunkt, nachdem diese Unklarheiten bereinigt sind, unentgeltlich als Grunddienstbarkeit zulasten des heutigen Kaufobjektes und zugunsten von GR Bl. 1605 einzutragen."
Dieser Wortlaut bestätigt, dass am Stichtag weder ein dinglich gesichertes Fuss- und Fahrwegrecht noch eine obligatorische Vereinbarung über den genauen Verlauf und die Breite der Zufahrt vorlag.
Wie der Vertreter der Y._ AG am Augenschein ausführte, seien beide Parteien immer davon ausgegangen, die bestehende Zufahrt genüge; Genaueres sei nicht besprochen worden. Nachdem jedoch die bestehende Zufahrt nach dem oben (E. 3.1 und 4.2) Gesagten nicht bewilligungsfähig gewesen wäre, hätten Verhandlungen über die Modifikation oder Verlegung der Zufahrt aufgenommen werden müssen: Entweder hätte die Zubringerrampe verlegt, die Fahrbahnbreite durch Abriss des Nebengebäudes verbreitert oder die Zufahrt an die Ostgrenze der Parzelle verlegt werden müssen. Letzteres hätte jedoch den Verzicht auf den - schon zum Stichtag bestehenden und auch heute noch benutzten - Bahnanschluss der Y._ AG bedingt. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach mit umfangreichen Verhandlungen zu rechnen gewesen sei, weshalb sich der Erschliessungsmangel am Stichtag nicht ohne besondere Schwierigkeiten i.S.v. § 321 Abs. 1 PBG hätte beheben lassen, erscheint unter diesen Umständen nicht als willkürlich.
4.4 Durfte das Verwaltungsgericht deshalb davon ausgehen, dass die am Stichtag bestehende Zufahrt den gesetzlichen Anforderungen an eine genügende strassenmässige Erschliessung nicht genügte, und die Beschwerdeführerin diesen Mangel auch nicht ohne Weiteres hätte beheben können, durfte es folgern, dass das streitbetroffene Grundstück am Stichttag nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit überbaubar gewesen wäre.
Insofern brauchen die übrigen Vorbringen der Parteien, insbesondere zur Frage der Strassenabstandsvorschriften, zu den verkehrssicherheitspolizeilichen Verhältnissen bei der Einfahrt in die Motorenstrasse im Bereich des Bahnübergangs, zur Erschliessung der Parzelle mit Strom und zur Realisierungswahrscheinlichkeit einer Überbauung, nicht mehr geprüft zu werden.
Insofern brauchen die übrigen Vorbringen der Parteien, insbesondere zur Frage der Strassenabstandsvorschriften, zu den verkehrssicherheitspolizeilichen Verhältnissen bei der Einfahrt in die Motorenstrasse im Bereich des Bahnübergangs, zur Erschliessung der Parzelle mit Strom und zur Realisierungswahrscheinlichkeit einer Überbauung, nicht mehr geprüft zu werden.
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, falls die Auszonung den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht erfülle, müsse zusätzlich noch geprüft werden, ob der Sachverhalt im Falle einer Nichteinzonung eine Entschädigung gerechtfertigt hätte, weil es nicht angehe, bei der als stärkeren Eingriff in die Eigentümerstellung betrachteten Auszonung eine Entschädigung zu verweigern, wenn bei der Nichteinzonung als schwächerer Eingriff eine Entschädigung zu zahlen gewesen wäre.
5.1 Es erscheint bereits fraglich, ob diese Frage im vorliegenden Stadium des Verfahrens noch geprüft werden kann: Das Bundesgericht hat den streitigen Sachverhalt im Entscheid vom 24. Oktober 2005 als Auszonung qualifiziert und die Sache nur noch zur Prüfung der Überbaubarkeit der Parzelle am Stichtag an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Es ging also davon aus, dass dieser Frage streitentscheidende Bedeutung zukomme, d.h. eine materielle Enteignung zu verneinen sei, wenn tatsächliche oder rechtliche Hindernisse einer Überbauung der Parzelle am Stichtag entgegen gestanden hätten.
Diese rechtliche Begründung des Rückweisungsentscheids bindet nicht nur das Verwaltungsgericht, sondern auch das Bundesgericht, wenn der - nach der Rückweisung getroffene - neue Entscheid der unteren Instanz wiederum ans Bundesgericht weitergezogen wird (<ref-ruling> E. 1b S. 520; Urteil 2A. 200/2001 vom 18. Juni 2002 E. 2.3).
5.2 Diese Frage kann jedoch offenbleiben, ebenso wie die Frage, ob überhaupt ein Fall vorstellbar ist, in dem eine Auszonung den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht erfüllt, der Sachverhalt jedoch im Falle einer Nichteinzonung eine Entschädigung gerechtfertigt hätte (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.4 S. 222 mit Hinweis auf die praxisgemäss erforderliche hohe Realisierungswahrscheinlichkeit der Überbaubarkeit). Im vorliegenden Fall sind nämlich die Voraussetzungen, unter denen eine Nichteinzonung ausnahmsweise eine materielle Enteignung darstellen kann (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 und E. 2.3.1 S. 220 f. mit Hinweisen), offensichtlich nicht gegeben:
Die Parzelle der Beschwerdeführerin kann aufgrund ihrer Grösse (ca. 14'500 m2) und ihrer Lage, am Rand der Bauzone, unmittelbar vor dem Riedgebiet am Pfäffikersee, keinesfalls als Baulücke bezeichnet werden. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, erhebliche Kosten für die Erschliessung oder Überbauung ihrer Parzelle aufgewendet zu haben. Es sind auch keine besonderen Vertrauenstatbestände erkennbar, auf deren Grundlage die Beschwerdeführerin mit einer Belassung ihres Grundstücks in der Bauzone hätte rechnen können. Wie schon im Urteil vom 24. Oktober 2005 (E. 2.6 S. 8) festgehalten wurde, musste sie im Gegenteil damit rechnen, dass ihre Parzelle bei der nächsten Nutzungsplanrevision aus der Bauzone entlassen werden würde. Das Bundesgericht hat im genannten Urteil (E. 6.1) auch entschieden, dass der Gemeinde nicht vorgeworfen werden könne, das Quartierplanverfahren verzögert und damit ihre Erschliessungspflicht verletzt zu haben.
5.3 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen materiellen Enteignung verneinen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
5.3 Nach dem Gesagten durfte das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen materiellen Enteignung verneinen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
6. Die Beschwerdeführerin beantragt ferner die Aufhebung von Disp.-Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids, worin der Gemeinde Wetzikon eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- zugesprochen wurde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gemeinde als Behörde hätte gemäss Art. 98a Abs. 2 OG i.V.m. Art. 159 Abs. 2 OG keine Parteientschädigung zugesprochen werden dürfen, zumal auch im Kanton Zürich im Rekursverfahren praxisgemäss den obsiegenden Gemeinwesen keine Parteientschädigung zugesprochen werde.
6.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthält Art. 98a OG jedoch keine Vorgabe hinsichtlich der Parteientschädigung im kantonalen Verfahren; einschlägig ist vielmehr § 17 Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG).
Danach kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle im Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte.
6.2 Zwar wird einem Gemeinwesen nach der Zürcher Praxis i.d.R. keine Parteientschädigung zugesprochen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., N 19 zu § 17); etwas anderes gilt jedoch, wenn das Gemeinwesen nicht in erster Linie hoheitliche Interessen wahrnimmt, sondern wie eine Privatperson betroffen ist (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 21). Im vorliegenden Fall ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Stellung des Gemeinwesens im Verfahren der materiellen Enteignung mit jener einer Privatperson vergleichbar sei, die finanzielle Ansprüche an sie abwehren wolle. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Auslegung von § 17 Abs. 2 VRG willkürlich sei oder der Praxis des Verwaltungsgerichts in vergleichbaren Fällen widerspreche.
6.2 Zwar wird einem Gemeinwesen nach der Zürcher Praxis i.d.R. keine Parteientschädigung zugesprochen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., N 19 zu § 17); etwas anderes gilt jedoch, wenn das Gemeinwesen nicht in erster Linie hoheitliche Interessen wahrnimmt, sondern wie eine Privatperson betroffen ist (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 21). Im vorliegenden Fall ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Stellung des Gemeinwesens im Verfahren der materiellen Enteignung mit jener einer Privatperson vergleichbar sei, die finanzielle Ansprüche an sie abwehren wolle. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Auslegung von § 17 Abs. 2 VRG willkürlich sei oder der Praxis des Verwaltungsgerichts in vergleichbaren Fällen widerspreche.
7. Die Beschwerdeführerin beantragt ferner, die Gerichtsgebühr sei von Fr. 28'000.-- auf Fr. 15'000.-- herabzusetzen. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht sowie des Verhältnismässigkeits- und Äquivalenzprinzips: Eine Gebühr von Fr. 1'866.65 pro Seite stehe in einen offensichtlichen Widerspruch zum objektiven Wert der Leistung. Es sei zudem widersprüchlich und ermessensfehlerhaft, eine Gerichtsgebühr von Fr. 28'000.-- zu verlangen, nachdem das Gericht eine Parteientschädigung von "nur" Fr. 5'000.-- für angemessen erachtet habe.
7.1 Das Verwaltungsgericht hat die Höhe der Gebühr nicht nur mit dem Streitwert von Fr. 3 Mio und dem daraus folgenden Gebührenrahmen, sondern auch mit dem Zeitaufwand des Gerichts, unter Berücksichtigung des zweiten Rechtsgangs und des Augenscheins, begründet. Damit hat es seiner verfassungsrechtlichen Begründungsfrist Genüge getan.
7.2 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (<ref-ruling> E. 3b S. 468), wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (<ref-ruling> E. 2.3 S. 228 mit Hinweisen).
Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen, wobei dem Gemeinwesen nicht verwehrt ist, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 228 f.; 120 la 171 E. 4c S. 177/178).
7.2.1 Gemäss § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GebV VGr) bemisst sich die Gebühr nach den folgenden Bestimmungen und berücksichtigt insbesondere den Zeitaufwand des Gerichts, die Schwierigkeit des Falles und das tatsächliche Streitinteresse. Lässt sich ein Streitwert bemessen, und liegt dieser über 1 Mio. Franken, so beträgt die Gebühr gemäss § 3 GebV VGr in der Regel zwischen Fr. 20'000 und Fr. 50'000.--. Bei besonders aufwändigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf den doppelten Betrag erhöht werden (§ 5 GebV VGr).
7.2.2 Diese Gebührenordnung enthält somit keinen starren Tarif, sondern mehrere nach Streitwert gestaffelte Gebührenrahmen, innerhalb derer der Aufwand des Gerichts berücksichtigt werden kann. Die festgesetzte Gebühr von Fr. 28'000.-- liegt in der unteren Hälfte des Gebührenrahmens gemäss § 3 GebV VGr. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Falles und des Zeitaufwands des Gerichts erscheint eine Gebühr von Fr. 28'000.-- nicht als völlig unangemessen. Auf die Anzahl der Seiten des Urteils kann es nicht - oder jedenfalls nicht in erster Linie - ankommen. Im Übrigen müsste bei dieser Betrachtungsweise auch das 16-seitige Urteil vom 19. August 2004 mitberücksichtigt werden, in dem die Grundsatzfragen der materiellen Enteignung behandelt wurden, und nicht nur das Urteil vom 15. Juni 2006, das sich nur noch mit der Erschliessungsproblematik befasst. Die Gebühr von Fr. 28'000.-- macht weniger als 1 % des Streitwerts aus und steht daher auch nicht ausser Verhältnis zum wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin an der Streitsache.
Unter diesen Umständen ist eine Verletzung des Äquivalenzprinzips zu verneinen.
7.3 Allerdings besteht eine Diskrepanz zwischen der Gerichtsgebühr von Fr. 28'000.-- und der Parteientschädigung von nur Fr. 5'000.--. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Gemeinwesen nach der Zürcher Praxis in der Regel gar keine Parteientschädigung zugesprochen erhalten und Verwaltungsstreitsachen auf eigene Kosten durchfechten müssen, weshalb es sich rechtfertigen kann, ihnen in Fällen, in denen sie ausnahmsweise eine Parteientschädigung erhalten, keinen vollen Ersatz zu gewähren. Die Beschwerdeführerin erleidet im Übrigen keinen Nachteil, wenn der Gemeinde keine kostendeckende Parteientschädigung zugesprochen wird.
7.3 Allerdings besteht eine Diskrepanz zwischen der Gerichtsgebühr von Fr. 28'000.-- und der Parteientschädigung von nur Fr. 5'000.--. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Gemeinwesen nach der Zürcher Praxis in der Regel gar keine Parteientschädigung zugesprochen erhalten und Verwaltungsstreitsachen auf eigene Kosten durchfechten müssen, weshalb es sich rechtfertigen kann, ihnen in Fällen, in denen sie ausnahmsweise eine Parteientschädigung erhalten, keinen vollen Ersatz zu gewähren. Die Beschwerdeführerin erleidet im Übrigen keinen Nachteil, wenn der Gemeinde keine kostendeckende Parteientschädigung zugesprochen wird.
8. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 156 OG i.V.m. Art. 153a Abs. 1 und Abs. 2 lit. c OG i.V.m. Ziff. 3 des Tarifs für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 1992 [AS 1993 3173]). Der Gemeinde steht als Behörde keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde Wetzikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['25144a77-d50b-4aca-b5be-66ad5009a3f9', '91e107ce-7c5a-48c9-9b88-0ea93fd6eb87', 'd523f7dd-ac91-4103-861f-2785e6049ecf', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', '08fee50e-7af6-44f9-a4ca-4c02a5971c83', 'df3159e2-7e36-4a36-80a3-f2821c8ffa84', 'ffdd1707-a59e-4150-b468-21f11ee8deb4', 'ffdd1707-a59e-4150-b468-21f11ee8deb4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
08c73ff2-6c10-4bbb-88cf-237707293853 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Am 3. Januar 2007 wurde über die A._ AG wegen Überschuldung der Konkurs eröffnet, dies auf Begehren des Verwaltungsrates X._. Am 30. März 2007 wurde das summarische Verfahren angeordnet.
Am 13. April 2007 meldete die X._ SA (nachfolgend Beschwerdeführerin) eine Forderung über Fr. 1'103'515.60 an. Sie machte geltend, die der Konkursitin gehörenden Aktien der B._ SA seien für diese Forderung verpfändet worden und sie werde sich daher den Wert dieses Pfandes an ihre Forderung anrechnen lassen. Ferner kündigte sie an, sie hätte allenfalls Interesse, die der Konkursitin gehörenden und an C._ verpfändeten Aktien der D._ SA unter Anrechnung auf ihre Forderung zu übernehmen.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 bestätigte das Konkursamt der Beschwerdeführerin, dass sie 200 Namenaktien der B._ SA sowie 100 Namenaktien der D._ SA ersteigert habe, wobei der jeweilige Kaufpreis in Verrechnung mit der von ihr angemeldeten Forderung bezahlt werde. Da der Kollokationsplan noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei, erfolge die Kaufpreistilgung und damit die Erfüllung der Steigerungsbedingungen ausdrücklich unter Vorbehalt der rechtskräftigen Kollokation ihrer Forderung bzw. ihres Pfandanspruchs. Ferner verwies das Konkursamt auf die Steigerungsbedingungen, wonach der Steigerungszuschlag bei Nichtbezahlung aufgehoben werde.
In der Folge kam es zu einem Schriftenwechsel zwischen dem Konkursamt und der Beschwerdeführerin, in welchem diese die Aushändigung der ersteigerten Aktienzertifikate der B._ SA und der D._ SA forderte. Demgegenüber verlangte das Konkursamt die Überweisung des Kaufpreises von Fr. 50'000.-- für die ersteigerten Aktien der D._ SA, ansonsten der Zuschlag aufgehoben werde.
B. Am 15. September 2008 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei dem Konkursamt Frist zur Auflage des Kollokationsplanes anzusetzen und es seien ihr die Aktientitel der B._ SA und der D._ SA auszuhändigen, sobald der Kollokationsplan rechtskräftig sei.
Am 18. Dezember 2008 hiess die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde insoweit gut, als das Konkursamt angewiesen wurde, im Konkurs der A._ AG innert zwei Monaten den Kollokationsplan aufzustellen und aufzulegen.
Am 13. Februar 2009 legte das Konkursamt den Kollokationsplan und das Inventar öffentlich auf. Ins Inventar wurden u.a. die 100 Namenaktien der D._ SA und die 200 Namenaktien der B._ SA aufgenommen, dies unter dem Hinweis, dass die Ersteren an C._ und die Letzteren an die Beschwerdeführerin verpfändet seien. In den Kollokationsplan wurde die von der Beschwerdeführerin angemeldete Forderung von Fr. 1'103'515.60 aufgenommen, dies mit der Anmerkung, dass hierfür die 200 Namenaktien der B._ SA als Pfand bestellt worden seien. Sowohl das Inventar als auch der Kollokationsplan blieben unangefochten.
Am 29. Mai 2009 forderte das Konkursamt die Beschwerdeführerin letztmals auf, den Kaufpreis von Fr. 50'000.-- für die ersteigerten Aktien der D._ SA zu bezahlen, ansonsten der Zuschlag aufgehoben werde. Die Beschwerdeführerin hielt demgegenüber fest, mit der rechtskräftigen Kollokation ihrer Forderung seien alle Bedingungen zur Aushändigung der Aktien der D._ SA erfüllt, worauf das Konkursamt diese wissen liess, eine Verrechnung sei nicht möglich, weil die Aktien an C._ verpfändet seien und dieser Anspruch habe, den Erlös aus der Pfandverwertung in bar zu erhalten.
C. Am 25. Juni 2009 verlangte die Beschwerdeführerin bei der Justizkommission im Wesentlichen, das Konkursamt sei zur sofortigen Aushändigung der Aktien der B._ SA und der D._ SA zu verpflichten. Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass das Konkursamt die Aktientitel der B._ SA am 7. Juli 2009 ausgehändigt habe.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2009 hob das Konkursamt den Zuschlag über die 100 Aktien der D._ SA gemäss Ziff. 4 der Steigerungsbedingungen auf, nachdem die Beschwerdeführerin den Kaufpreis von Fr. 50'000.-- nicht geleistet hatte. Dagegen machte die Beschwerdeführerin am 6. Juli 2009 eine weitere Eingabe, im Wesentlichen mit den Begehren um Anweisung des Konkursamtes zur Aushändigung der betreffenden Aktien.
Am 18. November 2009 wies die Justizkommission beide Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat.
D. Gegen diesen Entscheid hat die X._ AG am 30. November 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Justizkommission. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde vom 30. November 2009 ist von X._ allein unterzeichnet, obwohl er gemäss Handelsregisterauszug nur kollektiv zu zweien für die X._ AG zeichnungsberechtigt ist. An sich wäre eine Nachfrist zur Behebung dieses Mangels anzusetzen (<ref-law>), was aber vorliegend prozessualen Leerlauf darstellen würde und mithin unterbleiben kann, weil aufgrund der nachfolgenden Erwägungen auf die Beschwerde ohnehin mangels genügender Begründung nicht einzutreten ist.
Angefochten ist innert der Frist von 10 Tagen ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Betreibungssache, gegen den die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert grundsätzlich offen steht (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c, Art. 75 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG). Die Rechtsanwendung überprüft das Bundesgericht im Rahmen rechtsgenüglicher Vorbringen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 f. BGG) mit freier Kognition (<ref-law>). Demgegenüber ist es an die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich gebunden (<ref-law>).
2. Die Justizkommission ist von einer Gegenstandslosigkeit mit Bezug auf die Aktien der B._ SA ausgegangen und hat hinsichtlich der Aktien der D._ SA erwogen, von der Erfordernis der Erlegung des Steigerungspreises könne nur abgesehen werden, wenn das Amt diesen sofort zurückzahlen müsste; dies sei der Fall, wenn der einzige betreibende Gläubiger oder der für den Erlös vorzugsberechtigte Gläubiger die Sache ersteigere. Die Aktien der D._ SA seien unbestrittenermassen an C._ verpfändet und der Steigerungserlös diene vorab zu dessen Befriedigung. Gemäss Vertrag vom 3. Oktober 1997, der bei den Konkursakten liege, sei mit dem Pfand die Kaufpreisforderung von Fr. 2 Mio. für den Verkauf des gesamten Aktienkapitals der B._ SA an X._ gesichert worden, wovon gemäss Darstellung von C._ Fr. 500'000.-- bezahlt seien. Nachdem das Konkursamt offenkundig die Pfandforderung und das Pfandrecht anerkenne, habe es die versicherte Drittschuld in der geltend gemachten Höhe im Kollokationsplan unter die pfandversicherten Forderungen aufzunehmen mit dem Vermerk, dass nicht die A._ AG in Liq., sondern X._ persönlicher Schuldner sei. Das Konkursamt handle als gesetzliche Vertreterin des Pfandgläubigers und habe dessen Interessen zu wahren, weshalb es anzuweisen sei, das offenkundige Versäumnis zu korrigieren, indem es die korrekt eingegebene Forderung von C._ in den Kollokationsplan aufnehme und die Abänderung öffentlich bekannt mache. Erwachse der neu aufgelegte Kollokationsplan in Rechtskraft, sei der gesamte Steigerungserlös von Fr. 50'000.-- zur Deckung des Pfandrechts von C._ zu verwenden. Unter diesen Umständen bestünde im Fall der Erlegung des Steigerungserlöses keine Verpflichtung des Konkursamtes zur sofortigen Rückzahlung an die Beschwerdeführerin.
3. Was die Beschwerdeführerin dagegen in ihrer Beschwerde vorbringt, erschöpft sich in einer Auflistung von Sachverhaltselementen, mit denen sie ihre eigene, vom angefochtenen Entscheid abweichende Sicht der Dinge schildert. Sie behauptet insbesondere, der schriftliche und bei den Akten liegende Kaufvertrag mit C._ sei gar nicht zustande gekommen, sondern vielmehr habe die A._ AG die Aktien mündlich gekauft, wobei C._ es versäumt habe, die Kaufpreisrestanz im Konkurs einzugeben. Sodann liege kein gültiger Pfandbestellungsvertrag vor und fehle auf den Aktien der D._ SA das Pfandindossament, weshalb kein Pfandrecht zugunsten von C._ hätte anerkannt werden dürfen.
Die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das heisst, dass die Beschwerdeführerin verfassungsmässige Rechte - vorliegend insbesondere das Willkürverbot - als verletzt anrufen und danach im Einzelnen anhand substanziierten Rügen aufzeigen müsste, inwiefern die betreffenden verfassungsmässigen Rechte verletzt worden sein sollen. Soweit es um die Verletzung des Willkürverbots geht, reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Lage aus eigener Sicht zu schildern; vielmehr ist anhand substanziierter Rügen im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Diesen Anforderungen vermögen die rein appellatorischen Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Sachverhalt nicht zu genügen, bringt sie doch nicht einmal zum Ausdruck, welches verfassungsmässige Recht mit den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen verletzt sein soll. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4. Welche Rechtssätze die Justizkommission verletzt haben soll, wird in der Beschwerde nicht thematisiert, und die Beschwerdeführerin begründet auch nicht, inwiefern die Justizkommission auf der Grundlage des - mangels substanziierter Anfechtung (vgl. E. 3) - für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltes Rechtsverletzungen begangen haben soll. Mithin fehlt es in rechtlicher Hinsicht an der nötigen Begründung gemäss <ref-law>, weshalb auch in dieser Hinsicht auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
5. Kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden, ist der Beschwerdeführerin eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
08c8c2e9-97f7-4ee0-a0b6-b0f217acbbce | 2,014 | fr | Faits:
A.
A.a. Par jugement du 6 juin 1991, la Cour d'assises du canton de Berne a reconnu X._ coupable - pour les actes les plus graves - de deux viols, d'un attentat à la pudeur avec violence et d'attentats à la pudeur commis à réitérées reprises et en partie de manière continue sur huit enfants entre le mois de décembre 1988 et le 30 septembre 1989 et l'a condamné à 8 ans de réclusion.
A.b. Le 22 mars 1995, le prénommé a été reconnu coupable de vol par métier et en bande en raison de la commission de 80 vols et condamné à 4 ans et 6 mois de réclusion.
A.c. Par jugement du 7 avril 2008, X._ a été condamné à 75 jours-amende aux chefs de pornographie après avoir sauvegardé sur le disque dur de son ordinateur des vidéos pédopornographiques, de vols et dommages à la propriété pour des infractions commises dans une école primaire et d'infractions à la LStup après avoir cultivé et consommé de la marijuana.
A.d. Le 2 mars 2012, le Tribunal régional du Jura bernois - Seeland a condamné X._ à une peine d'ensemble de 8 années de privation de liberté et ordonné son internement à vie à raison principalement d'actes d'ordre sexuel et pornographique commis au détriment de sa fille C._ née le 6 décembre 2003, de B._ née le 2 mars 1989 et de A._ née le 27 mars 1975.
B.
Par jugement d'appel du 25 avril 2013, la 2ème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a pris acte de l'entrée en force du jugement précité en tant qu'il condamne X._ pour tentatives de propagation d'une maladie de l'homme, lésions corporelles graves, vol, dommages à la propriété, violation de domicile et infractions à la LStup. En outre, elle l'a reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, de contrainte sexuelle, de viol, de pornographie et de pornographie dure pour avoir :
- à réitérées reprises entre le début et la moitié de l'année 2008, introduit son sexe dans la bouche de C._ afin de le lui faire sucer, avoir pressé son sexe dénudé contre l'appareil génital dénudé de sa fille, lui avoir fait visionner les images d'un garçonnet « buvant le pipi de son papa » ainsi que celles d'un enfant suçant le sexe d'un homme et lui avoir demandé de reproduire ces derniers agissements;
-en septembre 2008, dévêtu B._ alors qu'elle s'était endormie sur le ventre sous l'effet conjugué de produits stupéfiants et de «Dormicum», l'avoir pénétrée dans cette position par voie vaginale avec son sexe, avoir poursuivi l'acte en la maintenant par les hanches et en prenant appui sur elle nonobstant qu'elle avait pris conscience de la relation en cours et exigé qu'il s'arrête, avant de se retirer et d'éjaculer;
- à une reprise en novembre 2008 et en novembre 2009, dévêtu B._ alors qu'elle s'était endormie sous l'effet conjugué de produits stupéfiants et de «Dormicum», avant de la pénétrer de son sexe ou de ses doigts par voie anale;
- à mi-novembre 2009, immobilisé de force B._ qui se trouvait alors sous l'effet conjugué de produits stupéfiants et de «Dormicum», lui avoir retiré son pantalon, son slip et écarté les jambes malgré la résistance qu'elle lui opposait, l'avoir pénétrée par voie vaginale nonobstant qu'elle lui avait déclaré souffrir à n'en plus pouvoir et demandé de cesser, avoir poursuivi ses agissements jusqu'à éjaculation sur le bas-ventre de la victime;
-entre les 27 et 28 septembre 2009, fait ingérer à A._ deux benzodiazépines, soit de l'oxazépam et du midazolam, soit probablement des « Seresta » et des « Dormicum », la rendant incapable de se défendre et lui avoir fait subir, dans cet état, une relation sexuelle vaginale et anale complète, non protégée et non consentie.
Compte tenu des préventions retenues en première et seconde instances, la chambre cantonale a condamné X._ à une peine privative de liberté de 7 ans, 9 mois et 15 jours, suivie d'un internement.
C.
X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal dont il requiert l'annulation en concluant principalement à son acquittement des charges retenues contre lui par la chambre cantonale et à son indemnisation pour les dommages subis, subsidiairement à l'annulation de l'internement. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>. Il se plaint du fait que le procureur n'a pas ordonné une seconde audition de C._ dès lors que la première n'aurait pas été conduite par des inspecteurs spécialement formés en la matière et qu'il n'aurait pas eu l'occasion de formuler des questions.
1.2. La chambre cantonale a retenu qu'en requérant une seconde audition de C._ dans sa plaidoirie d'appel, le recourant avait agi tardivement et n'était plus habilité à s'en prévaloir à ce stade de la procédure (jugement attaqué ch. 23 p. 13). En tant que le recourant ne se détermine pas sur le prononcé d'irrecevabilité de son grief en procédure d'appel, il ne démontre pas en quoi les considérations cantonales seraient contraires au droit et ne satisfait pas aux exigences de motivation prévues par l'<ref-law>. De plus, il ressort des constatations cantonales que le recourant n'a requis une seconde audition de C._ ni au cours de l'instruction, ni avant la clôture de l'instruction, ni au début de la procédure judiciaire, ni avant la clôture de l'administration des preuves en première instance, ni dans sa déclaration d'appel, ni lors des débats d'appel. En s'en plaignant devant le Tribunal fédéral, le recourant agit d'une manière contraire à la bonne foi en procédure qui interdit de saisir les juridictions supérieures d'un éventuel vice de procédure qui aurait pu être guéri dans une phase antérieure de la procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 336). Le grief est ainsi irrecevable.
2.
2.1. Le recourant met en cause l'appréciation des preuves, en particulier celle des déclarations des parties, opérée par la chambre cantonale.
2.2. Le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus par l'arrêt entrepris (<ref-law>), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire (art. 9 Cst.; sur cette notion v. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.) dans la constatation des faits. Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5).
2.3. Conformément au principe de la libre appréciation des preuves, l'appréciation de la crédibilité des divers moyens de preuve relève en premier lieu de la compétence du juge du fait et aucun moyen de preuve ne s'impose à lui. Le magistrat ne saurait se soustraire à son devoir de libre appréciation en exigeant, sans nuance et quasi automatiquement, qu'une expertise de crédibilité soit ordonnée dès que des déclarations sont contestées, contiennent quelques imprécisions ou des contradictions mineures ou manquent de clarté sur des points secondaires (arrêt 1B_36/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.1). Le juge ne doit ainsi recourir à une expertise de crédibilité qu'en présence de circonstances particulières (<ref-ruling> consid. 2 p. 86 et les arrêts cités).
Pour déterminer s'il y a lieu d'ordonner une expertise de crédibilité d'un enfant, il faut prendre en considération, selon les circonstances spécifiques du cas, un certain nombre d'éléments parmi lesquels le degré de compréhensibilité, de cohérence et de crédibilité des dépositions à examiner. Il faut également observer dans quelle mesure ses déclarations sont compatibles avec les autres éléments de preuve recueillis. L'âge de l'auteur de la déposition, son degré de développement et son état de santé psychique de même que la portée de ses déclarations eu égard à l'ensemble des preuves administrées entrent également en considération. Une expertise de crédibilité effectuée par un spécialiste peut notamment s'imposer s'agissant de déclarations d'un petit enfant qui sont fragmentaires ou difficiles à interpréter, lorsqu'il existe des indices sérieux de troubles psychiques ou encore lorsque des éléments concrets donnent à penser que la personne interrogée a été influencée par un tiers (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 184 et les références citées).
L'appréciation des preuves n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
2.4. A l'appui de la condamnation prononcée, la cour cantonale s'est principalement fondée sur les déclarations des parties dont elle a analysé la genèse, la manière dont l'information avait été rapportée, la manière dont la personne auditionnée s'était comportée vis-à-vis de l'information donnée, leur contenu et leur mise en relation avec les autres moyens de preuve à disposition.
2.4.1. S'agissant des déclarations de C._, la chambre cantonale a retenu, en bref, qu'aucun élément ne permettait de douter de leur crédibilité. Certes très brèves, elles n'étaient néanmoins ni fragmentaires, ni difficilement interprétables, ni fantaisistes, ni mensongères. Le fait que l'enfant n'avait pas tenu un discours libre s'expliquait par son très jeune âge (6 ans et 1 mois) au moment de l'audition. Son attitude générale corroborait le récit d'un vécu. Rien n'indiquait qu'elle aurait été préparée à faire les déclarations litigieuses, ni que celles-ci lui auraient été suggérées. L'hypothèse d'une instrumentalisation par la mère en particulier a été écartée au vu des circonstances du dévoilement lors de la rédaction d'une lettre dans laquelle D._ souhaitait faire part des sentiments d'affection de ses enfants à X._. En outre, le discours de cette dernière n'était ni vindicatif, ni démonstratif, ni fantaisiste, ni mensonger, ni contradictoire. Préoccupée par le bien-être de ses enfants, elle s'était bornée à reproduire de manière objective et concise les déclarations de sa fille, sans rien n'y ajouter.
Le recourant critique la crédibilité de C._ qui aurait été instrumentalisée par sa mère. Ses déclarations litigieuses lors de son audition par la police lui auraient été suggérées par les questions insistantes de l'inspectrice, qui n'avait pas manqué de la courtiser préalablement avec des sucreries. Se prévalant d'un rapport de l'école à journée continue établi le 28 janvier 2011, il argue enfin que l'enfant présenterait une propension au mensonge.
Ce faisant, il ne se détermine pas sur les considérations cantonales et n'indique pas en quoi la chambre aurait procédé à une appréciation arbitraire des déclarations de C._ et D._. Sans autre développement, il ne démontre pas en quoi la cour cantonale aurait faussement retenu qu'il n'y avait pas d'élément permettant de mettre en doute les déclarations de la fillette et que rien ne permettait d'affirmer que les accusations auraient été montées de toute pièce par la maman. Il oppose sa propre appréciation du dossier à l'issue de développements qui s'épuisent en une argumentation exclusivement appellatoire et, partant, irrecevable.
2.4.2. S'agissant des abus sexuels subis par B._, la chambre cantonale s'est ralliée à la version de la victime dont les déclarations ont été considérées comme crédibles au vu de leur constance, homogénéité et précision. Elle n'avait nullement cherché à charger inutilement le recourant. Elle avait exprimé des sentiments de honte, de culpabilité, de peur et fait état de difficultés à partager des relations sexuelles harmonieuses, éléments caractérisant les victimes d'agressions sexuelles. Par contre, les déclarations du recourant ne pouvaient être considérées comme homogènes au vu des contradictions dont elles étaient émaillées. Il avait spontanément évoqué ses relations avec B._, avant même que le magistrat instructeur ne l'interroge sur ce point, trahissant un ressenti de culpabilité. La chambre cantonale s'est également fondée sur les symptômes décrits par B._ et médicalement constatés (saignements et violentes douleurs anales ayant persisté une semaine durant), sur des photographies - notamment celles répertoriées sous chiffres 238-241 - et sur des enregistrements de films - fichier MOV01745 - attestant de l'état second dans lequel B._ se trouvait plongée et des pratiques sexuelles auxquelles le recourant l'a ainsi contrainte.
Le recourant reproche à la chambre de s'être fondée sur les déclarations prétendument mensongères de B._. A l'appui de sa motivation, il énumère des extraits de procès-verbaux d'audition où elle évoque sa dépendance aux stupéfiants. Il se réfère également aux dépositions de E._ ainsi qu'à ses relevés téléphoniques. En tant qu'il argue ainsi d'éléments dont la chambre cantonale n'a tiré aucune déduction factuelle ni juridique, il oppose sa version personnelle du dossier à celle de la juridiction cantonale sans pour autant se déterminer sur les considérations de cette dernière. Exclusivement appellatoire, pareille argumentation est irrecevable.
2.4.3. A l'appui des atteintes à l'intégrité sexuelle de A._, la chambre cantonale s'est fondée sur les déclarations du recourant qui a admis, en l'absence de toute inculpation et confrontation à des preuves, avoir entretenu avec elle des rapports sexuels vaginaux et anaux non protégés. En outre, ces déclarations avaient été corroborées par des tests ADN. La présence de A._ au domicile du recourant avait été établie par une ceinture et un collier qu'elle y avait oubliés. L'entourage de A._ avait déclaré qu'elle n'était pas de nature à s'abandonner à une relation d'une nuit avec un parfait inconnu, à boire à en perdre la raison et à oublier la responsabilité de ses enfants. La chambre cantonale a également constaté que le recourant détenait à son domicile des «Dormicum », soit l'une des substances décelées dans le sang de la victime. Pour le reste, elle a écarté la version des faits du recourant jugée mensongère, contradictoire et incohérente.
Le recourant, qui conteste avoir drogué A._, prétend l'avoir rencontrée alors qu'elle était déjà fortement alcoolisée et sous l'effet de GHB et avoir simplement voulu la reconduire chez elle. Il se prévaut de relevés téléphoniques et du témoignage d'un dénommé « F._ » qui aurait été susceptible de confirmer sa version des faits, si le magistrat instructeur n'avait pas écarté sa réquisition de preuve en ce sens. Il se prévaut également des témoignages de G._ et H._.
Ce faisant, il ne discute aucunement les moyens de preuves sur lesquels la chambre cantonale s'est fondée et ne se détermine pas non plus sur les considérations cantonales. Son argumentation ne démontre en particulier pas en quoi les magistrats cantonaux auraient procédé à une retranscription erronée des preuves sur lesquelles ils se sont fondés, ni en quoi ils auraient procédé de manière arbitraire à une appréciation anticipée des preuves en n'ordonnant pas l'audition du dénommé « F._ ». Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque toutes les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 236 s.). En tant qu'il argue d'éléments dont la chambre cantonale n'a tiré aucune déduction factuelle ni juridique, il oppose sa version personnelle du dossier à celle de la juridiction cantonale. Exclusivement appellatoire, pareille argumentation est également irrecevable.
3.
3.1. Enfin, le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir prononcé une mesure d'internement à son encontre en se fondant sur le rapport d'expertise psychiatrique du docteur I._ et d'avoir écarté celui de la doctoresse J._. En particulier, il fait valoir qu'en rédigeant son rapport, la doctoresse avait connaissance des infractions retenues contre lui.
3.2. Ce faisant, le recourant, qui n'étaye pas ses allégations, s'écarte de manière irrecevable (cf. <ref-law>) des constatations cantonales selon lesquelles la thérapeute avait indiqué dans son rapport qu'elle n'avait pas connaissance des infractions reprochées au recourant (jugement attaqué ch. 173).
3.3. Dans la mesure où il met en cause la qualification de l'expert I._, le recourant se prévaut derechef d'un grief irrecevable au regard du principe de la bonne foi en procédure (cf. consid. 1.2 supra).
3.4. Au demeurant, il démontre pas en quoi la chambre cantonale aurait retenu de manière insoutenable que le rapport de la doctoresse J._ - qui avait indiqué n'avoir pas connaissance des infractions reprochées au recourant - ne pouvait en aucun cas être opposé à des expertises rendues en connaissance de cause et qu'il n'était pas en mesure de renverser les diagnostics clairs rendus dans six expertises psychiatriques sur une durée de trente ans.
En particulier, il ne démontre pas en quoi les autorités cantonales auraient faussement retranscrit les expertises à l'appui desquelles elles ont prononcé son internement. Se fondant sur l'expertise du docteur I._, elles ont retenu qu'il présente un risque de récidive évalué à plus de neuf sur une échelle de un à dix en matière de délits d'ordre sexuel de type attentat à la pudeur et viol. Selon l'expert K._, l'absence de remord, de sentiment de culpabilité, ainsi que le déni des faits constituent autant de facteurs de récidive dont le risque est évalué à huit sur une échelle de un à dix pour des actes délictueux de même nature. En 2001, le docteur L._ avait souligné la dangerosité du recourant en relation avec des infractions contre l'intégrité sexuelle "Es ist zusammenfassend von einem persönlichkeitsbedingten strukturellen Rückfallrisiko für Sexualdelikte zu sprechen, das im Sinne einer langfristig bestehenden Disposition zu verstehen ist (...) Geht man von einem breiten Spektrum möglicher Delikte (Notzuchtversuche, Delikte in einer Partnerschaft oder bei fremden Frauen, sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) aus, dann besteht eine relevante Wahrscheinlichkeit dafür, dass die strukturelle Rückfalldisposition in mittel- bis langfristigen Zeiträumen zu Delikten in einem solcherart weitgefassten Spektrum führen kann".
4.
Au demeurant, en tant que le recourant fait valoir sans autre développement que la prescription et la radiation des jugements anciens ne doivent pas lui être opposées, il n'explique pas et l'on ne voit pas en quoi les considérations cantonales selon lesquelles seuls les antécédents figurant au casier judiciaire actuel lui sont opposables (ch. 151) seraient erronées. Pareil grief, qui ne répond pas aux exigences de motivation prescrites à l'<ref-law>, est irrecevable.
5.
Comme les conclusions du recours étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut pas être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais judiciaires (<ref-law>), réduits pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, Section pénale, 2ème Chambre pénale.
Lausanne, le 22 avril 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['d27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'b045c60a-4825-4f95-b8bc-e2c76d95bdf5', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
08c976d4-8c2b-486b-bd28-ade9e5af31cd | 2,002 | fr | A.- Par lettre du 23 novembre 1999, l'Office régional de placement C._ (ORP) a assigné à A._, alors au chômage partiel - par l'intermédiaire de la société S._ - un emploi de constructeur de moules à injection, à plein temps, auprès de l'entreprise Y._ SA, à La Chaux-de-Fonds.
Le 13 décembre 1999, l'employeur pressenti a informé l'ORP que la candidature de A._ n'avait pas été acceptée : il n'était disponible qu'à raison de 60 % pendant la période hivernale et ses prétentions de salaire étaient trop élevées.
Par décision du 10 mars 2000, l'Office du chômage du canton de Neuchâtel (OCN) a prononcé la suspension du droit de A._ à l'indemnité de chômage pendant 31 jours, au motif que l'assuré avait refusé par sa faute un travail convenable.
B.- Le prénommé a recouru contre cette décision devant le Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel (ci-après : le Département). Ce dernier a, par décision du 5 décembre 2000, rejeté le recours formé par A._ contre la décision de l'OCN.
Par jugement du 5 avril 2001, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a admis partiellement le recours formé par A._ contre la décision du Département du 5 décembre 2000 et annulé les deux décisions administratives précédentes. Il a confirmé la suspension de 31 jours, en considérant que cette mesure ne pouvait viser que la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires. Partant, il a renvoyé la cause à l'OCN pour qu'il procède à un nouveau calcul des montants devant faire l'objet de la suspension et pour nouvelle décision.
C.- A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en produisant deux documents qui figuraient dans le dossier cantonal. Sous suite de dépens, il conclut, à l'annulation des deux décisions administratives, ainsi que du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'OCN pour qu'il reconnaisse son droit à une pleine indemnisation.
L'OCN et le Département concluent au rejet du recours.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie n'a pas présenté de détermination. | Considérant en droit :
1.- Même si elle ne met pas fin à la procédure une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives, est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (<ref-ruling> consid. 1a, 117 V 241 consid. 1 et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1a).
2.- Le litige porte sur la suspension du droit du recourant à l'indemnité de chômage.
3.- a) Aux termes de l'art. 17 al. 3 première phrase LACI, le chômeur est tenu d'accepter le travail convenable qui lui est proposé. D'après l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité sera suspendu lorsqu'il est établi qu'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné. Les éléments constitutifs d'un refus de travail convenable sont réunis également lorsque le chômeur ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou qu'il ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (<ref-ruling> consid. 3b et les références; DTA 1999 no 33 p. 196 consid. 2).
b) Dans le cas particulier, c'est à juste titre que la juridiction cantonale a admis que le recourant avait refusé un travail convenable qui lui avait été assigné par l'office du chômage intimé. L'emploi de constructeur de moules correspondait aux aptitudes de l'assuré et à l'occupation qu'il avait précédemment exercée (<ref-law> a contrario). Quant au salaire qui lui aurait été versé (4700 fr. à 5000 fr., voire 5300 fr.), il était certes inférieur au 70 % du gain assuré (7516 fr.) au sens de l'art. 16 al. 2 lit. i LACI, tout au moins en ce qui concerne les deux premiers montants. Dans de telles circonstances, le recourant aurait cependant touché des indemnités compensatoires au sens des art. 16 al. 2 let. i et 24 LACI (<ref-ruling> consid. 2c et 380 consid. 2c/dd). Or, par son comportement, soit en se déclarant disponible seulement à 60 % et en émettant des prétentions de salaire trop élevées, il a amené l'employeur pressenti à renoncer à sa candidature et à offrir le poste en question à une tierce personne. Eu égard à ce qui précède et dès lors que le recourant n'était pas encore assuré d'obtenir une autre place de travail à temps complet au moment de l'assignation de l'OCN, il avait l'obligation d'accepter le travail proposé, ce qui justifie une suspension de son droit à l'indemnité conformément à l'art. 30 al. 1 let. d LACI (comp. arrêt A. du 7 mars 2002 [C 132/01]).
4.- Dans ce contexte, le moyen du recourant selon lequel il se serait contenté d'émettre, à l'égard de l'entreprise Y._ SA, le voeu de pouvoir bénéficier d'une diminution du temps de travail de 10 à 20 % pendant l'hiver tombe à faux. En effet, il résulte des déclarations réitérées de l'employeur pressenti que la disponibilité affichée par le recourant n'était que de 50 à 60 %.
Au demeurant, même si l'on admettait que le recourant a évoqué une diminution de sa disponibilité de 10 à 20 % seulement, il l'a fait d'une manière qui ne laissait aucune place à la négociation. C'est ainsi que, dans une lettre du 30 décembre 1999 adressée à l'OCN, il admettait avoir déclaré au directeur de l'entreprise, B._, qu'il "pourrait avoir une diminution de 10 à 20 % de son temps de travail, au cours des mois de novembre, décembre (1999), ainsi que de janvier et février 2000, suite à des engagements pris pour le déneigement de la ville Z._". Cette formulation impérative confirme, si besoin était, la thèse de l'employeur pressenti. Ces considérations s'appliquent également au montant du salaire évoqué par le recourant lors de l'entretien d'embauche. Dans le cadre de son recours du 25 mars 2000 devant le Département, il a relevé à ce propos " j'ai également indiqué mes prétentions de salaire fondées sur mon expérience professionnelle qui m'avait permis d'obtenir une rémunération mensuelle de 7516 fr. ". Ces déclarations avaient de quoi décourager un employeur dont les conditions salariales (4700 fr. à 5300 fr. par mois) étaient - comme cela ressort de la décision du 10 mars 2000 - déjà très supérieures aux minimaux prévus par les conventions collectives de travail applicables dans des domaines comparables (industrie des machines et industrie horlogère).
C'est à tort, également, que le recourant invoque sa perspective d'engagement à temps complet par l'entreprise X._ SA, pour laquelle il avait travaillé sans discontinuer, mais de manière irrégulière, depuis son inscription au chômage en juillet 1999. En effet, à l'époque de son entretien d'embauche (le 7 décembre 1999), les gains intermédiaires de l'ordre de 5000 fr. qu'il avait retirés de cette activité durant les quatre premiers mois avaient fortement chuté et n'atteignaient guère plus qu'un millier de francs. Ce n'est finalement qu'en avril 2000 qu'un contrat de travail à temps complet est venu à chef entre les parties, l'engagement fixe du recourant ayant été différé de mois en mois en raison du manque de neige. Il résulte néanmoins de ces faits, et des réserves que le recourant a émises lors de l'entretien d'embauche quant à sa disponibilité en hiver, que ce dernier n'avait jamais eu l'intention de cesser de travailler pour l'entreprise X._ SA et qu'il n'était pas disposé à renoncer à une éventuelle activité de déneigement, au profit du poste à temps complet de constructeur de moules assigné par l'OCN.
Enfin, contrairement à ce qu'allègue le recourant, ni les éventuelles lacunes de français de B._, ni la déconfiture de l'entreprise Y._ SA - postérieure à l'époque déterminante - ne sauraient avoir d'incidence sur le sort de la cause.
5.- En refusant une activité de gain intermédiaire réputée convenable, le recourant a commis une faute grave (<ref-law>). Les instances précédentes ont fait un usage correct de leur pouvoir d'appréciation en fixant la durée de la suspension à 31 jours, ce qui correspond à la sanction minimale pour une faute de cette gravité (art. 45 al. 2 let. c OACI).
6.- a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les assurés qui ne prennent pas ou cessent par leur propre faute une activité de gain intermédiaire ne peuvent être suspendus dans leur droit à l'indemnité que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (DTA 1998 no 9 p. 48 consid. 5a).
b) En l'espèce, les autorités administratives intimées ont suspendu le recourant dans son droit à la totalité des indemnités journalières. C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont annulé leurs décisions - dans la mesure où la suspension portait sur un montant supérieur à celui admis par la cour de céans - et qu'ils ont renvoyé la cause à l'OCN pour calcul des montants devant faire l'objet de la suspension au sens de la jurisprudence précitée, ainsi que pour nouvelle décision.
Le recours est dès lors mal fondé.
7.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 15 avril 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
08c9d6ca-947a-45cc-bf70-30a3da2d0349 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) schloss am 10. August 1998/30. Juli 1999 als Bauherr mit der in X._ domizilierten Architekten Y._ AG einen schriftlichen Vertrag für Architekturleistungen "betreffend Neubau Wohnhaus mit Praxis Parz. Nr. Z._". Im Herbst 2000 machte er geltend, dass zahlreiche Mängel an der Baute bestünden.
Am 11. Mai 2001 stellte das Architekturbüro Y._ AG beim Präsidenten des Bezirksgerichts Sargans ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme. Mit Entscheid vom 24. August 2001 bejahte der Bezirksgerichtspräsident seine Zuständigkeit. In der Rechtsmittelbelehrung führte er an, dass gegen diesen Entscheid kein ordentliches Rechtsmittel gegeben sei. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erhob dagegen am 27. September 2001 beim Kantonsgericht St. Gallen Rechtsverweigerungsbeschwerde. Der Vizepräsident der III. Zivilkammer nahm diese Beschwerde mit Entscheid vom 3. Oktober 2001 als Rekurs entgegen und trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Die Entscheidgebühr von Fr. 400.-- auferlegte er dem Rekurrenten (Entscheid Nr. RZ 2001.43). Der Beschwerdeführer verlangte in der Folge den Erlass dieser Kosten und reichte nach Aufforderung des Gerichts vom 28. November 2001 am 11., 13. und 22. Dezember 2001 zahlreiche Unterlagen ein, die seine Bedürftigkeit belegen sollten.
Am 11. Mai 2001 stellte das Architekturbüro Y._ AG beim Präsidenten des Bezirksgerichts Sargans ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme. Mit Entscheid vom 24. August 2001 bejahte der Bezirksgerichtspräsident seine Zuständigkeit. In der Rechtsmittelbelehrung führte er an, dass gegen diesen Entscheid kein ordentliches Rechtsmittel gegeben sei. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erhob dagegen am 27. September 2001 beim Kantonsgericht St. Gallen Rechtsverweigerungsbeschwerde. Der Vizepräsident der III. Zivilkammer nahm diese Beschwerde mit Entscheid vom 3. Oktober 2001 als Rekurs entgegen und trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Die Entscheidgebühr von Fr. 400.-- auferlegte er dem Rekurrenten (Entscheid Nr. RZ 2001.43). Der Beschwerdeführer verlangte in der Folge den Erlass dieser Kosten und reichte nach Aufforderung des Gerichts vom 28. November 2001 am 11., 13. und 22. Dezember 2001 zahlreiche Unterlagen ein, die seine Bedürftigkeit belegen sollten.
B. Noch während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend Beweissicherung und vor Abschluss der entsprechenden Expertise stellte der Beschwerdeführer am 18. Dezember 2001 seinerseits beim Bezirksgerichtspräsidium Sargans ein Begehren um vorsorgliche Beweiserhebung. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und reichte dazu am 22. Dezember 2001 und am 4. Januar 2002 verschiedene Akten ein. Der Gerichtspräsident lehnte das Gesuch am 8. Januar 2002 mit der Begründung ab, der Gesuchsteller habe ihm lediglich das zur unentgeltlichen Prozessführung bestehende kantonale Formular sowie ein "Bündel Akten" eingereicht, womit sich die Bedürftigkeit nicht überprüfen lasse.
B. Noch während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend Beweissicherung und vor Abschluss der entsprechenden Expertise stellte der Beschwerdeführer am 18. Dezember 2001 seinerseits beim Bezirksgerichtspräsidium Sargans ein Begehren um vorsorgliche Beweiserhebung. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und reichte dazu am 22. Dezember 2001 und am 4. Januar 2002 verschiedene Akten ein. Der Gerichtspräsident lehnte das Gesuch am 8. Januar 2002 mit der Begründung ab, der Gesuchsteller habe ihm lediglich das zur unentgeltlichen Prozessführung bestehende kantonale Formular sowie ein "Bündel Akten" eingereicht, womit sich die Bedürftigkeit nicht überprüfen lasse.
C. Mit Entscheid vom 22. März 2002 wies der Präsident der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen (im Folgenden: Kantonsgerichtspräsident) den Rekurs von A._ gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Sargans vom 8. Januar 2002 ab und gab sinngemäss auch dem Erlassgesuch betreffend der Kosten im (Rechtsverweigerungs-) Beschwerdeverfahren nicht statt. Er kam zum Schluss, dass die dem Gericht vorgelegten Jahresrechnungen des Beschwerdeführers nicht aussagekräftig seien, dass sie teils mit Belegen in Widerspruch ständen und keinesfalls zur Beurteilung der finanziellen Lage des Beschwerdeführers tauglich seien. Dasselbe Bild zeige sich anhand der weiteren Unterlagen zu den Einkünften oder Aktiven des Gesuchstellers, mit denen er die behauptete Prozessarmut nicht dargetan habe. Es sei im Gegenteil davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über namhafte Vermögenswerte verfüge, ohne dass er aber in der Lage gewesen wäre, die offensichtlich undurchsichtigen Verhältnisse aufzuklären.
C. Mit Entscheid vom 22. März 2002 wies der Präsident der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen (im Folgenden: Kantonsgerichtspräsident) den Rekurs von A._ gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Sargans vom 8. Januar 2002 ab und gab sinngemäss auch dem Erlassgesuch betreffend der Kosten im (Rechtsverweigerungs-) Beschwerdeverfahren nicht statt. Er kam zum Schluss, dass die dem Gericht vorgelegten Jahresrechnungen des Beschwerdeführers nicht aussagekräftig seien, dass sie teils mit Belegen in Widerspruch ständen und keinesfalls zur Beurteilung der finanziellen Lage des Beschwerdeführers tauglich seien. Dasselbe Bild zeige sich anhand der weiteren Unterlagen zu den Einkünften oder Aktiven des Gesuchstellers, mit denen er die behauptete Prozessarmut nicht dargetan habe. Es sei im Gegenteil davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über namhafte Vermögenswerte verfüge, ohne dass er aber in der Lage gewesen wäre, die offensichtlich undurchsichtigen Verhältnisse aufzuklären.
D. A._ hat am 29. April 2002 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid Nr. RZ.2002.2-PE3 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 22. März 2002 sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweiserhebung die unentgeltliche Rechtspflege derart zu bewilligen, dass der Beschwerdeführer von Vorschüssen und Gerichtskosten befreit wird und dass demselben ein Rechtsbeistand gewährt wird.
2. Die Gebühr von CHF 400.-- des Entscheides Nr. RZ 2001.43 sei dem Beschwerdeführer ebenso zu erlassen, dieser Entscheid vom Kantonsgericht mit dem obigen verknüpft wurde.
3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts zurückzuweisen, wobei die bereits involvierten Richter Herren lic. iur. Schawalder und lic. iur. Siegwart in den Ausstand zu treten seien.
4. Dem Beschwerdeführer sei bei der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren."
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 7, 9 und 29 BV geltend.
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 7, 9 und 29 BV geltend.
E. Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Akten eingereicht, auf eine Vernehmlassung aber ausdrücklich verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Staatsrechtliche Beschwerde kann gemäss Art. 84 Abs. 1 OG gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) geführt werden. Anfechtbar sind Hoheitsakte, die in irgendeiner Weise in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (<ref-ruling> E. 2a S. 121; <ref-ruling> E. 3a S. 58, 321 E. 3a). Dies traf für den Entscheid des Vizepräsidenten der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. Oktober 2001 zu, mit dem der Beschwerdeführer zur Bezahlung einer Entscheidgebühr von Fr. 400.-- verpflichtet wurde. Indessen ist mit der Eingabe vom 29. April 2002 in Bezug auf diesen Entscheid die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 89 OG) nicht gewahrt. Im angefochtenen Entscheid vom 22. März 2002 hat der Kantonsgerichtspräsident das Erlassgesuch des Beschwerdeführers in Bezug auf die ihm am 3. Oktober 2001 auferlegten Kosten zwar erwähnt und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer auf Aufforderung des Bezirksgerichts zahlreiche Unterlagen eingereicht habe. Formell über das Erlassgesuch entschieden hat er jedoch nicht, wobei aus seinen Erwägungen hervorgeht, dass er die Voraussetzung der Bedürftigkeit verneint hat. Daraus ist zu schliessen, dass er auf das Erlassgesuch nicht eingetreten ist. Aus der Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde geht in keiner Weise hervor, inwiefern der Kantonsgerichtspräsident zur Prüfung des Erlassgesuches verpflichtet gewesen wäre und mit dem Nichteintreten verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt haben könnte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. dazu <ref-ruling> E. 3c S. 153). Auf Ziffer 2 der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Übrigen - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - kassatorischer Natur, das heisst es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden (<ref-ruling> E. 4 S. 332 ff. mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichtspräsidenten vom 22. März 2002, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Übrigen - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - kassatorischer Natur, das heisst es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt werden (<ref-ruling> E. 4 S. 332 ff. mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichtspräsidenten vom 22. März 2002, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Der Kantonsgerichtspräsident hat die Auffassung des Bezirksgerichtspräsidenten in dessen Entscheid vom 8. Januar 2002 geschützt, wonach es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, die offensichtlich undurchsichtigen finanziellen Verhältnisse aufzuklären und die behauptete Prozessarmut darzutun.
2.1 Nach <ref-law> hat eine Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als bedürftig im Sinne von <ref-law> gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, derer sie zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und ihre Familie bedarf. Dabei sind die Einkommens- wie die Vermögensverhältnisse in Betracht zu ziehen (<ref-ruling> E. 3b S. 205; <ref-ruling> E. 3b S. 98). Zum Grundbedarf gehört, was zur Führung eines bescheidenen, aber menschenwürdigen Lebens laufend erforderlich ist. Er umfasst mit anderen Worten insbesondere die Aufwendungen für Wohnung, Kleidung, Ernährung, Gesundheitspflege, Versicherungen und Steuern. Zur Prüfung der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu würdigen; dabei ist nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen; vielmehr sind die individuellen Umstände zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2a S. 2; vgl. auch Alfred Bühler, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, AJP 6/2002 S. 645). Der Zweck der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie des <ref-law> ist dabei in der Gewährleistung des Zugangs zum Gericht und nicht weitergehend in der definitiven Befreiung bedürftiger Personen von Gerichts- und Anwaltskosten zu sehen (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 3b; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 545). Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind. Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorgehen. Die Belege haben zudem über sämtliche finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben (<ref-ruling> E. 4 S. 164 f.; <ref-ruling> E. 3a). Ob die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person über die erforderlichen Mittel verfügt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher Hinsicht nur auf Willkür (<ref-ruling> E. 3a S. 205).
2.2 Der Beschwerdeführer hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege am 18. Dezember 2001 beim Bezirksgerichtspräsidium Sargans eingereicht. Zur Beurteilung sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend. Spätere Änderungen der finanziellen Verhältnisse sind auch abgesehen von prozessualen Novenverboten unbeachtlich, zumal es dem Beschwerdeführer freisteht, bei einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse für künftige Kosten ein neues Gesuch zu stellen.
Nach dem angefochtenen Entscheid gehört dem Beschwerdeführer das 1999 erbaute Wohnhaus mit Praxis. Die Liegenschaft weise nach der amtlichen Schätzung vom September 2000 einen Verkehrswert von Fr. 1'250'000.-- auf und sei mit Hypotheken von insgesamt Fr. 800'000.-- belastet. Bei dieser Differenz erachtete der Kantonsgerichtspräsident eine Höherbelastung für möglich. Sodann sei eine verlässliche Abgrenzung von Vermögenswerten und Einkünften aus dem Geschäft des Beschwerdeführers zu seinen privaten nicht vorgenommen worden. Es sei dem Gesuchsteller daher zuzumuten, die Verfahrenskosten aus den vorhandenen Bankkonten zu decken, deren Saldi sich nach den Angaben des Beschwerdeführers auf rund Fr. 58'000.-- bzw. 72'000.-- beliefen. Ausserdem berücksichtigte der Kantonsgerichtspräsident, dass dem Gesuchsteller von dessen Familie ein Darlehen von Fr. 490'000.-- gewährt worden sei. Dass angesichts behaupteter erheblicher Schulden insgesamt ein Passivenüberschuss zu verzeichnen sei, hielt er angesichts der leicht verwertbaren Aktiven nicht für entscheidend, zumal auch Schulden nur insoweit berücksichtigt würden, als sie fällig seien bzw. der Gesuchsteller dafür rechtlich belangt werde und sich über regelmässige Schuldentilgung ausweise. Dazu fehlten aber verwertbare Angaben oder Belege, zumal insbesondere die Rückzahlungsmodalitäten für das erwähnte Darlehen erst nach Abschluss der Prozessverfahren festgelegt werden sollten.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt insbesondere als Verstoss gegen das Willkürverbot, dass der Kantonsgerichtspräsident auf die Schätzung seiner Liegenschaft mit Fr. 1'250'000.-- abgestellt und unberücksichtigt gelassen habe, dass wesentliche Mängel deren Wert erheblich minderten. Ausserdem kritisiert er die Würdigung der von ihm eingereichten Unterlagen im angefochtenen Entscheid als willkürlich. Es sei ihm keinesfalls zuzumuten, die Verfahrenskosten aus den vorhandenen Bankkonten zu decken, denn mit den Fr. 58'000.-- müsse er seinen Betrieb aufrechterhalten, seine Familie unterhalten und die vierteljährlichen Hypothekarzinsen von rund Fr. 10'000.-- sowie in Zukunft auch die Amortisationen bezahlen. Ausserdem werde ihm im angefochtenen Entscheid zu Unrecht vorgeworfen, über die Verwendung des Darlehens von Fr. 490'000.-- keine Auskunft erteilt zu haben.
2.4 Auszugehen ist von einem monatlichen Grundbedarf des Beschwerdeführers für sich und seine Ehefrau von Fr. 1'550.-- sowie für seine beiden älteren Kinder von Fr. 500.-- und das jüngste Kind von Fr. 350.--, insgesamt also von Fr. 2'900.-- (vgl. Bühler, a.a.O., S. 646 f.). Wieviel die monatlichen Krankenkassenprämien betragen, ergibt sich aus den Unterlagen nicht, da der Beschwerdeführer das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" insoweit nicht ausgefüllt hat und auch sonst keinerlei Angaben dazu macht. Die Wohnungskosten gibt er mit rund Fr. 40'000.-- Hypothekarzinsen pro Jahr an, was monatliche Auslagen von rund Fr. 3'350.-- ergibt. Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer zwar weitere, insbesondere beruflich notwendige Auslagen, macht dazu jedoch keinerlei betragsmässige Angaben. Was das prozessrechtliche Existenzminimum betrifft, sind die Angaben des Beschwerdeführers lückenhaft.
Zu den Einnahmen hat der Beschwerdeführer die Abschlüsse seiner Einzelfirma 1999/2000 eingereicht und auch Steuererklärungen und -einschätzungen für die Jahre 1999 und 2000. Danach wurde der Beschwerdeführer für die Staats- und Gemeindesteuern 1999 mit einem Einkommen von Fr. 33'600.-- und einem Vermögen von Fr. 202'000.-- veranlagt. Für das Jahr 2000 hat er nur die Veranlagung zur direkten Bundessteuer mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 35'400.-- eingereicht. Für die Staats- und Gemeindesteuern hat er nur eine vorläufige Steuerrechnung 2001 eingereicht, in der ein mutmassliches Einkommen von Fr. 50'000.-- und ein Vermögen von Fr. 181'000.-- eingesetzt ist. Die Jahresrechnung 1999 weist einen Gewinn von Fr. 71'626.12 und diejenige für 2000 einen Gewinn von Fr. 41'864.95 aus.
Zur Vermögenssituation steht fest, dass die Wohnliegenschaft mit Praxis des Beschwerdeführers auf Fr. 1'250'000.-- amtlich geschätzt und mit Fr. 800'000.-- belastet ist, wobei der Beschwerdeführer behauptet, angesichts der streitigen Mängel sei ihm insofern kein Vermögen mehr verblieben. Zum behaupteten Darlehen seiner Geschwister hat der Beschwerdeführer eine Bestätigung seines Vaters eingereicht, dass er Fr. 490'000.-- erhalten habe; im Übrigen ist unklar, wann und wie dem Beschwerdeführer dieses Darlehen bezahlt wurde und wofür er es verwendete. Auf diversen Bankkonten führte der Beschwerdeführer in seinem Gesuch schliesslich liquide Mittel von insgesamt rund Fr. 70'000.-- an, in seiner Kontenübersicht per 4. Januar 2002 noch rund Fr. 45'000.--.
2.5 Aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ergibt sich in der Tat kein vollständiges Bild seiner finanziellen Situation im massgebenden Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Der aktuelle Grundbedarf des Beschwerdeführers und seiner Familie ist nicht aufgeführt, obwohl für die Berechnung nicht nur des betreibungsrechtlichen, sondern auch des prozessrechtlichen Existenzminimums davon auszugehen ist. Die Höhe des Einkommens, die der Beschwerdeführer als selbständig Erwerbender erzielt hat, ergibt sich zwar aus früheren Geschäftsabschlüssen; die aktuellen Einkünfte 2001 hat der Beschwerdeführer indessen nicht angegeben und dazu keine Beweise offeriert. Auch die Vermögenssituation ist zu wenig ausgewiesen: In Bezug auf die Liegenschaft ist sie von der Beurteilung abhängig, inwieweit die umstrittenen Mängel die amtliche Verkehrswertschätzung mindern. Hinsichtlich des Verwandten-Darlehens schafft das blosse Bestätigungsschreiben des Vaters des Beschwerdeführers angesichts der behaupteten Höhe von Fr. 490'000.-- keine Klarheit. Es wäre dem Beschwerdeführer oblegen, nicht nur eine klare Aufstellung der einzelnen Positionen seines Grundbedarfs, sondern auch klare, im Einzelnen belegte oder überprüfbare Angaben zur aktuellen Einkommens- und Vermögenssituation zu machen, namentlich auch mit Bezug auf das behauptete Verwandten-Darlehen. Auf der Grundlage der vorhandenen lückenhaften Angaben hat der Kantonsgerichtspräsident ohne Verletzung von <ref-law> erkannt, es sei nicht belegt, dass der Beschwerdeführer die im Zeitpunkt der Gesuchstellung auf seinen Konten vorhandenen liquiden Mittel von rund Fr 70'000.-- für den aktuellen und dringenden Unterhalt seiner Familie und seiner selbst im bescheidenen Rahmen des prozessualen Existenzminimums benötigt.
2.6 Es kann sich höchstens fragen, ob die kantonalen Behörden den Beschwerdeführer noch hätten auffordern müssen, eine vollständige Aufstellung der Aufwendungen für den minimalen Grundbedarf, eine übersichtliche Darstellung zu den aktuellen und belegten Angaben seines Einkommens sowie eine übersichtliche und soweit notwendig detaillierte Darstellung seiner Vermögenslage einzureichen und allfällige, im angefochtenen Entscheid als Widersprüche oder Unstimmigkeiten aufgeführte Positionen zu erklären. Der Beschwerdeführer rügt insofern, er habe sich ausdrücklich bereit erklärt, allenfalls weitere Beweise zu liefern; das Kantonsgericht habe in willkürlicher Weise von der in seinem Entscheid erwähnten Befugnis gemäss Art. 77 Abs. 2 GO/SG, weitere Auskünfte und Unterlagen einzuverlangen, keinen Gebrauch gemacht, obwohl er seine Mitwirkung nie verweigert habe.
Dem Beschwerdeführer ist zwar von den kantonalen Behörden nicht vorgeworfen worden, dass er unterlassen hat, auf dem von ihm eingereichten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege den aktuellen, dringenden Mindestbedarf für den Unterhalt aufzuführen. Dem Beschwerdeführer musste jedoch schon aufgrund des Gesuchsformulars bewusst sein, dass diese Angaben erforderlich sind. Es ist dem kantonalen Gericht zudem darin beizustimmen, dass die Vermögenssituation für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit insoweit unberücksichtigt bleiben kann, als Schulden in absehbarer Zeit nicht zur Rückzahlung fällig werden, was um so mehr gilt, wenn der Vermögensstand wie hier von Schätzungen abhängig ist. Insofern hat der Kantonsrichter im angefochtenen Urteil <ref-law> nicht verletzt, wenn er das Verwandten-Darlehen von Fr. 490'000.-- unberücksichtigt gelassen hat, da dieses mit einem Schreiben belegt wird, in dem erwähnt ist, dass über die Rückzahlung erst nach Abschluss der Prozesse gesprochen werde. Unter diesen Umständen und angesichts der fehlenden Angaben zum prozessualen Grundbedarf und zum aktuellen Einkommen ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Kantonsgerichtspräsident dem Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil zugemutet hat, die Gerichtskosten für die vorsorgliche Beweiserhebung aus seinen liquiden Mitteln zu bezahlen, zumal feststeht, dass dem Gesuchsteller nicht kurzfristig zugemutet wird, zur Bezahlung der Gerichtskosten Vermögenswerte zu realisieren.
Dem Beschwerdeführer ist zwar von den kantonalen Behörden nicht vorgeworfen worden, dass er unterlassen hat, auf dem von ihm eingereichten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege den aktuellen, dringenden Mindestbedarf für den Unterhalt aufzuführen. Dem Beschwerdeführer musste jedoch schon aufgrund des Gesuchsformulars bewusst sein, dass diese Angaben erforderlich sind. Es ist dem kantonalen Gericht zudem darin beizustimmen, dass die Vermögenssituation für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit insoweit unberücksichtigt bleiben kann, als Schulden in absehbarer Zeit nicht zur Rückzahlung fällig werden, was um so mehr gilt, wenn der Vermögensstand wie hier von Schätzungen abhängig ist. Insofern hat der Kantonsrichter im angefochtenen Urteil <ref-law> nicht verletzt, wenn er das Verwandten-Darlehen von Fr. 490'000.-- unberücksichtigt gelassen hat, da dieses mit einem Schreiben belegt wird, in dem erwähnt ist, dass über die Rückzahlung erst nach Abschluss der Prozesse gesprochen werde. Unter diesen Umständen und angesichts der fehlenden Angaben zum prozessualen Grundbedarf und zum aktuellen Einkommen ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Kantonsgerichtspräsident dem Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil zugemutet hat, die Gerichtskosten für die vorsorgliche Beweiserhebung aus seinen liquiden Mitteln zu bezahlen, zumal feststeht, dass dem Gesuchsteller nicht kurzfristig zugemutet wird, zur Bezahlung der Gerichtskosten Vermögenswerte zu realisieren.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er beantragt freilich auch für das Verfahren vor Bundesgericht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. In diesem Zusammenhang legt er eine Kontenübersicht vom 28. April 2002 ins Recht, aus der hervorgeht, dass er über liquide Mittel in der Höhe von rund Fr. 40'000.-- verfügt. Dies schliesst angesichts fehlender Angaben zum prozessualen Grundbedarf auch im vorliegenden Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aus (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', 'c74de612-e126-40c1-aa4f-8b4dbf0c281c', '12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', 'c36acf50-6142-4a57-9dec-961ce8d9f83e', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '6a2c0741-6cef-42b6-bae2-9e14f294fcaf', '5f0cc068-a41c-45ef-953e-b76231bea7da', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
08c9ec74-0977-4308-a433-bef67a91cb5c | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1972 geborene K._ war vom 10. September 2001 bis 30. April 2002 in der Firma X._ AG als Hilfskraft angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Oktober 2001 zog sie sich beim Reinigen einer Fabrikationsmaschine eine Unterkieferfraktur rechts mit Zahnverlust zu. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Nach der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 28. Mai 2002 und einer psychiatrischen Begutachtung durch Dr. med. G._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. März 2005 stellte die SUVA mit Verfügung vom 27. April 2005 ab dem 16. Mai 2005 die bisherigen Leistungen ein, lehnte den Anspruch auf Invalidenrente ab und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. Juni 2005 fest.
A. Die 1972 geborene K._ war vom 10. September 2001 bis 30. April 2002 in der Firma X._ AG als Hilfskraft angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Oktober 2001 zog sie sich beim Reinigen einer Fabrikationsmaschine eine Unterkieferfraktur rechts mit Zahnverlust zu. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Nach der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 28. Mai 2002 und einer psychiatrischen Begutachtung durch Dr. med. G._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. März 2005 stellte die SUVA mit Verfügung vom 27. April 2005 ab dem 16. Mai 2005 die bisherigen Leistungen ein, lehnte den Anspruch auf Invalidenrente ab und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. Juni 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 7. Juni 2006).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 7. Juni 2006).
C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, die SUVA sei, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids, zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente auszurichten, die Integritätsentschädigung angemessen zu erhöhen und die Behandlungskosten weiterhin zu übernehmen.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Heilbehandlung (<ref-law>) und Taggelder (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Gleiches gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) sowie bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling>), zur Bemessung der Integritätsentschädigung (<ref-ruling> Erw. 3a) und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 3 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.2 Die Adäquanzbeurteilung nach Distorsionen der Halswirbelsäule (HWS) (ohne organisch nachweisbare Folgeschäden) und vergleichbaren Verletzungen hat grundsätzlich nach der in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b dargelegten Rechtsprechung mit fehlender Differenzierung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden zu erfolgen (zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 335, 117 V 359 und 382 f. Erw. 4b und; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437, 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2). Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die zum Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund treten oder die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben; diesfalls ist die Prüfung der adäquaten Kausalität praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> ff. vorzunehmen (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil W. vom 18. Juni 2002, U 164/01]).
1.2 Die Adäquanzbeurteilung nach Distorsionen der Halswirbelsäule (HWS) (ohne organisch nachweisbare Folgeschäden) und vergleichbaren Verletzungen hat grundsätzlich nach der in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b dargelegten Rechtsprechung mit fehlender Differenzierung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden zu erfolgen (zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 335, 117 V 359 und 382 f. Erw. 4b und; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437, 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2). Von diesem Grundsatz ist abzuweichen, wenn die zum Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund treten oder die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben; diesfalls ist die Prüfung der adäquaten Kausalität praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> ff. vorzunehmen (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil W. vom 18. Juni 2002, U 164/01]).
2. Entgegen den Bestreitungen und Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind - abgesehen vom bleibenden Defektzustand im Kieferbereich, der aber weder weitere Behandlung erfordert, noch die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt - keine organischen Unfallfolgen ausgewiesen. Weitere Untersuchungen in (oto)neurologischer und rheumatologischer Richtung, wie beantragt, vermöchten hieran in Anbetracht fehlender abklärungsbedürftiger somatischer Befunde nichts zu ändern, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 1d) zu verzichten ist. Die Beschwerdeführerin leidet vielmehr offensichtlich an einer psychischen Fehlverarbeitung des Unfallerlebnisses. Ob diese durch den Unfall natürlich kausal verursacht ist, kann offen bleiben.
2.1 Dr. med. G._ hält im psychiatrischen Gutachten vom 9. März 2005 eine chronifizierte depressive Entwicklung (ICD 10: F 32.1) und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD 10: F 45.4) fest. Eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD 10: F 43.1), wie sie von Dr. med. S._, Oberarzt, Externer Psychiatrischer Dienst, im Bericht vom 10. November 2004 (wie auch schon im Bericht vom 30. Dezember 2002), von Dr. med. C._ anlässlich der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 28. Mai 2002 und durch das psychiatrische Konsilium, Rehaklinik Y._, am 21. Januar 2002 diagnostiziert worden war, schliesst Dr. med. G._ aus, da weder der soziale Rückzug noch Schilderungen über das Unfallereignis entsprechende residuelle Symptome aufzeigten. Eine HWS-Distorsion wird lediglich im Bericht der Rehaklinik Y._ erwähnt, wobei diese Diagnose weder näher erläutert noch begründet wird. Die in den folgenden drei Jahren (von Januar 2002 bis März 2005) durchgeführten Untersuchungen ziehen eine HWS-Distorsion nicht in Betracht oder schliessen sie explizit aus (Abschlussuntersuchung vom 28. Mai 2002). Selbst wenn im Sinne der Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise die u.a. nach HWS-Distorsionstraumen sich einstellende Symptomatik (dazu vgl. <ref-ruling> Erw. 4b [diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, Depression, Wesensveränderung, usw.]) bejaht würde, ist auf Grund der medizinischen Aktenlage unter Berücksichtigung der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt von einer sehr untergeordneten Rolle der physischen Anteile auszugehen, so dass die Adäquanz gemäss <ref-ruling> zu prüfen ist (Erw. 1.2).
2.2 Hinsichtlich der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem versicherten Unfall und dem psychischen Gesundheitsschaden kann auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden. Dieses hat in Anwendung der unfallbezogenen Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa mit überzeugender Begründung festgehalten, dass das als mittelschwer einzustufende Ereignis vom 16. Oktober 2001 erfahrungsgemäss nicht geeignet ist, eine psychische Fehlentwicklung zu verursachen. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen eingewendet wird, ist unbehelflich. Der Unfallhergang, selbst wenn er subjektiv als lebensbedrohend empfunden wurde, kann nicht als besonders eindrücklich bezeichnet werden und ist objektiv nicht in besonderer Weise geeignet, eine psychische Beeinträchtigung auszulösen. So kann auch entgegen den Vorbringen der Versicherten nicht von körperlichen Dauerschmerzen gesprochen werden, jedenfalls nicht in ausgeprägter Weise, da bereits kurz nach dem Unfall eine psychisch auffällige Entwicklung im Sinne einer Diskrepanz zwischen den objektiven und subjektiven Befunden festgestellt wurde. Auch ein schwieriger Heilungsverlauf ist auszuschliessen, zumal objektiv ein sehr zufriedenstellendes Resultat erzielt wurde. Das Kriterium der Dauer und Schwere der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit ist nicht ausgeprägt erfüllt. Für die nach dem Unfall aufgetretene psychische Fehlentwicklung ist daher mit der Vorinstanz der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen.
2.2 Hinsichtlich der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem versicherten Unfall und dem psychischen Gesundheitsschaden kann auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden. Dieses hat in Anwendung der unfallbezogenen Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa mit überzeugender Begründung festgehalten, dass das als mittelschwer einzustufende Ereignis vom 16. Oktober 2001 erfahrungsgemäss nicht geeignet ist, eine psychische Fehlentwicklung zu verursachen. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen eingewendet wird, ist unbehelflich. Der Unfallhergang, selbst wenn er subjektiv als lebensbedrohend empfunden wurde, kann nicht als besonders eindrücklich bezeichnet werden und ist objektiv nicht in besonderer Weise geeignet, eine psychische Beeinträchtigung auszulösen. So kann auch entgegen den Vorbringen der Versicherten nicht von körperlichen Dauerschmerzen gesprochen werden, jedenfalls nicht in ausgeprägter Weise, da bereits kurz nach dem Unfall eine psychisch auffällige Entwicklung im Sinne einer Diskrepanz zwischen den objektiven und subjektiven Befunden festgestellt wurde. Auch ein schwieriger Heilungsverlauf ist auszuschliessen, zumal objektiv ein sehr zufriedenstellendes Resultat erzielt wurde. Das Kriterium der Dauer und Schwere der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit ist nicht ausgeprägt erfüllt. Für die nach dem Unfall aufgetretene psychische Fehlentwicklung ist daher mit der Vorinstanz der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen.
3. Der kantonale Gerichtsentscheid ist bezüglich Integritätsentschädigung nicht zu bemängeln. Es fehlt namentlich an triftigen Gründen, die eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen liessen. Gemäss SUVA-Kreisarzt Dr. med. C._ (Bericht vom 28. Mai 2002) ist die Unterkieferfraktur bei erhaltener Gesichtssymmetrie und unauffälligen Kiefergelenken, ohne Luxationstendenz und ohne Klickphänomene bei klinisch ordentlicher Okklusion konsolidiert. Der Integritätsschaden wurde im Rahmen des Funktionsverlustes bemessen und in Verhältnis zur Beeinträchtigung der Kaufähigkeit gesetzt (25 % Referenzwert), weshalb mit der Vorinstanz von einem Integritätsschaden von 10 % auszugehen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 5. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
08ca78ef-c118-478b-942b-a8ff863c79b6 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. D._ (geboren 1961), angelernter Mechaniker, arbeitete seit November 1979 bei der Firma L._ AG. Wegen eines Rückenleidens bezieht er seit 1. Juni 1996 aufgrund der Verfügung vom 8. Juni 1998 der IV-Stelle Basel-Landschaft eine halbe Invalidenrente. Diesen Anspruch bestätigte die IV-Stelle im Rahmen eines Revisionsverfahrens mit Verfügung vom 8. Dezember 2000. Gestützt auf ein Begehren des D._ vom 23. September 2003 leitete sie ein weiteres Revisionsverfahren ein. Nach beruflichen und medizinischen Abklärungen sowie nach Einholen eines Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 15. Februar 2005 sprach sie ihm mit Verfügung vom 8. März 2005 bei einem seit 1. September 2003 bestehenden Invaliditätsgrad von 65 % ab 1. Januar 2004 anstelle der bisherigen halben Rente eine Dreiviertelsrente zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2006 fest.
A. D._ (geboren 1961), angelernter Mechaniker, arbeitete seit November 1979 bei der Firma L._ AG. Wegen eines Rückenleidens bezieht er seit 1. Juni 1996 aufgrund der Verfügung vom 8. Juni 1998 der IV-Stelle Basel-Landschaft eine halbe Invalidenrente. Diesen Anspruch bestätigte die IV-Stelle im Rahmen eines Revisionsverfahrens mit Verfügung vom 8. Dezember 2000. Gestützt auf ein Begehren des D._ vom 23. September 2003 leitete sie ein weiteres Revisionsverfahren ein. Nach beruflichen und medizinischen Abklärungen sowie nach Einholen eines Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 15. Februar 2005 sprach sie ihm mit Verfügung vom 8. März 2005 bei einem seit 1. September 2003 bestehenden Invaliditätsgrad von 65 % ab 1. Januar 2004 anstelle der bisherigen halben Rente eine Dreiviertelsrente zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2006 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 12. Juli 2006 ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 12. Juli 2006 ab unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
C. D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm ab September 2003 eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen mit dem Auftrag, ihn erneut begutachten zu lassen. Ferner stellt er das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Mit Entscheid vom 15. Januar 2007 wies die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne der Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten ab.
Das kantonale Gericht nimmt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Stellung. IV-Stelle Basel-Landschaft und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Mit Blick auf diese neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; zum Ganzen <ref-ruling>).
2.2 Mit Blick auf diese neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; zum Ganzen <ref-ruling>).
3. Im Einspracheentscheid und im vorinstanzlichen Entscheid sind die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, die zur Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlich sind, richtig dargelegt: Es betrifft dies den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> sowohl in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Bemessung des Invaliditätsgrads bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136), die Regeln zur Beweiswürdigung und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352, 122 V 157 E. 1c S. 160 mit Hinweisen) sowie die Revision von Invalidenrenten bei wesentlicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Darauf wird verwiesen.
3. Im Einspracheentscheid und im vorinstanzlichen Entscheid sind die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, die zur Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlich sind, richtig dargelegt: Es betrifft dies den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> sowohl in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Bemessung des Invaliditätsgrads bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136), die Regeln zur Beweiswürdigung und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352, 122 V 157 E. 1c S. 160 mit Hinweisen) sowie die Revision von Invalidenrenten bei wesentlicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Darauf wird verwiesen.
4. Streitig und zu prüfen ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Höhe der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und die Höhe des Leidensabzuges beim Invalideneinkommen.
4.1 In kognitionsrechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der Bemessung der Arbeits(un)fähigkeit um eine Frage tatsächlicher Natur - zumindest soweit auf konkrete Beweiswürdigung und nicht auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhend -, deren Beantwortung durch die Vorinstanz das Bundesgericht grundsätzlich bindet (E. 2.1 hievor; <ref-ruling> E. 3.2 S. 398).
4.2 Zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades ist infolge einer seit dem Erlass des kantonalen Entscheids ergangenen Rechtsprechungsänderung die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht (<ref-ruling>). Im vorliegenden Fall ist somit Vergleichsbasis die Zeit zwischen der eine halbe Rente bestätigenden Verfügung vom 8. Dezember 2000 und dem Einspracheentscheid vom 8. Februar 2006.
4.3 Das kantonale Gericht stellte in tatsächlicher Hinsicht für die revisionsbegründende Änderung des Invaliditätsgrades und die zumutbare Arbeitsleistung auf das von der Beschwerdegegnerin eingeholte Gutachten der MEDAS vom 15. Februar 2005 ab. Gestützt darauf kam es zum Schluss, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse, soweit der Gesundheitszustand und die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit betroffen sind, nicht geändert hätten und eine Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 50 % gegeben sei. Gegen diese tatsächliche Feststellung wendet sich der Beschwerdeführer in erster Linie unter Hinweis auf den Arztbericht des PD Dr. med. K._ vom 17. März 2005. Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände die vorinstanzliche Schlussfolgerung in Zweifel zu ziehen vermögen, da die einlässlich und nachvollziehbar begründete Tatsachenfeststellung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % durch das kantonale Gericht jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig ist und daher im Rahmen der Kognition nach Art. 105 Abs. 2 OG standhält. Dies gilt umso mehr, als das Gutachten der MEDAS vom 15. Februar 2005 umfassend ist und unter Berücksichtigung sämtlicher bis anhin vorliegender Arztberichte, namentlich auch der derjenigen von PD Dr. med. K._ vom 25. Juli 1997, 3. Februar 1998 und 22. Oktober 2003 erstellt worden ist. Sodann hat das kantonale Gericht ausführlich begründet, weshalb es auf die Einschätzung der MEDAS und nicht auf diejenige des PD Dr. med. K._ abstellte.
4.4 In erwerblicher Hinsicht ist lediglich der leidensbedingte Abzug streitig. Die Festsetzung der Höhe des Leidensabzugs beschlägt eine typische Ermessensfrage und ist letztinstanzlicher Korrektur damit nur dort zugänglich, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (E. 2.1 hievor). In der Festlegung des Abzugs mit 10 % ist keine solche Fehlerhaftigkeit zu erblicken, weshalb der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt bundesrechtskonform ist.
4.4 In erwerblicher Hinsicht ist lediglich der leidensbedingte Abzug streitig. Die Festsetzung der Höhe des Leidensabzugs beschlägt eine typische Ermessensfrage und ist letztinstanzlicher Korrektur damit nur dort zugänglich, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (E. 2.1 hievor). In der Festlegung des Abzugs mit 10 % ist keine solche Fehlerhaftigkeit zu erblicken, weshalb der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt bundesrechtskonform ist.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 zweiter Satz OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG), nachdem diesbezüglich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung mit Entscheid vom 15. Januar 2007 mangels Bedürftigkeit abgewiesen worden ist. Hingegen kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden, da zum Grundbedarf lediglich ein monatlicher Überschuss von rund Fr. 200.- resultiert und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als aussichtslos taxiert werden kann (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 202 mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Was die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes betrifft, kann auf dessen Kostennote vom 2. November 2006 hinsichtlich des Stundenaufwandes und des Stundenansatzes nicht abgestellt werden, sodass die praxisgemässe Entschädigung im letztinstanzlichen Verfahren auszurichten ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Dr. Daniel Abt für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Dr. Daniel Abt für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 25. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
08cae11b-0d9c-4599-b06e-33c87353decf | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 3 avril 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre l'ordonnance de classement rendue le 20 février 2014 sur la plainte qu'il a déposée pour atteinte à l'honneur après que son père a soutenu que son fils se livrait à une forme de harcèlement paranoïaque et qu'il avait violenté son amie. X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal dont il requiert l'annulation en concluant au renvoi du dossier au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
2.
2.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>. | Selon l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 359). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.).
Les mêmes exigences sont requises à l'égard de celui qui se plaint d'infractions attentatoires à l'honneur, la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LTF (<ref-ruling>) - qui dispensait celui qui était lésé par une prétendue atteinte à l'honneur de faire valoir des prétentions civiles - n'ayant plus cours (arrêt 6B_94/2013 du 3 octobre 2013 consid. 1.1).
Le recourant ne consacre aucun développement à la question des prétentions civiles dans son mémoire de recours au Tribunal fédéral. L'absence de toute explication sur ce point exclut sa qualité pour recourir sur le fond de la cause.
2.2. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre pas en considération, la contestation du recourant ne portant pas sur son droit de porter plainte.
2.3. Tout au plus, celui-ci pourrait-il être habilité à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (<ref-ruling> consid. 1.9 et les réf. cit.). En tant qu'il reproche à l'autorité pénale de n'avoir pas instruit à l'encontre de A._ pour violation du secret de fonction, ni à l'encontre du procureur B._ pour entrave à l'action pénale, abus d'autorité et faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques, il se prévaut d'un moyen irrecevable, à défaut d'être séparé du fond. Par identité de motif, il en va de même de sa critique contre le rejet par le procureur de sa réquisition tendant à l'audition de son père ainsi qu'à celle de A._.
2.4. Cela étant, le recours doit être déclaré irrecevable.
3.
Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chance de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 2 octobre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
La Greffière : Gehring | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 338 | penal_law | nan | ['36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', 'a4c552e3-5d47-4a5f-89bc-3bdca377a580', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
08cbcba6-8f11-4b38-9130-9db7c693fd52 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (geb. 1969), seit 1991 Maschinenführer in der Firma B._, meldete sich am 2. August 2002 bei der IV-Stelle des Kantons Zürich wegen multiplen Schmerzen zum Leistungsbezug an, nachdem ihm sein Hausarzt, Dr. med. C._, Arzt für allg. Medizin, ab 4. April 2002 eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte (Ärztliches Zeugnis vom 24. Juli 2002). Die IV-Stelle holte bei Dr. C._ einen Bericht vom 22. April 2003 ein und zog vom Krankentaggeldversicherer eine "Arbeitsprognostische Abklärung im Rahmen einer neuropsychiatrischen Evaluation des psychischen Funktionspotenzials" durch Dr. med. lic. phil. D._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 5. Mai 2003 bei, was zu folgendem Beschluss vom 22. Mai 2003 führte:
"In Übereinstimmung mit der Beurteilung des behandelnden Hausarztes wird im Rahmen einer fächerübergreifenden Aspektierung des Funktionspotenzials eine 100 % AUF/EUF veranschlagt; langfristig. Aus psychiatrischer Sicht wird das Zustandsbild im Längsverlauf als eine schwere gemischte Anpassungsstörung mit vornehmlich depressiven Elementen beschrieben."
Dementsprechend verfügte die IV-Stelle am 11. Juli 2003 die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Juli 2003, was sie revisionsweise am 21. Juni 2005 und 26. Oktober 2006 bestätigte.
A.b. Im Herbst 2009 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein, in dessen Verlauf ärztliche Berichte u.a. des den Versicherten behandelnden Dr. D._ vom 19. Januar 2009, 25. Oktober 2009 und 21. August 2011 beigezogen, sodann - erfolglos - Schritte in Richtung beruflicher Eingliederung unternommen und die Ergebnisse einer in Zusammenarbeit mit dem beteiligten Berufsvorsorgeversicherer erfolgten Observation im Herbst 2010 und fortgesetzt an acht Tagen im Zeitraum vom 20. Dezember 2010 bis 15. März 2011 zu den Akten genommen wurden. Gestützt auf Empfehlungen des Regionalen Ärztlichen Dienstes vom 29. November 2011 sowie 21. Februar 2012 und nach einer Standortbesprechung mit dem Versicherten vom 9. März 2012 holte die IV-Stelle beim Institut E._ ein polydisziplinäres Gutachten vom 22. Januar 2013 ein. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, in welchem der Versicherte eine Stellungnahme des Dr. D._ vom 20. März 2013 zum Gutachten des Institutes E._ vom 22. Januar 2013 einreichte, nach Eingang weiterer medizinischer Unterlagen und Einholung einer Antwort des Institutes E._ vom 11. Oktober 2013 auf Rückfragen zum Gutachten hob die IV-Stelle am 25. Juni 2014 gestützt auf die Expertise des Institutes E._ und ausgehend von verbesserten gesundheitlichen Verhältnissen "spätestens ab Datum des Observationszeitpunktes (27. September 2010) " die ganze Invalidenrente mit Wirkung auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf.
B.
Der Versicherte führte hiegegen Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich durch Entscheid vom 25. September 2015 unter dem Rechtstitel der Wiedererwägung abwies.
C.
A._ zieht diesen Entscheid beschwerdeweise an das Bundesgericht weiter mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihm weiterhin die bisherige ganze, eventualiter eine Viertels-Invalidenrente zuzusprechen; subeventualiter sei die Sache zu erneuter Durchführung des Einkommensvergleichs und neuer Festsetzung der Invalidenrente an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist in erster Linie, ob das kantonale Gericht dadurch Bundesrecht verletzt hat (<ref-law>), dass es - in Anwendung der gegenüber der Revisionsverfügung vom 25. Juni 2014 (die unter der Annahme von Tatsachenänderungen nach <ref-law> erging) substituierten Begründung der Wiedererwägung (<ref-law> per analogiam; <ref-ruling>; SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4) - den angefochtenen Verwaltungsakt im Ergebnis bestätigte (Rentenaufhebung ex nunc et pro futuro, vgl. Urteil I 546/03 vom 3. August 2005 E. 2.2). Dabei kommt es, entgegen der in E. 6.2 vertretenen Auffassung der Vorinstanz, für die zweifellose Unrichtigkeit als erste Wiedererwägungsvoraussetzung einzig auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprechung (hier: 11. Juli 2003) an (<ref-ruling> E. 1c S. 30), weshalb die Ausführungen in der Beschwerde S. 9 f. Ziff. 3.5 betreffend das zweite Revisionsverfahren 2006 ins Leere gehen.
2.
Das kantonale Gericht hat die zweifellose Unrichtigkeit der rentenzusprechenden Verfügung in E. 6.1 des angefochtenen Entscheides mit den damals bei den Akten liegenden divergierenden Einschätzungen des Leistungsvermögens begründet: 100 %ige Arbeitsfähigkeit gemäss Administrativgutachten gegen 100 %ige Arbeitsunfähigkeit gemäss Hausarzt Dr. C._ und Psychiater Dr. D._. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdegegnerin "auch gemäss dem damals Üblichen" die kontroversen Aspekte zumindest intern fachmedizinisch überprüfen lassen müssen, was unterblieben sei, weswegen die Sachverhaltsabklärung unvollständig und in klarer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erfolgt sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet dies als "unvollständige beziehungsweise offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung", weil sich die administrativgutachterliche Einschätzung ausdrücklich nur auf die rheumatologische Seite der Gesundheitsbeeinträchtigung bezogen habe und die psychiatrische Beurteilung vorbehalten und auf den eigens zu diesem Zweck konsultierten Psychiater Dr. D._ verwiesen worden sei. Es folgt die Wiedergabe dessen Ausführungen in der Erstbeurteilung vom 8. November 2002 und der im Rahmen der Administrativbegutachtung vorgeschlagenen Verlaufsbeurteilung rund sechs Monate später (Beschwerde S. 8 f. Ziff. 3.3). Gerade hierin liegt indes die zweifellose Unrichtigkeit der nachfolgend, im Mai und Juli 2003 erfolgten Rentenzusprechung begründet: Es bedeutet eine contradictio in adiecto, eine rentenbegründende Invalidität, d.h. eine länger, zumindest ein Jahr andauernde qualifizierte Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> und Art. 4 Abs. 1 sowie Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) psychiatrisch durch eine Anpassungsstörung zu begründen, die per definitionem nicht länger als sechs Monate dauert (ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, F43.2). Den in der Beschwerde angerufenen Urteilen I 114/99 vom 7. Mai 2001, I 305/00 vom 8. April 2002 und I 101/03 vom 16. Oktober 2003, soweit überhaupt einschlägig, lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Vor allem aber gab und gibt es - weder damals (2003) noch heute - entgegen dem, was Dr. D._ postulierte und im (oben unter Sachverhalt lit. A.a. wiedergegebenen) Beschluss vom 22. Mai 2003 aufscheint ("... 100 % AUF/EUF veranschlagt; langfristig"), im Bereich der depressiven und neurotischen Störungen keine ärztlicher Prognose zugängliche Irreversibilität. Denn solche Störungen waren und sind gerichtsnotorisch - nach eindeutiger medizinisch-psychiatrischer Erfahrung - zumindest initial therapeutisch angehbar, gute Führung des Patienten durch den Hausarzt und/oder behandelnden Psychiater vorausgesetzt. Von einer invalidisierenden Chronifizierung konnte 2003 angesichts der Frische der damals vorhandenen psychischen Beschwerden nicht die Rede sein. Die Zusprechung einer (ganzen) Invalidenrente war daher zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung. Das kantonale Gericht hat sich somit zu Recht auf die substituierte Begründung der Wiedererwägung gestützt, um in das formell rechtskräftig geregelte Rechtsverhältnis der laufenden Rente einzugreifen.
3.
Damit ist weiter zu prüfen, ob aufgrund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung am 25. Juni 2014 entwickelt haben, ein Rentenanspruch bestand. Diesbezüglich bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass von einer vollen Arbeitsfähigkeit in körperlich leichten, wechselbelastenden beruflichen Tätigkeiten mit Gewichtslimit beim Hantieren über Kopf von maximal 15 kg gemäss Gutachten des Institutes E._ vom 22. Januar 2013 auszugehen ist. Umstritten sind vielmehr die beiden Vergleichseinkommen nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> (Einkommensvergleich).
3.1. Das kantonale Gericht hat das Valideneinkommen im Jahr 2012 der Beschwerdegegnerin folgend (Einkommensvergleich vom 9. April 2013) auf Fr. 86'298.- festgesetzt (angefochtener Entscheid, E. 8.1), ohne sich mit den seitens des Versicherten erhobenen Einwänden auseinanderzusetzen, was der Beschwerdeführer letztinstanzlich zu Recht als Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Seinen überzeugenden Darlegungen zufolge ist von jährlich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielbaren Einkünften (Valideneinkommen) von Fr. 101'444.- auszugehen.
3.2. Am Invalideneinkommen, welches das Sozialversicherungsgericht ausgehend von der Tabelle TA1 der LSE 2010 auf Fr. 62'420.- festgelegt hat (angefochtener Entscheid, E. 8.3), ist einzig die Gewährung eines Abzuges vom Tabellenlohn im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling>) streitig. Auch hier ist die erhobene Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs begründet, steht doch die vorinstanzliche Feststellung, ein Abzug werde nicht geltend gemacht, im Widerspruch zu den Vorbringen unter Ziff. 7 der Beschwerde im kantonalen Verfahren. Hingegen dringt der Versicherte in der frei zu prüfenden Rechtsfrage, ob ein Abzug zu erfolgen habe, nicht durch: Zum einen ist angesichts des erwähnten Arbeitsprofils eine namhafte behinderungsbedingte Erwerbseinbusse nicht zu erwarten. Zum andern ist die geltend gemachte lange Absenz vom Arbeitsmarkt nicht invaliditätsbedingt.
3.3. Bleibt es somit bei einem Valideneinkommen von Fr. 101'444.- und einem Invalidenlohn von Fr. 62'420.-, liegt der Invaliditätsgrad unter 40 %, weshalb kein Rentenanspruch besteht (<ref-law>).
4.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Dezember 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Williner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', 'f4cd074d-8284-444c-87b7-d5a10690ccba', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
08cd4289-7fa3-4eba-8919-d8750261383e | 2,013 | fr | Faits:
A. Par jugement du 16 juin 2011, le juge du district de Sion a condamné B.X._, pour abus de confiance, à 15 mois de privation de liberté, avec sursis pendant 2 ans, ainsi que A.X._ née Y._, pour participation à abus de confiance, à 180 jours-amende à 70 francs le jour, avec sursis pendant 2 ans. Chacun des condamnés a, en outre, été astreint au paiement d'une créance compensatrice de 131'366 fr. 45, sommes susceptibles d'être restituées moyennant qu'ils établissent avoir indemnisé les lésés ou leurs ayants droit, conformément à une obligation légale envers eux. Les prétentions civiles de D.Y._, E.Z._ et G.W._ ont été réservées et renvoyées au juge compétent.
B. Saisie d'appels des condamnés, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, par jugement du 18 octobre 2012, a réformé très partiellement le jugement du 16 juin 2011 en ce sens que le montant des créances compensatrices a été arrêté à 112'116 fr. 45.
B.a En bref, ce jugement retient qu'en 1995 B.X._ s'est vu confier à titre fiduciaire des valeurs économiques (initialement quelque 200'000 fr. et des titres d'une valeur de 64'000 fr. environ) par son beau-père C.Y._, ensuite d'un litige avec l'autorité fiscale, laquelle avait eu connaissance d'un compte bancaire non déclaré par ce dernier. B.X._ a, par la suite, géré ces valeurs conformément au mandat reçu. En 2007, toutefois, soit après le décès du fiduciant (le 19 novembre 2006) - ce qui a mis fin au rapport fiduciaire -, il a violé ses obligations envers les ayants cause du défunt (sa belle-mère D. Y._, décédée le 1er février 2012, et ses belles-soeurs E.Z._ et G.W._). Il a ainsi tu l'existence d'un contrat de fiducie malgré son obligation de renseigner, puis prétendu faussement avoir rétrocédé les avoirs bancaires. Il a ensuite fait valoir que C.Y._ et D.Y._ auraient voulu corriger une injustice survenue en 1989 dans le cadre d'un partage immobilier, par une donation censée récompenser le travail que son épouse, A.X._, avait accompli sans rémunération pour ses parents de la fin de sa scolarité obligatoire (à 15 ans) à son mariage (à 25 ans). Même s'il disposait des moyens de restituer, à tout moment, les valeurs patrimoniales confiées, il n'avait plus, à cette époque, soit au plus tard au mois d'août 2007, la volonté de procéder à cette rétrocession, soit au partage qu'il envisageait encore le 29 décembre 2006. Il a agi pour obtenir, pour sa femme et lui-même, un avantage patrimonial indu.
B.b A la suite du décès de C.Y._, A.X._, en qualité d'héritière, était tenue de renseigner ses cohéritières. Elle avait à cet égard une position de garant. En taisant à ses soeurs et à la représentante de sa mère (atteinte de la maladie d'Alzheimer) la cession, par ses parents, d'un patrimoine fiduciaire, elle avait participé à la dissimulation commise par son mari. Au demeurant, elle pouvait être considérée comme co-fiduciaire des valeurs patrimoniales et, en se prévalant d'une donation qu'elle savait ne pas avoir été versée, elle avait agi avec conscience et volonté pour obtenir un avantage patrimonial indu. Cela justifiait aussi sa condamnation comme participante secondaire à un abus de confiance, la qualification d'auteur ou de co-auteur étant exclue en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus.
C. B.X._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme dans le sens de son acquittement.
A.X._ conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision entreprise dans le sens de son acquittement. A titre subsidiaire, elle en demande l'annulation et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants, les éventuelles prétentions civiles étant, dans l'un et l'autre cas, renvoyées au juge compétent.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Les deux recours visent la même décision. Ils ont trait au même complexe de faits et posent des questions connexes sur le plan juridique en tant que A.X._ a été condamnée pour avoir participé à l'infraction reprochée à son mari. Il y a lieu de joindre les causes et de les traiter en un seul arrêt (<ref-law> et 71 LTF).
2. Commet un abus de confiance au sens de l'<ref-law> celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou à celui d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 27). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 259). Peu importe que le titulaire économique puisse encore en disposer. Il suffit que l'auteur soit mis en mesure de le faire (<ref-ruling> consid. 2 p. 127; <ref-ruling> consid. 3 p. 29 s.).
Subjectivement, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Cette dernière condition est donnée lorsque celui qui devait tenir en tout temps le bien ou la valeur confiée à disposition de l'ayant droit l'a utilisée à son profit ou à celui d'un tiers sans avoir à tout moment la volonté et la possibilité de la restituer immédiatement. S'il devait la tenir à disposition de l'ayant droit à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé, il doit avoir eu la volonté et la possibilité de la restituer à ce moment ou à cette échéance. Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel (<ref-ruling> consid. 6.1.2 p. 27; <ref-ruling> consid. 3a p. 29 s., 32 consid. 2a p. 34).
3. Invoquant l'interdiction de l'arbitraire et la présomption d'innocence (art. 9 et 32 al. 1 Cst.; art. 6 CEDH), les recourants reprochent, en substance, à la cour cantonale d'avoir retenu le fondement fiduciaire du transfert des valeurs, soit que celles-ci avaient été confiées pour prévenir la découverte par l'autorité fiscale d'une soustraction d'impôt.
3.1 Pour établir l'existence et le contenu d'un accord contractuel, le juge doit commencer par rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant sur la base d'indices (cf. <ref-law>), tels que les circonstances survenues postérieurement à la conclusion du contrat et le comportement des parties (arrêt 5A_189/2010 du 12 mai 2010 consid. 4.2). Si la cour cantonale parvient à se convaincre, sur la base de l'appréciation des preuves, que les parties ont échangé des manifestations de volonté concordantes qui correspondaient à leur volonté intime, il s'agit d'une constatation de fait (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 681).
3.2 La cour cantonale a constaté que la volonté réelle et commune des époux Y._ et de B.X._, le 25 septembre 1995, était de transférer les avoirs bancaires à titre fiduciaire et, partant, de dissimuler l'identité des titulaires économiques de ce patrimoine à l'autorité fiscale (jugement entrepris, consid. 10 p. 28). En tant qu'ils tendent à démontrer que la cour cantonale aurait dû éprouver un doute sur ce point, les moyens déduits des art. 32 al. 1 Cst. et 6 CEDH n'ont pas de portée distincte par rapport à l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Leur recevabilité suppose l'articulation de critiques circonstanciées (<ref-ruling> consid. 3 p. 105), claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Les critiques appellatoires sont, en particulier, irrecevables (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
3.3 Confrontée à deux thèses (celle du rapport fiduciaire et celle de la donation à fin d'indemnisation), la cour cantonale a, tout d'abord, écarté cette dernière. Elle a relevé que si les déclarations de E.Z._ et G.W._ devaient, à l'instar de celles des prévenus, être accueillies avec réserve (jugement entrepris, consid. 9 p. 20), il n'en demeurait pas moins que l'investissement de A.X._ pour ses parents ne signifiait pas pour autant que ceux-ci lui auraient cédé leurs avoirs bancaires à titre d'indemnité. La cour cantonale a souligné la volonté des époux Y._ d'assurer l'égalité entre leurs filles lors d'un partage immobilier intervenu en 1989 et que les intéressées avaient alors expressément reconnu qu'aucune d'entre elles n'avait été défavorisée. On n'aurait pas compris non plus, le cas échéant, pourquoi les époux Y._, qui disposaient déjà d'un montant de plus de 200'000 francs à cette époque, auraient attendu encore quelque six années avant d'attribuer leurs avoirs bancaires à leur fille A.X._. Les relations entre les parents de celle-ci et leurs deux autres filles ne s'étaient pas détériorées entre 1989 et 1995, si bien que rien ne justifiait de priver ces dernières, en septembre de cette année-ci, de leurs droits sur ces valeurs au profit de la première. Un différend survenu en 2003 ne justifiait pas la libéralité alléguée sept ans auparavant et, peu avant son décès, C.Y._ n'avait pas manifesté la volonté de favoriser l'une ou l'autre de ses filles. L'investissement de A.X._ auprès de ses parents à compter de 2002 ne pouvait expliquer non plus une libéralité sept ans plus tôt (consid. 9.1.1 p. 21 s.). Sa soeur E.Z._ avait, elle aussi, aidé ses parents de 1958 à 1963. Il n'y avait donc pas de raison de gratifier la seule A.X._. De surcroît, il était, à l'époque, normal que tous les membres de la famille travaillent à la campagne et un paiement de quelque 260'000 francs pour les services rendus n'apparaissait pas crédible (consid. 9.1.2 p. 22 s.). Enfin, cette somme, qui n'avait, au demeurant, pas été chiffrée expressément par D.Y._ et C.Y._, se confondait avec leurs économies. Il aurait été invraisemblable que ce dernier, économe voire avare, après avoir cédé ses biens immobiliers à ses filles, ait encore attribué le solde de la fortune des époux, alors âgés respectivement de 73 et 74 ans, sans conserver une réserve de secours pour leurs vieux jours. Ce montant était, de plus, sans commune mesure avec celui que A.X._ aurait pu épargner en accomplissant, pour l'essentiel entre 1963 et 1973, le même travail au service de tiers. Selon B.X._ et A.X._, avant le partage immobilier exigé par les deux autres soeurs, C.Y._ et D.Y._ entendaient attribuer à A.X._ un immeuble d'une valeur de 200'000 francs. On n'aurait pas non plus compris pourquoi, six ans plus tard, ils lui auraient versé un montant majoré de quelque 60'000 francs, ce qui aurait créé une injustice, ni pourquoi D. Y._ lui aurait encore cédé, à titre de donation, un montant de 13'737 fr. 60, le 25 septembre 2001.
La cour cantonale a, par ailleurs, relevé que les circonstances dans lesquelles la procuration avait été établie ne permettaient pas de retenir qu'il s'était agi du versement d'une indemnité et que, dans cette dernière hypothèse, il aurait été loisible aux époux Y._ de le préciser dans ce document ou une annexe. B.X._, qui était au bénéfice d'un brevet d'avocat, l'avait, du reste, fait dans un autre cas, lorsque la dénommée I._ avait attribué une somme à son épouse en récompense de services (jugement entrepris, consid. 9.2 p. 24).
4. Il convient d'examiner tout d'abord la discussion proposée par les recourants sur la question de la donation.
4.1 B.X._ déclare ne pas vouloir revenir sur cette thèse (mémoire de recours, p. 3). Il n'en objecte pas moins qu'ensuite du transfert des avoirs, A.X._ avait octroyé à ses parents une procuration sur le nouveau compte pour qu'ils puissent le débiter quand ils le voulaient et que leur avenir économique était amplement garanti par d'autres sources (revenus de vignes et AVS). Il serait ainsi insoutenable de retenir que C.Y._ n'aurait pas procédé à une attribution des économies du couple sans se ménager une réserve. Il oppose également que le compte sur lequel les avoirs ont été transférés (Banque cantonale du Valais [BCVs] bbb; v. infra consid. 5.3) a été ouvert au nom de A.X._. Cela démontrerait qu'il s'agissait bien de rémunérer cette dernière. Celle-ci soulève un grief identique, en soulignant aussi sa présence lors de la signature de la procuration.
On ne peut toutefois exclure que l'ouverture d'un compte au nom de A.X._ ait, en septembre 1995, été choisie afin que, dans l'hypothèse où l'autorité fiscale aurait poursuivi ses recherches sur les fonds non déclarés des parents Y._, les époux X._ soient en mesure de faire valoir, face à cette autorité déjà, que ce transfert ne visait pas à brouiller les pistes mais résultait de la volonté des époux Y._ d'opérer une attribution en faveur de leur fille, ce que ces derniers, alors en vie, auraient pu confirmer. Certes, une telle manoeuvre n'aurait pas permis aux intéressés d'échapper aux conséquences fiscales liées à la découverte de fonds non déclarés. Mais elle aurait tout au moins permis à B.X._, alors commandant de la police cantonale, de se défendre contre une éventuelle accusation de détenir des fonds non déclarés pour permettre à ses beaux-parents d'échapper à leur imposition par le canton, dont il était haut fonctionnaire. Le problème étant apparu avec la déclaration fiscale 1995 (période de taxation 1993/1994), le système bisannuel en vigueur laissait, en effet, à B.X._ jusqu'à la déclaration suivante (1997 pour la période 1995/1996) pour apprécier la tournure des événements, soit la nécessité de déclarer lui-même les sommes qu'il détenait, le cas échéant comme donation. Les décisions de taxation d'office des époux Y._ ayant été rendues les 17 juillet et 10 décembre 1996, il pouvait espérer que les choses en resteraient là et renoncer à déclarer les valeurs. Enfin, la présence de A.X._ au moment de la signature de cette procuration peut s'expliquer par le simple fait qu'il était déjà prévu d'ouvrir un compte à son nom. Pour le surplus, en soulignant l'existence des procurations conférées aux époux Y._, B.X._ ne remet en cause qu'un seul des nombreux indices qui ont conduit la cour cantonale à réfuter l'hypothèse de la donation. Cette argumentation ne suffit dès lors pas à démontrer en quoi il serait arbitraire d'écarter cette thèse.
4.2 A.X._ soutient, de son côté, que la cour cantonale aurait arbitrairement constaté la volonté de C.Y._ et D.Y._ d'assurer l'égalité entre leurs filles dans le cadre du partage immobilier intervenu en 1989. Selon elle, il serait faux de retenir que le chalet octroyé sous forme d'avancement d'hoirie à E.Z._ en 1979 aurait été pris en considération lors du partage immobilier subséquent. Si les lots étaient égaux lors de cette dernière opération, celle-ci n'aurait pas tenu compte de l'attribution de 1979. La renonciation de E.Z._ à tout droit sur le mayen à « K._ » dans l'acte de 1989 [recte: 1979] constituerait une simple clause de style.
Il ressort de l'acte d'avancement d'hoirie du 22 mars 1979, par lequel C.Y._ et D.Y._ ont cédé diverses parcelles sises sur les communes de Savièse et Conthey (lieu-dit « Bon pré ») à leur fille E.Z._, que cette dernière, « en vertu de cette attribution [...] renonç[ait] en faveur de ses soeurs à tout droit sur le mayen de K._ » (dossier cantonal, classeur III p. 613). Une telle renonciation, portant sur un bien immobilier spécifié en faveur de personnes déterminées, ne saurait, tout d'abord, être sérieusement appréhendée comme une « clause de style ». Il ressort, en outre, de l'acte d'avancement d'hoirie du 29 mars 1989 que la propriété de Conthey en question (renommée « L._ » dans l'intervalle; jugement entrepris, consid. 4.1 et 4.2 p. 9) a été partagée par moitiés entre A.X._ et G.W._ (dossier cantonal, classeur III p. 640hh et 640ii). La déclaration de renonciation émise par E.Z._ en 1979 a donc bien été suivie d'effet en 1989 dans l'attribution des parcelles. La cour cantonale a aussi constaté que la valeur cadastrale des lots, sur la base de laquelle la répartition avait été opérée (jugement entrepris, consid. 4.2 p. 9), s'élevait respectivement à 129'449 fr. (A.X._), 133'779 fr. (E.Z._) et 175'490 fr. (G.W._) et que cette dernière était tenue, conformément à l'acte de 1989, de verser une soulte de 15'000 fr. à chacune de ses soeurs « pour équilibrer parfaitement les lots » (jugement entrepris, consid. 4.2 p. 10). Cela conduit à des lots respectifs - équilibrés après règlement de la soulte - de 144'449 fr. (A.X._), 148'779 fr. (E.Z._) et 145'469 fr. (G.W._), compte non tenu des demies en propriété sur la parcelle de Conthey attribuées à A.X._ et G.W._, d'une valeur de 21'649 fr. chacune. On peut, enfin, relever que, dans le même acte, C.Y._ et D.Y._ se sont réservé un usufruit viager sur diverses parcelles. La clause constitutive de ce droit mentionne, d'une part, qu'il grève « tous les immeubles constituant le lot de G.W._ » (let. a) et, séparément, « le chalet et terrain de Conthey à savoir le No ccc » (let. d), soit le mayen « K._ », ce qui tend aussi à confirmer que, dans l'esprit des stipulants, les demies en propriété sur ce bien n'entraient pas dans la composition des lots considérés comme équivalents. Enfin, lors de la signature de l'acte de 1989, les trois bénéficiaires ont déclaré expressément avoir reçu des lots égaux et se sont donné quittance de ce fait. Pour le surplus, la recourante ne tente pas de démontrer qu'indépendamment de la valeur cadastrale, la valeur réelle des immeubles partagés aurait conduit à des inégalités et moins encore que les époux Y._ en auraient été conscients et qu'ils auraient voulu une telle disproportion. L'argumentation de la recourante ne démontre donc pas que la constatation de fait selon laquelle les époux Y._ entendaient garantir l'égalité entre leurs filles en 1989 serait arbitraire. Le grief est infondé.
4.3 La recourante reproche ensuite à la cour cantonale de ne pas s'être prononcée sur une pièce produite en appel, soit une correspondance émanant de J._, qui serait décisive pour l'appréciation du témoignage de cette dernière. En bref, ce courrier, qui lui aurait été adressé par celle-ci après son audition, démontrerait l'existence d'une mésentente avec la recourante et de liens d'amitiés avec les dénonciatrices qui l'avaient fait citer à comparaître. La cour cantonale aurait ainsi violé l'art. 29 al. 2 Cst.
Le courrier en question est daté du 10 juin 2010. Le timbre postal est illisible (dossier cantonal, p. 952 et 954). J._, convoquée initialement par le juge d'instruction à cette même date, a finalement été entendue le 16 juin 2010 (dossier cantonal p. 642, 643 et 667 ss), soit plusieurs jours après avoir adressé à la recourante sa missive, dans laquelle elle lui exprime des regrets en raison d'une mésentente en relation avec « une petite friction politique à un moment donné ». Il s'ensuit que la recourante n'établit pas son allégation selon laquelle ce courrier serait postérieur à l'audition de J._. Les éléments qui précèdent, les regrets exprimés en particulier, permettaient, en outre, à la cour cantonale de considérer, sans arbitraire, à l'issue d'une appréciation anticipée des preuves (v. sur cette notion: <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236 s.), que le témoignage ainsi recueilli n'était pas entaché d'animosité et que la pièce en question n'était pas de nature à modifier son appréciation du témoignage recueilli en cours d'instruction. Du reste, la recourante n'a pas requis une nouvelle audition de ce témoin en appel. Pour le surplus, en soutenant que C. Y._ n'était pas avare mais avait fait preuve de générosité en accueillant J._ dans sa famille, en étant un père nourricier pour elle et en lui offrant la possibilité de suivre une formation, la recourante se borne à opposer sa propre lecture de l'histoire familiale dans une démarche appellatoire, partant irrecevable dans un recours en matière pénale. On peut se limiter à relever, dans ce contexte, que si J._ a bénéficié de soutien, elle aidait C.Y._ et D.Y._ dans le travail de la campagne, à la vigne ou dans les soins du bétail sans être jamais rétribuée (jugement entrepris, consid. 7.4 p. 20). On comprend ainsi que, selon l'intéressée, le seul fait de travailler ou d'aider D.Y._ et C.Y._ n'aurait pas justifié, aux yeux de ce dernier, l'animus donandi dont se prévaut la recourante. Le grief est infondé autant qu'il est recevable.
4.4 La recourante reproche aussi à la cour cantonale de n'avoir pas retenu l'activité constante qu'elle avait déployée dès son retour de Genève (1986). Il serait contradictoire de constater qu'elle ne se serait engagée plus que ses soeurs qu'à partir de 2002 et, simultanément, qu'elle était plus présente que ces dernières entre juillet 1997 et mars 2001.
La recourante ne précise pas quels éléments de preuve établiraient une activité constante dès 1986 (cf. jugement entrepris, consid. 2.2 p. 5) ni en quoi l'absence de constatation à ce sujet serait arbitraire. Insuffisamment motivé sur ce point, le grief est irrecevable. En ce qui concerne la prétendue contradiction, au consid. 9.1.1, la cour cantonale a retenu que ce n'est qu'à compter de 2002 que la recourante s'était engagée dans une mesure plus importante que ses soeurs « parce qu'elle n'entendait pas, le cas échéant, bénéficier d'une aide à domicile » mais que l'investissement déployé dès cette époque ne pouvait justifier une « donation » quelque sept ans plus tôt. La cour cantonale a ainsi souligné plus particulièrement la raison pour laquelle la recourante s'était investie plus que ses soeurs dans les soins à ses parents. Cela n'exclut pas qu'elle fût plus présente déjà durant la période antérieure, mais ces faits, tous postérieurs au mois de septembre 1995 ne sont pas susceptibles non plus de démontrer l'existence d'une donation à ce moment-là. Pour le surplus, la cour cantonale a relevé, à juste titre, que la valeur du travail effectué ne signifiait pas encore que les parents de la recourante lui auraient cédé leurs avoirs bancaires. Il n'y a donc pas de contradiction sur ces différents éléments, qui ne permettent, au demeurant, pas d'étayer la thèse de la recourante.
4.5 Celle-ci soutient encore que la cour cantonale aurait violé l'<ref-law> en retenant, sur la base des déclarations des dénonciatrices, que C.Y._ aurait déclaré, le 23 octobre 2006, que « l'argent était à la banque », et en en inférant qu'il sous-entendait par là la BCVs pour en déduire l'existence d'un transfert fiduciaire.
Le grief est de toute évidence mal fondé dans la mesure où la recourante se prévaut de l'<ref-law>, disposition qui régit le fardeau de la preuve en matière civile et n'est pas applicable à la présente cause qui relève du domaine pénal. Pour le surplus, la cour cantonale s'est non seulement fondée sur les déclarations des dénonciatrices, mais aussi sur celles de H.W._, F.Z._ et B.X._, lequel n'a pas exclu avoir invité son beau-père à « ne pas s'étendre sur les aspects patrimoniaux », ce qui laisse entendre que C. Y._ s'est avancé sur ce terrain. L'argumentation de la recourante, largement appellatoire, ne démontre dès lors pas que la constatation de la cour cantonale selon laquelle C.Y._ a fait état d'avoirs en banque, respectivement auprès de la BCVs, serait arbitraire.
4.6 La recourante reproche également à la cour cantonale d'avoir été trop loin en affirmant qu'une donation aurait lésé gravement les autres enfants. Elle objecte que cette question ressortit à la compétence du juge civil déjà saisi et que B.X._ avait précisé que la réserve héréditaire n'était pas touchée par l'attribution.
Il ne ressort pas des considérants de la cour cantonale que celle-ci aurait fait état d'une grave lésion des intérêts des soeurs de la recourante. La cour cantonale a, tout au plus, relevé que, compte tenu de l'intention initiale des époux Y._, en 1989, d'attribuer à A.X._ un terrain dont la valeur était estimée à 200'000 fr. par B.X._, on n'aurait pas compris que, six ans plus tard, soit après le partage immobilier équitable imposé par les soeurs de la recourante, C.Y._ aurait attribué à cette dernière un montant majoré de 60'000 fr., ce qui aurait créé une nouvelle injustice (jugement entrepris, consid. 9.1 p. 23 s.). La cour cantonale a, de la sorte, simplement répondu à l'argumentation des prévenus selon laquelle la « donation » aurait rétabli l'égalité. Le moyen est infondé.
4.7 La recourante fait également grief à la cour cantonale d'avoir jugé que la somme de 260'000 fr. n'aurait pas été justifiée par l'activité qu'elle avait déployée. En considérant la qualité de son accompagnement et l'ensemble de l'activité déployée depuis sa majorité jusqu'au décès de son père, ce montant ne serait pas excessif.
Etant précisé que la cour cantonale n'a pas contesté la qualité de l'activité de la recourante mais a exclu l'animus donandi des époux Y._ en se référant tant à l'histoire et à l'atmosphère familiales qu'à l'environnement social et aux us de l'époque (v. supra consid. 3.3) ainsi qu'en relevant que les activités postérieures à 1995 ne pouvaient justifier une donation de 260'000 fr. à cette époque, cette argumentation purement appellatoire est irrecevable.
4.8 A.X._ objecte encore qu'en ouvrant action en réduction, les dénonciatrices auraient admis l'existence d'une libéralité, tout en en contestant la légitimité.
Elle ne démontre cependant pas en quoi la conclusion de la cour cantonale, selon laquelle les dénonciatrices n'ont agi dans le délai péremptoire d'une année qu'afin de garantir leurs droits quel que soit le sort de l'action pénale, serait insoutenable.
5. Quant au rapport fiduciaire et à son but, il ressort ce qui suit du jugement entrepris.
5.1 C.Y._ a toujours entretenu des relations privilégiées avec B.X._ (jugement entrepris, consid. 3.1 p. 7). Ce dernier était au bénéfice d'une licence en droit (1972) et d'un brevet d'avocat (1974). Il avait notamment travaillé comme collaborateur dans une étude genevoise, puis comme conseiller juridique d'une banque dans le même canton (jugement entrepris, consid. 2.2 p. 5). Peu rompu aux aspects administratifs et financiers, C.Y._ lui a confié, dès 1973, la gestion de ses affaires, hormis les paiements courants, auxquels il procédait lui-même. B.X._ s'est ainsi occupé des affaires économiques et juridiques de son beau-père. De 1975 à 1990, il a, en particulier, établi les déclarations fiscales du couple Y._. Cette dernière année, en raison d'une surcharge professionnelle, il a cependant invité son beau-frère H.W._, comptable, à s'en charger, ce que ce dernier a fait jusqu'en 1995. Au printemps de cette année-là, H.W._ a transmis à l'autorité la déclaration fiscale des époux Y._, en indiquant comme numéro de compte destiné, cas échéant, au remboursement de l'impôt payé en trop (exigence introduite cette année-là dans la déclaration), une relation bancaire qui n'avait pas été déclarée auparavant. Ensuite du refus des époux Y._ de s'expliquer sur le solde de ce compte au 31 décembre 1994, l'autorité fiscale les a taxés d'office sur une fortune estimée à 155'000 francs. Toujours en 1995, C.Y._ a, de nouveau, sollicité B.X._ de remplir les déclarations d'impôt, après lui avoir dit qu'il était confronté à des difficultés avec l'autorité fiscale. B.X._ a accepté (jugement entrepris, consid. 3.2 p. 7 s.).
5.2 Le 25 septembre 1995, C.Y._ et D.Y._ ont donné procuration à B.X._ « aux fins de solder [leurs] comptes respectifs auprès de la Banque cantonale du Valais à Sion ». B.X._ a établi le texte de la procuration (jugement entrepris, consid. 5 p. 10). G.W._ avait connaissance de ce document. Elle a exposé que, selon son père, à la suite de problèmes rencontrés avec l'autorité fiscale, B.X._ avait conseillé de transférer le montant déposé à la BCVs sur d'autres comptes. Par ailleurs, A.X._ lui avait dit, bien après 1995, qu'elle était titulaire de nouveaux comptes sur lesquels les avoirs de leurs parents étaient déposés, en sorte que « plus personne, sous entendu le fisc, ne pouvait en avoir connaissance ». Interpellée, A.X._ avait prétendu avoir déclaré qu'elle « disposai[t] des avoirs de [s]es parents et que si [G.W._] se montrait gentille et honnête, on pouvait envisager le partage ». Sa jeune soeur lui avait répondu que seul un partage auquel E.Z._ participait également était concevable. Cette dernière ignorait l'existence de la procuration. Elle savait toutefois que C.Y._ avait confié à B.X._ la gestion du patrimoine qu'il détenait auprès de la BCVs. Son père lui avait, en outre, indiqué qu'il n'avait pas déclaré tous ses avoirs bancaires; afin d'éviter des problèmes, il avait sollicité B.X._ de gérer au mieux ces fonds (jugement entrepris, consid. 5.1 p. 10 s.).
5.3 Les 25 et 26 septembre 1995, B.X._ a fait ouvrir au nom de sa femme, auprès de la BCVs, le compte épargne ordinaire nominatif bbb, associé au compte dépôt titres ddd. C.Y._ et D.Y._, au bénéfice de signatures individuelles, étaient autorisés à exercer tous les droits dévolus à A.X._ sur ces deux comptes. Le lendemain, B.X._ a prélevé sur le compte dépôt aaa ouvert au nom des époux Y._ une obligation d'une valeur nominale de 10'000 fr. de la République d'Irlande, ainsi que 43 parts Swissca MM Fund, dont la valeur s'élevait à 64'118 fr. 30, tous titres confondus. Il a déposé ces titres sur le compte ddd. Le 28 septembre suivant, le montant de 198'614 fr. 60 se trouvant sur le compte épargne senior BCVs eee a été viré sur le compte bbb. Le 23 février 1996, A.X._ a ordonné à la BCVs de virer 200'000 fr. de ce compte sur la relation fff dont son mari était titulaire. Le 21 mai 1997, B.X._ a ouvert auprès de la BCVs le compte privé ggg. Le surlendemain, il a clôturé le compte fff, dont il a viré le solde (215'869 fr. 10) sur le compte nouvellement créé. Le 28 mai de la même année, il a acheté des titres pour un montant total de 213'385 fr. 90, prélevé sur ce compte, et les a déposés sur le compte hhh. A la suite de l'acquisition d'autres actions, le 12 décembre 1997, pour un montant total de 41'046 fr. 80, la valeur des titres déposés sur le compte hhh s'élevait à 267'903 fr. 60 au 31 décembre 1997. De cette époque à l'automne 2007, d'autres produits de la bourse ont, pour partie, remplacé ces titres. La valeur du portefeuille se montait à 279'476 fr. 30 au 5 novembre 2007. A.X._ est demeurée titulaire de la relation bancaire bbb. Le solde de ce compte et du compte associé ddd s'élevait à 63'528 fr. 70 au 31 décembre 2005 et à 36'974 fr. 55, une année plus tard. Par ailleurs, le 25 septembre 2001, D.Y._ a invité la BCVs à clôturer le compte d'épargne iii, dont elle était titulaire, et à en verser la contre-valeur (13'737 fr. 60) sur le compte bbb. Dès le 6 décembre 1995, C.Y._ et D.Y._ ont également été titulaires du compte d'épargne jjj auprès de la Société de Banque Suisse (SBS), compte repris par la suite par l'UBS. Le 3 février 2005, les époux Y._ ont établi une procuration générale en faveur de B.X._, qui lui donnait le « pouvoir illimité » de les représenter vis-à-vis de l'UBS et, notamment, de disposer de l'ensemble des valeurs patrimoniales déposées sur ce compte, qui affichait un solde de 36'927 fr. 55 au 30 novembre 2006.
5.4 Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a retenu que les époux Y._ avaient confié à B.X._ le soin de clôturer leurs comptes auprès de la BCVs, peu après avoir été interpellés par l'autorité fiscale sur le montant de leurs avoirs bancaires. Certes, a posteriori, il paraissait trop tard pour effectuer quelque transfert que ce soit. Cela ne signifiait pas, pour autant, que, a priori, C.Y._ et D.Y._ n'avaient pas pu penser que, pour échapper à une amende fiscale et à un rappel d'impôt, la solution consistait à ce qu'ils n'apparaissent pas comme les ayants droit économiques des avoirs bancaires. Cela avait, au demeurant, fonctionné. L'autorité fiscale avait, en effet, procédé à une taxation d'office. Elle avait renoncé à entreprendre des investigations pour rechercher l'origine du compte non déclaré. Dès la période fiscale suivante, l'existence du compte litigieux n'était plus apparue, en sorte que les époux Y._ n'avaient finalement pas été inquiétés. Ils avaient, par la suite, déclaré leur compte UBS jjj. L'ouverture de celui-ci, le 6 décembre 1995, corroborait l'hypothèse d'un transfert de fonds pour échapper à l'autorité fiscale. A défaut, il n'y avait aucun motif de clôturer le compte à la BCVs, pour créer, quelque deux mois plus tard, une nouvelle relation bancaire auprès d'un autre établissement. Il suffisait, en effet, aux époux Y._ de prélever leurs économies sur le compte eee et leurs titres sur le compte associé aaa, et de les céder à A.X._, sans pour autant solder ces comptes. Contrairement à ce qu'avait soutenu B.X._, ce n'étaient pas des raisons de commodité qui avaient dicté le choix d'ouvrir un compte auprès de la SBS. Les locaux de la BCVs étaient, en effet, situés à quelque 50 m du logement familial des époux Y._ (jugement entrepris, consid. 9.2 p. 24).
5.5 B.X._ relève que la cour cantonale s'est référée aux dépositions des parties plaignantes et de leurs époux respectifs en soulignant que ces déclarations, émanant de personnes intéressées à l'issue de la procédure, doivent être appréciées avec circonspection. Selon lui, il serait aberrant de retenir l'existence d'un contrat de fiducie en rapport avec la dissimulation des fonds au fisc. Le fait que le compte a été ouvert au nom de A.X._ démontrerait qu'il s'agissait de la rémunérer et non de cacher l'argent au fisc. La seule relation chronologique entre le transfert et les problèmes avec l'autorité fiscale ne justifierait pas d'un rapport de causalité entre ceux-ci et celui-là. Un tel transfert fiduciaire, beaucoup trop tardif, n'aurait, de plus, pas permis de supprimer le problème fiscal mais aurait eu pour seul effet de placer les époux X._ dans l'illégalité. La question fiscale n'aurait pas non plus expliqué le déplacement par C.Y._ de ses avoirs de la BCVs à la SBS (comptes repris par l'UBS), transfert qui se justifierait par le fait que les deux établissements bancaires se trouvaient à égale distance du domicile de C.Y._ et que ce dernier connaissait bien le gérant de l'UBS. On ne pourrait déduire du fait que le recourant avait indiqué au conseil de ses belles-soeurs que les instructions données par C.Y._ avaient été exécutées et les fonds remis qu'il ne s'en considérait pas comme propriétaire, dès lors qu'il avait soutenu, par ailleurs, la thèse de la donation à titre de récompense. Il serait également contradictoire de retenir qu'il aurait agi comme fiduciaire alors qu'il avait déposé les fonds sur un compte au nom de son épouse. Un contrat fiduciaire aurait été documenté afin de permettre au fiduciant d'établir qu'il était toujours le propriétaire réel des fonds. Le recourant avait du reste agi de la sorte dans un autre cas. Un acte fiduciaire n'aurait pas été maintenu confidentiel. La prudence aurait aussi commandé de transférer ces fonds dans une autre banque et de les gérer séparément du patrimoine du recourant. Enfin, ce dernier n'aurait jamais craint une agression physique de ses belles-soeurs, le 29 décembre 2006, mais bien d'être impliqué, en tant que commandant de la police cantonale, dans une bagarre générale. Il en conclut que l'autorité cantonale aurait objectivement dû éprouver des doutes sur l'existence d'un contrat fiduciaire, thèse moins crédible que celle de la donation.
A.X._ objecte, de même, que la thèse fiscale ne serait qu'une hypothèse, que la causalité entre le problème fiscal et le transfert ne serait pas établie. Un tel transfert aurait été impropre à atteindre le but fiscal envisagé. Le litige serait purement civil, une éventuelle velléité de dissimulation envers le fisc pouvant coexister avec une intention de récompense.
5.6 Par ces développements, les recourants se bornent, pour une large part, en répétant leur argumentation d'appel, à opposer leur propre appréciation des éléments de preuve sur lesquels la cour cantonale a fondé sa conviction. Ces argumentations sont ainsi largement appellatoires. On se limitera, dans la suite à répondre aux griefs qui n'apparaissent pas d'emblée irrecevables pour ce motif (v. supra consid. 3.2).
5.6.1 Comme on l'a vu, l'argumentation des recourants ne remet pas sérieusement en question les motifs pour lesquels la cour cantonale a exclu une donation. S'il n'incombe pas aux recourants d'établir leur innocence en démontrant que le transfert des fonds se justifiait par un autre motif, il n'en demeure pas moins que, la thèse de la donation écartée, aucun élément du dossier ne constitue un indice d'autres justifications de ce transfert que celui retenu par la cour cantonale. Pour ce motif déjà, face aux deux thèses qui s'opposaient (donation/indemnité - transfert fiduciaire), on ne saurait reprocher à la cour cantonale, après avoir écarté pour des motifs non critiquables le premier membre de cette alternative, d'avoir retenu le second.
5.6.2 Le fait que les fonds ont, dans un premier temps, été virés sur un compte au nom de A.X._ ne suffit pas à établir la donation. Cette circonstance ne s'oppose pas non plus, pour les raisons déjà exposées, à retenir l'existence d'un rapport fiduciaire avec B.X._ dans le cadre du litige fiscal (v. supra consid. 4.1). On peut, de la même manière, expliquer le choix d'ouvrir un compte auprès de la même banque que celle avec laquelle les époux Y._ étaient en relation. On ne saurait non plus reprocher à la cour cantonale d'avoir jugé que, au moment du transfert, cette solution avait pu apparaître comme adéquate aux époux Y._ et à B.X._, le but recherché ayant, en définitive, été atteint dans la mesure où l'autorité fiscale n'a pas poursuivi ses recherches et où la taxation d'office du couple Y._ a porté sur une fortune (155'000 fr.) inférieure à celle transférée.
5.6.3 En objectant qu'on ne pourrait conclure qu'il ne se considérait pas comme propriétaire des fonds du fait qu'il avait indiqué au conseil de ses belles-soeurs que les instructions données par C.Y._ avaient été exécutées et les fonds remis parce qu'il soutenait, par ailleurs, la thèse de la donation, le recourant propose sa propre chronologie des faits. Il n'expose cependant pas en quoi la cour cantonale aurait arbitrairement établi que ces événements s'étaient déroulés successivement entre le 29 décembre 2006 et le 2 août 2007, date à partir de laquelle il avait finalement fait valoir la prétendue volonté des époux Y._ de « corriger l'injustice » survenue en 1989 (jugement entrepris, consid. 11.2 p. 30).
5.6.4 Quant aux raisons qui ont conduit les parties à ne pas poser par écrit les motifs du transfert et à le maintenir confidentiel, le recourant ne peut rien en déduire non plus en sa faveur. S'il aurait pu apparaître justifié, afin de ménager un moyen de preuve de la soi-disant attributaire envers ses cohéritières et d'éviter ainsi un litige entre les intéressées, de documenter une donation - ce qui n'a pas été fait -, il n'y avait guère de motifs d'en faire de même pour un transfert fiduciaire effectué dans le cadre familial. Cela s'imposait d'autant moins, compte tenu des relations privilégiées et des rapports de confiance étroits qui ont uni C.Y._ au recourant dès 1973 (v. supra consid. 5.1) et, depuis 1989, de la situation professionnelle du recourant, censée encore offrir des gages supplémentaires d'une moralité irréprochable. Quant à la confidentialité de l'acte, elle pouvait se justifier face à l'extérieur de la famille, cependant qu'à l'interne tout au moins deux des trois soeurs connaissaient l'existence de la procuration et que la dernière avait connaissance de la gestion confiée à B.X._ (jugement entrepris, consid. 5.1 p. 10). Ces éléments ne plaident, dès lors, pas non plus en faveur de la thèse des recourants.
5.6.5 Pour le surplus, contrairement à ce que paraissent croire ces derniers, il n'incombait pas à la cour cantonale d'établir l'existence d'un rapport de causalité entre le litige fiscal et le transfert des fonds. Elle pouvait, en revanche, considérer, comme elle l'a fait, que le déroulement chronologique des faits, soit la circonstance que le transfert était survenu peu de temps après le problème fiscal, constituait un indice sérieux en faveur de la thèse du transfert fiduciaire en vue de maintenir les avoirs non déclarés hors de portée du fisc (v. supra consid. 3.1).
5.6.6 Dans ces conditions, et quelles que fussent les craintes de B.X._ lors de la rencontre de décembre 2006, ainsi que les raisons qui ont conduit C.Y._ à transférer un autre compte de la BCVs à la SBS, la cour cantonale pouvait sans arbitraire, sur la base des éléments dont elle disposait, considérer que la thèse des dénonciatrices était plus crédible que celle des recourants et exclure, sans doute raisonnable, cette dernière.
5.7 A.X._ objecte encore que la volonté de C.Y._ d'exiger la restitution des fonds ne serait pas établie.
Toutefois, l'arrêt cantonal a tenu pour significatif que, selon A.X._, son mari entendait, le 29 décembre 2006, proposer le partage des avoirs en lui attribuant une part plus importante pour tenir compte des efforts particuliers fournis en faveur de ses parents et qu'interpellé au début de l'année 2007, après avoir tergiversé, il avait finalement répondu « que le instructions données par C.Y._ avaient été exécutées; quant aux avoirs, ils avaient été remis » (jugement entrepris, consid. 9.3 p. 26). La recourante ne démontre pas en quoi la déduction tirée de ces déclarations serait insoutenable.
5.8 A.X._ oppose aussi que C.Y._ et D.Y._, qui connaissaient l'évolution du compte ouvert au nom de leur fille, savaient que les avoirs n'étaient plus sous leur contrôle. Selon elle, s'ils avaient eu la volonté d'obtenir la restitution de ces valeurs, ils l'auraient exigée. Elle allègue, dans ce contexte, que l'acte d'accusation retenait qu'elle et son mari avaient utilisé ces fonds pour leurs propres besoins, sans que les époux Y._ réagissent. Les seuls prélèvements de A.X._ (56'000 fr. entre février 1996 et juin 2007) et B.X._ (70'600 fr.) entre le 21 mars 1996 et le 10 octobre 2005) contrediraient l'existence d'une fiducie.
Toutefois, à l'inverse, le fait que les époux Y._ n'ont pas réagi en prenant connaissance du solde du compte ouvert au nom de A.X._ après le virement de 200'000 fr. de février 2006 tend, plutôt, à démontrer qu'ils connaissaient la destination de ces avoirs et que celle-ci était conforme aux instructions données à B.X._. La recourante ne peut, par ailleurs, rien déduire en sa faveur d'éléments figurant dans l'acte d'accusation qui n'ont, en définitive, pas été retenus. Quant aux prélèvements opérés par A.X._, il convient de relever qu'au 31 décembre 1996, soit après virement des 200'000 fr., le solde du compte bbb s'élevait à 5052 fr. 30. Il s'élevait à 1003 fr. 60 au 31 décembre 1997 (dossier cantonal, classeur VI, p. 177), en raison, notamment, d'un retrait de D.Y._, effectué le 24 janvier 1997. Dans la suite, ce compte a été, le même jour, débité de 40'508 fr. 05 (solde débiteur de -39'504 fr. 45) et crédité de 55'902 fr. 15 (19 février 1998; dossier cantonal, classeur VI p. 178). Or, la recourante ne tente pas de démontrer que ces écritures correspondraient à des sommes confiées. Enfin, la somme de 13'737 fr. 60 créditée le 28 septembre 2001 sur le même compte a été considérée comme une donation de D.Y._ en faveur de la recourante. Il s'ensuit que, pour l'essentiel, les montants virés en septembre 1995 ne se trouvaient déjà plus sur le compte en question lorsque A.X._ a opéré les retraits dont elle se prévaut, dont elle ne peut rien déduire en sa faveur.
Quant à ceux qu'elle allègue avoir été effectués par B.X._, la recourante n'expose pas de quel compte il s'agit ni à quel moment ces mouvements seraient intervenus et il n'incombe pas à la cour de céans de rechercher, dans une abondante documentation bancaire, les faits auxquels se réfère la recourante. Insuffisamment motivé, le moyen est irrecevable.
5.9 La recourante soutient encore que le fait que C.Y._ et D.Y._ ont conservé un droit de disposition sur les fonds, au moyen de la procuration avec signature individuelle dont ils bénéficiaient sur le compte bbb, exclurait la fiducie. Selon elle, une telle construction constituerait une « Ermächtigungstreuhand » inconnue du droit suisse.
La recourante méconnaît que cette figure juridique consiste précisément à conserver au fiduciant la propriété exclusive des biens fiduciaires tout en reconnaissant au fiduciaire le pouvoir de les administrer et même d'en disposer en son propre nom (LUC THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse, RDS 1995 II 253 ss, spéc. p. 325). En l'espèce, le transfert des avoirs sur un compte ouvert au nom de la recourante a eu pour effet qu'elle s'en trouvait, face aux tiers (la banque en particulier), seule titulaire, cependant que D.Y._ et C.Y._, au bénéfice d'une procuration, ne pouvaient agir qu'en son nom et non plus en leur nom propre. Cette situation n'a ainsi rien en commun avec la construction juridique de l'« Ermächtigungstreuhand ». Pour le surplus, l'existence de la procuration ne s'oppose pas non plus à considérer les valeurs patrimoniales comme confiées au sens de l'<ref-law>. En effet, il n'importe pas, dans ce contexte, que le titulaire économique puisse encore en disposer (v. supra consid. 2. in fine et la réf. à <ref-ruling>).
5.10 La recourante objecte finalement que si B.X._ s'était engagé à gérer les fonds de ses beaux-parents, à aucun moment il ne se serait obligé à sauvegarder les intérêts de ses belles-soeurs, qui ne lui ont pas confié les valeurs en question. Faute de rapport de confiance entre B.X._ et ses belles-soeurs, un abus de confiance au détriment de ces dernières serait exclu. De surcroît, B.X._ n'étant pas héritier, il n'aurait assumé aucune obligation spécifique, notamment de renseigner, vis-à-vis de ses belles-soeurs ou de leur conseil.
La recourante perd de vue que la fin du mandat entraîne l'extinction des devoirs liés à l'exécution de l'obligation principale de ce contrat (le service promis). En revanche, les autres obligations du mandataire peuvent demeurer intactes, éventuellement même se concrétiser à la fin du contrat. Tel est le cas, notamment, des obligations de rendre compte et de restituer (FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, <ref-law> n° 5 et <ref-law> n° 1; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5e éd. 2011, <ref-law> n° 15), qui ont ainsi subsisté, après la mort du mandant, les créances tendant à leur exécution passant à ses héritières (v. ANDREAS SCHRÖDER, Erbrechtliche Informationsansprüche oder: die Geister, die ich rief..., Successio 2011 p. 189 ss, spéc. 191 s.). Le grief est infondé.
5.11 Il résulte de ce qui précède que l'argumentation des recourants ne démontre pas qu'il était insoutenable d'exclure une donation de valeurs excédant 250'000 fr. et, cela fait, de retenir le caractère fiduciaire de leur transfert.
6. B.X._ invoque la prescription. Le délit aurait été consommé en 1995-1996. Le délai de prescription relatif de 10 ans de l'ancien droit aurait déjà été acquis au moment du premier acte d'instruction, postérieur à la dénonciation du 31 mai 2007. Le délai de prescription du nouveau droit (15 ans) aurait également été échu au moment du jugement de première instance (16 juin 2011).
6.1 L'abus de confiance est un délit instantané qui, dans la configuration de l'usage sans droit de valeurs patrimoniales confiées, est consommé lorsque l'auteur utilise, à son profit ou au profit d'un tiers, les valeurs patrimoniales en s'écartant de la destination fixée (arrêt 6S.683/2001 du 28 janvier 2001 consid. 3b). Dans une telle hypothèse, la prescription court dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable (<ref-law>; ancien <ref-law>).
6.2 La cour cantonale a constaté que le recourant bénéficiait d'une large indépendance dans la gestion des avoirs qui lui avaient été confiés par C.Y._. Conformément à ce qu'il avait expliqué au conseil de ses belles-soeurs, selon les instructions reçues, ces valeurs devaient finalement être remises à C.Y._. Au 31 décembre 2005, le solde de la relation bancaire initiale (compte bbb et compte associé dépôt ddd) s'élevait à 63'528 fr. 70. Le recourant disposait, pour sa part, sur le compte hhh d'un portefeuille de 279'476 fr. 30, au 5 novembre 2006. A cette époque, B.X._et A.X._ étaient ainsi en mesure de rétrocéder à C.Y._ et D.Y._ les avoirs gérés. Le 29 décembre 2006, le recourant entendait encore procéder au partage de ces avoirs, autrement dit les restituer aux ayants droit, en attribuant une quote-part plus élevée à sa femme pour tenir compte des efforts faits pour ses parents (jugement entrepris, consid. 9.5 p. 27). Il ressort aussi de la décision querellée que le recourant a agi conformément aux instructions reçues en clôturant les comptes des époux Y._ au mois de septembre 1995. Il a, par la suite, conservé ces avoirs bancaires déposés sur le compte d'épargne bbb et le compte associé dépôt titres ddd. Il ne s'agissait pas d'un compte bancaire fiduciaire clairement individualisé par les fiduciants. La procuration initiale ne faisait aucune référence à une relation bancaire déterminée, qui n'était pas nécessaire au but poursuivi par les parties au contrat de fiducie. L'objet de ce contrat était, en effet, d'exercer la propriété au nom du fiduciaire, mais pour le compte du fiduciant. Lorsqu'il avait affecté le montant de 200'000 fr., transféré dans l'intervalle, à l'acquisition de titres, le recourant ne s'était donc pas approprié une quote-part de la valeur des fonds confiés. En qualité de titulaire juridique du patrimoine fiduciaire et à défaut de directives précises des époux Y._, il était habilité à procéder à ces opérations. Son droit de propriété n'était limité que par son devoir de conservation, de gestion et de restitution. La rétrocession pouvait, en particulier, porter sur des valeurs patrimoniales acquises en remploi des valeurs originales et l'acquisition de titres relevait, au demeurant, d'une gestion intelligente tendant à faire prospérer le patrimoine fiduciaire. Elle ne manifestait pas l'intention du recourant de gérer la valeur fiduciaire exclusivement pour son propre compte (jugement entrepris, consid. 11. p. 29).
En objectant que sa volonté d'appropriation se serait déjà manifestée en 1995-1996, lorsqu'il avait fait transférer la somme de 200'000 fr. du compte de son épouse à son compte personnel (compte-dépôt BCVs fff sur lequel il avait seul la signature), qu'à partir de ce moment, les sommes en cause avaient été indissociablement mêlées à ses comptes généraux et qu'il en avait disposé librement, comme seul propriétaire, hors de tout contrôle de C.Y._, le recourant ne discute pas précisément le raisonnement de la cour cantonale. Son argumentation, très sommaire, ne remet, en effet, pas en question la constatation de la cour cantonale selon laquelle, le mandat confié par C.Y._ au recourant, en l'absence d'instructions précises, octroyait à ce dernier une large indépendance dans la gestion des avoirs et que tous les actes effectués, tout au moins jusqu'au décès de C.Y._, étaient conformes aux instructions de ce dernier.
En revanche, tel n'était plus le cas après le décès de C.Y._, qui mettait en principe fin au mandat, en l'absence de disposition contraire des parties (cf. <ref-law>), et faisait naître l'obligation du recourant de restituer et de rendre compte. Dès ce moment-là, tout acte consistant à camoufler l'existence des valeurs patrimoniales, à en contester la réception ou à feindre une utilisation conforme constituait un comportement dont on peut déduire la volonté de l'auteur de mettre en échec les droits de nature obligatoire du fiduciant ou de ses ayants droit et réalisait, partant, l'infraction (NIGGLI/RIEDO, in Basler Kommentar, Strafrecht II, 2e éd. 2007, <ref-law>, n° 98). La cour cantonale n'a donc pas méconnu le droit fédéral en retenant que le délai de prescription n'avait couru ni avant le décès de C.Y._ au mois de novembre 2006, ni aussi longtemps que le recourant avait conservé la volonté de partager les avoirs, respectivement de les restituer, soit jusqu'à fin décembre 2006, au plus tard au mois d'août 2007. Dans ces conditions, l'infraction, sanctionnée d'une peine de 5 ans de privation de liberté (<ref-law>), n'était pas prescrite au moment du jugement de première instance (<ref-law>).
7. A.X._ conteste la qualification de complicité par omission de l'abus de confiance.
7.1 Le complice est un participant secondaire qui prête assistance pour commettre un crime ou un délit (<ref-law>). La complicité suppose que le participant apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cette assistance. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit une condition sine qua non de la réalisation de l'infraction, il suffit qu'elle accroisse les chances de succès de l'acte principal. Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte. A cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte. Le dol éventuel suffit (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 51 s.).
L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention. La complicité par omission suppose toutefois une obligation juridique d'agir, autrement dit une position de garant (<ref-ruling> consid. 1a et c p. 312 ss). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (art. 11 al. 2 et 3 CP; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 191 s.; <ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 259 s. et les références citées).
7.2 La cour cantonale a exclu une intention délictueuse de B.X._ jusqu'au mois de décembre 2006. Cette intention s'est, en revanche, manifestée à la suite de la dénonciation pénale du 31 mai 2007 et, en particulier, dans le memorandum établi par B.X._ le 2 août 2007. Quel que fût le devoir de renseigner de A.X._ au plan civil, au pénal, la complicité n'est envisageable qu'à compter de ce moment-là.
A.X._ a été entendue par la police, la première fois, le 18 décembre 2007. Elle s'est, alors, expressément prévalue de la thèse de la donation, confirmant ainsi la version donnée par B.X._ le 2 août 2007. Une omission entre ainsi en considération entre août et décembre 2007.
7.3 La recourante soutient que, les avancements d'hoirie étant soumis au rapport d'après la valeur des libéralités au jour de l'ouverture de la succession ou d'après le prix de vente des choses antérieurement aliénées (<ref-law>) et l'action civile étant toujours pendante, que son enrichissement ne pourra être établi qu'après calcul des masses successorales.
Elle vise, en réalité, par ce grief, plus l'infraction principale que les conditions de sa complicité. Elle oublie, ce faisant, que la responsabilité de l'abus de confiance incombe à son mari, que l'essentiel des valeurs patrimoniales se trouvaient sur le compte de ce dernier (sur lequel elle n'avait pas de pouvoir de disposition) et que la cour cantonale a retenu un dessein d'enrichissement propre de B.X._. Or, ce dernier n'étant pas héritier, le grief, qui ne s'oppose pas non plus à la participation de la recourante à l'infraction principale, tombe à faux.
7.4 La recourante discute, dans la suite, sa position de garant.
7.4.1 Après avoir exposé l'objet et l'étendue des devoirs d'information incombant aux héritiers en vertu des art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC, la cour cantonale a jugé que la recourante endossait, à l'égard de ses cohéritières, une position de garant (jugement entrepris, consid. 12.1 et 12.2 p. 31 s.).
La recourante objecte que toute obligation ne suffit pas à fonder une telle position, qui suppose un devoir juridique qualifié. La situation de l'héritier ne serait comparable ni à celle des parents, du détenteur d'animal, du détenteur de véhicule, de l'employeur ou du médecin ou encore des époux l'un envers l'autre quant au devoir de protection. Les normes de droit privé n'imposeraient pas une obligation d'agir mais de renseigner, sanctionnée civilement par l'obligation de réparer le dommage qui peut résulter de sa violation pour les cohéritiers. Absente lors de la séance du 29 décembre 2006, et n'ayant jamais été interpellée par ses soeurs, elle n'aurait jamais eu la possibilité d'agir. Par ailleurs, en qualité d'épouse de B.X._, elle n'aurait assumé aucun devoir spécial d'agir, moins encore de dénoncer un comportement pénal de celui-ci.
7.4.2 En tant que membre de la communauté héréditaire, titulaire indivise des biens successoraux avec ses cohéritières (<ref-law>), la recourante devait, tout au moins, des égards réciproques et une attitude conforme aux règles de la bonne foi, si ce n'est la diligence contractuelle, à ses cohéritières (PAUL PIOTET, Droit successoral, 2e éd. 1988, p. 589; TUOR/PICENONI, in Berner Kommentar, Das Erbrecht, 2. Abteilung, Der Erbgang, 2e éd. 1964, <ref-law>, n° 27 et <ref-law>, n° 9). Conformément à l'<ref-law>, les héritiers possesseurs de biens de la succession ou débiteurs du défunt sont tenus de fournir à cet égard des renseignements précis lors du partage. Cette règle générale, ressortissant à la réglementation du partage successoral, est complétée par l'<ref-law>, relatif au mode de partage, qui dispose que les héritiers sont tenus de se communiquer, sur leur situation envers le défunt, tous les renseignements propres à permettre une égale et juste répartition. Ces normes visent toutes les informations qui, considérées objectivement, sont potentiellement de nature à influencer le partage de quelque manière que ce soit (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 685; <ref-ruling> consid. 3 p. 401 s.). Ces devoirs d'information des cohéritiers tendent à permettre l'exécution des droits individuels et inconditionnels de chaque héritier à obtenir le partage, y compris la résolution des questions matérielles y relatives telles que celles liées aux réductions, aux rapports ou à l'invalidité de dispositions pour cause de mort. L'information réciproque sert ainsi le but de la communauté héréditaire en son entier, soit le partage successoral. Elle doit, singulièrement, permettre à l'héritier de se déterminer sur son droit à un inventaire officiel ou conservatoire (ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, 2000, p. 47). Ce devoir repose sur l'idée d'un besoin qualifié de l'héritier d'informations qui seules lui permettent d'exercer les droits qui lui sont échus de lege à l'ouverture de la succession sur des biens dont il n'a pas connaissance (JEAN NICOLAS DRUEY, Das Informationsrecht des Erben - die Kunst, Einfaches kompliziert zu machen, Successio 2011, p. 183 ss, spéc. p. 186). Quant à son contenu, le droit à l'information englobe toute valeur sur laquelle chaque héritier peut prétendre au partage, spécialement toutes les attributions effectuées par le de cujus de son vivant et qui sont réductibles (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 402). Le devoir d'information s'étend aux biens et rapports juridiques tant conditionnels qu'incertains ainsi que, dans la mesure où cela est possible et exigible, aux informations que l'héritier peut, lui-même, exiger de tiers en vertu d'un autre devoir d'information, contractuel par exemple, ou encore à celles relatives à des faits susceptibles d'influencer le partage, tels que des éléments d'interprétation d'une clause testamentaire, l'identité ou l'adresse d'un héritier (SCHRÖDER, Informationspflichten, p. 48 s.). Il englobe, notamment, les parties « inofficielles » du patrimoine successoral, telles les valeurs non déclarées et des comptes bancaires cachés (SCHRÖDER, Erbrechtliche Informationsansprüche, p. 190). Nonobstant la systématique des art. 607 et 610 CC, le devoir d'information existe dès l'ouverture de la succession et non pas seulement dans le cadre restreint du partage, qui constitue le but de ce devoir (SCHRÖDER, Informationspflichten, p. 77 s. et les références citées en note 323).
7.4.3 Il résulte de ce qui précède qu'en tant que membre de la communauté héréditaire, la recourante assumait des obligations juridiques précises tendant à garantir le partage équitable du patrimoine successoral entre elle-même et ses soeurs. Elle endossait ainsi, sous l'angle des informations qu'elle était tenue de fournir en relation avec des attributions effectuées par C.Y._ de son vivant, une responsabilité visant à garantir l'intégrité des prétentions de chacune de ses cohéritières dans le partage, contre le risque que certains biens ou droits y soient soustraits. Cela suffit à fonder une position de garant.
7.4.4 La recourante invoque, de même, en vain n'avoir jamais été interpellée personnellement sur les valeurs, respectivement n'avoir jamais eu la possibilité d'agir, soit de fournir ces renseignements. Selon la doctrine quasi unanime, en effet, l'héritier doit s'acquitter spontanément de son obligation (SCHRÖDER, Informationspflichten, p. 79 et les références citées en note 329; v. aussi, parmi d'autres, PAUL PIOTET, op. cit., p. 765; TUOR/PICENONI, op. cit., <ref-law>, n° 9; ARNOLD ESCHER/ARNOLD ESCHER JR., in Zürcher Kommentar, Das Erbrecht, zweite Abteilung: Der Erbgang, 3e éd. 1960, <ref-law>, n° 11).
7.4.5 En ce qui concerne le fait que les valeurs étaient détenues par son époux, la recourante n'explique pas précisément quelle règle ou norme pourrait fonder une dérogation à ses obligations successorales. On peut se limiter à relever que son devoir d'information étant dû à ses cohéritières, indépendamment de toute procédure, spécialement pénale, la recourante ne peut rien déduire en sa faveur des règles des art. 168 et 169 CPP et, plus généralement, des normes dispensant une personnes de s'accuser elle-même ou de dénoncer ses proches dans le contexte d'une procédure répressive. De surcroît, le devoir d'information incombant à l'héritier et cette qualité découlant le plus souvent de rapports familiaux, une telle dispense générale du devoir d'information déduite du droit de ne pas s'incriminer ou de ne pas accuser ses proches, viderait en grande partie l'institution de son sens.
7.5 La recourante conteste également le caractère causal de son omission.
7.5.1 En cas d'omission, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière qu'en cas de commission. Il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit. Pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF <ref-ruling> consid. 4.4.1 p. 264 s.). En relation avec la complicité, soit s'agissant de déterminer le caractère causal de la contribution du complice à l'infraction principale (v. supra consid. 7.1), il faut donc se demander, par hypothèse, si les événements, soit les faits constitutifs de l'infraction principale, se seraient déroulés de la même manière sans l'omission.
7.5.2 A ce propos, il convient de rappeler que le devoir d'information s'étend aux biens et rapports juridiques tant conditionnels qu'incertains (v. supra consid. 7.4.2). Il s'ensuit que l'héritier tenu d'informer peut, tout en fournissant des renseignements sur les biens susceptibles d'être concernés par le partage, élever simultanément des prétentions sur ceux-ci. Celui qui, en particulier, admet avoir bénéficié d'une donation entre vifs, potentiellement rapportable ou réductible, satisfait à son devoir en tant qu'héritier même s'il conteste tout droit de ses co-héritiers sur les biens ainsi attribués. Seul importe, en définitive, que les autres héritiers soient en mesure de provoquer le partage et que celui-ci soit susceptible de porter sur tous les biens successoraux.
En l'espèce, E.Z._ et G.W._ ont ouvert action en réduction et en partage le 30 novembre 2007 à l'encontre de la recourante et de D.Y._. Il ressort du dossier cantonal que les conclusions formulées à l'encontre de A.X._ tendaient à la réduction de libéralités, d'un montant de 480'000 fr., à concurrence de 80'000 fr. ou à un montant à dire d'expert ainsi qu'au partage de la succession après réduction. Les demanderesses ont, notamment, allégué que C.Y._ et D.Y._ disposaient, à fin 1993, d'avoirs de l'ordre de 280'000 fr., l'existence de la procuration octroyée en septembre 1995 à B.X._ ainsi que la clôture des comptes effectuée par ce dernier. Elles ont également allégué que « les avoirs BCVs de C.Y._ et D.Y._ semblent figurer depuis 1995 sous le nom exclusif de A.X._, avec procuration en faveur des ayants droit (dossier cantonal, classeur III p. 484 ss). On peut compléter d'office, sur ce point, l'état de fait de la décision cantonale (<ref-law>). Il s'ensuit que si les dénonciatrices ont pu, sur la base d'indices, ouvrir action en réduction contre la recourante, elles ne disposaient pas des informations leur permettant de connaître plus précisément le cheminement des fonds, le fait, en particulier, que ceux-ci se trouvaient, pour l'essentiel sur des comptes au nom de B.X._. Cela aurait pu leur permettre d'agir, en invoquant leur qualité d'héritières, en pétition d'hérédité (<ref-law>) ou par une action spéciale en restitution (fondée sur les droits qu'elles ont hérité de C.Y._, par exemple, sur les règles du mandat ou, subsidiairement, sur celles de l'enrichissement illégitime), directement contre B.X._. En taisant les informations sur la situation des valeurs, soit l'identité de leur détenteur, le comportement de la recourante revenait à celer elle-même les avoirs. Il s'ensuit que l'omission, en tant qu'elle a empêché les dénonciatrices d'agir directement contre B.X._, a permis à ce dernier de conserver par devers lui, au moins temporairement, les valeurs confiées. L'omission apparaît ainsi causale.
7.6 Il n'est, dès lors, pas nécessaire d'examiner si, comme l'a aussi retenu la cour cantonale, à titre subsidiaire, A.X._ doit être considérée comme co-fiduciaire de B.X._.
8. La recourante invoque encore une erreur sur les faits (<ref-law>). Elle aurait cru avoir bénéficié d'une donation et aurait ignoré le sens et la portée d'un contrat de fiducie. D'après sa représentation, l'intention de commettre un délit ferait défaut.
Le jugement entrepris constate que la recourante savait qu'elle apportait son concours à un acte délictueux (consid. 12.2 p. 32). Aussi, sous couvert de violation du droit fédéral, la recourante s'en prend-elle en réalité aux constatations de fait du jugement entrepris. Celle relative à l'intention de la recourante repose, notamment, sur ses propres déclarations, selon lesquelles son mari entendait, le 29 décembre 2006, proposer le partage des avoirs en lui attribuant une part plus importante pour tenir compte des efforts particuliers fournis en faveur de ses parents (jugement entrepris, consid. 9.3 in fine, p. 26). Faute de toute discussion répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'<ref-law> sur ce point et sur les conclusions qu'en a tirées la cour cantonale, le grief est irrecevable (v. supra consid. 3.2).
9. Les recourants succombent. Ils supportent conjointement les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 et 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 6B_696/2012 et 6B/700/2012 sont jointes.
2. Le recours de B.X._ est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de A.X._ est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Les frais de procédure, arrêtés à 8000 francs, sont mis à la charge des recourants conjointement.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du Valais, IIe Cour pénale.
Lausanne, le 8 mars 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['b022e73c-a673-40ad-8b0d-1a4214353cd8', '3d9a566b-ff43-4d54-a37f-f7f0fafd781c', '7adac481-c471-433f-b8fd-b2ae78fab4b9', '693dfc1d-e8d8-4603-9dd1-1313d8daae3c', 'b022e73c-a673-40ad-8b0d-1a4214353cd8', '3790cc84-bf9a-4be5-8a84-885a1aef55b8', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '7adac481-c471-433f-b8fd-b2ae78fab4b9', '4f19b489-3707-45dd-861f-2fb01ecef571', 'f69f4d8e-c6ca-4553-baee-cb9157c7333c', '331f99bb-ca36-49f1-910d-36e57cb5c089', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87', '98412c0f-d3f2-4fdf-89a1-59c3fb40c650', '991c3410-b2d4-4ab2-a216-bee35b3c219e', '991c3410-b2d4-4ab2-a216-bee35b3c219e', 'b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
08cdb805-9fc5-4daf-8c69-13dc972bb3b1 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass X._ mit Eingabe vom 30. April (Postaufgabe: 1. Mai) 2010 gegen einen in dieser Eingabe nicht näher bezeichneten Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen Beschwerde ans Bundesgericht führt;
dass er es - entgegen den gesetzlichen Formvorschriften von Art. 42 (hier namentlich Abs. 3) BGG - unterlassen hat, zusammen mit seiner Beschwerde den angefochtenen Entscheid einzureichen;
dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. Mai 2010 aufgefordert hat, den angefochtenen Entscheid bis am 11. Mai 2010 einzureichen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe;
dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Mai (Postaufgabe: 20. Mai) 2010 einen am 23. März 2010 ergangenen Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen zu den Akten gegeben hat, verbunden mit dem Hinweis, er sei erst jetzt in der Lage gewesen, dies zu tun;
dass er aber weder in seiner ursprünglichen Eingabe noch in der genannten Ergänzung darlegt, inwiefern der betreffende Entscheid rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang auch <ref-ruling> E. 2 S. 315 sowie 134 II 349 E. 3 S. 351 f.) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie schon aus diesem Grund nicht einzutreten ist;
dass der Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, keine Kosten zu erheben (s. <ref-law>); | wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08cf17a3-f276-4487-96a9-3f0dd60bb2b2 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Zwischen X._ und Y._ bestehen nachbarliche Auseinandersetzungen. Am 15. Dezember 2010 erstattete Y._ bei der Kantonspolizei Schwyz unter dem Titel "Erpressung in Verbindung mit falscher Anschuldigung" eine Strafanzeige gegen X._, nachdem sie von diesem eine Rechnung über Fr. 1'670.-- mit dem Hinweis auf eine "Polizei-Strafklage" (gemeint für den Fall der Nichtbezahlung) erhalten hatte.
Am 7. Februar 2011 verfügte die Staatsanwaltschaft March, die Strafuntersuchung nicht anhand zu nehmen, wobei sie die auf Fr. 400.-- bestimmten Verfahrenskosten X._ auferlegte mit der Begründung, mit seiner Rechnungsstellung gegen im ZGB statuierte Normen verstossen und damit die Strafanzeige verursacht zu haben.
Gegen diese Verfügung wandte sich X._ an das Kantonsgericht Schwyz. Er beanstandete die Kostenauflage und verlangte eine Entschuldigung und auch eine Entschädigung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2011 hat der Kantonsgerichtspräsident die Beschwerde gutgeheissen, soweit er auf sie eingetreten ist, und er hat die Kostenauflage aufgehoben. Nicht eingetreten ist er - mangels Zuständigkeit des Kantonsgerichts - auf die Begehren um Entschuldigung und Entschädigung. Im Übrigen hat der Kantonsgerichtspräsident den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, in der Wortwahl gegenüber Beteiligten oder Drittpersonen mehr Zurückhaltung und Sachlichkeit zu üben. Schliesslich sind beide Parteien eingeladen worden, sie mögen "inskünftig von unberechtigten Strafklagen und entsprechenden unnötigen Ankündigungen tunlich absehen" (Verfügung E. 3 S. 3 unten).
2. Gegen die Verfügung vom 6. Juni 2011 führt X._ mit vom 27. Juni 2011 datierter Eingabe, die er indes bereits am 24. Juni 2011 der Post übergeben hat (Datum des Poststempels), der Sache nach Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>) ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Vernehmlassungen einzuholen.
3. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unabhängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch <ref-law>; s. zudem <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer setzt sich nicht sachbezogen mit den der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Erwägungen auseinander. Er beanstandet die Verfügung nur ganz allgemein, legt dabei aber nicht im Einzelnen dar, inwiefern sie Recht im Sinne von <ref-law> verletzen soll.
Da die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen der angefochtenen Verfügung darstellen, ist bereits mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten. Verhält es sich so, brauchen die weiteren Eintretensvoraussetzungen nicht weiter erörtert zu werden. Dabei kann insbesondere auch offen bleiben, inwiefern der Beschwerdeführer durch die fragliche Verfügung überhaupt beschwert ist.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Bei den gegebenen Verhältnissen kann von einer Kostenauflage abgesehen werden (<ref-law>). | Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft March und dem Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
08d03daf-3d28-4e07-b4c3-6123a09fe627 | 2,007 | fr | Considérant en fait et en droit:
que le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rendu le 31 août 2006 un jugement d'irrecevabilité pour cause de tardiveté dans la cause qui oppose B._ à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS;
que par acte du 24 novembre 2006, l'assuré a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement;
que par ordonnance du 28 novembre 2006, le recourant a été invité à verser, dans un délai de 14 jours, une avance de frais de 500 fr. en garantie des frais de justice présumés;
que par lettre du 5 décembre 2006, il a demandé à bénéficier de l'assistance judiciaire;
que la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242);
que l'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2);
que le jugement entrepris a été notifié à l'assuré le 20 octobre 2006;
que le délai de recours de trente jours (art. 106 al. 1 OJ) a débuté le 21 octobre 2006 (art. 32 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ) et s'est écoulé le lundi 20 novembre 2006 (cf. art. 32 al. 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ);
que posté le 24 novembre 2006, soit après l'expiration du délai, le recours de droit administratif est donc tardif;
que l'intéressé ne fait par ailleurs valoir aucun motif de restitution du délai au sens de l'art. 35 al. 1 OJ (en corrélation avec l'art. 135 OJ);
qu'en conséquence, les conclusions du recourant doivent être déclarées irrecevables en raison de la tardiveté du recours;
que même si le recours avait été interjeté dans le délai prescrit, il devrait être déclaré irrecevable pour une autre raison;
que selon l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit administratif doit indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant;
qu'il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais elle doit se rapporter au litige en question, le recourant devant indiquer sur quels points et pourquoi il s'en prend à la décision de l'instance précédente;
que si cette dernière n'est pas entrée en matière sur son recours pour des motifs formels, il doit spécifiquement prendre position sur les motifs d'irrecevabilité ou de radiation invoqués dans le jugement attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 1, 118 Ib 135 consid. 2);
qu'en l'espèce, l'écriture de B._ ne contient pas de motivation à cet égard, de sorte qu'elle ne répond pas aux exigences de l'art. 108 al. 2 OJ;
que dès lors, à supposer qu'il ne fût pas tardif, le recours de droit administratif devrait être déclaré irrecevable faute de motivation suffisante;
que dans ces circonstances, il convient statuer sans frais de sorte que la requête d'assistance judiciaire (art. 152 OJ) que le recourant a sollicitée en instance fédérale est sans objet, | par ces motifs, le Tribunal fédéral, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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08d05de7-decc-4020-8e5e-8843088716d2 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Das Schweizer Fernsehen strahlte am 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" einen Beitrag über Schönheitschirurgen aus. Dieser sollte - gleich wie ein früherer Beitrag vom 19. Dezember 2006 und ein späterer vom 13. Februar 2007 - die Zuschauer auf fragwürdige Praktiken aufmerksam machen. Insbesondere sollte belegt werden, dass der bekannte Schönheitschirurg Dr. med. R._ bereit sei, selbst bei einer Frau mit perfekten Körpermassen eine Brustvergrösserung vorzunehmen. Um dies nachzuweisen, suchte die 19-jährige M._, damals Miss Z._, zusammen mit einer Fernsehjournalistin die Praxis von R._ auf. Letztere filmte in der Arztpraxis mit versteckter Kamera. In der Sendung vom 6. Februar 2007 wurden Ausschnitte der dabei aufgenommenen Bilder ausgestrahlt. Diese zeigten unter anderem den nicht anonymisierten Arzt bei der Untersuchung von M._ und bei einem Gespräch mit ihr.
B. A._ beanstandete die erwähnte Sendung bei der zuständigen Ombudsstelle. Nachdem diese am 4. April 2007 einen Schlussbericht ausgefertigt hatte, erhob A._ am 2. Mai 2007 Beschwerde bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Er kritisierte, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 durch illegale Filmaufnahmen und unzureichende Recherchierarbeit zustande gekommen sei.
Die UBI hiess die Beschwerde am 31. August 2007 gut und stellte fest, dass der erwähnte Beitrag die Programmbestimmungen verletze. Weiter forderte sie die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft auf, sie innert 60 Tagen über die getroffenen Vorkehrungen zu unterrichten, um den Mangel zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden.
C. Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Januar 2008, den Entscheid der UBI vom 31. August 2007 aufzuheben und festzustellen, dass der Beitrag vom 6. Februar 2007 in der Sendung "Kassensturz" über Schönheitschirurgen die Programmrechtsbestimmungen nicht verletze.
D. A._ und die UBI stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) ist am 1. April 2007 in Kraft getreten. Noch vor diesem Datum wurde der beanstandete Beitrag ausgestrahlt und das aufsichtsrechtliche Verfahren bei der Ombudsstelle eingeleitet, so dass sich die materielle Beurteilung gemäss Art. 113 Abs. 2 RTVG nach den Vorschriften des alten gleichnamigen Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 (aRTVG; AS 1992 601) richtet. Hingegen ist bereits das neue Verfahrensrecht anzuwenden, da das Verfahren am 1. April 2007 noch hängig war (Art. 113 Abs. 1 RTVG).
2. Entscheide der UBI über den Inhalt redaktioneller Sendungen können unmittelbar mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 99 RTVG, Art. 86 Abs. 1 lit. c BGG). Die SRG als Veranstalterin des beanstandeten Fernsehbeitrags ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 255). Die Eingabe erfüllt auch die Frist- und Formerfordernisse (Art. 42 und 100 BGG), so dass auf sie einzutreten ist.
3. Die UBI hat geprüft, ob der streitige Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot (dazu allgemein <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 6 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 256 mit Hinweisen) verletzt. Sie verneint dies. Aufgrund der vermittelten Informationen habe sich das Publikum ein eigenes Bild über die Relevanz der gegen R._ erhobenen Vorwürfe machen können.
Hingegen ist die UBI der Auffassung, die SRG habe in gravierender Weise in die Privatsphäre des Schönheitschirurgen eingegriffen. Da keine sachliche Notwendigkeit bzw. keine Rechtfertigung bestanden habe, die mit versteckter Kamera aufgenommenen und nicht anonymisierten Bilder ohne Einwilligung des Chirurgen auszustrahlen, verletze die beanstandete Sendung den "rundfunkrechtlichen Persönlichkeitsschutz". Deshalb hat die UBI die Beschwerde von A._ gutgeheissen.
4. Das Bundesgericht wendet das Recht - unter Vorbehalt von Art. 106 Abs. 2 BGG - von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 152).
5. Ob und inwieweit der Veranstalter einer Radio- oder Fernsehsendung auch die Grundrechte als Programmrechtsbestimmungen beachten muss, ist eine Frage der materiellen Beurteilung, die gemäss Art. 113 RTVG nach altem Recht vorzunehmen ist (siehe E. 1 hievor). Die UBI ist in ihrem Entscheid denn auch davon ausgegangen, dass sich ihre Prüfungsbefugnis noch nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen richtet.
6. 6.1 Nach Art. 58 Abs. 2 aRTVG beurteilt die UBI Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter. Gemäss Art. 62 Abs. 2 aRTVG muss die Beschwerde mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, seiner Ausführungsbestimmungen oder der Konzession verletzt worden sind. Die UBI stellt anschliessend fest, ob eine Verletzung der erwähnten Programmbestimmungen oder derjenigen einschlägiger internationaler Übereinkommen gegeben ist (Art. 65 Abs. 1 aRTVG).
6.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung bildet Gegenstand dieses Aufsichtsverfahrens ausschliesslich die Einhaltung rundfunkrechtlicher Regeln. Für angebliche Verletzungen anderer Normen (z.B. Strafrecht, Persönlichkeitsrecht, unlauterer Wettbewerb usw.) bleiben die ordentlichen (Zivil- und Straf-)Gerichte zuständig. Die Programmaufsicht dient dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater Anliegen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 296 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 475 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 362 f., je mit Hinweisen). Die Veranstalter haben zwar auch die Grundrechte und namentlich die Menschenwürde zu beachten (vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, in BBl 2003 S. 1668 Ziff. 2.1.2.1.2; Art. 4 Abs. 1 RTVG sowie nachfolgende E. 6.6). Diese gehören aber nur insoweit zu den rundfunkrechtlichen Regeln, deren Einhaltung von der UBI überprüft werden kann, als es sich um programmrelevante, objektive Schutzziele handelt, wie zum Beispiel der Religionsfrieden, die Vermeidung von Rassenhass, der Jugendschutz; dementsprechend sind gemäss Art. 6 Abs. 1 aRTVG etwa Sendungen unzulässig, welche die öffentliche Sittlichkeit gefährden oder in denen Gewalt verharmlost oder verherrlicht wird.
6.3 In dieser Richtung hatte sich im Wesentlichen bereits der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen geäussert. Demnach war das Verfahren vor der UBI nicht als Rechtsschutz für Einzelne gedacht, sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie (BBl 1987 III 689, insbes. S. 708 Ziff. 126).
Dies wollte das Parlament verdeutlichen, als es dem Gesetzesentwurf des Bundesrates auf Vorschlag von Ständerat Rhinow unter anderem die Regelung des Art. 64 Abs. 3 aRTVG hinzufügte (vgl. im neuen Recht die entsprechende Regelung in Art. 96 Abs. 3 RTVG). Dieser Bestimmung zufolge kann die UBI die Behandlung einer Beschwerde ablehnen oder sistieren, soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind. Die Kann-Formulierung dieser Bestimmung ist nicht im Sinne einer Kompetenzerweiterung der UBI zu verstehen. Sie wurde vielmehr nur gewählt, weil es Fälle geben kann, in denen verschiedene Aspekte derart nahe beieinander liegen, dass eine Kompetenzattraktion nötig wird; das soll aber die Ausnahme bleiben. Die UBI soll demnach keine umfassende Rechtspflegeinstanz sein, die alle möglichen Rügen und Rechtsverletzungen prüft. Wenn es in erster Linie um Persönlichkeitsverletzungen geht, soll sie nicht entscheiden. Eine Doppelspurigkeit verschiedener Instanzen in Bezug auf gleiche Rügen ist zu vermeiden (vgl. Begründung des Antrags des Ständerats Rhinow in AB 1990 S 615 und 616).
Auch im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen hat das Parlament erklärt, dass das Tätigkeitsfeld der UBI einzugrenzen sei und diese demnach im Kompetenzbereich der Straf- und Zivilgerichte keine Entscheide treffen solle (vgl. Voten der Nationalräte David, Zölch, Uchtenhagen, Frey und von Bundesrat Ogi in AB 1989 N 1676 f.).
6.4 Ein Bedürfnis zu einer Ausweitung der Zuständigkeit der UBI auf den individualrechtlichen Persönlichkeitsschutz besteht nicht, da dieser durch die Zivil- und Strafinstanzen genügend gewährleistet wird (ähnlich Peter Nobel/Rolf H. Weber, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, N. 184 zum 8. Kapitel, S. 458). Eine derartige Kompetenzerweiterung der UBI stünde zudem im Widerspruch zum eigentlichen Sinn und Zweck der rundfunkrechtlichen Aufsicht, welche in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit ausgeübt wird.
6.5 Diese Lösung steht auch im Einklang mit Art. 93 Abs. 5 BV, wonach "Programmbeschwerden" einer unabhängigen Beschwerdeinstanz vorgelegt werden können. Diese Verfassungsbestimmung verlangt nicht, dass der Individualrechtsschutz im Zusammenhang mit Radio- und Fernsehsendungen von einer solchen Instanz gewährleistet wird (vgl. Jean-François Aubert, in: Aubert/Mahon [Hrsg.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 23 zu Art. 93).
6.6 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem für die Schweiz seit dem 1. Mai 1993 verbindlichen Europäischen Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405). Zwar müssen nach Art. 7 Ziff. 1 EÜGF alle - grenzüberschreitend ausgestrahlten - Sendungen eines Programms im Hinblick auf ihre Aufmachung und ihren Inhalt "die Menschenwürde und die Grundrechte anderer" achten; insbesondere dürfen sie nicht unsittlich sein und namentlich keine Pornographie enthalten (lit. a) sowie Gewalt nicht unangemessen herausstellen und nicht geeignet sein, zum Rassenhass aufzustacheln (lit. b). Das schliesst aber nicht aus, dass individuelle Persönlichkeitsverletzungen nur vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können. Das Abkommen verlangt hiefür kein spezielles Verfahren vor der UBI oder einer vergleichbaren Instanz.
6.7 Im Übrigen handelt es sich beim hier angerufenen Persönlichkeitsrecht des Arztes, das zumindest zivilrechtlich auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen mitumfasst, um höchstpersönliche Rechte, die nicht übertragbar sind (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 5; Urteil 5A_78/2007 vom 24. August 2007, E. 4, publ. in: sic! 2007 S. 895). Bereits dies schliesst aus, dass Dritte diese Rechte anrufen und gestützt darauf Massnahmen verlangen können. Demzufolge scheint es auch nicht angezeigt, dass sich die UBI auf Beschwerde eines Dritten hin damit befasst, ob eine Persönlichkeitsverletzung des Arztes gegeben ist.
7. Wie ausgeführt, betrachtet die UBI im vorliegenden Fall das Sachgerechtigkeitsgebot als eingehalten; das Publikum werde nicht der Gefahr einer verfälschten Willens- oder Meinungsbildung ausgesetzt. Die diesbezüglichen Erwägungen der UBI sind nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten überschreitet diese aber mit ihrer Feststellung, die Persönlichkeit des Schönheitschirurgen R._ sei verletzt worden, die ihr nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG) eingeräumte Prüfungskompetenz bzw. Zuständigkeit. Die Beschwerde der SRG erweist sich demnach als begründet und ist gutzuheissen; der angefochtene Entscheid der UBI ist aufzuheben. Damit ist nicht gesagt, dass keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Darüber werden aber die zuständigen Stellen, die der direkt Betroffene angerufen hat, befinden müssen.
8. Gemäss Art. 66 Abs. 4 BGG sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben. Der unterliegende Popularbeschwerdeführer A._, dem vor Bundesgericht keine Parteistellung zukommt, ist als weiterer Beteiligter praxisgemäss nicht kostenpflichtig (unveröffentlichte E. 4 von <ref-ruling>, mit Hinweisen). Der im Programmbereich mit öffentlichen Aufgaben betrauten Beschwerdeführerin (SRG) ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG; unveröffentlichte E. 7b/bb von <ref-ruling>; vgl. auch unveröffentlichte E. 5 von <ref-ruling>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 31. August 2007 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen sowie A._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Juni 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Merz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['374794ad-56b4-44ce-bfec-4f53cfdc0eac', '6f8a2453-1a6e-40eb-8440-577b599c7917', '374794ad-56b4-44ce-bfec-4f53cfdc0eac', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', '6a73856f-1656-46d3-a309-51bca1f9fe2e', '9a8cf72c-cd54-4975-9935-29977caea36d', '1ee147d8-10dd-4b47-8f6a-686c5d298861', '27e2c5e8-945f-4c27-93bc-666fbe6c8bbf', '374794ad-56b4-44ce-bfec-4f53cfdc0eac', 'd76f7e4b-79a4-4fa7-a9d6-3ca0a7f0720c', '6f8a2453-1a6e-40eb-8440-577b599c7917'] | [] |
08d077ce-9d07-45d2-9399-c46b2fa17104 | 2,015 | de | Sachverhalt:
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus wies mit Entscheid VG.2014.00112 vom 11. Dezember 2014 eine Beschwerde von A._ gegen den auf Nichteintreten lautenden Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. Oktober 2014 ab.
A._ führt gegen den Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung vom 25. September 2014 und der Einspracheentscheid der Kantonalen Ausgleichskasse vom 21. Oktober 2014 sowie der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 11. Dezember 2014 seien zu berichtigen. | Erwägungen:
1.
Nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG muss das Rechtsmittel unter anderem die Rechtsbegehren und deren Begründung enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es muss mithin ersichtlich sein, in welchen Punkten und aus welchen Gründen dieser beanstandet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245; <ref-ruling> E. 1.3 S. 452).
2.
Dieser Grundsatz wurde der Beschwerdeführerin bereits in den bundesgerichtlichen Entscheiden 9C_292/2011 vom 11. Mai 2011 und 9C_419/2012 vom 18. Juni 2012 dargelegt, in denen ebenfalls die Kantonale Ausgleichskasse Gegenpartei war. Die jetzt zu behandelnde Beschwerdeschrift setzt sich wiederum nicht sachbezogen mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander.
3.
Sind die Mindestanforderungen nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht erfüllt, so ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerden nicht einzutreten.
4.
Umständehalber wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Januar 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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