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A.- Der 1971 geborene F._ war seit 14. September 1993 als angelernter Autolackierer bei der Firma B._ AG tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 23. Mai 1994 wurde er als Fussgänger von einem Auto angefahren und erlitt dabei nebst einer Commotio cerebri eine komplexe Kniebinnenläsion rechts mit vorderer und hinterer Kreuzbandruptur, medialer Seitenband- sowie Kapselläsion. Nach der operativen Behandlung im Kantonsspital Basel vom 27. Mai 1994 sowie regelmässiger Physiotherapie gelangte der Kreisarzt Dr. med. M._ anlässlich der am 20. März 1995 durchgeführten Untersuchung zum Schluss, die Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederung durch die Invalidenversicherung sei ab 1. April 1995 zu bejahen (Bericht vom 20. März 1995). Auf den 7. August 1995 begann F._ eine Tätigkeit zu 50 % als Autolackierer bei seinem vormaligen Lehrbetrieb, der Firma R._ AG. In der Folge führte die SUVA Arbeitsplatzerhebungen (Bericht vom 9. November 1995) sowie die IV-Stelle Aargau, Abteilung Berufliche Eingliederung, Abklärungen in erwerblicher Hinsicht (Berichte vom 18. September 1995 und 15. Juli 1996) durch. Gestützt auf diese Unterlagen, die Beurteilung des Dr. med. O._ (vom 22. März 1995) sowie die kreisärztlichen Abschlussberichte des Dr. med. M._ (vom 12. Dezember 1995 und 24. April 1996) sprach die SUVA dem Versicherten mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 eine auf einer Erwerbsunfähigkeit von 33 1/3 % basierende Invalidenrente ab 1. Januar 1997 und eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. März 1997 fest. B.- Im hiegegen eingeleiteten Beschwerdeverfahren liess F._ die Mitteilung der IV-Stelle vom 21. April 1998 zu den Akten reichen, wonach ihm ab 1. Mai 1995 eine ganze sowie ab 1. August 1995 eine halbe Invalidenrente zugesprochen werde. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Rechtsvorkehr ab (Entscheid vom 24. Februar 1999). C.- F._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es seien der angefochtene Entscheid, der Einspracheentscheid der SUVA vom 21. März 1997 sowie die Verfügung vom 20. Dezember 1996, soweit die Invalidenrente betreffend, aufzuheben und es sei ihm eine Rente von 56 % zuzusprechen; eventuell sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer auf Grund seiner unfallbedingten Beeinträchtigungen mit der Vorinstanz und der SUVA eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 33 1/3 % oder - gemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde - von 56 % zuzusprechen ist. Ausdrücklich nicht mehr angefochten wird die Integritätsentschädigung. 2.- Die Vorinstanz hat die massgebende Rechtsgrundlage zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>) und die dazu ergangenen Grundsätze gemäss der Rechtsprechung über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen), den Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4b), die invaliditätsfremden Gründe (<ref-ruling> Erw. 2c; SVR 1998 IV Nr. 2 S. 5 ff.) sowie die Bedeutung der ärztlichen Auskünfte im Rahmen der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 107 V 20 Erw. 2b) zutreffend dargelegt. Darauf wie auch auf die Ausführungen zur Koordination der Invaliditätsschätzung in der Invaliden- und der Unfallversicherung (<ref-ruling> ff. Erw. 2b und 3 mit Hinweisen) kann verwiesen werden. Richtig ist zudem, dass das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse mit dem Invaliditätsgrad nur dann übereinstimmt, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Auflage, Zürich 1995, S. 101 ff.; vgl. auch <ref-ruling> mit Hinweisen). 3.- Gemäss kreisärztlichem Abschlussbericht vom 12. Dezember 1995 leidet der Beschwerdeführer als Unfallfolge unter einer Belastungsintoleranz des rechten Knies, bedingt durch eine anteromediale Restinstabilität, ohne Notwendigkeit einer eigentlichen massiven Orthesenversorgung. In seiner Beurteilung vom 20. März 1995 hatte Dr. med. M._ die Aufnahme einer berufsverwandten, körperlich jedoch leichteren, wechselbelastenden Arbeit empfohlen, welche ganztägig zumutbar sei. In der Stellungnahme vom 24. April 1996 wiederholte und präzisierte er seine Aussage insofern, als die aktuelle 50 %ige Arbeit als Autolackierer dem Zumutbarkeitsprofil im Hinblick auf eine optimale berufliche Wiedereingliederung nicht entspreche, da sie weitgehend stehend/gehend und teilweise auch kauernd/kniend verrichtet werden müsse. Zum gleichen Schluss gelangte Dr. med. O._ in seinem Bericht vom 22. März 1995, wonach der Beschwerdeführer in einem neuen Tätigkeitsfeld mit wechselnden Positionen zu 100 % arbeitsfähig sei. 4.- Fraglich ist, wie sich diese unfallbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit erwerblich auswirkt. a) Vorinstanz und SUVA haben das hypothetische Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) für das Jahr 1996 auf Fr. 3'200.- monatlich oder Fr. 41'600.- jährlich (13 x Fr. 3'200.-) beziffert. Im Hinblick auf die diesbezüglich übereinstimmenden Arbeitgeberauskünfte (der Firma R._ AG vom 9. November 1995 sowie der Firma B._ AG vom 20. Dezember 1995) und die Feststellungen der IV-Stelle (Berichte vom 18. September 1995 und 15. Juli 1996) besteht kein Grund, von diesem Betrag abzuweichen. Insbesondere kann nicht auf die bei der Firma R._ AG am 5. Juni 1996 eingeholte Auskunft abgestellt werden, wonach der Beschwerdeführer im Jahre 1996 ohne Gesundheitsschaden Fr. 3'600.- verdient hätte, erscheint diese Angabe doch mit Blick auf die anders lautende eigene Aussage des Betriebsinhabers Ende 1995 sowie die Stellungnahmen der übrigen Beteiligten als nicht massgeblich. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Berufung auf die aktuellen Lohnverhältnisse (1999) eine Erhöhung des Valideneinkommens anbegehrt wird, ist dieses Vorbringen unbehelflich, da für die richterliche Prüfung der Sachverhalt - und damit die Einkommenssituation - relevant ist, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides verwirklicht hat (<ref-ruling> Erw. 1a; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 102 Erw. 4b). b) Was den Verdienst anbelangt, den der Beschwerdeführer mit seinen körperlichen Beeinträchtigungen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), gingen das kantonale Gericht und die SUVA davon aus, dem Versicherten sei eine berufliche Umstellung auf eine leidensangepasste Tätigkeit zuzumuten, mit welcher er imstande sei, ein Einkommen von monatlich mindestens Fr. 2'100.- bis 2'200.- zu realisieren. Als mögliche Beschäftigungen werden diverse leichtere Hilfsarbeitertätigkeiten in verschiedenen Branchen genannt. Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, er nutze die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen seiner aktuellen Tätigkeit von 50 % als Autolackierer optimal aus, weshalb sein dadurch erzielter Lohn von Fr. 1'600.- im Monat auch dem massgeblichen Invalideneinkommen entspreche. aa) Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet des Sozialversicherungsrechts allgemein der Grundsatz der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling>, 114 V 285 Erw. 3, 111 V 239 Erw. 2a), der folglich auch im Bereich der Unfallversicherung zum Tragen gelangt (vgl. <ref-ruling> ; RKUV 1995 Nr. U 225 S. 164). Freilich dürfen von einem Versicherten in diesem Zusammenhang keine realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Vorkehren verlangt werden (ZAK 1989 S. 321 Erw. 4a). Ein Berufswechsel fällt vor allem bei jüngeren Versicherten in Betracht, die noch eine lange Aktivitätsperiode vor sich haben. Ganz allgemein ist bei der Frage, ob einem Versicherten eine erwerbliche Neueingliederung zumutbar ist, auf seine persönlichen, beruflichen und sozialen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen (Locher, Die Schadenminderungspflicht im IVG, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 416 ff.). Als Richtschnur bei der Interessenabwägung kann nach der Rechtsprechung gelten, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen würde (<ref-ruling> f. mit Hinweisen). Im Lichte dieser Grundsätze kann von einem Versicherten, der noch einen beträchtlichen Teil seiner Aktivitätsperiode vor sich hat, unter Umständen verlangt werden, dass er - auch wenn er bereits einer vom medizinischen Standpunkt aus zumutbaren Tätigkeit nachgeht - bei verschiedenen Eingliederungsmöglichkeiten jene zu wählen hat, welche nicht nur aus ärztlicher Sicht zumutbar ist, sondern auch einen möglichst hohen Verdienst erlaubt (vgl. ZAK 1983 S. 256; Locher, a.a.O., S. 417 mit weiteren Hinweisen). bb) Vorliegend bezog der im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides erst 26-jährige Beschwerdeführer für seine 50 %ige Tätigkeit als Autolackierer in den Jahren 1995 und 1996 einen Monatslohn von Fr. 1'600.-. In einer körperlich leichteren, wechselbelastenden Beschäftigung bestünde demgegenüber aus medizinischer Sicht eine volle Leistungsfähigkeit. Arbeitsstellen, welche diesem Anforderungsprofil entsprechen, finden sich auf dem gesetzlich als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt (<ref-law>) in genügender Anzahl. Im Hinblick auf die bisherigen beruflichen Erfahrungen fallen in erster Linie Hilfstätigkeiten in der Autobranche z.B. als Verkaufs- und Servicemitarbeiter an einer Tankstelle oder im Bereich des Zubehörhandels in Betracht. Hiezu ist der Versicherte, gegebenenfalls nach einer gewissen Einarbeitungszeit, auch in Berücksichtigung seiner grundsätzlich stark eingeschränkten Umstellungsfähigkeit und geringen psychischen Belastbarkeit durchaus befähigt. Vor dem Hintergrund der genannten Rechtsprechung sind dem Beschwerdeführer die aufgeführten Tätigkeiten auf Grund seiner Schadenminderungspflicht ohne weiteres zumutbar. Für Faktoren wie mangelnde Ausbildung oder fehlende Kooperationsbereitschaft hat die Unfallversicherung nicht einzustehen (<ref-ruling> Erw. 2c). Zu prüfen ist deshalb vorab, ob im Rahmen einer derartigen Beschäftigung nicht ein höheres Einkommen erwirtschaftet werden könnte. cc) Bei der Ermittlung des dabei erzielbaren Einkommens können mangels konkreter Angaben - der SUVA-internen Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) ist keine Erhebung im Bereich der genannten Berufssparte zu entnehmen - Tabellenlöhne beigezogen werden. Ausgehend von Tabelle A.1.1.1 des standardisierten monatlichen Bruttolohnes gemäss Schweizerischer Lohnstrukturerhebung (LSE) 1994 des Bundesamtes für Statistik belief sich der Zentralwert für einfache Tätigkeiten im Gebiet des Handels, Gast- und Reparaturgewerbes, welchem die erwähnten Einsatzmöglichkeiten zuzuordnen sind, im Jahre 1994 bei 40 Arbeitsstunden pro Woche für Männer auf Fr. 3'575.- monatlich (inkl. 13. Monatslohn; LSE 1994 S. 43 und 53). In Berücksichtigung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden (vgl. LSE 1994 S. 42) sowie der bis 1996 eingetretenen Nominallohnerhöhung (1995 und 1996: je 1,3 %; [Die Volkswirtschaft, 1999 Heft 4, Anhang S. 28, Tabelle B 10.2]) hätte sich der Verdienst des Beschwerdeführers auf Fr. 3'843.- monatlich oder Fr. 46'116.- jährlich (12 x Fr. 3'843.-) belaufen. Zu beachten gilt es im Weiteren, dass die herangezogenen Tabellenlöhne bei Versicherten, welche bisher körperliche Schwerarbeit verrichtet haben und nun bloss noch leichte Hilfstätigkeiten auszuüben imstande sind, praxisgemäss um rund 25 % gekürzt werden können; damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass diese Versicherten in der Regel das durchschnittliche Lohnniveau der entsprechenden gesunden Hilfsarbeiter nicht erreichen (<ref-ruling> nicht publizierte Erw. 4b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/bb). Der Abzug beläuft sich nicht generell auf 25 %, sondern ist in jedem konkreten Einzelfall auf Grund der tatsächlichen Behinderung im noch möglichen Tätigkeitsbereich zu bestimmen (AHI 1998 S. 177 Erw. 3a). Vorliegend erscheint die Annahme eines um 25 % verminderten Tabellenlohnes als angemessen, nachdem der Beschwerdeführer auch noch in den zumutbaren Verweisungstätigkeiten insofern zusätzlich eingeschränkt ist, als nur wechselbelastende Arbeiten in Frage kommen. Damit ergibt sich ein relevantes Einkommen von Fr. 2'882.- oder Fr. 34'584.- (12 x Fr. 2'882.-). Dieses liegt erheblich über dem im Jahre 1996 tatsächlich erzielten Verdienst als Autolackierer von monatlich Fr. 1'600.- oder Fr. 20'800.- jährlich (13 x Fr. 1'600.-), weshalb bereits mangels voller Ausschöpfung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit nicht auf das tatsächlich erwirtschaftete Einkommen abgestellt werden kann. Ob die anderen, von der Rechtsprechung ebenfalls verlangten Voraussetzungen (vgl. Erw. 2 hievor) erfüllt sind, braucht demnach nicht beantwortet zu werden. dd) Für die weitere Bemessung des Invaliditätsgrades ist auf die hypothetische Verdienstmöglichkeit abzustellen. Dabei kann indes das unter Erw. 4b/cc für 1996 errechnete Einkommen dem auf Grund der Arbeitgeberangaben ermittelte Validenlohn hier nicht als massgebende Vergleichsgrösse im Sinne von <ref-law> gegenübergestellt werden. Vorliegend ist zu beachten, dass bereits die dem gesundheitlich noch nicht beeinträchtigten Beschwerdeführer durch seine Arbeitgeber ausbezahlten Entschädigungen infolge unfallfremder Faktoren (wie Ausbildungsstand etc.) erheblich unter dem Durchschnitt der in diesem Tätigkeitsbereich entrichteten Löhne lagen. Wird daher bei der Bestimmung des Valideneinkommens auf Lohnangaben von Arbeitgeberfirmen abgestellt, welche die geringfügigen Qualifikationen eines Angestellten bei der Entlöhnungsfrage offenkundig berücksichtigten (vgl. Erw. 4a hievor), dürfen diese invaliditätsfremden Kriterien auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalidenlohnes nicht ausser Acht gelassen werden. Im Rahmen des Einkommensvergleichs nach <ref-law> sind die unfallfremden Gesichtspunkte überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen (vgl. ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b mit Hinweisen). Aus dem Gesagten folgt, dass der Betrag von Fr. 2'882.- oder Fr. 34'584.- angemessen zu reduzieren ist, wobei die im Jahre 1996 ausgewiesene Differenz zwischen dem gemäss Arbeitgeberauskünften ohne Gesundheitsschaden erzielten Verdienst (Fr. 3'200.- monatlich) und dem branchenüblichen Tabellenlohn (Fr. 3'843.- pro Monat) als Anhaltspunkt für das Mass dieser Herabsetzung beizuziehen ist. Diese betrug rund 17 %. Hieraus resultiert ein relevantes Invalideneinkommen von Fr. 2'392.- oder Fr. 28'704.- (12 x Fr. 2'392.-). c) Aus der Gegenüberstellung des Invaliden- (Fr. 28'704.-) und des Valideneinkommens (Fr. 41'600.-) ergibt sich demnach eine invaliditätsbedingte Einbusse von 31 %. Die von SUVA und Vorinstanz auf der Basis eines Erwerbsunfähigkeitsgrades von 33 1/3 % zugesprochene Invalidenrente ist mithin nicht zu beanstanden. Zu keinem anderen Ergebnis würde im Übrigen die Ausrichtung einer höheren Rente durch die Invalidenversicherung führen - eine entsprechende Verfügung kann den Akten allerdings nicht entnommen werden -, da die Invaliditätsbemessung diesfalls auch unter Berücksichtigung von unfallfremden Kriterien erfolgt und mithin hier nicht massgeblich wäre (vgl. <ref-ruling>). 5.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit auf Grund der Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 85 Erw. 3). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin L._ für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Ge- richtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagen- ersatz) von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwert- steuer) ausgerichtet. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge- richt des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozial- versicherung zugestellt. Luzern, 16. März 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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2,009
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Sachverhalt: Der 1963 geborene A._ war als Gleisarbeiter der Firma W._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 15. November 2003 einen Auffahrunfall erlitt und sich dabei Nacken-Schulter Verspannungen nach HWS-Distorsion zuzog (Zeugnis des Hausarztes Dr. med. J._ vom 2. Dezember 2003). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach diversen medizinischen Abklärungen stellte sie mit Verfügung vom 18. Juli 2007, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2008, die Versicherungsleistungen per 31. August 2007 ein, da der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den noch geklagten Beschwerden, welche organisch nicht hinreichend nachgewiesen seien, und dem Unfallereignis zu verneinen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 9. Januar 2009). Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt der Versicherte beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die SUVA zu verpflichten, weiterhin die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventuell sei die Sache zu ergänzenden psychiatrischen und neuropsychologischen Abklärungen an die Versicherung zurückzuweisen.
Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer über den 31. August 2007 hinaus weiterhin Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung massgebenden Rechtsgrundlagen, insbesondere die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität; Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181 mit Hinweis) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling>) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Ausführungen zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte und Stellungnahmen (<ref-ruling> E. 3a S. 352, vgl. auch <ref-ruling> E. 5.1 S. 232) sowie zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Nach umfassender Würdigung der medizinischen Aktenlage hat das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid erkannt, dass für die bei Leistungseinstellung noch geklagten gesundheitlichen Beschwerden kein unfallkausales organisches Substrat im Sinne einer strukturellen traumatisch bedingten Veränderung objektiviert werden konnte. Dies ist nicht zu beanstanden und wird denn von Seiten des Beschwerdeführers auch nicht bestritten. 3.2 Weiter hat es aufgrund der Aktenlage die Adäquanz der aktuell noch geklagten Beschwerden verneint und die Leistungseinstellung per 31. August 2007 bestätigt. Dazu hat das Gericht erwogen, dass das Vorliegen des typischen Beschwerdebildes, wie es nach einer HWS-Distorsion auftreten könne, eher zu verneinen sei. Selbst wenn allerdings vom teilweisen Bestehen der zu diesem Beschwerdebild gehörenden Beeinträchtigungen ausgegangen würde, träten diese im Vergleich zur vorliegend ausgeprägten psychischen Problematik ganz in den Hintergrund, weshalb die Adäquanzbeurteilung unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall (sog. Psycho-Praxis im Sinne von <ref-ruling>) vorzunehmen sei. Gesamthaft betrachtet - unter Berücksichtigung des Geschehensablaufes, des Schadens und der Verletzung - könne das Unfallereignis nicht anders als leicht eingestuft werden, womit der adäquate Kausalzusammenhang ohne weiteres ausgeschlossen werden könne. Auch bei einer alternativen Einstufung des Unfallereignisses im mittleren Bereich an der Grenze zu den leichten Unfällen verneinte das kantonale Gericht die Adäquanz der aktuell noch geklagen (psychischen bzw. nicht objektivierbaren) Beschwerden, da keines der für die Adäquanzbeurteilung massgebenden Kriterien erfüllt sei. Den differenzierten und überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid, auf die verwiesen wird, kann vollumfänglich beigepflichtet werden. 3.3 Sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Insbesondere gilt festzustellen, dass aufgrund der medizinischen Aktenlage bereits im Anschluss an das Unfallereignis eine erhebliche psychische Überlagerung ausgewiesen ist. Für die vom Beschwerdeführer geforderte Adäquanzprüfung entsprechend der sog. Schleudertraumapraxis (nunmehr modifizierte Rechtsprechung <ref-ruling>) besteht mithin kein Raum. Überdies wären auch diesfalls die in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien nicht in ausreichendem Masse erfüllt. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, gemäss Dr. med. S._, Facharzt für Neurologie FMH, bestände bezüglich der neuropsychologischen Defizite noch Behandlungsbedarf, weshalb bis zum Abschluss der entsprechenden Therapie weiterhin Unfalltaggelder geschuldet seien, und damit sinngemäss den Fallabschluss als verfrüht bemängelt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Nach konstanter Rechtsprechung hat der Unfallversicherer solange Heilbehandlung und Taggeld zu gewähren, als von der ärztlichen Behandlung eine namhafte, d.h. die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 114 f. mit Hinweisen). Aufgrund der medizinischen Aktenlage, insbesondere der abschliessenden Stellungnahme des Kreisarztes Dr. med. C._ vom 6. Juni 2007 (mit Verweis auf das Gutachten des Psychiaters Dr. med. K._ vom 25. Juli 2005) ist dies vorliegend nicht gegeben. Der Fallabschluss per 31. August 2007 ist folglich nicht zu beanstanden. Von weiteren psychiatrischen und neuropsychologischen Abklärungen, wie beantragt, sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf verzichtet wird (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 4b S. 94). 4. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach <ref-law>, insbesondere ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung, erledigt wird. 5. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. April 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Weber Peter
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2,009
fr
Faits: A. Le 24 septembre 2007, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a renvoyé A._ et B._ devant le Tribunal pénal économique du canton de Fribourg, notamment pour faux dans les titres. Certaines sociétés domiciliées auprès de la société C._ avaient fait l'objet de rapports de révision établis par la société D._, et les inculpés auraient constaté faussement l'indépendance de cette dernière société. Le 10 novembre 2008, le tribunal a renvoyé la cause à l'instruction afin qu'il soit procédé à des investigations énumérées dans une lettre du 14 novembre suivant. Le Juge d'instruction devait notamment, en rapport avec la société D._, déterminer la date des infractions, les sociétés concernées et donner des précisions sur les collaborateurs impliqués. Ce même jour, le Juge d'instruction a délivré un mandat de sommation et un mandat de perquisition et de séquestre auprès de C._, lesquels ont été immédiatement exécutés sur la base d'une liste de sociétés complétée le 19 novembre 2008 à l'appui d'un nouveau mandat de sommation. Les documents, soit les rapports et les notes de révision ainsi que les documents comptables pour les années 1996 à 2000, ont été remis sous scellé. B. Le 3 décembre 2008, le Juge d'instruction a demandé la levée des scellés auprès du Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois (ci-après: le Président). Les prévenus et C._ s'y sont opposés, en relevant que la liste de sociétés visées contenait des erreurs, que la demande de levée des scellés n'était pas suffisamment motivée et que les documents saisis n'étaient pas nécessaires pour l'instruction. Par arrêt du 21 avril 2009, le Président a admis la demande et autorisé l'exploitation des documents séquestrés. Ces derniers correspondaient aux compléments d'enquête exigés par le Tribunal pénal économique. Le principe de la proportionnalité était respecté. Même si les listes de sociétés comportaient des erreurs - notamment la mention de sociétés dont les inculpés n'avaient pas été administrateurs durant la période pertinente -, l'examen des documents permettrait de mettre hors de cause les inculpés. Les intimés demandaient qu'un tri des documents soit effectué par une personne de confiance, mais cette conclusion n'était pas motivée. Il n'y avait pas lieu de penser que le juge n'écarterait pas du dossier les pièces inutiles à l'enquête. Le cas échéant, il appartiendrait au juge d'instruction de recourir à un expert pour trier et examiner les documents protégés par le secret. C. A._, B._ et C._ forment un recours en matière pénale assorti d'une demande d'effet suspensif. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt du 21 avril 2009. Le Président de la Chambre pénale n'a pas formulé d'observations. Le Juge d'instruction conclut au rejet du recours. Le Ministère public conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. La demande d'effet suspensif a été admise par ordonnance présidentielle du 6 juillet 2009.
Considérant en droit: 1. Le recours en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, est ouvert contre une décision de levée de scellés prise au cours de la procédure pénale. L'arrêt attaqué ne peut faire l'objet d'un recours cantonal (<ref-law>; cf. art. 130 al. 6 du code de procédure pénale fribourgeois - CPP/FR). 1.1 Dans le cadre d'une procédure de levée de scellés, a qualité pour agir le détenteur des documents saisis, dans la mesure où l'accès à ces documents et leur production dans le dossier de la procédure pénale est susceptible de porter atteinte au secret professionnel dont il se prévaut. Tel est le cas de la société C._, destinataire des mandats de sommation et de perquisition et en mains de laquelle les documents ont été saisis. La qualité pour agir des autres recourants, en tant que prévenus ou gérants de la société, peut ainsi demeurer indécise. 1.2 La décision attaquée constitue, pour les parties à la procédure pénale, une décision incidente (<ref-ruling> consid. 2 p. 290). Conformément à l'<ref-law>, une telle décision ne peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable. En principe, les décisions relatives à l'administration des preuves ne causent pas de préjudice irréparable car la personne poursuivie peut toujours remettre en cause la légalité ou la pertinence d'un moyen de preuve dans le cours ultérieur de la procédure (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les références). Il est toutefois fait exception à cette règle lorsque, comme en l'espèce, est invoquée la sauvegarde de secrets professionnels. Au demeurant, la décision attaquée ne revêt pas un caractère incident à l'égard de la société recourante, puisque celle-ci n'est pas partie à la procédure pénale et ne pourra donc plus intervenir par la suite (cf. arrêt 1B_206/2007 du 7 janvier 2008, consid. 3.3). Il y a donc lieu d'entrer en matière, la question de savoir si et dans quelle mesure les recourants peuvent se prévaloir d'un secret professionnel pouvant être examinée avec le fond. 2. Dans un grief formel, les recourants invoquent leur droit d'être entendus. Ils reprochent au Président d'avoir, implicitement et sans raison, refusé de suspendre la procédure de levée des scellés dans l'attente du sort de leur recours dirigé contre les mandats de sommation, alors que celui-ci avait déclaré sans objet la demande de restitution de l'effet suspensif formée avec ce recours. Par ailleurs, la décision attaquée ne serait pas suffisamment motivée s'agissant des conditions d'application de l'<ref-law>/FR. 2.1 Conformément au droit d'être entendu - et à l'obligation de motiver qui découle des art. 29 al. 2 Cst. et 112 al. 1 LTF -, l'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (<ref-ruling> consid. 2c p. 34; <ref-ruling> consid. 2b p. 109). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540; <ref-ruling> consid. 2b, et les arrêts cités). 2.2 La décision attaquée n'est certes pas très explicite quant aux motifs qui ont conduit au rejet de la demande de suspension. Le Président a considéré que le Juge d'instruction avait agi sur injonction du Tribunal pénal économique en délivrant les mandats de perquisition et que le Président était seul compétent pour statuer sur la levée des scellés. L'autorité intimée a ainsi retenu que les procédures d'opposition et de levée des scellés étaient indépendantes l'une de l'autre. Bien que succincte, une telle motivation est suffisamment compréhensible pour satisfaire aux exigences minimales de l'art. 29 al. 2 Cst. Les recourants tentent d'ailleurs en vain de remettre en cause l'appréciation du Président sur ce point: la procédure pendante devant lui était limitée à la levée des scellés, au regard du secret professionnel allégué. Le Président pouvait dès lors, pour des motifs de célérité de la procédure, statuer préalablement sur cette question, même si la question de la validité des mandats de perquisition n'avait pas encore été définitivement tranchée. 2.3 La décision attaquée est également suffisamment motivée en ce qui concerne l'application de l'<ref-law>/FR. Les recourants prétendent que l'autorité appelée à statuer sur la demande de levée des scellés devait s'interroger sur l'utilité des documents saisis au regard des nécessités de l'enquête. Selon l'<ref-law>/FR, en cas de mise sous scellés, le Président "statue définitivement sur l'admissibilité et l'étendue de la mesure". L'examen et le tri éventuel prévus par cette disposition tendent essentiellement à la protection du domaine privé et d'éventuels secrets professionnels. L'autorité n'a donc pas, dans ce cadre, à s'interroger dans le détail sur l'utilité des pièces saisies au regard de l'objet de l'instruction; un tel examen appartient en premier lieu au magistrat instructeur. L'autorité intimée a considéré que les pièces saisies allaient dans le sens du complément d'instruction requis par le Tribunal pénal économique, et paraissaient pertinentes dans le cadre d'une instruction ouverte pour faux dans les titres. Cette appréciation générale, que les recourants sont à même de contester efficacement, apparaît suffisante au regard du droit d'être entendu. Le grief doit par conséquent être rejeté. 3. Les recourants se plaignent, sur le fond, d'une violation de l'<ref-law>/FR, en relation avec les <ref-law> et 36 al. 3 Cst. Selon eux, le Juge d'instruction n'aurait pas expliqué en quoi il serait nécessaire de séquestrer, outre les rapports de révision, les comptes de perte et profit et les bilans des 126 sociétés concernées; le Tribunal pénal économique n'aurait pas exigé la production de ces pièces. L'arrêt attaqué n'expliquerait pas en quoi la violation du secret professionnel serait admissible et proportionnée. Les recourants reprochent aussi au Président de la Cour pénale d'avoir laissé au Juge d'instruction le soin de trier les pièces saisies alors que c'est au Président qu'incombe cette tâche. 3.1 Dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une mesure provisionnelle, seule peut être invoquée la violation de droits fondamentaux (<ref-law>; cf. ATF <ref-ruling> consid. 1c p. 102). Lorsque de tels griefs sont soulevés, l'<ref-law> prévoit pour la motivation du recours des exigences qualifiées (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88). Le recourant doit ainsi indiquer, dans l'acte de recours lui-même, quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste sa violation (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 2.1. p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261s). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (cf. <ref-ruling> consid. 4. p. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 et les arrêts cités). 3.2 Selon l'<ref-law>/FR, dans la mesure où ils contiennent des données protégées par le secret de fonction et le secret professionnel, les documents ne peuvent faire l'objet d'une perquisition que si la personne astreinte au secret en a été déliée (a), a elle-même la qualité de prévenu (b) ou si elle détient des objets qui ne lui sont pas destinés ou qui lui ont été confiés pour être mis en sûreté. 3.3 Dans leurs déterminations sur la demande de levée des scellés, les recourants n'invoquaient pas le secret professionnel, mais uniquement le caractère selon eux disproportionné des investigations du Juge d'instruction. L'argument fondé sur l'<ref-law>/FR apparaît ainsi nouveau, de sorte que le grief d'arbitraire apparaît irrecevable (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). Il devrait au demeurant être rejeté, car les recourants se contentent d'invoquer le secret professionnel (secret de révision), sans démontrer que les documents saisis en mains de C._ seraient couverts par un tel secret; selon la thèse des recourants, les rapports de révision auraient été effectués par une société tierce, et non par la société recourante. Par ailleurs, les recourants ne contestent pas non plus que l'une des conditions alternatives mentionnées à l'art. 130 al. 3 let. a à c CPP/FR est remplie en l'espèce, puisque deux d'entre eux sont inculpés dans la procédure pénale. Le grief doit par conséquent être écarté, dans la mesure où il est recevable. 3.4 En l'absence d'un secret professionnel, on ne saurait non plus reprocher au Président de ne pas avoir opéré de tri conformément à l'<ref-law>/FR, et d'avoir laissé au Juge d'instruction le soin de se prononcer sur la pertinence de pièces saisies. Comme cela est relevé ci-dessus, l'<ref-law>/FR n'impose pas un tel examen de détail par l'autorité chargée de décider de la levée des scellés, du moins en l'absence d'un secret professionnel avéré. Dans son résultat, la décision attaquée ne viole donc pas les dispositions, cantonale et fédérale, sur la protection du secret professionnel. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais des recourants (<ref-law>).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Juge d'instruction, au Ministère public et au Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Lausanne, le 7 septembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Kurz
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2,007
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1961 geborene, zuletzt als Tunnelbauarbeiter tätig gewesene M._ wurde am 20. Mai 1994 beim Überqueren der Strasse von einem Fahrzeug angefahren und erlitt dabei verschiedene Körperquetschungen (Arztzeugnis UVG vom 6. Juni 1994). Der Unfallversicherer stellte am 15. Oktober 1995 seine bis dahin erbrachten Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld ein. Am 1. Mai 1997 meldete sich M._ unter Hinweis auf Kopf-, Bein- und Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf medizinische und erwerbliche Abklärungen ermittelte die IV-Stelle Bern einen Invaliditätsgrad von 37 % und verneinte einen Anspruch auf Rente (Verfügung vom 19. Mai 2000). Mit Entscheid vom 23. Januar 2001 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und wies die Sache (unter Aufhebung der Verfügung) zur Prüfung von Eingliederungsmassnahmen an die Verwaltung zurück. Nachdem die Rechtsvertreterin von M._ am 1. Februar 2001 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht hatte, ordnete die IV-Stelle eine interdisziplinäre Begutachtung an. Gestützt hierauf sprach die IV-Stelle dem Versicherten Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Stellensuche zu und nahm eine Arbeitsabklärung vor. Auf Grund fehlender Mitwirkung des Versicherten schloss sie die Arbeitsvermittlung verfügungsweise am 27. Oktober 2004 ab. Das Rentenbegehren von M._ wurde (wiederum gestützt auf die interne Dokumentation von Arbeitsplätzen [DAP]) bei einem Invaliditätsgrad von 37 % erneut abgewiesen (Verfügung vom 28. Oktober 2004). Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 14. April 2005 fest. A. Der 1961 geborene, zuletzt als Tunnelbauarbeiter tätig gewesene M._ wurde am 20. Mai 1994 beim Überqueren der Strasse von einem Fahrzeug angefahren und erlitt dabei verschiedene Körperquetschungen (Arztzeugnis UVG vom 6. Juni 1994). Der Unfallversicherer stellte am 15. Oktober 1995 seine bis dahin erbrachten Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld ein. Am 1. Mai 1997 meldete sich M._ unter Hinweis auf Kopf-, Bein- und Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf medizinische und erwerbliche Abklärungen ermittelte die IV-Stelle Bern einen Invaliditätsgrad von 37 % und verneinte einen Anspruch auf Rente (Verfügung vom 19. Mai 2000). Mit Entscheid vom 23. Januar 2001 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und wies die Sache (unter Aufhebung der Verfügung) zur Prüfung von Eingliederungsmassnahmen an die Verwaltung zurück. Nachdem die Rechtsvertreterin von M._ am 1. Februar 2001 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht hatte, ordnete die IV-Stelle eine interdisziplinäre Begutachtung an. Gestützt hierauf sprach die IV-Stelle dem Versicherten Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Stellensuche zu und nahm eine Arbeitsabklärung vor. Auf Grund fehlender Mitwirkung des Versicherten schloss sie die Arbeitsvermittlung verfügungsweise am 27. Oktober 2004 ab. Das Rentenbegehren von M._ wurde (wiederum gestützt auf die interne Dokumentation von Arbeitsplätzen [DAP]) bei einem Invaliditätsgrad von 37 % erneut abgewiesen (Verfügung vom 28. Oktober 2004). Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 14. April 2005 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. November 2005 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. November 2005 ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien ihm, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, die gesetzlichen Rentenleistungen der Invalidenversicherung zuzusprechen. Eventuell seien die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers weiter interdisziplinär abzuklären. Ferner sei ihm für das Einspracheverfahren das Recht auf unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Zudem wird für das letztinstanzliche Verfahren um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil B. vom 28. September 2006 [I 618/06] Erw. 1.2). 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 2. 2.1 Da keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des Art. 82 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG, sondern Dauerleistungen im Streit stehen, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, beurteilt sich der Streit - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen Rechtslage und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen des ATSG und dessen Ausführungsverordnungen (<ref-ruling>). Ebenfalls Anwendung finden die seit 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG vom 21. März 2003 (vgl. insbesondere auch die Schluss- und Übergangsbestimmungen lit. d-f) und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG. 2.2 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Beurteilung des umstrittenen Anspruchs auf Invalidenrente massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) und den Rentenbeginn (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung) sowie über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Bemessung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) und zu den zu beachtenden beweisrechtlichen Grundsätzen (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. Hinsichtlich der - nur ausnahmsweise - invalidisierenden Wirkung somatoformer Schmerzstörungen (<ref-ruling> ff. Erw. 4.2 und 4.3, 131 V 50 f. Erw. 1.2; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 396 ff.; ferner Urteil B. vom 9. August 2004 [I 767/03] Erw. 1.2 und 3.2) ist ergänzend auf die Rechtsprechung hinzuweisen, wonach es sich bei depressiven Stimmungslagen in der Regel um (reaktive) Begleiterscheinungen des genannten Leidens und nicht um eine selbstständige, vom Schmerzsyndrom losgelöste psychische Komorbidität handelt (<ref-ruling> Erw. 3.3.1), es sei denn, sie lassen sich aufgrund ihres Schweregrades unbestreitbar von der somatoformen Schmerzstörung unterscheiden (Urteil D. vom 20. April 2004 [I 805/04] Erw. 5.2.1 mit Hinweisen). 2.2 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Beurteilung des umstrittenen Anspruchs auf Invalidenrente massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) und den Rentenbeginn (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung) sowie über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Bemessung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) und zu den zu beachtenden beweisrechtlichen Grundsätzen (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. Hinsichtlich der - nur ausnahmsweise - invalidisierenden Wirkung somatoformer Schmerzstörungen (<ref-ruling> ff. Erw. 4.2 und 4.3, 131 V 50 f. Erw. 1.2; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 396 ff.; ferner Urteil B. vom 9. August 2004 [I 767/03] Erw. 1.2 und 3.2) ist ergänzend auf die Rechtsprechung hinzuweisen, wonach es sich bei depressiven Stimmungslagen in der Regel um (reaktive) Begleiterscheinungen des genannten Leidens und nicht um eine selbstständige, vom Schmerzsyndrom losgelöste psychische Komorbidität handelt (<ref-ruling> Erw. 3.3.1), es sei denn, sie lassen sich aufgrund ihres Schweregrades unbestreitbar von der somatoformen Schmerzstörung unterscheiden (Urteil D. vom 20. April 2004 [I 805/04] Erw. 5.2.1 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Vorinstanz ist gestützt auf den gutachtlichen Bericht der Frau Dr. med. L._, Spezialärztin für Neurochirurgie, vom 20. Juli 2002, und das ebenfalls beweiskräftig und ausschlaggebend eingestufte Gutachten des Psychiaters Dr. med. H._ vom Oktober 2002 zum Schluss gelangt, dass der vor allem an einem zerviko-thorakovertebralen und lumbovertebralen Schmerzsyndrom sowie an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) bei atypischer familiärer Situation (ICD-10: Z60.1/Z60.2/Z60.3) leidende Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit als Tunnelbauarbeiter nicht mehr auszuüben vermag, ihm hingegen behinderungsangepasste Tätigkeiten mit einer um 20 % verminderten Leistungsfähigkeit ganztags zumutbar sind. Keinen Einfluss auf die (Rest-)Arbeitsfähigkeit habe die psychische Beeinträchtigung in Form der somatoformen Schmerzstörung, da diese die psychischen Ressourcen des Beschwerdeführders nicht derart mindere, dass ihm die volle Verwertung seiner aus körperlicher Sicht verbleibenden Arbeitsfähigkeit nicht zuzumuten sei. 3. 3.1 Die Vorinstanz ist gestützt auf den gutachtlichen Bericht der Frau Dr. med. L._, Spezialärztin für Neurochirurgie, vom 20. Juli 2002, und das ebenfalls beweiskräftig und ausschlaggebend eingestufte Gutachten des Psychiaters Dr. med. H._ vom Oktober 2002 zum Schluss gelangt, dass der vor allem an einem zerviko-thorakovertebralen und lumbovertebralen Schmerzsyndrom sowie an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) bei atypischer familiärer Situation (ICD-10: Z60.1/Z60.2/Z60.3) leidende Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit als Tunnelbauarbeiter nicht mehr auszuüben vermag, ihm hingegen behinderungsangepasste Tätigkeiten mit einer um 20 % verminderten Leistungsfähigkeit ganztags zumutbar sind. Keinen Einfluss auf die (Rest-)Arbeitsfähigkeit habe die psychische Beeinträchtigung in Form der somatoformen Schmerzstörung, da diese die psychischen Ressourcen des Beschwerdeführders nicht derart mindere, dass ihm die volle Verwertung seiner aus körperlicher Sicht verbleibenden Arbeitsfähigkeit nicht zuzumuten sei. 3.2 3.2.1 Entgegen der letztinstanzlich erstmals vorgebrachten Rüge, dem Gutachten des Dr. med. H._ mangle es an Beweiskraft, ist auf die Schlussfolgerungen des in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) verfassten, die geklagten Beschwerden berücksichtigenden sowie einlässlich, überzeugend und nachvollziehbar begründeten und daher beweistauglichen (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) Gutachtens des Psychiaters Dr. med. H._ nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz abzustellen. Inwiefern das Gutachten widersprüchlich zu den weiteren medizinischen Unterlagen, insbesondere dem Bericht der Rehaklinik X._ vom 24. Juli 2000 sein soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal der Versicherte anlässlich der stationären Rehabilitation in der Rehaklinik psychiatrisch nicht untersucht wurde. Vielmehr wurde aus neurologischer Sicht des leitenden Arztes Dr. med. B._ (bei Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung) eine psychiatrische Exploration und Betreuung sowohl zur Behandlung als auch zur Klärung der psychosozialen Situation als sinnvoll erachtet. Entgegen dem Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde fehlt sodann eine nach wissenschaftlichem Klassifikationssystem gestellte Diagnose nicht. Dr. med. H._ stellte eine nach dem Klassifikationssystem ICD-10 der Weltgesundheitsorganisation [WHO] vorliegende anhaltende somatoforme Schmerzstörung fest. Als (anhaltende) somatoforme Schmerzstörung gilt laut ICD-10 ein andauernder, schwerer und quälender Schmerz, der durch einen physiologischen Prozess oder eine körperliche Störung nicht vollständig erklärt werden kann (Dilling/Mombour/ Schmidt [Hrsg.], Weltgesundheitsorganisation, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V(F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern et al. 2000, S. 191 F45.4; vgl. auch Dilling/ Mombour/Schmidt/Schulte-Markwort [Hrsg.], Weltgesundheitsorganisation, Diagnostische Kriterien für Forschung und Praxis, 3. Aufl., Bern et al. 2004, S. 130). Der Schmerz tritt in Verbindung mit emotionalen Konflikten oder psychosozialen Problemen auf. Diese sollten schwerwiegend genug sein, um als entscheidende ursächliche Einflüsse zu gelten. Dementsprechend sind psychosoziale oder emotionale Konflikte als entscheidende Krankheitsursache zu betrachten, damit die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt werden kann (<ref-ruling> Erw. 6.1). Diese Kriterien lassen sich durchaus mit der im psychiatrischen Gutachten aufgeführten Beschreibung eines Mannes, der noch immer guten Mutes sei, soziale Kontakte pflege und sich durch das Schmerzsyndrom scheinbar nicht unterkriegen lasse, vereinbaren. Dr. med. H._ verdeutlichte damit einzig, dass sich das Krankheitsbild seit der erstmaligen Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung im Sommer 1998 nicht verschlechtert hat. Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen demnach keine ernstlichen Zweifel an der Schlüssigkeit der psychiatrischen Aussagen des Dr. med. H._ zu wecken. 3.2.2 Entsprechendes gilt unbestrittenerweise für das Gutachten der Frau Dr. med. L._ vom 20. Juli 2002, welches nach eingehender Untersuchung und Befunderhebung sowie auf Grund der gestellten Diagnosen eine vollumfängliche Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit (mit 20%-iger Leistungseinbusse) aus fachärztlicher Sicht durchaus als möglich und zumutbar erachtete. Vermieden werden sollte ein Heben und Tragen von Gewichten bis 8 kg. Zudem sollte die Steh- und Sitzdauer stündlich (wenn möglich häufiger) unterbrochen werden sowie die Gehdauer eine Stunde nicht übersteigen. 3.2.3 Sodann hält der kantonale Entscheid auch insoweit Stand, als er dem Beschwerdeführer - gestützt auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu somatoformen Schmerzstörungen (dazu <ref-ruling> f. Erw. 1.2; vgl. auch <ref-ruling> ff. und 396 ff.; ferner Urteil B. vom 9. August 2004 [I 767/03] Erw. 1.2 und 3.2) - eine adäquate Schmerzbewältigung und, auf deren Basis, die Wiederaufnahme einer leidensangepassten Tätigkeit (vgl. Erw. 2.2 hievor) im Umfang von 80 % zumutet. Daran vermag auch der erst letztinstanzlich eingereichte Bericht des Dr. med. R._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatische und Psychosoziale Medizin APPM, vom 10. Februar 2005, welcher den Versicherten am 1. Februar 2005 untersucht hat, nichts zu ändern. Zum einen deckt sich die Diagnose der beiden Psychiater, wobei Dr. med. R._ zusätzlich eine atypische depressive Episode (ICD-10: F32.6) nannte. Zum andern begründete Dr. med. R._ die geschätzte 30 bis 35%-ige Einschränkung des Leistungsvermögens nicht näher. Er wies in seinem eher knappen Bericht einzig auf ein chronifiziertes Krankheitsbild hin und dass ohne reale Perspektive einer beruflichen Eingliederung die Motivierbarkeit für ein Leistungstraining erheblich erschwert sei. Damit aber liefert der Arzt keine hinreichende Beweisgrundlage für eine abweichende Beurteilung der Frage, ob und inwiefern dem Beschwerdeführer die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Blick auf die vorhandenen psychischen Ressourcen objektiv möglich und zumutbar wäre. Insbesondere darf auf Grund der medizinischen Unterlagen angenommen werden, dass es sich bei der diagnostizierten atypischen depressiven Episode (ICD 10-F32.8) um eine (reaktive) Begleiterscheinung des Schmerzgeschehens im Sinne der in Erw. 2.2 erwähnten Rechtsprechung handelt. 3.2.4 Inwiefern weiter die höchstrichterliche Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung eine unzulässige Unterscheidung zwischen somatischen und psychischen Erkrankungen trifft, welche - gemäss Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - gegen verfassungs- und konventionsrechtliche Diskriminierungsverbote (<ref-law>, Art. 14 EMRK) sowie gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art. 26 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) vom 16. Dezember 1966 verstösst (SR 0.103.2; vgl. Edgar Imhof, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, in : Jusletter vom 7. Februar 2005, Rz 27f.), ist nicht ersichtlich. 3.2.5 Zusammenfassend ist somit im Lichte der erwähnten interdisziplinären Beurteilung der Dres. H._ und L._ sowie mit Blick auf die gesamte Aktenlage die abschliessende Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit durch die Vorinstanz (insgesamt 80 %) nachvollziehbar und überzeugend, worauf verwiesen wird. Weitere Beweiserhebungen im eventualiter beantragten Sinn sind daher unnötig (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). 3.2.5 Zusammenfassend ist somit im Lichte der erwähnten interdisziplinären Beurteilung der Dres. H._ und L._ sowie mit Blick auf die gesamte Aktenlage die abschliessende Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit durch die Vorinstanz (insgesamt 80 %) nachvollziehbar und überzeugend, worauf verwiesen wird. Weitere Beweiserhebungen im eventualiter beantragten Sinn sind daher unnötig (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). 4. 4.1 Gemäss den vorinstanzlich als massgebend erachteten Angaben der Arbeitgeberfirma in der Unfallmeldung zuhanden des Unfallversicherers vom 31. Oktober 1994 betrug der damalige Lohn des Beschwerdeführers Fr. 22.55 pro Stunde zuzüglich 8,3 % Gratifikation/13. Monatslohn; die Arbeitszeit lag im Jahre 1995 bei 45 Wochenstunden. Nach handschriftlicher Notiz der Arbeitgeberin gegenüber der SUVA vom 27. Januar 1995 (Eingangsstempel) betrug das Einkommen ab 1. Januar 1995 neu Fr. 23.- pro Stunde. Gestützt darauf ermittelte das kantonale Gericht für das für den Einkommensvergleich als massgeblich erachtete Jahr 1995 ein Valideneinkommen von Fr. 58287.- (Fr. 23.- x 45 x 52 + 8,3 %). 4.2 Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 4.1 und 4.2, 128 V 174; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 33 [Urteil L. vom 18. Oktober 2002, I 761/01]). Vorliegend ist mit der Vorinstanz von einer relevanten Einschränkung der Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfallereignis vom 20. Mai 1994 auszugehen, womit ein allfälliger Rentenanspruch grundsätzlich frühestens ab Mai 1995 entstanden wäre (<ref-law>). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird indessen zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer am 1. Mai 1997 erfolgten Anmeldung zum Leistungsbezug die Nachzahlung von Leistungen nur bis Mai 1996 möglich (<ref-law>) wäre. Der allfällige Rentenbeginn fällt daher in den Monat Mai 1996, weshalb die in diesem Zeitpunkt bestehenden Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen sind. 4.3 Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Ermittlung des Valideneinkommens sind insofern berechtigt, als dieses bei einer Ermittlung gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberfirma in der Unfallmeldung vom 31. Oktober 1994, mit Fr. 58287.- wesentlich tiefer ausfällt, als wenn auf den Durchschnitt der tatsächlich in den Jahren 1991 bis 1993 erzielten Verdienste gemäss IK-Auszug abgestellt wird, was sich vorliegend rechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist auch insoweit zu folgen, als er unbestrittenermassen in den Jahren 1992 und 1993 bereits Taggelder (infolge Krankheit oder Unfall) erhalten hatte, weshalb diese Leistungen, da es sich hierbei nicht um beitragspflichtiges Ersatzeinkommen handelte und sie somit nicht im individuellen Konto aufgeführt wurden (<ref-law>; vgl. Notiz der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes, IK-Abteilung, vom 21. März 2000), zum ausgewiesenen Einkommen hinzuzurechnen sind. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemachten Zulagen sind hingegen nicht ausgewiesen und werden von der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung (vom 31. Oktober 1994) nicht erwähnt. Gemäss Lohnausweis der Jahre 1992 und 1993 erhielt der Beschwerdeführer Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 3611.- (1992) und Fr. 6350.- (1993), womit sich ein durchschnittliches Jahreseinkommen der Jahre 1991 bis 1993 von Fr. 67709.- ergibt (Jahreseinkommen 1991 gemäss IK-Auszug: Fr. 70325.-; 1992: Fr. 67136.-; 1993: 55704.-). Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Baugewerbe (+ 1,6 % [1994], + 1,6 % [1995], + 1,3 % [1996]; Tabelle T1.1.93, Nominallohnindex, Männer 1993 - 2005, abrufbar unter: www.bfs.admin.ch) resultiert für das massgebliche Jahr 1996 ein Valideneinkommen von Fr. 70801.-. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht einzig auf den gemäss IK-Zusammenzug im Jahre 1991 erzielten Jahresverdienst von Fr. 70'325.- abgestellt werden, weil die in den Jahren 1991 bis 1994 erzielten Saläre stark schwanken, sodass das im Jahr 1991 ausgewiesene Einkommen alleine keine verlässliche Grundlage für die Ermittlung des Valideneinkommens bilden würde (ZAK 1985 S. 466 Erw. 2c; vgl. auch Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 181). Hinsichtlich des Einwandes des Versicherten, das vorinstanzlich ermittelte Valideneinkommen sei wesentlich tiefer als der von der SUVA errechnete versicherte Jahresverdienst, bleibt anzumerken, dass sich der nach UVG versicherte Verdienst und das Erwerbseinkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (hypothetisches Einkommen ohne Invalidität; <ref-law> und <ref-law> nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung), nicht nach den gleichen Kriterien bemessen, weshalb sie nicht notwendigerweise deckungsgleich sind (unveröffentlichtes Urteil E. vom 7. Februar 1996 [U 8/95] Erw. 3a und b; vgl. Urteile K. vom 28. Juli 2004 [U 12/04] Erw. 4.2.1, I. vom 18. April 2002 [I 738/01] Erw. 5a). So sind bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nach UVG - anders als bei der Bemessung des Valideneinkommens (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) - namentlich auch die im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährten Kinderzulagen zu berücksichtigen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). 4.4 Sodann hat das kantonale Gericht das trotz Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) gestützt auf die Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen (LSE) ermittelt, was nach der Rechtsprechung zulässig (<ref-ruling> ff. Erw. 4.2.1 u. Erw. 4.2.2, 126 V 76 Erw. 3b, mit Hinweisen) und auch in Würdigung der konkreten Umstände nicht zu beanstanden ist. Dabei ist als tabellarischer Ausgangslohn der durchschnittliche monatliche Bruttolohn («Total») von Männern in Tätigkeiten mit Anforderungsniveau 4 (=einfache und repetitive Arbeiten) im Jahre 1996 zu wählen (Fr. 4294.-; LSE 1996 Tabelle TA1), was unter Berücksichtigung einer betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahre 1996 von 41.9 Stunden (Tabelle B 9.2/Total, in: Die Volkswirtschaft 2005/Heft 10) einen Wert von Fr. 53976.- und nach der vorinstanzlichen Gewährung eines 10%-igen leidensbedingten Abzugs vom statistischen Durchschnittslohn (vgl. <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4 [Urteil D. vom 27. November 2001, I 82/01]) schliesslich bei einer 80%-igen Rest-arbeitsfähigkeit einen solchen von Fr. 38862.- ergibt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht im Rahmen der Angeme-ssenheitskontrolle (Art. 132 lit. a [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung] und 104 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2) kein An-lass, den leidensbedingten Abzug von 10 % zusätzlich zu erhöhen. Mit dem Abzug in dieser Höhe hat die Vorinstanz sowohl der ausländi-schen Herkunft (Aufenthaltsbewilligung als Jahresaufenthalter) als auch der - richtigerweise als nicht ausgeprägt bezeichneten (vgl. Erw. 3.2.2 hievor) - behinderungsbedingten Einschränkung bei leichten Hilfstätigkeiten genügend Rechnung getragen; fehlende Dienstjahre, welche weniger ins Gewicht fallen (vgl. LSE 1996 Tabellen TA10), wie auch das Alter des im Zeitpunkt des Einspracheentscheids 44-jährigen Versicherten geben keinen Anlass für eine Korrektur des gewährten Abzugs (vgl. etwa Urteil F. vom 27. Mai 2005 [I 819/04] Erw. 2.2 mit Hinweisen). Bleibt es damit bei einem Invalideneinkommen von Fr. 38862.-, resultiert für das Jahr 1996 - bei einem Valideneinkommen von Fr. 70801.- - ein Invaliditätsgrad von 45 %. 4.5 Damit besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, gegebenenfalls auf eine halbe Härtefallrente, ab 1. Mai 1996. Denn bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, aber weniger als 50 % hatte die Verwaltung vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 von Amtes wegen zu prüfen, ob ein Härtefall gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003) gegeben ist. Im Rahmen der 4. IV-Revision ist die Härtefallrente nunmehr abgeschafft worden. Gemäss lit. d ("Besitzstandswahrung bei der Aufhebung von Härtefallrenten") der Schlussbestimmungen über die Änderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) haben indessen rentenberechtigte Personen unter bestimmten, in lit. d Abs. 2 der Schlussbestimmungen näher bezeichneten Voraussetzungen Anspruch auf Weiterausrichtung einer halben Härtefallrente über den 31. Dezember 2003 hinaus. Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Härtefallrente im Mai 1996 gegeben waren, lässt sich den vorliegenden Akten nicht zuverlässig entnehmen. Sofern im Dezember 2003 ein Anspruch auf Ausrichtung einer Härtefallrente bestand, gilt es sodann lit. d der erwähnten Schlussbestimmungen der 4. IV-Revision, insbesondere Abs. 2, zu beachten. 4.5 Damit besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, gegebenenfalls auf eine halbe Härtefallrente, ab 1. Mai 1996. Denn bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, aber weniger als 50 % hatte die Verwaltung vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 von Amtes wegen zu prüfen, ob ein Härtefall gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003) gegeben ist. Im Rahmen der 4. IV-Revision ist die Härtefallrente nunmehr abgeschafft worden. Gemäss lit. d ("Besitzstandswahrung bei der Aufhebung von Härtefallrenten") der Schlussbestimmungen über die Änderung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) haben indessen rentenberechtigte Personen unter bestimmten, in lit. d Abs. 2 der Schlussbestimmungen näher bezeichneten Voraussetzungen Anspruch auf Weiterausrichtung einer halben Härtefallrente über den 31. Dezember 2003 hinaus. Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Härtefallrente im Mai 1996 gegeben waren, lässt sich den vorliegenden Akten nicht zuverlässig entnehmen. Sofern im Dezember 2003 ein Anspruch auf Ausrichtung einer Härtefallrente bestand, gilt es sodann lit. d der erwähnten Schlussbestimmungen der 4. IV-Revision, insbesondere Abs. 2, zu beachten. 5. 5.1 Schliesslich wird beantragt, es sei dem Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Der strittige Entscheid hat diesbezüglich nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 [in der bis Ende Juni 2006 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 5.2 Entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens ist von einem (teilweisen) Obsiegen des Versicherten im Einspracheverfahren auszugehen, weshalb er für das Einspracheverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, falls er im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung hätte beanspruchen können (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2.2; Urteil A. vom 30. Oktober 2006, Erw. 2, I 475/06). 5.3 Im Einspracheentscheid vom 14. April 2005 wird die gesetzliche Bestimmung über die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der zu den Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangenen Rechtsprechung (Bedürftigkeit der Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren, sachliche Gebotenheit im konkreten Fall; <ref-ruling> Erw. 2.2 und 183 f. Erw. 3.2 f., AHI 2000 S. 164 Erw. 2b, je mit Hinweisen; in Anwaltsrevue 2005/3 S. 123 wiedergegebenes Urteil M. vom 29. November 2004 Erw. 2, I 557/04; in HAVE 2004 S. 317 zusammengefasstes Urteil H. vom 7. September 2004, I 75/04; Urteil A. vom 29. Dezember 2005 Erw. 2, I 781/05). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen sind. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (Schwander, Anmerkung zu <ref-ruling>, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (<ref-ruling> Erw. 2.2 mit Hinweisen), und wenn auch eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (<ref-ruling> Erw. 4.1, 125 V 34 Erw. 2, 117 V 235 Erw. 5b, 114 V 236 Erw. 5b; AHI 2000 S. 163 f. Erw. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (<ref-ruling> f. Erw. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (<ref-ruling> f. Erw. 4b; AHI 2000 S. 164 Erw. 2b); die anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren drängt sich nur in Ausnahmefällen auf (<ref-ruling> Erw. 4.1, 117 V 408 f. Erw. 5a, 114 V 238 Erw. 6). 5.4 Die Vorinstanz hat die Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt damit verneint, dass der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht bereits mit Einreichung der Einsprache gestellt habe, sondern erst in der ergänzenden Begründung der derselben, wobei er es versäumt habe, seine Bedürftigkeit zu belegen. 5.5 Zwar ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Sinne von <ref-law> auch zeitlich begrenzt, entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen werden diese zeitlichen Schranken aber beachtet, wenn der Anspruch frühestens ab Beginn des Einspracheverfahrens geltend gemacht wird (<ref-ruling> Erw. 2, 117 V V 410 Erw. 5b; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, Rz 15ff. zu Art. 37). Damit ist der im Laufe des Einspracheverfahrens eingegangene Antrag um unentgeltliche Verbeiständung nicht verspätet gestellt. 5.6 Die IV-Stelle hat verneint, dass im Rahmen des Einspracheverfahrens eine anwaltliche Vertretung sachlich geboten war, weshalb sie, ohne die Voraussetzungen der fehlenden Aussichtslosigkeit der Einsprache und der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu prüfen, die unentgeltliche Verbeiständung nicht gewährte. Die tatsächlichen und rechtlichen Fragen hätten sich nicht derart schwierig gestaltet, dass der Versicherte nicht selber oder mit Hilfe einer sozialen Institution eine Einsprache hätte formulieren können. Insbesondere seien die medizinischen Berichte und Gutachten klar und unzweifelhaft. 5.7 Der Versicherte hatte sich im Einspracheverfahren mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens des Dr. med. H._ und des gutachtlichen Berichts der Frau Dr. med. L._ sowie weiteren Arztberichten auseinanderzusetzen. Das Verfahren war mithin rechtlich und sachverhaltsmässig - entgegen der Ansicht der IV-Stelle - nicht einfach, zumal es u.a. um die rechtliche Beurteilung der Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit der diagnostizierten somatoformen Schmerzstörung ging, was nicht zuletzt auch Verwaltung und Vorinstanz zu einem je anderen Schluss kommen liess. Überdies war auch die Festsetzung beider hypothetischen Einkommen strittig. Es ist davon auszugehen, dass sich der über keine Berufsausbildung verfügende und nur mangelhaft deutsch sprechende Beschwerdegegner nicht alleine im Verfahren zurecht finden konnte. Eine erhebliche Tragweite der Sache ist zu bejahen, da es um den Anspruch auf Invalidenrente geht (vgl. Urteil P. vom 10. März 2006 Erw. 7.3, I 692/05). Richtig ist zwar, dass der Versicherte seit vielen Jahren Sozialhilfeempfänger ist. Bei der Komplexität des vorliegenden Falles lässt sich hingegen nicht beanstanden, wenn sich der Versicherte nicht nur durch eine Sozialhilfebehörde beraten, sondern anwaltlich verbeiständen liess. Hinzu kommt, dass der Versicherte bereits im kantonalen Gerichtsverfahren, das zur Rückweisung der Sache an die IV-Stelle führte (Entscheid vom 23. Januar 2001), anwaltlich vertreten war. Angesichts der dargelegten, nicht einfachen Fallumstände ist es gerechtfertigt, dass er die anwaltliche Hilfe auch in dem an das Gerichtsverfahren anschliessenden Verwaltungs- und Einspracheverfahren in Anspruch nahm (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 37 Rz 21). Nach dem Gesagten ist die Voraussetzung der Gebotenheit der Verbeiständung auch unter Anwendung eines strengen Massstabs gegeben. Ohne Weiteres ist dies ebenso für die ausgewiesene Bedürftigkeit sowie die fehlende Aussichtslosigkeit zu bejahen, zumal die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu einer Gutheissung derselben führte, weshalb dem Versicherten unter diesen Umständen eine anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren zugestanden wäre. 5.7 Der Versicherte hatte sich im Einspracheverfahren mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens des Dr. med. H._ und des gutachtlichen Berichts der Frau Dr. med. L._ sowie weiteren Arztberichten auseinanderzusetzen. Das Verfahren war mithin rechtlich und sachverhaltsmässig - entgegen der Ansicht der IV-Stelle - nicht einfach, zumal es u.a. um die rechtliche Beurteilung der Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit der diagnostizierten somatoformen Schmerzstörung ging, was nicht zuletzt auch Verwaltung und Vorinstanz zu einem je anderen Schluss kommen liess. Überdies war auch die Festsetzung beider hypothetischen Einkommen strittig. Es ist davon auszugehen, dass sich der über keine Berufsausbildung verfügende und nur mangelhaft deutsch sprechende Beschwerdegegner nicht alleine im Verfahren zurecht finden konnte. Eine erhebliche Tragweite der Sache ist zu bejahen, da es um den Anspruch auf Invalidenrente geht (vgl. Urteil P. vom 10. März 2006 Erw. 7.3, I 692/05). Richtig ist zwar, dass der Versicherte seit vielen Jahren Sozialhilfeempfänger ist. Bei der Komplexität des vorliegenden Falles lässt sich hingegen nicht beanstanden, wenn sich der Versicherte nicht nur durch eine Sozialhilfebehörde beraten, sondern anwaltlich verbeiständen liess. Hinzu kommt, dass der Versicherte bereits im kantonalen Gerichtsverfahren, das zur Rückweisung der Sache an die IV-Stelle führte (Entscheid vom 23. Januar 2001), anwaltlich vertreten war. Angesichts der dargelegten, nicht einfachen Fallumstände ist es gerechtfertigt, dass er die anwaltliche Hilfe auch in dem an das Gerichtsverfahren anschliessenden Verwaltungs- und Einspracheverfahren in Anspruch nahm (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 37 Rz 21). Nach dem Gesagten ist die Voraussetzung der Gebotenheit der Verbeiständung auch unter Anwendung eines strengen Massstabs gegeben. Ohne Weiteres ist dies ebenso für die ausgewiesene Bedürftigkeit sowie die fehlende Aussichtslosigkeit zu bejahen, zumal die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu einer Gutheissung derselben führte, weshalb dem Versicherten unter diesen Umständen eine anwaltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren zugestanden wäre. 6. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 7 Erw. 5 [Urteil W. vom 11. Juni 2001; C 130/99]). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist damit ebenfalls gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 17. November 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 14. April 2005 aufgehoben, und es wird die Sache mit der Feststellung, dass dem Versicherten ab 1. Mai 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % eine Rente der Invalidenversicherung zusteht, zur Prüfung des Härtefalls sowie zur Festlegung der Parteientschädigung für das Einspracheverfahren und zu neuer Verfügung an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 17. November 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 14. April 2005 aufgehoben, und es wird die Sache mit der Feststellung, dass dem Versicherten ab 1. Mai 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 45 % eine Rente der Invalidenversicherung zusteht, zur Prüfung des Härtefalls sowie zur Festlegung der Parteientschädigung für das Einspracheverfahren und zu neuer Verfügung an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 30. Januar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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2,002
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A.- Mit zwei Verfügungen vom 18. Januar 1999 verpflichtete die AHV-Ausgleichskasse des Photo- und des Optikergewerbes A._ als ehemaligen Präsidenten und B._ als ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X._ AG zur Bezahlung von Schadenersatz (u.a. für entgangene Sozialversicherungsbeiträge) in der Höhe von je Fr. 11'469. 90 unter solidarischer Haftbarkeit. Hiegegen erhoben die Betroffenen Einspruch. B.- Die Ausgleichskasse reichte beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen A._ und B._ auf Bezahlung von Fr. 11'469. 90 Schadenersatz ein. Im Rahmen des Schriftenwechsels, in welchem die Beklagten ihre Haftung bestritten, reduzierte die Klägerin den Forderungsbetrag auf Fr. 10'086. 50. Mit Entscheid vom 14. März 2000 schrieb das kantonale Versicherungsgericht das Verfahren im Umfang von Fr. 1266. 85 zufolge Klagerückzuges als gegenstandslos geworden von der Kontrolle ab. Im Weitern verpflichtete es in teilweiser Gutheissung der Klage die Eheleute unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Fr. 2006. 40. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab. C.- Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid (ohne Abschreibungsbeschluss) aufzuheben und die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, Schadenersatz im Umfange der bundesrechtlich entgangenen Beiträge von Fr. 10'086. 50 zu bezahlen. Sowohl A._ und B._ als auch das Bundesamt für Sozialversicherung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Haftung der Beschwerdegegner nach <ref-law> ist dem Grundsatze nach unbestritten. Zu einer näheren Prüfung dieses Punktes besteht auf Grund der Akten kein Anlass (<ref-ruling> Erw. 1b am Ende sowie 417 oben). Streitig und im Folgenden zu prüfen ist die Höhe der Schadenersatzforderung, soweit sie auf Bundes(sozialversicherungs)recht beruht (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). 2.- Der Berechnung des Schadenersatzes von Ausgleichskasse und kantonalem Gericht liegt die Forderungseingabe der Verwaltung vom 3. November 1995 in dem am 6. Oktober 1995 eröffneten Konkurs der Firma zu Grunde. Daraus ergibt sich folgende, in masslicher Hinsicht unbestrittene, zum Zwecke der besseren Nachvollziehbarkeit darstellungsmässig modifizierte Aufstellung: 1994/95 Schulden AHV/IV/EO/ALV-Beiträge (inkl. Ver- waltungskostenbeitrag, Mahngebühren, Revisionskosten), Verzugszinsen Fr. 90'511. 35 FAK-Beiträge Fr. 8'321. 25 Forderungen EO-Entschädigungen Fr. 8'111. 20 Kinderzulagen Fr. 12'120.-- Zahlungen/Verrechnungen Fr. 67'248. 05 Im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Ausgleichskasse obige Angaben insofern korrigiert, als sie die Positionen 'AHV/IV/EO/ALV-Beiträge' sowie 'FAK-Beiträge' um Fr. 1142. 25 resp. Fr. 124. 60 reduzierte. Das kantonale Gericht hat diese Korrekturen ebenfalls vorgenommen und insoweit das Verfahren als gegenstandslos geworden von der Kontrolle abgeschrieben. 3.- a) Werden von den Schulden (Fr. 97'565. 75) die Forderungen (Fr. 20'231. 20) sowie die Zahlungen/Verrechnungen (Fr. 67'248. 05) in Abzug gebracht, ergibt sich die von der Ausgleichskasse geforderte Summe von Fr. 10'086. 50. Die Vorinstanz ist bei der Berechnung der Höhe des Schadenersatzes in einem ersten Schritt grundsätzlich in derselben Weise vorgegangen. Abweichend von der Verwaltung hat sie indessen Arbeitgeberbeiträge aus Dividendenzahlungen in der Höhe von Fr. 116. 55 berücksichtigt, woraus Fr. 10'203. 05 resultieren. Wie es sich mit dieser Differenz verhält, kann offen bleiben (vgl. nachstehend Erw. 3b). Mit der Begründung, es bestehe im kantonalen Recht keine genügende gesetzliche Grundlage für die Geltendmachung der (nicht entrichteten) FAK-Beiträge im Schadenersatzverfahren nach <ref-law>, reduzierte sodann das kantonale Gericht die Summe von Fr. 10'203. 05 um Fr. 8196. 65 (= Fr. 8321. 25 - Fr. 124. 60), was Fr. 2006. 40 gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides ergibt. b) Soweit sich aus der vorinstanzlichen Schadenersatzberechnung ein nach Bundesrecht geschuldeter Anteil von (höchstens) Fr. 2006. 40 ergibt, kann dem nicht beigepflichtet werden. Gemäss Akten wurden die Kinderzulagen sowie die EO-Entschädigungen in der Weise bezogen, dass die Betreffnisse mit den jeweiligen monatlich pauschal erhobenen Beiträgen verrechnet wurden. Die Firma war mit diesem Vorgehen offensichtlich einverstanden, indem sie die entsprechenden Beitragsabrechnungen anstandslos beglich. Von dieser im Wesentlichen eine Zahlungsmodalität betreffenden Vereinbarung der Parteien nicht berührt wird, was die Vorinstanz übersehen zu haben scheint, der allgemeine auch im Bundessozialversicherungsrecht geltende Rechtsgrundsatz, wonach Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, bei Fälligkeit beider Forderungen miteinander verrechnet werden können (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 1994 S. 208 Erw. 3). Dies bedeutet, dass die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagen der Bezahlung der FAK-Beiträge bis zu deren Deckung, die EO-Entschädigungen hingegen zur Begleichung der bundesrechtlichen Beitragsschuld dienten. Da die vom 1. Januar 1994 bis 30. September 1995 beanspruchten Kinderzulagen die für den selben Zeitraum geschuldeten FAK-Beiträge bei weitem überstiegen, waren diese im Zeitpunkt des Konkurses vollumfänglich gedeckt, wie die Ausgleichskasse zu Recht vorbringt. Das wiederum heisst, dass die aus der Forderungseingabe im Konkurs vom 3. November 1995, korrigiert um den Betrag von Fr. 1266. 85 (Erw. 2 am Ende), sich ergebenden Fr. 10'086. 50 rein bundessozialversicherungsrechtlicher Natur sind. Das auf die Bezahlung von Schadenersatz in dieser Höhe lautende Begehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet. 4.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdegegnern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. März 2000 dahingehend abgeändert, dass die Schadenersatzsumme auf Fr. 10'086. 50 festgesetzt wird. II.Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden den Beschwerdegegnern auferlegt. III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird der AHV-Ausgleichskasse des Photo- und des Optikergewerbes rückerstattet. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Familienausgleichskasse des Photo- und des Optikergewerbes zugestellt. Luzern, 29. April 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,005
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ lernte im Verlauf des Jahres 2002 die damals fünfzehnjährige A._, die Tochter einer Arbeitskollegin, kennen. Er nahm mit ihr in den Monaten vor und nach Vollendung ihres 16. Altersjahres sexuelle Handlungen vor. Sie hatten auch mehrfach Geschlechtsverkehr. X._ zeigte ihr in dieser Zeit ausserdem pornographische Bilder sowie pornographische Aufnahmen mit Kindern und mit Tieren. Er machte ihr diese Bilder, die er vom Internet heruntergeladen hatte, auch zugänglich, indem er ihr uneingeschränkten Zugriff auf seinen PC gewährte. A. X._ lernte im Verlauf des Jahres 2002 die damals fünfzehnjährige A._, die Tochter einer Arbeitskollegin, kennen. Er nahm mit ihr in den Monaten vor und nach Vollendung ihres 16. Altersjahres sexuelle Handlungen vor. Sie hatten auch mehrfach Geschlechtsverkehr. X._ zeigte ihr in dieser Zeit ausserdem pornographische Bilder sowie pornographische Aufnahmen mit Kindern und mit Tieren. Er machte ihr diese Bilder, die er vom Internet heruntergeladen hatte, auch zugänglich, indem er ihr uneingeschränkten Zugriff auf seinen PC gewährte. B. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) und mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 1, 3 und 3bis StGB) zu 12 Monaten Gefängnis. Es verweigerte die Gewährung des bedingten Vollzugs. B. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) und mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 1, 3 und 3bis StGB) zu 12 Monaten Gefängnis. Es verweigerte die Gewährung des bedingten Vollzugs. C. X._ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Zu prüfen ist einzig, ob es Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt, beim Beschwerdeführer eine günstige Prognose zu verneinen und deshalb den bedingten Strafvollzug abzulehnen. In der Beschwerde wird der Vorinstanz vorgeworfen, bei der Prognosestellung wesentliche Umstände ausser Acht gelassen bzw. unzutreffend gewichtet und anderen Faktoren eine zu grosse Bedeutung zugemessen zu haben. In der Beschwerde wird der Vorinstanz vorgeworfen, bei der Prognosestellung wesentliche Umstände ausser Acht gelassen bzw. unzutreffend gewichtet und anderen Faktoren eine zu grosse Bedeutung zugemessen zu haben. 2. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Prüfung, ob der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, weder das Strafverfahren gegen S._ und das von diesem gegen A._ eingeleitete Verfahren wegen falscher Anschuldigung noch die Medienberichterstattung über die Verurteilung des Beschwerdeführers. Letzterer legt jedoch mit keinem Wort dar, inwiefern diese Umstände die gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erforderliche Prognose beeinflussen könnten. Allenfalls könnten Vorfälle dieser Art bei der Strafzumessung von Bedeutung sein, wobei ihre Tragweite diesfalls näher darzulegen wäre (vgl. für die Anforderungen an eine strafmindernde Berücksichtigung von Vorverurteilungen durch die Medien <ref-ruling> E. 3b S. 104 ff.). Alle übrigen Faktoren, die der Beschwerdeführer nennt, werden im Entscheid in Betracht gezogen. 2. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Prüfung, ob der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, weder das Strafverfahren gegen S._ und das von diesem gegen A._ eingeleitete Verfahren wegen falscher Anschuldigung noch die Medienberichterstattung über die Verurteilung des Beschwerdeführers. Letzterer legt jedoch mit keinem Wort dar, inwiefern diese Umstände die gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erforderliche Prognose beeinflussen könnten. Allenfalls könnten Vorfälle dieser Art bei der Strafzumessung von Bedeutung sein, wobei ihre Tragweite diesfalls näher darzulegen wäre (vgl. für die Anforderungen an eine strafmindernde Berücksichtigung von Vorverurteilungen durch die Medien <ref-ruling> E. 3b S. 104 ff.). Alle übrigen Faktoren, die der Beschwerdeführer nennt, werden im Entscheid in Betracht gezogen. 3. Nach dem vorinstanzlichen Entscheid spricht vor allem die am 18. Januar 1996 ausgesprochene Vorstrafe von 24 Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse wegen sexueller Handlungen mit Kindern sowie weiterer Delikte gegen eine günstige Prognose. Auch wenn die sexuellen Übergriffe, die zu dieser Verurteilung führten, zwischen 1990 und 1992 erfolgten und damit schon eine längere Zeit zurückliegen, ist diese Würdigung - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht unsachlich. Denn die Vorinstanz hebt zu Recht hervor, dass die neuen Straftaten nur rund fünf Jahre nach der Strafverbüssung erfolgten und der Beschwerdeführer bei den neuen Taten eine grosse kriminelle Energie an den Tag legte, indem er gleich mehrere Sexualstraftaten beging. Der weitere Einwand, die Vorinstanz berücksichtige die positiven Faktoren überhaupt nicht oder nur am Rande, findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze. Der Beschwerdeführer erwähnt im Übrigen nur in allgemeiner Form eine Reihe von günstigen Momenten, ohne jedoch darzutun, warum ihnen bei der Prognose ein besonderes Gewicht zukommen sollte. Der weitere Einwand, die Vorinstanz berücksichtige die positiven Faktoren überhaupt nicht oder nur am Rande, findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze. Der Beschwerdeführer erwähnt im Übrigen nur in allgemeiner Form eine Reihe von günstigen Momenten, ohne jedoch darzutun, warum ihnen bei der Prognose ein besonderes Gewicht zukommen sollte. 4. Insgesamt überschreitet die Vorinstanz das ihr bei der Prognosestellung zukommende Ermessen (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 198) nicht. Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. Entsprechend trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Oktober 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,005
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) sind die Eltern der am 19. November 2002 geborenen Tochter Z._. Am 1. April 2004 lösten sie den gemeinsamen Haushalt auf. A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) sind die Eltern der am 19. November 2002 geborenen Tochter Z._. Am 1. April 2004 lösten sie den gemeinsamen Haushalt auf. B. Am 3. Mai 2004 stellte Y._ ein Eheschutzgesuch. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ordnete der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises XII Frutigen-Niedersimmental mit "Zwischenentscheid betreffend Eheschutz" vom 23. November 2004 ein Kinderzuteilungsgutachten an und verfügte u.a., dass die Tochter Z._ für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die Obhut der Mutter gestellt werde und während dieser Zeit nicht ins Ausland verbracht werden dürfe. Zudem errichtete er über Z._ eine Beistandschaft und räumte dem Vater ein wöchentliches Besuchsrecht von vier Stunden ein. Gegen diesen "Zwischenentscheid" erhob X._ mit Bezug auf die Kinderbelange, insbesondere das Ausreiseverbot, sowie die Kostenregelung eine Appellation, auf die der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Dezember 2004 nicht eintrat. Gegen diesen "Zwischenentscheid" erhob X._ mit Bezug auf die Kinderbelange, insbesondere das Ausreiseverbot, sowie die Kostenregelung eine Appellation, auf die der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. Dezember 2004 nicht eintrat. C. Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat X._ am 24. Januar 2005 eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Anweisung des Appellationshofes, auf die Appellation vom 6. Dezember 2004 einzutreten. Zudem hat sie ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Appellationshof hat ausgeführt, die Anordnung des Gutachtens stelle eine gewöhnliche prozessleitende Verfügung dar, die nicht appellabel sei. Gleiches gelte für die während des Eheschutzverfahrens gültigen Anordnungen, die nach konstanter Praxis prozessual als vorläufige Massnahmen gemäss <ref-law>/BE zu behandeln seien. Ebenso wenig stehe gegen sie die Nichtigkeitsklage offen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin liege weder ein Endentscheid noch ein anfechtbarer selbständiger Zwischenentscheid vor. Entsprechend enthalte der erstinstanzliche Entscheid mit Bezug auf die nur für die Dauer des Eheschutzverfahrens gültigen Anordnungen denn auch keine Rechtsmittelbelehrung. 1. Der Appellationshof hat ausgeführt, die Anordnung des Gutachtens stelle eine gewöhnliche prozessleitende Verfügung dar, die nicht appellabel sei. Gleiches gelte für die während des Eheschutzverfahrens gültigen Anordnungen, die nach konstanter Praxis prozessual als vorläufige Massnahmen gemäss <ref-law>/BE zu behandeln seien. Ebenso wenig stehe gegen sie die Nichtigkeitsklage offen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin liege weder ein Endentscheid noch ein anfechtbarer selbständiger Zwischenentscheid vor. Entsprechend enthalte der erstinstanzliche Entscheid mit Bezug auf die nur für die Dauer des Eheschutzverfahrens gültigen Anordnungen denn auch keine Rechtsmittelbelehrung. 2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, in Wahrheit liege nicht ein Zwischenentscheid, sondern ein Endentscheid vor, da der erstinstanzliche Richter mit seinem "Zwischenentscheid" bereits sämtliche Punkte, die im Eheschutzverfahren zu regeln seien, entschieden habe. Im Übrigen seien Zwischenentscheide im Summarverfahren gar nicht zulässig. Sodann habe der Appellationshof nicht weiter begründet, weshalb die Anordnungen, insbesondere das Ausreiseverbot, prozessual als vorläufige Massnahmen behandelt würden. Dass die angefochtenen Massnahmen nur für die Dauer des Verfahrens getroffen worden seien, entspreche dem Wesen des Summariums und dem Eheschutzverfahren. Indem sich der Appellationshof nicht im Einzelnen mit der ausführlichen Darlegung der Appellabilität in der Appellationsschrift auseinandergesetzt habe, seien das Willkürverbot und das rechtliche Gehör verletzt. 2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, in Wahrheit liege nicht ein Zwischenentscheid, sondern ein Endentscheid vor, da der erstinstanzliche Richter mit seinem "Zwischenentscheid" bereits sämtliche Punkte, die im Eheschutzverfahren zu regeln seien, entschieden habe. Im Übrigen seien Zwischenentscheide im Summarverfahren gar nicht zulässig. Sodann habe der Appellationshof nicht weiter begründet, weshalb die Anordnungen, insbesondere das Ausreiseverbot, prozessual als vorläufige Massnahmen behandelt würden. Dass die angefochtenen Massnahmen nur für die Dauer des Verfahrens getroffen worden seien, entspreche dem Wesen des Summariums und dem Eheschutzverfahren. Indem sich der Appellationshof nicht im Einzelnen mit der ausführlichen Darlegung der Appellabilität in der Appellationsschrift auseinandergesetzt habe, seien das Willkürverbot und das rechtliche Gehör verletzt. 3. Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn ein Entscheid auf einem offensichtlichen Versehen beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 5 S. 280 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 58). 3.1 Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, Regelungen im Rahmen eines Summarverfahrens wirkten per definitionem nur für die Prozessdauer, verkennt sie, dass das Eheschutzverfahren - im Unterschied zu den vorsorglichen Massnahmen gemäss <ref-law> - keine Anordnungen für die Dauer eines Hauptprozesses trifft; vielmehr ist es ein selbständiges Verfahren, in welchem die Folgen des Getrenntlebens für eine unbestimmte Zeit geregelt werden und welches auch insofern instanzabschliessend ist, als ihm kein Hauptprozess nachfolgt. Im "Zwischenentscheid" vom 23. November 2004 wird mit Bezug auf die angefochtenen Punkte offensichtlich keine Regelung auf unbestimmte Zeit, sondern eine solche für die Dauer des Verfahrens selbst getroffen, weshalb nicht von einem appellablen "Endentscheid" gesprochen werden kann. 3.2 Mit der Erwägung, es liege kein selbständiger und damit anfechtbarer Zwischenentscheid vor, weil die Voraussetzungen von <ref-law>/BE nicht erfüllt seien, setzt sich die Beschwerdeführerin nicht in der erforderlichen Weise auseinander. Mit der blossen Behauptung des Gegenteils ist jedenfalls keine Willkür darzutun (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Ohnehin wäre nicht ersichtlich, inwiefern der Appellationshof mit einer abweichenden Beurteilung das Eheschutzverfahren beenden könnte. 3.3 Ob im Summarverfahren gar keine Zwischenentscheide - auch keine unselbständigen - zulässig wären, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, kann offen gelassen werden. Würde die Behauptung zutreffen, wäre kein appellables Anfechtungsobjekt gegeben, was bei einer dennoch erhobenen Appellation zu einem Nichteintretensentscheid führen müsste. Insofern kann das Willkürverbot im Ergebnis nicht verletzt sein, wenn der Appellationshof einen Nichteintretensentscheid gefällt hat (zum Erfordernis, dass ein Entscheid auch im Ergebnis willkürlich sein muss: <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 5 S. 281; <ref-ruling> E. 4 S. 58). 3.4 Gemäss <ref-law>/BE kann der Richter in Fällen dringender Gefahr schon auf die Einreichung des Gesuches hin die vorläufigen Verfügungen treffen, die er für notwenig erachtet, um die Ansprüche des Gesuchstellers bis zum Entscheid sicherzustellen. Die bernische Zivilprozessordnung gibt dem Richter damit die Möglichkeit, bereits vorgängig zur Anhörung der Gegenpartei superprovisorisch Massnahmen zu treffen (vgl. auch Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 1a ff. zu Art. 308a). Angesichts seiner Formulierung, Zwischenentscheide im Summarverfahren seien prozessual als Massnahmen gemäss <ref-law>/BE zu behandeln, scheint der Appellationshof nicht davon ausgegangen zu sein, dass tatsächlich eine solche Massnahme zur Diskussion stehe, sondern dass es sich mit dem (unselbständigen) Zwischenentscheid in Bezug auf die Appellabilität nicht anders verhalte als bei superprovisorischen Verfügungen. Die Beschwerdeführerin rügt denn auch nicht, der Appellationshof sei fälschlicherweise von einer eigentlichen superprovisorischen Massnahme im Sinn von <ref-law>/BE ausgegangen; sie macht vielmehr geltend, der Appellationshof sei in diesem Zusammenhang nicht näher auf ihre Ausführungen in der Appellationsschrift eingegangen. Dieses Vorbringen stellt in seiner allgemeinen Art appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil dar, auf die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Ebenso wenig ist in diesem Verfahren der schlichte Verweis auf kantonale Akten zulässig (<ref-ruling> E. 2b S. 318). Die Beschwerdeführerin müsste in der staatsrechtlichen Beschwerde aufzeigen und im Einzelnen darlegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189). 3.5 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, welche Norm des kantonalen Zivilprozessrechts der Appellationshof willkürlich angewandt hätte. Nicht zu folgen ist insbesondere auch ihrem Argument, es sei stossend, ohne Überprüfungsmöglichkeit während Monaten mit einem Ausreiseverbot belastet zu sein. Zwar trifft es zu, dass das Ausreiseverbot für die Tochter Z._ die faktische Bewegungsfreiheit der Beschwerdeführerin einschränkt. Indes rügt sie keine formelle Rechtsverweigerung dahingehend, dass der Appellationshof ihre Eingabe als Beschwerde gemäss <ref-law>, die in vielen Fällen als subsidiäres Notrechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. Leuch/ Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 2a und 2d Bem. vor Art. 374), hätte entgegennehmen müssen. 3.5 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, welche Norm des kantonalen Zivilprozessrechts der Appellationshof willkürlich angewandt hätte. Nicht zu folgen ist insbesondere auch ihrem Argument, es sei stossend, ohne Überprüfungsmöglichkeit während Monaten mit einem Ausreiseverbot belastet zu sein. Zwar trifft es zu, dass das Ausreiseverbot für die Tochter Z._ die faktische Bewegungsfreiheit der Beschwerdeführerin einschränkt. Indes rügt sie keine formelle Rechtsverweigerung dahingehend, dass der Appellationshof ihre Eingabe als Beschwerde gemäss <ref-law>, die in vielen Fällen als subsidiäres Notrechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. Leuch/ Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 2a und 2d Bem. vor Art. 374), hätte entgegennehmen müssen. 4. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. In Verletzung des sich aus Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ergebenden Rügeprinzips legt sie jedoch nicht im Einzelnen dar, inwiefern sich der Appellationshof zu wenig mit ihren Argumenten auseinandergesetzt haben soll. Mangels genügender Substanziierung ist auf die betreffende Rüge nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262), umso weniger als auch nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beschwerdeführerin aufgrund der Urteilsbegründung nicht in der Lage gewesen wäre, den Entscheid des Appellationshofes sachgerecht anzufechten (vgl. zu diesem Erfordernis <ref-ruling> E. 2c S. 372; <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236). 4. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. In Verletzung des sich aus Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ergebenden Rügeprinzips legt sie jedoch nicht im Einzelnen dar, inwiefern sich der Appellationshof zu wenig mit ihren Argumenten auseinandergesetzt haben soll. Mangels genügender Substanziierung ist auf die betreffende Rüge nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262), umso weniger als auch nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beschwerdeführerin aufgrund der Urteilsbegründung nicht in der Lage gewesen wäre, den Entscheid des Appellationshofes sachgerecht anzufechten (vgl. zu diesem Erfordernis <ref-ruling> E. 2c S. 372; <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist somit der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Im Übrigen wird ihr die unentgeltliche Rechtspflege erteilt und Patrick Héritier als unentgeltlicher Rechtsanwalt beigeordnet (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführerin wird das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege erteilt, und es wird ihr Patrick Héritier als unentgeltlicher Rechtsanwalt beigeordnet. 2. Der Beschwerdeführerin wird das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege erteilt, und es wird ihr Patrick Héritier als unentgeltlicher Rechtsanwalt beigeordnet. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch einstweilig auf die Gerichtskasse genommen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch einstweilig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Patrick Héritier wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 4. Rechtsanwalt Patrick Héritier wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Februar 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,013
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Sachverhalt: A. Die 1967 geborene K._ bezieht seit Januar 2007 eine Rente der Invalidenversicherung. Die Sammelstiftung X._, die Sammelstiftung Y._ und die GastroSocial Pensionskasse, bei welchen K._ in den vergangenen Jahren berufsvorsorgeversichert war, verneinten einen Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge. Die von K._ gegen die Sammelstiftung X._, die Sammelstiftung Y._ und die GastroSocial Pensionskasse am 9. Dezember 2010 eingereichte Klage hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 20. März 2012 teilweise gut. Dabei verpflichtete es die GastroSocial Pensionskasse unter anderem, K._ die Hälfte ihrer Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 500.-, somit Fr. 250.-, zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3). B. Am 24. Mai 2012 erhob Rechtsanwalt Z._ für K._ subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Er beantragte, Dispositiv-Ziffer 3 des kantonalen Entscheides sei aufzuheben und die GastroSocial Pensionskasse zu verpflichten, K._ eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Parteientschädigung neu festlege. Mit Urteil 9C_A/2012 vom 13. Februar 2013 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein und überband die Gerichtskosten Rechtsanwalt Z._. Das Urteil wurde Rechtsanwalt Z._ am 23. Februar 2013 zugestellt. C. Mit Eingabe vom 25. März 2013 stellt Rechtsanwalt Z._ für K._ ein Revisionsgesuch mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil 9C_A/2012 vom 13. Februar 2013 aufzuheben und auf die mit Eingabe vom 24. Mai 2012 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. März 2012 erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten.
Erwägungen: 1. 1.1. Urteile des Bundesgerichts erwachsen am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft (Art. 61 BGG). Eine nochmalige Überprüfung der einem Urteil des Bundesgerichts zugrunde liegenden Streitsache ist grundsätzlich ausgeschlossen. Das Gericht kann auf seine Urteile nur zurückkommen, wenn einer der in den Art. 121 ff. BGG aufgeführten Revisionsgründe vorliegt. Ein solcher Revisionsgrund ist ausdrücklich geltend zu machen, wobei es nicht genügt, dessen Vorliegen zu behaupten. Der geltend gemachte Revisionsgrund ist im Revisionsgesuch unter Angabe der Beweismittel anzugeben und es ist aufzuzeigen, weshalb er gegeben und inwiefern deswegen das Dispositiv des früheren Urteils abzuändern sein soll (Urteil 5F_10/2012 vom 25. März 2013 E. 1.1; 8F_4/2009 vom 24. August 2009 E. 1.1). 1.2. Gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG kann die Revision in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid - mithin dem Urteil, um dessen Revision ersucht wird - entstanden sind. Nach der zum analogen Art. 137 lit. b OG ergangenen, gemäss <ref-ruling> E. 2.1 S. 47 weiterhin gültigen Rechtsprechung sind "neue" Tatsachen solche, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren; es handelt sich somit um unechte Noven. Die Geltendmachung echter Noven, also von Tatsachen, die sich erst nach Ausfällung des Urteils, das revidiert werden soll, zugetragen haben, ist ausgeschlossen. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen. Neue Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn anzunehmen ist, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient (<ref-ruling> E. 5b S. 358; <ref-ruling> E. 2 S. 141; <ref-ruling> E. 1 S. 171 f.; Urteil 8F_9/2012 vom 6. November 2012 E. 1). 1.3. Das Revisionsgesuch ist gemäss Art. 124 Abs. 1 lit. b BGG wegen Verletzung anderer Verfahrensvorschriften innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids und laut Art. 124 Abs. 1 lit. d BGG aus anderen Gründen innert 90 Tagen nach der Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids einzureichen. 2. Im Rechtsbegehren des Revisionsgesuchs wird nur verlangt, es sei auf die mit Eingabe vom 24. Mai 2012 erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. Es ist aber fraglich, ob dies überhaupt einen zulässigen Antrag darstellt (vgl. Elisabeth Escher, N. 5 zu Art. 127 BGG, und Laurent Merz, N. 16 f. zu Art. 42 BGG, in: Niggli/ Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2008), da nicht zum Ausdruck gebracht wird, wie das Urteil neu tatsächlich zu lauten hätte. Doch ist wohl anzunehmen, der Urteilsspruch habe so zu lauten, wie es im Rechtsbegehren des Verfahrens 9C_A/2012 deponiert worden war. Damit müsste aber bei einer Gutheissung des Revisionsbegehrens auch das Urteil im vereinigten Verfahren 9C_433/2012 und 9C_442/2012 vom 13. Februar 2013, von welchem Rechtsanwalt Z._ gemäss eigenen Angaben Kenntnis hat, abgeändert werden. Jenen Entscheid aber ficht Rechtsanwalt Z._ mit dem eingereichten Revisionsbegehren nicht an. Die Fragen des rechtsgenüglichen Rechtsbegehrens und des Einflusses einer Gutheissung des sinngemäss gestellten Rechtsbegehrens auf das Urteil im Verfahren 9C_433/2012 und 9C_442/2012 können jedoch offenbleiben, da auf das Revisionsbegehren nicht eingetreten werden kann und es selbst bei einem Eintreten abgewiesen werden müsste. 3. 3.1. Rechtsanwalt Z._ stellt im Namen von K._ ein Revisionsbegehren. Dabei legt er indessen selber dar, dass er am 25. Mai 2012 von der Widerrufserklärung in Bezug auf die Vollmacht vom 22. Januar 2010 in Kenntnis gesetzt worden war. Wenn Rechtsanwalt Z._ jedoch seit 25. Mai 2012 weiss, dass die am 22. Januar 2010 an S._ erteilte Vollmacht widerrufen ist, kann er sich auch nicht mehr auf die von ihm erstmals im vorliegenden Revisionsverfahren eingereichte "Ermächtigung zur Substitution" berufen. S._ kann bei einer nicht mehr bestehenden Vollmacht auch keine Substitutionsvollmacht mehr erteilen. Damit ergibt sich, dass das von Rechtsanwalt Z._ im Namen von K._ eingereichte Revisionsbegehren ohne entsprechende Vollmacht von K._ gestellt wird. Da Rechtsanwalt Z._ selber darlegt, dass keine Bevollmächtigung des S._ mehr vorliegt, ist auch keine Nachfrist zur Beibringung einer Vollmacht anzusetzen. Vielmehr ist auf das Revisionsbegehren nicht einzutreten (vgl. Merz, a.a.O., N. 43 zu Art. 40 BGG). 3.2. Rechtsanwalt Z._ gibt an, dass er durch die ihm persönlich auferlegten Verfahrenskosten selber beschwert sei und daher berechtigt, das Revisionsgesuch in eigenem Namen zu stellen. Indessen führt er sich selbst auf Seite 1 seiner Eingabe nicht als Gesuchsteller auf, sondern nennt nur K._ als "Beschwerdeführerin" (recte: Gesuchstellerin). Daher kann schon aufgrund der fehlenden oder zumindest unklaren Angaben von Rechtsanwalt Z._ nicht auf eine selbstständige, eigene Stellung eines Revisionsgesuches durch ihn persönlich geschlossen werden. Rechtsanwalt Z._ war denn auch im Verfahren 9C_A/2012 nicht selber Partei, so dass er im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht als solche betrachtet werden kann (vgl. Merz, a.a.O., N. 43 zu Art. 40 BGG). 4. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass Rechtsanwalt Z._ persönlich ein Revisionsbegehren gestellt hat, könnte dieses nicht gutgeheissen werden: 4.1. Rechtsanwalt Z._ hatte spätestens am 25. Mai 2012 Kenntnis vom Vollmachts- und Mandatsentzug. Seine aus der Substitution durch S._ abgeleitete Bevollmächtigung war spätestens ab Kenntnisnahme des Entzuges nicht mehr gegeben. Wie sich aus der von Rechtsanwalt Z._ vorgelegten Korrespondenz ergibt, ist zumindest unklar, ob er sein Vorgehen betreffend Beschwerdeerhebung vom 24. Mai 2012 vorgängig mit K._ abgesprochen hatte. Er selber behauptet nicht, dass er dies vorgekehrt hätte, sondern beruft sich allein auf die Substitutionsvollmacht von S._ und die diesem durch K._ erteilte Vollmacht. Da K._ jedoch im Beschwerdeverfahren 9C_442/2012 durch den von ihr bevollmächtigten Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Martin Heuberger, Anträge stellen liess, die nicht mit dem Rechtsbegehren von Rechtsanwalt Z._ in der subsidiären Verfassungsbeschwerde übereinstimmten und mit diesem nicht einmal vereinbar waren, konnte auch nicht von einer im Interesse von K._ erfolgten Beschwerde des Rechtsanwalts Z._ ausgegangen werden. Nicht gedeckt durch eine Vollmacht ist nicht nur abredewidriges Verhalten, sondern auch ein Handeln, das erkennbar den Interessen des Vertretenen zuwiderläuft ( Rolf Watter, in: Honsell/ Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 33 OR). Von einem solchen musste Rechtsanwalt Z._ jedoch spätestens ab 25. Mai 2012 ausgehen. Sofort nach Kenntnisnahme des Vollmachtentzuges am 25. Mai 2012 hätte er sich bei K._ oder ihrem neuen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Martin Heuberger, vergewissern müssen, ob K._ mit der von ihm in ihrem Namen am 24. Mai 2012 erfolgten Beschwerdeerhebung einverstanden sei. Dass er dies getan hat, wird von ihm aber nicht einmal behauptet und auch nicht belegt. Vielmehr hat Rechtsanwalt Z._ an der Beschwerdeerhebung festgehalten und das Gericht auch nicht über den Vollmachtsentzug in Kenntnis gesetzt. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung am 13. Februar 2013 war er, wie die von ihm im Revisionsverfahren eingereichten Akten belegen, nicht mehr bevollmächtigter Vertreter von K._. Nachdem K._ am 24. Mai 2012 separat Beschwerde erheben liess, wovon Rechtsanwalt Z._ ebenfalls Kenntnis erhielt, konnte er ohne explizite Rücksprache mit K._ oder ihrem neuen Rechtsvertreter nicht annehmen, dass an der von ihm am 24. Mai 2012 erhobenen Beschwerde festgehalten werden kann. Damit besteht aber auch kein Anlass, das Urteil 9C_A/2012 vom 13. Februar 2013 in Revision zu ziehen. Es liegt weder ein Tatbestand gemäss Art. 121 lit. d noch ein solcher gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG vor: Das Gericht hat im Urteil vom 13. Februar 2013 keine in den Akten liegenden Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt. Vielmehr konnte es aufgrund der klaren Angaben des neuen Rechtsvertreters und der von ihm vorgelegten Vollmacht im Rahmen jener Beschwerdeerhebung davon ausgehen, dass keine Bevollmächtigung zur Beschwerdeerhebung durch Rechtsanwalt Z._ vorlag. Von einer Berechtigung des Rechtsanwalts Z._, trotz Mandatsentzug an der im Namen von K._ erhobenen Beschwerde festzuhalten, war somit klarerweise nicht auszugehen. Auch mit den neu vorgelegten Beweismitteln vermag Rechtsanwalt Z._ nicht zu belegen, dass er berechtigt war, an der im Namen von K._ am 24. Mai 2012 erhobenen Beschwerde festzuhalten. 4.2. Mit seinem Verhalten, für K._ Beschwerde zu erheben und sich bis zum bundesgerichtlichen Urteil vom 13. Februar 2013 (und nun auch darüber hinaus) wider besseren Wissens als ihr Vertreter auszugeben, hat Rechtsanwalt Z._ gegen die berufsrechtliche Pflicht verstossen, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen ( Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 37d zu Art. 12 BGFA). Des Weitern hielt er sich gegenüber K._ nicht an die für ihn geltenden Informations- und Rechenschaftspflichten, hätte er doch die am 24. Mai 2012 erfolgte Beschwerdeerhebung mit ihr absprechen müssen. Spätestens nach Kenntnisnahme des Mandatsentzuges konnte Rechtsanwalt Z._ mit Sicherheit nicht mehr von einem Einverständnis ihrerseits ausgehen. Der Rechtsanwalt ist auch ohne entsprechende Nachfrage zur fortlaufenden Unterrichtung des Mandanten verpflichtet. Damit der Mandant sein Weisungsrecht sachgerecht ausüben kann, muss ihm auch die Möglichkeit gegeben werden, erforderliche Entscheidungen zu treffen. Deshalb ist wenigstens dann unverlangt und unverzüglich zu benachrichtigen, wenn ein derartiger Entschluss nach objektiven Kriterien gefordert ist ( Christof Bernhart, Die professionellen Standards des Rechtsanwalts, 2. Aufl. 2011, S. 226). Gerade in der vorliegenden Konstellation hätte Rechtsanwalt Z._ K._ entsprechend informieren und konsultieren sollen. Angesichts der Verletzung der Berufspflichten sowohl gegenüber dem Gericht als auch gegenüber K._ besteht auch keine Veranlassung, aufgrund der neu eingereichten Akten eine Revision des Urteils 9C_A/2012 vom 13. Februar 2013 bezüglich der Kostenauflage vorzunehmen. 4.3. Das Revisionsbegehren ist somit, soweit es als von Rechtsanwalt Z._ persönlich gestellt zu betrachten ist, abzuweisen. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Da Rechtsanwalt Z._ das Revisionsbegehren stellte, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sind ihm und nicht K._ die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden Rechtsanwalt Z._ auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, Rechtsanwalt Martin Heuberger als Vertreter von K._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Juni 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann
CH_BGer_009
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2,009
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Fatti: A. Con decreto di accusa del 23 maggio 2007, il Sostituto Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha ritenuto A._ autore colpevole dei reati di cui all'art. 23 cpv. 1 e 4 LDDS, proponendone la condanna a una pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 90.-- ciascuna, per complessivi fr. 8'100.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, nonché a una multa di fr. 3'000.-- fissando in 30 giorni la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. B. Statuendo sull'opposizione sollevata da A._ contro suddetto decreto, l'8 luglio 2008 il Giudice della Pretura penale lo ha assolto da entrambe le imputazioni. C. Con sentenza dell'8 maggio 2009, la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) ha parzialmente accolto il ricorso per cassazione inoltrato dal Sostituto Procuratore pubblico avverso la decisione di prima istanza. Pur confermando il proscioglimento di A._ dall'imputazione di contravvenzione all'art. 23 cpv. 4 LDDS, essa lo ha dichiarato autore colpevole di infrazione all'art. 23 cpv. 1 LDDS. La CCRP ha inoltre rinviato gli atti alla Pretura penale per un nuovo giudizio sulla commisurazione della pena e sulle spese di prima sede. D. A._ si aggrava dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia penale subordinatamente ricorso sussidiario in materia costituzionale con cui chiede l'annullamento della sentenza della CCRP. Non sono state chieste osservazioni sul gravame.
Diritto: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza e se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1). 1.1 Presentato dall'imputato (art. 81 cpv. 1 lett. b n. 1 LTF) e diretto contro una decisione resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), il ricorso è di massima ammissibile poiché interposto nei termini legali (<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>). 1.2 Il ricorso al Tribunale federale è proponibile contro le decisioni finali (<ref-law>), le decisioni parziali (<ref-law>) nonché le decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 92 e 93 LTF). 1.2.1 Sebbene alcuni suoi punti non possano più essere messi in discussione in sede cantonale, la decisione qui impugnata non è una decisione finale ai sensi dell'<ref-law> in quanto non pone fine al procedimento nei confronti di A._. La fine del procedimento va intesa nel suo senso prettamente procedurale: è finale la decisione che mette fine al procedimento dinanzi all'istanza iniziale (v. Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, FF 2001 3887 seg. n. 4.1.4.1). In altri termini la decisione resa dall'ultima istanza cantonale è finale nella misura in cui pone un termine anche alla procedura dinanzi all'istanza precedente la cui decisione è stata impugnata con ricorso all'ultima istanza cantonale. Di massima quindi una decisione di rinvio non costituisce una decisione finale (v. <ref-ruling> consid. 4.2; sentenza 6B_174/2007 dell'11 ottobre 2007 consid. 4.1). In casu, la CCRP ha rinviato gli atti alla Pretura penale per nuovo giudizio sulla pena e sulle spese. Sotto il profilo procedurale dunque non si tratta di una decisione finale, il procedimento continua anche se solo per determinati aspetti. 1.2.2 Costituisce decisione parziale ai sensi dell'<ref-law> la decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a), come pure la decisione che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (lett. b). Le diverse componenti di un giudizio penale - condanna, pena, misura, ecc. - non formano delle decisioni parziali giusta l'<ref-law> (v. sentenza 6B_174/2007 dell'11 ottobre 2007 consid. 4.2). L'avversata sentenza pone fine al procedimento sul verdetto di colpevolezza e rinvia la causa all'istanza inferiore affinché si pronunci su una questione non esaminata dalla CCRP, ossia la commisurazione della pena. Orbene, la decisione in punto alla pena non può essere dissociata da quella concernente la colpevolezza e fare l'oggetto di una procedura separata (v. sentenza 6B_71/2007 del 31 maggio 2007 consid. 2.2 nonché CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, n. 19 ad <ref-law>). Ne consegue che la sentenza impugnata non si configura neppure quale decisione parziale ai sensi dell'<ref-law>. Quanto alla seconda ipotesi menzionata dall'<ref-law>, manifestamente non entra in considerazione nel caso concreto. 1.2.3 Se notificate separatamente, contro le decisioni pregiudiziali e incidentali concernenti la competenza o domande di ricusazione può essere interposto ricorso al Tribunale federale (<ref-law>). Poiché la decisione impugnata non concerne la ricusazione e il ricorrente non contesta la competenza dell'autorità a cui la CCRP ha rinviato gli atti, l'<ref-law> non può trovare applicazione al caso in esame. 1.2.4 In virtù dell'<ref-law>, il ricorso è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se possono causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) oppure se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). 1.2.4.1 Per pregiudizio irreparabile s'intende un pregiudizio di natura giuridica, ossia un pregiudizio a cui non può essere posto ulteriormente rimedio con una sentenza finale o un'altra decisione favorevole al ricorrente (v. <ref-ruling> consid. 4, 335 consid. 4). Nel caso concreto, la sentenza impugnata non causa alcun pregiudizio irreparabile al ricorrente. 1.2.4.2 Rimane da esaminare se sia adempiuta la condizione alternativa dell'<ref-law>. Questa norma riprende quasi testualmente l'art. 50 vOG. Si applica quindi soprattutto in materia civile. Secondo la giurisprudenza, la possibilità di impugnare le decisioni pregiudiziali o incidentali, giustificata da considerazioni di economia processuale, costituisce un'eccezione e, in quanto tale, va ammessa in modo restrittivo, tanto più che simili decisioni possono essere contestate mediante un ricorso diretto contro la decisione finale (<ref-law>). In materia penale, l'<ref-law> dev'essere interpretato in maniera ancor più restrittiva, risulterebbero altrimenti ammissibili i ricorsi diretti contro le diverse decisioni prese nel corso della procedura, segnatamente la promozione dell'accusa o il rinvio a giudizio. La giurisprudenza però ha sempre negato la possibilità di impugnare immediatamente simili decisioni (<ref-ruling> consid. 3.2 con rinvii). Il Tribunale federale esamina con piena cognizione l'adempimento delle condizioni di ammissibilità (v. supra consid. 1). Se risulta in modo evidente dalla decisione impugnata o dalla natura della causa che la prosecuzione della procedura si estenderebbe su un considerevole lasso di tempo o necessiterebbe di costi importanti, è possibile rinunciare a una lunga dimostrazione. Per contro, se così non è, la parte ricorrente deve indicare in modo dettagliato quali questioni di fatto sono ancora contestate e quali logoranti e dispendiose prove devono essere amministrate (<ref-ruling> consid. 3.2). In concreto, non è per nulla manifesto l'adempimento dei presupposti dell'<ref-law>. In virtù del rinvio decretato dalla CCRP, la Pretura penale dovrà semplicemente commisurare la pena e rendere una nuova decisione sulle spese di prima istanza. La decisione su questi punti non dovrebbe richiedere molto tempo né necessitare una procedura probatoria dispendiosa. Non ravvisando la particolare natura dell'avversato giudizio, il ricorrente non adduce alcunché a dimostrazione del contrario. In simili circostanze la sentenza della CCRP non può essere considerata una decisione impugnabile giusta l'<ref-law>. 2. Da quanto appena esposto risulta che la sentenza della CCRP non è una decisione impugnabile ai sensi degli art. 90-93 LTF. Il gravame in esame deve pertanto essere dichiarato inammissibile sia esso considerato come ricorso in materia penale che come ricorso sussidiario in materia costituzionale. Le norme procedurali della LTF relative alle decisioni impugnabili dinanzi al Tribunale federale valgono infatti per tutti i tipi di ricorso retti dalla LTF. Visto questo esito processuale, le spese giudiziarie sono addossate al ricorrente soccombente (<ref-law>).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale dell Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
CH_BGer_011
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2,008
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In Erwägung, dass sich die 1968 geborene D._ am 9. August 2004 unter Hinweis auf seit einem am 30. Juni 2003 in Kroatien erlittenen Verkehrsunfall bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen anmeldete, dass die Klinik S._ am 9. Januar 2007 im Auftrag der Unfallversicherung ein interdisziplinäres Gutachten erstattete, woran sich die IV-Stelle des Kantons Solothurn im Rahmen der medizinischen und beruflichen Abklärung mit eigenen Fragen beteiligte, dass die IV-Stelle der Versicherten am 1. Juni 2007 mitteilte, es sei eine weitere medizinische Abklärung nötig, welche von der MEDAS X._ vorgenommen werde, dass ein Briefwechsel zwischen der IV-Stelle und der Versicherten über die Notwendigkeit der Begutachtung zu keiner Einigung geführt hatte, worauf die IV-Stelle die Versicherte am 4. September 2007 zur Begutachtung am 9. und 16. Oktober sowie 2. November 2007 aufbot, dass das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn eine von D._ am 13. September 2007 eingereichte Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Entscheid vom 21. Dezember 2007 abwies, dass D._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde (recte: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) führen und - unter Ersuchen um aufschiebende Wirkung - beantragen lässt, es sei ihr eine ganze IV-Rente zu gewähren, eventuell sei die IV-Stelle anzuweisen, gestützt auf die bereits vorliegenden Abklärungen eine ganze Rente zu verfügen, dass einzig streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin eine Rechtsverzögerung oder -verweigerung begangen hat, indem sie im September 2007 eine Expertise durch die MEDAS anordnete und nicht - wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht - auf der Grundlage der vorhandenen medizinischen Akten über den Rentenanspruch befunden hat, dass die durch Verfügung zu regelnden materiellen Rechte und Pflichten, hier der allfällige Anspruch auf eine Invalidenrente, demgegenüber nicht zum Streitgegenstand gehören (SVR 2005 IV Nr. 26 S 102 E. 4.2, I 328/03), weshalb auf das Begehren um Zusprache einer Rente von vornherein nicht einzutreten ist, dass der Anordnung einer Begutachtung auch unter der Herrschaft des ATSG kein Verfügungscharakter zukommt (<ref-ruling> E. 7.4 S. 449; <ref-ruling> E. 5), und dagegen erhobene Einwendungen materieller Natur mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln sind, was insbesondere mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits hinreichend abgeklärt, gilt (BGE <ref-ruling> E 6.5 S. 108 f.), dass die Beschwerdeführerin nebst den - wie dargelegt - unzulässigen materiellen Anträgen und Vorbringen weder einen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids noch zu einem neuen Entscheid in der Sache (Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde oder begründetes Rückweisungsbegehren) stellt, weshalb sich fragen lässt, ob die Beschwerde überhaupt ein rechtsgenügliches Begehren nach <ref-law> (siehe dazu: <ref-ruling> E. 1.4 S. 414; Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 13 ff. zu <ref-law>) enthält, dass diese Frage offen bleiben kann, da die Beschwerde ohnehin als offensichtlich unbegründet im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden kann, dass <ref-law> verletzt ist, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (statt vieler: <ref-ruling> E. 1c S. 197 mit Hinweisen), dass eine verfassungswidrige Rechtsverweigerung oder -verzögerung ausnahmsweise auch durch eine positive Anordnung begangen werden kann, wobei rechtsprechungsgemäss vorausgesetzt wird, dass die fragliche Anordnung rechtsmissbräuchlich getroffen wurde, und sich ein Eingreifen des Gerichts hinsichtlich angeordneter Abklärungsmassnahmen nur rechtfertigt, wenn die Behörde ihr Ermessen offensichtlich überschritten hat (Urteil vom 20. März 2007, I 91/07 mit Hinweisen), dass der kantonale Gerichtsentscheid bundesrechtskonform ist, verfügt doch die IV-Stelle bei der von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes (vgl. <ref-law>, <ref-law>) naturgemäss über ein erhebliches Ermessen und hat sie dieses mit Blick auf die konkreten Umstände sowie angesichts der grossen Tragweite des allfälligen Rentenentscheides (die Beschwerdeführerin ist erst 40-jährig) nicht offensichtlich überschritten, wenn sie im September 2007 wegen den gemäss zweier Ärzte des Regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) widersprüchlichen oder nicht nachvollziehbaren Schlussfolgerungen im Gutachten der Klinik S._ zur posttraumatischen Belastungsstörung und zur Arbeitsfähigkeit eine weitere medizinische Abklärung als angezeigt erachtete, zumal die neuerliche Begutachtung bereits wenige Wochen darauf hätte stattfinden können, womit im Hinblick auf den absehbaren Erlass der Rentenverfügung eine kaum ins Gewicht fallende zeitliche Verzögerung eingetreten wäre, dass zwar die Unfallversicherung der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 20. Juni 2007 im Wesentlichen gestützt auf das Gutachten der Klinik S._ eine Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zusprach, sie indessen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann, übersieht sie doch, dass nach der am 28. August 2007 geänderten Rechtsprechung keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung im Sinne von <ref-ruling> mehr besteht (<ref-ruling> E. 6 S. 553 ff.), dass schliesslich die Einwendungen gegen die Zumutbarkeit der Begutachtung ebenfalls nicht in diesem Verfahren vorgebracht werden können, sondern - sollte die Beschwerdeführerin ihren Widerstand dagegen nicht aufgeben - vielmehr im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der diesfalls im Mahn- und Bedenkzeit-Verfahren nach <ref-law> (siehe dazu BGE <ref-ruling> E. 4 S. 99) zu erlassenden materiellen Verfügung, dass abgesehen davon die Beschwerdeführerin daran zu erinnern ist, dass die üblichen Untersuchungen einer MEDAS ohne konkret entgegenstehende Umstände generell als zumutbar gelten (SVR 2007 IV Nr. 48 S. 156 E. 4.2), dass die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>), dass mit dem Entscheid in der Sache das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. März 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer i.V. Attinger
CH_BGer_009
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2,005
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am Samstag, den 2. März 1985, ging gegen 9 Uhr vom Täschwang eine Lawine auf die zu jenem Zeitpunkt für den Verkehr geöffnete Strasse Täsch-Zermatt nieder. 11 Personen kamen darin um, darunter die Lebensgefährtin von X._ (Kläger) sowie dessen Sohn und Tochter. Die Strasse wies keine Schutzbauten auf. Die Stimmbürger von Zermatt hatten den vom Walliser Grossen Rat mit Dekret vom 14. Mai 1971 vorgesehenen Bau einer neuen Strasse zwischen Täsch und Zermatt, die auf einer Länge von 225 Metern eine Schutzgalerie aufgewiesen hätte, abgelehnt. Am 20. April 1986 nahmen sie jedoch eine Vorlage an, welche den Bau einer Lawinenschutzgalerie im Wang und im Meiggern vorsah, deren Kosten auf Fr. 11 Mio. veranschlagt wurden. A. Am Samstag, den 2. März 1985, ging gegen 9 Uhr vom Täschwang eine Lawine auf die zu jenem Zeitpunkt für den Verkehr geöffnete Strasse Täsch-Zermatt nieder. 11 Personen kamen darin um, darunter die Lebensgefährtin von X._ (Kläger) sowie dessen Sohn und Tochter. Die Strasse wies keine Schutzbauten auf. Die Stimmbürger von Zermatt hatten den vom Walliser Grossen Rat mit Dekret vom 14. Mai 1971 vorgesehenen Bau einer neuen Strasse zwischen Täsch und Zermatt, die auf einer Länge von 225 Metern eine Schutzgalerie aufgewiesen hätte, abgelehnt. Am 20. April 1986 nahmen sie jedoch eine Vorlage an, welche den Bau einer Lawinenschutzgalerie im Wang und im Meiggern vorsah, deren Kosten auf Fr. 11 Mio. veranschlagt wurden. B. Im Zusammenhang mit dem Lawinenniedergang wurde gegen die für den Strassenunterhalt verantwortlichen Personen ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung eröffnet, das mit Freisprüchen endete. Das Bundesgericht erkannte, dass am Morgen des Unfalltages eine Lawinengefahr, die zu einer Strassensperrung hätte führen müssen, auch dann nicht erkennbar gewesen wäre, wenn die Angeklagten diejenigen Vorkehren getroffen hätten, zu denen sie verpflichtet waren (<ref-ruling> E. 5 und 6 S. 186 ff.). B. Im Zusammenhang mit dem Lawinenniedergang wurde gegen die für den Strassenunterhalt verantwortlichen Personen ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung eröffnet, das mit Freisprüchen endete. Das Bundesgericht erkannte, dass am Morgen des Unfalltages eine Lawinengefahr, die zu einer Strassensperrung hätte führen müssen, auch dann nicht erkennbar gewesen wäre, wenn die Angeklagten diejenigen Vorkehren getroffen hätten, zu denen sie verpflichtet waren (<ref-ruling> E. 5 und 6 S. 186 ff.). C. Am 22. Februar 1999 belangte der Kläger den Kanton Wallis (Beklagter) gestützt auf <ref-law> auf Zahlung von Fr. 119'825.-- nebst 5 % Zins seit dem 2. März 1985. Das Kantonsgericht Wallis hielt am 23. Mai 2001 zunächst fest, dass die Klage nicht verjährt sei. Am 12. Oktober 2004 wies es die Klage ab. C. Am 22. Februar 1999 belangte der Kläger den Kanton Wallis (Beklagter) gestützt auf <ref-law> auf Zahlung von Fr. 119'825.-- nebst 5 % Zins seit dem 2. März 1985. Das Kantonsgericht Wallis hielt am 23. Mai 2001 zunächst fest, dass die Klage nicht verjährt sei. Am 12. Oktober 2004 wies es die Klage ab. D. Der Kläger hat das Urteil vom 12. Oktober 2004 sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tage nicht eingetreten. Mit der Berufung beantragt der Kläger die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verpflichtung des Beklagten, ihm Fr. 119'825.-- nebst Zins als Schadenersatz und Genugtuung zu bezahlen. Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 37 Abs. 3 OG ergeht das Urteil in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids. Sprechen die Parteien eine andere Amtssprache, so kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen. So verhält es sich im vorliegenden Falle. Beide Parteien haben dem Bundesgericht Rechtsschriften in deutscher Sprache eingereicht, weshalb auch der Entscheid auf Deutsch verfasst wird. 1. Nach Art. 37 Abs. 3 OG ergeht das Urteil in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids. Sprechen die Parteien eine andere Amtssprache, so kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen. So verhält es sich im vorliegenden Falle. Beide Parteien haben dem Bundesgericht Rechtsschriften in deutscher Sprache eingereicht, weshalb auch der Entscheid auf Deutsch verfasst wird. 2. 2.1 Der Eigentümer eines Gebäudes oder Werkes haftet für den Schaden, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen (<ref-law>). Dass es sich bei der als mangelhaft ausgegebenen Strasse Täsch-Zermatt um ein im Eigentum des Beklagten stehendes Werk im Sinne dieser Bestimmung handelt, gab unter den Parteien zu Recht nie zu Diskussionen Anlass (vgl. dazu Schnyder, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 21 zu <ref-law> mit Hinweisen). 2.2 Streitig ist einzig, ob das Werk im kritischen Zeitpunkt mit einem unfallkausalen Mangel behaftet war. Diese Frage ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beantworten unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung des Werks (<ref-ruling> E. 2a/cc S. 116; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 310 f.; <ref-ruling> E. 5a/bb S. 235; <ref-ruling> E. 2 S. 52) sowie dessen, was sich nach der Lebenserfahrung am fraglichen Ort zutragen kann (BGE <ref-ruling> E. 3b/aa S. 310; <ref-ruling> E. 2 S. 36; Brehm, Berner Kommentar, 2. Auflage, N. 55 zu <ref-law>). Sind zur Gewährleistung der erforderlichen Sicherheit bei der Erstellung oder beim Unterhalt des Werks besondere Massnahmen angezeigt, kommt dem Kriterium der Zumutbarkeit besondere Bedeutung zu. Der Eigentümer muss jene Vorkehren treffen, die vernünftigerweise von ihm erwartet werden dürfen, wobei der Wahrscheinlichkeit, dass sich ein Unfall ereignen könnte, und dessen Schwere einerseits sowie den technischen Möglichkeiten und den Kosten der in Frage stehenden Massnahmen andererseits Rechnung zu tragen ist (<ref-ruling> E. 2a/cc S. 316; Schnyder, a.a.O., N. 16 zu <ref-law>; Brehm, a.a.O., N. 58 zu <ref-law>). Vermag der Eigentümer aus finanziellen, technischen oder praktischen Gründen als Mindeststandard ein an der unteren Grenze liegendes Schutzbedürfnis der Benutzer nicht zu befriedigen, muss das Werk aus dem Verkehr gezogen werden (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Auflage, Zürich 1987, § 19 Rz. 79 S. 209; Werro, Commentaire Romand, N. 19 zu <ref-law>). 2.3 Diese Grundsätze gelten auch für öffentliche Strassen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 742 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 185). So bejaht die Rechtsprechung die Mangelhaftigkeit einer öffentlichen Strasse, wenn die Art und Weise der Anlage oder Herstellung keine Gewähr für genügende Sicherheit des Verkehrs bietet, dem die Strasse gewidmet ist (BGE 56 II 90 S. 92; Oftinger/Stark, a.a.O., § 19, Rz. 110 S. 237 mit Hinweisen). Im Vergleich zu anderen Werken dürfen bezüglich Anlage und Unterhalt aber nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. Das Strassennetz kann nicht in gleichem Mass unterhalten werden wie zum Beispiel ein einzelnes Gebäude (<ref-ruling> E. 1.4 S. 742 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 346; Brehm, a.a.O., N. 187 ff. zu <ref-law>; Kuttler, Zur privatrechtlichen Haftung des Gemeinwesens als Werk- und Grundeigentümer, in: Zbl 77/1976 S. 417 ff. S. 425). Vom Strasseneigentümer, bei dem es sich meistens um das Gemeinwesen handelt, kann nicht erwartet werden, jede Strasse so auszugestalten, dass sie den grösstmöglichen Grad an Verkehrssicherheit bietet. Es genügt, dass die Strasse bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt ohne Gefahr benützt werden kann (<ref-ruling> E. 1.4 S. 743; <ref-ruling> E. 1.1 S. 67, je mit Hinweisen; Brehm, a.a.O., N. 173 zu <ref-law>; Werro, a.a.O., N. 34 und 36 zu <ref-law>; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1088 S. 244). Dadurch wird das vom Strasseneigentümer zu vertretende Sorgfaltsmass herabgesetzt (Oftinger/Stark, a.a.O., § 19 Rz. 111 S. 238 f.). Im Rahmen des bestimmungsgemässen Gebrauchs ist die gesetzliche Klassierung der Strasse und das zu erwartende Verkehrsaufkommen zu beachten (BGE <ref-ruling> E. 1.1 S. 66; <ref-ruling> E. 2b S. 243), wobei das Bundesgericht der finanziellen Belastbarkeit des Gemeinwesens besonderes Gewicht beimisst (BGE <ref-ruling> E. 1c S. 346; Werro, a.a.O., N. 36 zu <ref-law> mit Hinweisen). Bestehen verwaltungsrechtliche Vorschriften über Anlage und Unterhalt von Strassen, bedeutet deren Verletzung in der Regel einen Werkmangel im Sinne von <ref-law>. Umgekehrt stellt die Befolgung solcher Vorschriften nur ein Indiz für die Einhaltung der erforderlichen Sorgfaltspflicht dar und schliesst einen Werkmangel nicht von vornherein aus (<ref-ruling> E. 1.4 S. 743; <ref-ruling> E. 1a S. 344 f., je mit Hinweisen). Massgebend sind stets die Umstände des Einzelfalles. Der Beweis für das Vorliegen eines Werkmangels lastet auf dem Ansprecher (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2 S. 186). 2.3 Diese Grundsätze gelten auch für öffentliche Strassen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 742 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 185). So bejaht die Rechtsprechung die Mangelhaftigkeit einer öffentlichen Strasse, wenn die Art und Weise der Anlage oder Herstellung keine Gewähr für genügende Sicherheit des Verkehrs bietet, dem die Strasse gewidmet ist (BGE 56 II 90 S. 92; Oftinger/Stark, a.a.O., § 19, Rz. 110 S. 237 mit Hinweisen). Im Vergleich zu anderen Werken dürfen bezüglich Anlage und Unterhalt aber nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. Das Strassennetz kann nicht in gleichem Mass unterhalten werden wie zum Beispiel ein einzelnes Gebäude (<ref-ruling> E. 1.4 S. 742 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 346; Brehm, a.a.O., N. 187 ff. zu <ref-law>; Kuttler, Zur privatrechtlichen Haftung des Gemeinwesens als Werk- und Grundeigentümer, in: Zbl 77/1976 S. 417 ff. S. 425). Vom Strasseneigentümer, bei dem es sich meistens um das Gemeinwesen handelt, kann nicht erwartet werden, jede Strasse so auszugestalten, dass sie den grösstmöglichen Grad an Verkehrssicherheit bietet. Es genügt, dass die Strasse bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt ohne Gefahr benützt werden kann (<ref-ruling> E. 1.4 S. 743; <ref-ruling> E. 1.1 S. 67, je mit Hinweisen; Brehm, a.a.O., N. 173 zu <ref-law>; Werro, a.a.O., N. 34 und 36 zu <ref-law>; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1088 S. 244). Dadurch wird das vom Strasseneigentümer zu vertretende Sorgfaltsmass herabgesetzt (Oftinger/Stark, a.a.O., § 19 Rz. 111 S. 238 f.). Im Rahmen des bestimmungsgemässen Gebrauchs ist die gesetzliche Klassierung der Strasse und das zu erwartende Verkehrsaufkommen zu beachten (BGE <ref-ruling> E. 1.1 S. 66; <ref-ruling> E. 2b S. 243), wobei das Bundesgericht der finanziellen Belastbarkeit des Gemeinwesens besonderes Gewicht beimisst (BGE <ref-ruling> E. 1c S. 346; Werro, a.a.O., N. 36 zu <ref-law> mit Hinweisen). Bestehen verwaltungsrechtliche Vorschriften über Anlage und Unterhalt von Strassen, bedeutet deren Verletzung in der Regel einen Werkmangel im Sinne von <ref-law>. Umgekehrt stellt die Befolgung solcher Vorschriften nur ein Indiz für die Einhaltung der erforderlichen Sorgfaltspflicht dar und schliesst einen Werkmangel nicht von vornherein aus (<ref-ruling> E. 1.4 S. 743; <ref-ruling> E. 1a S. 344 f., je mit Hinweisen). Massgebend sind stets die Umstände des Einzelfalles. Der Beweis für das Vorliegen eines Werkmangels lastet auf dem Ansprecher (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2 S. 186). 3. 3.1 Die Vorinstanz ging in Würdigung der Beweise und damit für das Bundesgericht im Rahmen der Berufung grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 und 64 OG) von folgenden Tatsachen aus: Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse Täsch-Zermatt obliegen dem Kanton, der diese Verpflichtung dem Baudepartement und dieses seinerseits der Abteilung für Strassenunterhalt übertragen hat. Bei der Strasse Täsch-Zermatt handelt es sich um eine öffentliche, mit grossrätlichem Dekret vom 8. Juli 1966 gestützt auf Art. 18 des Strassengesetzes vom 3. September 1965 als kantonale Bergstrasse eingereihte Bergnebenstrasse. Sie ist gemäss Staatsratsbeschluss vom 4. Oktober 1978, abgeändert am 30. März 1983, nur für Fahrzeughalter mit Sonderbewilligung offen, welche die Kantonspolizei erteilt. Im Jahre 1992 wurden 7619 derartige Bewilligungen ausgestellt. Die Halter der verunfallten Fahrzeuge besassen eine gültige Sonderbewilligung. Wegen der geografischen Lage des Kantons sind solche Strassen oft von Steinschlag, Erdrutsch oder Lawinen betroffen. Auf etwa 10 % des gesamten kantonalen Strassennetzes von ca. 1800 km befinden sich Schutzbauten. Das jährliche Budget für die Strassensicherung im Kanton Wallis kann auf Fr. 20 - 30 Mio. geschätzt werden. Eine maximale Absicherung würde jedoch das Zehnfache dieses Budgets und Arbeiten während etwa 20 Jahren in Anspruch nehmen. Zudem wäre eine endgültige Sicherung ohnehin nie erreicht, weil sich die meteorologischen Bedingungen ändern. Ausserdem fehlt es an den technischen und menschlichen Ressourcen. Von 1950 bis in die heutige Zeit hat der Kanton Wallis für Fr. 420 Mio. Schutzbauten erstellt. Gegenwärtig sind etwa 125 Projekte, die ein Volumen von ca. Fr. 100 Mio. umfassen, in Bearbeitung. Für zahlreiche weitere, ebenfalls prioritäre Projekte fehlen dem Kanton die notwendigen finanziellen Mittel. Der Kanton Wallis hat in den Jahren 1968 bis 1985 für das Strassenstück Täsch-Zermatt mehr als Fr. 1 Mio. investiert. 1987 bis 1993 wurde an der Stelle, wo sich 1985 das Lawinenunglück ereignet hat, der Täschwang-Tunnel gebaut. Die Baukosten beliefen sich auf Fr. 4'916'103.18. Die Eidgenossenschaft subventioniert die kantonalen Investitionen zur Sicherung des Strassennetzes im Kanton Wallis nicht mehr. Sie begründet dies damit, dass beim geringen Verkehrsaufkommen der Nutzen derartiger Subventionen die Kosten nicht aufwiege. 3.2 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangte, der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, an der ein Lawinenrisiko bergenden Stelle der Strasse Täsch-Zermatt einen Tunnel zu bauen, hat sie den dargelegten bundesrechtlichen Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen. Der Kläger bringt zwar vor, der Kanton hätte die Möglichkeit gehabt, schon vor dem Lawinenunfall von 1985 Lawinenschutzgalerien zu bauen. Dass er hiezu auch verpflichtet gewesen wäre, legt der Kläger jedoch nicht dar. Die Vorinstanz hat mit Recht berücksichtigt, dass Zermatt grundsätzlich nur durch die Eisenbahn erschlossen ist, während auf der Strasse Täsch-Zermatt nur Fahrzeuge zugelassen sind, deren Lenker über eine Sonderbewilligung verfügen. Wenn die Vorinstanz daraus ableitet, dass die erwähnte Strasse einen Zugang untergeordneter Bedeutung darstellt, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, sieht das kantonale Recht keine Verpflichtung zur Erstellung einer Schutzbaute vor, auch wenn eine Strasse durch ein Gebiet mit Lawinenrisiko führt. Die Vorinstanz erkannte demnach bundesrechtskonform, der Kanton sei mit Blick auf die Kosten mangels Zumutbarkeit nicht verpflichtet gewesen, an der betreffenden Stelle eine Schutzgalerie zu erstellen. Insoweit liegt kein Werkmangel vor. 3.2 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Ergebnis gelangte, der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, an der ein Lawinenrisiko bergenden Stelle der Strasse Täsch-Zermatt einen Tunnel zu bauen, hat sie den dargelegten bundesrechtlichen Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen. Der Kläger bringt zwar vor, der Kanton hätte die Möglichkeit gehabt, schon vor dem Lawinenunfall von 1985 Lawinenschutzgalerien zu bauen. Dass er hiezu auch verpflichtet gewesen wäre, legt der Kläger jedoch nicht dar. Die Vorinstanz hat mit Recht berücksichtigt, dass Zermatt grundsätzlich nur durch die Eisenbahn erschlossen ist, während auf der Strasse Täsch-Zermatt nur Fahrzeuge zugelassen sind, deren Lenker über eine Sonderbewilligung verfügen. Wenn die Vorinstanz daraus ableitet, dass die erwähnte Strasse einen Zugang untergeordneter Bedeutung darstellt, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, sieht das kantonale Recht keine Verpflichtung zur Erstellung einer Schutzbaute vor, auch wenn eine Strasse durch ein Gebiet mit Lawinenrisiko führt. Die Vorinstanz erkannte demnach bundesrechtskonform, der Kanton sei mit Blick auf die Kosten mangels Zumutbarkeit nicht verpflichtet gewesen, an der betreffenden Stelle eine Schutzgalerie zu erstellen. Insoweit liegt kein Werkmangel vor. 4. 4.1 Der Kläger macht weiter geltend, der Beklagte hätte wegen der jährlich wiederkehrenden Lawinenniedergänge im Wang zur Einhaltung des minimalen Sicherheitsstandards ein Lawinenfrühwarnsystem und ein Alarmdispositiv mit automatischen Barrieren beidseits des Lawinenzuges installieren müssen, was er aber erst im Juli 1985, nach dem kritischen Ereignis, getan habe. Diese Sicherungsmassnahmen hätten sich schon beim Entscheid über die Winter-Offenhaltung der Strasse zwingend aufgedrängt, da die Gefahrensituation bekannt gewesen sei. Sie wären sowohl unter technischen wie finanziellen Gesichtspunkten realisierbar gewesen. Die Vorinstanz hätte daher auf das Vorliegen eines Werkmangel schliessen müssen. 4. 4.1 Der Kläger macht weiter geltend, der Beklagte hätte wegen der jährlich wiederkehrenden Lawinenniedergänge im Wang zur Einhaltung des minimalen Sicherheitsstandards ein Lawinenfrühwarnsystem und ein Alarmdispositiv mit automatischen Barrieren beidseits des Lawinenzuges installieren müssen, was er aber erst im Juli 1985, nach dem kritischen Ereignis, getan habe. Diese Sicherungsmassnahmen hätten sich schon beim Entscheid über die Winter-Offenhaltung der Strasse zwingend aufgedrängt, da die Gefahrensituation bekannt gewesen sei. Sie wären sowohl unter technischen wie finanziellen Gesichtspunkten realisierbar gewesen. Die Vorinstanz hätte daher auf das Vorliegen eines Werkmangel schliessen müssen. 4.2 4.2.1 Auch die Vorinstanz hat festgehalten, dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass er die Infrastruktur zur Erlangung der notwendigen Kenntnisse über die Witterungsverhältnisse namentlich beim Eidgenössischen Institut für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos nicht bereitgestellt habe. Die gehörige Beobachtung der Witterungsbedingungen sei aber Voraussetzung für die Erfüllung der dem Beklagten obliegenden Pflicht, die öffentlichen Strassen zu schliessen, sofern dort das Risiko eines Lawinenniedergangs besteht (Art. 103 Abs. 3 des kantonalen Strassengesetzes vom 3. September 1965; SGS/VS 725.1). Mit der Feststellung mangelnden Strassenunterhalts hat die Vorinstanz diesbezüglich das Vorliegen eines Werkmangels im Sinne von <ref-law> bejaht. Damit ist indessen lediglich eine der Bedingungen für die Haftung des Werkeigentümers, die Widerrechtlichkeit, erfüllt. Zusätzlich ist erforderlich, dass auch die übrigen allgemeinen Haftungsvoraussetzungen, der Eintritt eines Schadens, der auf den Werkmangel zurückzuführen ist, d. h. der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Werkmangel und der Entstehung des Schadens, gegeben sind. Der Kausalzusammenhang ist aber zu verneinen, wenn der Eigentümer bei korrektem Unterhalt des Werks den Eintritt des Schadens nicht hätte verhindern können (Werro, a.a.O., N. 4 und 21 zu <ref-law> mit Hinweisen). 4.2.2 Dazu hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) festgehalten, für den Vormittag des 2. März 1985 wäre der Lawinenniedergang auch dann nicht voraussehbar gewesen, wenn der Beklagte die geeigneten Strukturen bereitgestellt hätte, um die Lawinengefahr rechtzeitig zu erkennen. Die Strasse wäre daher auch bei mängelfreier Unterhaltung im entscheidenden Zeitraum nicht geschlossen worden. Nach einem allgemein geltenden Grundsatz greift aber keine Haftung, wenn der präsumtiv Haftpflichtige beweist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tatsächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 119 mit Hinweisen). 4.2.3 Der eingetretene Schaden ist nach dem Gesagten nicht auf den mangelhaften Unterhalt der Strasse zurückzuführen, sondern auf höhere Gewalt im Sinne eines unvorhersehbaren und unvermeidbaren Ereignisses, das mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht (<ref-ruling> E. 1b S. 433; vgl. auch Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 6. Auflage, Bern 2002, S. 95; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Zürich 1995, § 3 Rz. 147 ff. S. 157, wo auf die unterschiedliche Beurteilung je nach Haftungsbereich hingewiesen wird). Hervorzuheben ist allerdings, dass im vorliegenden Falle der höheren Gewalt dogmatisch nicht die Bedeutung zukommt, einen an sich gegebenen Kausalzusammenhang zu unterbrechen. Vielmehr bildet das Ereignis, das zu unvorhersehbarer Zeit mit einer Naturgewalt hereingebrochen ist, der mit zumutbaren Mitteln nicht zu begegnen war, die ausschliessliche Ursache des Schadens, denn der Schaden wäre unter den gegebenen Umständen auch ohne den Werkmangel eingetreten. Die Vorinstanz hat eine Haftung des Beklagten demnach ohne gegen <ref-law> zu verstossen verneint. 4.2.3 Der eingetretene Schaden ist nach dem Gesagten nicht auf den mangelhaften Unterhalt der Strasse zurückzuführen, sondern auf höhere Gewalt im Sinne eines unvorhersehbaren und unvermeidbaren Ereignisses, das mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht (<ref-ruling> E. 1b S. 433; vgl. auch Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 6. Auflage, Bern 2002, S. 95; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Zürich 1995, § 3 Rz. 147 ff. S. 157, wo auf die unterschiedliche Beurteilung je nach Haftungsbereich hingewiesen wird). Hervorzuheben ist allerdings, dass im vorliegenden Falle der höheren Gewalt dogmatisch nicht die Bedeutung zukommt, einen an sich gegebenen Kausalzusammenhang zu unterbrechen. Vielmehr bildet das Ereignis, das zu unvorhersehbarer Zeit mit einer Naturgewalt hereingebrochen ist, der mit zumutbaren Mitteln nicht zu begegnen war, die ausschliessliche Ursache des Schadens, denn der Schaden wäre unter den gegebenen Umständen auch ohne den Werkmangel eingetreten. Die Vorinstanz hat eine Haftung des Beklagten demnach ohne gegen <ref-law> zu verstossen verneint. 5. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), der zudem den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird dem Kläger, dem Staat Wallis und dem Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Mai 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,003
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Auf Grund einer am 29. Januar 1997 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte die Ausgleichskasse Nidwalden fest, dass die ihr als Arbeitgeberin angeschlossene Firma O._ AG, (Aktienkapital von Fr. 100'000.-), in den Jahren 1993 bis 1996 der geschäftsführenden (einzigen) Verwaltungsrätin R._ neben dem (mit der Kasse abgerechneten) Lohn (von je Fr. 60'000.- für 1993 und 1994, Fr. 66'000.- für 1995 und Fr. 72'000.- für 1996) jeweils Dividenden entrichtet hatte. Diese beliefen sich (zusammen mit denjenigen an den Ehemann X._) auf Fr. 70'000.- (1993 und 1994), Fr. 80'000.- (1995) und Fr. 100'000.- (1996). Die Ausgleichskasse betrachtete einen Teil dieser Dividendenzahlungen als massgebenden Lohn an R._ und verpflichtete die Arbeitgeberfirma mit Verfügungen vom 21. Dezember 1998 zur Nachzahlung ausstehender Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1993 bis 1996 im Gesamtbetrag von Fr. 15'216.70 (einschliesslich Verzugszinsen). A. Auf Grund einer am 29. Januar 1997 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte die Ausgleichskasse Nidwalden fest, dass die ihr als Arbeitgeberin angeschlossene Firma O._ AG, (Aktienkapital von Fr. 100'000.-), in den Jahren 1993 bis 1996 der geschäftsführenden (einzigen) Verwaltungsrätin R._ neben dem (mit der Kasse abgerechneten) Lohn (von je Fr. 60'000.- für 1993 und 1994, Fr. 66'000.- für 1995 und Fr. 72'000.- für 1996) jeweils Dividenden entrichtet hatte. Diese beliefen sich (zusammen mit denjenigen an den Ehemann X._) auf Fr. 70'000.- (1993 und 1994), Fr. 80'000.- (1995) und Fr. 100'000.- (1996). Die Ausgleichskasse betrachtete einen Teil dieser Dividendenzahlungen als massgebenden Lohn an R._ und verpflichtete die Arbeitgeberfirma mit Verfügungen vom 21. Dezember 1998 zur Nachzahlung ausstehender Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1993 bis 1996 im Gesamtbetrag von Fr. 15'216.70 (einschliesslich Verzugszinsen). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 18. Oktober 1999 ab. B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 18. Oktober 1999 ab. C. Die O._ AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der streitigen Nachzahlungsverfügungen. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). 2. 2.1 Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 3. Die vier Nachzahlungsverfügungen sind lediglich der Beschwerde führenden Arbeitgeberin, nicht jedoch auch der betroffenen Arbeitnehmerin eröffnet worden (vgl. <ref-ruling>). Dies lässt sich unter den vorliegenden Umständen nicht beanstanden, da R._ die vorinstanzliche Beschwerde ausdrücklich als (geschäftsführende) "einzige Verwaltungsrätin" unterzeichnet und dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerdeführung betrauten Treuhandbüro namens der Arbeitgeberfirma die Vollmacht ausgestellt hat. 3. Die vier Nachzahlungsverfügungen sind lediglich der Beschwerde führenden Arbeitgeberin, nicht jedoch auch der betroffenen Arbeitnehmerin eröffnet worden (vgl. <ref-ruling>). Dies lässt sich unter den vorliegenden Umständen nicht beanstanden, da R._ die vorinstanzliche Beschwerde ausdrücklich als (geschäftsführende) "einzige Verwaltungsrätin" unterzeichnet und dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerdeführung betrauten Treuhandbüro namens der Arbeitgeberfirma die Vollmacht ausgestellt hat. 4. 4.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss <ref-law> gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (<ref-ruling> Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). 4.2 Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahe stehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Bundessteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt und damit um massgebenden Lohn oder aber um verdeckte Gewinnausschüttung, somit um Kapitalertrag, handelt. Bei der direkten Bundessteuer geht das wesentliche Interesse dahin, zu verhindern, dass Gewinne der Gesellschaft der Reinertragsbesteuerung dadurch entzogen werden, dass sie unter dem Titel Lohnaufwand oder sonstige Geschäftsunkosten ausgerichtet werden. Die AHV dagegen hat zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies im Einzelfall zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut <ref-law> namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren hinreichenden Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn. Solche Gewinnausschüttungen werden als geldwerte Leistungen bezeichnet, d.h. Leistungen, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern, ihr selbst oder ihren Gesellschaftern nahestehenden Personen ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (<ref-ruling> Erw. 3b, 103 V 3 Erw. 2b; ZAK 1989 S. 147 Erw. 2b, 303 Erw. 3b, je mit Hinweisen; Pra 1997 Nr. 96 S. 520 Erw. 4b). 4.3 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss; soweit vertretbar, sollen sie sich dabei an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten (<ref-ruling> f., 103 V 4 f.; AHI 1997 S. 203 Erw. 2b mit Hinweisen). 4.3 Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss; soweit vertretbar, sollen sie sich dabei an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten (<ref-ruling> f., 103 V 4 f.; AHI 1997 S. 203 Erw. 2b mit Hinweisen). 4.4 4.4.1 Wie sich dem kantonalen Entscheid und der Stellungnahme der Ausgleichskasse im vorinstanzlichen Verfahren entnehmen lässt, stellt sich im Kanton Nidwalden mit Bezug auf die hier zu beantwortende Frage ein spezielles Problem, weil hohe Gewinnausschüttungen im Hinblick auf das sogenannte Dividendenprivileg gemäss Art. 29 Ziff. 10 des kantonalen Steuergesetzes (in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) unter bestimmten Voraussetzungen steuerfreie Einkünfte darstellen und damit attraktiv sind, weil auf diese Weise nicht rentenbildende Sozialversicherungsbeiträge "eingespart" werden können. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb seit längerem eine von der kantonalen Gerichtspraxis geschützte Vorgehensweise entwickelt, wonach bei den betroffenen Aktiengesellschaften pro Verwaltungsrat für die Einzeljahre die Dividendenzahlung, das deklarierte AHV-Einkommen und das branchenübliche Gehalt zueinander in Beziehung gesetzt werden. Dabei werden die Dividendenzahlungen, soweit sie eine 15 %ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigen, als massgebender Lohn betrachtet, dies jedoch nur bis zur Höhe eines durchschnittlichen Gehalts, das auf Grund von Standardwerten bestimmt wird. Gestützt auf eine solche Vergleichsrechnung werden gegenüber der Aktiengesellschaft die notwendigen Nachzahlungsverfügungen erlassen. 4.4.2 Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme auf ein Informationsblatt vom August 1994 hin, das zwar blossen Orientierungscharakter habe, worin indes ein klassischer Typus wie folgt formuliert wird: "Bei Einmann- und Familien-Aktiengesellschaften ist der Hauptaktionär oft als Geschäftsführer tätig. Er hat zwar einen Arbeitsvertrag, zahlt sich jedoch nur einen Lohn aus, der nicht dem branchenüblichen Gehalt eines Geschäftsführers entspricht. Je nach Geschäftsgang wird Ende Jahr über die Ausschüttung einer Dividende entschieden. Oft geht diese Dividende, die primär an den Hauptaktionär geht, weit über die durchschnittliche Höhe der Dividenden von Publikumsgesellschaften hinaus." Wohl wird damit nur ein bestimmter Typus umschrieben; dennoch zeigt sich die Stossrichtung, in welche die Praxis der Beschwerdegegnerin zielt. Das Problem sehr hoher Dividendenzahlungen und deren Abgrenzung zum massgebenden Lohn dürfte sich praktisch nur bei den erwähnten Einmann- und Familien-Aktiengesellschaften stellen, bei denen geschäftsführende Hauptaktionäre an sich und eventuell an andere Familienmitglieder überhöhte Dividendenzahlungen ausrichten und zugleich die eigentlichen Lohnzahlungen tief halten können. 4.5 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in ZAK 1978 S. 179 (bestätigt in Pra 1997 Nr. 96 S. 519) mit dieser Problematik befasst. Es hielt damals fest, dass Vergütungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft, die ihren ausschlaggebenden Grund im Arbeitsverhältnis des Empfängers haben (Tantiemen), zum massgebenden Lohn gehören, auch wenn sie in Form von Dividenden ausgerichtet werden. Zu beurteilen waren in jenem Fall Entschädigungen an eine Person, die gleichzeitig Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsleiter der betroffenen Gesellschaft war und die neben einem relativ tiefen Gehalt von Fr. 18'000.- bzw. Fr. 20'000.- Dividenden zwischen Fr. 20'000.- und Fr. 60'000.- bezogen hat. Unter diesen Gegebenheiten folgerte das Gericht, in den ausgeschütteten Dividenden sei auch ein Teil des Arbeitsentgelts enthalten. Es hat dieses Urteil vor dem Hintergrund einer statutarischen Bestimmung getroffen, die grundsätzlich eine Beschränkung der Dividende auf höchstens 5 % festlegte. Das Gericht hat einer teilweisen Erfassung sehr hoher Dividendenzahlungen als massgebenden Lohn nicht allgemein zugestimmt, sondern nur im Einzelfall auf Grund der erwähnten speziellen Gegebenheiten der betroffenen Einmann-Aktiengesellschaft (zum Ganzen: Urteil C. AG vom 4. August 2000, H 386/99). 4.5 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich in ZAK 1978 S. 179 (bestätigt in Pra 1997 Nr. 96 S. 519) mit dieser Problematik befasst. Es hielt damals fest, dass Vergütungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft, die ihren ausschlaggebenden Grund im Arbeitsverhältnis des Empfängers haben (Tantiemen), zum massgebenden Lohn gehören, auch wenn sie in Form von Dividenden ausgerichtet werden. Zu beurteilen waren in jenem Fall Entschädigungen an eine Person, die gleichzeitig Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsleiter der betroffenen Gesellschaft war und die neben einem relativ tiefen Gehalt von Fr. 18'000.- bzw. Fr. 20'000.- Dividenden zwischen Fr. 20'000.- und Fr. 60'000.- bezogen hat. Unter diesen Gegebenheiten folgerte das Gericht, in den ausgeschütteten Dividenden sei auch ein Teil des Arbeitsentgelts enthalten. Es hat dieses Urteil vor dem Hintergrund einer statutarischen Bestimmung getroffen, die grundsätzlich eine Beschränkung der Dividende auf höchstens 5 % festlegte. Das Gericht hat einer teilweisen Erfassung sehr hoher Dividendenzahlungen als massgebenden Lohn nicht allgemein zugestimmt, sondern nur im Einzelfall auf Grund der erwähnten speziellen Gegebenheiten der betroffenen Einmann-Aktiengesellschaft (zum Ganzen: Urteil C. AG vom 4. August 2000, H 386/99). 5. Wie bereits erwähnt, ist R._ einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführerin der Beschwerde führenden Arbeitgeberfirma. Überdies ist sie entweder faktisch Alleinaktionärin, wie die Ausgleichskasse unter Hinweis auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung annimmt, oder aber - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - Inhaberin von 50 % der Namenaktien, wobei sich die übrigen 50 % im Eigentum des Ehemannes X._ befänden. Wie es sich damit tatsächlich verhält, mag hier offen bleiben. Jedenfalls ist R._ leitendes Organ der Aktiengesellschaft und kann praktisch allein über die Gewinnausschüttung befinden. Schon allein deren Höhe in den streitigen Jahren lässt vermuten, dass zumindest ein Teil der als Dividenden bezeichneten Vergütungen als Arbeitsentgelt gedacht war. Dies ergibt sich auch im Hinblick auf die von der Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin bezogenen Jahressaläre, die mit Fr. 60'000.- (1993 und 1994), Fr. 66'000.- (1995) und Fr. 72'000.- (1996) deutlich unter dem Ansatz lagen, welcher bei den gegebenen Verhältnissen als üblich betrachtet werden kann. An dieser Beurteilung ändert nichts, wenn man vom geltend gemachten reduzierten Arbeitspensum von R._ ausgeht. Unter Berücksichtigung der von der Ausgleichskasse aus der Dividende aufgerechneten Lohnsumme von Fr. 26'000.- (je für 1993 und 1994), Fr. 20'000.- (für 1995) und Fr. 14'000.- (für 1996) resultiert ein jährliches Gesamtsalär von jeweils Fr. 86'000.-. Dies kann im vorliegenden Fall nicht als unüblich hoch und unangemessen, geschweige denn als ermessensmissbräuchlich (Erw. 2.1 hievor) betrachtet werden. Zu keinem andern Ergebnis führen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit sie angesichts von Art. 105 Abs. 2 OG überhaupt zulässig sind (vgl. Erw 2.2 hievor). Mit der von der Beschwerdeführerin (im Hinblick auf den behaupteten hälftigen Aktienbesitz von X._ und die angebliche gemeinsame Geschäftsführung durch die Eheleute) geforderten "Gleichbehandlung" des Ehemannes würde sich mit Bezug auf die Qualifizierung der Dividendenzahlungen an R._ und die entsprechende Aufrechnung von massgebendem Lohn nichts ändern. Es würde sich höchstens die - im vorliegenden Fall nicht zu beantwortende - Frage stellen, inwieweit es sich bei den Dividendenzahlungen der Beschwerdeführerin an X._ um Arbeitsentgelt und damit um massgebenden Lohn handelt. Nach dem Gesagten stellen die vorinstanzlich bestätigten Nachzahlungsverfügungen der Ausgleichskasse keine Verletzung von Bundesrecht dar (Erw. 2.1).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 10. März 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
CH_BGer_016
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2,009
de
Sachverhalt: A. A.a L._ liess beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde gegen einen Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. August 2005 erheben. Nach Kenntnisnahme des Wohnsitzes von L._ in Deutschland führte das kantonale Gericht im Hinblick auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit einen Schriftenwechsel durch und trat auf die Beschwerde nicht ein (Beschluss vom 25. April 2007). Nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses überwies das kantonale Gericht die Akten am 19. Juli 2007 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses trat mit Entscheid vom 13. Dezember 2007 seinerseits auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, im massgebenden Zeitpunkt der Überweisung sei die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung des hängigen Verfahrens aufgrund von <ref-law> gegeben gewesen. A.b Das Urteil wurde am 14. Dezember 2007 mit Gerichtsurkunde dem damaligen Rechtsvertreter zugestellt, von diesem jedoch nicht in Empfang genommen. Der am 20. Februar 2008 bevollmächtigte neue Rechtsvertreter ersuchte mit Schreiben vom 20. März 2008 beim Bundesverwaltungsgericht um Einsichtnahme in die Prozessakten. Diese gingen am 1. April 2008 beim neuen Rechtsvertreter ein. B. Mit Eingabe vom 25. April 2008 (Datum des Poststempels) lässt L._ gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. In der Sache selbst liess er beantragen, das Verfahren sei, nach Aufhebung des angefochtenen Entscheids, zur materiellen Behandlung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Eventuell sei das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich anzuweisen, den Beschluss vom 25. April 2007 aufzuheben und über die Beschwerde materiell zu entscheiden. Das Bundesverwaltungsgericht, die IV-Stelle des Kantons Zürich sowie das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen: 1. Die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2007 kann nur an die Hand genommen und die Frage der örtlichen Zuständigkeit beurteilt werden, sofern der angefochtene Entscheid nicht durch Ablauf der gesetzlichen Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden respektive dieser Rechtszustand nicht durch Wiederherstellung der Frist zu beseitigen ist. 1.1 Die Beschwerdefrist gemäss <ref-law> ist am 1. Februar 2008 abgelaufen (30 Tage nach Ende des Fristenstillstandes gemäss <ref-law>), nachdem die Abholfrist (erster erfolgloser Zustellungsversuch im Sinne von <ref-law> am 17. Dezember 2007) am 24. Dezember 2007 geendet hatte (Zustellfiktion; vgl. Amstutz/Arnold, in: Basler Kommentar zum BGG, 2008, N 35 zu Art. 44). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde am 25. April 2008 - und somit grundsätzlich verspätet - eingereicht. Allerdings wird nach <ref-law> (in Fällen von - wie hier der Fall - nicht mangelhafter Eröffnung) die Frist wiederhergestellt, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldeterweise abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. 1.2 Der Gesuchsteller macht ein Hindernis im Sinne von <ref-law> geltend: Der frühere Rechtsvertreter sei infolge schwerer Erkrankung nicht in der Lage gewesen, das Urteil in Empfang zu nehmen. Er, der Gesuchsteller, bzw. sein neuer Rechtsvertreter, habe erst am 1. April 2008 vom Urteil Kenntnis erhalten. Fraglich und zu prüfen ist, ob die Erkrankung und Hospitalisation des früheren Rechtsvertreters einen Wiederherstellungsgrund bildet. Ein Krankheitszustand ist ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis, wenn und solange er jegliches auf die Fristwahrung gerichtetes Handeln verunmöglicht (Urteil 6S.54/2006 vom 2. November 2006 E. 2.2.1 [in Anwendung des früheren, soweit hier von Interesse gleichlautenden Art. 35 OG]; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Bei einer Hospitalisierung des Rechtsvertreters endet eine unverschuldete Verhinderung und beginnt die Wiederherstellungsfrist von 30 Tagen (<ref-law>), sobald der Anwalt in die Lage kommt, entweder die versäumte Prozesshandlung selbst nachzuholen oder damit einen geeigneten Substituten zu beauftragen oder aber den Klienten auf die Notwendigkeit der Fristeinhaltung aufmerksam zu machen (<ref-ruling>; Urteil 2P.257/1999 vom 29. November 1999 E. 2e). Nach einem ärztlichen Zeugnis des Spitals X._ vom 3. Dezember 2007 war der zunächst dort hospitalisierte frühere Rechtsvertreter vom 7. November bis zum 4. Dezember 2007 vollständig arbeitsunfähig. Laut Attest der Psychiatrischen Klinik Y._ vom 6. Februar 2008, wo er seit dem 12. Dezember 2007 in stationärer Behandlung war, verlängerte sich die Arbeitsunfähigkeit von 100 Prozent bis zum 29. Februar 2008. Die Arbeitsunfähigkeit wurde weder dem Bundesverwaltungsgericht, bei welchem die strittige Angelegenheit hängig war, noch dem betroffenen Versicherten mitgeteilt. Auch stellte der frühere Rechtsbeistand keine Substitutionsvollmacht aus. Aus den Akten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter den gleichen Parteien (8C_372/2007; Urteil vom 28. Januar 2008) geht hervor, dass sich der frühere Rechtsvertreter jedenfalls noch im Sommer 2007 in einer Bürogemeinschaft befunden hat; ausserdem war er offenbar in der Lage, am 7. Februar 2008 das bundesgerichtliche Urteil vom 28. Januar 2008 entgegenzunehmen. Es ist nicht erkennbar, dass die Erkrankung, wenngleich sie zu stationärer Hospitalisation und vollständiger Arbeitsunfähigkeit führte, die nötigen Schritte während längerer Zeit objektiv oder subjektiv verunmöglicht hätte (vgl. vorerwähntes Urteil 6S.54/2006 E. 2.2.1). Für entsprechende Vorkehrungen bestand genügend Zeit, da der Hinderungsgrund nicht erst in einer späten Phase der Rechtsmittelfrist eintrat (vgl. BGE <ref-ruling> S. 256 unten). 1.3 Hinzu kommt Folgendes: Selbst wenn der krankheitsbedingte Ausfall des früheren Rechtsvertreters - entgegen dem soeben Gesagten - als unverschuldetes Hindernis anerkannt werden müsste, wäre dieses mit der Bevollmächtigung des neuen Rechtsvertreters am 20. Februar 2008 weggefallen. Ab diesem Zeitpunkt hätte die 30-tägige Frist gemäss <ref-law> zu laufen begonnen. Erfuhr der neue Vertreter erst am 1. April 2008, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits ein Urteil gefällt hatte, so ist diese Verspätung darauf zurückzuführen, dass er nach der Bevollmächtigung einen Monat zuwartete, bis er am 20. März 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Akteneinsicht verlangte. Unter diesen Umständen wäre die Beschwerdeeingabe vom 25. April 2008 zufolge vorherigen Ablaufs der Wiederherstellungsfrist ebenso verspätet erfolgt. 2. Da die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der Beschwerdefrist nicht gegeben sind, ist der angefochtene Entscheid rechtskräftig geworden, bevor die Beschwerdeschrift am 25. April 2008 der Post übergeben worden ist. Das Bundesgericht kann daher nicht über die Frage der örtlichen Zuständigkeit befinden. 3. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der unterliegende Gesuchsteller und Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 21. Januar 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Borella Traub
CH_BGer_009
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2,014
de
Sachverhalt: A. Mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 1998 wurde X._ unter anderem wegen mehrfachen versuchten Mordes, mehrfacher schwerer Körperverletzung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher Schändung zu 17 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht ordnete weiter die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem Zweck in Anwendung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB auf. Die dagegen erhobene Beschwerde von X._ wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.114/1999 vom 12. Mai 2000). X._ trat am 15. November 2000 zum Verwahrungs- und Strafvollzug in die Strafanstalt Pöschwies ein. Er befindet sich noch heute dort. B. Der Sonderdienst der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich überwies die den Verwahrten betreffenden Vollzugsakten am 15. März 2007 dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, damit diese die gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung zum Strafgesetzbuch vom 13. Dezember 2002 (SchlBestStGB) gebotene Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung vornehme. Der Sonderdienst empfahl dem Gericht, die gegen X._ gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB angeordnete Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen. Am 13. Februar 2012 strengte X._ beim Gesamtobergericht des Kantons Zürich ein Verfahren wegen Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung an. Er monierte die überlange Verfahrensdauer. Das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, erkannte am 5. Juni 2012, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Aufgrund dieses in der Sache ergangenen Entscheids schrieb das Gesamtobergericht des Kantons Zürich das Verfahren wegen Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung am 1. Oktober 2012 infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab. C. Gegen den Abschreibungsbeschluss des Gesamtobergerichts vom 1. Oktober 2012 erhob X._ am 5. November 2012 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er ersuchte um Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots, um Ausrichtung einer angemessenen Genugtuung und - verfahrensrechtlich - um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Gleichzeitig beantragte X._ dem Bundesgericht, das vorliegende Verfahren sei zu sistieren, bis über die in der Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss der III. Strafkammer vom 5. Juni 2012 entschieden worden sei. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, wies die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von X._ am 3. Juli 2013 ab. D. Das Gesamtobergericht des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, haben am 14. Januar und 27. Januar 2014 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. E. Die von X._ erhobenen Beschwerden gegen die Beschlüsse der II. und III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 2012 und 3. Juli 2013 bilden Gegenstand separater Verfahren (6B_409/2012 und 6B_726/2013).
Erwägungen: 1. 1.1. Das Gesamtobergericht schrieb das Verfahren betreffend Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung wegen Gegenstandslosigkeit ab. Es führte aus, wenn das zuständige Gericht wie vorliegend während des Beschwerdeverfahrens die versäumte und mit Rechtsmittel gerügte Handlung nachhole, entfalle ein schützenswertes Interesse an der Beschwerde mit der Folge, dass das Verfahren gegenstandslos werde (Entscheid, S. 3). 1.2. Dieser Auffassung könnte nur gefolgt werden, wenn der Beschwerdeführer vor Gesamtobergericht eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben hätte mit dem ausschliesslichen Begehren um unverzügliche Erledigung des Massnahmeüberprüfungsverfahrens. Dies ist indes nicht der Fall. Der Beschwerdeführer hat unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebots gemäss <ref-law> und Art. 6 EMRK vielmehr in allgemeiner Weise auch eine überlange Verfahrensdauer und damit eine Verletzung des Anspruchs auf ein Verfahren innert angemessener Frist gerügt und als Sanktionsfolge ausdrücklich Genugtuung verlangt, was ohne Weiteres ein Begehren auf Feststellung einer unzulässigen Rechtsverzögerung impliziert (kantonale Akten, act. 1 sowie act. 15). Auch wenn das Obergericht, III. Strafkammer, am 5. Juni 2012 in der Sache zwischenzeitlich entschieden hat, kann dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Beschwerde betreffend die geltend gemachte Missachtung des Rechtsverzögerungsverbots nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht abgesprochen werden. Aus dem Verfassungsanspruch ergibt sich ohne Weiteres eine entsprechende Berechtigung, ohne dass darüber hinaus ein spezifisches Interesse nachzuweisen wäre (nicht publizierte E. 2 von <ref-ruling>; vgl. <ref-ruling>). 1.3. Indem das Gesamtobergericht die Begehren und Rügen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der geltend gemachten Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht behandelte, hat es eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Dies würde grundsätzlich die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der entsprechenden Prüfung nach sich ziehen. Im Interesse der Vermeidung einer weiteren Verfahrensverzögerung rechtfertigt es sich jedoch, die entsprechenden Begehren antragsgemäss im bundesgerichtlichen Verfahren zu behandeln. 2. 2.1. <ref-law> räumt einen allgemeinen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist ein (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2, mit Hinweisen auf weitere Verfassungsbestimmungen mit spezifischen Beschleunigungsgeboten). Eine entsprechende Garantie ergibt sich auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Was als angemessene Verfahrensdauer betrachtet werden kann, ist im Einzelfall vor dem Hintergrund des Anspruchs auf ein gerechtes Verfahren unter Beachtung der spezifischen Sachverhalts- und Verfahrensverhältnisse zu bestimmen. Dabei ist insbesondere auf die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache sowie auf das Verhalten von Behörden und Parteien abzustellen (<ref-ruling> E. 4.4; <ref-ruling> E. 3.1, 312 E. 5.2). 2.2. Nach Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder <ref-law>) vorliegen. Die Schlussbestimmung will garantieren, dass altrechtlich Verwahrte, welche die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme erfüllen, möglichst bald in deren Genuss kommen. Dabei handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift. Ein (auch massives) Überschreiten des gesetzlichen Zeitrahmens von einem Jahr genügt für sich alleine nicht, um eine verfassungswidrige Rechtsverzögerung anzunehmen, kann dafür aber ein Indiz bilden (vgl. Urteil 6B_197/2010 vom 15. Juli 2010 E. 9 mit Hinweis). Der Sonderdienst der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich überwies die Vollzugsakten am 15. März 2007 zur Verwahrungsüberprüfung an das Obergericht, III. Strafkammer. Dieses entschied darüber am 5. Juni 2012, d.h. nach einer Verfahrensdauer von rund 5 Jahren und drei Monaten. Diese Dauer übersteigt die in Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB genannte zeitliche Befristung von einem Jahr um ein Vielfaches. 2.3. Zieht man die massgeblichen Kriterien in Betracht, wird der aufgrund der Verfahrenslänge erweckte Eindruck, dass die angemessene Dauer überschritten wurde, nicht ausgeräumt. 2.3.1. Die Bedeutung der Sache ist für den Beschwerdeführer erheblich, geht es doch im Rahmen der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB darum, ob die altrechtliche Verwahrung allenfalls durch eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von <ref-law> abgelöst wird. Dies legt nahe, das Verfahren beförderlich zu behandeln und abzuschliessen. 2.3.2. Die rechtlich nicht besonders schwierige Angelegenheit war in tatsächlicher Hinsicht aufwändig. Es war ein ausgedehntes Beweisverfahren namentlich mit Einholung eines Gutachtens, eines Ergänzungsgutachtens und eines aktuellen Therapieberichts sowie der Beizug von weiteren Krankenunterlagen notwendig. Dies nahm erhebliche Zeit in Anspruch. Die Begutachtung wurde am 3. Juli 2008 in Auftrag gegeben, das Gutachten wurde am 4. Januar 2010 erstattet. Der aktuelle Therapiebericht, den das Gericht am 15. September 2010 einholen liess, ging am 11. Februar 2011 ein. Die Erstellung des Ergänzungsgutachtens dauerte vom 2. März bis zum 20. Mai 2011. Dass das Obergericht, III. Strafkammer, die massgeblichen Verhältnisse in Anbetracht der Natur des vorliegenden Freiheitsentzugs als Verwahrung und der potenziellen Gefährlichkeit des Täters sehr gründlich abklären liess, erweist sich in Anbetracht der berechtigten Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit grundsätzlich als gerechtfertigt (siehe aber nachstehend E. 2.3.4). 2.3.3. Der Beschwerdeführer trug durch etliche Vorkehren wesentlich zur langen Verfahrensdauer bei. Zu nennen sind hier insbesondere seine zahlreichen Fristerstreckungs-, Sistierungs- und Wiedererwägungsgesuche, aber auch die Begehren um Ausstand von Gerichtsmitgliedern sowie um Verteidigerwechsel und Begutachtungsverzicht. Diese Handlungen verzögerten das Verfahren unnötig. Entsprechendes gilt für den Hungerstreik des Beschwerdeführers vom 10. Juli bis 9. September 2009, wodurch er eine zügige Begutachtung blockierte, und seine erfolglosen Rechtsmittel an das Bundesgericht (Urteil 6B_740/2007 vom 18. Dezember 2007) und an die Kammer des Obergerichts (Beschwerdeentscheid vom 29. August 2008). Die durch diese Handlungen verursachten Zeitverluste sind vom Beschwerdeführer zu vertreten. Sein Prozessverhalten bewegt sich im Grenzbereich zum Missbräuchlichen und stellt sein Interesse an einer raschen Behandlung der Angelegenheit in Frage. 2.3.4. Nicht zu übersehen ist jedoch, dass das Obergericht, III. Strafkammer, phasenweise ohne überzeugende Gründe untätig blieb. So ist mit einer beförderlichen Verfahrensabwicklung nicht vereinbar, dass es die gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB i.V.m. <ref-law> erforderliche Begutachtung des Beschwerdeführers erst am 3. Juli 2008 in Auftrag gab, obwohl das Verfahren bereits am 15. März 2007 mit der Überweisung der Akten bei ihm eingeleitet worden war (Beschwerde, S. 6 ff.). Dieses derart lange Zuwarten kann weder mit dem Verhalten des Beschwerdeführers erklärt noch auf den Umstand zurückgeführt werden, dass das Parallelverfahren betreffend bedingte Entlassung des Beschwerdeführers, insbesondere zur Klärung der Frage der Zuständigkeit, beim Bundesgericht hängig war (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008 mit Versand vom 12. März 2008). Dem Umstand, dass sich die Vollzugsakten deswegen nicht beim Obergericht, III. Strafkammer, befanden (kantonale Akten, act. 33, S. 3; Beschluss vom 5. Juni 2012, S. 6), hätte ohne Weiteres durch die Ausfertigung einer Kopie der Akten abgeholfen werden können (EGMR vom 28. Juni 1978, König c. Deutschland, in: EuGRZ 5 1978 418; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich 2010, Art. 5 N.9 mit Hinweisen). Sodann hätte die Vorinstanz ein etwas strafferes Instruktionsverfahren im Zusammenhang mit der Begutachtung einhalten müssen. Diese nahm - auch wenn man den Hungerstreik des Beschwerdeführers vom 10. Juli bis 9. September 2009 berücksichtigt - weit über ein Jahr in Anspruch. Schliesslich war das Verfahren bereits circa Mitte September 2011 spruchreif (Beschwerde, S. 9 ff.; Beschluss vom 5. Juni 2012, S. 9/10). In der Folge dauerte es dennoch über 8 Monate, bis das Obergericht, III. Strafkammer, den Beschluss vom 5. Juni 2012 fasste. Auch wenn insoweit ein rund zweimonatiger Spitalaufenthalt der mit der Sache befassten Gerichtsschreiberin Ende 2011 die Ausarbeitung des Beschlussantrags etwas verzögert haben mag (kantonale Akten, act. 4, S. 6), ist nicht einzusehen, weshalb der Fall in dieser letzten Phase angesichts der bereits aufgelaufenen Verfahrensdauer nicht zügiger vorangetrieben wurde. 2.4. Damit ergeben sich einige Perioden, in denen das Obergericht, III. Strafkammer, ohne namhafte Gründe unnütz Zeit verstreichen liess. Die Verfahrensdauer von mehr als fünf Jahren kann nicht mehr als angemessen betrachtet werden. 2.5. Mit der Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots im Urteilsdispositiv und dem Verzicht auf eine Kostenauflage wird dem Beschwerdeführer eine hinreichende Genugtuung für die erlittene Rechtsverletzung verschafft (vgl. <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 4d; Urteil 6B_232/2011 vom 17. November 2011 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Eine darüber hinausgehende Entschädigung fällt (insbesondere in Anbetracht des Prozessverhaltens des Beschwerdeführers, vgl. E. 2.3.3) ausser Betracht. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos. Es sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) im kantonalen Verfahren verletzt wurde. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gegenstandslos. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Der Kanton Zürich hat den Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Oskar Luginbühl, mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gesamtobergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Februar 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill
CH_BGer_006
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2,005
de
Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf Begehren der Z._ AG nahm das Betreibungsamt A._ in den gemieteten Räumen der Y._ AG (Zweigniederlassung der X._ AG) am 9. November 2004 ein Retentionsverzeichnis auf. Unter der Position Nr. 2 vermerkte es das Automobil "Maserati Coupé GT Cambiocorsa". In teilweiser Gutheissung einer von der X._ AG und der Y._ AG gegen die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses eingereichten Beschwerde hob der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land mit Entscheid vom 11. Januar 2005 den Retentionsbeschlag für eine Reihe von Gegenständen (Positionen Nrn. 3, 4 und 10-41) auf, somit nicht aber für das erwähnte Fahrzeug. Diesen Entscheid zog die Z._ AG an das Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde weiter, das am 23. Februar 2005 entschied, die Retention werde (nur) hinsichtlich der unter den Nrn. 15, 20-22 und 33 vermerkten Gegenstände aufgehoben und die übrigen Gegenstände blieben retiniert. Mit Urteil vom 12. Juli 2005 wies die erkennende Kammer die von der X._ AG und der Y._ AG gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war (7B.43/2005). 1.2 Mit Eingabe vom 21. Februar 2005 hatte die X._ AG ein Gesuch um Herausgabe der Schlüssel und des Fahrzeugausweises für den mit Beschlag belegten "Maserati Coupé GT Cambiocorsa" gestellt, das das Betreibungsamt A._ am 25. Februar 2005 abwies. Gegen diese Verfügung erhob die X._ AG Beschwerde an den Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Land als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, der am 3. Mai 2005 die Verfügung des Betreibungsamtes aufhob und dieses anwies, die Schlüssel zum strittigen Fahrzeug herauszugeben und der X._ AG den Zugang zu diesem zu gewähren. Das Begehren auf uneingeschränkte Nutzung des Fahrzeugs wies er dagegen ab und erklärte, dass eine Nutzung nur mit Bewilligung des Betreibungsamtes erlaubt sei. Den gegen diesen Entscheid eingereichten Beschwerde-Weiterzug der X._ AG wies das Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 9. Juni 2005 ab, soweit darauf einzutreten war. Die X._ AG nahm diesen Entscheid am 10. Juni 2005 in Empfang. Mit einer vom 16. Juni 2005 datierten und am 17. Juni 2005 dem Obergericht überbrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragt, ihr die uneingeschränkte Nutzung des strittigen Fahrzeugs zu gewähren. In seinem Aktenüberweisungsschreiben hat sich das Obergericht zur Beschwerde nicht geäussert. Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Z._ AG wohl die Abweisung der von ihr bei der oberen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge verlangt habe, in der Begründung der Stellungnahme den Beschwerdevorbringen indessen nicht entgegengetreten sei. Diese hätten deshalb als zugestanden zu gelten. Indem das Obergericht ihre Beschwerde abgewiesen habe, habe es unter diesen Umständen die bei zivilrechtlichen Auseinandersetzungen vor den Luzerner Gerichten geltende Parteimaxime (Verhandlungsmaxime) missachtet und gegen § 60 Abs. 1 und § 70 der Luzerner Zivilprozessordnung verstossen. Die erkennende Kammer ist nicht zuständig, die Anwendung kantonalen (Verfahrens-)Rechts zu überprüfen (vgl. Art. 79 Abs. 1 erster Satz OG). Die Rüge hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde (Willkürbeschwerde) vorgetragen werden müssen (Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz in Verbindung mit Art. 81 OG). Im Übrigen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die (obere) kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, d.h. von Bundesrechts wegen, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hatte. Die erkennende Kammer ist nicht zuständig, die Anwendung kantonalen (Verfahrens-)Rechts zu überprüfen (vgl. Art. 79 Abs. 1 erster Satz OG). Die Rüge hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde (Willkürbeschwerde) vorgetragen werden müssen (Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz in Verbindung mit Art. 81 OG). Im Übrigen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die (obere) kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, d.h. von Bundesrechts wegen, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hatte. 3. Die erkennende Kammer hat schon in ihrem Urteil vom 12. Juli 2005 (7B.43/2005, E. 4.2) festgehalten, dass die Beschwerdeführerin den das Retentionsverzeichnis betreffenden Entscheid der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde vom 11. Januar 2005 nicht weitergezogen und demnach die Retention hinsichtlich der unter den Positionen Nrn. 1, 2 und 5-9 mit Beschlag belegten Gegenstände (mithin auch des strittigen Autos) anerkannt habe. Wie in der Eingabe vom 15. Juni 2005, die sie im erwähnten bundesgerichtlichen Verfahren nachträglich eingereicht hatte, macht die Beschwerdeführerin allerdings auch in der vorliegenden Beschwerde geltend, das Retentionsverzeichnis sei nichtig. Das zur Begründung Vorgetragene ist im Wesentlichen eine wörtliche Wiederholung dessen, was sie bereits in jener Eingabe ausgeführt hatte. Es ist daher auf das im Urteil vom 12. Juli 2005 (E. 4.3) hierzu Dargelegte zu verweisen. Das Gleiche gilt für den von der Beschwerdeführerin wiederholten Vorwurf, der Betreibungsbeamte habe das Retentionsverzeichnis im Sinne von Art. 317 StGB gefälscht (dazu Urteil vom 12. Juli 2005, E. 6). Ist dem letztgenannten Vorwurf angesichts des im Urteil vom 12. Juli 2005 Erklärten die Grundlage entzogen, stösst auch die im gleichen Zusammenhang erhobene Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Entscheids ins Leere. Hierzu ist übrigens zu bemerken, dass die Ausführungen der Vorinstanz den auf Grund von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG an die Begründung eines Beschwerdeentscheids gestellten Anforderungen genügen. Wie bei der aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) abgeleiteten Pflicht einer Behörde, ihre Entscheide zu begründen, geht es auch hier darum, dass sich der vom Entscheid Betroffene über dessen Tragweite ein Bild machen und ihn in voller Kenntnis der Sache gegebenenfalls bei der oberen Instanz anfechten kann (dazu <ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen; Flavio Cometta, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 40 und 41 zu Art. 20a). Ist dem letztgenannten Vorwurf angesichts des im Urteil vom 12. Juli 2005 Erklärten die Grundlage entzogen, stösst auch die im gleichen Zusammenhang erhobene Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Entscheids ins Leere. Hierzu ist übrigens zu bemerken, dass die Ausführungen der Vorinstanz den auf Grund von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG an die Begründung eines Beschwerdeentscheids gestellten Anforderungen genügen. Wie bei der aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) abgeleiteten Pflicht einer Behörde, ihre Entscheide zu begründen, geht es auch hier darum, dass sich der vom Entscheid Betroffene über dessen Tragweite ein Bild machen und ihn in voller Kenntnis der Sache gegebenenfalls bei der oberen Instanz anfechten kann (dazu <ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen; Flavio Cometta, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 40 und 41 zu Art. 20a). 4. 4.1 Für den Fall der Gültigkeit des Retentionsbeschlags beanstandet die Beschwerdeführerin die vom Obergericht bestätigte Abweisung ihres Begehrens auf uneingeschränkte Nutzung des strittigen Fahrzeugs. Mit dem hierzu Vorgebrachten verkennt sie indessen die Wirkungen der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses: Diese hat wie die Pfändung (vgl. Art. 96 Abs. 1 SchKG) - von Gesetzes wegen - zur Folge, dass der Schuldner über den mit Beschlag belegten Gegenstand nicht mehr verfügen darf, es sei denn, er werde vom Betreibungsbeamten dazu ermächtigt (vgl. Art. 169 StGB; Bénédict Foëx, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 6 und 10 zu Art. 96). So wird denn im Retentionsverzeichnis (Form. 40) dem Schuldner unter Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 169 StGB ausdrücklich verboten, die darin aufgezeichneten Gegenstände aus dem Miet- bzw. Pachtobjekt zu entfernen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin bedurfte es zur Untersagung der Benützung des Automobils demnach keines entsprechenden Begehrens der Gläubigerin, so dass das in diesem Zusammenhang Vorgebrachte ins Leere stösst. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe das Fahrzeug bis zur Verhaftung des für sie im Beschwerdeverfahren handelnden Organs am 12. Januar 2005 auch nach Aufnahme des Retentionsverzeichnisses uneingeschränkt nutzen können, findet in den für die erkennende Kammer verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) keine Stütze. Damit ist dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens des Betreibungsamtes (venire contra factum proprium) die Grundlage von vornherein entzogen. Abgesehen davon, macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend, das Betreibungsamt habe die Benützung des Fahrzeugs ausdrücklich bewilligt. 4.2 Wenn die Beschwerdeführerin erklärt, es habe angesichts der Verhaftung des im Beschwerdeverfahren für sie handelnden Organs aus der Sicht der Gefahrenabwehr kein Bedarf für einen totalen Nutzungsentzug bestanden, verkennt sie wiederum, dass das Verfügungsverbot von Gesetzes wegen eintrat und es an ihr gelegen hätte, Gründe darzutun, die eine Ausnahmebewilligung zu rechtfertigen vermocht hätten. Dass sie solche vorgetragen hätte und die Vorinstanz darauf nicht eingegangen wäre, macht sie selbst nicht geltend. 4.3 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe sich mit der Rüge, die Verfügung des Betreibungsamtes vom 25. Februar 2005 sei mit dessen Bemerken, es empfinde die Zurückbehaltung der Autoschlüssel und des Fahrzeugs als angemessen, nicht hinreichend begründet gewesen, nicht befasst. Indessen legt sie nicht dar, wo in der Eingabe an die Vorinstanz die Rüge vorgetragen worden sein soll, so dass es an einer den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG genügenden Begründung der Beschwerde fehlt. Für die erkennende Kammer fällt es von vornherein ausser Betracht, die betreibungsamtliche Verfügung wegen angeblich mangelhafter Begründung aufzuheben, da Gegenstand der vorliegenden Beschwerde einzig der Entscheid der (oberen) kantonalen Aufsichtsbehörde bildet.
Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Z._ AG, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. August 2005 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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2,001
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A.- Der 1965 geborene K._ arbeitete ab 1. September 1994 bis 28. Februar 1995 als Lehrbeauftragter an der Kantonsschule X._. Zwischen dem 1. März 1995 und dem 28. April 1995 besuchte er die Stempelkontrolle bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI. Im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses war er ab 2. Mai bis 11. November 1995, gemäss Arbeitgeberbescheinigung ab 1. Mai bis 30. November 1995, als Lehrbeauftragter am Y._ tätig. Am 16. November 1995, eingegangen bei der Arbeitslosenkasse am 13. Dezember 1995, stellte K._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 5. Februar 1996 legte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 5378. - fest und leistete ab 1. Dezember 1995 Arbeitslosenentschädigung. B.- K._ reichte gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse Beschwerde ein und beantragte sinngemäss deren Aufhebung, die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 6054. 05 sowie dementsprechend Nachzahlungen für die Monate Dezember 1995 und Januar 1996. Zudem sei ihm ab 13. November 1995, nicht erst ab 1. Dezember 1995, Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Dezember 1998 teilweise gut, hob die Verfügung vom 5. Februar 1996 sowie die darauf basierenden Abrechnungen für die Monate Dezember 1995 und Januar 1996 auf und stellte fest, dass der versicherte Verdienst Fr. 6005. 20 beträgt und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 13. November 1995 begonnen hat. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich schliesst in seiner Stellungnahme bezüglich Rahmenfrist auf Gutheissung des Antrags der Arbeitslosenkasse und auf Aufhebung dieser versehentlich eröffneten Frist. Bezüglich Höhe des versicherten Verdienstes verzichtet es unter Verweis auf seinen Entscheid auf eine Vernehmlassung. K._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Vorinstanz hat die streitigen Fragen zu Recht aufgrund der Bestimmungen, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (<ref-ruling> Erw. 1a, 123 V 143 Erw. 1, je mit Hinweis), somit nach den bis Ende 1995 gültig gewesenen Vorschriften des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV) beurteilt. Sie hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Anspruchsvoraussetzungen der Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), die Rahmenfristen (<ref-law>) sowie die Bemessung des versicherten Verdienstes (<ref-law> und Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 2.- Streitig und zu prüfen ist zunächst, ab welchem Zeitpunkt sich der Beschwerdegegner erneut zum Leistungsbezug angemeldet hat. a) Der Versicherte behauptet, er habe sich am 13. November 1995 auf dem Arbeitsamt Schlieren gemeldet und seine Vermittlungsfähigkeit mitgeteilt; zudem habe er das Antragsformular auf Arbeitslosenentschädigung spätestens am 21. November 1995 auf dem Arbeitsamt abgegeben. Die Arbeitslosenkasse stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe erst ab 1. Dezember 1995 mit Antrag und Besuch der Stempelkontrolle Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben. Die Vorinstanz ist nach Würdigung der Vorbringen der Parteien zum Schluss gekommen, dass die Ausführungen des Versicherten, wonach er bereits am 13. November 1995 das Arbeitsamt aufgesucht und sich zur Erfüllung der Kontrollpflicht gemeldet habe, durchaus glaubwürdig erscheinen. Sie hat die Beschwerde in diesem Punkt gutgeheissen und die Eröffnung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 13. November 1995 gelegt. b) Wie die Beschwerdeführerin darlegt, lief für den Versicherten seit 21. April 1994 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Diese dauerte bis 20. April 1996, wobei der Beschwerdegegner in der Zeit ab 21. April bis 31. August 1994 sowie ab 1. März bis 28. April 1995 denn auch effektiv Arbeitslosenentschädigung bezogen hat. Das neue Leistungsgesuch ist somit - unabhängig davon, ob es ab 13. November oder 1. Dezember 1995 gestellt worden ist - auf jeden Fall in einer bereits laufenden Rahmenfrist erfolgt. Innerhalb dieser korrekt eröffneten Rahmenfrist kann aber, wie dies auch die Vorinstanz und der Beschwerdegegner in ihren Vernehmlassungen einräumen, keine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet werden. c) Was die streitige Frage des Zeitpunktes der Anmeldung zum erneuten Leistungsbezug bzw. zur Arbeitsvermittlung (vgl. <ref-law> in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) anbelangt, ist entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen entscheidend, dass der Haupteintrag im neuen Gesuch vom 16. November 1995, eingegangen bei der Arbeitslosenkasse am 13. Dezember 1995, das Datum vom 1. Dezember 1995 enthält und dass dieses Datum sowohl durch die AVAM-Wiederanmeldung vom 7. Dezember 1995 wie auch durch den Kontrollausweis bestätigt wird. Dass der Beschwerdegegner auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Frage, ab welchem Datum er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhebe, nach dem Haupteintrag "1.12.95" in Klammern auf die Bemerkungen und den 13. November 1995 hinweist, vermag daran nichts zu ändern. 3.- Streitig und zu prüfen ist des Weitern die Höhe des versicherten Verdienstes, wobei die diesbezügliche Differenz zwischen Beschwerdeführerin einerseits und Vorinstanz sowie Beschwerdegegner andrerseits nur noch die in der letzten Besoldungsabrechnung vom November 1995 enthaltene Exkursionsentschädigung von Fr. 811. 75 betrifft. a) Die Arbeitslosenkasse hatte die im November 1995 ausbezahlte Exkursionsentschädigung von Fr. 811. 75 in ihrer Verfügung vom 5. Februar 1996 zum versicherten Verdienst gerechnet, indem sie das Lohntotal gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 31. Dezember 1995 einschliesslich dieser Entschädigung in der Höhe von Fr. 37'643. 35 durch sieben Monate geteilt und so einen versicherten Verdienst von Fr. 5378. - erhalten hatte. Die Vorinstanz stellte fest, dass vom Durchschnittseinkommen der letzten sechs Monate auszugehen sei und nahm als Grundlage ebenfalls das bestätigte Totalbruttoeinkommen für die Zeit vom 2. Mai bis 11. November 1995 von Fr. 37'643. 35. Davon zog sie den Lohnanteil für die Zeit vom 2. bis 12. Mai 1995 ab und dividierte die Zwischensumme durch sechs Monate, was einen versicherten Verdienst von Fr. 6005. 20 ergab. In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erklärt sich die Arbeitslosenkasse mit der vorinstanzlichen Berechnung grundsätzlich einverstanden, zieht jedoch vom Totalbruttoeinkommen zusätzlich die Exkursionsentschädigung von Fr. 811. 95 ab, was wiederum einen versicherten Verdienst von Fr. 5869. 90 ergibt. Der Beschwerdegegner wehrt sich gegen diesen zusätzlichen Abzug der Exkursionsentschädigung. b) Gemäss <ref-law> in der hier anwendbaren bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung gilt als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. In Auslegung dieser Bestimmung wurde in der Rechtsprechung festgehalten, dass der Ausschluss der Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen vom versicherten Verdienst nichts anderes ist als der Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens der Vorteilsanrechnung. Dem entspricht auch der in andern Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommende Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung, wonach nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz geboten werden soll, hingegen keine Entschädigungen für Erwerbseinbussen auszurichten sind, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen. Mit der Formulierung im Gesetz wird betont, dass es bei den fraglichen Zulagen eben solche gibt, die - obwohl sie massgebenden Lohn im Sinne der AHV darstellen können - bei der Bemessung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen sind, weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 4b, 116 V 281, 115 V 326, je mit Hinweisen). c) Wie der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung selber geltend macht, bedeuten Exkursionen für eine Lehrperson einen erheblichen Mehraufwand, der seitens des Arbeitgebers zusätzlich entschädigt wird. Die entsprechende Entschädigung stellt daher eine Abgeltung für die damit verbundenen ausserordentlichen Bemühungen und Erschwernisse dar. Selbst wenn diese Exkursionen jedes Jahr stattfinden, kann die Entschädigung nach obigen Ausführungen nicht als zum versicherten Verdienst zu zählende regelmässige Zulage im Sinne von <ref-law> betrachtet werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 1998 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI vom 5. Februar 1996 insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdegegner ab 1. Dezember 1995 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5870. - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 12. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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2,012
de
Sachverhalt: A. Der 1960 geborene S._ meldete sich im März 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Versicherten mit Verfügungen vom 3. September 2009 eine ganze Invalidenrente vom 1. bis 31. März 2008 und entsprechend einer Invalidität von 55 % eine halbe Rente ab 1. April 2008 zu. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Beschwerde des S._ mit Entscheid vom 22. Juni 2011 abgewiesen. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 22. Juni 2011 sei die IV-Stelle des Kantons Zürich zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen (mindestens eine Dreiviertelsrente) auszurichten; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Gerichtsgutachten einhole und gestützt darauf neu entscheide.
Erwägungen: 1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht (<ref-law>). 1.2 Der vom Versicherten neu aufgelegte Bericht der Frau Dr. med. P._ (behandelnde Psychiaterin) vom 12. September 2011 ist nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheides entstanden und deshalb unzulässig (<ref-law>). Im Übrigen lässt er keine Rückschlüsse auf den massgebenden Sachverhalt zu (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 243 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1b in fine S. 366). 2. Gestützt auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 19. Februar 2009 hat die Vorinstanz eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer angepassten Tätigkeit ab 1. April 2008 festgestellt. Ausserdem hat sie für das Invalideneinkommen einen Leidensabzug von 15 % eingeräumt. Beim daraus resultierenden Invaliditätsgrad von 55 % hat sie den Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung ab dem 1. April 2008 bestätigt. 3. 3.1 Bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, ob die Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). 3.2 Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.), welche das Bundesgericht seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen hat (E. 1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersu-chungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (<ref-law> und <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (<ref-law>). 3.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach das Gutachten des Zentrums X._ ohne jegliche Begründung und Auseinandersetzung mit der von der behandelnden Psychiaterin attestierten Arbeitsunfähigkeit von 70 % erstellt wurde, hält nicht stand. Denn das Gutachten wurde in Kenntnis dieses Berichtes verfasst, und die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass darin keine objektiv feststellbaren Gesichtspunkte genannt werden, welche im Rahmen der Begutachtung des Zentrums X._ unerkannt geblieben und geeignet sind, zu einer von den Experten abweichenden Beurteilung zu gelangen (Urteil I 936/05 vom 2. April 2007 E. 3.3). Diesbezüglich hat die Vorinstanz auch zu Recht auf die Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 353; Urteile 8C_740/2010 vom 29. September 2011 E. 6; 9C_842/2009 vom 17. November 2009 E. 2.2) verwiesen. 3.4 Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die Nebenwirkungen der Strahlentherapie (Dyspnoe und Lhermitte-Syndrom) ungenügend beachtet und die Diagnose Pneumonitis nicht erwähnt worden sei. Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt (E. 1), dass bereits die behandelnde Onkologin in ihrem Bericht vom 22. Februar 2008 - der zur Erstellung des Gutachtens des Zentrums X._ herangezogen wurde - diese Beschwerden für vollständig remittiert gehalten hat. Folglich sind sie genügend berücksichtigt worden. 3.5 Sodann wendet der Beschwerdeführer ein, dass die Vorinstanz im Gegensatz zum Gutachten des Zentrums X._ und dem Bericht der behandelnden Psychiaterin eine abweichende ICD-10-Klassifikation vorgenommen habe. Die Gutachter des Zentrums X._ qualifizierten das psychische Leiden des Beschwerdeführers zunächst als ICD-10: F43.22 (Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt); die behandelnde Psy-chiaterin kategorisierte es dagegen als ICD-10: F43.21 (Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion). In den Schlussfolgerungen des Gutachtens des Zentrums X._ zu den psychischen Untersuchungsergebnissen wurde festgehalten, dass die eigenen Ergebnisse weitestgehend im Einklang mit den Anführungen der behandelnden Psychiaterin stehen und diese gemäss ICD-Klassifikation eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion erfüllen, bei akzentuierten hypochondrischen sowie ängstlich-vermeidenden Persönlichkeitszügen. Unter Berücksichtigung beider Klassifikationen (ICD-10: F43.22 und F43.21), welche sich im Wesentlichen lediglich in ihrer Dauer unterscheiden (Dilling/Mombour/Schmidt, Internationale Klassifikation psychischer Störungen: ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 7. Aufl. 2010, S. 185 f.), wurde im Gutachten schliesslich eine Arbeitsunfähigkeit von 30 % für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit sowie für jede Verweistätigkeit attestiert. Somit überzeugt das Gutachten in Bezug auf die Arbeitsfähigkeitsschätzung (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353). Die vorinstanzliche Argumentation, wonach die Anpassungsstörung gemäss ICD-Klassifikation im Grenzbereich dessen liegt, was als krankheitswertig im Sinne des Gesetzes und als potentiell invalidisierendes Leiden gilt (Urteil 9C_636/2007 vom 28. Juni 2008 E. 3.3.2), ist daher nicht ausschlaggebend für die Feststellung der Arbeitsfähigkeit. 3.6 Ohnehin beschränkt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen lediglich darauf, die Beweise abweichend von der Vorinstanz zu würdigen und daraus andere Schlüsse zu ziehen, was nicht genügt (Urteil 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3). 4. 4.1 Ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (Urteil 9C_650/2008 vom 25. November 2008 E. 5.3 mit Hinweisen). 4.2 Die Einwände gegen die Höhe des vorinstanzlich eingeräumten Leidensabzuges von 15 % dringen nicht durch. Denn diese ist eine Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nurmehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Gründe für eine rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens werden indessen nicht substanziiert geltend gemacht, vielmehr setzt der Beschwerdeführer bloss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz. 5. Nach dem Gesagten sind die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung. Zudem ist in Bezug auf das Invalideneinkommen keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung erkennbar. Die übrigen Faktoren der Invaliditätsbemessung werden weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht beanstandet. Es besteht kein Anlass für eine nähere Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.; <ref-ruling> E. 4a S. 53). Das kantonale Gericht hat folglich zu Recht den Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung ab dem 1. April 2008 bestätigt. 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Januar 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Dormann
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2,001
de
A.- T._, geboren 1960, verheiratet und Mutter dreier Kinder (geboren 1980, 1987 und 1988) reiste kurze Zeit nach der Eheschliessung aus dem Heimatland Türkei in die Schweiz ein und trat drei Monate später eine Arbeitsstelle als Sortiererin in der Firma B._ AG an, wo sie vom 26. November 1979 bis zum 15. Februar 1997 arbeitstätig war. Seit Frühjahr 1997 ist T._ aus gesundheitlichen Gründen der Arbeit fast ununterbrochen ferngeblieben. Der 30. April 1997 war der letzte, effektiv geleistete Arbeitstag, bevor das Arbeitsverhältnis per 31. Januar 1998 infolge stark veränderter Marktsituation aufgelöst wurde. Am 9. Dezember 1997 meldete sich T._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Vorbescheid vom 22. September 1998 teilte ihr die IV-Stelle des Kantons St. Gallen u.a. gestützt auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle am Spital X._ (MEDAS) vom 2. September 1998 mit, ein Anspruch auf eine Invalidenrente müsse verneint werden, da die Erwerbsfähigkeit nur zu 30 % eingeschränkt sei. Die IV-Stelle bestätigte den Vorbescheid mit Verfügung vom 14. Dezember 1998. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 23. August 2000 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und sie sei durch nicht vorbefasste Ärzte physisch und psychisch nochmals gründlich zu untersuchen, bevor über das Leistungsgesuch neu zu entscheiden sei; eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. In formeller Hinsicht wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Während die IV-Stelle die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Beschwerdeführerin beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Sofern dieses Begehren als Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verstanden werden muss, gilt Folgendes: Nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) ist die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte Öffentlichkeit der Verhandlung - in Übereinstimmung mit der Praxis der Konventionsorgane - primär im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu gewährleisten. Wie in <ref-ruling> Erw. 3a weiter dargelegt wurde, setzt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sozialversicherungsprozess grundsätzlich einen - im erstinstanzlichen Verfahren zu stellenden - Parteiantrag voraus. Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Antrag auf öffentliche Verhandlung gestellt. Da ein solcher - wenn überhaupt - erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich gestellt wurde, ist der Anspruch verspätet geltend gemacht worden und hat damit als verwirkt zu gelten. Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist daher abzusehen. Soweit es sich beim Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung um einen Beweisantrag handelt mit dem Zweck, dass "sich das Eidgenössische Versicherungsgericht ein eigenes Bild von [der Beschwerdeführerin] und ihrem schlechten Gesundheitszustand machen" könne, ist er abzuweisen, da die Sache ohnehin an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung zurückzuweisen ist, wie aus den nachstehenden Erwägungen erhellt. 2.- a) Die Vorinstanz hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. b) Für die richterliche Beurteilung eines Falles sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der Verwaltungsverfügung massgebend (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, sind jedoch insoweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen (<ref-ruling> mit Hinweisen). c) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. , Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (<ref-ruling> Erw. 2, 121 V 47 Erw. 2a, 208 Erw. 6b mit Hinweis). 3.- a) Das MEDAS-Gutachten vom 2. September 1998 bildete die Grundlage für den ablehnenden Rentenvorbescheid der IV-Stelle vom 22. September 1998. Es beruht auf sämtlichen Akten zum umfangreich dokumentierten Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sowie auf den eigenen Untersuchungsergebnissen des Spezialarztes Dr. med. M._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH, und einem psychiatrischen Konsilium des Dr. med. S._. Aufgrund der umfassenden und sorgfältigen Beurteilung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin gelangten die Experten zur Auffassung, die Arbeitsfähigkeit der Versicherten werde bestimmt durch ein wenig objektivierbares generalisiertes Schmerzsyndrom. Es liege eine enge Verflechtung von somatisch wenig objektivierbaren funktionellen Beschwerden und psychischen Faktoren vor. Unter Berücksichtigung aller Aspekte werde die Minderung für eine bisher ausgeübte, körperlich eher leichte, wechselbelastende Tätigkeit auf 30 % geschätzt. Die bereits mit Stellungnahme zum MEDAS-Gutachten am 3. Dezember 1998 geäusserte Kritik der Beschwerdeführerin zielt ins Leere. Unzutreffend ist insbesondere die Auffassung, eine bezifferte Arbeitsunfähigkeit aufgrund somatischer Beschwerden sei stets zusätzlich zu einer allenfalls aufgrund psychischer Gesundheitsbeeinträchtigungen eingeschätzten Arbeitsunfähigkeit aufzuaddieren. Vielmehr kann oft gerade eine aus psychiatrischer Sicht festgesetzte Arbeitsunfähigkeit gleichzeitig und im gleichen oder ähnlichen Umfang auch die somatisch bedingte Beeinträchtigung mitumfassen. Weiter erweist sich die Kritik der Beschwerdeführerin am psychiatrischen Konsilium durch Dr. med. S._, der letztere sei durch sein Vorverständnis über das Zusammenleben in einer türkischen Familie einer Fehlbeurteilung erlegen, als haltlos. Wenn die Beschwerdeführerin während der gut 17-jährigen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit auch noch drei Kinder zur Welt brachte und diese mindestens im gleichen Ausmass betreute wie ihr Ehemann, der in dieser Zeit ebenfalls vollzeitlich arbeitete (in der Gegenschicht zur Schicht der Beschwerdeführerin), dann zeugt es nur vom umsichtigen Verständnis des Dr. S._, diese Situation als "Mehrfachbelastung" zu bezeichnen. Schliesslich verweist die Versicherte immer wieder auf die abweichenden Beurteilungen ihres Hausarztes, Dr. med. H._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin. Insbesondere dessen Kritik am MEDAS-Gutachten gemäss Schreiben vom 25. September 1998 vermag nicht zu überzeugen, zumal er nicht die Feststellungen der Experten an sich bestreitet, sondern lediglich deren Schlussfolgerungen pauschal als zu "harte" Haltung kritisiert. Während Dr. S._ zur abschliessenden Überzeugung gelangt, eine Rente, ein Attest für Arbeitsunfähigkeit, Operationen und andere medizinische Massnahmen bestärkten die Explorandin bloss in der Annahme, schwer krank zu sein, und förderten damit die Chronifizierung, vertritt Dr. H._ die Auffassung, die harte Haltung der MEDAS zwinge die Beschwerdeführerin dazu, jetzt erst recht beweisen zu müssen, dass sie krank sei. Dabei gilt es indessen zu beachten, dass der behandelnde Hausarzt Dr. H._ in einer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zur Beschwerdeführerin steht, weshalb seinen Aussagen nicht der gleiche Beweiswert zuerkannt werden kann wie denjenigen der zur neutralen Begutachtung durch die Verwaltung beauftragten Spezialärzte (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/cc). Die Administrativgutachter haben die Beschwerdeführerin persönlich untersucht und auch die von Dr. H._ vertretene Auffassung gemäss Bericht vom 19. Dezember 1997 mitberücksichtigt (vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweisen). Demnach ist nicht zu beanstanden, wenn die IV-Stelle für den Vorbescheid vom 22. September 1998 in medizinischer Hinsicht massgeblich auf das MEDAS-Gutachten abgestellt hatte. b) Wenn die Beschwerdeführerin wegen des ablehnenden Rentenvorbescheides der IV-Stelle vom 22. September 1998 gemäss Überweisungsschreiben des Dr. H._ vom 25. September 1998 notfallmässig in der psychiatrischen Klinik Y._ angemeldet werden musste und in der Folge auch auf eigenen Wunsch dort stationär aufgenommen wurde, so handelt es sich dabei um eine Tatsache, die sich noch vor Erlass der Verwaltungsverfügung verwirklicht hat und daher von der IV-Stelle mitzuberücksichtigen war (vgl. Erw. 2b hievor). Mit Stellungnahme vom 3. Dezember 1998 zum Vorbescheid vom 22. September 1998 legte die Beschwerdeführerin auch ein ärztliches Zeugnis auf, womit die Klinik Y._ eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum vom 25. September bis 11. November 1998 (Dauer der stationären Behandlung) bescheinigte. Die IV-Stelle hatte somit Kenntnis von dieser neuen Tatsache, als sie mit Verfügung vom 14. Dezember 1998 den Vorbescheid vom 22. September 1998 bestätigte. Dabei unterliess sie es offensichtlich, eigene Abklärungen zu dieser Behandlungsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin zu tätigen. Mit Beschwerde vom 29. Januar 1999 liess die Versicherte sodann einen Bericht des Kantonalen Spitals A._ vom 1. Dezember 1998 auflegen, woraus hervorgeht, dass sie am 16. Oktober 1998 anlässlich einer akuten Tablettenintoxikation habe hospitalisiert und während 48 Stunden überwacht werden müssen, bevor die Rückverlegung in die Psychiatrische Klinik Y._ erfolgen konnte. Dabei dürfte es sich um einen Suizidversuch gehandelt haben. Gemäss Bericht der Klinik Y._ vom 22. April 1999 musste die Beschwerdeführerin bereits ab 30. Januar 1999 wiederum für gut zwei Monate in der Psychiatrischen Klinik Y._ stationär behandelt werden. Obwohl Austrittsberichte der Klinik fehlen, ist doch bereits dem zuletzt genannten Bericht vom 22. April 1999 zu entnehmen, dass die Arbeitsfähigkeitseinschätzung durch diese Ärzte erheblich von den Angaben der MEDAS abweicht. Obwohl sich diese Tatsachen nach Erlass der Verwaltungsverfügung verwirklicht haben, stehen sie in einem engen Sachzusammenhang mit den vorliegend zu beurteilenden Fragen nach dem Gesundheitszustand, dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit und der daraus resultierenden Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit. Die Beantwortung dieser Fragen ist im Ergebnis geeignet, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen, weshalb diese Tatsachen zu berücksichtigen sind (vgl. Erw. 2b hievor). Angesichts dieser Ausgangslage scheint es verfehlt, die Anzeichen für eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin aufgrund der jüngsten Entwicklung nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, sondern dafür gemäss vorinstanzlichem Entscheid die erneute Anmeldung zum Leistungsbezug zu verlangen. Vielmehr nimmt die psychische Fehlentwicklung jetzt anscheinend denjenigen Verlauf, der bereits im Bericht des sozialpsychiatrischen Dienstes Z._ vom 20. Oktober 1987 vorgezeichnet worden war: die Beschwerdeführerin scheine an die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit zu gehen und bei einem Fortbestehen dieser Überforderungssituation drohe ihr ein dauernder schwerer Schaden an ihrer Gesundheit in Form einer schweren depressiven Entwicklung mit der Gefahr einer Chronifizierung. Gestützt auf die Ergebnisse einer neuen Begutachtung wird die Vorinstanz die neueste Entwicklung des Gesundheitszustandes soweit zu berücksichtigen haben, als Veränderungen im Vergleich zum MEDAS-Gutachten vom 2. September 1998 festgestellt werden, die einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit und daraus resultierende Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit haben. Hernach wird sie über die Beschwerde neu entscheiden. 4.- Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG); damit erweist sich ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. August 2000 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- zu bezahlen. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 22. März 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,006
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. A._ wurde vom Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 25. Februar 2003 zu einer Gesamtstrafe von 6 Jahren verurteilt. Nachdem er in der Dominikanischen Republik verhaftet werden konnte, wurde er zur Verbüssung der nach Anrechnung der Untersuchungshaft von rund 3 Jahren verbleibenden Reststrafe am 1. Februar 2005 in die Haftanstalt eingewiesen. A._ machte geltend, er leide an einer Herzkrankheit, woraufhin er medizinisch abgeklärt wurde. Mit Verfügung vom 22. März 2005 stellte die Abteilung Strafvollzug der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft fest, dass A._ hafterstehungsfähig sei und verneinte gleichzeitig - auf Grund der bestehenden Fluchtgefahr - die Möglichkeit einer Vollzugslockerung. Eine Einsprache und eine Beschwerde gegen diese Verfügung wiesen der Regierungsrat am 7. Juni 2005 und das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 24. August 2005 ab. Mit Verfügung vom 22. März 2005 stellte die Abteilung Strafvollzug der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft fest, dass A._ hafterstehungsfähig sei und verneinte gleichzeitig - auf Grund der bestehenden Fluchtgefahr - die Möglichkeit einer Vollzugslockerung. Eine Einsprache und eine Beschwerde gegen diese Verfügung wiesen der Regierungsrat am 7. Juni 2005 und das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 24. August 2005 ab. 2. Am 5. Dezember 2005 hat A._ gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 24. August 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es seien ihm Vollzugslockerungen im Sinne der Halbfreiheit, ergänzt durch Urlaubstage, zu gewähren. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zwar gegen Entscheide über die Verweigerung der Halbfreiheit zulässig (nicht publizierte E. 2 von <ref-ruling>; 99 1b 45), doch ist sie offensichtlich unbegründet und daher im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen. Gemäss <ref-law> können Gefangene, die mindestens die Hälfte der Strafzeit, bei lebenslänglicher Zuchthausstrafe mindestens 10 Jahre verbüsst und sich bewährt haben, in freier geführte Anstalten oder Anstaltsabteilungen eingewiesen oder auch ausserhalb der Strafanstalten beschäftigt werden. Diese so genannte Halbfreiheit kann verweigert werden, wenn Fluchtgefahr besteht (Entscheid des Bundesgerichts 1P.351/1993 vom 29. Juli 1993, E. 3a). Eine solche durften die kantonalen Behörden ohne Bundesrechtsverletzung als gegeben erachten. Der Beschwerdeführer, der ursprünglich Wohnsitz in der Schweiz hatte, hat im Laufe des Strafverfahrens seinen Lebensmittelpunkt nach Italien verlegt und die italienische Staatsbürgerschaft angenommen. Nach eigenem Bekunden hat er in Sardinien eine eigene Unternehmung aufgebaut. Zwar macht er geltend, seine Adresse in Sardinien sei den schweizerischen Behörden jederzeit bekannt gewesen. Das dem Bundesgericht zum Beleg eingereichte E-Mail vom 24. Februar 2003 zeigt allerdings zugleich, dass er der Vorladung zur Gerichtsverhandlung nicht Folge leisten wollte. Damit aber bestanden konkrete Anhaltspunkte, dass sich der Beschwerdeführer dem Strafvollzug entziehen könnte. Was schliesslich die Urlaubsverweigerung betrifft, stützt sich der Entscheid nicht auf Bundesrecht und ist folglich lediglich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Entscheid des Bundesgerichts 6A.68/2003 vom 10. November 2003, E. 1.3, mit Hinweis), die allerdings nicht substanziiert begründet wird (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Was schliesslich die Urlaubsverweigerung betrifft, stützt sich der Entscheid nicht auf Bundesrecht und ist folglich lediglich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Entscheid des Bundesgerichts 6A.68/2003 vom 10. November 2003, E. 1.3, mit Hinweis), die allerdings nicht substanziiert begründet wird (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 3. Da die Beschwerde somit abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht gutgeheissen werden, da die Beschwerde zum Vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Februar 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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2,008
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Nach Einsicht in die Beschwerde vom 28. Juli 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, vom 24. Juni 2008 betreffend Nichteintreten auf die Eingaben vom 2. Mai und 2. Juni 2008 sowie Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit des Verfahrens, in die Mitteilung des Bundesgerichts an J._ und S._ vom 29. Juli 2008, wonach die Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse nicht zu erfüllen scheint und eine Verbesserung nur innert der Beschwerdefrist möglich ist, wobei auf die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung hingewiesen worden ist,
in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452, 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. nunmehr auch das zur Publikation in BGE 134 X bestimmte Urteil vom 19. Mai 2008, 1C_380/2007), dass die Eingabe der Beschwerdeführer den vorerwähnten Anforderungen jedenfalls hinsichtlich einer sachbezogenen Begründung und den hinreichend substanziierten Rügen offensichtlich nicht genügt, obwohl das Bundesgericht die Beschwerdeführer auf die Formerfordernisse einer Beschwerde sowie die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung in der Mitteilung vom 29. Juli 2008 noch eigens und detailliert hingewiesen hatte, dass mithin kein gültiges Rechtsmittel vorliegt, zumal die genannte Mitteilung des Bundesgerichts vom 29. Juli 2008 unbeantwortet geblieben ist, dass deshalb auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten wird, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (<ref-law>), weshalb sich das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist, dass hingegen das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens abzuweisen ist, zumal - entgegen dem, was die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen - eine Verbesserung der ungültigen Beschwerde auch durch einen "Rechtsbeistand" nach Ablauf der Beschwerdefrist (<ref-law>) ausser Betracht fällt, worauf das Bundesgericht die Beschwerdeführer in der erwähnten und unbeantwortet gebliebenen Mitteilung vom 29. Juli 2008 ebenfalls aufmerksam gemacht hat, dass in den Fällen des <ref-law> der Abteilungspräsident zuständig ist,
erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Dietikon, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und der Sicherheitsdirektion, Kantonales Sozialamt, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. September 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz
CH_BGer_008
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2,008
fr
Faits: A. Par ordonnance du 26 mars 2008, la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après la Chambre d'accusation) a déclaré irrecevable le recours formé par X._ contre le classement des plaintes que celui-ci avait déposées contre A._, B._ et C._ pour divers agissements, notamment pour voies de fait et menaces. B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cette ordonnance, dont il demande l'annulation avec renvoi de la cause aux autorités cantonales pour complément d'instruction . A titre préalable, il demande l'assistance judiciaire .
Considérant en droit: 1. Contre une décision de dernière instance cantonale qui met fin à une procédure pénale, le lésé qui est intervenu comme partie, ou qui a été empêché de le faire, peut recourir au Tribunal fédéral notamment pour violation d'un droit formel entièrement séparé du fond que lui accordent les règles de procédure applicables, catégorie de griefs qui comprend en particulier le refus injustifié de l'autorité précédente d'entrer en matière sur le moyen de droit dont elle était saisie (arrêt 6B_480/ 2007 du 31 janvier 2008, consid. 1.1 et 1.3; cf., pour la notion de droits formels entièrement séparés du fond, <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 160). Dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité de la Chambre d'accusation, le présent recours est dès lors recevable. 2. La Chambre d'accusation a refusé d'entrer en matière sur le recours cantonal aux motifs que le recourant n'avait pas formulé, contrairement aux exigences de l'art. 192 al. 1 du code de procédure pénale genevois (CPP/GE; RS/GE E 4 20), de demandes claires concernant les mesures d'investigations qu'il considérait comme encore nécessaires à l'établissement des faits dont il se plaignait. Le recourant conteste ce point de vue en faisant valoir que ses conclusions résultaient "de toute évidence" de son mémoire de recours. 2.1 Le Tribunal fédéral ne peut revoir les questions de droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9), dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario), expressément soulevé et développé avec la précision requise à l'<ref-law>. En l'espèce, le recourant ne critique pas l'interprétation que la Chambre d'accusation a donnée de l'<ref-law>/GE dans l'arrêt attaqué. Il est dès lors acquis que le recours cantonal était irrecevable si le recourant n'énonçait pas précisément les mesures d'instructions complémentaires qu'il demandait. 2.2 A la lecture du mémoire que le recourant a adressé à la Chambre d'accusation le 24 octobre 2007, on ne discerne pas que cette juridiction ait constaté les faits de manière manifestement inexacte, au sens de l'<ref-law>, en retenant que le recourant n'avait pas précisé quelles mesures d'instruction complémentaires il demandait. Au regard des constatations de fait déterminantes de l'arrêt attaqué, la Chambre d'accusation n'a dès lors pas violé les droits procéduraux du recourant en déclarant son recours irrecevable. 3. Ayant trait au fond de la cause, que la Chambre d'accusation n'a pas examiné, les autres moyens du recourant sont sans pertinence. Le recours, manifestement mal fondé, doit dès lors être rejeté en application de l'<ref-law>. 4. Comme son recours était dénué de chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law>, a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), fixés à 800 francs.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, fixés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève. Lausanne, le 23 juin 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Schneider Oulevey
CH_BGer_006
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2,014
de
Sachverhalt: A. Der 1952 geborene N._ arbeitet seit Juli 2000 als Chauffeur bei der Firma A._. Zu seinen ursprünglichen Aufgaben als Kurierfahrer gehörte in erster Linie das Abholen von Reisegepäck am Flughafen und die anschliessende Zustellung in die ganze Schweiz oder ins grenznahe Österreich. Er legte im Geschäftsfahrzeug ca. 18'000 Kilometer pro Jahr zurück und lieferte im Tag rund 50 Gepäckstücke aus, welche jeweils bis zu 35 kg wogen. Am 2. Juni 2006 erlitt er beim Ausliefern eines Reisekoffers ein Distorsionstrauma der rechten Schulter (mit partieller Unterflächenruptur der ansatznahen Supraspinatussehne und Traumatisierung einer AC-Gelenksarthrose). Wegen persistierender Bewegungseinschränkung und verminderter Belastungstoleranz des betroffenen Schultergelenks sowie eines vorbestehenden Rückenleidens (Lumbovertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule mit rechtsseitiger Lumboischialgie) konnte der Versicherte in der Folge seine Erwerbstätigkeit nicht mehr in der bisherigen Weise ausüben. Er wird nur noch für den Transport leichter Güter eingesetzt und versieht die neue Aufgabe für die bisherige Arbeitgeberfirma nur mehr zu einem Pensum von 50 %. Mit Verfügung vom 13. September 2011 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch, weil N._ in einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit ein 75%-Pensum ausfüllen und damit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könnte. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juni 2013 ab. C. N._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Zusprechung einer halben, eventuell einer Viertels-Invalidenrente ab 1. Oktober 2009. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; Art. 97 Abs. 2 BGG). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 hinsichtlich der seinerzeitigen Regelung nach dem auf Ende 2006 aufgehobenen OG). 2. Die Vorinstanz hat - zum Teil unter Verweisung auf die streitige Verwaltungsverfügung - die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348; <ref-ruling> E. 1 S. 30; <ref-ruling> E. 2a und b S. 136), zutreffend dargelegt. Hierauf wird verwiesen. 3. 3.1. Insbesondere gestützt auf die medizinischen Stellungnahmen des SUVA-Kreisarztes Dr. D._ vom 8. Januar und 25. August 2008 sowie der RAD-Ärztin Dr. O._ vom 25. Mai 2010 und 4. Mai 2011 gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer trotz seiner Schulter- und Wirbelsäulebeschwerden die Verrichtung einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit (in körperlicher Hinsicht leicht, wechselbelastend, ohne Bücken, Kauern oder Über-Kopf-Arbeiten; Gewichtslimiten von 15 kg und 4 kg für kurz- bzw. längerfristiges Heben und Tragen von Lasten) nach wie vor im Umfang eines Dreiviertelpensums zumutbar wäre. Diese vorinstanzliche Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (E. 1 hievor). Insoweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Arbeitsunfähigkeitsschätzungen des behandelnden Chirurgen Dr. H._ und des Medizinischen Zentrums X._ rein appellatorisch eine bloss hälftige Leistungsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Verweistätigkeit geltend macht, übersieht er, dass die beanstandete Würdigung der medizinischen Akten durch das kantonale Gericht (einschliesslich dessen antizipierter Schlussfolgerung, wonach keine weiteren ärztlichen Abklärungen erforderlich seien) Fragen tatsächlicher Natur beschlägt und daher einer Überprüfung durch das Bundesgericht grundsätzlich entzogen ist, zumal von willkürlicher Abwägung durch die Vorinstanz oder anderweitiger Rechtsfehlerhaftigkeit im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG nicht die Rede sein kann. Soweit im nach Erlass der streitigen Verfügung verfassten Bericht des Medizinischen Zentrums X._ vom 4. Oktober 2011 erstmals von psychischen Beeinträchtigungen (mittelgradige depressive Episode, anhaltende somatoforme Schmerzstörung) die Rede ist, kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung erkannt, dass aufgrund dieser erstmals bescheinigten psychiatrischen Diagnosen keine höhere Leistungbeeinträchtigung resultiert. 3.2. Unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer bei der um einen Viertel reduzierten Arbeitsfähigkeit den rentenbegründenden Invaliditätsgrad von mindestens 40 % nur dann erreicht, wenn der sog. leidens- oder behinderungsbedingte Abzug vom tabellarisch ermittelten Invalideneinkommen nicht bloss auf 15 % veranschlagt wird (wie von Verwaltung und Vorinstanz zugestandenen), sondern auf 20 %. 3.2.1. Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale wie etwa Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug vom nach den LSE-Tabellenlöhnen ermittelten Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz Gesundheitsschaden verbleibende Leistungsfähigkeit zufolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem ausgeglichenen allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg erwerblich verwertbar ist (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301; <ref-ruling> E. 5.2 S. 327; <ref-ruling> E. 5b S. 79 f.). Die Frage, ob ein derartiger Abzug vorzunehmen ist, ist rechtlicher Natur und insoweit vom Bundesgericht frei überprüfbar. Die Festlegung der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzugs beschlägt hingegen eine typische Ermessensfrage. Deren Beantwortung ist angesichts der dem Bundesgericht zukommenden Überprüfungsbefugnis (E. 1 hievor) letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich, wo das kantonale Gericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also bei Ermessensüber- oder -unterschreitung resp. bei Ermessensmissbrauch als Formen rechtsfehlerhafter (Art. 95 lit. a BGG) Ermessensbetätigung (<ref-ruling> E. 5.1 S. 72; <ref-ruling> E. 5.3 S. 328; <ref-ruling> E. 3.3 S. 399). 3.2.2. Was der Beschwerdeführer vorbringt, lässt nicht auf eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung durch die Vorinstanz schliessen. Vielmehr hat das kantonale Gericht plausibel dargelegt, dass im zugestandenen 15%igen Abzug namentlich die Einschränkung aufgrund des ärztlichen Zumutbarkeitsprofils sowie die Kriterien des Lebensalters und der Teilzeitbeschäftigung mehr als nur angemessen berücksichtigt sind. Das zusätzlich herangezogene Merkmal der fehlenden Dienstjahre an einer neuen (leidensangepassten) Arbeitsstelle führt deshalb insgesamt nicht zu einem höheren Abzug, zumal diesem Kriterium im vorliegenden Rahmen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im privaten Sektor keine grosse Bedeutung zukommt (<ref-ruling> E. 5a/cc S. 79; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 593/98 vom 24. März 1999, AHI 1999 S. 177 E. 3b in fine und I 377/98 vom 28. Juli 1999, AHI 1999 S. 237 E. 4c in fine; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 399/06 vom 11. August 2006 E. 4.2, I 745/05 vom 14. Februar 2006 E. 2.4.5 in fine und U 420/04 vom 25. Juli 2005 E. 2.5.4). Angesichts des über 30-jährigen Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz und seiner Niederlassungsbewilligung C spielt hier das Kriterium der ausländischen Nationalität keine Rolle. Das letztinstanzlich ins Feld geführte Argument mangelnder Sprachkenntnisse fällt schon deshalb ausser Betracht, weil es sich als aktenwidrig erweist, attestierten doch die Verfasser des vorinstanzlich nachgereichten Verlaufsberichts des Medizinischen Zentrums X._ dem Versicherten, dass er "sehr gut" Deutsch spreche. Bleibt es nach dem Gesagten beim 15%igen Leidensabzug und mithin bei einem die Schwelle von 40 % nicht erreichenden Invaliditätsgrad, muss es mit der verfügten, vorinstanzlich bestätigten Rentenablehnung sein Bewenden haben. 4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG)
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. Februar 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Attinger
CH_BGer_009
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2,011
fr
Faits: A. Dès l'automne de 1999, Z._ a consulté la Fiduciaire X._ SA à Lausanne. Alors âgé de soixante-deux ans, il exerçait la profession de médecin, principalement à titre indépendant, accessoirement à titre salarié au service de l'Hôpital d'Yverdon-les-Bains. La fiduciaire lui a indiqué que s'il réduisait son activité « à moins d'un tiers d'un temps normal, par exemple au 31 décembre 2000 », il bénéficierait d'une taxation intermédiaire à cette date, avec ce résultat que ses revenus des années 1999 et 2000 ne seraient « pas imposés » et qu'il n'aurait pas non plus, en 2001 et 2002, de « revenu de l'activité professionnelle qui soit imposable ». Elle s'est ensuite chargée d'accomplir les démarches nécessaires auprès de l'administration fiscale. Dès le 1er mai 2001, Z._ a diminué son activité à moins de trente pour cent d'un horaire annuel de 2'250 heures. Le 15 novembre 2004, il a cessé toute activité professionnelle. B. Z._ a versé diverses sommes en paiement des services de la fiduciaire, puis il a refusé le versement de deux sommes supplémentaires au total de 9'156 fr.75 en indiquant qu'il les imputait sur une créance en réparation du préjudice subi. Il s'est ensuite opposé au commandement de payer que la fiduciaire lui a fait notifier. Après que celle-ci eut ouvert action contre lui devant les autorités judiciaires vaudoises, il a pris des conclusions reconventionnelles tendant au paiement de 500'000 fr. à titre de dommages-intérêts. La Cour civile du Tribunal cantonal s'est prononcée le 1er juillet 2010. Sur l'action principale, elle a reconnu à la demanderesse une créance d'honoraires et frais au montant de 9'206 fr.75, avec intérêts dès le 30 novembre 2004 sur 9'156 fr.75 et dès le 6 avril 2005 sur le solde. Sur l'action reconventionnelle, elle a reconnu au défendeur une créance de dommages-intérêts au montant de 213'216 fr.90, avec intérêts dès le 7 février 2003 sur 205'405 fr. et dès le 22 décembre 2005 sur le solde. Selon le dispositif du jugement, la demanderesse était donc condamnée à payer ces sommes-ci sous déduction de celles-là. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse a requis le Tribunal fédéral de réformer le jugement de la Cour civile en ce sens que l'action reconventionnelle fût entièrement rejetée. Sur ce chef de la contestation, le Tribunal fédéral lui a donné gain de cause par arrêt du 6 juin 2011 (arrêt 4A_63/2011), de sorte que le défendeur n'obtient aucun dédommagement. Après réforme, le jugement du Tribunal cantonal demeure inchangé sur le sort de l'action principale. C. Le défendeur saisit le Tribunal fédéral d'une demande de révision. Sur le rescindant, il requiert l'annulation de l'arrêt du 6 juin 2011; sur le rescisoire, il conclut au rejet du recours en matière civile. Selon son exposé, le Tribunal fédéral s'est écarté par inadvertance de l'état de fait déterminant. La demanderesse n'a pas été invitée à répondre.
Considérant en droit: 1. A teneur de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Selon l'<ref-law>, la demande doit être présentée dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt. Ce délai est observé en l'espèce. 2. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral s'est exprimé comme suit au sujet du dommage allégué par le défendeur: A titre de diminution de l'actif, le défendeur aurait pu réclamer la différence entre les impôts qu'il a effectivement payés et ceux, supposés moins importants, qu'il aurait payés en cas d'exécution correcte du mandat. La Cour civile n'a cependant pas constaté un dommage correspondant à cette différence, et le défendeur, dans sa réponse au recours, ne prétend pas avoir allégué un pareil dommage; au contraire, il y affirme que le préjudice subi « ne consiste pas en impôts qu'il aurait pu économiser ». La décision attaquée condamne la demanderesse à indemniser le défendeur d'un gain manqué, c'est-à-dire d'une non-augmentation de son actif, consécutif à une réduction prématurée de son activité professionnelle plus de trois ans avant le moment où il l'aurait de toute manière interrompue. La réduction de l'activité professionnelle en raison de l'âge, d'ordinaire importante et définitive, est un choix de vie influencé par de multiples considérations personnelles et patrimoniales. La demanderesse n'avait aucune compétence particulière pour conseiller son client sur le principe d'une réduction de son activité et elle était consultée exclusivement sur l'aspect fiscal de cette réduction; le défendeur ne cherchait pas à savoir s'il devait réduire son activité, mais comment il pouvait économiser des impôts. En l'espèce, la réduction de l'activité professionnelle accomplie avant mai 2001 a son origine dans un libre choix du défendeur, lequel, à court ou moyen terme, désirait adapter ses occupations à son âge et passer à une nouvelle étape de sa vie; la perte de gain résultant effectivement de ce choix revêt un caractère volontaire et elle ne constitue donc pas un dommage. A l'appui de la demande de révision, le défendeur fait grief à la cour de céans d'avoir retenu par inadvertance, en s'écartant des constatations de fait contenues dans le jugement du Tribunal cantonal et reproduites dans l'arrêt attaqué, que lui-même, en consultant la fiduciaire à l'automne de 1999, cherchait comment économiser des impôts plutôt que savoir s'il devait réduire son activité, et qu'il désirait adapter ses occupations à son âge et passer à une nouvelle étape de sa vie. Cette critique n'est pas fondée car c'est délibérément, et non par inadvertance, que le Tribunal fédéral a apprécié en considération de l'expérience générale de la vie quel était l'objet du conseil demandé à la fiduciaire en 1999, et quel était le mobile de la réduction d'activité survenue dès le 1er mai 2001. Cette appréciation se rattache à l'application du droit, à la différence d'une déduction opérée sur la base d'indices (<ref-ruling> consid. 2b p. 12; <ref-ruling> consid. 5b p. 448/449), et elle ne contredit en aucune manière les constatations de l'autorité précédente car celle-ci ne s'était pas prononcée sur ces points. Ainsi, le défendeur se prévaut à tort de l'art. 121 let. d LTF, et pour le surplus, la voie de la révision n'est pas disponible pour contester l'appréciation des faits par le Tribunal fédéral. Cela conduit au rejet de la demande de révision. 3. A titre de partie qui succombe, le défendeur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est rejetée. 2. Le défendeur acquittera un émolument judiciaire de 4'000 francs. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 26 juillet 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin
CH_BGer_004
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2,010
de
Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 4. Mai 2007 lehnte die IV-Stelle des Kantons Freiburg das Gesuch der 1951 geborenen, an einer Lungenkrankheit leidenden B._ um Zusprechung einer Invalidenrente ab, weil sie mit einer angepassten Tätigkeit Erwerbseinkünfte etwa in gleicher Höhe wie bis Dezember 2004 bei der Firma A._ AG in der Elektronik-Montage verdienen könnte. B. B._ liess Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie u.a., es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Mit Entscheid vom 21. August 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Beschwerde ab, ohne eine öffentliche Verhandlung durchgeführt zu haben. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides verlangen und den Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erneuern; ferner ersucht sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Sie rügt insbesondere, dass das kantonale Gericht entgegen ihrem klaren Antrag auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet habe. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet, begründet das Kantonsgericht in seiner Stellungnahme den Verzicht auf die öffentliche Verhandlung. Am 21. Dezember 2009 lässt die Versicherte eine zusätzliche Eingabe einreichen.
Erwägungen: 1. Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1). Nach der Rechtsprechung stehen im vorliegenden Verfahren zivilrechtliche Ansprüche in Frage, auf welche Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 50 mit Hinweisen). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> weiter erkannt hat, hat das kantonale Gericht, welchem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 3 S. 54), bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrages grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (E. 3a und 3b S. 55 f.). Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist. Gleiches gilt, wenn sich ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (E. 3b/cc und 3b/dd S. 56). Als weiteres Motiv für die Verweigerung einer beantragten öffentlichen Verhandlung fällt die hohe Technizität der zur Diskussion stehenden Materie in Betracht, was etwa auf rein rechnerische, versicherungsmathematische oder buchhalterische Probleme zutrifft, wogegen andere dem Sozialversicherungsrecht inhärente Fragestellungen materiell- oder verfahrensrechtlicher Natur wie die Würdigung medizinischer Gutachten in der Regel nicht darunterfallen. Schliesslich kann das kantonale Gericht von einer öffentlichen Verhandlung absehen, wenn es auch ohne eine solche allein aufgrund der Akten zum Schluss gelangt, dass dem materiellen Rechtsbegehren der bezüglich der Verhandlung antragstellenden Partei zu entsprechen ist (<ref-ruling> E. 3b/ee und 3b/ff S. 57 f.). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei eine öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchzuführen, im Wesentlichen gestützt auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Döry vom 12. November 2002, Nr. 28394/95 Ziff. 41, abgelehnt. In jenem Fall hatte der Gerichtshof erkannt, das aus medizinischen Laien bestehende Gericht sei nicht in der Lage, aus dem persönlichen Eindruck, den es bei einer Verhandlung von der Partei gewinne, zu einer verlässlicheren Beurteilung zu gelangen als aus dem Studium der medizinischen Akten, so dass sich eine Verhandlung erübrige. Im EGMR-Urteil Elo vom 26. September 2006, Nr. 30742/02 Ziff. 35 ff., wurde diese Rechtsprechung bestätigt. Auf eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschlossen hat der EGMR hingegen im Urteil Schlumpf vom 8. Januar 2009 (29002/06, Ziff. 51 bis 58 und Ziff. 62 bis 70). In jenem Fall war die Übernahme der Kosten einer Geschlechtsumwandlung durch einen Krankenversicherer streitig. Der Gerichtshof hielt fest, im Verfahren hätten sich nicht nur rechtliche oder technische Fragen gestellt. Deshalb seien die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung durch das Eidg. Versicherungsgericht nicht erfüllt gewesen. Von einer konsequenten Praxis kann auf Grund dieser Entscheide nicht gesprochen werden. Insbesondere lässt sich mit Blick auf das Urteil Schlumpf nicht die Auffassung vertreten, die hauptsächlich auf der Grundlage medizinischer Akten vorzunehmende Beurteilung eines Anspruchs lasse aus Sicht des EGMR in jedem Fall die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK als entbehrlich erscheinen. 2.2 Nicht einheitlich ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verzicht auf eine beantragte öffentliche Verhandlung im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren betreffend sozialversicherungsrechtliche Ansprüche. Im eingangs zitierten <ref-ruling> E. 3b/ee und 3b/ff S. 57 f., welcher Grundlage der späteren Urteile bildete, hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, der Umstand, dass die Würdigung medizinischer Gutachten in der Regel im Vordergrund steht, falle nicht als Motiv für die Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung in Betracht. Im Urteil I 98/07 vom 18. April 2007 (SVR 2008 IV Nr. 56 S. 184) hat das Bundesgericht hinsichtlich der für die Entscheidfindung ausschlaggebenden Würdigung von Arztberichten festgehalten, dafür sei das schriftliche Verfahren nicht besser geeignet. Dies gelte ebenfalls so lange, als es in einer allfälligen Verhandlung einzig um die Auseinandersetzung mit den vorhandenen Äusserungen von Ärztinnen und Ärzten sowie der Abklärungsperson der Invalidenversicherung und nicht beispielsweise um das Einbringen neuer medizinischer Tatsachen geht. Im Gegensatz dazu hat das Bundesgericht im Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai 2008 unter Bezugnahme auf das zitierte Urteil des EGMR in Sachen Döry vom 12. November 2002 dargelegt, für die Beurteilung der medizinisch-technischen Arbeitsfähigkeit im Rahmen von sozialversicherungsrechtlichen Verfahren sei ein Absehen von einer öffentlichen Verhandlung zulässig. Im Urteil I 573/03 vom 8. April 2004 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf das zitierte Urteil Döry sowie weitere Entscheide des EGMR dargelegt, das Vorliegen besonderer Umstände, die den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung rechtfertigen, sei zu verneinen, wenn eine mündliche Verhandlung dem Gericht für die Falllösung erhebliche Informationen liefern könnte. Dies treffe zu, wenn die Partei die Abnahme eines relevanten, mündlich zu erhebenden Beweises - insbesondere eine Zeugeneinvernahme oder eine Parteibefragung - beantragt, die persönliche Begegnung mit dieser Person der Rechtsfindung förderlich sein könnte oder eine mündliche Verhandlung sonst wie als geeignet erscheint, zur Klärung streitiger Punkte beizutragen. 3. 3.1 Diese Übersicht über die Rechtsprechung zeigt hinsichtlich der Möglichkeiten, trotz Vorliegens eines vor dem erstinstanzlichen Sozialversicherungsgericht gestellten Antrages auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu verzichten, kein klares Bild. Allein der Umstand, dass der Prozessausgang zur Hauptsache von der Würdigung fachärztlicher Berichte und Gutachten abhängt, vermag die Ablehnung des auf die EMRK gestützten Antrages auf öffentliche Verhandlung nicht zu begründen, auch wenn sich den erwähnten EGMR-Urteilen Döry und Elo Gegenteiliges entnehmen lässt. In beiden Fällen wurde zusätzlich zu Gunsten eines Verzichts auf eine öffentliche Verhandlung nebst der Eignung des schriftlichen Verfahrens für die Beurteilung medizinischer Fragen auch die Prozessökonomie angeführt. 3.2 Im neuesten, die Schweiz betreffenden Urteil des EGMR in Sachen Schlumpf vom 8. Januar 2009 (29002/06) erklärte der EGMR, im Verfahren hätten sich nicht nur rechtliche oder technische Fragen gestellt. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung durch das Eidg. Versicherungsgericht seien nicht erfüllt gewesen. Die in den Urteilen Döry und Elo für eine Ablehnung des Antrages auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sprechenden Argumente - im Vordergrund stehende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit anhand von fachärztlichen Berichten sowie die Prozessökonomie - spielten im Urteil Schlumpf keine Rolle mehr. Dieser neueste Entscheid des EGMR und die Darlegungen des Bundesgerichts im vorstehend zitierten Urteil I 98/07 vom 18. April 2007 (SVR 2008 IV Nr. 56 S. 184) sind als massgebend zu erachten. Bildet Gegenstand in einer allfälligen Verhandlung einzig die Auseinandersetzung mit den vorhandenen Stellungnahmen von Ärztinnen und Ärzten zu Gesundheitsschaden und Grad der Arbeitsunfähigkeit, ist eine bessere Eignung des schriftlichen Verfahrens nicht erkennbar. Es handelt sich bei der Würdigung solcher medizinischen Berichte und der Beurteilung der Beweiskraft einander widersprechender ärztlicher Aussagen um eine auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts alltägliche und damit nicht um eine "hochtechnische" Thematik im Sinne der Rechtsprechung (so bereits <ref-ruling> E. 3b/ee und 3b/ff S. 57 f.). Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass eine öffentliche Verhandlung in einzelnen Fällen mit medizinischer Fragestellung geeignet sein kann, zu einer Klärung offener Tatfragen beizutragen. Aus diesen Gründen verdient die Rechtsprechung gemäss EGMR-Urteil in Sachen Schlumpf und Urteil des Bundesgerichts I 98/07 (SVR 2008 IV Nr. 56 S.184) in Fällen mit Beurteilung medizinischer Sachverhalte den Vorzug vor den EGMR-Urteilen in Sachen Döry und Elo. 4. Im Lichte dieser Erwägungen sind die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die von der Versicherten in der Beschwerde an die Vorinstanz ausdrücklich beantragte Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht gegeben. Weder ist der Antrag schikanös, noch läuft er dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwider. Sodann kann das Rechtsmittel nicht als offensichtlich unbegründet oder unzulässig bezeichnet werden, was denn auch seitens des Kantonsgerichts nicht angenommen wurde. Von hoher Technizität kann im vorliegenden Fall des Weiteren ebenfalls nicht gesprochen werden: Streitig ist, inwieweit ein seit Mitte der Achtzigerjahre bestehendes Lungenleiden die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin beeinträchtigt. Damit liegt ein Streit um den Arbeitsunfähigkeitsgrad vor, der keine Ausnahme von der Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, begründet. Schliesslich war dem materiellen Rechtsbegehren der Versicherten allein auf Grund der Akten nicht ohne weiteres zu entsprechen. Alleine in Würdigung der Aktenlage gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, die Beschwerde sei unbegründet. 5. Indem die Vorinstanz unter diesen Umständen von der beantragten öffentlichen Verhandlung abgesehen hat, wurde dieser in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantie nicht Rechnung getragen. Es ist daher unumgänglich, die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen, damit dieses den Verfahrensmangel behebt und die von der Beschwerdeführerin verlangte öffentliche Verhandlung durchführt. Hernach wird es über die Beschwerde materiell neu befinden. 6. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden IV-Stelle aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Damit wird das Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 21. August 2009 aufgehoben wird. Die Sache wird an das Kantonsgericht Freiburg zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 8. Juni 2010 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer
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Faits: A. M._, né en 1946, exerce la profession d'expert-comptable indépendant. Il est assuré auprès de la Mutuelle Valaisanne, Assurance maladie et accident (dénommée entre-temps Mutuel Assurances), notamment pour l'assurance obligatoire des soins et pour une indemnité journalière de 50 fr., après un délai d'attente de 60 jours. Dès le 29 mai 2002, il a été totalement incapable de travailler pour cause de maladie. Cette incapacité de travail a été attestée par plusieurs certificats médicaux qui ont été communiqués à la caisse par l'intéressé. Du 9 juillet 2002 au 29 juillet 2002, M._ a été hospitalisé au Département de médecine communautaire de l'Hôpital U._ en raison d'une dépendance à l'alcool, associée à un trouble dépressif récurrent. Après avoir pris connaissance du rapport d'hospitalisation, ainsi que d'un rapport du docteur A._, médecin généraliste, du 4 septembre 2002, le médecin-conseil de la caisse a estimé que l'alcoolisme était «le problème prédominant» chez le patient. Par décision du 7 octobre 2002, la Mutuelle Valaisanne a signifié à l'assuré qu'elle réduisait de 20 pour cent son droit à l'indemnité journalière en raison d'une négligence grave, avec effet au 29 mai 2002. Elle a considéré qu'un assuré était en effet en mesure de comprendre à temps, en disposant d'une instruction moyenne et en faisant preuve de la prudence qu'on pouvait attendre de lui, que l'abus de boissons alcooliques des années durant risquait de porter une atteinte à sa santé. Or, dans le cas particulier, la caisse était de l'avis que l'alcoolisme de l'intéressé avait pris naissance à un âge où il disposait d'une totale faculté de discernement. Saisie d'une opposition de l'assuré, la Mutuelle Valaisanne l'a rejetée par une nouvelle décision du 21 janvier 2003. B. M._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui en matière d'assurances sociales : Tribunal cantonal des assurances sociales). Statuant le 4 novembre 2003, le tribunal administratif a admis le recours. Il a annulé la décision précédente et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des motifs. En bref, il a estimé que seule une faute intentionnelle pouvait donner lieu à réduction de l'assurance facultative d'indemnités journalières. Or, dans le cas particulier, aucun élément au dossier ne permettait de conclure à l'existence chez l'assuré d'une volonté délibérée et consciente de s'adonner à l'alcool dans une mesure propre à provoquer un état maladif. C. La Mutuelle Valaisanne interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement. M._ n'a pas répondu au recours. Quant à l'autorité fédérale de surveillance, elle ne s'est pas déterminée.
Considérant en droit: 1. Sous le titre «Réduction ou suppression du droit aux prestations», l'art. 30 ch. 2 let. d des conditions générales de l'assurance obligatoire des soins et de l'assurance facultative d'indemnités journalières de la recourante (éd. décembre 2000) prévoit que les prestations peuvent être réduites et, dans les cas particulièrement graves, refusées pour les maladies imputables à une faute grave de l'assuré. La recourante, à juste titre, ne prétend pas que l'intimé ait commis une faute grave intentionnelle. En effet, dans les cas d'alcoolisme, une faute intentionnelle eût pour le moins supposé chez l'intéressé l'existence d'une volonté délibérée et consciente de s'adonner à l'alcool dans une mesure propre à provoquer un état maladif (<ref-ruling> consid. 5). Dans le cas particulier, on ne dispose pas du moindre indice en faveur d'une telle volonté. Aussi bien la recourante fait-elle valoir que l'intimé a commis une négligence grave, justifiant une réduction des prestations en vertu de la disposition citée de ses conditions générales car il aurait pu, selon elle, se rendre compte des dangers d'une consommation excessive d'alcool et se comporter en conséquence. 2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Aux termes de l'art. 82 al. 1, première phrase, LPGA, les dispositions matérielles de la présente loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. Cette norme de droit transitoire ne règle que de façon très fragmentaire les situations de droit intertemporel. Elle se borne à écarter du champ d'application matérielle de la loi les prestations en cours et les créances fixées avant son entrée en vigueur. S'agissant plus précisément des prestations, il faut entendre celles qui ont fait l'objet de décisions - en principe formelles - entrées en force. On ne peut pas dire, en effet, que des prestations sont «en cours» aussi longtemps qu'il n'a pas été définitivement statué à leur sujet. Dans un arrêt L. du 4 juin 2004 destiné à la publication dans le Recueil officiel (H 6/04), la Cour de céans a précisé la portée de l'<ref-law>. Elle a retenu qu'on ne peut pas déduire a contrario de cette disposition que le moment où est prise la décision serait déterminant pour l'application des dispositions matérielles de la nouvelle loi en relation avec des prestations qui n'ont pas été fixées lors de son entrée en vigueur; en dehors de l'hypothèse spécifique envisagée par la disposition transitoire citée, il convient de se référer aux principes généraux selon lesquels on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être appréciée juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> sv.consid. 2.2 et 2.3 et les références). Au cas particulier, la décision sur opposition de la recourante, qui a été rendue en 2003, n'est pas entrée en force. Par ailleurs, l'incapacité de travail de l'intimé, qui fonde le droit aux indemnités journalières, a débuté en 2002 et s'est prolongée sans discontinuer en 2003. Compte tenu de ce qui vient d'être dit, l'examen du bien-fondé de la réduction du droit aux indemnités journalières doit par conséquent intervenir à l'aune des dispositions matérielles de la LPGA uniquement pour la période postérieure au 31 décembre 2002, l'ancien droit demeurant applicable pour la période antérieure. 3. Selon l'<ref-law>, si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent être temporairement ou définitivement réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. L'adverbe «intentionnellement» ne se rapporte pas directement à l'aggravation du risque. Il faut pourtant admettre que, de manière générale, c'est-à-dire également dans l'éventualité d'une aggravation du risque, une réduction ou un refus de prestations d'assurance pour faute grave non intentionnelle n'est pas admissible en vertu de l'<ref-law>. Cela ressort clairement des versions allemande et italienne du texte: dans la première de ces versions, le mot «vorsätzlich» se rapporte aussi bien à «herbeigeführt» qu'à «verschlimmert»; de même, dans la seconde, l'adverbe «intenzionalmente» se rapporte autant à «provocato» qu'à «aggravato» (voir également, et dans le même sens à propos de ces différences de versions linguistiques : Gabrielle Steffen, Droit aux soins et rationnement, Approche d'une définition des soins nécessaires, thèse Neuchâtel 2002, p. 174; Jean-Louis Duc, Problèmes d'application de la LPGA en rapport avec les lois spéciales, in : La partie générale du droit des assurances sociales, Lausanne 2003, p. 120; cf. aussi Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, notes 13 et 14 ad art. 21). Cette interprétation est du reste la seule qui corresponde à la volonté clairement exprimée du législateur (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4211 ss; cf. aussi Gabrielle Steffen, op. cit., p. 174, note de bas de page 770). Il en résulte que l'<ref-law> exclut de manière générale une réduction des prestations à raison d'une faute grave non intentionnelle. A défaut de dispositions particulières dans la LAMal, l'<ref-law> est applicable au domaine des indemnités journalières régies par les <ref-law> (voir aussi Ueli Kieser, op. cit., note 85 ad art. 21). Contrairement, à ce que soutient la recourante, il s'agit d'une règle impérative qui ne laisse aucune place à une réglementation dérogatoire dans les dispositions réglementaires ou statutaires des assureurs-maladie (voir également Gebhard Eugster, ATSG und Krankenversicherung, Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, RSAS 2003 p. 223). Pour les prestations depuis le 1er janvier 2003, la réduction prononcée par la recourante n'est donc pas admissible. 4. Il reste à examiner si cette solution prévaut également sous l'empire de l'ancien droit. 4.1 La LAMal ne contient pas de disposition sur la réduction des prestations en cas de faute grave. Avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une caisse ne pouvait réduire ses prestations pour soins et remboursement de frais (en l'espèce: hospitalisation et transport en hélicoptère), lorsque seule une négligence grave pouvait être reprochée à l'assuré (arrêt G. du 21 août 2001 [K 53/01]). Auparavant, il avait jugé que, depuis l'entrée en vigueur de la LAMal, les caisses-maladie ne disposaient plus de l'autonomie nécessaire pour prévoir, par voie statutaire, la réduction de leurs prestations en matière d'assurance obligatoire des soins en cas d'entreprise téméraire, dès lors que la nouvelle loi ne leur en donnait pas expressément la compétence. On devait en effet considérer que, dans des domaines qu'il a réglés en détail, le législateur a remplacé le principe d'autonomie qui était alors réservé aux caisses-maladie du temps de la LAMA, par celui de la légalité. Il en allait ainsi dans la réglementation de l'assurance obligatoire des soins où l'assureur-maladie ne peut fixer de règles propres que dans les domaines où la loi lui en donne la compétence. En revanche, le point de savoir si en matière d'assurance facultative d'indemnités journalières, la règle ci-dessus était applicable ou si l'autonomie existant antérieurement a subsisté pouvait rester indécis dans le cas particulier (<ref-ruling>). De fait, le Tribunal fédéral des assurances ne s'est, à ce jour, pas prononcé sur la question d'une réduction pour négligence grave d'indemnités journalières selon la LAMal, autrement dit, sur le point de savoir si, en ce domaine, les assureurs ont conservé une autonomie suffisante qui leur permettait (avant le 1er janvier 2003) de réduire les indemnités journalières pour ce motif. Selon une opinion émise par Jean-Louis Duc (avant l'entrée en vigueur de la LPGA), il conviendrait en principe de réserver une réglementation interne des assureurs pour le règlement de la question des conséquences de la faute grave. Cet auteur se demande si, en définitive, la sanction de la faute grave ne découle pas d'un principe qui devrait prévaloir aussi dans l'assurance d'une indemnité journalière (Jean-Louis Duc, Quelques imperfections de la LAMal, in: RSAS 2000 p. 258; dans le même sens: Gebhard Eugster, Krankenversicherung in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 231). 4.2 La LAMA (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995), pas plus que la LAMal, ne prévoyait la possibilité de réduire des prestations en cas de faute grave. Sous le régime de cette ancienne loi, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il était conforme à une règle admise aussi bien par l'assurance privée que par l'assurance sociale de réduire les prestations assurées, lorsque le sinistre a été causé par une faute grave de l'ayant droit. Cette règle valait aussi dans l'assurance-maladie, même lorsque les statuts ou les conditions d'assurance ne la rappelaient pas (voir par ex. <ref-ruling> consid. 2a, 106 V 23 consid. 1; Franz Schön, Juristische Aspekte der Kürzung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 87 [1990], p. 170 ss). Le Tribunal fédéral des assurances considérait, en 1985 encore, que la réduction pour négligence grave découlait d'un «principe fondamental» du droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 3). 4.3 Dans un arrêt ultérieur, du 25 août 1993 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral des assurances est toutefois revenu sur cette conception, tenant compte du développement du droit international de la sécurité sociale qui limite la possibilité de prononcer des réductions de prestations d'assurance. En particulier, il a jugé que les art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale [CESS] et 32 § 1 let. e de la Convention OIT 128, en vertu desquelles les prestations ne peuvent être réduites qu'en cas de faute intentionnelle, étaient directement applicables. On ne peut donc plus dire, depuis l'arrêt précité, que les réductions pour négligence grave relèvent d'un principe fondamental du droit des assurances sociales (voir plus particulièrement <ref-ruling> sv. consid. 4c). Dans la mesure où, dans un arrêt isolé du 30 octobre 1995 (RDAT 1996 I p. 54), la Cour de céans l'a encore affirmé sous l'empire de la LAMA en se référant à la jurisprudence fédérale, on doit s'en distancer. Il y a par ailleurs lieu de constater que les réductions pour négligence grave dans l'assurance sociale vont à l'encontre de la tendance législative qui s'est dégagée depuis plus d'une dizaine d'années en ce domaine. La loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, a supprimé la réduction pour négligence grave (art. 65 aLAM; Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, notes 5 et 8 ad art. 65; Franz Schlauri, Die Militärversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 226). En outre, déjà dans le projet de loi sur la partie générale du droit des assurances sociales adopté par le Conseil des Etats au cours de sa session d'automne 1991 (BO 1991 CE 773 ss), il était prévu - en accord d'ailleurs avec le droit international - de limiter le refus ou la réduction des prestations aux cas provoqués intentionnellement ou par un comportement délictueux (art. 27; FF 1991 II 188). Enfin, dans le domaine de l'assurance-accidents, le système de réduction des prestations pour négligence grave demeure sous forme de dérogation à la LPGA (<ref-law>). Cette dérogation exprime la décision du Parlement, consécutive à l'initiative parlementaire Suter et qui a modifié la LAA parallèlement aux travaux législatifs de la LPGA (rapport précité de la CSSS, FF 1999 4214). C'est dire que d'un principe général et fondamental du droit des assurances sociales, on est passé, dans le droit fil de la jurisprudence inaugurée aux <ref-ruling> et de l'évolution législative du droit interne jusqu'à ce jour, à un régime d'exception. On peut en déduire qu'en tout cas en 2002 déjà - et donc avant l'entrée de la LPGA - une réduction des prestations pour négligence grave ne pouvait plus reposer sur un principe général, mais qu'elle nécessitait une base légale explicite; l'absence de toute réglementation, s'agissant comme en l'occurrence d'une loi récente, apparaît plus comme un silence qualifié du législateur que comme une lacune qui découlerait d'un oubli de celui-ci (voir dans ce sens Rudolf Luginbühl, Der Regress des Krankenversicherers, in : Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, Saint-Gall 1999, p. 55 sv.). 4.4 Dès lors, même si, en matière d'indemnités journalières selon la LAMal, il est indéniable que la loi laisse aux assureurs le pouvoir de régler dans leurs conditions générales d'assurance certaines questions qui relèvent essentiellement des prescriptions d'ordre (<ref-ruling> consid. 1.1 et les références), ce pouvoir ne saurait conduire à une limitation du régime des prestations fixé aux <ref-law> (cf. Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in : LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 552). Or la réduction des prestations pour négligence grave constitue une telle limitation qui, en l'absence de base légale, devait déjà être considérée en 2002 comme une restriction inadmissible. 4.5 En conclusion, la réduction prononcée par la recourante, tant sous l'angle de la LPGA que sous l'ancien droit, n'était pas justifiée. Il s'ensuit que le recours est mal fondé.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 21 septembre 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la Ire Chambre: La Greffière:
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de
Sachverhalt: A. Der 1965 geborene H._ meldete sich am 30. April 2009 unter Hinweis auf eine Ermüdungsdepression, eine posttraumatische Belastungsstörung sowie einen erlittenen Herzinfarkt bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte den medizinischen und beruflichen Sachverhalt ab. Mit Mitteilungen vom 26. August 2009 und 24. November 2009 sprach sie H._ ein Aufbautraining in der Firma W._ und dessen Verlängerung zu. Diese beruflichen Massnahmen wurden am 21. Januar 2010 aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen. Vom 16. Februar bis 23. April 2010 war H._ in der Akut-Tagesklinik der Psychiatrischen Dienste X._ hospitalisiert (Austrittsbericht vom 25. Mai 2010). Die IV-Stelle liess den Versicherten durch Frau Dr. med. B._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begutachten (Gutachten vom 5. April 2011) und holte den Austrittsbericht der Psychiatrischen Klinik M._ vom 21. Dezember 2011 bezüglich der zweiten Hospitalisation ein. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verfügte die IV-Stelle am 13. August 2012, es bestehe kein Anspruch auf berufliche Massnahmen und H._ stehe ab 1. Februar 2010 eine bis 31. Juli 2011 befristete halbe Rente zu. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 9. Januar 2013 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei ihm auch ab 1. August 2011 weiterhin eine halbe Rente zuzusprechen, eventualiter seien ihm berufliche Massnahmen zu gewähren, subeventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). 1.2. Bei den gerichtlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit bzw. deren Veränderung in einem bestimmten Zeitraum handelt es sich grundsätzlich um eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Ebenso stellt die konkrete Beweiswürdigung eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> eine Rechtsfrage. Gleiches gilt mit Bezug auf die Beachtung der bundesrechtlichen Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 232). 2. Streitig und - im Rahmen der dargelegten Kognition - zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Verneinung eines Anspruchs des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen und die Zusprechung einer befristeten halben Rente ab 1. Februar 2010 bis 31. Juli 2011 bestätigt hat. Die hiefür massgeblichen Rechtsgrundlagen, namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie zu den Voraussetzungen für Massnahmen beruflicher Art (<ref-law>) wurden im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen (<ref-law>). 3. 3.1. Nach sorgfältiger Würdigung der medizinischen Aktenlage ist das kantonale Gericht mit einlässlicher und nachvollziehbarer Begründung zum Schluss gelangt, aus somatischer Sicht sei der Beschwerdeführer voll belastbar und auch in psychischer Hinsicht sei ab April 2011 von einer 80%igen, ab Juli 2011 von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Zu Recht seien daher ein Anspruch auf berufliche Massnahmen verneint und die Berentung per Ende Juli 2011 befristet worden. Bezüglich der streitigen psychischen Beschwerden stützte sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf das Gutachten der Frau Dr. med. B._ vom 5. April 2011, welchem sie mit Blick auf die Befunderhebung und medizinische Beurteilung vollen Beweiswert zumass (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). 3.2. Die weitgehend bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Rügen des Beschwerdeführers führen weder zur Bejahung einer Rechtsverletzung, noch lassen sie die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als offensichtlich unrichtig, als Ergebnis willkürlicher Beweiswürdigung oder als rechtsfehlerhaft nach <ref-law> erscheinen (vgl. E. 1 hievor). Im Rahmen der freien, pflichtgemässen Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz ergab sich ein nachvollziehbares und schlüssiges Bild des Gesundheitszustandes, das nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125) hinreichende Klarheit über den rechtserheblichen Sachverhalt vermittelt, weshalb ihre Sachverhaltsfeststellung bundesrechtskonform ist. 3.3. Festzuhalten ist insbesondere Folgendes: 3.3.1. Im Gutachten der Frau Dr. med. B._ vom 5. April 2011 wurden eine einfache Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätsstörung, akzentuierte impulsive, emotional labile und narzisstische Persönlichkeitszüge, eine anhaltende leichte dysphorisch betonte depressive Episode mit Verharren in "embitterment" in anhaltender psychosozialer Belastungssituation sowie ein vorwiegend primäres Alkoholabhängigkeitssyndrom und episodischer Substanzgebrauch bzw. Dipsomanie diagnostiziert. Frau Dr. med. B._ ging von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum 2009/2010, von 20%igen Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung und von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit spätestens per 1. Juli 2011 aus. Das Gutachten wurde in Kenntnis der medizinischen Aktenlage verfasst und setzt sich schlüssig mit teilweise abweichenden Einschätzungen der behandelnden Ärztinnen und Ärzte auseinander, so insbesondere mit dem Vorliegen einer relevanten Persönlichkeitsstörung und den Diagnosen einer posttraumatischen Belastungsstörung sowie der depressiven Symptomatik. Wie das kantonale Gericht überzeugend aufgezeigt hat, sind diese abweichenden Einschätzungen nicht geeignet, Zweifel an der gutachterlichen Beurteilung zu wecken. In diesem Zusammenhang kann auch auf die beweisrechtlich bedeutsame Verschiedenheit von Behandlungs-/Therapieauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 175; s. auch Urteil 9C_629/2012 vom 31. Oktober 2012 E. 2.2) verwiesen werden. 3.3.2. Soweit der Beschwerdeführer rügt, das psychiatrische Gutachten sei mangelhaft in Bezug auf die Frage der Überwindbarkeit der psychischen Problematik, ist ihm entgegenzuhalten, dass gemäss Gutachten den psychischen Beschwerden mit Ausnahme der leichten bis mittelgradigen depressiven Episode ein Krankheitswert abgeht und auch diesbezüglich ab 5. April 2011 von einer 80%igen und ab 1. Juli 2011 von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen ist. Die im Ausmass unterschiedlich diagnostizierte leichte bis mittelgradige depressive Episode stellt grundsätzlich keine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im Sinne eines verselbstständigten Gesundheitsschadens dar, der es der betroffenen Person verunmöglichen würde, die Folgen der psychischen Störung zu überwinden (SVR 2012 IV Nr. 1 S. 1, 9C_1040/2010 E. 3.4.2.1 mit Hinweisen; Urteil 8C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Gründe, von dieser Regel abzuweichen, werden nicht geltend gemacht. Selbst wenn mithin die Diagnose der mittelgradigen depressiven Episode zuträfe, könnte der Versicherte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. 3.4. Zusammenfassend hat es damit beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden. 4. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rotkreuz, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. September 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch
CH_BGer_008
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2,005
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. F._, geb. 1909, deutsche Staatsangehörige, verwitwet seit 1980 von G._ sel., verstarb 1998 in Z._. Ihre Ehe war kinderlos geblieben. Die insgesamt fünf Nachkommen stammen alle aus deren ersten Ehen. Die vier Beschwerdegegner sind die Kinder von G._, der Beschwerdeführer ist der einzige Sohn von F._. A. F._, geb. 1909, deutsche Staatsangehörige, verwitwet seit 1980 von G._ sel., verstarb 1998 in Z._. Ihre Ehe war kinderlos geblieben. Die insgesamt fünf Nachkommen stammen alle aus deren ersten Ehen. Die vier Beschwerdegegner sind die Kinder von G._, der Beschwerdeführer ist der einzige Sohn von F._. B. Die Eheleute F._ und G._ hatten 1977 bzw. 1978 ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament gemäss BGB errichtet, in welchem sie sich gegenseitig als Alleinerben einsetzten und bestimmten, dass nach dem Tod des zuletzt versterbenden Ehegatten der Nachlass zu gleichen Teilen an ihre fünf Nachkommen fallen solle. 1983 bzw. 1990 (Ergänzung) errichtete F._ ein weiteres Testament, worin sie ihren Sohn zum Alleinerben bestimmte. Nach ihrem Tod eröffnete das Erbteilungsamt Z._ dieses Testament am 10. November 1998. Nachdem es vom gemeinschaftlichen Testament der Eheleute F._ und G._ Kenntnis erhalten hatte, eröffnete es am 1. April 1999 auch dieses Testament. Dennoch zog es die am 27. Januar 1999 ausgestellte, nur den Beschwerdeführer als Erben ausweisende Erbbescheinigung nicht zurück; vielmehr verwies es die Beschwerdegegner auf den Rechtsweg. B. Die Eheleute F._ und G._ hatten 1977 bzw. 1978 ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament gemäss BGB errichtet, in welchem sie sich gegenseitig als Alleinerben einsetzten und bestimmten, dass nach dem Tod des zuletzt versterbenden Ehegatten der Nachlass zu gleichen Teilen an ihre fünf Nachkommen fallen solle. 1983 bzw. 1990 (Ergänzung) errichtete F._ ein weiteres Testament, worin sie ihren Sohn zum Alleinerben bestimmte. Nach ihrem Tod eröffnete das Erbteilungsamt Z._ dieses Testament am 10. November 1998. Nachdem es vom gemeinschaftlichen Testament der Eheleute F._ und G._ Kenntnis erhalten hatte, eröffnete es am 1. April 1999 auch dieses Testament. Dennoch zog es die am 27. Januar 1999 ausgestellte, nur den Beschwerdeführer als Erben ausweisende Erbbescheinigung nicht zurück; vielmehr verwies es die Beschwerdegegner auf den Rechtsweg. C. Mit Klage vom 17. September 1999 beantragten die Beschwerdegegner beim Kantonsgericht des Kantons Zug, das Testament aus dem Jahr 1983/1990 sei für ungültig zu erklären und es sei die Rechtswirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments von 1977/1978 festzustellen. Das Kantonsgericht machte die Frage der Erbenstellung der Beschwerdegegner zum Gegenstand eines selbständigen Vorentscheides und stellte mit Urteil vom 17. Oktober 2001 deren Erbenstellung fest. Mit Urteil vom 11. Juni 2002 wies das Obergericht des Kantons Zug die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers ab. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. Das Kantonsgericht machte die Frage der Erbenstellung der Beschwerdegegner zum Gegenstand eines selbständigen Vorentscheides und stellte mit Urteil vom 17. Oktober 2001 deren Erbenstellung fest. Mit Urteil vom 11. Juni 2002 wies das Obergericht des Kantons Zug die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers ab. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. D. Gestützt auf dieses Zivilurteil stellte das Erbschaftsamt (ehemals Erbteilungsamt) Z._ am 16. Mai 2003 auf Ersuchen der Beschwerdegegner hin eine neue Erbbescheinigung aus, die alle fünf Nachkommen als Erben auswies. Die dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde des Beschwerdeführers wies der Gemeinderat Z._ mit Beschluss vom 29. Oktober 2003 ab. Indes hob der Regierungsrat des Kantons Zug diesen Beschluss und damit die neue Erbbescheinigung am 10. August 2004 auf. Dagegen erhoben ihrerseits die Beschwerdegegner eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, verwaltungsrechtliche Kammer, mit Urteil vom 30. November 2004 guthiess. Ergänzend wies es jedoch den Gemeinderat von Z._ an, die Erbbescheinigung vom 16. Mai 2003 im Sinne der Erwägungen zu ergänzen (Hinweise auf das Willensvollstreckermandat des Beschwerdeführers, auf die Anwendbarkeit des deutschen Rechts und auf die Ungültigkeitsklage). Dagegen erhoben ihrerseits die Beschwerdegegner eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, verwaltungsrechtliche Kammer, mit Urteil vom 30. November 2004 guthiess. Ergänzend wies es jedoch den Gemeinderat von Z._ an, die Erbbescheinigung vom 16. Mai 2003 im Sinne der Erwägungen zu ergänzen (Hinweise auf das Willensvollstreckermandat des Beschwerdeführers, auf die Anwendbarkeit des deutschen Rechts und auf die Ungültigkeitsklage). E. Der Beschwerdeführer hat gegen dieses Urteil am 13. Januar 2005 eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Ausstellung einer Erbbescheinigung stellt einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar. Der in diesem Zusammenhang ergangene Entscheid kann daher nicht mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 110). Hingegen ist gegen den letztinstanzlichen Entscheid die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1). 1. Die Ausstellung einer Erbbescheinigung stellt einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar. Der in diesem Zusammenhang ergangene Entscheid kann daher nicht mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 110). Hingegen ist gegen den letztinstanzlichen Entscheid die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1). 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots und macht geltend, den Beschwerdegegnern hätte keine Erbbescheinigung ausgestellt werden dürfen, weil sie entweder im fraglichen Zeitpunkt nicht rechtskräftig als Erben anerkannt gewesen seien und damit eine Voraussetzung für die Bescheinigung gefehlt habe oder aber sie sich andernfalls sogleich auf das betreffende Urteil stützen könnten und deshalb keiner Erbbescheinigung mehr bedürften. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, im Zeitpunkt der Erbbescheinigung sei die Erbschaftsstellung der Beschwerdegegner nicht rechtskräftig beurteilt gewesen, verkennt er, dass ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid das Gericht bindet und mangels Weiterziehung bzw. durch oberinstanzliche Beurteilung im Rahmen der kantonalen Rechtsmittelordnung rechtskräftig und damit im Endurteil unüberprüfbar wird (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 179; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 2c zu <ref-law>). Nichts anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer genannten Bundesgerichtsentscheiden (BGE 71 II 284; <ref-ruling> E. 3 S. 161; <ref-ruling> E. 2 S. 174) und der zitierten Literaturstelle (Frank/Streuli/Messmer, Kommentar zur züricherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu § 191); diese betreffen nicht den selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid, auf den im gleichen Verfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann, sondern die prozessuale Tatsache, dass nur das Dispositiv eines Entscheides in Rechtskraft erwächst, während die Erwägungen in einem anderen Prozess nicht verbindlich sind und insbesondere die vorfrageweise Prüfung einer Rechtsfrage durch eine andere rechtsprechende Behörde den zuständigen Sachrichter nicht bindet. An der Sache vorbei geht sodann das Vorbringen, das Obergericht habe ausdrücklich festgehalten, dass der förmliche Entscheid über die Rechtsbegehren der Beschwerdegegner dem Endentscheid des Kantonsgerichts vorbehalten bleibe. Gegenstand des Vorentscheides war nicht die Beurteilung der Rechtsbegehren, sondern die Klärung der Frage, ob die Beschwerdegegner Erbenstellung geniessen. Nicht nachvollziehbar ist die Argumentation, falls über die Erbenstellung der Beschwerdeführer definitiv entschieden sei, seien diese gar nicht mehr auf eine Erbbescheinigung angewiesen, weil sie sich auch mit dem Entscheid des Obergerichts Legitimation verschaffen könnten. Die Beschwerdeführer haben unabhängig davon, dass sie sich gegenüber Behörden, Banken, etc. auch durch Präsentation des obergerichtlichen Entscheides Legitimation verschaffen könnten, ein Interesse an einer Erbbescheinigung, aus der die Erbenstellung der darin ausgewiesenen Personen sofort ersichtlich ist und die daher im Behörden- und Bankverkehr gegenüber einem Urteil wesentliche Erleichterung schafft. Was an den entsprechenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts willkürlich sein soll, ist nicht zu erkennen. Insbesondere lässt sich weder <ref-law> entnehmen, dass nach einem Urteil, das die Erbenstellung bestimmter Personen feststellt, diesen keine Erbbescheinigung mehr ausgestellt werden dürfte, noch ergibt sich Entsprechendes aus der vom Beschwerdeführer zitierten Kommentarstelle (Karrer, Basler Kommentar, N. 47 zu <ref-law>); diese besagt lediglich, dass ein Urteil dem materiell Berechtigten direkt einen gültigen Legitimationsausweis verschaffe und die aufgrund einer unrichtigen Erbbescheinigung erfolgte Grundbucheintragung durch das Urteil direkt korrigiert werden könne. Nicht nachvollziehbar ist die Argumentation, falls über die Erbenstellung der Beschwerdeführer definitiv entschieden sei, seien diese gar nicht mehr auf eine Erbbescheinigung angewiesen, weil sie sich auch mit dem Entscheid des Obergerichts Legitimation verschaffen könnten. Die Beschwerdeführer haben unabhängig davon, dass sie sich gegenüber Behörden, Banken, etc. auch durch Präsentation des obergerichtlichen Entscheides Legitimation verschaffen könnten, ein Interesse an einer Erbbescheinigung, aus der die Erbenstellung der darin ausgewiesenen Personen sofort ersichtlich ist und die daher im Behörden- und Bankverkehr gegenüber einem Urteil wesentliche Erleichterung schafft. Was an den entsprechenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts willkürlich sein soll, ist nicht zu erkennen. Insbesondere lässt sich weder <ref-law> entnehmen, dass nach einem Urteil, das die Erbenstellung bestimmter Personen feststellt, diesen keine Erbbescheinigung mehr ausgestellt werden dürfte, noch ergibt sich Entsprechendes aus der vom Beschwerdeführer zitierten Kommentarstelle (Karrer, Basler Kommentar, N. 47 zu <ref-law>); diese besagt lediglich, dass ein Urteil dem materiell Berechtigten direkt einen gültigen Legitimationsausweis verschaffe und die aufgrund einer unrichtigen Erbbescheinigung erfolgte Grundbucheintragung durch das Urteil direkt korrigiert werden könne. 3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der angefochtene Entscheid sei insofern widersprüchlich und damit willkürlich, als die Vorinstanz selbst Mängel bei der Erbbescheinigung festgestellt habe (fehlende Hinweise auf das Willensvollstreckermandat, auf die Anwendbarkeit des deutschen Rechts und auf die Ungültigkeitsklage); der Entscheid des Regierungsrates hätte deshalb nicht aufgehoben werden dürfen. Im vorinstanzlichen Verfahren ging es um die Frage, ob den Beschwerdegegnern eine Erbbescheinigung ausgestellt werden durfte. Der Regierungsrat hat diese Frage verneint und das - richtigerweise (vgl. E. 2) - zu einem anderen Schluss gelangende Verwaltungsgericht hat den Beschluss des Regierungsrates aufgehoben. Was daran willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist in der Anweisung an das Erbschaftsamt, die Erbbescheinigung mit den fehlenden Angaben zu ergänzen, Willkür zu erkennen. Als bloss provisorische Legitimationsurkunde ist die Erbbescheinigung jederzeit abänderbar und kann insbesondere durch die ausstellende Behörde von Amtes wegen zurückgezogen und durch eine neue, korrigierte ersetzt werden (Karrer, a.a.O., N. 47 zu <ref-law>). Keine Willkür ist schliesslich in der vorinstanzlichen Anweisung ersichtlich, wonach das Erbschaftsamt beim Hinweis auf das Willensvollstreckermandat ergänzend anzumerken hat, dass die Gültigkeit des betreffenden Testaments und damit implizit auch das darin vorgesehene Willensvollstreckermandat bestritten ist. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht damit nicht materiell über die Gültigkeit des Mandates entschieden. Ebenso wenig ergibt sich aus der von ihm angerufenen Literaturstelle (Karrer, a.a.O., N. 43 zu <ref-law>), dass präzisierende Hinweise im Zusammenhang mit der Willensvollstreckung unzulässig wären. Ergibt sich zusammenfassend, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, kann die nach Ausgang des Verfahrens vorgenommene Kostenverlegung durch das Obergericht von vornherein nicht willkürlich sein. Ergibt sich zusammenfassend, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, kann die nach Ausgang des Verfahrens vorgenommene Kostenverlegung durch das Obergericht von vornherein nicht willkürlich sein. 4. Zufolge Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. März 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,007
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vom 30. September 2004 wird X._ vorgeworfen, als Drahtzieher im Hintergrund und damit als Mittäter an einem Raubüberfall zum Nachteil des Ehepaars Y._ beteiligt zu sein. Die Staatsanwaltschaft verlangte eine Bestrafung von X._ wegen Raubes nach <ref-law> und mehrfacher Freiheitsberaubung. A. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vom 30. September 2004 wird X._ vorgeworfen, als Drahtzieher im Hintergrund und damit als Mittäter an einem Raubüberfall zum Nachteil des Ehepaars Y._ beteiligt zu sein. Die Staatsanwaltschaft verlangte eine Bestrafung von X._ wegen Raubes nach <ref-law> und mehrfacher Freiheitsberaubung. B. Das Kriminalgericht Luzern verurteilte X._ mit Urteil vom 4. März 2005 wegen Raubes im Sinne von <ref-law> zu 18 Monaten Gefängnis. Es gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren und rechnete 12 Tage Untersuchungshaft auf die Strafe an. Von den Vorwürfen eines qualifizierten Raubes gemäss <ref-law> und der mehrfachen Freiheitsberaubung sprach das Kriminalgericht X._ frei. Auf Appellation des Angeklagten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 25. September 2006 für die vorgeworfene Tat wegen Diebstahls nach <ref-law> und setzte die Strafe auf 15 Monaten Gefängnis, bei bedingtem Vollzug, herab. Auf Appellation des Angeklagten hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 25. September 2006 für die vorgeworfene Tat wegen Diebstahls nach <ref-law> und setzte die Strafe auf 15 Monaten Gefängnis, bei bedingtem Vollzug, herab. C. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 erhebt X._ beim Bundesgericht Verfassungsbeschwerde wegen Verletzungen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, des Willkürverbots und der Unschuldsvermutung. Er beantragt, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Staatsanwaltschaft und Obergericht ersuchen um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. C. Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 erhebt X._ beim Bundesgericht Verfassungsbeschwerde wegen Verletzungen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, des Willkürverbots und der Unschuldsvermutung. Er beantragt, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Staatsanwaltschaft und Obergericht ersuchen um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. D. Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde mit Verfügung vom 16. März 2007 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dem Beschwerdeführer wurde am 5. April 2007 Gelegenheit gegeben, bis zum 15. Mai 2007 eine Stellungnahme zu den Eingaben der Verfahrensbeteiligten einzureichen. Er hat sich in der Folge nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren in Anwendung von <ref-law> noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG). 1.1 Für die Geltendmachung der als verletzt gerügten verfassungsmässigen Rechte steht auf Bundesebene einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde zur Verfügung. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2 Soweit der Beschwerdeführer neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, das Bundesgericht habe ihn bei einer Gutheissung der Beschwerde von Schuld und Strafe freizusprechen, verkennt er die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 332 ff., je mit Hinweisen). Auf dieses Begehren kann nicht eingetreten werden. 1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120). Die vorliegende Beschwerde ist teilweise mangelhaft begründet; insbesondere enthält sie über weite Strecken appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil im Hinblick auf die Beweiswürdigung; dies ist nach dem Gesagten unzulässig. Soweit keine genügend begründeten Verfassungsrügen geltend gemacht werden, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120). Die vorliegende Beschwerde ist teilweise mangelhaft begründet; insbesondere enthält sie über weite Strecken appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil im Hinblick auf die Beweiswürdigung; dies ist nach dem Gesagten unzulässig. Soweit keine genügend begründeten Verfassungsrügen geltend gemacht werden, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. Wie das Obergericht festgestellt hat, ist es unbestritten, dass A.Z._, D._ und A.E._ am frühen Morgen des 29. Mai 2000 das Ehepaar Y._ in ihrem Wohnhaus überfallen haben. Zuvor liess sich das Trio von B.E._, dem Bruder von A.E._, zum Haus der Eheleute chauffieren. Die Täter stiegen mit einer Leiter ins obere Stockwerk des Hauses ein, bedrohten die Opfer mit einer Pistole und fesselten sie mit Klebeband. Mit dem erhältlich gemachten Tresorschlüssel öffneten sie den Safe und entwendeten - gemäss Ergebnis der Strafuntersuchung - unter anderem Schmuck und Uhren im Wert von rund Fr. 833'000.-- sowie Bargeld, "Goldvrenelis" und Goldbarren im Wert von ca. Fr. 3'000.--. Mit dieser Beute ergriffen sie die Flucht und liessen die Opfer gefesselt im Haus zurück. Von der Beute konnten Schmuck und Uhren im Wert von Fr. 729'700.-- sichergestellt werden. Vom übrigen Deliktsgut fehlt jede Spur. Das Obergericht hält es insbesondere gestützt auf die belastenden Aussagen von A.Z._ und B.E._ sowie den telefonischen Kontakt des Beschwerdeführers vor und nach der Tat mit A.Z._ für erstellt, dass der Beschwerdeführer für diese Tat als Tippgeber handelte und auch zur Planung und Ausführung der Tat einen bedeutsamen Beitrag (namentlich in Form von Informationen an A.Z._ über die Opfer und ihr Wohnhaus) leistete. Das kantonale Gericht erachtet es weiter als erwiesen, dass sich der Beschwerdeführer den Vollzug des Delikts unmittelbar nach der Tat telefonisch bestätigen liess. Aufgrund dieses Umstandes nimmt das Obergericht an, dass dieser ein unmittelbares und eigenes Interesse an der Tat bzw. an Teilen der Beute gehabt habe. Nach Auffassung des Obergerichts kann dem Beschwerdeführer aber nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass er sich über die Nötigungs- und Gewalthandlungen von A.Z._ und seinen Komplizen im Klaren war oder diese billigend in Kauf nahm. Die qualifizierte Vorgehensweise seiner Mittäter könne ihm in subjektiver Hinsicht nicht angerechnet werden, weshalb er sich nur der Teilnahme an einem einfachen Diebstahl zu verantworten habe. Gleichzeitig hat das Obergericht den Eventualantrag des Beschwerdeführers verworfen, er sei nur der Gehilfenschaft zu Diebstahl zu verurteilen. Das Gericht leitet aus den vorstehend angesprochenen Aussagen der Mittäter und dem regen Telefonkontakt mit A.Z._ vor und nach der Tat ab, dass die Informationen des Beschwerdeführers für die Räuber offenbar von grosser Wichtigkeit waren. Der gemeinsame, mindestens konkludente Tatentschluss zeige sich darin, dass der Beschwerdeführer den Angeklagten A.Z._ auf das lukrative Tatobjekt aufmerksam gemacht und diesen auch in der Planung und Ausführung der Tat - wenn auch nur im Hinblick auf einen Einbruch - unterstützt habe. Der Beschwerdeführer komme auch deshalb nicht als blosser Gehilfe in Betracht, weil er ein eigenes Interesse an der Ausführung der Tat gehabt habe. Bei dieser Beurteilung hat das Obergericht folgende weitere Sachverhaltselemente berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hielt sich im Tatzeitpunkt im Kosovo auf. Er war bereits am 24. Mai 2000 aus der Schweiz in den Kosovo gefahren. Dort hatte er ab 1999 einen Geschäftsbetrieb aufgebaut. Bei seinen Aufenthalten im Kosovo wohnte er offenbar im Haus der Familie Z._. Verschiedene Mitglieder dieser Familie waren Angestellte des Beschwerdeführers in diesem Betrieb. Im Jahr 2003 musste der Beschwerdeführer das Geschäft aufgeben; dadurch verloren die betroffenen Mitglieder der Familie Z._ ihr Einkommen. Bei dieser Beurteilung hat das Obergericht folgende weitere Sachverhaltselemente berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hielt sich im Tatzeitpunkt im Kosovo auf. Er war bereits am 24. Mai 2000 aus der Schweiz in den Kosovo gefahren. Dort hatte er ab 1999 einen Geschäftsbetrieb aufgebaut. Bei seinen Aufenthalten im Kosovo wohnte er offenbar im Haus der Familie Z._. Verschiedene Mitglieder dieser Familie waren Angestellte des Beschwerdeführers in diesem Betrieb. Im Jahr 2003 musste der Beschwerdeführer das Geschäft aufgeben; dadurch verloren die betroffenen Mitglieder der Familie Z._ ihr Einkommen. 3. In verfahrensmässiger Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer, das Obergericht habe <ref-law> missachtet. Einerseits weiche das angefochtene Urteil von der rechtlichen Würdigung der Anklageschrift ab, ohne dass der Beschwerdeführer dazu angehört worden sei. Anderseits habe das Obergericht die vom Beschwerdeführer bezeichneten Entlastungszeugen nicht einvernommen. Bei diesen Rügen geht es um angebliche Verletzungen des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Dem gleichzeitig angerufenen <ref-law> kommt diesbezüglich keine darüber hinausgehende Bedeutung zu. 3.1 Nach § 183 der Luzerner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957 (StPO/LU; SRL Nr. 305) darf eine Verurteilung auf Grund anderer Strafbestimmungen als den in der Anklage oder im Antrag des Amtsstatthalters angerufenen nur erfolgen, wenn der Angeklagte rechtzeitig auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt aufmerksam gemacht wurde und dazu Stellung nehmen konnte. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, der Gehalt der kantonalen Bestimmung gehe über den verfassungsmässigen Gehörsanspruch hinaus. Folglich ist einzig zu prüfen, ob das Obergericht bei seinem Schuldspruch diese Verfassungsgarantie (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2 S. 21 ff.) eingehalten hat. Der Beschwerdeführer ist wegen qualifizierten Raubes (<ref-law>) angeklagt worden. Das Obergericht hat ihn wegen einfachen Diebstahls (<ref-law>) verurteilt. Wie das Obergericht in der Vernehmlassung zu Recht ausführt, stellte der Beschwerdeführer im Appellationsverfahren den Eventualantrag, er sei der Gehilfenschaft zu Diebstahl schuldig zu sprechen. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer durch die rechtliche Würdigung der angeklagten Tat im angefochtenen Urteil überrascht worden ist. Hinzu kommt, dass der Tatbestand des Raubes den - hier zur Anwendung gebrachten - Grundtatbestand des Diebstahls voraussetzt (<ref-ruling> E. 2 S. 104; zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 6S.510/2006 vom 17. Juli 2007, E. 4.2). Unter diesen Umständen geht die Gehörsrüge fehl. 3.2 Nach der Rechtsprechung ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (<ref-ruling> E. 3.1 S. 154 mit Hinweis). 3.2.1 Gemäss der Darstellung im angefochtenen Urteil beantragte der Beschwerdeführer die Einvernahme von fünf Entlastungszeugen, die das Obergericht nicht zugelassen hat. Im bundesgerichtlichen Verfahren bemängelt der Beschwerdeführer zunächst pauschal, die entlastenden Zeugen seien nicht angehört worden. Er geht jedoch mit keinem Wort auf die angebliche Notwendigkeit einer Befragung von B.Z._ und von F._ ein; insoweit kann auf die Gehörsrüge mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden (E. 1.3). 3.2.2 Bezüglich der übrigen drei angebotenen Zeugen (G._, H._, C.Z._) macht er geltend, bei deren Einvernahme hätte festgestellt werden können, dass sein Mobiltelefon im Kosovo regelmässig von Drittpersonen, namentlich von Mitgliedern der Familie Z._, benutzt worden sei. Mit diesem Beweismittel hätte er das ihm zur Last gelegte Indiz entkräften können, dass von seinem Mobilanschluss aus vor und nach der Tat telefonische Kontakte mit A.Z._ bestanden haben sollen. Es trifft zu, dass das Obergericht die Häufigkeit der Telefonverbindungen zu A.Z._ als Indiz für die Beteiligung des Beschwerdeführers gewertet hat. Dabei stellte es aber wesentlich auf die grosse Zahl der Kontakte ab, bei denen das Mobiltelefon des Beschwerdeführers nachweislich in der Schweiz verwendet wurde. In der Tatnacht hielt sich der Beschwerdeführer, wie bei E. 2 erwähnt, im Kosovo auf. Was die in diesem Zeitraum nachgewiesenen telefonischen Kontakte zwischen A.Z._ und dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers betrifft, hat der Letztere zugegeben, er habe einen Anruf entgegengenommen. Dabei habe A.Z._ ihm so etwas wie "Es ist passiert" gesagt. Ob das Obergericht die Bedeutung dieses Anrufs in verfassungsmässiger Weise gewürdigt hat, wird noch zu erörtern sein (vgl. E. 6.2 hiernach). Im Hinblick auf die Notwendigkeit der fraglichen Zeugeneinvernahmen gilt es Folgendes zu bedenken: Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe sein Mobiltelefon auch in der Schweiz Dritten zur Verfügung gestellt; ebenso wenig äussert er die Erwartung, die von ihm angerufenen drei Zeugen könnten konkrete Aussagen zur Verwendung seines Mobiltelefons in der Tatnacht machen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht die Befragung dieser Zeugen als entbehrlich eingestuft hat. In dieser Hinsicht dringt die Gehörsrüge nicht durch. 3.3 Nach dem Beschwerdeführer verletzt es ferner <ref-law>, wenn das Obergericht den Aussagen von B.E._ einen hohen Beweiswert zuordne. Hinsichtlich dieses Punkts fehlt eine hinreichende Begründung der Verfassungsrüge (E. 1.3). 3.3 Nach dem Beschwerdeführer verletzt es ferner <ref-law>, wenn das Obergericht den Aussagen von B.E._ einen hohen Beweiswert zuordne. Hinsichtlich dieses Punkts fehlt eine hinreichende Begründung der Verfassungsrüge (E. 1.3). 4. Zur Hauptsache wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung der Unschuldsvermutung vor. <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht dem Sachrichter ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9, je mit Hinweisen). Aus der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (<ref-ruling> E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Im Lichte dieser Grundsätze sind im Folgenden die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Feststellungen des Obergerichts, die für die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tatbeteiligung sprechen, zu überprüfen. Dabei ist zunächst auf die gerichtliche Würdigung der Aussagen von A.Z._ und B.E._ einzugehen (E. 5). Anschliessend sind der Aspekt der Telefonverbindungen (E. 6), die Motivlage des Beschwerdeführers (E. 7) und seine Fähigkeit als Tippgeber (E. 8) zu behandeln. Im Lichte dieser Grundsätze sind im Folgenden die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Feststellungen des Obergerichts, die für die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tatbeteiligung sprechen, zu überprüfen. Dabei ist zunächst auf die gerichtliche Würdigung der Aussagen von A.Z._ und B.E._ einzugehen (E. 5). Anschliessend sind der Aspekt der Telefonverbindungen (E. 6), die Motivlage des Beschwerdeführers (E. 7) und seine Fähigkeit als Tippgeber (E. 8) zu behandeln. 5. 5.1 Im angefochtenen Urteil wird erwogen, das Aussageverhalten von A.Z._ über die Tatbeteiligung des Beschwerdeführers sei widersprüchlich bzw. launenhaft. Dennoch belaste A.Z._ den Beschwerdeführer insgesamt schwer und in den Kernaussagen stringent als Initianten und Informanten für den Raubüberfall; aus diesen Aussagen ergebe sich auch, dass der Beschwerdeführer ein eigenes Interesse an der Beute bzw. an Teilen davon gehabt habe. Das Obergericht hält diese Belastungen für glaubwürdig, weil sie mit Aussagen von B.E._ übereinstimmen würden, die der Letztere bereits am Anfang der Untersuchung gemacht hatte. B.E._ wurde am Tag nach der Tat verhaftet und kennt den Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht. Während der Untersuchung lieferte B.E._ die Beschreibung eines Schweizer Tippgebers für den Raub, die sich nach den Feststellungen des Obergerichts nur auf den Beschwerdeführer beziehen können. Die Beschreibung hatte B.E._ nach eigenen Angaben von A.Z._ und seinen Komplizen im Vorfeld der Tat gehört. Das Obergericht geht davon aus, dass die Beschreibung von B.E._ über einen involvierten Schweizer im Wesentlichen auf A.Z._ zurückgeführt werden kann. Nach Ansicht des Obergerichts ist insofern wesentlich, dass der Beschwerdeführer vor Obergericht ausgesagt hat, im Frühjahr 2000 habe er noch ein gutes Verhältnis zu den Gebrüdern Z._ gehabt. Das Obergericht schliesst daher aus, dass A.Z._ den Beschwerdeführer im Tatzeitraum bei seinen Komplizen fälschlich angeschuldigt habe; somit könne es auch keine Rolle spielen, dass sich das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem "Z._-Clan" in der Folge verschlechtert habe. Ferner ist es nach Ansicht des Obergerichts undenkbar, dass B.E._ ein eigenes Motiv für eine Falschaussage im Hinblick auf den Beschwerdeführer hatte oder eine solche mit den Komplizen abgesprochen habe; folglich erschüttere der Umstand, dass B.E._ in anderer Hinsicht Falschaussagen machte, seine Glaubwürdigkeit im vorliegenden Zusammenhang nicht. 5.2 Nach Meinung des Beschwerdeführers sind die Angaben der Komplizen von A.Z._ in der Untersuchung über einen involvierten Schweizer zu unbestimmt, um einen Rückschluss auf ihn, den Beschwerdeführer, zu erlauben. Dieser Einwand ist jedoch, was die belastenden Aussagen von B.E._ betrifft, nicht stichhaltig. 5.3 Die detaillierte Beschreibung, die B.E._ äusserte, erachtet der Beschwerdeführer als nicht verwertbar, weil sie nur vom Hörensagen stamme. Dass A.Z._ derjenige gewesen sein musste, von dem B.E._ letztlich die fragliche Beschreibung erfahren hatte, bestreitet der Beschwerdeführer nicht ernsthaft. Im Gegenteil räumt er ein, dass keiner der drei Komplizen von A.Z._ den Beschwerdeführer kannte. Es ist nicht dargetan, dass A.E._ oder D._ die Möglichkeit oder ein Motiv gehabt hätten, unabhängig von A.Z._ einzelne Elemente der fraglichen Beschreibung in Schilderungen gegenüber B.E._ einzuflechten, um mittelbar über diesen Mitbeteiligten gezielt einen Verdacht auf den Beschwerdeführer zu lenken. Deswegen musste nicht abgeklärt werden, ob B.E._ alle Elemente der Beschreibung über den involvierten Schweizer direkt von A.Z._ erfahren und wann genau er dies vernommen hatte. Es schadet der Verwertbarkeit seiner Aussagen auch nicht, dass er die Informationen nur vom Hörensagen besass, denn sie sind bloss als - wenn auch gewichtiges - Indiz für die Richtigkeit gleichgerichteter Aussagen von A.Z._ über den Beschwerdeführer gewertet worden. 5.4 Gemäss dem Beschwerdeführer war das Obergericht gehalten, die ihn ausdrücklich entlastenden Aussagen von A.Z._ anlässlich der Konfrontationseinvernahme vor Obergericht am 10. August 2006 als entscheidend zu betrachten. Im angefochtenen Urteil wird indessen eingehend begründet, weshalb die genannten Aussagen keine taugliche Entlastung des Beschwerdeführers darstellen. Zudem weist das Obergericht darauf hin, dass A.Z._ den Beschwerdeführer zuvor namentlich in einer Einvernahme während des Untersuchungsverfahrens vom 5. Juli 2004 ausdrücklich und konkret als Mitbeteiligten belastet hat. Bei jener Einvernahme vom 5. Juli 2004 seien die Rechte der Parteien gewahrt worden. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der gerichtlichen Argumentation zu diesem Punkt über weite Strecken nicht rechtsgenüglich auseinander, so dass sich seine diesbezügliche Kritik als appellatorisch erweist. 5.5 Zwar wendet der Beschwerdeführer ein, A.Z._ habe in der Untersuchung erklärt, dass er am 30. Mai 2000 über den Anschluss von I._ den Beschwerdeführer angerufen habe. Am 10. August 2006 habe A.Z._ ausgesagt, er habe nach der Tat nicht mit ihm, dem Beschwerdeführer, telefoniert. Es ist aber nicht klar, was der Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen zum Ausdruck bringen will. Ob insofern eine mangelhafte Beschwerdebegründung vorliegt, kann offenbleiben, weil die Kritik die Würdigung des Obergerichts sachlich nicht zu erschüttern vermag. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass A.Z._ am 5. Juli 2004 zugeben hat, er habe im Tatzeitraum nicht nur ein auf ihn lautendes Mobiltelefon, sondern auch einen Anschluss auf den Namen von I._ verwendet. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Anschluss von I._ ändert nichts an der Richtigkeit der obergerichtlichen Feststellung, dass Kontakte zwischen den A.Z._ zurechenbaren Telefonanschlüssen und dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers im Tatzeitraum nachgewiesen sind. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer die persönliche Entgegennahme des Telefonanrufs von A.Z._ kurz nach der Tat, wie erwähnt (vgl. E. 3.2.2 hiervor), zugegeben. Daher kann es nicht darauf ankommen, ob A.Z._ am 10. August 2006 bestritten hat, nach der Tat mit dem Beschwerdeführer telefoniert zu haben. 5.6 Überdies ortet der Beschwerdeführer bei einer Einzelheit einen Widerspruch zwischen der Beschreibung von B.E._ über den beteiligten Schweizer und den Aussagen von A.Z._; es könne nicht angehen, dass dieser Umstand nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers gewürdigt worden sei. Dabei geht es um Folgendes: B.E._ hatte gehört, dass der Schweizer einige Male bei der Beobachtung des Wohnhauses der Opfer dabei gewesen sei. Demgegenüber folgt gemäss dem Beschwerdeführer aus den Akten und den Befragungen von A.Z._, dass er, der Beschwerdeführer, nie mit ihm an Ort und Stelle gewesen sei. Richtig ist, dass A.Z._ am 5. Juli 2004 erklärt hatte, beim Auskundschaften des Hauses mehrere Tage vor der Tat sei der Beschwerdeführer nicht dabei gewesen. Gleichzeitig gab A.Z._ auf die Frage, ob der Beschwerdeführer ihm das Haus gezeigt habe, zur Antwort: "Ja, ja, das stimmt." Ebenso bestätigte A.Z._ auf Nachfrage, dass der Beschwerdeführer mit ihm beim Haus gewesen sei. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es sei aktenkundig, dass er nie mit A.Z._ zusammen vor Ort gewesen sei, trifft somit nicht zu. Das Obergericht hat die soeben angeführten Aussagen von A.Z._ dahingehend interpretiert, der Beschwerdeführer sei an den Tagen vor dem Überfall nicht dabei gewesen; damit stimmt überein, dass sich der Beschwerdeführer einige Tage vor der Tat ins Ausland begeben hat. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er aus den fraglichen Aussagen von A.Z._ und B.E._ einen inneren Widerspruch herleitet. 5.7 Zusammengefasst ist es verfassungsrechtlich haltbar, wenn das kantonale Gericht den übereinstimmenden Gehalt der Aussagen von A.Z._ und B.E._ zur Tatbeteiligung des Beschwerdeführers für wesentlich gewertet und andere dagegen sprechende Elemente dieser Aussagen als dadurch entkräftet betrachtet hat. In diesem Vorgehen liegt keine verfassungswidrige einseitige Beweiswürdigung. 5.7 Zusammengefasst ist es verfassungsrechtlich haltbar, wenn das kantonale Gericht den übereinstimmenden Gehalt der Aussagen von A.Z._ und B.E._ zur Tatbeteiligung des Beschwerdeführers für wesentlich gewertet und andere dagegen sprechende Elemente dieser Aussagen als dadurch entkräftet betrachtet hat. In diesem Vorgehen liegt keine verfassungswidrige einseitige Beweiswürdigung. 6. 6.1 Nach Meinung des Beschwerdeführers ist nicht einmal ansatzweise bewiesen, ob zwischen ihm und A.Z._ Telefongespräche geführt wurden und was da besprochen worden sein soll. Dieser Einwand erscheint wiederum grösstenteils als appellatorisch. Das Obergericht hat dargelegt, weshalb es davon ausgeht, dass die beim Mobiltelefon des Beschwerdeführers nachgewiesenen Verbindungen auch diesem persönlich zuzurechnen sind (vgl. E. 3.2.2, hiervor). Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht konkret, dass ab seinem Mobiltelefon vor seiner Abreise ins Ausland mehrfach telefonische Kontakte zu Apparaten im Herrschaftsbereich von A.Z._ verzeichnet sind. Nach den Feststellungen des Obergerichts gab der Beschwerdeführer in der Untersuchung ferner zu, er habe während seines Aufenthalts im Kosovo vor der Tat Anrufe von A.Z._ - die angeblich für Dritte bestimmt gewesen seien - entgegengenommen und dabei gemerkt, dass etwas Krummes am Laufen gewesen sei. Es hilft dem Beschwerdeführer folglich nichts, wenn er vor diesem Hintergrund kategorisch jeden Telefonkontakt mit A.Z._ bestreitet. 6.2 Näher zu prüfen ist immerhin der Vorwurf, es sei völlig aus der Luft gegriffen, wenn das Obergericht das vom Beschwerdeführer zugegebene Telefongespräch mit A.Z._ nach der Tat als bestellte Vollzugsmeldung auffasse. Der Beschwerdeführer sei im Kosovo aus dem Schlaf gerissen worden und habe einen Anruf entgegengenommen, der eigentlich nicht für ihn bestimmt gewesen sei. Bei der umstrittenen Schlussfolgerung hat das Obergericht nicht nur den vom Beschwerdeführer zugegebenen Wortlaut des von ihm gehörten Satzes berücksichtigt, sondern auch die diesbezüglichen belastenden Aussagen von A.Z._ vom 5. Juli 2004. Es hat weiter die bei E. 6.1 erwähnte Zugabe des Beschwerdeführers einbezogen, dass er im Vorfeld der Tat ahnte, es sei etwas Krummes am Laufen. Deshalb ist es nach dem Obergericht unglaubhaft, dass der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon trotzdem weiterhin der Familie Z._ zur freien Verfügung überlassen habe; vielmehr sei davon auszugehen, dass er und niemand anders auch nach der Tat intensiven telefonischen Kontakt zu A.Z._ gehabt habe. Hinzu kommt nach dem Obergericht, dass der am Tag nach der Tat verhaftete A.E._ in der Untersuchung seine Beobachtung mitgeteilt hatte, wonach A.Z._ in der Tatnacht mit einem Schweizer telefoniert habe. Das Obergericht hat wiederum eingehend dargelegt, weshalb es diese Aussage für glaubwürdig hält. Es trifft zu, dass A.E._ für die Tatnacht nur in allgemeiner Weise davon spricht, A.Z._ habe einen Schweizer angerufen. Es ist indessen verfassungsrechtlich wiederum nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen von A.Z._ und A.E._ ableitet, der Anruf auf das Mobiltelefon des Beschwerdeführers, bei dem A.Z._ den Vollzug der Tat mitteilte, sei tatsächlich für den Beschwerdeführer bestimmt gewesen. Zusammen mit den übrigen soeben erwähnten Indizien durfte das Obergericht insofern auf eine bestellte Vollzugsmeldung schliessen. Es trifft zu, dass A.E._ für die Tatnacht nur in allgemeiner Weise davon spricht, A.Z._ habe einen Schweizer angerufen. Es ist indessen verfassungsrechtlich wiederum nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen von A.Z._ und A.E._ ableitet, der Anruf auf das Mobiltelefon des Beschwerdeführers, bei dem A.Z._ den Vollzug der Tat mitteilte, sei tatsächlich für den Beschwerdeführer bestimmt gewesen. Zusammen mit den übrigen soeben erwähnten Indizien durfte das Obergericht insofern auf eine bestellte Vollzugsmeldung schliessen. 7. Insoweit der Beschwerdeführer bestreitet, ein Motiv für die Tatbeteiligung gehabt zu haben, verfällt er erneut in unzulässige appellatorische Kritik. Er stellt nicht in Abrede, dass seine finanzielle Lage im Tatzeitraum angespannt war. Es hält vor der Verfassung stand, wenn das Obergericht beim Beschwerdeführer angesichts seiner damaligen Lebenssituation das Vorhandensein eines Tatmotivs bejaht. Mit dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe nichts mit den angeblich zusätzlich gestohlenen Schuldscheinen zu tun gehabt, befasst sich bereits das angefochtene Urteil. Das Obergericht hat ausdrücklich offengelassen, ob beim Raubüberfall zusätzlich auch ein Schuldschein oder weitere Werte wie Schwarzgeld entwendet worden sind. Unter diesen Umständen vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, wenn die Opfer bestätigt haben, dass sie ihm keine Darlehen gewährt hatten. Mit dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe nichts mit den angeblich zusätzlich gestohlenen Schuldscheinen zu tun gehabt, befasst sich bereits das angefochtene Urteil. Das Obergericht hat ausdrücklich offengelassen, ob beim Raubüberfall zusätzlich auch ein Schuldschein oder weitere Werte wie Schwarzgeld entwendet worden sind. Unter diesen Umständen vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, wenn die Opfer bestätigt haben, dass sie ihm keine Darlehen gewährt hatten. 8. Dass der Beschwerdeführer ein persönlicher Bekannter der Opfer war und sich in deren Haus aufgehalten hatte, bestreitet er nicht. Soweit er dem Obergericht vorwirft, es hätte nicht von seiner Eignung als Tippgeber ausgehen dürfen, geht er nur oberflächlich auf die differenzierte gerichtliche Würdigung ein. Insofern fehlt es an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (E. 1.3). 8. Dass der Beschwerdeführer ein persönlicher Bekannter der Opfer war und sich in deren Haus aufgehalten hatte, bestreitet er nicht. Soweit er dem Obergericht vorwirft, es hätte nicht von seiner Eignung als Tippgeber ausgehen dürfen, geht er nur oberflächlich auf die differenzierte gerichtliche Würdigung ein. Insofern fehlt es an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (E. 1.3). 9. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf abzielt, die Verbindung der vom Obergericht zu seinen Lasten gewürdigten Indizien zu lösen und diese belastenden Tatsachen einzeln zu entkräften. Das Obergericht hat den Schuldspruch hingegen auf die Gesamtheit der erörterten Indizien, d.h. auf eine Indizienkette gestützt. Ergänzend hat es das Aussageverhalten des Beschwerdeführers in der Untersuchung berücksichtigt; mit dem letztgenannten Aspekt setzt sich die Beschwerdeschrift nicht auseinander. Da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Alle Indizien zusammen können aber vollen Beweis und volle Überzeugung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. Es hält vor dem Willkürverbot bei der Beweiswürdigung und der Unschuldsvermutung stand, wenn die Indizien in einem solchen Fall nicht einzeln, sondern in ihrer gegenseitigen Verbindung bzw. in ihrer Gesamtheit gewürdigt werden (vgl. Urteil 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002, E. 3.4, in: Pra 91/2002 Nr. 180 S. 953). Dies hat das Obergericht, wie erörtert, in nachvollziehbarer Weise getan. Demzufolge lässt sich festhalten, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet sind, die Beweiswürdigung des Obergerichts als willkürlich erscheinen zu lassen oder offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers zu begründen. Verletzungen des Willkürverbots oder der Unschuldsvermutung lassen sich nicht ausmachen, soweit die entsprechenden Rügen überhaupt rechtsgenüglich begründet sind. Demzufolge lässt sich festhalten, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet sind, die Beweiswürdigung des Obergerichts als willkürlich erscheinen zu lassen oder offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers zu begründen. Verletzungen des Willkürverbots oder der Unschuldsvermutung lassen sich nicht ausmachen, soweit die entsprechenden Rügen überhaupt rechtsgenüglich begründet sind. 10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Oktober 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,001
fr
A.- La société X._ S.A. exploite une fabrique d'agglomérés. Depuis sa constitution en 1965, elle a confié sa gestion administrative à la fiduciaire A._, devenue par la suite Fiduciaire B._ S.A. Le président du conseil d'administration de B._ S.A. appartenait aussi à celui de X._ S.A. B._ S.A. a confié les tâches liées à la gestion administrative de X._ S.A., à savoir la comptabilité, la correspondance, la facturation, les paiements aux fournisseurs, les prélèvements sociaux et la tenue des salaires à l'un de ses employés. Celui-ci ayant gagné au fil des années la confiance de la fiduciaire, il a bénéficié d'une liberté de manoeuvre toujours plus grande. Pour les besoins de son administration courante, X._ S.A. a remis son sceau à B._ S.A., sans lui donner d'instructions particulières. L'employé chargé de la gestion de X._ S.A. a pu disposer à sa guise de ce sceau. De 1982 à 1992, cet employé a abusé de sa position pour prélever à son profit un montant total de 1'017'991, 65 fr. au détriment de X._ S.A. Y._, employé, puis directeur de la succursale de la banque Z._, a occupé la fonction de contrôleur aux comptes de X._ S.A. de 1965 à 1992. Il touchait, pour ce mandat, une rémunération de 500 fr. par an, qui a passé à 1'000 fr. et, finalement, à 1'200 fr. A la fin de chaque exercice, toute la comptabilité de la société était transmise à Y._. Année après année, celui-ci a indiqué qu'il avait contrôlé les comptes annuels de la société et que la vérification des écritures comptables lui avait permis de constater la régularité du bilan et la concordance du compte de pertes et profits avec les livres, ajoutant à chaque fois que les éléments de l'actif étaient justifiés. Il recommandait, en conclusion, l'approbation des comptes. Il a été établi que le contrôleur n'avait, de 1982 à 1992, pas procédé à des vérifications suffisantes et qu'un examen correct lui aurait permis de déceler les erreurs comptables et les montants détournés. Sur les 1'017'991, 65 fr. soustraits par l'employé de la fiduciaire, celui-ci a remboursé un montant de 15'380, 60 fr. à X._ S.A. B._ S.A. a versé 975'000 fr. à la société lésée, le 3 septembre 1992. B.- Le 29 août 1994, X._ S.A. a introduit une action en justice contre Y._ en concluant, finalement, à ce que celui-ci soit condamné à lui verser le montant de 366'775, 70 fr. plus intérêt à 5 % à compter du 1er janvier 2000, avec suite de frais et dépens. Y._ a proposé le rejet de l'action, tout en soulevant l'exception de prescription concernant les intérêts du dommage subi par X._ S.A. Par jugement du 23 mars 2001, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a condamné Y._ à verser à X._ S.A. 136'092 fr. pour les intérêts compensatoires au taux de 5 % sur les montants successivement détournés chaque année et 18'407, 30 fr. avec intérêt à 5 % dès le 29 août 1994 à titre de réparation du préjudice subi. C.- Contre ce jugement, Y._ et X._ S.A. interjettent tous les deux un recours en réforme au Tribunal fédéral. Y._ (le défendeur) conclut à l'admission du recours, au rejet de l'action de X._ S.A. et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur la question des frais. X._ S.A. (la demanderesse) conclut, pour sa part, à l'admission du recours et, principalement, au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision, subsidiairement à la réforme du jugement attaqué en ce sens que Y._ est condamné à payer la somme de 204'138 fr. à titre d'intérêts compensatoires, ainsi que 27'611 fr. avec intérêt à 5 % dès le 29 août 1994. Invitées à répondre sur leurs recours réciproques, les deux parties ont confirmé leur position : X._ S.A. a demandé le rejet du recours interjeté par Y._, alors que celui-ci a proposé le rejet du recours de la société, dans la mesure de sa recevabilité, tout en reprenant les conclusions déjà présentées dans son propre recours.
Considérant en droit : 1.- a) Le recours interjeté par le défendeur, qui a été condamné à dédommager partiellement la société dont il contrôlait les comptes, porte sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ). Dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), il est donc en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). Il en va de même du recours interjeté dans le délai légal compte tenu des féries (cf. art. 34 al. 1 let. a et 54 al. 1 OJ) par la demanderesse, qui n'a pas obtenu devant la cour cantonale le plein de ses conclusions en paiement dirigées contre l'organe de contrôle. b) Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Dans la mesure où les parties se fondent sur des faits ne découlant pas du jugement entrepris, alors qu'aucune exception permettant à la Cour de céans de s'en écarter n'est réalisée, leurs recours ne sont donc pas recevables. 2.- a) Dans son jugement, la cour cantonale a admis que la responsabilité du défendeur en tant qu'organe de contrôle était engagée. Elle a retenu en substance que, de 1982 à 1992, il avait fautivement violé son devoir de diligence lors de la vérification de la comptabilité de la demanderesse et que, sans ces manquements répétés, l'employé de la fiduciaire n'aurait pas pu détourner 1'017'991, 65 fr. au détriment de la société. Les juges ont mis à la charge du défendeur le solde du dommage qui n'avait pas encore été réparé, à savoir 27'611, 05 fr., ainsi que les intérêts compensatoires calculés au taux de 5 % sur les sommes successivement détournées chaque année, soit 204'138 fr. Ces montants ont été réduits d'un tiers, en raison d'une faute concomitante de la demanderesse et de la faible rétribution du défendeur pour ses tâches de contrôle. b) Comme les détournements non détectés par le défendeur ont été commis du 31 décembre 1982 au 4 février 1992, c'est à juste titre que la cour cantonale a examiné la responsabilité de l'organe de contrôle sous l'angle de l'ancien droit de la société anonyme (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, nos 2049 et 2054 p. 1122). En revanche, c'est à la lumière du nouveau droit, soit de l'art. 759 CO, que la question de la responsabilité solidaire, dans les rapports externes, entre les différents organes, doit être examinée (consid. 5 non publié de l'<ref-ruling>, reproduit partiellement in RSDA 1996 p. 234 s.). 3.- A l'appui de son recours, le défendeur critique les faits retenus, en invoquant une inadvertance manifeste et une violation de l'art. 8 CC. Puis, il remet en cause l'existence de sa responsabilité, avant de s'en prendre à la répartition du dommage, reprochant à la cour cantonale d'être parvenue à un résultat trop favorable à la société demanderesse. Celle-ci recourt uniquement sur ce dernier point. Elle soutient que la diminution du dommage, telle qu'établie, viole les principes en matière de solidarité imparfaite et que les facteurs de réduction énumérés n'auraient pas dû être pris en considération. Dans ces circonstances, il convient d'examiner en premier lieu les griefs soulevés par l'organe de contrôle. 4.- Le défendeur reproche tout d'abord à la cour cantonale de ne pas avoir retenu que, par lettre du 15 juin 1992, la fiduciaire avait indiqué à la demanderesse qu'elle se reconnaissait entièrement responsable du dommage causé par son employé et qu'elle entendait le rembourser complètement. Il invoque à ce propos l'existence d'une inadvertance manifeste et une violation de l'art. 8 CC. a) La rectification d'une inadvertance manifeste, qui, selon l'art. 63 al. 2 OJ, permet au juge de s'écarter des faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, n'a de sens que si la constatation erronée porte sur un fait pertinent pour l'issue du litige (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 506 s.; Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, 66). En l'occurrence, on ne discerne pas en quoi la lettre du 15 juin 1992, qui concerne un autre responsable, pourrait influencer le sort de l'action dirigée contre l'organe de contrôle. Envisagés à la lumière du nouveau droit de la société anonyme (cf. supra consid. 2b), les rapports entre les différents responsables sont certes soumis à un système de solidarité différenciée (art. 759 al. 1 CO; Böckli, op. cit. , nos 2022 ss). Il n'en demeure pas moins que les responsables - dans les limites posées par l'exigence de la faute personnelle - ne sont pas libérés tant que le dommage n'est pas totalement réparé (Peter Forstmoser, La responsabilité du réviseur en droit des sociétés anonymes, Zurich 1997, p. 78 note 252). Aussi longtemps que la demanderesse n'a pas été intégralement dédommagée, elle peut donc s'en prendre à l'organe de contrôle, dont la responsabilité doit être considérée pour elle-même. Il importe peu à cet égard qu'un tiers ait admis sa responsabilité et promis de réparer le dommage. b) Quant à l'art. 8 CC, le défendeur ne fait que mentionner cette disposition, mais sans indiquer en quoi celle-ci aurait été violée. Insuffisamment motivé, son grief n'est pas recevable (art. 55 al. 1 let. c OJ; cf. <ref-ruling> consid. 5b/cc p. 247). 5.- Le défendeur s'en prend ensuite aux conditions de sa responsabilité, en invoquant l'absence de dommage et la rupture du lien de causalité naturelle et adéquate. a) Selon l'art. 754 al. 1 aCO, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité de l'organe de contrôle, fondée sur cette disposition, suppose la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un dommage, un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence) et un lien de causalité adéquate entre le manquement et le dommage (Forstmoser, op. cit. , p. 25 nos 13 ss). b) En ne procédant pas aux vérifications usuelles, en particulier en ne contrôlant pas que le solde bancaire corresponde bien au solde comptabilisé, le défendeur a violé fautivement ses obligations résultant des art. 728 et 729 aCO (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 541 s.), ce qu'il ne conteste pas. c) S'agissant du dommage, il convient de rappeler que la fixation de celui-ci ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient donc que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou si elle a violé des principes juridiques relatifs au calcul du préjudice (<ref-ruling> consid. 3c p. 75; <ref-ruling> consid. 8a; <ref-ruling> consid. 3b p. 298 et les arrêts cités). Dans la mesure où, pour tenter de démontrer l'absence de dommage, le défendeur s'écarte des constatations de fait ressortant du jugement attaqué, son grief n'est pas recevable. Il en va de même lorsqu'il cherche à se prévaloir d'éléments retenus dans le cadre d'une autre procédure opposant la fiduciaire à son assurance responsabilité civile. La Cour de céans ne saurait en tenir compte dans la présente cause, qui oppose des parties différentes (cf. <ref-ruling> consid. 3b et c). Au demeurant, le dommage a été clairement établi, dès lors qu'il ressort du jugement entrepris que l'employé indélicat a, par ses détournements, causé un préjudice à la demanderesse chiffré à 1'017'911, 65 fr., dont il a remboursé 15'380, 60 fr., alors que la fiduciaire a dédommagé la demanderesse à raison de 975'000 fr. En outre, rien n'indique que la notion de dommage ait été méconnue ou que des principes juridiques relatifs au calcul de celui-ci aient été violés. A cet égard, le défendeur erre manifestement lorsqu'il soutient que la demanderesse aurait pu réduire son dommage en demandant réparation à l'établissement bancaire ayant remis les fonds à l'employé, puisque le propre de la solidarité est justement de permettre au lésé de choisir le responsable auquel il entend demander réparation (Pierre Tercier, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 68 s.; Heinrich Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2000, § 11 no 22). d) S'agissant de juger de l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, ce qui revient à déterminer le cours hypothétique des événements, le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales, dès lors qu'elles ne reposent pas exclusivement sur l'expérience de la vie, mais sur les faits établis par l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5b p. 448 s., confirmé in <ref-ruling> consid. 3a p. 486). En l'espèce, la cour cantonale a constaté, en se fondant sur une expertise judiciaire, que, sans les lacunes répétées lors du contrôle des comptes, les détournements illicites n'auraient pas pu être opérés. Dans ces circonstances, l'existence du lien de causalité adéquate doit être tenue pour établie. Le défendeur tente de se prévaloir d'une rupture de ce lien, en invoquant les manquements du conseil d'administration de la demanderesse et de la fiduciaire. La solidarité différenciée instituée par l'art. 759 al. 1 CO ne s'oppose pas à ce que le comportement d'un responsable puisse, le cas échéant, libérer son coresponsable solidaire s'il fait apparaître comme inadéquate la relation de causalité entre le comportement de ce dernier et le dommage (cf. <ref-ruling> consid. 4a). Il faut alors que la faute du tiers ou de la personne lésée soit si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement en cause à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 314; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3 p. 54). La jurisprudence se montre stricte quant à la réalisation de ces exigences (Forstmoser, op. cit. , p. 67 no 180). Elle précise clairement qu'une limitation (et, a fortiori, une libération) de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire (cf. <ref-ruling> consid. 6b p. 265; <ref-ruling> consid. 4a p. 144). Dans le cas d'espèce, le défendeur développe une argumentation appellatoire, faisant des comparaisons avec une autre affaire judiciaire, ce qui n'est pas admissible (cf. <ref-ruling> consid. 5b in fine; <ref-ruling> consid. 2b p. 386). Si l'on s'en tient aux faits constatés dans le jugement entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il apparaît que la demanderesse, par son défaut de vigilance dans la remise de son sceau, et la fiduciaire, en raison du manque de surveillance de son employé, n'ont certes pas eu un comportement exempt de tout reproche. La fiduciaire a du reste rapidement remboursé à la demanderesse près d'un million de francs. En revanche, on ne voit pas qu'elles aient commis des manquements d'une gravité telle qu'elle puisse interférer dans le lien de causalité adéquate entre le défaut de vérification de l'organe de contrôle et les pertes subies par la société à la suite des prélèvements indus, ce que le défendeur n'allègue du reste même pas. Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le comportement du défendeur, envisagé en lui-même, remplissait les conditions de l'art. 754 aCO. 6.- Le défendeur soutient "qu'il y a prescription s'agissant des intérêts moratoires retenus pour les périodes les plus anciennes" durant lesquelles les détournements illicites ont eu lieu. a) Il résulte de cette motivation, dont on peut se demander si elle répond aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ, que le défendeur invoque la prescription non pas des intérêts moratoires, mais des intérêts compensatoires ou intérêts du dommage. b) Contrairement à ce qu'il relève, la cour cantonale s'est prononcée sur l'exception de prescription invoquée devant elle, dès lors qu'elle a indiqué que l'intérêt compensatoire n'était pas soumis à la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 1 CO, sous-entendant qu'elle ne considérait pas la prétention en découlant comme prescrite. Cette conclusion n'apparaît pas contraire au droit fédéral. En effet, selon la jurisprudence, l'intérêt qui se calcule à partir du moment où l'événement dommageable a déployé des effets sur le plan financier est un élément du dommage. Il court jusqu'à la réparation du préjudice et est qualifié d'intérêt compensatoire ou d'"intérêt du dommage" (Schadenszins). Son but est de placer la personne qui peut prétendre à réparation dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait obtenu sa prétention au jour de l'acte illicite, respectivement des effets économiques de celui-ci (<ref-ruling> consid. 4a p. 54 et les références citées). Par sa nature, l'intérêt compensatoire ne peut donc être assimilé à une redevance périodique au sens de l'art. 128 ch. 1 CO, mais il doit être assujetti aux règles de prescription applicables au dommage dont il fait partie intégrante. Or, en l'espèce, rien, dans le jugement attaqué, ne permet de déduire que les prétentions de la société en réparation des montants soustraits illicitement par l'employé de la fiduciaire auraient été prescrites, ce que l'organe de contrôle n'allègue nullement. 7.- Le défendeur invoque un abus de droit. Il reproche à la société lésée d'agir contre l'organe de révision externe, alors qu'elle aurait pu et dû s'en prendre à la fiduciaire s'occupant de sa gestion, mais qu'elle y aurait renoncé en raison de ses liens avec cette dernière. Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Il convient d'examiner les circonstances concrètes du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un abus de droit (<ref-ruling> consid. 3d p. 63). Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 108). En l'occurrence, aucune de ces situations ne sont réalisées. Premièrement, quels que soient les liens entre la fiduciaire et la demanderesse, c'est bien cette dernière qui a subi un dommage, de sorte qu'elle a un intérêt indéniable à chercher à en obtenir réparation. Deuxièmement, le défendeur semble perdre de vue que la fiduciaire a versé 975'000 fr. à la demanderesse, de sorte que l'on ne peut reprocher à la société de s'en prendre exclusivement à l'organe de gestion. Troisièmement, la condamnation du défendeur à payer une somme d'un peu plus de 150'000 fr., alors que les détournements ont porté au total sur un montant de 1'017'991, 65 fr. auquel s'ajoutent 204'138 fr. d'intérêts compensatoires, ne traduit pas une disproportion en défaveur du défendeur. Enfin, rien n'indique que la demanderesse aurait exercé ses droits sans ménagement ou qu'elle ait adopté une attitude contradictoire. L'action en dommages-intérêts dirigée contre le défendeur n'apparaît ainsi pas relever de l'art. 2 al. 2 CC. 8.- La responsabilité de l'organe de contrôle étant fondée, il reste à se demander si la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en réduisant d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Sur ce point, les deux parties critiquent le jugement entrepris (cf. supra consid. 3). a) Pour fonder la réduction contestée, les juges ont pris en considération deux éléments. Ils ont d'une part retenu une faute concomitante de la demanderesse, lui reprochant d'avoir confié, sans aucune précaution ni instruction, son sceau à la fiduciaire, tout en ne pouvant ignorer que l'employé chargé des tâches de gestion disposait d'une trop large liberté de manoeuvre; d'autre part, ils ont tenu compte de la faible rétribution du défendeur pour son mandat de contrôleur. Celui-ci a ainsi été condamné à verser les deuxtiers du solde des montants détournés qui s'élevait à 27'611 fr., à savoir 18'407 fr. Il a en outre été tenu de rembourser à la société les deux tiers de l'intérêt compensatoire évalué à 204'138 fr., soit 136'092 fr. b) La demanderesse soutient que ce mode de calcul viole l'art. 51 CO. Se fondant sur l'<ref-ruling>, elle prétend que la cour cantonale aurait dû calculer la réduction liée à sa faute additionnelle en partant du dommage total, soit de 1'017'991, 65 fr. En diminuant ce montant d'un tiers, le défendeur devrait lui rembourser au maximum 678'661, 10 fr. Il aurait donc fallu le condamner au paiement de l'intégralité du solde du dommage et de l'intérêt compensatoire. Un tel raisonnement est non seulement contraire aux règles sur la répartition du dommage, mais contrevient aussi aux calculs opérés dans l'arrêt susmentionné. Même si le but de la solidarité passive est d'améliorer la situation du lésé (cf. <ref-ruling> consid. 5b), la solidarité différenciée applicable en l'espèce ne saurait empêcher le responsable recherché d'obtenir une réduction des dommages-intérêts dus si les conditions de l'art. 44 al. 1 CO sont réalisées (cf. Böckli, op. cit. , no 2025). En outre, si, en matière de solidarité parfaite ou imparfaite chacun des débiteurs peut être recherché pour le tout, lorsque l'un d'eux dédommage le lésé, il éteint la dette en partie et libère les autres jusqu'à concurrence de la portion éteinte (art. 147 al. 1 CO; cf. <ref-ruling> consid. 2b). Par conséquent, le litige ne portait plus en l'espèce sur la totalité de la perte initialement subie par la demanderesse, mais uniquement sur le solde non remboursé par les autres débiteurs, soit sur 27'611 fr. plus 204'138 fr. d'intérêts compensatoires. Il est donc logique que la réduction ait été calculée en fonction de ces montants et non du dommage total. Dans l'<ref-ruling> cité par la demanderesse, le Tribunal fédéral a certes calculé la réduction d'un quart du dommage en raison de la faute du lésé sur la base du montant total, mais, pour obtenir le montant final dû par le responsable solidaire, il y a encore ajouté 1/3 correspondant à la somme déjà remboursée par un autre débiteur. Par conséquent, la part de 5/12 mise à la charge du défendeur équivalait au dommage total, soit 1 - [1/4 + 1/3] (<ref-ruling> consid. 7d p. 343). Ce mode de calcul, dont il n'y a pas lieu d'examiner ici le bien-fondé, serait en l'occurrence particulièrement défavorable à la demanderesse. En effet, sur un dommage total (y compris les intérêts compensatoires) de 1'222'129, 65 fr. (1017'991, 65 fr. + 204'138 fr.), 990'380, 60 fr. ont déjà été remboursés, dont 975'000 fr. par la fiduciaire et 15'380, 60 fr. par l'employé indélicat, ce qui correspond à une proportion de 4/5. Si on y ajoute la réduction de 1/3 prononcée, on parvient à 17/15, soit à un montant excédant la somme à rembourser, de sorte que le défendeur ne devrait plus rien. c) Les deux parties s'en prennent aux facteurs de réduction retenus, à savoir la faute concomitante de la demanderesse et la faible rémunération du défendeur. Il ressort de l'art. 43 al. 1 CO, applicable par analogie en matière de responsabilité contractuelle (art. 99 al. 3 CO), que le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. Selon l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou même n'en point allouer, notamment lorsque les faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3a p. 159). aa) La demanderesse tente en vain de démontrer qu'elle n'a pas commis de faute, s'écartant des faits constatés dans le jugement entrepris. Comme le défendeur, elle cherche à se prévaloir de la procédure ayant opposé la fiduciaire à son assureur responsabilité civile, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 5c). Si l'on s'en tient aux faits retenus, il apparaît que la demanderesse a confié son sceau à la fiduciaire sans aucune précaution ni instruction, alors qu'elle ne pouvait ignorer que l'employé qui en disposait jouissait d'une liberté de manoeuvre qualifiée de trop large. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir admis que la société demanderesse avait adopté un comportement fautif de nature à favoriser les agissements illicites de l'employé en cause. bb) Concernant la faible rémunération de l'organe de contrôle, il ressort de la jurisprudence que la diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères objectifs et que les exigences en ce domaine sont moins élevées en cas de mandat gratuit (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1997, partiellement publié in SJ 1998 p. 198 consid. 4a in fine p. 202). Le Tribunal fédéral admet ainsi que la gratuité peut constituer un facteur de limitation de la responsabilité du mandataire, sous l'angle de l'art. 99 al. 2 CO (<ref-ruling> consid. 3b p. 355; <ref-ruling> consid. 3d p. 242). La doctrine partage cet avis (cf. Walter Fellmann, Commentaire bernois, art. 398 CO no 497; Rolf H. Weber, Commentaire bernois, art. 99 CO nos 138 et 146 ss; du même auteur, Commentaire bâlois, art. 398 CO no 23; Hugo Oser/Wilhelm Schönenberger, Commentaire zurichois, art. 398 CO no 1). Dans ce contexte, il était admissible de tenir compte de la faible rémunération du défendeur lors de la fixation des dommages-intérêts. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les critères de réduction pris en considération par la cour cantonale ne violent donc pas le droit fédéral. Sur cette base, les juges ont diminué d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Celui-ci considère que cette répartition lui est totalement défavorable, mais sans invoquer d'élément permettant d'en inférer que la cour cantonale aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière. Dans ces circonstances, tant le recours en réforme de la demanderesse que celui du défendeur doivent être rejetés et le jugement attaqué confirmé. 9.- Compte tenu de l'issue du litige, un émolument judiciaire sera mis à la charge de chacune des deux parties (art. 156 al. 1 OJ) et celles-ci supporteront leurs propres dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette les recours et confirme le jugement attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 5'500 fr. à la charge du défendeur; 3. Met un émolument judiciaire de 5'000 fr. à la charge de la demanderesse; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan. _ Lausanne, le 12 juillet 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE: Le Président, La Greffière,
CH_BGer_004
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2,012
fr
Considérant en fait et en droit: 1. Par décision du 22 juin 2011, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg a prononcé le retrait du permis de conduire de X._ pour une durée de cinq mois. La IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours déposé par X._ contre cette décision au terme d'un arrêt rendu le 24 mai 2012. Par acte du 2 juillet 2012, X._ a interjeté un recours contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral. Constatant l'absence des pages 2, 4 et 6 de l'arrêt attaqué, le Président de la Ire Cour de droit public a, par ordonnance du 4 juillet 2012, invité le recourant à remédier à cette irrégularité d'ici au 13 juillet 2012 en l'avertissant qu'à défaut, son mémoire ne serait pas pris en considération. Le pli recommandé contenant cette ordonnance a été retiré le 7 juillet 2012 selon l'accusé de réception reçu en retour. Les pages manquantes n'ont pas été envoyées dans le délai. 2. En vertu de l'<ref-law>, la décision attaquée doit être jointe au mémoire. L'<ref-law> impose au Tribunal fédéral, si les annexes prescrites font défaut, d'impartir un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité en avertissant celle-ci qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. Tel était le sens de l'ordonnance du 4 juillet 2012 qui a été notifiée au recourant par acte judiciaire. Il est constant qu'il n'a pas remédié à l'absence constatée des pages paires de l'arrêt attaqué dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire. Par conséquent, son mémoire ne peut pas être pris en considération, conformément à la commination figurant dans l'ordonnance du 4 juillet 2012. Au demeurant, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de motivation découlant des <ref-law>, qui requièrent de son auteur qu'il expose au moins succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Le recourant se borne en effet à évoquer la nécessité dans laquelle il se trouve, en tant qu'indépendant, de disposer d'un véhicule dans le cadre de sa profession et à demander au Tribunal fédéral qu'il examine son dossier avec indulgence et compréhension afin de diminuer la durée du retrait de son permis de conduire, tout en se déclarant prêt à suivre un cours d'éducation routière à cette fin. Il n'invoque aucune norme ou principe juridique qui aurait été violé et ne conteste pas valablement les motifs qui ont amené la cour cantonale à confirmer le retrait du permis de conduire, tels qu'ils peuvent être compris au regard des seules pages de l'arrêt attaqué jointes en annexe à son mémoire. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>).
Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, ainsi qu'à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière et à la IIIe Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 19 juillet 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin
CH_BGer_001
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2,012
fr
Faits: A. A._ a été propriétaire de la parcelle n° 1294 du registre foncier de Bulle (Fribourg) jusqu'au 30 août 2010, date à laquelle il l'a vendue. Ce bien-fonds est séparé de la parcelle n° 1158, propriété de B._, par la route de desserte du quartier. Par décisions des 19 et 20 décembre 1994, le Préfet du district de la Gruyère (ci-après: le Préfet) a délivré les permis de construire sollicités par B._ et rejeté les oppositions formées par A._. Par arrêt du 4 mai 1995 (cause 2A 1995 6), le Tribunal administratif du canton de Fribourg (devenu depuis lors le Tribunal cantonal - ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale), a partiellement rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté par A._ contre cette décision; il a toutefois annulé le permis relatif à la construction d'une terrasse couverte et a invité le requérant à présenter une nouvelle demande d'autorisation de construire. Cet arrêt n'a pas fait l'objet de recours auprès du Tribunal fédéral. Par décisions des 31 janvier et 10 juillet 2000, le Préfet a délivré à B._ le permis de construire une terrasse couverte, puis a autorisé l'exécution de travaux selon de nouveaux plans déposés par le requérant. Par arrêt du 14 janvier 2009 (cause 2A 2000 9 et 80), le Tribunal cantonal a rejeté les recours déposés par A._ contre ces décisions. Par arrêt du 20 mai 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A._, sous réserve de la question des frais judiciaires: sur ce point, la cause a été renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision. La demande de révision dirigée par A._ contre cet arrêt a été rejetée par arrêt du Tribunal fédéral du 23 août 2010. B. Le 1er mars 2010, A._ a formé opposition à la révision générale du plan d'aménagement local (ci-après: PAL) de la commune de Bulle, incluant les parcelles précitées n° 1158 et 1294. Il critiquait plusieurs aspects de la planification. Par décision du 18 août 2010, le Conseil communal de Bulle a déclaré cette opposition irrecevable au motif que A._ n'était plus propriétaire de la parcelle n° 1294 et qu'il n'avait dès lors plus d'intérêt personnel digne de protection à faire valoir. Les recours déposés contre cette décision auprès de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: DAEC) et auprès du Tribunal cantonal ont été successivement rejetés, respectivement le 2 mai 2011 et le 8 août 2012. Dans ce dernier arrêt, le Tribunal cantonal a également déclaré irrecevable la demande en révision des arrêts cantonaux des 4 mai 1995 (cause 2A 1995 6) et 14 janvier 2009 (cause 2A 2000 9 et 80) déposée par A._ le 16 avril 2012. C. Par acte du 13 septembre 2012, A._ demande au Tribunal fédéral de prononcer la récusation de deux des trois juges membres de la composition du Tribunal cantonal dans son arrêt du 8 août 2012; il conteste son absence d'intérêt digne de protection à s'opposer au PAL; enfin, il conclut à ce que la révision sollicitée devant la cour cantonale soit prononcée. La cour cantonale et la DAEC renvoient aux précédentes décisions et concluent au rejet du recours. La Commune de Bulle, quant à elle, s'en remet à justice. André Le Marquant ne s'est pas déterminé.
Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3 et les arrêts cités). 1.1 Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. 1.2 Le recourant demande, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, la récusation des juges cantonaux Hayoz et Pfammatter au motif qu'ils ont pris part aux deux arrêts cantonaux dont il requiert la révision. Se pose dès lors la question de l'épuisement des voies de droit cantonales (art. 86 al. 1 let. d et 2 LTF). En droit fribourgeois, il n'existe pas de voie de droit ordinaire pour se plaindre d'une composition irrégulière de la cour cantonale; il appartient à l'intéressé d'utiliser la voie extraordinaire de la révision auprès de la juridiction administrative qui a rendu la décision, en établissant que celle-ci a violé les dispositions relatives à la récusation (art. 105 al. 1 let. c du code de procédure et de juridiction administrative; CPJA: RS/FR 150.1). Dans de telles situations, la voie du recours en matière de droit public est ouverte indépendamment de la présentation d'une demande en révision au plan cantonal (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 344). Il convient dès lors d'entrer en matière sur cet aspect du recours (cf. infra consid. 2). 1.3 Le recourant conteste par ailleurs l'arrêt cantonal en tant qu'il a rejeté son recours dirigé contre la décision d'irrecevabilité de l'autorité de première instance en matière d'opposition au PAL. Il expose en outre les motifs qui auraient dû amener les juges cantonaux à admettre la révision de leurs arrêts des 4 mai 1995 et 20 mai 2009. Le recourant a pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal. En tant que sa qualité pour recourir lui a été refusée et que sa demande de révision a été déclarée irrecevable, il peut se prévaloir d'un intérêt personnel et digne de protection à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité sont par ailleurs réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond pour ces aspects du litige (cf. infra consid. 3 et 4). 1.4 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Ce nonobstant, il appartient au recourant d'exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 s.). En ce qui concerne les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, le Tribunal fédéral ne les examine que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>; principe d'allégation). L'acte de recours doit donc, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494). 2. Le recourant fonde sa demande de récusation sur le fait que les juges Hayoz et Pfammatter ont participé aux arrêts le concernant rendus les 4 mai 1995 (cause 2A 1995 6) et 14 janvier 2009 (cause 2A 2000 9 et 80) dont il demande la révision. Selon lui, ces magistrats auraient dû se récuser eux-mêmes d'office. Il dénonce une violation des art. 21 al. 1 let. c CPJA et 53 de la loi d'organisation judiciaire du canton de Fribourg du 22 novembre 1949 (LOJ/FR; RS/FR 131.0.1). 2.1 Depuis le 1er janvier 2011, l'organisation judiciaire de la juridiction civile et pénale ainsi que celle de la juridiction administrative exercée par le Tribunal cantonal est réglée à Fribourg par la loi du 31 mai 2010 sur la justice (RS/FR 130.1; ci-après LJ). L'adoption de cette loi a entraîné l'abrogation de la LOJ/FR (art. 170 let. c LJ). A teneur de l'art. 18 al. 1 LJ, les motifs et la procédure de récusation sont régis par les lois de procédure applicables. Dans la mesure où le Tribunal cantonal est l'autorité ordinaire de la juridiction administrative (art. 3 al. 1 CPJA), les motifs et la procédure de récusation de ses magistrats sont prévus aux art. 21 ss CPJA. Ainsi, le magistrat appelé à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise de celle-ci doit se récuser, d'office ou sur requête, s'il est intervenu précédemment dans l'affaire à un autre titre (art. 21 al. 1 let. c CPJA). La partie qui se trouve dans un cas de récusation doit se récuser sans retard (art. 22 al. 1 CPJA). Quant à la personne qui entend demander la récusation, elle doit formuler sa requête dès qu'elle a connaissance du cas de récusation (art. 22 al. 2 CPJA). 2.2 A teneur du dossier cantonal, le recourant ne connaissait pas - avant le prononcé de l'arrêt attaqué - la composition de la cour chargée de statuer sur sa demande en révision. Il n'est par ailleurs pas allégué par l'autorité cantonale que cette information serait accessible en tout temps et à tout un chacun. Dans cette mesure, on ne peut reprocher au recourant d'avoir tardé à agir au sens de l'art. 22 al. 1 CPJA. 2.3 Le motif de récusation dont se prévaut le recourant (art. 21 al. 1 let. c CPJA) est l'intervention du magistrat concerné dans l'affaire "à un autre titre". On trouve une pareille condition à l'<ref-law> qui impose aux juges et aux greffiers du Tribunal fédéral de se récuser s'ils ont agi dans la même cause "à un autre titre". Le recourant ne prétend pas que, sur ce point, le droit cantonal aurait une portée différente du droit fédéral, de sorte que les principes dégagés par la doctrine et la jurisprudence en rapport avec l'<ref-law> peuvent être appliqués en l'espèce. La précision "à un autre titre" signifie que le juge ne doit pas être antérieurement intervenu en tant que tel, dans sa fonction de juge auprès de l'instance saisie, mais dans le cadre d'une autre fonction, par exemple comme conseil d'une partie, comme expert, comme témoin, comme membre d'une instance judiciaire inférieure, comme avocat ou comme notaire (Commentaire LTF, Aubry Girardin, n. 18 ad <ref-law>; BSK BGG-Häner, n. 9-13 ad <ref-law>). En revanche, selon la jurisprudence, le fait qu'un magistrat ait antérieurement rendu, dans la même procédure, en sa qualité de magistrat de la même juridiction, une décision défavorable au recourant ne suffit pas pour admettre une prévention. Par exemple, un juge n'apparaît pas comme prévenu parce qu'il a rejeté une requête d'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès de la demande (<ref-ruling> consid. 3.7 p. 123 ss). Il en va de même lorsqu'il statue sur la révision de ses propres décisions (BSK BGG-Häner, n. 13 ad <ref-law>). D'autres motifs sont nécessaires pour admettre que le juge ne serait plus en mesure d'adopter une autre position, de sorte que le sort du procès n'apparaît plus comme indécis (arrêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2, in SJ 2009 I p. 233). 2.4 Force est de constater que les magistrats concernés ont participé aux arrêts cantonaux "à titre" de juges cantonaux. Le motif de récusation tiré de l'art. 21 al. 1 let. c CPJA n'est donc pas fondé. L'issue défavorable pour le recourant de ces précédentes procédures ne suffit pas non plus à elle seule à fonder une récusation des magistrats en question. Pour le surplus, le recourant impute certes aux juges concernés d'avoir commis de "graves violations du droit", d'avoir perpétré des "erreurs judiciaires", d'avoir "trompé" le Tribunal fédéral par une "déclaration fallacieuse" au terme de laquelle "les éventuelles informalités ne sont de toute manière pas importantes au point de provoquer l'annulabilité de l'acte", d'avoir fait preuve d'"astuce fallacieuse" en matière de distances selon la Loi sur les routes et d'avoir "dissimulé sa propre jurisprudence", qualifiant même ces agissements d'infractions pénales au sens de l'<ref-law>. Ces imputations - excessives - ne reposent cependant pas sur des éléments objectifs du dossier. En tant qu'elles en restent au stade de simples impressions individuelles du recourant (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 144 s.), elles ne sauraient ainsi révéler une prévention des magistrats concernés. La demande en récusation doit, par voie de conséquence, être rejetée dans la mesure de sa recevabilité. 3. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir confirmé les décisions précédentes qui lui déniaient un intérêt actuel à faire opposition, puis à recourir contre le PAL de la commune de Bulle. 3.1 Sur le plan juridique, les juges cantonaux se sont référés à l'art. 140 de la loi fribourgeoise sur l'aménagement du territoire et des constructions (LATeC; RS/FR 710.1) ainsi qu'à la jurisprudence relative à la notion d'intérêt actuel et digne de protection développée par la jurisprudence fédérale. Ils ont ensuite posé que le recourant n'était plus propriétaire d'une parcelle comprise dans le PAL. Il avait en effet vendu son bien-fonds et le nouvel acquéreur avait déclaré qu'il reprendrait l'opposition formée contre le PAL. Ce transfert de propriété était intervenu le 30 août 2010, c'est-à-dire postérieurement à la décision de l'autorité communale (18 août 2010) mais avant celle de la DAEC (2 mai 2011). Les juges cantonaux ont ainsi estimé que l'intérêt du recourant à s'opposer au PAL avait disparu en cours de procédure. La décision d'irrecevabilité de l'autorité communale pouvait certes être considérée comme étant prématurée, comme l'avait relevé la DAEC. Cela étant, au moment où la DAEC a statué, le recourant avait déjà aliéné sa parcelle, de sorte que le rejet du recours par la DAEC était fondé vu l'absence d'intérêt actuel du recourant à s'opposer au PAL. 3.2 Dans une argumentation prolixe, le recourant expose, en se référant à l'art. 76 let. a CPJA, qu'il n'est nullement nécessaire d'être encore propriétaire d'une parcelle comprise dans le PAL pour pouvoir justifier d'un intérêt digne de protection. A le suivre, celui qui a été, qui sera, ou même qui n'est pas du tout propriétaire peut conserver un intérêt digne de protection à ce que la décision entreprise soit annulée. Le recourant soutient également que son intérêt à s'opposer au PAL perdurera tant que la Commune de Bulle n'aura pas respecté "son obligation d'inscrire les limites de construction dans son plan cadastral et dans son règlement communal d'urbanisme", ou "tant que la commune n'aura pas dit et reconnu la vérité". Selon ses termes, le but de son opposition au PAL est précisément de "dévoiler la vérité sur les distances prescrites à la rue de la Combaz", de "clarifier sans ambiguïté les distances en vigueur" et de "les faire connaître aux yeux de tous". Sa démarche tendrait aussi à faire "la preuve que la Loi sur les routes a été violée en ce qui concerne l'art RF 1158". Cette démonstration lui permettrait ainsi de justifier sa demande en révision des précédents arrêts cantonaux. Enfin, il se prévaut - sans autre précision - de "préjudices non réparés". 3.3 Dans le canton de Fribourg, l'aménagement du territoire communal incombe à la commune, laquelle établit un plan d'aménagement local (art. 34 al. 1 et 2 LATec). Quiconque est touché par un tel plan et a un intérêt digne de protection à ce qu'il soit annulé ou modifié peut faire opposition, par le dépôt d'un mémoire motivé auprès du secrétariat communal ou de la préfecture, pendant la durée de l'enquête publique (art. 84 al. 1 LATec). Le conseil communal statue sur les oppositions non liquidées (art. 85 al. 1 LATeC). Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès de la DAEC (art. 88 al. 1 en lien avec l'art. 2 al. 2 LATeC), puis du Tribunal cantonal (art. 88 al. 3 LATeC). Devant la DAEC et le Tribunal cantonal, la qualité pour recourir est conférée à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée (art. 76 let. a CPJA). Le recours peut alors être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 77 al. 1 let. a CPJA). Ces dispositions sont conformes au droit fédéral dans le sens voulu par l'art. 33 LAT: elles prévoient au moins une voie de recours contre les plans d'affectation (al. 2); elles reconnaissent la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites que pour le recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (art. 33 al. 3 let. a LAT); une autorité de recours au moins dispose d'un libre pouvoir d'examen (al. 3 let. b). S'agissant de la qualité pour recourir auprès de la DAEC, le Tribunal cantonal a interprété le droit fribourgeois conformément aux principes déduits de l'<ref-law> en lien avec l'art. 33 al. 3 let. a LAT. Le recourant ne cherche pas à démontrer - par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law> (cf. supra consid. 1.4) - que le droit cantonal aurait, sur ce point précis, une portée plus étendue que le droit fédéral. Il convient dès lors de s'en tenir aux conditions déduites des dispositions de droit fédéral. Le droit suisse n'octroie pas la possibilité pour n'importe quel administré de contester, par un moyen de droit, une décision quelconque de l'administration: c'est le principe de l'interdiction de l'action populaire (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, n. 1359; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 150). Pour ce motif, le recourant doit se prévaloir d'un intérêt digne de protection et être atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (cf. art. 89 al. 1 let. b et c LTF). En d'autres termes, il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt d'un tiers ou dans l'intérêt général est exclu (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 43). Cet intérêt doit en outre être actuel: il faut qu'il subsiste non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 41). Cette exigence s'explique par la fonction dévolue à la justice: celle-ci se prononce sur des recours dont l'admission élimine véritablement un préjudice concret, mais elle n'a pas pour but de faire oeuvre de doctrine (Moor/Poltier, Droit administratif, tome II, p. 748). 3.4 Lorsque l'autorité de recours a statué, le 5 mai 2011, sur l'opposition contre le PAL, le recourant n'était plus propriétaire d'une parcelle comprise dans ce plan. Il ne démontre pas en quoi il serait à ce jour plus touché que quiconque par cette mesure d'aménagement. S'il fait état de prétendues carences des autorités communales en matière de distances de construction par rapport à la route de desserte du quartier, on ne distingue pas en quoi cette problématique l'affecterait aujourd'hui directement. Il mentionne certes des préjudices dont il serait la victime, mais il n'expose pas que ceux-ci seraient liés au sort de son opposition au PAL; il ne fait en particulier pas valoir que l'acquéreur de sa parcelle aurait payé un montant inférieur au prix du marché en raison de l'éventuel non-respect de prescriptions de construction de son ancien voisin. A cet égard, il faut d'ailleurs relever que, à teneur des constatations cantonales, le nouvel acquéreur a repris l'opposition en question. Dans ces conditions, la démarche procédurale du recourant s'apparente à une action populaire proscrite par le droit suisse. En confirmant la décision d'irrecevabilité de l'instance inférieure, la cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral. Le recours doit donc être rejeté. 4. Le recourant critique enfin l'irrecevabilité de sa demande en révision, telle que prononcée par la cour cantonale. 4.1 Le Tribunal cantonal a considéré que la requête en révision avait en réalité pour but de démontrer qu'il aurait fallu, lors des décisions de 1995 et 2000, appliquer aux constructions sur la parcelle de son ancien voisin les distances prévues par la Loi sur les routes du 15 décembre 1967 (LR; RS/FR 741.1): de la sorte aucune construction n'aurait dû être permise sur la parcelle de son ancien voisin à moins de 8 mètres du centre de la route. Pour le surplus, les juges cantonaux ont constaté que les dispositions légales invoquées existaient déjà au moment où les arrêts critiqués ont été rendus. Appliquant l'art. 105 al. 1 CPJA, la cour cantonale est arrivée à la conclusion qu'il n'existait pas de motif de révision au sens du droit cantonal. Elle s'est également référée à l'art. 105 al. 3 CPJA qui exclut la révision lorsque les motifs mentionnés à l'al. 1 auraient pu être invoqués dans la procédure précédant la décision ou par la voie du recours contre cette décision. Elle a ainsi conclu qu'était irrecevable la demande de révision fondée sur le motif que la décision initiale était éventuellement contraire au droit. 4.2 Dans la mesure où les griefs du recourant sont dirigés contre l'application du droit cantonal en matière de demande en révision, le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'appréciation limité à l'arbitraire. Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain, ce qu'il appartient au recourant de démontrer par une argumentation qui réponde aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62 et les références). En outre, si l'interprétation défendue par la cour cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51). 4.3 Au moyen d'une argumentation à nouveau prolixe, le recourant reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir tenu compte, dans leurs décisions de 1995 et 2009, de faits et de moyens de preuve importants. En outre, elles auraient sciemment violé, dans leurs précédentes décisions, les dispositions légales relatives aux distances entre limites de constructions et continueraient à dissimuler la distance de 8 mètres devant séparer la route de la Combaz de la construction de son ancien voisin: un tel comportement serait constitutif d'un délit pénal, notamment réprimé par l'<ref-law>, puisque ces autorités devaient appliquer le droit d'office. La cour cantonale aurait également frauduleusement dissimulé une jurisprudence rendue postérieurement à son recours cantonal du 7 mars 2000. Enfin, une irrecevabilité fondée sur l'art. 105 al. 3 CPJA ne saurait l'empêcher de "démontrer une erreur judiciaire" et de demander "la correction de cette erreur judiciaire". Ce faisant, le recourant se plaint en réalité du déroulement et de l'issue des procédures ayant donné lieu aux arrêts dont il demande la révision, tentant de démontrer que l'application des dispositions cantonales qui a été opérée à l'époque était contraire au droit. Un tel procédé n'a pas sa place dans le cadre du moyen de droit extraordinaire que constitue la voie de la révision. Le droit fribourgeois, à l'instar du droit fédéral (cf. <ref-law>: RS 172.021) prévoit que la révision est irrecevable lorsque les motifs de révision auraient pu faire l'objet d'un recours (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 210). Or, le recourant est précisément concerné par cette hypothèse. Son argumentation, typiquement appellatoire, aurait dû être développée, en son temps, à l'appui d'un recours ordinaire dirigé contre les arrêts cantonaux de 1995 et de 2009. Sur ce point, la motivation de la cour cantonale dans l'arrêt présentement querellé échappe à tout grief d'arbitraire. A part des affirmations péremptoires sur le sens qu'il conviendrait de donner aux dispositions de droit cantonal concernées, le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi la décision cantonale s'avérerait manifestement contraire au sens et au but des dispositions gouvernant la révision cantonale. S'agissant de l'influence d'une éventuelle jurisprudence cantonale, le recourant n'explique pas non plus dans ses développements en quoi cette décision de justice aurait été de nature à influencer de manière déterminante le sort du litige qui l'opposait à son ancien voisin. Quant à l'existence d'un crime ou d'un délit susceptible d'avoir influencé les arrêts dont le recourant demande la révision, il s'agit à teneur de la décision attaquée d'un grief nouveau et, par voie de conséquence, irrecevable devant le Tribunal fédéral. En tout état, force est de constater que le recourant en reste à de simples affirmations, lesquelles ne reposent sur aucun élément objectif, telle une condamnation pénale. Dès lors, la preuve d'une infraction pénale à charge des magistrats concernés n'est de toute manière pas rapportée (sur le niveau de preuve requis: Auer/ Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Vervaltungsverfahren, Berne 2008, n. 14 ad art. 66). 4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale pouvait, sans arbitraire, prononcer l'irrecevabilité de la demande en révision. 5. Par conséquent, le recours doit être entièrement rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens: André Le Marquant n'a pas procédé et la Commune de Bulle a agi dans l'exercice de ses attributions officielles (<ref-law>).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Commune de Bulle, à la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIe Cour administrative. Lausanne, le 6 décembre 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Kurz
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Fatti: A. A._, deceduta nel 2014 e alla quale è subentrata la relativa comunione ereditaria, era proprietaria di un rustico nel Comune di Capriasca, ubicato fuori della zona edificabile. L'edificio, eretto in contiguità con un altro fabbricato, è costituito da tre costruzioni contigue, originariamente non collegate tra loro, delle quali una era destinata ad abitazione (sub A) e le altre due a stalla (sub B e C). I fabbricati che le compongono sono censiti nell'inventario degli edifici fuori delle zone edificabili del Comune come "meritevole 1A" (sub A), rispettivamente "meritevole 1d" (sub B e C). Il fondo è incluso nel perimetro del piano di utilizzazione cantonale dei paesaggi con edifici e impianti protetti. B. Il 10 luglio 2009 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia per il rifacimento del tetto e delle solette, la modifica delle aperture e per lavori di ordinaria manutenzione del rustico, a condizione che fossero mantenute le quote, le pendenze e le sporgenze originarie della copertura, nonché le geometrie. Il 31 luglio 2010 l'istante ha inoltrato una variante a posteriori per interventi non autorizzati realizzati in corso d'opera, in particolare per il cambiamento delle pendenze originarie del tetto, un'ulteriore modifica delle aperture, la creazione di collegamenti interni fra i tre fabbricati, la sistemazione delle facciate con intonacatura dei muri esterni, in origine in pietra a faccia vista. Al rilascio del permesso in sanatoria si sono opposti i Servizi dipartimentali e la Commissione cantonale in materia di rustici, ritenendo che i lavori eseguiti hanno modificato in maniera grave e inammissibile l'aspetto esterno, la volumetria e la struttura edilizia dei rustici originali, oltre aver perso l'edificio sub A il suo valore storico-culturale e le peculiarità architettoniche. Sarebbe poi stato attuato un cambiamento di destinazione abusivo dell'edificio inventariato come "rustico agricolo", trasformato in spazio abitativo. Il 14 gennaio 2011 il Municipio ha negato la licenza edilizia in sanatoria. Con decisione del 18 maggio 2011, non impugnata, il Consiglio di Stato ha respinto un ricorso della proprietaria. C. Preso atto dell'avviso dei Servizi dipartimentali, con decisione del 29 aprile 2013 il Municipio ha ordinato la demolizione e rimozione totale del rustico e di tutte le superfici esterne pavimentate, nonché dei parapetti, del cancello in metallo, dei muri di sostegno e del sistema di smaltimento delle acque, provvedimenti confermati dal Consiglio di Stato. Adita dalla proprietaria, con giudizio del 27 febbraio 2015 il Tribunale cantonale amministrativo ne ha accolto il gravame, annullato l'ordine di demolizione municipale e la decisione governativa, rinviando gli atti al Municipio, affinché, esperiti gli opportuni accertamenti e raccolto un nuovo avviso dei Servizi dipartimentali, si esprima di nuovo sui provvedimenti di ripristino. D. Avverso questa decisione l'Ufficio federale dello sviluppo territoriale presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede l'adozione di misure cautelari secondo l'<ref-law> e, in via principale, di annullare la decisione impugnata, in via subordinata di confermare l'obbligo di demolizione integrale e di ordinare ai proprietari di inoltrare un progetto per il ripristino totale, subordinatamente di farlo allestire dal Comune a spese dei proprietari; in via ancor più subordinata, postula di rinviare gli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio. Non sono state chieste osservazioni al ricorso.
Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2. Presentato contro una decisione dell'ultima istanza cantonale nell'ambito del diritto edilizio e pianificatorio, il ricorso in materia di diritto pubblico, tempestivo, è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a e 86 cpv. 1 lett. d LTF (<ref-ruling> consid. 1.1). La legittimazione del ricorrente è pacifica (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>, RS 700.1). 1.3. La decisione impugnata non conclude la procedura, ritenuto che retrocede gli atti di causa al Municipio, affinché, esperiti ulteriori accertamenti, si esprima nuovamente sui provvedimenti di ripristino. Si è quindi in presenza di una decisione di rinvio, che di massima costituisce una decisione incidentale ai sensi dell'<ref-law>, come rettamente rilevato dal ricorrente (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 4.2). 1.4. Secondo l'<ref-law>, il ricorso contro una siffatta decisione è ammissibile se può causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). L'adempimento dei citati requisiti dev'essere di principio dimostrato dal ricorrente, a meno che non sia manifesto (<ref-ruling> consid. 1.2 in fine; 133 II 629 consid. 2.3.1). Queste condizioni mirano a sgravare il Tribunale federale, che di massima deve potersi esprimere sull'oggetto del litigio con un'unica decisione. Il semplice prolungamento della procedura o l'aumento dei costi collegati alla causa non bastano di regola a fondare un simile pregiudizio (<ref-ruling> consid. 1.2.1). Deve trattarsi, in linea di principio, di un pregiudizio di natura giuridica (<ref-ruling> consid. 1.3.4 pag. 35). 1.5. Il ricorrente rileva che si potrebbe ravvisare un pregiudizio irreparabile (<ref-law>) nel fatto che la decisione impugnata permetterebbe ai ricorrenti di sfruttare il fabbricato trasformato illegalmente almeno finché il Comune non avrà effettuato le contestate verifiche. Il criticato differimento del ripristino di una situazione conforme al diritto non costituisce tuttavia un pregiudizio irreparabile, in particolare per l'Ufficio federale. 1.6. Il ricorrente sostiene che in concreto sarebbe adempiuta la condizione dell'<ref-law>, poiché il Comune dovrebbe procedere ad accertamenti costosi e inutili, che non potrebbero che confermare la conclusione per la quale la costruzione in esame dev'essere demolita. Aggiunge che eventuali problemi di stabilità del fabbricato eretto in contiguità a quelli litigiosi potranno essere valutati e risolti nell'ambito dei lavori di demolizione, eventuali costi supplementari non potendo ostare al ripristino. 1.6.1. Certo, l'eventuale accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale: non è tuttavia adempiuta l'ulteriore condizione imposta dall'invocata norma, segnatamente quella di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. La Corte cantonale ha infatti rilevato che gli accennati rischi, addotti per la prima volta dinanzi ad essa, secondo cui la demolizione del rustico nuocerebbe alla stabilità del fabbricato eretto in contiguità, non appaiono inverosimili. Ha quindi ritenuto che occorrerebbe di conseguenza interpellare un tecnico allo scopo di valutare se del caso l'opportunità di ordinare misure alternative alla demolizione totale, non approfondendo tuttavia oltre la questione, poiché l'ordine di ripristino violerebbe comunque il principio di proporzionalità. Ora, riguardo a eventuali problemi di stabilità del fabbricato adiacente, neppure i due consulenti interpellati dalla proprietaria hanno escluso la possibilità di attuare l'imposta demolizione: anche secondo le loro conclusioni è infatti sufficiente provvedere a stabilizzare il fabbricato contiguo, per esempio " lasciando parte dei muri da demolire a formare contrafforti". Come rettamente sottolineato dal ricorrente, le modalità di esecuzione dell'ordine di ripristino possono senz'altro essere definite nel quadro dell'attuazione delle misure di ripristino (cfr. sentenza 1C_215/2014 dell'11 dicembre 2014 consid. 3.5 e 3.6). La Corte cantonale ha nondimeno rilevato, invero in maniera difficilmente comprensibile, che eventuali rischi non apparirebbero inverosimili, per cui occorrerebbe interpellare un tecnico e, senza tuttavia approfondire oltre la questione, ha imposto al Municipio di esperire gli accertamenti opportuni: ciò poiché la demolizione del rustico non sarebbe conforme al principio di proporzionalità. 1.6.2. Riguardo a quest'ultimo aspetto, la Corte cantonale si è fondata unicamente sulle generiche osservazioni della proprietaria del fondo, formulate sulla base di un referto di un architetto da lei incaricato, nel quale, contrariamente agli accertamenti delle Autorità comunali, della Commissione cantonale in materia di rustici, dei Servizi dipartimentali e del Governo cantonale, in maniera poco convincente è rilevato che la struttura muraria originaria sarebbe stata mantenuta. Con una motivazione assai scarna il Tribunale cantonale amministrativo propone quindi di adottare le misure alternative suggerite dalla proprietaria, segnatamente la chiusura dei collegamenti tra i corpi del rustico, con divieto di destinazione a uso abitativo di quelli originariamente adibiti a stalla, il ripristino del tetto e delle aperture secondo quanto approvato, nonché l'eliminazione dell'intonaco dai muri esterni, poiché la fattibilità di questi interventi non potrebbe essere esclusa a priori. Queste affrettate conclusioni si scontrano sia con l'accertamento contenuto nella decisione governativa, secondo cui l'impossibilità dell'eliminazione dell'intonaco è stata ammessa dalla proprietaria stessa sia con la deduzione, logica e corretta, che proprio gli ingenti costi necessari per ristabilire l'immobile secondo i progetti approvati dimostrano che si tratta di una nuova costruzione, irrimediabilmente priva delle caratteristiche dell'opera originale. 1.6.3. La Corte cantonale ha poi aggiunto, in maniera poco comprensibile, come non risulterebbe che le opere esterne, in particolare il cancello in metallo, le superfici esterne pavimentate e i muri di sostegno, sarebbero state oggetto di una procedura edilizia in sanatoria. Ora, nulla impediva alla proprietaria di presentare una siffatta domanda, il cui esito sarebbe stato con ogni verosimiglianza negativo, trattandosi di opere manifestamente recenti e realizzate anch'esse in mala fede, come risulta chiaramente dalle fotografie prodotte dal ricorrente e che per di più possono essere facilmente rimosse (cfr. sentenze 1C_142/2013 del 7 marzo 2014 consid. 2.7 e 2.9, 1C_522/2010 del 19 aprile 2011 consid. 3.7 e 1C_403/2008 del 23 ottobre 2008 consid. 2.2). Ne segue che i richiesti accertamenti possono essere effettuati assai rapidamente e senza importanti costi supplementari, per cui non si è in presenza di una procedura defatigante né dispendiosa, visto che l'ordine di ripristino municipale di per sé rispetta la prassi vigente in materia (cfr. sentenza 1C_215/2014, citata). Del resto, spetta di massima alla proprietaria produrre una relazione sulla maniera con la quale intende procedere alla demolizione e stabilizzare il fabbricato eretto in contiguità. 2. 2.1. Il ricorso dev'essere pertanto dichiarato inammissibile. Non si prelevano spese (<ref-law>). 2.2. L'emanazione della presente sentenza rende priva d'oggetto la domanda di misure cautelari ai sensi dell'<ref-law>, intesa a vietare ai proprietari l'utilizzo dell'edificio realizzato abusivamente e in mala fede, ordinando il deposito delle chiavi presso il Comune, il sigillamento delle finestre e l'interruzione degli allacciamenti alle condotte esistenti. Spetterà al Comune esaminare se adottare o meno siffatti provvedimenti.
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Municipio di Capriasca, al Dipartimento del territorio, Servizi generali, Ufficio delle domande di costruzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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2,007
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Considérant: Que, le 17 novembre 2006, le Juge instructeur du Tribunal administratif du canton de Vaud a déclaré irrecevable, en raison de la tardiveté de l'avance de frais, le recours de X._ SA à l'encontre de la décision du Service de l'emploi du canton de Vaud du 8 septembre 2006, qu'agissant par la voie du recours de droit public, X._ SA invoque la violation de l'art. 4 aCst., examiné sous l'angle du formalisme excessif, ainsi que du principe de l'interdiction de l'arbitraire, et demande au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler la décision du 17 novembre 2006, que le dossier de la cause a été requis et produit, que, selon l'art. 39 al. 1 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le recourant peut être invité à déposer préalablement un montant destiné à garantir le paiement de l'émolument et des frais, avec avis que, faute par lui d'effectuer le versement demandé dans le délai imparti, le magistrat instructeur déclarera le recours irrecevable, que, selon l'art. 33 al. 1 LJPA, lorsqu'un recours paraît tardif, le magistrat instructeur interpelle le recourant en lui impartissant un bref délai pour se déterminer ou pour retirer le recours, que, selon l'art. 32 LJPA, sont réputés déposés en temps utile les actes remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard (al. 1), celui-ci ne pouvant pas être prolongé, mais pouvant cependant être restitué à celui qui établit avoir été sans sa faute dans l'impossibilité d'agir dans le délai (al. 2), que, contrairement à ce que soutient la recourante, les art. 33 al. 1 et 39 al. 1 LJPA ne s'inspirent pas de l'<ref-ruling> consid. 2b, qui n'est du reste pas pertinent en l'espèce, puisqu'il concerne une prescription cantonale selon laquelle la partie qui recourt en appel contre un jugement pénal doit, dans le délai d'appel de 10 jours, déposer au greffe du tribunal une avance de frais, que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art. 150 al. 4, 32 al. 3 et 35 OJ - lesquels correspondent aux dispositions cantonales précitées - lorsqu'une avance de frais est payée par ordre de paiement électronique OPAE (auparavant: par virement postal, l'ordre de virement étant donné dans le cadre du service des ordres groupés), le délai de paiement est considéré comme observé à la double condition que l'ordre de versement soit adressé à la Poste le dernier jour du délai au plus tard et que la date fixée pour l'échéance de l'ordre soit comprise dans le délai, les éventuelles omissions de la banque dans ses rapports avec la poste étant opposables au recourant (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 222; arrêt 2A.107/2005 du 9 mars 2005, consid. 2 et 3), qu'en l'espèce, le mandataire de la recourante a procédé lui-même au paiement par e-banking, l'ordre de versement ayant bien été effectué dans le délai fixé au vendredi 3 novembre 2006, mais la date - déterminante - de l'exécution de l'ordre de versement (date d'échéance de l'ordre) ayant été reportée au lundi 6 novembre 2006, que le Juge instructeur du Tribunal administratif, s'inspirant de la jurisprudence du Tribunal fédéral citée, a donc considéré à bon droit que le délai pour le versement de l'avance de frais n'avait pas été respecté et que les difficultés d'organisation invoquées par le mandataire de la recourante ne suffisaient pas à démontrer que celle-ci s'était trouvée sans sa faute dans l'impossibilité d'agir à temps, que, dès lors, la décision du Juge instructeur du Tribunal administratif échappe aux griefs d'arbitraire et de formalisme excessif, que, manifestement infondé, le recours doit être rejeté, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures, que, succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ ainsi que les art. 153 et 153a OJ), sans qu'il n'y ait lieu d'allouer des dépens,
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 1500 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 1500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Service cantonal de l'emploi et au Tribunal administratif du canton de Vaud. Lausanne, le 25 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:
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Faits : Faits : A. Par arrêt du 16 juin 2006, la Cour d'assises genevoise a condamné A._ pour assassinat (<ref-law>) à la peine de quinze ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, et ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans. A._ a été condamné, en outre, à verser, à titre de réparation du tort moral, 20'000 francs à la mère de la victime, 20'000 francs au père et 3'000 francs à la tante. Statuant le 29 novembre 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation de A._. Statuant le 29 novembre 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation de A._. B. En résumé, la condamnation pour assassinat de A._ repose sur les faits suivants: A._, né en 1977, et B.B._, née en 1981, tous deux de nationalité philippine, se sont connus à Genève. Ils sont devenus amants en 2002. La jeune femme a mis fin à la relation en 2003. A._ n'a pas admis cette rupture et a harcelé son amie, se montrant jaloux et possessif, la suivant et s'imposant dans ses activités sociales. Au début de l'année 2004, la jeune femme a noué une relation intime avec un tiers, ce que A._ a appris. Le 27 janvier 2004, A._ est parvenu à obtenir de son ex-amie un rendez vous à la gare, sous prétexte de venir reprendre des affaires personnelles dans l'appartement où elle logeait. Ils se sont ensuite rendus dans un café où ils ont rencontré des connaissances et consommé de l'alcool. Vers une heure du matin, l'une de celles-ci a raccompagné le couple dans le logement où la jeune femme avait une chambre. Le couple s'est alors disputé. Vers 2h40, A._ a asséné de violents coups de couteau à la jeune femme, l'a poursuivie dans la buanderie où elle s'était enfermée en appelant au secours. Il s'est emparé d'un autre couteau avec lequel il est parvenu à forcer la porte et a fait sortir la jeune femme de la pièce. Alertés par un voisin, les gendarmes ont sonné et frappé plusieurs fois en vain à la porte blindée de l'appartement, d'où ils ont entendu la jeune femme appeler à l'aide. Pendant ce temps, A._ a continué de poignarder sa victime malgré ses supplications, lui infligeant un total de 41 coups de couteau dont l'un a dénudé ses vertèbres cervicales et un autre a fracturé et mis à nu l'os du coude, outre les deux coups immédiatement mortels portés au thorax. Environ un quart d'heure après l'alarme donnée aux pompiers, les gendarmes sont parvenus sur les lieux par l'échelle dressée contre la façade, après avoir brisé une vitre. Ils ont découvert le corps sans vie de la jeune femme. Ils ont aussi trouvé A._, porteur de 18 blessures superficielles. Lors de son interpellation, celui-ci a fait preuve d'un grand sang-froid. Il a accablé sa victime en l'accusant de l'avoir agressé lâchement, quoiqu'elle ait été frêle et menue (35 kg pour 150 cm). L'alcoolémie de A._ au moment des faits a été fixé à environ 1 o/oo, celui de la jeune femme était compris entre 0,82 et 0,92 o/oo. L'alcoolémie de A._ au moment des faits a été fixé à environ 1 o/oo, celui de la jeune femme était compris entre 0,82 et 0,92 o/oo. C. Contre cet arrêt cantonal, A._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Dans le recours de droit public, il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.) et de la violation de la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.). Dans le pourvoi, il critique la qualification d'assassinat (<ref-law>) ainsi que la mesure de la peine (<ref-law>). Dans les deux recours, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral considère en droit: I. Droit applicable I. Droit applicable 1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité, que doit être tranchée la présente cause. En outre, le 1er janvier 2007 sont également entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne sont pas non plus applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement la question de savoir si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités). II. Recours de droit public II. Recours de droit public 2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 2.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31). Dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., le justiciable ne peut pas se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition. Il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120). Dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., le justiciable ne peut pas se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition. Il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120). 3. Le recourant soutient que l'état de faits a été établi de manière arbitraire sur plusieurs points (art. 9 Cst.). En relation avec l'appréciation arbitraire des preuves, il dénonce également la violation de la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.). 3. Le recourant soutient que l'état de faits a été établi de manière arbitraire sur plusieurs points (art. 9 Cst.). En relation avec l'appréciation arbitraire des preuves, il dénonce également la violation de la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.). 3.1 3.1.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56). Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211). 3.1.2 Consacrée par l'art. 32 al. 1 Cst., la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 40; <ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40). La présomption d'innocence et le principe "in dubio pro reo", qui en est le corollaire, sont des garanties de rang constitutionnel, dont la violation ne peut être invoquée que par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 35/36 et 2e p. 38). Elles concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 36). En tant que règles sur le fardeau de la preuve, ces principes signifient, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter à l'accusé. Comme règles sur l'appréciation des preuves, ils sont violés lorsque le juge, qui s'est déclaré convaincu, aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité de l'accusé au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral examine librement si ces principes ont été violés en tant que règles sur le fardeau de la preuve, mais il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38). 3.1.3 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale de recours avait, sur les questions posées dans le recours de droit public, une cognition semblable à celle du Tribunal fédéral, ce dernier porte concrètement son examen sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, à la lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais il doit exposer pourquoi cette dernière aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité de première instance. Le Tribunal fédéral se prononce librement sur cette question (<ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1a/cc et 1b p. 495 et les arrêts cités). 3.1.3 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale de recours avait, sur les questions posées dans le recours de droit public, une cognition semblable à celle du Tribunal fédéral, ce dernier porte concrètement son examen sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, à la lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais il doit exposer pourquoi cette dernière aurait refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité de première instance. Le Tribunal fédéral se prononce librement sur cette question (<ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1a/cc et 1b p. 495 et les arrêts cités). 3.2 3.2.1 Le recourant soutient qu'il a apporté des soins à la victime et lui aurait appliqué comme pansement autour de la taille une écharpe imbibée de whisky. A l'appui de sa thèse, il relève que l'inspecteur F._ a constaté, dans son rapport du 24 mars 2004, que la victime était vêtue "d'un bustier violet, d'une jaquette noire, d'une écharpe nouée autour de la taille, d'un jeans bleu et de chaussettes grises". Il fait observer qu'aucune analyse n'a été effectuée pour rechercher des traces d'alcool sur l'écharpe retrouvée sur les lieux du crime. Enfin, il relève qu'il a laissé ses empreintes sur la bouteille de whisky se trouvant dans le hall d'entrée et que des traces de sang de la victime ont été retrouvées sur les draps de son lit, éléments qui confirmeraient la véracité de son récit. Selon la cour cantonale, le dossier ne révèle pas l'existence d'une seconde écharpe. Une écharpe noire aurait certes été retrouvée sur le corps de la victime, mais cette pièce d'habillement n'avait aucune trace d'alcool et portait des déchirures correspondant aux coups de couteau qui avaient lacéré le cou et la poitrine de la jeune femme. Par ailleurs, les photos du corps de la victime ne permettaient pas de visualiser une écharpe nouée à la taille, contrairement à ce que relevait l'inspecteur deux mois après les faits dans son rapport du 24 mars 2004. Quant aux traces de sang trouvées sur le lit de la victime, elles ne signifient pas que le recourant l'a étendue sur son lit pour la soigner; la victime a aussi pu y tomber lors de l'agression du recourant. Au vu de ces éléments, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en concluant que le recourant n'avait pas apporté des soins à sa victime. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés. 3.2.2 Le recourant fait valoir que la cour cantonale aurait arbitrairement retenu qu'il avait unilatéralement agressé la jeune femme, alors que, selon lui, une bagarre aurait éclaté entre eux et que des coups auraient été échangés de part et d'autre. Pour soutenir sa thèse, il invoque ses dix-huit blessures dont deux sur le flanc droit, énumère les lieux où des traces de son sang ont été retrouvées et relève que les couteaux utilisés lors de la bagarre ont pu être manipulés tant par la victime que par le recourant. Il ajoute que la plaie à sa main droite ne peut être qu'une plaie de défense puisqu'il est gaucher et qu'il n'est donc pas possible qu'il se soit blessé la main droite en enfonçant la porte de la buanderie. Il qualifie enfin d'arbitraire l'hypothèse de la cour cantonale selon laquelle il se serait mutilé. Se fondant sur les constatations des médecins légistes, la cour cantonale a retenu que toutes les plaies du recourant étaient superficielles ou du domaine superficiel. Elle en a conclu qu'elles avaient été infligées par la victime qui tentait de se défendre. La version du recourant selon laquelle il se serait fait agresser par la victime n'apparaît du reste guère vraisemblable, dès lors que celui-ci aurait pu fuir lorsque la jeune femme s'est réfugiée dans la buanderie ou encore appeler au secours lorsque les gendarmes ont sonné à réitérées reprises à la porte. Les traces de sang retrouvées dans plusieurs endroits de l'appartement démontrent seulement que le recourant a poursuivi celle-ci dans tous ces lieux en la poignardant partout où elle tentait de se réfugier. Enfin, il est sans importance que les plaies que le recourant avait à l'abdomen gauche aient été infligées par la victime ou qu'il se soit mutilé. Au vu de l'ensemble des circonstances, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en retenant que le recourant avait agressé la victime et que ses blessures avaient été causées par les ripostes de cette dernière. Infondés, les griefs soulevés doivent être rejetés. 3.2.3 Le recourant se plaint d'arbitraire, reprochant à la cour cantonale d'avoir retenu que les bouteilles vides d'alcool fort répandues dans plusieurs pièces de l'appartement faisaient partie d'une mise en scène. Il affirme avoir utilisé ces bouteilles pour soigner la victime. Comme vu au considérant précédent, la cour cantonale a constaté qu'aucune étoffe imbibée d'alcool n'avait été retrouvée sur les lieux du crime et a donc exclu que le recourant ait donné des soins à la victime. Dès lors que le recourant ne semblait pas avoir bu ces bouteilles au vu de son alcoolémie et que vingt minutes s'étaient écoulées entre l'arrivée de la police devant la porte de l'appartement restée close et son entrée par une fenêtre, la cour cantonale a conclu que le recourant avait dispersé les bouteilles d'alcool vides en vue d'une mise en scène, ce qui n'est pas arbitraire. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés. 3.2.4 Le recourant qualifie d'arbitraire la conclusion de la cour cantonale selon laquelle il aurait refusé de reconnaître avoir porté plus que sept à huit coups à sa victime. Il soutient qu'il aurait été victime d'amnésie circonstancielle partielle. L'expert cité par le recourant a expliqué que certaines personnes pouvaient être victimes d'amnésie partielle dans les cas d'un passage à l'acte particulièrement violent. Il a déclaré qu'il n'avait pas eu l'impression que le recourant avait simulé une amnésie, mais a précisé qu'il ne pouvait pas être formel car il n'existait pas de possibilités de le détecter (arrêt de la Cour d'assises, p. 7 et pièce 509). En l'absence de diagnostic d'une amnésie partielle, la cour cantonale pouvait donc privilégier le déni plutôt que l'oubli sans tomber dans l'arbitraire. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 3.2.5 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant qu'il avait menti en déclarant avoir donné un verre d'eau à sa victime. Il fait observer qu'il avait laissé des traces de sang dans la salle de bain et qu'un verre d'eau avait été photographié au bord de l'évier. La cour cantonale a constaté qu'aucun verre taché de sang n'avait été retrouvé sur les lieux et en a conclu que le recourant avait menti. Cette conclusion n'est pas arbitraire. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté. La cour cantonale a constaté qu'aucun verre taché de sang n'avait été retrouvé sur les lieux et en a conclu que le recourant avait menti. Cette conclusion n'est pas arbitraire. Infondé, le grief soulevé doit être rejeté. 4. Au vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté. Comme le recours était d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). En conséquence, le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ), qui sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa situation financière. Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité aux intimés qui n'ont pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. III. Pourvoi en nullité III. Pourvoi en nullité 5. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), et la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 277bis al. 1 PPF) dont elle ne saurait s'écarter. La Cour de cassation ne pouvant dès lors examiner l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité précédente, le recourant doit mener son raisonnement juridique sur cette seule base et ne peut se fonder sur une version des faits différente. Dans la mesure où son argumentation s'écarte des faits constatés par l'autorité précédente, il n'en est pas tenu compte; si son argumentation est entièrement ou pour l'essentiel fondée sur un autre état de fait, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 s.). 5. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), et la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 277bis al. 1 PPF) dont elle ne saurait s'écarter. La Cour de cassation ne pouvant dès lors examiner l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité précédente, le recourant doit mener son raisonnement juridique sur cette seule base et ne peut se fonder sur une version des faits différente. Dans la mesure où son argumentation s'écarte des faits constatés par l'autorité précédente, il n'en est pas tenu compte; si son argumentation est entièrement ou pour l'essentiel fondée sur un autre état de fait, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1 p. 66 s.). 6. Le recourant conteste la qualification d'assassinat (<ref-law>). 6.1 Aux termes de l'<ref-law>, se rend coupable d'assassinat celui qui tue avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa façon d'agir est particulièrement odieux. L'assassinat constitue une forme qualifiée d'homicide intentionnel, qui se distingue du meurtre (<ref-law>) par le caractère particulièrement répréhensible de l'acte. L'absence particulière de scrupules suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte. Pour la caractériser, l'<ref-law> évoque le cas où les mobiles, le but ou la façon d'agir de l'auteur sont hautement répréhensibles, mais cet énoncé n'est pas exhaustif (<ref-ruling> consid. 2b p. 125). L'auteur agit de façon particulièrement odieuse lorsqu'il exploite avec perfidie la confiance de la victime ou lorsque son mode d'exécution est atroce ou barbare. Il en va notamment ainsi lorsque la victime doit endurer des souffrances morales ou physiques particulières (de par leur intensité ou leur durée) et que l'auteur du crime a voulu ou tout au moins accepté d'infliger ces souffrances (<ref-ruling> consid. 2b p. 126; Disch, L'homicide intentionnel, thèse Lausanne, 1999, p. 319). Les mobiles sont particulièrement odieux lorsque l'auteur tue pour voler sa victime ou contre rémunération (tueur à gages). Mais le mobile est aussi odieux lorsque l'auteur tue par vengeance sans raison sérieuse (Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8e éd., Zurich 2003, p. 7). Tel est le cas de l'auteur qui envoie un colis piégé à son ex-amie pour se venger de ce qu'elle l'avait quitté (Schwarzenegger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, art. 112, n. 10; cf. <ref-ruling>). Pour que la vengeance constitue un mobile particulièrement odieux, ce sentiment doit cependant être incompréhensible et la raison doit en être futile (Schwarzenegger, op. cit.; Stefan Disch, op. cit., p. 316). Si l'auteur agit pour se venger de la victime qui l'a fait profondément souffrir, par exemple en l'humiliant constamment, on ne peut pas dire qu'il a tué sans raison, pour un motif futile ou odieux. Une réaction de souffrance fondée sérieusement sur des motifs objectifs imputables à la victime exclut en général la qualification d'assassinat (<ref-ruling> consid. 3 p. 129). Il ne s'agit-là que d'exemples destinés à illustrer la notion d'absence particulière de scrupules. On ne saurait cependant conclure à l'existence d'un assassinat dès que l'on distingue dans un cas d'espèce l'un ou l'autre élément qui lui confère une gravité particulière. Il faut au contraire procéder à une appréciation d'ensemble pour déterminer si l'acte, examiné sous toutes ses facettes, donne à l'auteur les traits caractéristiques de l'assassin. Tel est notamment le cas s'il ressort des circonstances de l'acte que son auteur a fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui. Alors que le meurtrier agit pour des motifs plus ou moins compréhensibles, généralement dans une grave situation conflictuelle, l'assassin est une personne qui agit de sang froid, sans scrupules, qui démontre un égoïsme primaire et odieux, avec une absence quasi totale de tendances sociales, et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient aucunement compte de la vie d'autrui (<ref-ruling> consid. 1a p. 14; <ref-ruling> consid. 2b p. 126 et les références citées). 6.2 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que la façon d'agir du recourant était d'une extrême brutalité et qu'elle démontrait l'existence d'une détermination, d'une froideur, d'un acharnement et d'une cruauté sans bornes. Elle a ainsi relevé qu'il avait frappé sa victime de 41 coups de couteau, ce qui lui avait occasionné de très graves blessures dont deux ont été mortelles et fait subir d'indicibles souffrances. La détermination et la cruauté du recourant sont confirmées par le fait qu'il a refusé d'ouvrir la porte à la gendarmerie pendant que la jeune femme vivait encore et pouvait donc être sauvée, préférant continuer à poignarder une victime qui le suppliait d'arrêter. Le recourant invoque la situation conflictuelle entre lui et la victime. La jeune femme a certes mis fin à leur relation sentimentale. Aucun comportement blâmable ne peut cependant être reproché à cette dernière. Une simple rupture ne peut conduire l'amant au désir de tuer la femme qui le quitte. Si le recourant a tué la jeune femme, c'est qu'il n'a pas accepté leur séparation et qu'il a voulu se venger, faisant preuve d'un mépris total de la vie de celle qu'il dit avoir aimée. Le cas se distingue ainsi nettement de celui où l'auteur tue une personne qui se trouve en conflit aigu avec lui ou qui l'a fait profondément souffrir. Lorsque le recourant fait valoir qu'il a apporté des soins à sa victime après un premier coup de couteau et que la mort de la victime serait intervenue à la suite d'une bagarre qui aurait éclaté ultérieurement et lors de laquelle des coups auraient été échangés de part et d'autre, il s'écarte de l'état de fait cantonal, de sorte que son grief est irrecevable. En effet, l'arrêt attaqué retient que le recourant a violemment agressé la jeune femme qui a tenté de se défendre, ne lui infligeant que des blessures superficielles. Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir examiné sa personnalité. Il soutient qu'il ne serait pas un être froid et sans émotion, mais qu'il se serait trouvé sous l'emprise d'une émotion violente au moment des faits. Cette argumentation repose cependant sur des constatations de fait qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué, de sorte qu'elle est irrecevable. En effet, la cour cantonale a précisé que lors de son interpellation, le recourant a fait preuve d'un grand sang-froid. Contrairement à ce que semble penser le recourant, la préméditation, qui a disparu du texte de l'<ref-law>, n'est pas une condition de l'assassinat. Quant aux remords et aux regrets que le recourant aurait éprouvés, ils ne sont pas déterminants pour la qualification de l'acte, mais pour la fixation de la peine. 6.3 Au vu des faits retenus, il n'était pas contraire au droit fédéral de conclure que le recourant avait agi avec une absence particulière de scrupules au sens de l'<ref-law> et, partant, de considérer qu'il s'était rendu coupable d'assassinat. Le recourant a poignardé sa victime avec une grande sauvagerie, continuant son forfait pendant que la gendarmerie frappait à la porte et que la jeune femme le suppliait de l'épargner. Aucun comportement blâmable de la victime ne pouvait justifier cette haine homicide. Ayant mal supporté la rupture de sa relation avec la victime, le recourant a été aveuglé par son désir de vengeance et a fait preuve d'un mépris total pour la vie d'autrui. 6.3 Au vu des faits retenus, il n'était pas contraire au droit fédéral de conclure que le recourant avait agi avec une absence particulière de scrupules au sens de l'<ref-law> et, partant, de considérer qu'il s'était rendu coupable d'assassinat. Le recourant a poignardé sa victime avec une grande sauvagerie, continuant son forfait pendant que la gendarmerie frappait à la porte et que la jeune femme le suppliait de l'épargner. Aucun comportement blâmable de la victime ne pouvait justifier cette haine homicide. Ayant mal supporté la rupture de sa relation avec la victime, le recourant a été aveuglé par son désir de vengeance et a fait preuve d'un mépris total pour la vie d'autrui. 7. Le recourant se plaint de la sévérité de la peine qui lui a été infligée (<ref-law>). 7.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. La loi n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Elle laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'admettra un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). 7.2 En l'espèce, les premiers juges ont fixé la peine à quinze ans de réclusion. Ils ont insisté sur la sauvagerie, avec laquelle le recourant s'en était pris à la victime, et ce pour des motifs purement égoïstes. Ils ont relevé le peu d'empathie qu'il avait manifesté aux proches de la jeune femme, tout en reconnaissait qu'aux dires des experts, il semblait être capable d'exprimer des sentiments de tristesse et de honte, et ont constaté qu'il n'avait pas vraiment collaboré à l'enquête. A décharge, ils ont tenu compte du mécanisme déclencheur très particulier d'une querelle d'anciens amants qui a dégénéré en un véritable massacre, de sa responsabilité légèrement diminuée, de son absence d'antécédents et des renseignements de la police (arrêt attaqué, p. 6 s.). Reprenant ces éléments, la cour cantonale a considéré que la peine de quinze de réclusion respectait les critères de la loi et qu'elle n'était pas exagérément sévère (arrêt attaqué p. 14 s.). Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir pris en compte une seconde fois, au niveau de la fixation de la peine, la sauvagerie avec laquelle il avait frappé sa victime. Les circonstances qui conduisent à élever le cadre de la peine ne peuvent certes pas être prises en considération une seconde fois comme éléments aggravants dans le cadre modifié de la peine, sans quoi l'auteur pâtirait deux fois de la même circonstance (interdiction de la double prise en considération; ATF 72 IV 110 consid. 3 p. 114). Le juge peut cependant tenir compte dans la fixation de la peine de l'intensité de cette circonstance. Dans ce cas, le juge ne fait pas autre chose que de mesurer la peine d'après la culpabilité de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2b p. 347; Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, art. 63, n. 57). La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant à charge du recourant la sauvagerie dont il a fait preuve. C'est en vain que le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte du fait qu'il avait mal accepté la rupture qui a généré des conflits entre les deux amants et engendré chez lui une jalousie envahissante. En effet, l'arrêt attaqué dispose que la peine a été fixée en fonction du "mécanisme déclencheur très particulier d'une querelle d'anciens amants qui a dégénéré en un véritable massacre" (arrêt attaqué p. 6, 14). Si l'arrêt attaqué constate que le recourant a exprimé peu d'empathie à l'égard de la famille lors de l'audience, il ajoute cependant qu'à dire d'experts et de l'aumônière de la prison, le recourant semblait être capable d'exprimer des sentiments de tristesse et de honte (arrêt attaqué p. 6). Le reproche du recourant, selon lequel la cour cantonale n'aurait pas pris en compte les déclarations de l'expert psychiatre au sujet de son sentiment de honte, est donc infondé. Le recourant soutient qu'il a participé à l'instruction, faisant valoir qu'il n'a jamais nié les faits. Comme le relèvent à juste titre les premiers juges, le recourant pouvait cependant difficilement faire autrement que de reconnaître les faits, puisque la police l'avait trouvé sur les lieux du crime et qu'aucun mouvement n'avait été observé dans l'immeuble qui aurait pu justifier l'intervention d'un tiers. Pour le surplus, l'arrêt attaqué précise que le recourant n'a cessé de mettre la faute sur le compte de la victime (arrêt attaqué p. 6). Le grief soulevé par le recourant est donc infondé. Enfin, les précédents que le recourant invoque ne présentent pas une totale analogie avec son propre cas, de sorte que toute comparaison est exclue (<ref-ruling> consid. 3a p. 142 s. et les arrêts cités; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2e p. 52 s.). 7.3 En conclusion, la peine de quinze ans de réclusion n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé. 7.3 En conclusion, la peine de quinze ans de réclusion n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé. 8. Dans la mesure où il est recevable, le pourvoi est rejeté. Comme le pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité aux intimés qui n'ont pas déposé de mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté. 1. Le recours de droit public est rejeté. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant. 4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général genevois et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 23 février 2007 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:
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2,008
fr
Faits: A. Par arrêt du 5 février 2008, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a condamné A.X._, pour viol, violation du devoir d'assistance ou d'éducation, menaces, contrainte, violation d'une obligation d'entretien et infractions à la loi sur la circulation routière, à 3 ans de privation de liberté, dont 18 mois avec sursis pendant 5 ans. Saisie d'un pourvoi du condamné, la Cour de cassation genevoise l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 18 juillet 2008. B. S'agissant des faits pertinents pour l'issue du recours, ce dernier arrêt retient, en résumé, ce qui suit. B.a A.X._ et B.X._ se sont mariés en 1985. Ils ont eu trois filles: C.X._, D.X._ et E.X._, nées, respectivement, en 1989, 1991 et 1994. Dès 1992, la famille a été connue du Service de santé de la jeunesse (SSJ), en raison de l'état de santé préoccupant, tant sur le plan physique que psychique, des trois filles. Les époux X._ ont vécu séparés depuis décembre 2002 et ont divorcé en septembre 2005. Le droit de A.X._ d'entretenir des relations personnelles avec ses filles lui a été retiré dès octobre 2003. B.b Depuis 1997 jusqu'en octobre 2002, A.X._, usant de violences verbales et physiques, a contraint quasi quotidiennement son épouse à entretenir des relations sexuelles, passant outre aux refus réitérés de celle-ci. Il a par ailleurs menacé son épouse, affirmant qu'il allait la tuer, respectivement qu'il ferait son possible pour la rendre folle. Envers ses filles, A.X._ a adopté un comportement tyrannique et disproportionné, fait de menaces constantes, de cris et de contraintes, voire de maltraitances. Il a notamment forcé l'une d'elles à manger et remanger ce qu'elle avait craché ou vomi. Il s'est laissé surprendre à plusieurs reprises alors qu'il se masturbait en ne s'enfermant pas dans sa chambre. Il n'a pas respecté les décisions judiciaires concernant les relations avec ses trois filles, leur a imposé sa présence et les a fortement perturbées, ce qui s'est traduit pour elles par l'impossibilité temporaire de se nourrir ou de se rendre à l'école. A.X._ a ainsi perturbé de façon dramatique le développement psychologique, scolaire et social de ses trois filles. B.c Les faits ont été tenus pour établis sur la base des déclarations des protagonistes et de divers témoignages, dont celui de la Dresse Y._, qui a suivi la famille depuis 2000, ainsi que d'une expertise établie par le Dr Z._. C. A.X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il se plaint d'atteintes à ses droits constitutionnels, notamment d'une violation du principe accusatoire et de la maxime in dubio pro reo, ainsi que de violations de la loi pénale. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à son acquittement des infractions de viol, de violation du devoir d'assistance ou d'éducation, de menaces et de contrainte. Il sollicite l'assistance judiciaire. Des déterminations n'ont pas été requises.
Considérant en droit: 1. Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui englobe les droits constitutionnels. Il ne peut critiquer les faits retenus qu'au motif qu'ils ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Il doit être motivé conformément à l'<ref-law>, qui exige que le recourant indique en quoi la décision attaquée viole le droit. Les griefs mentionnés à l'<ref-law>, en particulier celui pris d'une violation des droits fondamentaux, sont toutefois soumis à des exigences de motivation accrues, qui correspondent à celles qui résultaient de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). 2. Sous l'intitulé "rappel des faits essentiels", le recourant présente en réalité sa propre version des faits, en l'opposant à celle de l'autorité cantonale, qu'il se borne à rediscuter, voire simplement à contredire. Il perd ainsi de vue que l'état de fait d'une décision ne peut être contesté qu'aux conditions de l'<ref-law>, dont la réalisation doit être démontrée dans le recours. Or, le recourant n'en fait rien. En particulier, il n'établit pas, conformément aux exigences de l'<ref-law>, que les faits retenus l'auraient été de manière arbitraire, c'est-à-dire non seulement discutable ou même critiquable mais manifestement insoutenable (cf. <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). Autant qu'il s'écarte de l'état de fait retenu ou, comme il le fait, le critique de manière purement appellatoire, son recours est par conséquent irrecevable. 3. Le recourant invoque une violation du principe accusatoire, au motif qu'aucun fait concret n'aurait été énoncé dans l'ordonnance de renvoi en ce qui concerne l'accusation de viol. 3.1 Le principe accusatoire est une composante du droit d'être entendu consacré par l'art. 29 al. 2 Cst. et peut aussi être déduit des art. 32 al. 2 Cst. et 6 ch. 3 CEDH, qui n'ont à cet égard pas de portée distincte. Il implique que le prévenu sache exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (<ref-ruling> consid. 2a p. 21). Il n'empêche pas l'autorité de jugement de s'écarter de l'état de fait ou de la qualification juridique retenus dans la décision de renvoi ou l'acte d'accusation, à condition toutefois que les droits de la défense soient respectés (<ref-ruling> consid. 2a et c p. 21 ss). 3.2 S'agissant de l'accusation de viol, l'ordonnance de renvoi en jugement du 20 mars 2007 fait état des violences verbales et physiques exercées par le recourant sur son épouse et précise que, de la sorte, il a contraint cette dernière, depuis 1997 à tout le moins et jusqu'en octobre 2002, à entretenir quasi quotidiennement des relations sexuelles avec lui. L'arrêt attaqué constate par ailleurs, sans que le recourant n'établisse d'arbitraire sur ce point, que, depuis son audition par la police et son inculpation, le 6 décembre 2002, le recourant a été informé régulièrement et de manière détaillée au sujet de l'accusation de viol portée contre lui et qu'il a été confronté à son épouse à ce sujet, laquelle a indiqué les menaces et violences dont elle avait fait l'objet. Dans ces conditions, le recourant ne saurait soutenir qu'il ignorait quels faits concrets, constitutifs de viol, lui étaient reprochés et arguer d'une impossibilité de préparer sa défense quant à l'accusation litigieuse. Le grief ne peut dès lors qu'être rejeté. 4. Le recourant se plaint d'une violation du principe in dubio pro reo découlant de la présomption d'innocence, en tant que règle de l'appréciation des preuves, en ce qui concerne le viol, dont il prétend en outre que les conditions ne sont pas réalisées. Il soutient qu'il n'existe "aucune version" susceptible d'emporter la conviction quant à la commission d'un viol. En particulier, l'assistante sociale qui a suivi la famille, soit le témoin G._, et la Dresse Y._ n'auraient fait que reprendre les déclarations de son épouse. 4.1 Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute sur la base des éléments de preuve dont il disposait (<ref-ruling> consid. 2 p. 40 ss; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38). 4.2 La condamnation du recourant pour viol repose sur un ensemble d'éléments de preuve ou indices concordants. Elle se fonde d'abord sur les déclarations de la victime, qui ont été qualifiées de constantes et crédibles, sans que le recourant n'établisse d'arbitraire sur ce point. Elle se fonde en outre sur des témoignages de professionnels ayant recueilli à l'époque les confidences de la victime quant aux pressions exercées sur elle pour qu'elle entretienne des relations sexuelles, témoignages qui confirment les déclarations de la victime elle-même et concordent par ailleurs avec celles de la soeur de la victime et d'un autre témoin, selon lequel le recourant a admis avoir exercé des pressions psychologiques sur son épouse pour qu'elle entretienne des relations sexuelles. Elle se fonde encore sur l'expertise du Dr Z._, quant au climat de terreur que faisait régner le recourant. Sur la base de l'ensemble de ces éléments de preuve, il n'était certes pas arbitraire de tenir pour établi que le recourant a contraint son épouse à des relations sexuelles. Le contraire n'est au demeurant nullement démontré dans le recours d'une manière qui satisfasse aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Le grief de violation du principe in dubio pro reo doit ainsi être rejeté, autant qu'il soit recevable. 4.3 L'application de la loi pénale matérielle s'examine sur la base des faits retenus dans la décision attaquée. Or, le recourant n'indique pas, conformément aux exigences minimales de motivation de l'<ref-law>, en quoi, fondé sur les faits qu'il retient, le jugement attaqué violerait l'<ref-law>. Il n'invoque de violation de cette disposition que comme une conséquence du bien-fondé prétendu de son grief d'arbitraire. Il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière. 5. Le recourant conteste les faits sur lesquels repose sa condamnation pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation et pour contrainte. Son recours, sur ces points, se réduit toutefois à une critique purement appellatoire des faits, dans laquelle on ne discerne aucune démonstration d'arbitraire. Partant, il est irrecevable. Il ne l'est pas moins dans la mesure où le recourant soutient que les conditions des art. 219 et 181 CP ne sont pas réalisées, faute par lui d'indiquer en quoi, sur la base des faits retenus, elles ne le seraient pas. 6. Le recourant invoque une violation de l'<ref-law>, contestant que son épouse ait été effrayée par ses menaces. Sur ce point également, le recours se résume à une critique purement appellatoire des faits. Qu'il était arbitraire de retenir que, proférées dans les circonstances où elles l'ont été, notamment dans le climat de violence et de terreur que faisait régner le recourant, les menaces de ce dernier de la tuer ont effrayé son épouse n'est aucunement démontré à suffisance de droit. Il s'ensuit l'irrecevabilité du grief. 7. Le recours doit ainsi être rejeté autant qu'il soit recevable. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire ne saurait être accordée (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera arrêté en tenant compte de sa situation financière. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimées, qui n'ont pas été amenées à se déterminer sur le recours.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève. Lausanne, le 26 décembre 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Angéloz
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2,009
fr
Faits: A. Par décision du 6 juin 2006, le président du tribunal du IIIème arrondissement pour le district de Martigny a accepté l'ajournement des débats jusqu'au résultat de l'expertise psychiatrique de X._, administrée dans les autres affaires en cours. Ce rapport a été versé en cause le 20 juillet 2006. B. Par jugement du 2 novembre 2006, le tribunal du IIIème arrondissement pour le district de Martigny a acquitté X._ de l'accusation de gestion déloyale. Il l'a en revanche condamné, pour lésions corporelles simples, blanchiment d'argent, violation grave des règles de la circulation routière, violation grave de la loi fédérale sur les stupéfiants, violation de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants, violation de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, violation de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain et violation de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, à 5 ans et 8 mois de réclusion, peine partiellement complémentaire à celle infligée le 22 août 2000 par le Tribunal cantonal valaisan, sous déduction de la détention préventive. Il l'a également condamné à payer à l'Etat du Valais 500'000 fr. à titre de créance compensatrice. En garantie du paiement de cette créance, il a ordonné au registre foncier de Martigny d'annoter une restriction du droit d'aliéner sur les immeubles nos xxx et yyy de la commune de A._, propriété de X._, et a séquestré le CCP zzz (12'440 fr. 45 au 28 février 2005) au nom du prénommé. C. Par jugement du 22 octobre 2008 et statuant notamment sur appels du condamné et du Ministère public, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a condamné X._, pour lésions corporelles simples, gestion déloyale aggravée, blanchiment d'argent, violation grave des règles de la circulation routière, violation grave de la loi fédérale sur les stupéfiants, violation de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants, violation de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, violation de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain et violation de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, à 5 ans et 8 mois de réclusion, peine partiellement complémentaire à celle infligée le 22 août 2000 par le Tribunal cantonal valaisan, sous déduction de la détention préventive. Il l'a également condamné à payer à l'Etat du Valais 220'000 fr. à titre de créance compensatrice. En garantie du paiement de celle-ci, il a ordonné au registre foncier de Martigny d'annoter une restriction du droit d'aliéner sur les immeubles nos xxx et yyy de la commune de A._, propriétés de l'intéressé, et a maintenu le séquestre du CCP zzz (12'440 fr. 45 au 28 février 2005) au nom de X._ et des espèces se trouvant dans la caissette rouge. Cette décision retient, en substance, les éléments suivants. C.a B._ a été constituée le 7 novembre 1995 par cinq personnes dont X._ qui détenait initialement une part sociale de 10'000 fr., les autres fondateurs se partageant le solde de 10'000 fr. Le but social de cette entreprise consistait à étudier, développer, fabriquer, commercialiser tous les produits dérivés directement ou indirectement du chanvre de manière compatible avec les dispositions légales suisses. De 1997 à 2001, cette société a cultivé ou fait cultiver par des agriculteurs sous contrat environ 6 à 8 hectares de chanvre chaque année. X._ exploite personnellement la ferme C._ à A._ dont il est propriétaire. Dans ce cadre, il produisait et conditionnait également du chanvre pour le compte de B._ Sàrl. Il a indiqué que les gros clients de la société précitée se présentaient à la ferme C._ et payaient à cet endroit. Il admis n'avoir jamais différencié, sur le plan comptable, B._ Sàrl et sa ferme, hormis pour la production de fruits. Il était toutefois conscient que la récolte de chanvre et, partant, l'entier du produit des ventes effectuées à la ferme appartenaient à B._ Sàrl et que ce produit devait ainsi intégralement retourner dans les caisses de la société à responsabilité limitée. Or, entre 1997 et 2001, X._ a profité d'environ 2.8 millions de francs sur le total de 4.2 millions provenant des ventes de chanvre par la société commerciale. C.b Dès 1998, X._ a pris des mesures en vue d'extraire la résine des résidus de chanvre émietté, obtenant ainsi 1'735 kg de résine de chanvre. A partir de juin 2000, il a fabriqué et fait fabriquer au moins 65 kg de haschich d'une teneur en THC supérieure à 0.3 %. De 1997 à 2001, X._ a vendu, pour un usage exclusivement « récréatif », environ 3.75 tonnes de chanvre ou de dérivés de cette substance, pour un montant de l'ordre de 4.2 millions de francs. En novembre 2001, soit lors des perquisitions effectuées par la police, X._ détenait environ 52 tonnes de chanvre ou produits dérivés dont la teneur en THC était toujours supérieure à 0.3 % et d'une valeur marchande de près de 35 millions de francs. Dès 1999, le magasin B._ a également écoulé du chanvre dit « thérapeutique » sous différentes formes telles que fleurs séchées, résine, tisane, huile noire et teinture mère. Entre le printemps et le mois de juillet 2003, X._ a remis à K._, en contrepartie de travaux à effectuer par ce dernier, un kilo de haschich qu'il avait fabriqué. D. X._ dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de son droit d'être entendu et des art. 13, 59 ch. 2 al. 2, 63 et 158 aCP, il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt cantonal, et, subsidiairement, au prononcé d'une peine d'emprisonnement modérée assortie du sursis et à l'annulation de la créance compensatrice et des mesures prises en garantie du paiement de ladite créance. Il requiert également l'assistance judiciaire. Invités à se déterminer sur le grief de violation de l'art. 59 aCP, le Tribunal cantonal n'a pas déposé d'observation et le Ministère public a conclu implicitement au rejet du recours.
Considérant en droit: 1. Les faits reprochés au recourant ont été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions de la partie générale du CP. Les autorités cantonales, qui ont statué postérieurement à cette date, devaient donc examiner si, en vertu du principe de la lex mitior (<ref-law>), le nouveau droit n'était pas plus favorable au recourant. A juste titre, elles ont appliqué l'ancienne loi, puisque la seule sanction qui entre en ligne de compte, au vu de la culpabilité du recourant, dépasse largement trois ans et que tout sursis est par conséquent exclu. Par ailleurs, l'<ref-law> n'est pas plus favorable au recourant dans la mesure où il impose au juge de tenir compte de l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. En effet, il ne s'agit pas d'un élément nouveau mais de la codification de la jurisprudence rendue sous l'art. 63 aCP, selon laquelle le juge devait éviter les sanctions qui pouvaient détourner l'intéressé de l'évolution souhaitable (<ref-ruling> consid. 4 p. 79). 2. Invoquant une violation de son droit d'être entendu au sens des art. 29 al. 2 Cst. et 6 ch. 3 let. d CEDH, le recourant conteste avoir eu la capacité de se déterminer d'après son appréciation du caractère illicite de ses actes et se plaint de l'absence de toute expertise à ce sujet. 2.1 Tel qu'il est garanti aux articles précités, le droit d'être entendu comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, mais à condition qu'elles soient pertinentes (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.). Le droit d'être entendu n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 3 p. 157). L'appréciation des preuves n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raison sérieuse de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). 2.2 La Cour cantonale a rejeté la requête tendant à l'administration d'une expertise complémentaire. Elle a constaté que le dossier ne comportait pas d'éléments conduisant à douter de la capacité du recourant de se déterminer d'après son appréciation du caractère illicite de ses actes. Elle a admis, au contraire, que cette capacité n'était pas douteuse au vu de l'expertise psychiatrique du 4 juillet 2006, qui avait été administrée afin d'apprécier le risque de récidive de l'intéressé (cf. supra consid. A). Elle a relevé en particulier que, selon les psychiatres, il fallait signifier au recourant ce qui était légal de ce qui ne l'était pas, pour l'empêcher de s'immiscer « dans les éventuelles failles juridiques », que l'expertisé ne procédait pas d'une pathologie psychiatrique avérée, qu'il avait son discernement et qu'il pouvait être tenu pour responsable de ses faits et gestes. Au regard de cette motivation, les juges cantonaux n'ont pas perdu de vue que l'expertise versée au dossier n'avait pas été ordonnée tout particulièrement pour déterminer la capacité de l'intéressé, mais dans le cadre de l'analyse des risques de récidive présentés par celui-ci. Ils ont toutefois considéré que les éléments figurant dans ce rapport permettaient de conclure à la pleine et entière responsabilité du recourant. Or, ce dernier ne démontre pas en quoi l'autorité cantonale aurait apprécié de manière insoutenable l'expertise judiciaire, quand bien même celle-ci n'a pas été ordonnée précisément pour l'examen de sa capacité pénale. En particulier, il n'explique pas en quoi les éléments retenus - qu'il ne conteste d'ailleurs pas - seraient insuffisants pour conclure à sa pleine responsabilité. Par conséquent, faute de motivation suffisante au sens de l'<ref-law>, le grief est irrecevable. 3. Invoquant une violation des art. 10 et 13 aCP, le recourant reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir ordonné d'expertise psychiatrique relative à sa responsabilité pénale. 3.1 Selon l'art. 13 al. 1 aCP, l'autorité ordonne l'examen de l'auteur s'il y a doute quant à sa responsabilité. Le juge doit ordonner une expertise non seulement lorsqu'il éprouve effectivement des doutes quant à la responsabilité de l'auteur, mais aussi lorsque, d'après les circonstances du cas particulier, il aurait dû en éprouver, c'est-à-dire lorsqu'il se trouve en présence d'indices sérieux propres à faire douter de la responsabilité pleine et entière de l'auteur (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 147). A titre d'exemple de tels indices, la jurisprudence mentionne une contradiction manifeste entre l'acte et la personnalité de l'auteur, le comportement aberrant du prévenu, un séjour antérieur dans un hôpital psychiatrique, une interdiction prononcée en vertu du code civil, l'alcoolisme chronique, la dépendance aux stupéfiants, la possibilité que la culpabilité ait été influencée par un état affectif particulier ou encore l'existence de signes d'une faiblesse d'esprit ou d'un retard mental (<ref-ruling> consid. 4a p. 274; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 s.). Une capacité délictuelle diminuée ne doit pas être admise en présence de toute insuffisance du développement mental, mais seulement lorsque l'accusé se situe nettement en dehors des normes et que sa constitution mentale se distingue de façon essentielle non seulement de celle des personnes normales, mais aussi de celle des délinquants comparables (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 147). 3.2 A l'appui de son argumentation, le recourant se réfère à des passages de l'expertise psychiatrique pour procéder à sa propre appréciation des preuves et s'écarte des constatations cantonales. Or, une telle motivation est irrecevable, le Tribunal fédéral ne revoyant les faits que sous l'angle de l'arbitraire et pour autant que ce grief soit invoqué et motivé conformément aux exigences posées par l'<ref-law>, ce qui n'est clairement pas le cas en l'espèce. 3.3 Pour le reste, aucun élément ne permet de douter de la capacité du recourant. En effet, ce dernier ne consomme pas de stupéfiants. Les médecins n'ont décelé chez lui aucune pathologie psychiatrique. Ils ont au contraire affirmé que l'expertisé avait son discernement et qu'il pouvait être tenu pour responsable de ses faits et gestes. Le seul fait que le recourant ait commis les infractions de la présente cause (cf. supra consid. C), alors même qu'il se trouvait sous le coup d'une instruction pour violation de la LStup et nonobstant le jugement du 22 août 2000, ne suffit pas à faire douter de sa responsabilité pénale, sauf à considérer que toute personne qui commettrait de telles infractions ou se comporterait de la sorte serait suspecte d'une capacité délictuelle diminuée. Dans ces conditions, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en renonçant à ordonner un complément d'expertise. 4. Le recourant conteste s'être rendu coupable de gestion déloyale au sens de l'<ref-law>, la condition du dommage n'étant pas réalisée. 4.1 L'<ref-law> punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1); le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). La notion de « dommage » au sens de cette disposition doit être comprise comme pour les autres infractions contre le patrimoine, en particulier l'escroquerie (<ref-ruling> consid. 2a p. 281). Ainsi, le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (<ref-ruling> consid. 2a p. 281; <ref-ruling> consid. 2c p. 107; <ref-ruling> consid. 6b/bb p. 135). Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré; il suffit qu'il soit certain (cf. <ref-ruling> consid. 3d p. 22; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2c p. 107). Il n'existe que lorsque la personne lésée a un droit protégé par le droit civil à la compensation du dommage subi. Tel est notamment le cas de l'acquéreur de stupéfiants trompé astucieusement sur la qualité de la marchandise qui peut faire valoir son droit à la réparation du préjudice fondé sur l'<ref-law>, même s'il est empêché par les art. 20 et 66 CO d'exiger le remplacement de la marchandise ou la restitution du prix payé (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 174; <ref-ruling> consid. 3 p. 148). 4.2 De 1997 à 2001, le recourant a mélangé volontairement les avoirs de B._ Sàrl à ceux de son entreprise individuelle, ce qui lui a permis de bénéficier des montants des ventes du chanvre produit par cette société commerciale. Il a ainsi affecté quelque 2.8 millions de francs au remboursement de certains de ses comptes bancaires personnels, au versement du salaire des ouvriers de la ferme C._ et de divers employés, à l'achat d'un garage et au paiement de factures et de poursuites concernant sa ferme et son propre entretien, alors que cet argent devait revenir à B._ Sàrl. Certes, le contrat liant la société B._ et le recourant était nul en application de l'<ref-law> dès lors qu'il portait sur des produits stupéfiants et que les cocontractants poursuivaient en commun un but illicite. Reste que le fait d'employer à son profit ou au profit d'un tiers une valeur patrimoniale confiée constitue un acte illicite au sens de l'<ref-law> auquel le recourant ne saurait opposer l'exception de l'<ref-law>, l'exclusion de la répétition ne s'étendant pas à d'éventuelles prétentions de même contenu fondées sur l'<ref-law> (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3d/dd p. 149; cf. G. PETITPIERRE, Commentaire romand du Code des obligations I, art. 66 n° 10). C'est donc à tort que le recourant soutient que le patrimoine de B._ Sàrl ne bénéficierait d'aucune protection de la part du droit privé dans les circonstances d'espèce. Que les biens de cette société eussent dû être confisqués par l'Etat n'y change rien. Le dommage est ainsi bien réalisé au sens défini ci-dessus. Pour le surplus, la réalisation des autres conditions de l'infraction réprimée par l'<ref-law> n'est, à juste titre, pas contestée. 5. Invoquant une violation de l'art. 63 aCP, le recourant se plaint de la peine infligée. 5.1 Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été rappelés à l'<ref-ruling> consid. 6.1 auquel on peut donc se référer. En matière d'infractions à la LStup, le Tribunal fédéral a souligné à maintes reprises que la quantité de drogue sur laquelle a porté le trafic, comme le degré de pureté de celle-ci, n'a pas une importance prépondérante pour la fixation de la peine. Il s'agit d'un élément pertinent pour apprécier la gravité de la faute, mais qui doit être apprécié conjointement avec les autres facteurs (<ref-ruling> consid. 2c p. 301; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 196). Dans le domaine de la fixation de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il n'y a violation du droit fédéral que si la décision attaquée repose sur des considérations étrangères à la disposition applicable, si elle ne tient pas compte des critères découlant de cette disposition ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 21). 5.2 Selon le recourant, la formulation du jugement entrepris ne permet pas de comprendre comment la peine a été fixée. 5.2.1 D'après l'art. 68 ch. 2 aCP, si le juge doit prononcer une condamnation à raison d'une infraction punie d'une peine privative de liberté que le délinquant a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction punie également d'une peine privative de liberté, il fixera la peine de telle sorte que le délinquant ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cette disposition n'entre en considération que lorsqu'il s'agit de juger des infractions commises par l'auteur avant qu'une peine privative de liberté ait été prononcée contre lui pour d'autres actes délictueux. Si, dans ce cas, le juge dispose déjà d'un jugement entré en force relatif aux actes jugés en premier lieu, il doit prononcer une peine complémentaire (<ref-ruling> consid 1.3 p. 117 s.). Lorsque le juge est en présence de deux infractions dont l'une a été commise avant une précédente condamnation et l'autre après celle-ci, il y a d'une part un concours rétrospectif, d'autre part une infraction nouvelle qui font l'objet du même jugement et c'est une peine d'ensemble qui doit être prononcée. Cependant, la quotité de cette peine sera fixée en tenant compte aussi de la règle de l'art. 68 ch. 2 aCP, dans la mesure suivante. Dans un premier temps, il faut déterminer l'infraction pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave, puis évaluer la sanction qu'elle mérite dans le cas concret. Il faut enfin l'augmenter en fonction de la peine évaluée pour l'autre infraction à juger. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera déterminé comme une peine additionnelle. Cette méthode permet d'appliquer l'<ref-law> sans négliger l'<ref-law>. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif (<ref-ruling> consid. 2b p. 17). 5.2.2 Le Tribunal cantonal a précisé la date de toutes les infractions jugées, indiqué que celles-ci avaient été commises avant et après sa condamnation du 27 mai 1999 et appliqué l'art. 68 ch. 2 aCP dont il a correctement exposé la jurisprudence. Il n'a donc pas méconnu que la peine prononcée était complémentaire à la sanction de seize mois d'emprisonnement du 27 mai 1999, confirmée sur appel le 22 août 2000 (cf. arrêt attaqué p. 45). Il a mentionné que la peine méritée pour les agissements coupables perpétrés après le 27 mai 1999 constituait la peine de base, arrêtée à quatre ans et huit mois de réclusion. Il a ensuite ajouté une peine additionnelle de 12 mois de réclusion pour les actes antérieurs. Il a enfin fixé la peine d'ensemble à cinq ans et huit mois de réclusion, précisant que cette peine était partiellement complémentaire à celle prononcée le 22 août 2000. Cette motivation est suffisante, dès lors qu'elle permet de vérifier la mesure de la peine infligée. 5.3 Le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir ignoré ses mobiles dans le domaine du chanvre. Aux débats, le recourant a déclaré avoir fait oeuvre de pionnier en matière de chanvre dont il a très tôt perçu l'intéressant potentiel commercial pour les agriculteurs. Il a été l'un des moteurs de la coordination suisse du chanvre qui cherchait la légalisation de ce produit. Il considère son combat comme politique. Il a indiqué avoir voulu, par son activité, ouvrir une voie aux agriculteurs et n'avoir jamais cherché de bénéfices maximaux. Sa marchandise était, selon ses dires, vendue presque au prix de revient. La Cour cantonale a jugé que l'activité illicite du recourant avait généré des sommes d'argent très importantes et que celui-ci avait ainsi pu financer son entreprise et en vivre correctement. Elle a considéré que la constitution d'un stock de très grande valeur sur le marché « récréatif » et d'économies à hauteur de 181'130 fr. démontrait qu'il ne vendait pas ses produits « presque au prix de revient » mais entendait bien plutôt tirer un profit financier de son activité. Elle a également admis que son engagement pour la promotion du chanvre parlait, dans une certaine mesure, en sa faveur, mais ne justifiait cependant pas son activité délictuelle. Ce faisant, la Cour cantonale a exposé les motifs du recourant, admettant, en bref, que ce dernier avait agi pour s'enrichir tout en lui reconnaissant un engagement parallèle pour la promotion du chanvre. La critique est donc vaine. 5.4 Le recourant reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir pris en compte l'effet de la peine sur son avenir. 5.5 En l'occurrence, le recourant ne prétend, ni ne démontre en quoi la peine infligée le toucherait de manière excessive. Par ailleurs, la question d'une prise en compte de l'impact d'une peine de réclusion sur l'avenir du condamné se pose surtout si un sursis entre en considération. Or, tel n'est pas le cas en l'occurrence, l'importance de la faute commise, respectivement la durée de la peine qui la sanctionne, excluant cette possibilité et la sanction prononcée ne pouvant être qualifiée d'excessive au regard des éléments exposés aux pages 42 à 46 de l'arrêt entrepris. 6. Invoquant une violation de l'art. 59 ch. 2 al. 2 aCP, le recourant estime que la créance compensatrice est de nature à entraver sa réinsertion sociale. 6.1 Selon l'art. 59 aCP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits (ch. 1 al. 1). Lorsque les valeurs patrimoniales ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent (ch. 2 al. 1). Le juge pourra renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable ou qu'elle entraverait sérieusement la réinsertion de l'intéressé (ch. 2 al. 2). L'autorité d'instruction pourra placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée. Le séquestre ne crée pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice (ch. 2 al. 3). 6.1.1 Le but de la créance compensatrice est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (<ref-ruling> consid. 4b/bb p.8 s.; <ref-ruling> consid. 3 p. 74). En règle générale, le montant de la créance compensatrice doit être arrêté selon le principe des recettes brutes. Ainsi, celui qui vend des stupéfiants réalise par son acte un profit illicite équivalent à la totalité de la somme reçue. Certes, il a fourni de la drogue en échange de l'argent reçu, mais il s'agit d'une marchandise dangereuse dont la vente est interdite, de sorte qu'il n'avait aucun droit d'en tirer une somme quelconque et qu'il était même exposé en tout temps à ce que la drogue lui soit confisquée sans aucune contrepartie (<ref-law>, 58 al. 1 aCP). L'avantage illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente. Si l'intéressé ne détient plus les fonds, il doit être condamné à une créance compensatrice équivalente envers l'Etat. Il n'y a donc pas lieu de rechercher le bénéfice net ou de déduire des frais de production dans de tels cas (<ref-ruling> consid. 2a p. 20). La règle des recettes brutes n'est cependant pas absolue; dans tous les cas, il y a lieu de respecter le principe de la proportionnalité. Ainsi, l'art. 59 ch. 2 al. 2 aCP prévoit que le juge peut renoncer totalement ou partiellement à une créance compensatrice s'il est à prévoir qu'elle ne serait pas recouvrable. Il s'agit d'épargner aux autorités des mesures qui ne conduiront à rien, voire même qui entraîneront des frais. Le juge doit renoncer ou réduire la créance compensatrice si la personne concernée est sans fortune ou même insolvable et que ses ressources ou sa situation personnelle ne laissent pas présager des mesures d'exécution forcée prometteuses dans un proche avenir. La créance peut être également réduite ou supprimée si elle entraverait sérieusement la réinsertion du condamné (art. 59 ch. 2 al. 2 in fine CP). Le juge doit procéder à une appréciation globale de la situation de l'intéressé. Le cas échéant, il devra tenir compte du fait que le délinquant a dû emprunter une somme importante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants ou qu'il doit subir une lourde peine privative de liberté. Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n'est admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la situation sociale de l'intéressé et que des facilités de paiement ne permettraient pas d'y remédier (ATF 6S.302/2006 du 22 septembre 2006 consid. 5.2). 6.1.2 Le séquestre pénal de valeurs patrimoniales qui se laissent clairement déterminer comme étant des valeurs originales ou des valeurs de remplacement résultant de l'infraction au sens de l'art. 59 ch. 1 aCP a la priorité sur le séquestre en cas de faillite. De telles valeurs patrimoniales peuvent donc également être séquestrées en garantie de la confiscation lorsque l'auteur ou le bénéficiaire de l'infraction a été déclaré en faillite et que les valeurs patrimoniales font partie de la masse en faillite (<ref-ruling> consid. 3 d/dd p. 109 s.). Si des valeurs patrimoniales qui ne peuvent être déterminées comme étant des valeurs originales ou des valeurs de remplacement résultant de l'infraction doivent être séquestrées pour garantir une créance compensatrice, alors le séquestre selon l'art. 59 ch. 2 al. 3, 2ème phrase, aCP ne crée pas un droit préférentiel lors de l'exécution forcée. De telles valeurs patrimoniales ne peuvent, par conséquent, plus être séquestrées en garantie d'une créance compensatrice de l'Etat ou du lésé si la faillite a été déclarée sur le patrimoine de l'auteur ou du bénéficiaire de l'infraction et que les valeurs patrimoniales font partie de la masse en faillite (<ref-ruling> consid. 3 d/dd p. 109 s.). 6.2 Le recourant est né le 18 février 1953. Il a exploité avec son père, puis seul, différentes parcelles près de la ferme C._, à A._. Sa faillite a été prononcée le 15 janvier 2007. Il occupe actuellement la ferme et exploite les immeubles de la masse en faillite, sans payer de loyer. Il y cultive des fruits et légumes et réalise, à ses dires, un revenu net entre 10'000 et 12'000 fr. par an. Il retire aussi des honoraires peu importants de sa collaboration occasionnelle avec L._ SA dont le but est le développement, la fabrication et la commercialisation de tous produits dérivés directement ou indirectement du chanvre, de manière compatible avec les dispositions légales suisses. Le recourant a réalisé un chiffre d'affaires de plus de 4 millions de francs et profité, directement ou indirectement, de quelque 2.8 millions de francs. La valeur totale des immeubles nos xxx et yyy de la commune de A._ a été estimée à 385'000 fr. à l'inventaire de la faillite de l'intéressé. La parcelle n° xxx est grevée d'hypothèques constituées en 1983, garantissant des dettes de l'ordre de 190'000 fr. Le CCP saisi n° zzz au nom du recourant présentait un solde de 12'440 fr. 45 au 28 février 2005 et le montant séquestré détenu dans la caissette rouge s'élevait à quelque 2'800 fr. Sur la base de ces éléments, le Tribunal cantonal a arrêté le montant de la créance compensatrice à 220'000 fr. 6.3 Il résulte de la motivation précitée que la Cour pénale a fixé la créance compensatrice de 220'000 fr. en se basant sur la fortune du recourant, laquelle comprend des immeubles d'une valeur estimée à 385'000 fr., mais grevés d'hypothèques pour un montant de l'ordre de 190'000 fr., d'un compte dont le solde s'élève à 12'440 fr. 45 et d'une caissette contenant 2'800 fr. Reste que l'autorité cantonale n'a pas examiné si cette créance était réellement recouvrable, ni si elle était de nature ou non à entraver la réinsertion sociale du recourant. En effet, si la Cour a exposé les éléments de fortune de l'intéressé, elle n'a en revanche pas fait état du montant de ses dettes, alors que sa faillite a été prononcée le 15 janvier 2007 et qu'il a également été condamné au paiement de frais pénaux par 165'507 fr. 25, montant qui entre nécessairement dans ses passifs. De plus, les ressources du recourant telles qu'exposées ci-dessus (cf. supra consid. 6.2) ne permettent pas d'envisager que des mesures d'exécution forcée puissent être susceptibles de recouvrir la créance compensatrice prononcée, ce d'autant plus que l'intéressé s'est vu infliger une peine conséquente. Par ailleurs, il convient de relever que les immeubles du recourant ne peuvent être séquestrés en garantie de la créance compensatrice de l'Etat, au regard de la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 6.1.2), dès lors que ces objets ne constituent pas des valeurs originales ou de remplacement résultant des infractions commises et que la faillite du recourant a été prononcée en janvier 2007. Il en va de même pour la somme de 2'800 fr., déposée dans la caissette rouge, l'autorité cantonale ayant constaté que la provenance illicite de cet argent n'avait pas pu être démontrée (cf. arrêt p. 61). Enfin, s'agissant du compte du recourant, on ne sait rien de la provenance de cet argent, de sorte que les éléments sont insuffisants pour examiner la validité du séquestre prononcé. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis sur la question de la créance compensatrice et des garanties ordonnées en vue de l'exécution de celle-ci et la cause renvoyée à la Cour pénale pour nouvel examen en application de l'art. 59 ch. 2 al. 2 et 3 aCP. 7. En conclusion, le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau sur la question de la créance compensatrice et des garanties y relatives (<ref-law>). Le recourant n'obtenant que partiellement gain de cause, sa requête d'assistance judiciaire ne peut être que partiellement admise (<ref-law>). Il y a donc lieu de laisser une partie des frais à sa charge et de lui allouer une indemnité de dépens réduite.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 2. La requête d'assistance judiciaire est partiellement admise. 3. Les frais judiciaires, d'un montant réduit arrêté à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le canton du Valais versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens partiels. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale II. Lausanne, le 20 avril 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Bendani
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2,002
de
Sachverhalt: Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) wies eine Rechtsverzögerungsbeschwerde der B._ vom 25. September 2001 gegen die IV-Stelle Bern mit Entscheid vom 19. Dezember 2001 ab im Wesentlichen mit der Begründung, diese habe im Rahmen ihrer Prüfungspflicht die sachlich noch notwendigen Abklärungen (Einholung eines MEDAS-Gutachtens) eingeleitet. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte beantragen, es sei der Entscheid des BSV aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, innert kurzer Frist über den Rentenanspruch zu verfügen, eventuell das Abklärungsverfahren umgehend weiterzuführen; sodann sei das BSV anzuweisen, ihr für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Ferner stellt sie das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im letztinstanzlichen Verfahren. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das BSV auf deren Gutheissung, soweit sie die Untätigkeit der IV-Stelle in der Zeitperiode vom 25. Oktober 1999 bis zum 30. Oktober 2000 betreffe.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) wies eine Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen die IV-Stelle Bern ab. Gemäss der Rechtsprechung unterliegt dieser Entscheid in sinngemässer Anwendung von <ref-law> direkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht (<ref-law>; <ref-ruling>). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) wies eine Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen die IV-Stelle Bern ab. Gemäss der Rechtsprechung unterliegt dieser Entscheid in sinngemässer Anwendung von <ref-law> direkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht (<ref-law>; <ref-ruling>). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Überprüfungsbefugnis richtet sich nach Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG. Demnach können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dabei ist das Eidgenössisches Versicherungsgericht nicht an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden (Umkehrschluss aus Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Überprüfungsbefugnis richtet sich nach Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG. Demnach können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dabei ist das Eidgenössisches Versicherungsgericht nicht an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden (Umkehrschluss aus Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Die unter der Marginale "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des <ref-law> bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (nachfolgend: aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung und -verzögerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in <ref-law> umschriebenen Anspruchs auf eine Beurteilung innert angemessener Frist ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist. Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (Dieter Biedermann, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in AJP 1999, S. 744; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). 3.2 Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von <ref-law> liegt nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (<ref-ruling> Erw. 1c, 107 Ib 164 Erw. 3b mit Hinweisen). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (<ref-ruling> Erw. 4c, 103 V 195 Erw. 3c). Bei der Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverzögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten. Eine unrechtmässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind (<ref-ruling> Erw. 3c in fine). Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem dargelegten Anspruch des Bürgers und der Bürgerin auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prüfen (<ref-ruling> Erw. 5b, 107 Ib 165, 103 V 195 Erw. 3c in fine). Massgeblich sind namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Beteiligten (in RKUV 1992 S. 194 nicht publizierte Erw. 4a). Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem dargelegten Anspruch des Bürgers und der Bürgerin auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prüfen (<ref-ruling> Erw. 5b, 107 Ib 165, 103 V 195 Erw. 3c in fine). Massgeblich sind namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Beteiligten (in RKUV 1992 S. 194 nicht publizierte Erw. 4a). 4. Die Beschwerdeführerin erlitt am 30. März 1995 einen Autounfall. Im Heilungsverlauf kam es zu Komplikationen. Im Februar 1999 stürzte sie sodann auf Glatteis, was zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit führte. Am 18. Oktober 1999 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern leitete das Abklärungsverfahren ein und zog u.a. am 25. Oktober 1999 die Akten des Unfallversicherers (Berner Versicherungen) betreffend die beiden Unfälle bei. Gleichentags ersuchte sie den behandelnden Arzt, Dr. med. A._, Chefarzt Chirurgie, Spital X._, um Erstattung eines Arztberichtes und um Beantwortung zusätzlicher Fragen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1999 und 29. Januar 2000 mahnte sie den ausstehenden Bericht bei Dr. A._ erfolglos ab. Dieser datiert vom 20. und ging am 30. Oktober 2000 ein; er enthielt als Beilage verschiedene weitere medizinische Berichte, die Dr. A._ in der ersten Hälfte des Jahres 2000 veranlasst hatte. Mit Schreiben vom 2. November 2000 ersuchte die IV-Stelle den Unfallversicherer, ihr die seit Oktober 1999 erhobenen Akten zuzustellen, was am 7. November 2000 erfolgte. Am 12. Juli 2001 beauftragte die IV-Stelle schliesslich die MEDAS Z._ mit einer medizinischen Abklärung. Sie zog diesen Auftrag jedoch am 14. August 2001 wieder zurück, da der Unfallversicherer am 26. März 2001 bereits eine interdisziplinäre Abklärung bei der MEDAS Y._ angeordnet hatte. Sie erhielt und nutzte die Gelegenheit, ihrerseits das IV-Verfahren betreffende Zusatzfragen zu stellen (vgl. den Fragenkatalog vom 31.Juli 2001). Am 21. August 2001 protestierte der Beschwerde führende Rechtsvertreter gegen die Art, wie der Versicherungsfall durch die IV behandelt werde. Der Rentenanspruch sei auf Grund der medizinischen Akten mit Sicherheit seit längerer Zeit ausgewiesen. Der Fall sei spruchreif. Die "Pseudo-Koordination" auf dem Rücken der Versicherten sei gesetzeswidrig, zumal die Kausalitätsfrage für die Invalidenversicherung ohne jeden Belang sei. Es werde deshalb nun eine Rechtsverzögerungsbeschwerde eingereicht werden. Am 21. August 2001 protestierte der Beschwerde führende Rechtsvertreter gegen die Art, wie der Versicherungsfall durch die IV behandelt werde. Der Rentenanspruch sei auf Grund der medizinischen Akten mit Sicherheit seit längerer Zeit ausgewiesen. Der Fall sei spruchreif. Die "Pseudo-Koordination" auf dem Rücken der Versicherten sei gesetzeswidrig, zumal die Kausalitätsfrage für die Invalidenversicherung ohne jeden Belang sei. Es werde deshalb nun eine Rechtsverzögerungsbeschwerde eingereicht werden. 5. Streitig ist, ob die Vorinstanz eine Rechtsverzögerung durch die IV-Stelle Bern zu Recht verneint hat. 5.1 Da es vorliegend vorwiegend um die gesundheitlichen und erwerblichen Auswirkungen zweier Unfälle geht, ist es nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle ihrer Abklärungspflicht im Rahmen von <ref-law> im Wesentlichen durch regelmässigen, periodischen Beizug der Akten des Unfallversicherers nachkommt und nur dort und insoweit eigene Anordnungen trifft, als solche invalidenversicherungsrechtlich ergänzend notwendig sind. Ob weitere Abklärungen zu treffen sind oder ob eine - vom Unfallversicherer noch nicht abgeschlossene - Sache entscheidungsreif ist, erweist sich weitgehend als Ermessensfrage. Ein Ermessensmissbrauch (Art. 104 lit. a OG) ist aber nur gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). 5.2 Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt in seiner Vernehmlassung die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wirft der IV-Stelle Bern jetzt vor, zwischen dem 25. Oktober 1999 bis zum 30. Oktober 2000 untätig gewesen zu sein, insbesondere habe sie gegenüber Dr. A._ die nötigen Schritte zur Erhältlichmachung des Arztberichtes nicht unternommen. Die Beschwerdeführerin rügt zusätzlich zwei weitere Perioden des Untätigseins ab Mitte Januar 2001 (6 und 5 Monate). Diese Vorwürfe erscheinen nicht als gerechtfertigt. Nachdem Dr. A._der Aufforderung zur Abgabe eines Arztberichtes vom 25. Oktober 1999 nicht nachgekommen war, versandte die IV-Stelle am 18. Dezember 1999 und am 29. Januar 2000 zwei Mahnungen. Die Vermutung der Beschwerdeführerin, dass diese allenfalls gar nicht verschickt worden sein könnten, ist nicht stichhaltig. Denn einerseits ist es nicht aussergewöhnlich, dass elektronisch gespeicherte Dokumente nicht auch noch in Papierform abgelegt, und andererseits bei späterer Notwendigkeit auf aktuell benutztem Briefpapier (hier: Briefpapier der IV-Stelle in der Form vom Januar 2002) ausgedruckt werden. Unbestritten ist hingegen, dass eine dritte Mahnung nicht erstellt worden ist. Der Umstand, dass in der Folge bis zum Eingang des Berichts des Dr. A._ am 30. Oktober 2000 weitere Mahnungen unterblieben, kann nicht als Rechtsverzögerung betrachtet werden. Es steht fest, dass Dr. A._ auch vom Unfallversicherer wiederholt in der gleichen Sache um Berichte angegangen wurde, was zu belastenden Doppelspurigkeiten führte. Sodann hatte er zwischen Januar und Juli 2000 verschiedene Fremdabklärungen veranlasst; deren Ergebnisse dokumentierte er zusammen mit seinem Bericht vom 20. Oktober 2000 auch der IV-Stelle. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die IV-Stelle über diese zusätzlichen Bemühungen orientiert worden war - sei es durch den Arzt, sei es durch den Unfallversicherer - und aus diesem Grunde den Eingang des Arztberichtes ohne weitere Mahnschritte abwartete. Nach Prüfung der Unterlagen verlangte sie beim Unfallversicherer die Akten ab Oktober 1999 (7. November 2000) und bei Dr. A._ einen fehlenden Bericht der Schmerzklinik Schachen, Aarau (15. Januar 2001). Letzteren erhielt sie trotz Mahnung nicht von diesem, sondern im April 2001 vom Rechtsvertreter der Versicherten. Am 12. Juli 2001 ordnete sie schliesslich eine interdisziplinäre Begutachtung durch die MEDAS Z._, an bzw. stellte Zusatzfragen in der durch den Unfallversicherer angeordneten Abklärung. Die IV-Stelle ist mithin über die gesamte Verfahrensdauer nicht untätig gewesen. Ob allenfalls bei der Erteilung des Gutachterauftrages das rechtliche Gehör verletzt worden sein könnte, ist im jetzigen Verfahren betreffend die Rechtsverzögerung nicht zu prüfen. 5.3 Wie das Bundesamt für Sozialversicherung im angefochtenen Entscheid zutreffend feststellte, enthielt der Arztbericht des Dr. A._ vom 20. Oktober 2000 keine Angaben über den Beginn und das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; er stellte lediglich fest, dass die bisherige Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht mehr zuzumuten sei. Im Weiteren ist festzuhalten, dass der medizinische Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung ebenfalls der Meinung war, der medizinische Sachverhalt sei nicht hinreichend abgeklärt, um über den Rentenanspruch befinden zu können. Die angeordneten Massnahmen waren daher gerechtfertigt. 5.4 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die IV-Stelle verletze das Raschheitsgebot aber auch damit, dass sie sich weigere, das Abklärungsverfahren weiterzuführen, bevor das interdisziplinäre Gutachten vorliege. So könnte sie sich beispielsweise in einer Besprechung mit der Versicherten wichtige Aufschlüsse über deren Befinden verschaffen, allfällige Eingliederungsmassnahmen abklären oder eine Haushaltabklärung vornehmen. Diese Einwendungen sind unbegründet. Ob Eingliederungsmassnahmen (wie z.B. eine Berufsberatung usw.) durchzuführen sind und/oder ob eine Haushaltabklärung vorzunehmen ist, lässt sich erst beurteilen, wenn feststeht, ob und in welchem Umfang die Arbeitsfähigkeit aus medizinischer Sicht eingeschränkt ist und welche Tätigkeiten im häuslichen und ausserhäuslichen Bereich zumutbar sind. Nach den Angaben im Beiblatt zum Bericht des Dr. A._ vom 20. Oktober 2000 ist dies jedoch unklar. 5.5 Unter den gegebenen Umständen liegt damit weder ein Ermessensmissbrauch, noch ein unsachgemässes Vorgehen vor, weshalb die Vorinstanz die Rechtsverzögerungsbeschwerde - entgegen der in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - zu Recht abgewiesen hat. 5.5 Unter den gegebenen Umständen liegt damit weder ein Ermessensmissbrauch, noch ein unsachgemässes Vorgehen vor, weshalb die Vorinstanz die Rechtsverzögerungsbeschwerde - entgegen der in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - zu Recht abgewiesen hat. 6. Die Beschwerdeführerin beantragt die unentgeltliche Verbeiständung für beide Instanzen. 6.1 Nach dem Wortlaut des <ref-law> findet der den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Kostenerlass und unentgeltliche Verbeiständung) im Verwaltungsverfahren regelnde <ref-law> bei Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden keine Anwendung (vgl. auch Art. 10 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, SR 172.041.0). Die Bundesverfassung vom 18. April 1999, die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, umschreibt unter dem Randtitel "Allgemeine Verfahrensgarantien" in Art. 29 Abs. 3 den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wie folgt: "Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand." Eine verfassungskonforme Auslegung von <ref-law> ergibt daher, dass die unentgeltliche Rechtspflege auch im Rahmen von Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsverfahren geltend gemacht werden kann (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 255 f., Rz. 728; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 270 Rz 1417). Das Bundesamt für Sozialversicherung, an welches die Sache zurückgewiesen wird, hat über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu befinden. 6.2 Da die Beschwerdeführerin im letztinstanzlichen Verfahren teilweise obsiegt, steht ihr eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG), welche auf Fr. 1000.- festgesetzt wird. Soweit die Beschwerdeführerin unterliegt, kann ihr die unentgeltliche Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheides des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 19. Dezember 2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Sinne der Erwägungen neu entscheide. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheides des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 19. Dezember 2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Sinne der Erwägungen neu entscheide. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Lukas Denger, Bern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Lukas Denger, Bern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 24. Oktober 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,002
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1949 geborene L._ arbeitete ab 1. April 1972 bei der Bauunternehmung Q._ SA einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Am 5. August 1997 wurde er während den Ferien von einem Metallsplitter am rechten Auge getroffen. Nach zwei operativen Eingriffen am 6. und 28. August 1997 mit Implantation einer Kunstlinse blieben ein praktisch vollständiger Verlust des Visus rechts sowie des stereoskopischen Sehens zurück. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach mehreren gescheiterten Versuchen der Wiederaufnahme der Arbeit wurde L._ vom 27. April bis 24. Juli 1998 in der Eingliederungsstätte X._ im Rahmen beruflicher Massnahmen der Invalidenversicherung in Bezug auf Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit sowie die realistischen Einsatzmöglichkeiten im handwerklichen Bereich abgeklärt. In dieser Zeit klagte er neben Schmerzen im rechten Auge auch über Gleichgewichtsstörungen und orthostatische Beschwerden sowie über etwa zweimal im Monat auftretende Sehstörungen am linken Auge. Nach einem konsiliarischen Untersuch durch den Neurologen Dr. med. C._ am 3. Dezember 1998 und nach Mitteilung vom 4. Januar 1999, dass das Taggeld auf Ende des Monats eingestellt werde, sprach die SUVA mit Verfügung vom 10. Februar 1999 L._ eine ab 1. Februar 1999 laufende Invalidenrente von monatlich Fr. 377.-- (Invaliditätsgrad: 10 %) sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 29'160.-- (Integritätseinbusse: 30 %) zu. Auf Einsprache hin ordnete die Anstalt auf Vorschlag des Dr. med. F._, FMH für Ophthalmologie, vom Ärzteteam Unfallmedizin eine konsiliarische Untersuchung in der Augenklinik des Spitals Y._ an. Gestützt auf den Bericht des Oberarztes der Klinik, Dr. med. V._, vom 6. Mai 1999 bestätigte die SUVA mit Entscheid vom 10. August 1999 die angefochtene Verfügung. A. Der 1949 geborene L._ arbeitete ab 1. April 1972 bei der Bauunternehmung Q._ SA einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Am 5. August 1997 wurde er während den Ferien von einem Metallsplitter am rechten Auge getroffen. Nach zwei operativen Eingriffen am 6. und 28. August 1997 mit Implantation einer Kunstlinse blieben ein praktisch vollständiger Verlust des Visus rechts sowie des stereoskopischen Sehens zurück. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach mehreren gescheiterten Versuchen der Wiederaufnahme der Arbeit wurde L._ vom 27. April bis 24. Juli 1998 in der Eingliederungsstätte X._ im Rahmen beruflicher Massnahmen der Invalidenversicherung in Bezug auf Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit sowie die realistischen Einsatzmöglichkeiten im handwerklichen Bereich abgeklärt. In dieser Zeit klagte er neben Schmerzen im rechten Auge auch über Gleichgewichtsstörungen und orthostatische Beschwerden sowie über etwa zweimal im Monat auftretende Sehstörungen am linken Auge. Nach einem konsiliarischen Untersuch durch den Neurologen Dr. med. C._ am 3. Dezember 1998 und nach Mitteilung vom 4. Januar 1999, dass das Taggeld auf Ende des Monats eingestellt werde, sprach die SUVA mit Verfügung vom 10. Februar 1999 L._ eine ab 1. Februar 1999 laufende Invalidenrente von monatlich Fr. 377.-- (Invaliditätsgrad: 10 %) sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 29'160.-- (Integritätseinbusse: 30 %) zu. Auf Einsprache hin ordnete die Anstalt auf Vorschlag des Dr. med. F._, FMH für Ophthalmologie, vom Ärzteteam Unfallmedizin eine konsiliarische Untersuchung in der Augenklinik des Spitals Y._ an. Gestützt auf den Bericht des Oberarztes der Klinik, Dr. med. V._, vom 6. Mai 1999 bestätigte die SUVA mit Entscheid vom 10. August 1999 die angefochtene Verfügung. B. Die von L._ hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher er sinngemäss die Zusprechung einer höheren Rente und eventualiter die Rückweisung zu weiteren Abklärungen beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 28. Januar 2000 ab. B. Die von L._ hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher er sinngemäss die Zusprechung einer höheren Rente und eventualiter die Rückweisung zu weiteren Abklärungen beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 28. Januar 2000 ab. C. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, es seien Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid aufzuheben und ihm eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 70 % zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Einspracheentscheid vom 10. August 1999 blieb in Bezug auf die Integritätsentschädigung unangefochten. Die Vorinstanz hat diesen Punkt zufolge Teilrechtskraft richtigerweise nicht in die Prüfung miteinbezogen (<ref-ruling> und 119 V 347 sowie RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98). 1. Der Einspracheentscheid vom 10. August 1999 blieb in Bezug auf die Integritätsentschädigung unangefochten. Die Vorinstanz hat diesen Punkt zufolge Teilrechtskraft richtigerweise nicht in die Prüfung miteinbezogen (<ref-ruling> und 119 V 347 sowie RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98). 2. Das kantonale Gericht hat den Anspruch auf eine Invalidenrente in dem von der SUVA festgelegten Umfang von 10 % im Wesentlichen mit folgender Begründung bestätigt: Gemäss Gutachten des Dr. med. V._ vom 6. Mai 1999 bestehe bei Tätigkeiten, die das stereoskopische Sehen nicht stark beanspruchten, wie z.B. als Gärtner, keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Auf diese klare fachärztliche Einschätzung sei abzustellen. Somit sei der Beschwerdeführer für gewisse geeignete Arbeiten zu 100 % arbeitsfähig. Die von der SUVA beigezogenen Vergleichstätigkeiten gemäss ihrer Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) trügen der Gesundheitsschädigung angemessen Rechnung. Insbesondere habe der Unfallversicherer glaubhaft dargelegt, dass die fraglichen Beschäftigungen nur in staubfreier Umgebung durchgeführt werden müssten und auch kein stereoskopisches Sehen erforderten. Somit könne für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Verdienst abgestellt werden, den der Beschwerdeführer an einem solchen Arbeitsplatz erzielen würde. Von diesen Löhnen sei rechtsprechungsgemäss kein so genannter leidensbedingter Abzug vorzunehmen, zumal nicht anzunehmen sei, der Versicherte hätte als Teilinvalider eine erhebliche, über die verminderte Arbeitsfähigkeit hinausgehende Erwerbseinbusse in Kauf zu nehmen. 2. Das kantonale Gericht hat den Anspruch auf eine Invalidenrente in dem von der SUVA festgelegten Umfang von 10 % im Wesentlichen mit folgender Begründung bestätigt: Gemäss Gutachten des Dr. med. V._ vom 6. Mai 1999 bestehe bei Tätigkeiten, die das stereoskopische Sehen nicht stark beanspruchten, wie z.B. als Gärtner, keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Auf diese klare fachärztliche Einschätzung sei abzustellen. Somit sei der Beschwerdeführer für gewisse geeignete Arbeiten zu 100 % arbeitsfähig. Die von der SUVA beigezogenen Vergleichstätigkeiten gemäss ihrer Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) trügen der Gesundheitsschädigung angemessen Rechnung. Insbesondere habe der Unfallversicherer glaubhaft dargelegt, dass die fraglichen Beschäftigungen nur in staubfreier Umgebung durchgeführt werden müssten und auch kein stereoskopisches Sehen erforderten. Somit könne für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Verdienst abgestellt werden, den der Beschwerdeführer an einem solchen Arbeitsplatz erzielen würde. Von diesen Löhnen sei rechtsprechungsgemäss kein so genannter leidensbedingter Abzug vorzunehmen, zumal nicht anzunehmen sei, der Versicherte hätte als Teilinvalider eine erhebliche, über die verminderte Arbeitsfähigkeit hinausgehende Erwerbseinbusse in Kauf zu nehmen. 3. 3.1 Entgegen der Vorinstanz kann vorliegend für die Bestimmung des Invalideneinkommens nicht ohne weiteres auf die von der SUVA als trotz unfallbedingter gesundheitlicher Beeinträchtigung noch zumutbar bezeichneten Tätigkeiten gemäss DAP-Blätter Nr. 708, 957, 1264, 1279 und 1339 abgestellt werden. Vorab trifft zu, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss zu Recht geltend gemacht wird, dass das in diesem Zusammenhang verwendete Standardformular «Zumutbarer Arbeitsplatz» nach den körperlichen Anforderungen (wie Heben und Tragen, Hantieren mit Werkzeugen, Haltung/Beweglichkeit, längerdauernde Haltung und Fortbewegung) einer bestimmten Tätigkeit fragt, so ob beispielsweise Arbeiten über Kopfhöhe nie/selten/manchmal/oft/sehr oft auszuführen sind. Hingegen wird nicht nach den Anforderungen an die Sinnesorgane, insbesondere die Augen, differenziert. Sehbehinderungen werden vom Anforderungsprofil her lediglich insofern erfasst, als nach der Häufigkeit des Gehens auf unebenem Gelände, des Treppensteigens sowie Besteigens von Leitern gefragt wird. Dass insoweit die fraglichen Tätigkeiten zumutbar sind, steht ausser Diskussion. Anderseits ist unklar, ob damit allen wesentlichen arbeitsmässigen Einschränkungen Rechnung getragen wird, welche sich aus dem Augendefekt, insbesondere dem fehlenden stereokopischen Sehen, ergeben. Unter der Rubrik «Arbeitsplatzbeschrieb» auf den dem Einspracheentscheid vom 10. August 1999 beigelegten DAP-Blättern werden lediglich die hauptsächlichen Verrichtungen genannt, welche die betreffende Tätigkeit umfasst. Ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass allfällige Beeinträchtigungen des Sehvermögens sich auf bestimmte dieser Arbeiten, insbesondere wo es um Überwachungsaufgaben geht, auswirken, lässt sich daraus nicht entnehmen. 3.2 Die vom kantonalen Gericht und von der SUVA als zumutbar erachteten Tätigkeiten können auch aus folgendem Grund nicht ohne weiteres für die Ermittlung des Invalideneinkommens herangezogen werden. Dr. med. V._, welcher den Beschwerdeführer am 3. Mai 1999 ophthalmologisch untersuchte, hat zur Frage, ob es wegen der Unfallfolgen am rechten Auge zu einer Überbeanspruchung des bisher gesunden linken Auges mit entsprechenden Sehstörungen gekommen sei, und wenn ja, in welcher Hinsicht dadurch die Leistungsfähigkeit eingeschränkt werde, Folgendes ausgeführt: «Diese Frage ist nicht einfach zu beantworten und hängt sehr davon ab, ob das betroffene Auge vor dem Unfall das dominante Auge war oder nicht. Dies konnte ich nicht eruieren. Eine Überbeanspruchung des gesunden Auges (...) bei Monokelsituation ist gut bekannt. Inwieweit dadurch die Leistungsfähigkeit von Herrn L. eingeschränkt ist, hängt vorwiegend von der Art seiner Tätigkeit ab. Von mir aus gesehen sind Tätigkeiten, die das stereoskopische Sehen nicht stark beanspruchen, wie z.B. eine Tätigkeit als Gärtner, ohne Einschränkung durchführbar.» (Bericht vom 6. Mai 1999). Mit diesem Beispiel nahm Dr. V._ darauf Bezug, dass der Beschwerdeführer in der Eingliederungsstätte X._ während fünf Wochen im technischen Dienst der Gärtnerei eingesetzt war. Wegen einer vom Hausarzt Dr. O._, Innere Medizin FMH, erwähnten Empfindlichkeit des linken Auges und einer bei anstrengenden Arbeiten auftretenden Migräne (Bericht vom 22. Mai 1998) habe der Beschwerdeführer dort allerdings nur rund fünf Stunden täglich eingesetzt werden können, wobei er eine Arbeitsleistung von 60 bis 70 % erbracht habe (Bericht vom 21. Juli 1998). Aufgrund der Zumutbarkeitsbeurteilung durch Dr. V._ und die Feststellungen in der Eingliederungsstätte X._ ist eine reduzierte Leistungsfähigkeit an den von der SUVA genannten Arbeitsplätzen sowie im technischen Dienst einer Gärtnerei nicht ausgeschlossen, und zwar selbst dann nicht, wenn die betreffenden Tätigkeiten auch unter Berücksichtigung des fehlenden stereoskopischen Sehens grundsätzlich in Betracht fielen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass gemäss Bericht des Neurologen Dr. med. C._ vom 4. Dezember 1998 mässige bis deutliche interokuläre Schmerzen bestehen, welche im Sinne sicherer Kausalität auf die rechtsseitige Augenverletzung zurückzuführen sind. 3.3 Nach dem Gesagten wird die SUVA ein externes Gutachten zur Frage einzuholen haben, inwiefern die Arbeitsfähigkeit unfallbedingt eingeschränkt ist, insbesondere ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass das Leistungsvermögen wegen der Sehbehinderungen, namentlich der geringeren Belastbarkeit des linken Auges reduziert ist. Gestützt darauf wird die Anstalt die zumutbaren Erwerbstätigkeiten zu bezeichnen haben und auf dieser Grundlage das Invalideneinkommen neu ermitteln. In diesem Sinne ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Eventualstandpunkt begründet. 3.3 Nach dem Gesagten wird die SUVA ein externes Gutachten zur Frage einzuholen haben, inwiefern die Arbeitsfähigkeit unfallbedingt eingeschränkt ist, insbesondere ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass das Leistungsvermögen wegen der Sehbehinderungen, namentlich der geringeren Belastbarkeit des linken Auges reduziert ist. Gestützt darauf wird die Anstalt die zumutbaren Erwerbstätigkeiten zu bezeichnen haben und auf dieser Grundlage das Invalideneinkommen neu ermitteln. In diesem Sinne ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Eventualstandpunkt begründet. 4. Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. Januar 2000 und der Einspracheentscheid vom 10. August 1999 aufgehoben, und es wird die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. Januar 2000 und der Einspracheentscheid vom 10. August 1999 aufgehoben, und es wird die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 24. Oktober 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,012
de
Sachverhalt: A. A.a X._ (geb. 1964) begann ab 2008 im Zusammenhang mit Eheproblemen mit regelmässigem Konsum von Alkohol in hohen Dosen. Die im Januar 2010, Mai und August 2011 anlässlich von Polizeikontrollen durchgeführten Atemproben ergaben Blutalkoholkonzentrationswerte von 1.83 bis 2.8 Promillen. Nach einem epileptischen Anfall am Arbeitsplatz im Mai 2009 wurde X._ das erste Mal in die Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel hospitalisiert. Bis heute sind insgesamt neun Hospitalisationen zu verzeichnen, wobei den Angaben von X._ zufolge lediglich in zwei Fällen eine Einweisung im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung erfolgt sein soll. A.b Den Akten ist im Weiteren zu entnehmen, dass X._ nach wiederholten Alkoholentzugsbehandlungen im Februar 2011 freiwillig zur Langzeittherapie in die "A._-Klinik" eintrat, die Behandlung aber nach nur zwei Wochen abbrach. Nach einem weiteren Eintritt in die UPK im Rahmen fürsorgerischer Freiheitsentziehung am 22. März 2011 plante die Betroffene erneut eine Langzeitbehandlung in besagter Klinik, nahm aber den Eintrittstermin vom 20. April 2011 nicht wahr. Schliesslich trat sie am 9. Juni 2011 in diese Pflegeinstitution ein, brach aber die Behandlung am 21. Juli 2011 erneut ab. A.c Mit Entscheid vom 21. September 2011 wies der Fürsorgerat des Kantons Basel-Stadt X._ gestützt auf <ref-law> in eine therapeutische Institution "vom Typ B._" ein. Als Grundlage für diesen Entscheid diente namentlich das psychiatrische Gutachten der UPK Basel vom 23. August 2011, das im Rahmen einer Einweisung zwecks Begutachtung erstellt worden war. A.d Mit Urteil vom 8. Dezember 2011 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den gegen die Einweisung erhobenen Rekurs von X._ ab. A.e Am 27. Februar 2012 hiess das Bundesgericht die von X._ gegen das Urteil des Appellationsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut, soweit darauf einzutreten war; es hob das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Dezember 2011 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen und zu neuem Entscheid innert 14 Tagen ab Zustellung der begründeten Ausfertigung des bundesgerichtlichen Urteils an die Vorinstanz zurück (5A_111/2012 act. 11/6). Die Ergänzung des Sachverhalts betraf die Behandlungs- und Krankheitseinsicht von X._ und die Frage der vom Alkoholmissbrauch ausgehenden konkreten und unmittelbaren Gefahr. B. Anlässlich der Verhandlung vom 19. März 2012 hörte das Appellationsgericht den Gutachter zu den ergänzenden Sachfragen sowie X._ und deren Therapeuten, Dr. Y._, an. Ferner kam der Anwalt der Beschwerdeführerin zu Wort. Mit Urteil vom gleichen Tag wies das Appellationsgericht den Rekurs ab. C. Die anwaltlich verbeiständete X._ (Beschwerdeführerin) hat gegen das ihr am 30. März 2012 in voller Ausfertigung zugestellte Urteil des Appellationsgerichts am 2. April 2012 per Fax und am 9. Mai 2012 (Postaufgabe) schriftlich beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt zur Hauptsache, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 19. März 2012 und der Entscheid des Fürsorgerates Basel Stadt vom 21. September 2011 seien aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass sie kraft Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 2012 in "verfahrensbeendigender" Weise entlassen worden sei. Eventuell sei sie definitiv aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zu entlassen. Subeventuell sei festzustellen, dass sie nicht gegen ihren Willen in den "B._" oder einer anderen typähnlichen Anstalt eingewiesen werden dürfe. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht die Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ist mit Verfügung vom 3. April 2012 abgewiesen worden. E. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. F. Die Beschwerdeführerin ist am 22. Februar 2012 durch die kantonale Abteilung Sucht aus der stationären Massnahme "beurlaubt" worden. G. Die Beschwerdeführerin hat den Bundesgericht am 29. Mai 2012 ein weiteres Schreiben zukommen lassen.
Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung. Er betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, die in engem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht und demzufolge mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Die begründete Ausfertigung des angefochtenen Urteils ist der Beschwerdeführerin am 30. März 2012 zugestellt worden, womit die Beschwerdefrist infolge der Ostergerichtsferien am Montag 14. Mai 2012 abgelaufen ist (<ref-law>; <ref-law>). Die am 9. Mai 2012 schriftlich eingereichte Beschwerde ist damit rechtzeitig erfolgt. Die Fax-Eingabe vom 2. April 2012 ist ungültig und damit unbeachtlich (<ref-ruling> E. 4b S. 255; für das neue Recht: Urteil 9C_739/2007 vom 28. November 2007 E. 1.2). 1.2 Das Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 2012 ist dem Appellationsgericht am 28. Februar 2012 in begründeter Ausfertigung zugestellt worden, womit diese Instanz innert 14 Tagen ab Zustellung, d.h. bis zum 13. März 2012 neu zu entscheiden hatte. Der angefochtene Entscheid ist jedoch erst am 19. März 2012 ergangen. Nach Ansicht des Appellationsgerichts hat das Bundesgericht mit dieser Anordnung nicht die Aufhebung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung für den Fall der Nichteinhaltung der Frist verfügt, sondern implizite dem Rechtsmittel der Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bundesgericht gehe in der Begründung zum Entscheid (E. 4) davon aus, die Beschwerdeführerin sei bei Nichteinhaltung der Frist zu entlassen. Mit der Anordnung der Entlassung für den Fall der Nichteinhaltung der Frist gelte das Einweisungsverfahren als beendet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe das Bundesgericht nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, sondern die Entlassung der Beschwerdeführerin angeordnet. Es erscheint fraglich, ob das Bundesgericht einem kantonalen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkennen kann. Sicher ist indes, dass es dem Bundesgericht mit dieser Anordnung darum ging, den bis anhin äusserst schleppenden Verfahrensgang mit Blick auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK voranzutreiben und das Appellationsgericht zu mehr Speditivität anzuhalten. Die letzte kantonale Instanz hat zwar die Frist nicht eingehalten, hat aber immerhin am 19. März 2012 entschieden. Im Lichte dieser tatsächlichen Gegebenheiten ist es nicht angebracht, die Beschwerdeführerin allein deshalb zu entlassen, weil die Frist um einige Tage nicht eingehalten worden ist. Dem Feststellungsantrag der Beschwerdeführerin ist somit von vornherein nicht zu entsprechen. 1.3 Nach den Ausführungen des Appellationsgerichts ist die Beschwerdeführerin bereits am 22. Februar 2012 aus der stationären Behandlung "beurlaubt" worden. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, wer diese "Beurlaubung" angeordnet hat. Aus der Beschwerde ergibt sich, dass die Abteilung für Sucht sich zu diesem Schritt veranlasst gesehen hat. Im vorliegenden Fall hat indes der Fürsorgerat des Kantons Basel-Stadt die fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet, womit auch diese Behörde zur Entlassung der betroffenen Person ausschliesslich zuständig ist (<ref-law>; Urteil 5A_708/2010 vom 5. November 2010 E. 3.1). Im vorliegenden Fall ist nicht erstellt, dass eine Entlassung der Beschwerdeführerin durch die zuständige Behörde angeordnet worden wäre. Das Verfahren kann damit nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden. Vielmehr verfügt die Beschwerdeführerin nach wie vor über ein aktuelles Interesse (<ref-law>) an der Überprüfung der gegen sie verhängten Massnahme, zumal sie aufgrund der bestehenden Rechtslage jederzeit wieder in die Anstalt zurückversetzt werden kann (Urteil 5P.346/2002 vom 30. Oktober 2002 E. 2, in: FamPra.ch 2003 S. 227). 2. Die Einweisung bzw. die Zurückbehaltung in einer Anstalt gestützt auf <ref-law> erfordert, dass die betroffene Person infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (<ref-ruling> E. 5; siehe zum Ganzen: <ref-ruling> E. 4). Die in <ref-law> enthaltene Aufzählung der Schwächezustände ist abschliessend (BBl 1977 III 26 Ziff. 212.2). Insbesondere sieht das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vor (vgl. dazu insbesondere auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 340 zu <ref-law>; THOMAS GEISER, Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl. 2010, N. 26 zu <ref-law>). 3. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob sich eine Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung überhaupt rechtfertigt, nachdem die Beschwerdeführerin bereits am 22. Februar 2012 "beurlaubt" worden ist und gemäss Angaben ihres Anwalts vom 29. Mai 2012 nach einer kurzen Unterbrechung erneut per sofort beurlaubt worden ist. Dennoch rechtfertigt es sich, die Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zu überprüfen. 4. Das Appellationsgericht ist im Fall der Beschwerdeführerin gestützt auf die durchgeführte Begutachtung, die Befragung der Gutachter und der Betroffenen anlässlich der Verhandlung vom 8. Dezember 2011 von einer schweren Alkoholabhängigkeit ausgegangen (Urteil 5A_111/2012 vom 27. Februar 2012 E. 2.1). Die Vorinstanz hat diese Feststellung im Entscheid vom 19. März 2012 übernommen. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde gegen den genannten Entscheid nichts vor, was diese Schlussfolgerung infrage stellte. Aufgrund dessen ist somit im Fall der Beschwerdeführerin von einer schweren Alkoholabhängigkeit und somit von einem Schwächezustand im Sinn von <ref-law> auszugehen. 5. 5.1 Das Appellationsgericht verweist einleitend auf einen Vorfall, der sich unmittelbar nach der "Beurlaubung" vom 22. Februar 2012 ereignet hat. Am 29. Februar 2012 wurde die Beschwerdeführerin in der Wohnung von Z._, einem Kollegen, dessen Einladung sie gefolgt war, im Rahmen eines Streits so heftig geschlagen, dass sie sich ein Schädeltrauma zuzog. Die Beschwerdeführerin hat nach den Ausführungen des Appellationsgerichts einen Alkoholtest verweigert. Die Vorinstanz hält im Weiteren dafür, die Beschwerdeführerin habe zugegeben, etwa gleichviel wie ihr Kollege getrunken zu haben, bei dem der Atemtest 2.43% ergab. Die Beschwerdeführerin sei von der Sanität in das Universitätsspital verbracht worden, von wo sie vor der Behandlung wieder weggelaufen sei, obwohl das erlittene Schädeltrauma unbedingt habe behandelt werden müssen. Die Polizei habe auf Anordnung des behandelnden Arztes nach der Beschwerdeführerin gesucht, diese aber nicht in ihrer Wohnung vorgefunden. Am nächsten Morgen sei sie in der Wohnung ihres Kollegen angetroffen und wieder zur Notaufnahme des Universitätsspitals verbracht worden. Nach dem angefochtenen Urteil kann einem Bericht der Abteilung Sucht vom 15. März 2012 entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin am 13. März 2012 morgens in alkoholisiertem Zustand und völlig "verschlagen" die UPK zu erneuter Behandlung aufsuchte. 5.2 Das Appellationsgericht geht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen an der Verhandlung und aufgrund der geschilderten Vorfälle davon aus, dass die Beschwerdeführerin durch ihr bekannte Personen konkret und akut gefährdet ist. Das Appellationsgericht hält es im Weiteren für notorisch, dass Alkohol zu Gewaltproblemen führe, und gelangt zum Schluss, die Beschwerdeführerin drohe aufgrund ihres Umfelds eine konkrete unmittelbare Gefahr, weiterhin Opfer von Gewalttaten zu werden. 5.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei zutreffend, dass sie vor weiteren Gewaltübergriffen vonseiten ihres Kollegen geschützt werden müsse. Dazu seien indes zivilrechtliche bzw. strafrechtliche Sanktionen gegenüber dem Gewalttäter erforderlich und könne nicht auf das Institut der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegriffen werden. Die angeordnete Massnahme sei unverhältnismässig. 5.4 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass dem geschilderten Gewaltereignis in erster Linie mit zivil- und strafrechtlichen Mitteln zu begegnen ist. Diese Schlussfolgerung rechtfertigt sich vorliegend nicht zuletzt auch deshalb, weil aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nicht restlos geklärt ist, ob die Beschwerdeführerin in alkoholisiertem Zustand ihren Kollegen provoziert und damit das Gewaltereignis ausgelöst hat. Hinzu kommt, dass ein einziger Vorfall konkret ausgewiesen wird. Damit lässt sich eine fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht rechtfertigen. 6. 6.1 Mit Bezug auf den Fürsorgebedarf hält der an der Verhandlung befragte Gutachter, Dr. W._, im Weiteren dafür, bei der Beschwerdeführerin würden aufgrund des sehr hohen Alkoholkonsums sehr rasch erhebliche Schädigungen auftreten. Offensichtlich sei bereits eine Schädigung in Form kognitiver Einschränkungen eingetreten, die sich in "Wortfindungsstörungen", Schwierigkeiten zeitliche Abläufe bei Bewusstsein zu haben (sog. "Zeitgitterstörungen") und in Weitschweifigkeit äusserten. Diese Schädigungen seien bei längerfristiger Abstinenz reversibel. Der Beschwerdeführerin sei es indes an der früheren Hauptverhandlung besser gegangen als zum heutigen Zeitpunkt. Obwohl sie seit einer Woche abstinent gewesen sei, erwiesen sich die kognitiven Einschränkungen nach wie vor als erheblich und brauche sie jetzt wesentlich länger, ungefähr einen Monat, um wieder zu einen normalen, klaren Zustand zu kommen. Problematisch sei, dass das Gehirn keine Erholungsphase mehr habe. Die Beschwerdeführerin sei keine "Pegeltrinkerin", sondern gelte als "Konflikttrinkerin", wobei ihre Schwelle erheblich herabgesetzt sei. In der Konfliktsituation trinke sie sehr viel Alkohol. Das Obergericht führt im angefochtenen Urteil aus, an der Verhandlung vom 19. März 2012 sei aufgefallen, dass sich die Beschwerdeführerin kaum an die zeitlichen Abläufe oder Daten und Wochentage erinnern könne und kürzlich erlebte Vorfälle kaum richtig habe wiedergeben können. Sie habe zudem auf die ihr gestellten Fragen nicht angemessen reagiert, diese nicht beantworten können und habe Mühe bekundet, die richtigen Worte zu finden. Damit würden die vom Sachverständigen erwähnten "Wortfindungsstörungen" und "Zeitfensterstörungen" deutlich sichtbar. Noch an der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 10. November 2011 seien die Äusserungen der Beschwerdeführerin besser verständlich gewesen. Aufgefallen seien aber auch die weitschweifigen und unpräzisen Äusserungen zu den gestellten Fragen. Selbst nach einer abstinenten Woche seien die kognitiven Einschränkungen auch für einen Laien deutlich erkennbar gewesen. Diesem Ergebnis könne nicht entgegengehalten werden, bezüglich der beschriebenen Einschränkungen seien keine Tests durchgeführt worden. Aufgrund des vorgeschriebenen raschen Verfahrens hätten solche Tests zu unterbleiben, zumal die aufgezeigten kognitiven Einschränkungen für das Gericht unmittelbar nachvollziehbar gewesen seien. Aus all diesen Überlegungen ergebe sich, dass der Beschwerdeführerin im Falle unterbliebener Suchtbehandlung schwerwiegende, durch die Sucht begründete gesundheitliche Folgeschäden drohten. 6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz und der an der Verhandlung anwesende Gutachter hätten übersehen, dass sie wegen des Vorfalls vom 29. Februar 2012 ein Schädelhirntrauma erlitten habe und laut Bericht der Abteilung Sucht vom 13. März 2012 an diesem Tag noch "völlig verschlagen" gewesen sei. An der Verhandlung vom 19. März 2012 habe sie ein grosses Hämatom am Kopf aufgewiesen und habe daher immer noch an den Folgen des Schädeltraumas gelitten. Der ebenfalls anwesende Therapeut, Dr. Y._, habe die Ausführungen des Gutachters Dr. W._ nicht bestätigen können. Bei dieser Sachlage hätte der Gutachter verschiedene Tests durchführen müssen, um seine entgegen dem gerichtlichen Gutachten der UPK vom 28. August 2011 aufgestellte Behauptung zu untermauern, sie (die Beschwerdeführerin) habe bereits alkoholbedingte Einschränkungen. Das Appellationsgericht sei in Willkür verfallen, indem es ohne klare korrekt diagnostizierte neurologische Befunde die vom Gutachter beschriebenen "Wortfindungsstörungen", "Zeitgitterstörungen" ihrem Alkoholkonsum zugeschrieben habe. 6.3 Willkür in der Beweiswürdigung setzt voraus, dass der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). 6.4 Der Vorwurf willkürlicher Beweiswürdigung erweist sich als begründet: Dem angefochtenen Entscheid lässt sich zwar entnehmen, dass sich am 29. Februar 2012 ein Gewaltereignis gegenüber der Beschwerdeführerin und zu ihren Lasten zugetragen hat, bei dem ihr ein Schädeltrauma zugefügt worden ist. Weiter ergibt sich, dass es sich dabei nicht um einen Bagatellfall gehandelt hat, zumal der behandelnde Arzt des Universitätsspitals nach der Beschwerdeführerin suchen liess, als diese unverhofft das Spital vor der Durchführung einer Behandlung verliess. Angesichts des Umstandes, dass sich dieser Vorfall nur knapp drei Wochen vor der Verhandlung vom 19. März 2012 zugetragen hat und die Beschwerdeführerin anlässlich der Verhandlung die beschriebenen, früher nicht bzw. nicht in diesem Ausmass vorhandenen kognitiven Störungen aufwies, hätten sich weitere Abklärungen aufgedrängt. Insbesondere wäre es angebracht gewesen, den anwesenden Gutachter mit diesem Ereignis bzw. dessen Folgen zu konfrontieren und ihn nach der Ursächlichkeit des Gewaltereignisses für die festgestellten Defizite der Beschwerdeführerin zu fragen. Da solche Abklärungen unterblieben sind, ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Vorfall vom 29. Februar 2012 sei für ihren an der Verhandlung festgestellten Gesundheitszustand ursächlich, zum heutigen Zeitpunkt weder einwandfrei erstellt noch widerlegt. Die Feststellung der Vorinstanz, die besagten Defizite seien auf den Alkoholkonsum zurückzuführen, erweist sich unter diesen Umständen als willkürlich. Aufgrund dieser willkürlichen Feststellung lässt sich kein Fürsorgebedarf im Sinn von <ref-law> annehmen. Angesichts dieser verfassungswidrigen Feststellung stellt die Meinung des Gutachters, der Zustand der Beschwerdeführerin werde sich verschlechtern, wenn eine Behandlung unterbleibe, keine konkrete Gefahr im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar. 7. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass weder das Gewaltereignis vom 29. Februar 2012 noch die vom Gutachter Dr. W._ festgestellten kognitiven Defizite, noch dessen sonstigen Ausführungen einen genügenden Fürsorgebedarf im Sinn von <ref-law> erkennen lassen. Angesichts der ungenügenden tatsächlichen Feststellungen wäre das angefochtene Urteil grundsätzlich erneut aufzuheben und die Sache zu ergänzenden Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im vorliegenden Fall ist jedoch von diesem Schritt abzusehen: Wie bereits dargelegt (E. 3 hiervor) bestehen infolge der wiederholten Beurlaubung der Beschwerdeführerin grundsätzliche Bedenken gegen eine Fortführung der Freiheitsentziehung. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die hier strittige fürsorgerische Freiheitsentziehung am 21. September 2011 verfügt worden ist. Die erste gerichtliche Beurteilung durch das Appellationsgericht erfolgte erst am 8. Dezember 2011. Nach erfolgter Anfechtung dieses Entscheids und der Gutheissung des von der Beschwerdeführerin erhobenen Rechtsmittels konnte die Vorinstanz nicht wie angeordnet innert 14 Tagen ab Zustellung des begründeten bundesgerichtlichen Urteils (13. März 2012), sondern erst am 19. März 2012 erneut entscheiden. Damit hat das Verfahren ohne Berücksichtigung des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens, rund sechs Monate in Anspruch genommen. Mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK, der von den zuständigen Behörden einen Entscheid innert kurzer Frist verlangt, ist eine weitere Verzögerung nicht zu vereinbaren. Die am 21. September 2011 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung ist demnach ohne weiteres aufzuheben und es ist die Entlassung der Beschwerdeführerin anzuordnen, soweit sich diese überhaupt noch in einer Anstalt befindet. 8. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Basel-Stadt hat indes die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>). 9. Mit der vorliegenden Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 19. März 2012 wird aufgehoben. Die mit Entscheid des Fürsorgerates des Kantons Basel-Stadt vom 21. September 2011 angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung wird aufgehoben. Die Beschwerdeführerin ist unverzüglich zu entlassen, soweit sie sich zurzeit noch in einer Anstalt befindet. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Basel-Stadt hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Fürsorgerat des Kantons Basel-Stadt, der Abteilung Sucht des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Juni 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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2,003
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1923 geborene H._ trat wegen epigastrischer Beschwerden und Störungen der Nahrungsaufnahme mit Gewichtsverlust am 5. April 2000 in das im Kanton Graubünden gelegene Spital X._ ein. Die Untersuchungen ergaben ein stenosierendes Magenkarzinom am Pylorus, ein COPD mit Lungenemphysem sowie ein intermittierendes tachykardes Vorhofflimmern. Am 7. April 2000 wurde H._ operiert ("4/5 Gastrectomie mit Lymphadenektomie entlang der A. hepatica und am Tripus, Rekonstruktion mit Omega-Schlinge und Braun'scher Anastomose, Cholezystektomie" [Bericht vom 3. Mai 2000]). Am 24. April 2000 ersuchte das Spital um "Kostengutsprache nach Artikel 41.3 KVG" für einen stationären Aufenthalt ab 28. des Monats in der im Kanton St. Gallen gelegenen Klinik Y._. Am 26. April 2000 wurde H._ in beschwerdefreiem Zustand mit reizlosen Wundverhältnissen entlassen. Am 27. April 2000 teilte der Kantonsarzt die Ablehnung des Kostengutsprachegesuches mit. Zur Begründung gab er an, die Behandlung sei auch im Wohnkanton Graubünden in der Thurgauer-Schaffhauser Höhenklinik oder in der Zürcher Höhenklinik in Davos oder allenfalls in der auf der Spitalliste figurierenden ausserkantonalen Reha-Klinik Valens durchführbar. Vom 28. April bis 16. Mai 2000 hielt sich H._ in der Klinik Y._ auf. Mit Verfügung vom 1. September 2000 bestätigte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden die kantonsärztliche Ablehnung des Kostengutsprachegesuches. Mit Verfügung vom 1. September 2000 bestätigte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden die kantonsärztliche Ablehnung des Kostengutsprachegesuches. B. Die von H._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 13. März 2001 ab. C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und "es sei auf Kostenübernahme für den postoperativen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik Y._ zu erkennen". Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung, desgleichen die als Krankenversicherer von H._ zum Verfahren beigeladene SWICA Gesundheitsorganisation.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist letztinstanzlich zuständig zur Beurteilung der hier streitigen Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons Graubünden des Beschwerdeführers nach <ref-law> für die Behandlung und den Aufenthalt in der ausserkantonalen Klinik Y._ vom 28. April bis 16. Mai 2000 (<ref-ruling> Erw. 1, 410 Erw. 1 mit Hinweisen). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist letztinstanzlich zuständig zur Beurteilung der hier streitigen Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons Graubünden des Beschwerdeführers nach <ref-law> für die Behandlung und den Aufenthalt in der ausserkantonalen Klinik Y._ vom 28. April bis 16. Mai 2000 (<ref-ruling> Erw. 1, 410 Erw. 1 mit Hinweisen). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der sozialen Krankenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner nach dem Zeitpunkt der Verfügung (hier: 1. September 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen unberücksichtigt zu bleiben haben, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1b). 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der sozialen Krankenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner nach dem Zeitpunkt der Verfügung (hier: 1. September 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen unberücksichtigt zu bleiben haben, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1b). 3. 3.1 Die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in <ref-law> geregelt. Danach muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 zweiter Satz). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2 erster Satz). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Abs. 2 zweiter Satz und lit. b). Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 erster Satz; Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: <ref-ruling> und 310). 3.2 Unter Spital im Sinne von <ref-law> sind Anstalten oder deren Abteilungen zu verstehen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (vgl. dazu <ref-ruling>) dienen (<ref-law>). 3.2 Unter Spital im Sinne von <ref-law> sind Anstalten oder deren Abteilungen zu verstehen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (vgl. dazu <ref-ruling>) dienen (<ref-law>). 4. Das kantonale Gericht hat eine Differenzzahlungspflicht des Kantons Graubünden für die Behandlung und den Aufenthalt des Beschwerdeführers in der im Kanton St. Gallen gelegenen Klinik Y._ vom 28. April bis 16. Mai 2000 in Bestätigung der Departementsverfügung vom 1. September 2000 verneint. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dem Versicherten sei mit der Zürcher und der Thurgauer-Schaffhauser Höhenklinik in Davos zumindest ein im Wohnkanton gelegenes und auf der Spitalliste figurierendes Spital offen gestanden. Das Vorbringen, aufgrund einer Höhenunverträglichkeit sei die Rehabilitation in einer dieser Kliniken unzumutbar gewesen, finde in den Akten keine Stütze. Sinngemäss selbst wenn und soweit es sich so verhielte, wäre ein Aufenthalt in der auf der Spitalliste des Kantons Graubünden figurierenden ausserkantonalen Reha-Klinik Valens möglich gewesen. Der Einwand, eine Rehabilitation in diesem Spital sei zum damaligen Zeitpunkt wegen fehlender freier Betten nicht möglich gewesen, steche nicht. Nach Aussage des Direktors der Klinik Valens sei nämlich bei nachgewiesener Dringlichkeit eine Aufnahme auch bei voller Belegung innert relativ kurzer Frist möglich. Es lägen somit keine medizinischen Gründe vor, die eine Kostenübernahme durch den Wohnkanton nach <ref-law> rechtfertigten. 4. Das kantonale Gericht hat eine Differenzzahlungspflicht des Kantons Graubünden für die Behandlung und den Aufenthalt des Beschwerdeführers in der im Kanton St. Gallen gelegenen Klinik Y._ vom 28. April bis 16. Mai 2000 in Bestätigung der Departementsverfügung vom 1. September 2000 verneint. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dem Versicherten sei mit der Zürcher und der Thurgauer-Schaffhauser Höhenklinik in Davos zumindest ein im Wohnkanton gelegenes und auf der Spitalliste figurierendes Spital offen gestanden. Das Vorbringen, aufgrund einer Höhenunverträglichkeit sei die Rehabilitation in einer dieser Kliniken unzumutbar gewesen, finde in den Akten keine Stütze. Sinngemäss selbst wenn und soweit es sich so verhielte, wäre ein Aufenthalt in der auf der Spitalliste des Kantons Graubünden figurierenden ausserkantonalen Reha-Klinik Valens möglich gewesen. Der Einwand, eine Rehabilitation in diesem Spital sei zum damaligen Zeitpunkt wegen fehlender freier Betten nicht möglich gewesen, steche nicht. Nach Aussage des Direktors der Klinik Valens sei nämlich bei nachgewiesener Dringlichkeit eine Aufnahme auch bei voller Belegung innert relativ kurzer Frist möglich. Es lägen somit keine medizinischen Gründe vor, die eine Kostenübernahme durch den Wohnkanton nach <ref-law> rechtfertigten. 5. 5.1 In <ref-ruling> hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht einlässlich zum Begriff der medizinischen Gründe (ohne Notfall) im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (zweiter Satz und lit. b) und 3 KVG sowie zum Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung geäussert, wenn solche gegeben sind. Das Gericht hat entschieden, dass die altrechtliche Ordnung (Art. 19bis Abs. 5 und Art. 23 KUVG sowie die dazu ergangene Rechtsprechung) sinngemäss auch unter dem neuen Recht gilt. 5.1.1 Es ist - zu Recht - unbestritten, dass Höhenunverträglichkeit unter Umständen einen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (zweiter Satz und lit. b) und 3 KVG darstellen kann. Selbst wo die Höhenlage einer stationären Behandlung in einem bestimmten Spital nicht grundsätzlich entgegensteht, kann unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit der Leistungen (<ref-law>) aus medizinischer Sicht die Durchführung der Massnahme in einem anderen ausserkantonalen Spital geboten sein. Voraussetzung sind Vorteile in therapeutischer Hinsicht, unter anderem geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Verbesserung, Erhaltung oder Stabilisierung des Gesundheitszustandes. In diesem Sinne kann vorliegend unter Umständen ein medizinischer Grund gegen die Rehabilitation in den erwähnten Höhenkliniken in Davos sprechen. Allerdings muss der therapeutische Mehrwert der auswärtigen Behandlung gegenüber innerkantonalen Alternativen erheblich sein, um die volle Kostenübernahme durch Krankenversicherer und Wohnkanton im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu rechtfertigen. Bloss minimale, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile der auswärts praktizierten Anwendungen vermögen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (zweiter Satz und lit. b) und 3 KVG abzugeben (<ref-ruling> Erw. 5). Kommen unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit mehrere auswärtige Behandlungsorte in Betracht, ist grundsätzlich jener zu wählen, welcher sich auf der Spitalliste des Wohnkantons der versicherten Person befindet. Der <ref-law> zugrunde liegende unmittelbare Zweck der Planung und interkantonalen Koordination im Spitalbereich (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb, 123 V 297 Erw. 3b/aa) geht Wirtschaftlichkeitsüberlegungen vor. 5.1.2 Weiter kann ein medizinischer Grund auch gegeben sein, wenn keines der öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitäler des Wohnkantons der versicherten Person in der Lage ist, die medizinisch indizierte Behandlung innert nützlicher Frist durchzuführen (RKUV 1991 Nr. K 871 S. 177 f. Erw. 2a und b, 1985 Nr. K 625 S. 116 f. Erw. 2a, RSKV 1982 Nr. 499 S. 178 oben). Dabei fällt auch ein Platzmangel wegen voller Bettenbelegung in Betracht, sofern in zeitlicher Hinsicht Dringlichkeit gegeben ist (nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 4. August 1993 [K 29/93]). In diesem Fall musste eine hochschwangere Frau notfallmässig in eine Klinik mit Neonatologie-Abteilung eingewiesen werden. Wegen Platzmangels lehnte die nächstgelegene (innerkantonale) Spezialklinik eine Aufnahme auf der Intensivstation für Neugeborene ab. In der Folge wurde die Versicherte in ein anderes ausserkantonales Spital verlegt, wo sie tags darauf eine Tochter gebar. Die Krankenkasse hatte die Kosten für Behandlung und Aufenthalt nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt zu übernehmen. 5.2 Der Beschwerdeführer wurde am 7. April 2000 wegen eines malignen Tumors am Magenausgang operiert. Gemäss Bericht des Rätischen Spitals X._ vom 3. Mai 2000 verliefen der Eingriff sowie die postoperative Überwachungsphase auf der Intensivpflegestation komplikationslos. Auf der Abteilung konnte unter intensiver Atemtherapie mit der Mobilisation und dem Kostaufbau begonnen werden. Der Austritt am 26. April 2000 erfolgte in beschwerdefreiem Zustand mit reizlosen Wundverhältnissen. Aus onkologischer Sicht waren keine weiteren Therapien indiziert. Zum weiteren Vorgehen hielten die behandelnden Spitalärzte fest, es sei eine Rehabilitation in der Klinik Y._ vorgesehen. Dieser Aufenthalt diene der Fortsetzung der Mobilisation und auch der Besserung der pulmonalen Situation. Es bestehe aber auch eine schwierige soziale Lage mit einer stark belasteten Ehefrau. Am 24. April 2000 hatte das Spital um "Kostengutsprache nach Art. 41.3 KVG" für den Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik Y._ ab 28. des Monats ersucht, was der Kantonsarzt als zuständige Amtsstelle drei Tage später indessen ablehnte. 5.3 5.3.1 Aus den Angaben im Bericht vom 3. Mai 2000 ergibt sich, dass bei Spitalaustritt am 26. April 2000 keine akute Spitalbehandlungsbedürftigkeit mehr bestand. Sodann ist davon auszugehen, dass die im Übrigen unbestrittene Notwendigkeit einer Rehabilitation bereits mehrere Tage vor der Entlassung feststand. Das Kostengutsprachegesuch vom 24. April 2000 hätte somit auch etwas früher gestellt werden können und, je nach zeitlicher Dringlichkeit im Hinblick auf einen allfälligen Platzmangel wegen voller Bettenbelegung an den in Betracht fallenden Behandlungsorten, auch müssen. Es ist nicht bekannt, ob die behandelnden Ärzte des Spitals X._ auch innerkantonale Rehabilitationsmöglichkeiten diskutiert hatten. Ob konkrete Anfragen bei der Schaffhauser-Thurgauer und der Zürcher Höhenklinik in Davos gestartet worden waren, ist aufgrund der Akten ebenfalls nicht ersichtlich. Sollten die betreffenden Kliniken tatsächlich nicht angefragt worden sein, ist darin ein Indiz dafür zu erblicken, dass die behandelnden Ärzte des Kantonsspitals sie zum vornherein nicht für geeignet hielten, entweder überhaupt nicht oder verglichen mit der Klinik Y._ in bedeutend geringerem Umfang. Dass eine Rehabilitation in dieser Klinik dem persönlichen Wunsch des Versicherten entsprach, ist nicht anzunehmen. 5.3.2 Der Bericht vom 3. Mai 2000 sowie das Vorgehen des Spitals bei der - unter dem Gesichtspunkt der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung an sich dem Versicherten obliegenden - Wahl des Rehabilitationsortes werfen Fragen auf, welche für die streitige Differenzzahlungspflicht des Kantons Graubünden von entscheidender Bedeutung sein können. In der Tat kann die Frage, ob ein medizinischer Grund für die stationäre Behandlung in der ausserkantonalen Klinik Y._ im Sinne des in Erw. 5.1.1 Ausgeführten gegeben war, ohne Stellungnahme der behandelnden Ärzte des überweisenden Spitals zu den in Erw. 5.3.1 hievor genannten Punkten nicht in zuverlässiger Weise beurteilt werden. Allenfalls sind auch Auskünfte der Höhenkliniken in Davos sowie der Reha-Kliniken Valens und Y._ erforderlich. Unklar ist insbesondere auch, inwiefern mit Bezug auf die Rehabilitation zeitliche Dringlichkeit bestand. In diesem Zusammenhang fragt sich, wie die Aussage im Bericht der Klinik Valens vom 22. September 2000 zu verstehen ist, bei Nachweis der Dringlichkeit sei eine Aufnahme innert relativ kurzer Frist möglich. 5.4 Nach dem Gesagten ist die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die notwendigen Erhebungen vornehme und anschliessend über die streitige Differenzzahlungspflicht neu entscheide. Dabei hat die Vorinstanz Folgendes zu beachten. Der Krankenversicherer des Beschwerdeführers (SWICA) hat von den Kosten des Rehabilitationsaufenthaltes vom 28. April bis 16. Mai 2000 in der Klinik Y._ (Tagespauschale: Fr. 410.-) lediglich einen nach dem Tarif für Einwohner des Kantons St. Gallen (Tagespauschale: Fr. 187.-) bemessenen Teilbetrag übernommen. Das entspricht der Regelung gemäss <ref-law>. Die SWICA geht somit davon aus, die Rehabilitation in der ausserkantonalen Klinik Y._ sei medizinisch begründet gewesen. Sollte diese Auffassung sich als unrichtig herausstellen, kommt Art. 41 Abs. 1 dritter Satz KVG zur Anwendung (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a in fine und 455 oben). Der Krankenversicherer hat dann Kosten entsprechend dem im Wohnkanton Graubünden des Beschwerdeführers geltenden Tarif zu übernehmen. Gleich verhält es sich, wenn die Rehabilitation in der Klinik Valens hätte erfolgen können (vgl. <ref-ruling>). Es ist nicht auszuschliessen, dass die SWICA bei Fehlen medizinischer Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (zweiter Satz und lit. b) und 3 KVG bedeutend mehr zu bezahlen hat als sie bisher geleistet hat. Immerhin betrug die Tagespauschale für Kantonseinwohner, Allgemeine Abteilung, in der Zürcher Höhenklinik im April/Mai 2000 Fr. 413.-. Der Krankenversicherer ist somit vom Ausgang des Verfahrens in einer Weise betroffen, dass sich die Beiladung zum Verfahren rechtfertigt. Dabei hat die Vorinstanz Folgendes zu beachten. Der Krankenversicherer des Beschwerdeführers (SWICA) hat von den Kosten des Rehabilitationsaufenthaltes vom 28. April bis 16. Mai 2000 in der Klinik Y._ (Tagespauschale: Fr. 410.-) lediglich einen nach dem Tarif für Einwohner des Kantons St. Gallen (Tagespauschale: Fr. 187.-) bemessenen Teilbetrag übernommen. Das entspricht der Regelung gemäss <ref-law>. Die SWICA geht somit davon aus, die Rehabilitation in der ausserkantonalen Klinik Y._ sei medizinisch begründet gewesen. Sollte diese Auffassung sich als unrichtig herausstellen, kommt Art. 41 Abs. 1 dritter Satz KVG zur Anwendung (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a in fine und 455 oben). Der Krankenversicherer hat dann Kosten entsprechend dem im Wohnkanton Graubünden des Beschwerdeführers geltenden Tarif zu übernehmen. Gleich verhält es sich, wenn die Rehabilitation in der Klinik Valens hätte erfolgen können (vgl. <ref-ruling>). Es ist nicht auszuschliessen, dass die SWICA bei Fehlen medizinischer Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (zweiter Satz und lit. b) und 3 KVG bedeutend mehr zu bezahlen hat als sie bisher geleistet hat. Immerhin betrug die Tagespauschale für Kantonseinwohner, Allgemeine Abteilung, in der Zürcher Höhenklinik im April/Mai 2000 Fr. 413.-. Der Krankenversicherer ist somit vom Ausgang des Verfahrens in einer Weise betroffen, dass sich die Beiladung zum Verfahren rechtfertigt. 6. Bei dieser Rechtslage kann offen bleiben, ob das vom kantonalen Recht beherrschte Kostengutspracheverfahren rechtsstaatlichen Anforderungen genügt, soweit überhaupt ein schutzwürdiges (Feststellungs-)Interesse an einer Prüfung der insofern erhobenen Rügen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde besteht (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 6). Insbesondere braucht nicht näher geprüft zu werden, ob die Ausgestaltung des Verfahrens die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs übermässig erschwert oder sogar vereitelt (<ref-ruling> Erw. 5). Immerhin ist zu beachten, dass Beteiligte des Kostengutspracheverfahrens, so wie es im Kanton Graubünden und offenbar auch in anderen Kantonen durchgeführt wird, der überweisende Arzt und die zuständige ärztliche Dienststelle des Wohnkantons sind. Die versicherte Person, um die es letztlich geht, steht ausserhalb. Erfolgt die Überweisung in ein Spital ohne volle Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung, hat der Patient allfällige Schadenersatzansprüche auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. In diesem Zusammenhang ist unklar, ob dem überweisenden Arzt über die allgemeine Aufklärungspflicht (vgl. dazu <ref-ruling>) hinaus weitere Pflichten gegenüber der versicherten Person obliegen. Es stellte sich auch die Frage, ob dem Kostengutspracheentscheid der ärztlichen Dienststelle Verfügungscharakter zukommt oder nicht. 6. Bei dieser Rechtslage kann offen bleiben, ob das vom kantonalen Recht beherrschte Kostengutspracheverfahren rechtsstaatlichen Anforderungen genügt, soweit überhaupt ein schutzwürdiges (Feststellungs-)Interesse an einer Prüfung der insofern erhobenen Rügen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde besteht (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 6). Insbesondere braucht nicht näher geprüft zu werden, ob die Ausgestaltung des Verfahrens die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruchs übermässig erschwert oder sogar vereitelt (<ref-ruling> Erw. 5). Immerhin ist zu beachten, dass Beteiligte des Kostengutspracheverfahrens, so wie es im Kanton Graubünden und offenbar auch in anderen Kantonen durchgeführt wird, der überweisende Arzt und die zuständige ärztliche Dienststelle des Wohnkantons sind. Die versicherte Person, um die es letztlich geht, steht ausserhalb. Erfolgt die Überweisung in ein Spital ohne volle Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung, hat der Patient allfällige Schadenersatzansprüche auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. In diesem Zusammenhang ist unklar, ob dem überweisenden Arzt über die allgemeine Aufklärungspflicht (vgl. dazu <ref-ruling>) hinaus weitere Pflichten gegenüber der versicherten Person obliegen. Es stellte sich auch die Frage, ob dem Kostengutspracheentscheid der ärztlichen Dienststelle Verfügungscharakter zukommt oder nicht. 7. 7.1 Gemäss <ref-ruling> Erw. 9 ist im Streit um die Differenzzahlung des Wohnkantons der versicherten Person nach <ref-law> das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). In jenem Fall standen sich Kanton und Krankenversicherer gegenüber. Ob Gleiches gilt, wenn, wie vorliegend, die versicherte Person und ihr Wohnkanton als Partei und Gegenpartei am Recht stehen, ist fraglich, kann indessen offen bleiben. So oder anders sind dem unterliegenden Kanton praxisgemäss keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG sowie BGE a.a.O.). 7.2 Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid vom 13. März 2001 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen wird, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid vom 13. März 2001 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen wird, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Graubünden hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- zu bezahlen. 3. Der Kanton Graubünden hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der SWICA Gesundheitsorganisation zugestellt. Luzern, 24. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,005
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._ (geboren 1966) war am 27. Juni 2001 in einen Verkehrsunfall verwickelt. Dabei zog sie sich eine Kontusion der Wirbelsäule zu. Mit Anmeldung vom 6. Dezember 2002 ersuchte sie um Leistungen der Invalidenversicherung. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Appenzell Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle) die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) beigezogen und weitere medizinische Abklärungen veranlasst hatte, lehnte sie das Begehren mit Verfügung vom 23. Februar 2004, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 1. September 2004, ab. A. B._ (geboren 1966) war am 27. Juni 2001 in einen Verkehrsunfall verwickelt. Dabei zog sie sich eine Kontusion der Wirbelsäule zu. Mit Anmeldung vom 6. Dezember 2002 ersuchte sie um Leistungen der Invalidenversicherung. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Appenzell Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle) die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) beigezogen und weitere medizinische Abklärungen veranlasst hatte, lehnte sie das Begehren mit Verfügung vom 23. Februar 2004, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 1. September 2004, ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden mit Entscheid vom 1. Februar 2005 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Appenzell Innerrhoden mit Entscheid vom 1. Februar 2005 ab. C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr mindestens eine halbe Rente seit Juni 2002 zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung zurückzuweisen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Begriffe der Arbeits- (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen) und Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen) sowie der Invalidität (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Aufgabe des Arztes bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) sowie den Anforderungen an einen medizinischen Bericht (<ref-ruling> Erw. 3a und b mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Begriffe der Arbeits- (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen) und Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen) sowie der Invalidität (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Aufgabe des Arztes bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) sowie den Anforderungen an einen medizinischen Bericht (<ref-ruling> Erw. 3a und b mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, indem die vorinstanzlich vorgetragene Kritik an den Gutachten des Dr. med. O._, Facharzt für Innere Medizin sowie für physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, sowie des Dr. med. V._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, übergangen worden sei. Diese Rüge ist vorweg zu beurteilen. 2.1 Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs ist die Begründungspflicht. Diese soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen; vgl. auch Urteil D. vom 17. Juni 2005, I 3/05). 2.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin setzt sich die Vorinstanz mit den Einwänden gegen die Gutachten des Dr. med. O._ und des Dr. med. V._ auseinander. So nimmt sie Stellung zum Vorwurf, das Gutachten V._ hinterlasse den Eindruck, es sei aus mehreren Seiten zusammengeschnitten, und hält fest, dass die von den Gutachtern gemachten Aussagen sich nicht an medizinische Laien richten würden. Bezüglich Dr. med. O._ legt sie dar, weshalb sie dessen Gutachten Beweiskraft zumisst (Berücksichtigung der Anamnese und medizinischen Vorakten; Darlegung der Widersprüchlichkeiten zwischen den Schmerzangaben und den Ergebnissen der klinischen Untersuchung; Begründung, weshalb aus rheumatologisch-orthopädischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit bestehe) und dieses ihrem Entscheid zugrunde legt. Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 2.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin setzt sich die Vorinstanz mit den Einwänden gegen die Gutachten des Dr. med. O._ und des Dr. med. V._ auseinander. So nimmt sie Stellung zum Vorwurf, das Gutachten V._ hinterlasse den Eindruck, es sei aus mehreren Seiten zusammengeschnitten, und hält fest, dass die von den Gutachtern gemachten Aussagen sich nicht an medizinische Laien richten würden. Bezüglich Dr. med. O._ legt sie dar, weshalb sie dessen Gutachten Beweiskraft zumisst (Berücksichtigung der Anamnese und medizinischen Vorakten; Darlegung der Widersprüchlichkeiten zwischen den Schmerzangaben und den Ergebnissen der klinischen Untersuchung; Begründung, weshalb aus rheumatologisch-orthopädischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit bestehe) und dieses ihrem Entscheid zugrunde legt. Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 3. Zu prüfen bleibt der Anspruch auf eine Invalidenrente. 3.1 In seinem Bericht vom 11. Juli 2002 hält Dr. med. B._, Facharzt für Chirurgie, Kantonales Spital A._, Rückenbeschwerden sowie eine Verspannung der Wirbelsäule nach Verkehrsunfall am 27. Juni 2001 fest und diagnostiziert eine Kontusion der Wirbelsäule. Bei der Befragung durch einen SUVA-Mitarbeiter am 22. November 2001 gibt die Versicherte an, sie habe andauernd Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule; es komme zu Ausstrahlungen in den rechten Arm. Der Kreisarzt diagnostiziert auf Grund seiner Untersuchung vom 25. Februar 2002 ein Cervicobrachialsyndrom bei Status nach Frontalkollision und Distorsion der HWS am 27. Juni 2001. Die Patientin klage vornehmlich über massivste Nackenschmerzen, ausstrahlend in den Kopf, verbunden mit Kribbelgefühl im rechten Arm und in allen Fingern. Die Verspannungen der Muskulatur seien rechts betont, aber nicht derart massiv. Generell falle eine Unterentwicklung der Muskulatur auf. Eine Behandlung bei Dr. med. K._ sei empfehlenswert; die Versicherte gebe aber an, der Reiseweg sei zu kompliziert. Er habe ihr deutlich zu verstehen gegeben, dass er bei ihrem geltend gemachten Leidensdruck nur erfolgsversprechende Vorschläge unterbreiten könne, deren Realisierung aber ihr überlassen sei. Die radiologische Untersuchung in der Klinik S._ vom 8. März 2002 ergab normale Befunde. Anlässlich der Befragung vom 10. Mai 2002 durch einen SUVA-Mitarbeiter gibt die Versicherte an, sie habe wieder vermehrt Nacken- und Hinterkopfbeschwerden. Drehbewegungen mit dem Kopf seien sehr schmerzhaft. Sie sei gegenüber ihrem Partner hin und wieder ziemlich aggressiv. Ihr Hausarzt, Dr. med. B._, habe sie kürzlich bei Dr. med. K._ angemeldet; weshalb er dies nicht bereits früher gemacht habe, sei ihr nicht klar. Dr. med. K._, Facharzt für Allgemeine Medizin, berichtet der SUVA am 14. Juni 2002, die Versicherte leide unter einem cervicocephalen Syndrom. Über die Behandlung könne keine definitive Aussage gemacht werden, da bisher erst zwei Sitzungen stattgefunden hätten. Die Versicherte gebe an, seit dem Unfall habe sie auch eine seelische Krise im Verhältnis zum Partner, worauf er ihr die psychosomatischen Zusammenhänge erklärt habe. Dr. med. B._ hält gegenüber dem Kreisarzt am 16. September 2002 fest, der gegenwärtige Zustand sei gegenüber der kreisärztlichen Untersuchung vom 25. Februar 2002 subjektiv und objektiv annähernd unverändert. Die Folgen des "Schleudertraumas" würden im Vordergrund stehen, doch spielten sicher auch psychosoziale Probleme mit. Die Behandlung bei Dr. med. K._, welcher sie sich anfänglich widersetzt habe, da der Anfahrweg zu lang sei, habe die ungeduldige Patientin abgebrochen, da sie dort jeweils eine Viertelstunde habe warten müssen und die Schmerzen nach der Behandlung stärker geworden seien. Sie arbeite zur Zeit 50 %; für eine leichte bis mittelschwere Büroarbeit sei sie sicher voll arbeitsfähig. Am 29. Oktober 2002 gibt die Versicherte dem zuständigen SUVA-Mitarbeiter an, vor allem die Schmerzausstrahlungen von der Nackenpartie in die rechte Schulterregion würden sie stören. Sie sei nach wie vor bei Dr. med. B._ in Behandlung. Eine höhere Arbeitsfähigkeit als 50 % könne sie nicht akzeptieren. Dr. med. V._ stellt in seinem Gutachten vom 10. Oktober 2003 die Diagnose Verdacht auf Aggravation bestehender somatischer Störung (ICD-10 F68.0) bei histrionischer, hypoman-exzentrischer und unreifer Persönlichkeit (ICD-10 F60.4/60.8). In der Anamnese gibt die Versicherte an, nach dem Unfall hätten sich Schmerzen im Nacken, im Arm und der Schulter eingestellt und sie sei auf alle möglichen Arten behandelt worden, gebracht habe es nichts. Die Behandlung durch ihren Onkel mit seiner Energie und starken Magneten habe ihr am besten geholfen. Mit dem Hausarzt habe sie sich nicht gut verstanden, da dieser ihr offensichtlich nicht geglaubt habe, sodass sie kürzlich zu Dr. med. H._ gewechselt habe. Auf Nachfrage hin berichtet sie über nervliche Probleme (reizbar, weniger belastbar), die nach dem Unfall entstanden seien. Deswegen habe sie auch Auseinandersetzungen mit ihrem Partner gehabt, von welchem sie sich im letzten Jahr getrennt habe. Mit einer vollen Arbeitsfähigkeit für leichte und mittelschwere Büroarbeit sei sie nicht einverstanden, da ihre Leistungsfähigkeit auf Grund des Unfalles zu 50 % eingeschränkt sei. Dr. med. V._ zieht den Schluss, es liege keine gesundheitliche Störung mit Krankheitswert vor, wie auch psychiatrischerseits keine Unfallfolgen erkennbar seien. Auf der Grundlage der diagnostizierten Persönlichkeit imponierten die dargestellten subjektiven Beschwerden weitgehend aggraviert. Sinnschlüssig bestehe aus psychiatrischer Sicht keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit. Dr. med. O._ diagnostiziert in seinem Gutachten vom 11. Dezember 2003 eine Cervico-Brachialgie bei/mit struktur- und funktionsradiologisch altersentsprechender HWS, BWS-Flachrücken mit thorako-cervicaler Übergangskyphose, leichtgradig dysbalancierter Scapulaaufhängemuskulatur und Status nach Nackendistorsion am 27. Juni 2001. Im Rahmen der Anamnese verneint die Versicherte eine zwischenzeitliche Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes und bemerkt, der Arzt habe ihr einfach nicht glauben wollen und ihre Beschwerden nicht für ernst genug gehalten; seit anfangs Oktober werde ihr volle Arbeitsunfähigkeit attestiert, nachdem sie sich einen neuen Arzt gesucht habe, doch sei sie mit dessen Behandlung auch nicht ganz zufrieden, da ihre Schmerzen nach einer kürzlich durchgeführten chiropraktischen Behandlung wieder ganz schlimm seien. Aktuell seien ihre Schmerzen so schlimm, dass ihr die Tränen liefen; eigentlich könne sie ihren Schmerz gar nicht beschreiben. In seiner Beurteilung hält Dr. med. O._ fest, gemäss den Angaben in den Akten liege ein Heilverlauf vor, wie er für funktionelle bzw. allenfalls mikrostrukturelle Verletzungsbilder wenig plausibel und unfalltypisch sei. Anlässlich der aktuellen Untersuchung falle eine nicht immer widerspruchslose, kaum durch eigene detaillierte Schmerzerfahrungen gezeichnete und sich einer eindrücklichen (hochgespielten) Wortwahl bedienenden Beschwerdeschilderung auf, deren Inhalt nicht zum beobachteten gefühlsmässigen Ausdruck der Patientin passe und in Widerspruch zum locker und ungezwungen getragenen Kopf sowie den in unverfänglichen Untersuchungssituationen ausgiebig demonstrierten Kopfwendungen stehe. Es gebe keine begründeten Hinweise, die auf das Vorliegen eines mehr als gängige, in der Regel aber nicht gravierende Beschwerden verursachenden unspezifischen Nackenleidens schliessen liessen. Aus rheumatologisch-orthopädischer Sicht lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit als kaufmännische Angestellte, Servicefachangestellte oder Kioskleiterin ableiten. Dr. med. H._, Facharzt für Innere Medizin, gibt in seinem Bericht vom 13. Januar 2005 an, die Versicherte sei seit Oktober 2003 in seiner Behandlung. Auf Grund eines HWS-Distorsionstraumas vom Juni 2001 sei sie nur noch zu 50 % arbeitsfähig und komme regelmässig in seine manualtherapeutische Behandlung. Gemäss dem Bericht des Ambulatoriums Neurologie der Klinik X._ vom 18. April 2005 liegt bei der Versicherten ein chronisches zerviko-kraniales Schmerzsyndrom bei Status nach einem HWS-Distorsionstrauma am 27. Juni 2001 vor. Sie leide seit mehr als drei Jahren an Nackenschmerzen. Klinisch zeige sich eine normale HWS-Beweglichkeit mit Endphasenschmerzen. Der neurologische Status ergebe normale Befunde. Eine konsequente Durchführung der Heimübungen sei angezeigt. Nebst der Beurteilung, ob ein stationärer Aufenthalt allenfalls Besserung bringen könne, erscheine eine Schmerzpsychotherapie sinnvoll. 3.2 Die Beschwerdeführerin wiederholt im Wesentlichen ihre Einwände gegen die Gutachten der Dres. O._ und V._ und verlangt erneut die Anordnung eines Obergutachtens. 3.2.1 Was die formellen Rügen betrifft, ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass die medizinischen Experten sich in ihrer Fachsprache ausdrücken dürfen und sollen und nicht an eine für medizinische Laien verständliche Ausdrucksweise gebunden sind. Ebenfalls zuzustimmen ist der Feststellung, dass der Vorwurf, das Gutachten V._ sei aus mehreren Seiten zusammengeschnitten, auf Grund des im Original bei den IV-Akten sich befindenden Gutachtens nicht nachvollziehbar ist. 3.2.2 Für die Beurteilung der medizinischen Lage kann auf den Bericht des Dr. med. H._ nicht abgestützt werden, da dieser weder Befund noch eine begründete Beurteilung des Falles enthält; er ist demnach - wie die Versicherte selbst anmerkt - nicht geeignet, die übrigen ärztlichen Berichte in Frage zu stellen, da er den Anforderungen der Rechtsprechung nicht genügt (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Bezüglich des Berichts der Klinik X._ kann offen blieben, ob ihm voller Beweiswert zukommt; denn er vermag offensichtlich nicht, die Gutachten der Dres. V._ und O._ zu erschüttern, sondern bestätigt indirekt deren Feststellungen, indem auch die Klinik X._ eine normale Beweglichkeit der HWS (wenn auch mit Endphasenschmerz) und normale neurologische Befunde feststellt sowie eine Schmerzpsychotherapie empfiehlt. Aus den übrigen Akten ergibt sich, dass die Kopfschmerzen nirgends spezifisch erwähnt werden, sondern nur im Sinne eines Ausstrahlens der Nackenschmerzen in den Hinterkopf beschrieben werden (vgl. etwa den kreisärztlichen Bericht vom 25. Februar 2002 sowie die jeweiligen Angaben gegenüber dem SUVA-Mitarbeiter). Auch werden widersprüchliche Aussagen der Versicherten dokumentiert; so z.B. bezüglich der Umstände der Anmeldung zur Behandlung bei Dr. med. K._. Vor allem aber finden sich mehrere Anhaltspunkte, dass die subjektiven Schmerzen nicht (vollständig) auf ein somatisches Korrelat zurückgeführt werden können bzw. im massgebenden Zeitpunkt keine Arbeitsunfähigkeit mehr verursachen (vgl. etwa die Ergebnisse der radiologischen Untersuchung vom 8. März 2002 sowie den Bericht des Dr. med. B._ vom 16. September 2002), sondern vielmehr eine psychische (Mit-)Ursache haben. So erklärte der Kreisarzt der Versicherten am 25. Februar 2002, angesichts ihres Leidensdrucks könne er nur erfolgsversprechende Behandlungen empfehlen, deren Umsetzung liege aber an ihr. Weniger als ein Jahr nach dem Unfall finden sich Hinweise auf psychosoziale Belastungsfaktoren (vgl. etwa die Aussagen der Versicherten vom 10. Mai 2002, den Bericht des Dr. med. K._ vom 14. Juni 2002 sowie den Bericht des Dr. med. B._ vom 16. September 2002). Dr. med. K._ erwähnt zudem, er habe ihr die psychosomatischen Zusammenhänge erklärt, und auch die Klinik X._ empfiehlt eine Schmerzpsychotherapie. Was schliesslich die zumutbare Arbeitsfähigkeit betrifft, äussert sich - mit Ausnahme der Gutachter Dres. V._ und O._ - lediglich Dr. med. B._ dazu, indem er am 16. September 2002 für eine leichte bis mittelschwere Bürotätigkeit volle Arbeitsfähigkeit attestiert Die von Dr. med. V._ gestellte Diagnose, gemäss ICD-10 als Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen (F68.0) aufgeführt, zeichnet sich dadurch aus, dass körperliche Symptome, vereinbar mit und ursprünglich verursacht durch eine gesicherte körperliche Störung, wegen des psychischen Zustands der betroffenen Person aggraviert werden oder länger andauern und sich ein aufmerksamkeitssuchendes (histrionisches) Verhalten mit zusätzlichen (und gewöhnlich unspezifischen) Beschwerden nicht körperlichen Ursprungs entwickelt; Unzufriedenheit mit dem Ergebnis der Behandlungen und der Untersuchungen oder Enttäuschungen über mangelnde persönliche Zuwendung durch die behandelnden Personen können ebenfalls motivierende Faktoren sein (WHO, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 4. Aufl., Bern/Göttingen/Toronto/Seattle 2000, S. 249). Dr. med. O._ schliesst auf Grund der kaum durch eigene Erfahrung geprägten Schmerzschilderung der sich einer übertriebenen Ausdrucksweise bedienenden Versicherten, deren Verhalten in unverfänglichen Situationen in Widerspruch steht zu den Bewegungen und Angaben anlässlich der manuellen Untersuchung, sowie den trotz aktueller Abklärungen der HWS fehlenden segmentalen Bewegungsauffälligkeiten auf ein unspezifisches Nackenleiden, welches nicht mehr als übliche, nicht gravierende Beschwerden und keine Arbeitsunfähigkeit in den angestammten Tätigkeiten verursacht. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin im Verfahren der Invalidenversicherung unerheblich ist, ob mehrere oder alle Kriterien der Rechtsprechung zu Verletzungen der HWS (<ref-ruling>) zu bejahen sind; denn ungeachtet, ob die Diagnose eines Distorsionstraumas der HWS gestellt wird oder nicht, ist einzig entscheidend, ob die geltend gemachten Einschränkungen nach Ansicht der medizinischen Fachpersonen eine massgebliche Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit verursachen. Die entsprechenden Passagen im Gutachten des Dr. med. O._ dienen denn auch der Klärung der Ansprüche gegenüber der SUVA, welche sich an den Kosten der Begutachtung beteiligte (vgl. Schreiben der SUVA an die Versicherte vom 18. März 2003 sowie Schreiben der IV-Stelle an die SUVA vom 5. Januar 2004); für das vorliegende Verfahren sind sie nicht massgeblich. Aus diesem Grund ist denn auch auf die Vorwürfe der "beschönigenden Unfallbeschreibung" sowie der fehlenden "kumulativen Feststellung von Kriterien" nicht weiter einzugehen. 3.2.3 Nach dem Gesagten ergibt sich aus den Befunden und Diagnosen der beiden Gutachter Dres. V._ und O._ unter Einbezug der übrigen Akten ein kohärentes Bild, indem für die subjektiv empfundenen Schmerzen kein somatisches Korrelat vorliegt, das diese Schmerzen sowie eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit zu erklären vermöchte; vielmehr ist der Versicherten nach Ansicht der Experten zuzumuten, trotz der subjektiven Schmerzen einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit vollumfänglich nachzugehen (vgl. hiezu auch die neuere Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen: <ref-ruling>, 130 V 352 und 396, je mit Hinweisen). Demnach ist es nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung bei der Invaliditätsbemessung sich auf diese Gutachten, welche im Übrigen die Anforderungen der Rechtsprechung (umfassend, Berücksichtigung der geklagten Beschwerden sowie der Vorakten, einleuchtende Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge, Begründung der Schlussfolgerungen; <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis) erfüllen, abstützten. Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere medizinische Abklärungen. 3.3 Sowohl Dr. med. V._ als auch Dr. med. O._ gehen von keinerlei Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in den bisherigen Tätigkeiten (kaufmännische Angestellte, Kioskleiterin, Servicefachangestellte) aus. Diese Einschätzung wird durch Dr. med. B._ bestätigt, bei welchem die Versicherte bereits vor dem Unfall bis Oktober 2003 in Behandlung war und welcher von einer vollen Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere Büroarbeit ausgeht. Da in den angestammten Tätigkeiten keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, ist auch keine Erwerbsunfähigkeit und demnach keine Invalidität gegeben. IV-Stelle und kantonales Gericht haben somit zu Recht einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung abgelehnt.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., der Ausgleichskasse Ostschweiz. Handel und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Dezember 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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2,005
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1952 geborene gelernte Zimmermann H._ meldete sich am 13. Dezember 2002 unter Hinweis auf langjährige Rückenbeschwerden zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Gestützt auf Abklärungen in beruflicher und medizinischer Hinsicht verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau bei einem Invaliditätsgrad von 20 % den Anspruch auf Invalidenrente (Verfügung vom 30. Januar 2004). Daran hielt sie auch auf Einsprache hin, u.a. nach Rücksprache mit dem internen medizinischen Dienst, fest (Einspracheentscheid vom 14. Juni 2004). A. Der 1952 geborene gelernte Zimmermann H._ meldete sich am 13. Dezember 2002 unter Hinweis auf langjährige Rückenbeschwerden zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Gestützt auf Abklärungen in beruflicher und medizinischer Hinsicht verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau bei einem Invaliditätsgrad von 20 % den Anspruch auf Invalidenrente (Verfügung vom 30. Januar 2004). Daran hielt sie auch auf Einsprache hin, u.a. nach Rücksprache mit dem internen medizinischen Dienst, fest (Einspracheentscheid vom 14. Juni 2004). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 16. März 2005 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 16. März 2005 ab. C. H._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die IV-Stelle sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides zu verpflichten, die gesetzlich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer bis längstens zum Erlass des Einspracheentscheides vom 14. Juni 2004, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), Rentenleistungen zustehen. 1.1 Da keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des Art. 82 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), sondern Dauerleistungen im Streit stehen, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, finden, den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend, für die Zeit bis 31. Dezember 2002 die bisherigen Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt die neuen Normen des ATSG und dessen Ausführungsverordnungen Anwendung (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Somit sind auch die per 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG anwendbar. 1.2 Bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen handelt es sich in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG. Damit hat sich inhaltlich, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung ergeben. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch Art. 16 ATSG bewirkt, wie in Erw. 3.4 des erwähnten Urteils dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). 1.3 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 1 IVG) und die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen sowie in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG; vgl. ab 1. Januar 2004: Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG; vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Korrekt sind sodann die Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. 1.3 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 1 IVG) und die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen sowie in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG; vgl. ab 1. Januar 2004: Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG; vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Korrekt sind sodann die Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Darauf wird verwiesen. 2. Unbestritten ist, dass der Versicherte seit Jahren an Rückenbeschwerden leidet. Seit 2002 werden diese als bleibend beschrieben, sodass er den gelernten Beruf als Zimmermann wie auch jede andere körperlich schwere Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Während Vorinstanz und Verwaltung aber eine rückenschonende, wechselbelastende Tätigkeit, ohne häufiges Heben und Tragen von schweren und mittelschweren Lasten als voll zumutbar erachten, sieht sich der Beschwerdeführer für jegliche Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig, zumal er nebst dem Rücken auch Probleme mit einem Magengeschwür, mit der Lunge sowie mit der Psyche habe. 2.1 In Bezug auf den Gesundheitszustand hat das kantonale Gericht zutreffend festgestellt, dass die medizinische Aktenlage hinsichtlich der Diagnosestellung widerspruchsfrei ist. Die behandelnden Ärzte am Spital X._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin und Rehabilitation, stellten folgende Diagnosen (Bericht vom 7. Oktober 2003 [samt Beiblatt]): Chronisches cerviko-/thorako-vertebrales und lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit degenerativen Veränderungen HWK 6/7 und LWK 4/5, Status nach thorakolumbalem Morbus Scheuermann, bei Verdacht auf ein rechtsseitiges lumboradikuläres sensibles Ausfallsyndrom L5 bei multifaktorieller beginnender Spinalstenose sowie bei Verdacht auf intermittierende cervikospondylogene, differentialdiagnostisch: radikuläre Ausstrahlung in den rechten Arm bei rechtsseitiger Osteochondrose und Foraminalstenose C6/C7. Der Versicherte sei daher seit April 2002 für schwere körperliche Tätigkeiten zu 100 % arbeitsunfähig. Bei einer für HWS und LWS mit Vermeidung von vermehrtem Bücken, häufigem Heben von schweren oder mittelschweren Lasten, Vermeiden in Zwangshaltungen, Möglichkeit von Wechselbelastung seien andere Tätigkeiten zumutbar. Die Dauer der Zumutbarkeit einer Tätigkeit könne vom jeweiligen Beschwerdegrad abhängig sein. Da keine wesentlichen Ausfallerscheinungen und keine intermittierende Symptomatik vorliege, sei die zeitliche Belastung nicht eingeschränkt. Einen hievon abweichenden Schluss auf die Arbeitsfähigkeit ist dem im Einspracheverfahren ins Recht gelegten Bericht (vom 25. Februar 2004) des Dr. med. R._, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, Reumatologie, zu entnehmen, welcher auch für leichte Arbeiten von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausging. Wie das kantonale Gericht zutreffend darlegte, worauf verwiesen wird, überzeugt aber seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht, da er nicht ausführte, weshalb er bei gleicher Diagnose eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte und nicht begründete, warum leichte, leidensangepasste Tätigkeiten nicht mehr zumutbar sein sollten. Seine Aussagen sind daher nicht beweiskräftig (<ref-ruling> f. Erw. 3 mit Hinweisen). Soweit der Arzt die Arbeitsunfähigkeit "bis auf Weiteres" auf 100 % einschätzte, ist dies nach den Grundsätzen über den zeitlich massgebenden Sachverhalt (Erw. 1 hievor) zudem für die Zeit nach dem 14. Juni 2004 unbeachtlich. Gleiches gilt für die im vorinstanzlichen Verfahren eingebrachten Berichte des Dr. med. R._ vom 17. Juni 2004 und des Spitals X._ vom 22. Juli 2004. 2.2 Auch seitens des Hausarztes Dr. med. M._ wurden keine zusätzlichen Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (Bericht vom 13. Januar 2003). Da zudem Hausärzte eher bereit sind, zu Gunsten ihrer Patienten auszusagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc) ist unwahrscheinlich, dass Dr. med. M._ weitere sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende Gesundheitschäden nicht aufgeführt hätte. Ein Hinweis auf eine psychische Überlagerung der somatischen Leiden findet sich zwar im Bericht der Klinik Y._ vom 23. Juli 2002, im nach einer vom 19. November bis 10. Dezember 2002 dauernden stationären Behandlung in derselben Klinik erstellten Bericht vom 20. Januar 2003 wurde aber kein psychisches Leiden mehr erwähnt. Ausserdem holte die IV-Stelle hinsichtlich der Frage, ob ein die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigender psychischer Gesundheitsschaden besteht und dieser im Hinblick auf den geltend gemachten Rentenanspruch als invalidisierend zu qualifizieren ist, einen Bericht des den Versicherten behandelnden Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für Neurologie und für Psychiatrie und Psychotherapie ein. Dieser stellte zwar ein psychisches Leiden in Form einer Anpassungsstörung mit Angst (mässigen Grades) und depressiver Reaktion (im Grenzbereich) gemischt, sowie Sorgen, Anspannung und Ärger (ICD-10 F43.22 und 23) fest, verneinte aber ausdrücklich eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Bericht vom 17. Januar 2004). Vor diesem Hintergrund durften Vorinstanz und Verwaltung ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes von der Einholung ergänzender Berichte absehen, sodass auch letztinstanzlich von weiteren Beweiserhebungen in medizinischer Hinsicht keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b mit Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 4b und 122 V 162 Erw. 1d). Von der beantragten Überweisung an eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) der Invalidenversicherung ist daher abzusehen. Sollte sich der Gesundheitszustand oder dessen erwerbliche Auswirkungen seit dem Einsprachezeitpunkt erheblich verschlechtert haben, bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, um revisionsweise Neubeurteilung des Leistungsanspruchs zu ersuchen. Sollte sich der Gesundheitszustand oder dessen erwerbliche Auswirkungen seit dem Einsprachezeitpunkt erheblich verschlechtert haben, bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, um revisionsweise Neubeurteilung des Leistungsanspruchs zu ersuchen. 3. 3.1 Gegen den im angefochtenen Entscheid vorgenommenen Einkommensvergleich und die gerichtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades auf 11 % werden keine Einwendungen erhoben. Massgebender Zeitpunkt für den Einkommensvergleich ist der Rentenbeginn (<ref-ruling> Erw. 4.1 mit Hinweisen). Da das Wartejahr im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG mit dem Eintritt der - zeitlich und masslich genügenden - Arbeitsunfähigkeit, definiert als "Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich" (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen), beginnt, und ausgehend davon, dass sich das Rückenleiden im April 2002 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit manifestiert hat, sind bei einem allfälligen Leistungsanspruch ab April 2003 somit dem Einkommensvergleich die Lohnverhältnisse im Jahre 2003 zu Grunde zu legen. 3.2 Mit Blick auf das Valideneinkommen ging das kantonale Gericht von den Lohnangaben der letzten Arbeitgeberin, der Firma E._ aus, wo der Versicherte in der Produktion von Möbelplatten tätig war (Bericht vom 14. Januar 2003). Dies lässt sich nicht beanstanden, da praxisgemäss bei der Bestimmung des Valideneinkommens grundsätzlich darauf abzustellen ist, was der Versicherte aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände (im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) als Gesunder tatsächlich verdienen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a; vgl. auch Urteile R. vom 9. September 2003 [M 2/02] Erw. 3.4, P. vom 22. August 2003 [I 316/02] Erw. 3.2, M. vom 7. Juli 2003 [I 627/02] Erw. 2.1.1, S. vom 28. April 2003 [I 297/02] Erw. 3.2.3, W. vom 9. Mai 2001 [I 575/00] Erw. 3a). Zwar ist den Unterlagen nicht eindeutig zu entnehmen, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer diese vom 13. März 2000 bis 21. Dezember 2002 besetzte Stelle verlor, da das im Arbeitgeberfragebogen erwähnte Kündigungsschreiben den Akten nicht beiliegt. Da der Versicherte aber seit 16. April 2002 vollständig arbeitsunfähig war, ist ein gesundheitsbedingter Verlust der Stelle naheliegend. Bei einem Verdienst von Fr. 53'789.05.- im Jahr 2001 resultiert demnach in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung der Jahre 2002 und 2003 (vgl. Die Volkswirtschaft 2005, Heft 6, S. 83, Tabelle B 10.3, Nominallohnindex für Männer) ein Einkommen von Fr. 55'348.90. 3.3 Richtigerweise wurde sodann das hypothetische Invalideneinkommen anhand der standardisierten Durchschnittswerte der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelt. Gemäss LSE 2002 belief sich der durchschnittliche Männerlohn nach Tabelle TA1 für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) auf Fr. 4'557.-. Angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 2005, Heft 6, S. 82 Tabelle B 9.2) und in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Jahr 2003 (vgl. Die Volkswirtschaft 2005, Heft 6, S. 83, Tabelle B 10.3, Nominallohnindex für Männer) ergibt sich ein mögliches Einkommen von Fr. 57'750.- (Fr. 4'557 x 12 : 40 x 41,7 + 1,3 %). 3.3 Richtigerweise wurde sodann das hypothetische Invalideneinkommen anhand der standardisierten Durchschnittswerte der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelt. Gemäss LSE 2002 belief sich der durchschnittliche Männerlohn nach Tabelle TA1 für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) auf Fr. 4'557.-. Angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 2005, Heft 6, S. 82 Tabelle B 9.2) und in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Jahr 2003 (vgl. Die Volkswirtschaft 2005, Heft 6, S. 83, Tabelle B 10.3, Nominallohnindex für Männer) ergibt sich ein mögliches Einkommen von Fr. 57'750.- (Fr. 4'557 x 12 : 40 x 41,7 + 1,3 %). 4. 4.1 Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt unbestrittenermassen von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), welche nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Dabei erlaubt ein Abzug vom statistischen Lohn von insgesamt höchstens 25 %, den verschiedenen Merkmalen, die das Erwerbseinkommen zu beeinflussen vermögen, Rechnung zu tragen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa-cc). Der für alle einkommensrelevanten Einzelfallumstände gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt eine Schätzung dar, bei deren Überprüfung es nicht darum gehen kann, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle desjenigen von Verwaltung und Vorinstanz setzt. Bei der Überprüfung der Angemessenheit (Art. 132 lit. a OG) geht es wohl um die Frage, ob der Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Will das Sozialversicherungsgericht aber in das Verwaltungsermessen eingreifen, muss es sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (<ref-ruling> Erw. 6, 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). 4.2 Die Vorinstanz hat den von der IV-Stelle mit 20 % bezifferten Abzug vom Tabellenlohn, ohne dies kurz zu begründen (<ref-ruling> Erw. 6), um 5 % auf 15 % reduziert. Bei der Gegenüberstellung beider hypothetischer Einkommen resultiert bei der Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 15 % ein Invaliditätsgrad von 11 % (zur Rundung: <ref-ruling>). Die Frage, ob sich das kantonale Gericht bei seinem Vorgehen - entsprechend der dargelegten Rechtsprechung - auf Gegebenheiten abstützen konnte, welche die abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen liessen, kann aber offen gelassen werden. Denn selbst wenn ein Abzug von 20 % in Anschlag gebracht wird, bleibt es bei einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 17 %. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. Juli 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
CH_BGer_016
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2,012
fr
Faits: A. Au bénéfice d'une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants, L._ a déposé le 15 novembre 2007 une demande de prestations complémentaires. Par décision du 5 février 2008, confirmée par décision sur opposition du 6 août 2009, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) a nié le droit de L._ à des prestations complémentaires à partir du 1er novembre 2007, motif pris d'un excédent de revenus. Dans son calcul, l'administration a tenu compte, à titre de fortune, notamment d'un montant de 428'000 fr. ayant fait l'objet d'une donation de L._ (pour moitié) à chacun de ses enfants, A._ et B._. B. L._, qui a déménagé en avril 2008 au home X._, a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal, Cour de droit public, de la République et canton de Neuchâtel. Par jugement du 28 mars 2011, le Tribunal cantonal a partiellement admis le recours; il a confirmé la décision du 6 août 2009 "en tant qu'elle nie le droit à des prestations complémentaires en novembre et décembre 2007 puis de janvier à mars 2008" (ch. 2 du dispositif). Il a par ailleurs renvoyé la cause à la caisse pour instruction complémentaire puis nouvelle décision au sens des considérants concernant la période ultérieure au 31 mars 2008 (ch. 3 du dispositif). C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, L._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal en ce qu'il donne instruction à la caisse de ne pas tenir compte, dans la détermination de sa fortune, des remboursements effectués par son fils sous forme de prise en charge des frais engendrés par son placement au home X._. Elle conclut à ce qu'il soit reconnu que les sommes payées par son fils au home X._ pour un montant total de 62'430 fr. soient déduites de la fortune dont elle s'est dessaisie. A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la caisse pour qu'elle statue dans le sens des considérants du Tribunal fédéral. La caisse n'a pas d'observations à présenter sur le recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Considérant en droit: 1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>) et qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (<ref-law>), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>). Selon l'<ref-law>, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, la décision incidente peut être attaquée par un recours contre la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (<ref-law>). Dans un arrêt <ref-ruling>, le Tribunal fédéral a précisé les notions de décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes au sens des art. 90 à 93 LTF. Il a considéré qu'un jugement de renvoi ne met pas fin à la procédure, de sorte qu'il ne constitue pas une décision finale au sens de la LTF. Les jugements de renvoi qui tranchent une question de droit matériel ne sont pas non plus des décisions partielles au sens de l'<ref-law> car il ne s'agit pas de décisions qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause. Ils constituent bien plutôt des décisions incidentes qui peuvent être attaquées séparément aux conditions prévues à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 481 et les références). 1.2 Par analogie avec la jurisprudence rendue dans le domaine de l'assurance-invalidité (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a jugé qu'en matière de prestations complémentaires, la décision par laquelle la juridiction cantonale statue matériellement sur le droit à des prestations complémentaires pour une période déterminée et renvoie la cause à l'administration pour nouvelle décision en ce qui concerne la période postérieure constitue, pour la première partie du jugement, une décision partielle susceptible d'être attaquée séparément et, pour la seconde, une décision incidente (arrêt 9C_166/2011 du 24 octobre 2011 consid. 1.2 et 1.3). 2. 2.1 Dans le jugement attaqué, la juridiction cantonale a confirmé que la recourante n'avait pas droit à des prestations complémentaires pour la période courant du 1er novembre 2007 au 31 mars 2008 (ch. 2 du dispositif). Pour la période ultérieure, elle a renvoyé la cause à l'intimé pour instruction complémentaire puis nouvelle décision au sens des considérants (ch. 3 du dispositif). Selon ceux-ci (consid. 8 et 9), comme L._ était domiciliée au home médicalisé X._ depuis le mois d'avril 2008, l'intimée aurait dû en tenir compte pour déterminer les dépenses reconnues et les revenus déterminants au sens de la LPC, qui règle différemment le sort des personnes vivant ou non en permanence ou pour une longue durée dans un home ou un hôpital. Il incombait par conséquent à l'intimée de procéder à un nouveau calcul des dépenses et des revenus déterminants dès avril 2008, mais sans qu'il y ait lieu de déduire de la fortune de la recourante les montants que A._ versait au home X._. Ceux-ci n'avaient en effet jamais fait l'objet d'une convention entre la recourante et son fils selon laquelle ils auraient constitué des contre-prestations de la donation intervenue en 2001. 2.2 En ce qui concerne la période du 1er novembre 2007 au 31 mars 2008, les premiers juges ont statué matériellement sur le droit aux prestations complémentaires (qu'ils ont nié). Conformément à la jurisprudence ci-dessus exposée (consid. 1.2), le jugement entrepris constitue une décision partielle en tant qu'il porte sur cette première période. En ce qui concerne, en revanche, le droit éventuel de la recourante à des prestations complémentaires à partir du 1er avril 2008, le jugement attaqué est une décision incidente car la juridiction cantonale renvoie la cause à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision. 2.3 Au regard des conclusions du recours (cf. <ref-law>) et de ses motifs, la recourante conteste le jugement entrepris uniquement en tant qu'il concerne la période postérieure au 31 mars 2008. En effet, elle s'en prend exclusivement aux considérations des premiers juges selon lesquelles l'intimée ne doit pas tenir compte dans la détermination de la fortune de l'ayant droit des sommes versées par A._ au home X._, en concluant à ce que ces montants (pour 62'430 fr.) soient déduits de la fortune dont elle s'est dessaisie. La recourante ne remet donc pas en cause la décision partielle de la juridiction cantonale sur le droit aux prestations du 1er novembre 2007 au 31 mars 2008, mais seulement la décision incidente portant sur la période postérieure. Son recours n'est donc admissible qu'aux conditions posées à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF. 3. 3.1 Un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> est un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 4 p. 141, 288 consid. 3.1 p. 291). En revanche, un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 1 p. 59 et les arrêts cités p. 59). Par ailleurs, l'ouverture du recours, prévue pour des motifs d'économie de procédure (<ref-law>), contre une décision incidente constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale (<ref-law>). L'<ref-law> suppose d'abord que le Tribunal fédéral soit en mesure de rendre lui-même un jugement final en réformant la décision préjudicielle ou incidente attaquée, ce qui n'est pas le cas s'il apparaît que, en cas d'admission du recours, il devra de toute manière annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. Ensuite, l'admission du recours doit permettre d'éviter une procédure d'administration des preuves longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 430 et les arrêts cités). 3.2 La recourante prétend que la décision préjudicielle entreprise lui cause un dommage irréparable. En effet, l'intimée serait tenue par les instructions de la juridiction cantonale de ne pas prendre en considération les montants que son fils a versés au home et la question de la prise en considération de ces paiements ne pourrait plus être soulevée ultérieurement, ce qui priverait la recourante de l'examen de ce point précis par le Tribunal fédéral. L'argumentation de la recourante est mal fondée. S'il est vrai que l'intimée est tenue de se confirmer aux instructions du jugement entrepris, il n'en résulte toutefois pas un dommage irréparable pour la recourante. Contrairement à ce qu'elle allègue, elle pourra en effet soulever les griefs relatifs à l'absence de prise en compte des montants versés par son fils à l'institution dans laquelle elle réside à l'encontre du jugement cantonal sur le fond, puis, le cas échéant, devant le Tribunal fédéral (aux conditions de l'<ref-law>). Par ailleurs, l'admission du recours ne peut pas, en l'état de la procédure, conduire à une décision finale. En effet, même si le Tribunal fédéral parvenait à une solution inverse à celle retenue par la juridiction cantonale dans le sens voulu par la recourante, le litige sur le fond ne serait pas tranché, le renvoi de la cause à l'intimé ayant précisément pour but que l'intimée détermine les éléments nécessaires pour statuer sur le droit de la recourante à des prestations complémentaires à partir du 1er avril 2008. Le Tribunal fédéral ne pourrait donc pas mettre un terme définitif à la procédure. 3.3 Dès lors qu'aucune des deux éventualités prévues à l'<ref-law> n'est réalisée, le recours doit être déclaré irrecevable. 4. Vu l'issue du litige, la recourante supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Même si elle obtient gain de cause, l'intimée n'a pas droit à une indemnité de dépens (<ref-law>).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 7 février 2012 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Meyer La Greffière: Moser-Szeless
CH_BGer_009
Federation
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social_law
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2,007
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. L._, geboren 1952, war seit 10. April 1995 im Restaurant Q._ angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Schweizerische Mobiliar) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Mit Unfallmeldung vom 5. Juni 2003 liess sie einen ca. zwei Jahre zuvor ereigneten Unfall melden, bei welchem ihr bei der Arbeit aus erhöhter Lage eine Konservendose auf die Hand gefallen sei und sie sich am Daumen der rechten Hand verletzt habe. Gemäss Bericht des Dr. med. F._, Facharzt für Innere Medizin, vom 4. Juni 2003 hatte die Erstbehandlung für die ca. im April 2001 zugezogene Verletzung am 12. Februar 2003 stattgefunden. Am 9. Mai 2003 wurde in der Klinik für Orthopädische Chirurgie, Spital X._, eine Resektions-Interpositions-Arthroplastik nach Epping vorgenommen. Die Schweizerische Mobiliar erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 stellte sie diese gestützt auf ein Aktengutachten des Dr. med. M._, Leitender Arzt, Chirurgische Klinik Y._, vom 7. Juli 2004 sowie der Ergänzung vom 4. November 2004 per 31. August 2004 ein. Die Versicherte erhob Einsprache. Die Schweizerische Mobiliar hielt am 25. April 2005 an ihrem Entscheid fest. A. L._, geboren 1952, war seit 10. April 1995 im Restaurant Q._ angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Schweizerische Mobiliar) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Mit Unfallmeldung vom 5. Juni 2003 liess sie einen ca. zwei Jahre zuvor ereigneten Unfall melden, bei welchem ihr bei der Arbeit aus erhöhter Lage eine Konservendose auf die Hand gefallen sei und sie sich am Daumen der rechten Hand verletzt habe. Gemäss Bericht des Dr. med. F._, Facharzt für Innere Medizin, vom 4. Juni 2003 hatte die Erstbehandlung für die ca. im April 2001 zugezogene Verletzung am 12. Februar 2003 stattgefunden. Am 9. Mai 2003 wurde in der Klinik für Orthopädische Chirurgie, Spital X._, eine Resektions-Interpositions-Arthroplastik nach Epping vorgenommen. Die Schweizerische Mobiliar erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 stellte sie diese gestützt auf ein Aktengutachten des Dr. med. M._, Leitender Arzt, Chirurgische Klinik Y._, vom 7. Juli 2004 sowie der Ergänzung vom 4. November 2004 per 31. August 2004 ein. Die Versicherte erhob Einsprache. Die Schweizerische Mobiliar hielt am 25. April 2005 an ihrem Entscheid fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab. C. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, des Einspracheentscheids und der Verfügung vom 1. Dezember 2004 sei die Schweizerische Mobiliar zu verpflichten, ihr auch nach dem 1. September 2004 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz oder die Schweizerische Mobiliar zurückzuweisen. Die Schweizerische Mobiliar lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. 2.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). 2.2 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181 mit Hinweisen). 2.3 Reinen Aktengutachten kann auch voller Beweiswert zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht (RKUV 1993 Nr. U 167 S. 95, 1988 Nr. U 56 S. 366 E. 5b; vgl. auch Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 223/06 vom 8. Februar 2007 E. 5.1.2 oder U 458/00 vom 24. Oktober 2001 E. 3). 2.4 Im Weiteren hat die Vorinstanz die Bestimmungen und Grundsätze über die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) sowie an den Beweis dahingefallener Unfallursachen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326 E. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 E. 4b, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.4 Im Weiteren hat die Vorinstanz die Bestimmungen und Grundsätze über die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) sowie an den Beweis dahingefallener Unfallursachen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326 E. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 E. 4b, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Das Röntgeninstitut Z._ schloss am 24. Mai 2002 auf eine initiale Rhizarthrose rechts ohne Nachweis sonstiger degenerativer Veränderungen im Bereich des Handskelettes und der Handwurzel. Die radiologische Voruntersuchung vom 12. November 2001 stehe leider nicht für Vergleichszwecke zur Verfügung. Am 25. Februar 2003 hielt das Röntgeninstitut intakte ossäre Strukturen im Bereich des rechten Handgelenks fest. Die proximale Handwurzel sei normal konfiguriert. Das Sattelgelenk zeige schwere arthrotische Sekundärveränderungen mit Randwulstbildungen. Am meisten falle die Stellung des Trapeziums zum Trapezoideum sowie eine Asymmetrie des Gelenkspaltes des Scaphoids zum Capitatum auf. Möglicherweise bestehe hier eine alte Subluxation. Das Spital X._ diagnostizierte am 14. April 2003 eine Rhizarthrose rechts. Es bestehe eine deutliche Druckdolenz über dem Daumensattelgelenk sowie in der Tabatière. Die periphere DMS sei intakt. Die Röntgenaufnahmen ergäben eine fortgeschrittene subluxierte Rhizarthrose rechts. Dr. med. F._ berichtete am 9. Mai 2003, die Versicherte habe vor rund zwei Jahren einen Arbeitsunfall erlitten. Dabei sei ihr eine volle Konservendose aus einem über ihr hängenden Regal auf die rechte Hand gefallen. Zunächst habe sie dem Vorfall wenig Bedeutung beigemessen. Im weiteren Verlauf seien protrahierte Schmerzen aufgetreten, die zunächst nicht in Zusammenhang mit dem Ereignis gesehen worden seien. Nach radiologischer Abklärung bestehe aber kein Zweifel, dass die Schmerzen eine Unfallfolge seien. Das Spital X._ hielt am 16. Mai 2003 nach durchgeführter Resektions-Interpositions-Arthroplastik nach Epping am 9. Mai 2003 im Wesentlichen dasselbe wie am 14. April 2003 fest. Am 2. Juni 2006 ergab das Röntgen eine komplette Entfernung des Trapeziums mit guter Stellung der MC I-Basis. Im Bericht vom 4. Juni 2003 gab Dr. med. F._ als Unfalldatum ca. April 2001 und als Erstbehandlung den 12. Februar 2003 an. Der Versicherten sei eine gefüllte Dose aus hohem Regal aufs rechte Handgelenk gefallen. Er diagnostizierte eine subluxierte Rhizarthrose. Das Spital X._ gab am 16. September 2003 an, die aktuelle Röntgendiagnostik zeige eine komplette Entfernung des Trapeziums mit guter, das heisse akzeptabler Stellung der MC I-Basis. Am 8. Dezember 2003 nahm es eine Narbenneuromrevision vor. Dr. med. M._ kam in seinem Gutachten vom 7. Juli 2004 zum Schluss, die gesundheitlichen Störungen gingen möglicherweise auf das Ereignis von Ende Juni 2001 zurück. Das Fehlen eines genauen Unfalldatums, der erste Arztbesuch 1 1⁄2 Jahre nach dem Ereignis sowie die Diagnose des Spitals X._ ohne Erwähnen eines Traumas liessen lediglich ein "möglicherweise" zu. Die Versicherte habe offensichtlich schon vor dem Vorfall an einer Rhizarthrose gelitten, welche durch das Ereignis traumatisiert und klinisch manifest geworden sei. Auch ohne den Vorfall sei zu erwarten gewesen, dass die vorbestehende Rhizarthrose bei manuell relativ anstrengender Tätigkeit im Service klinisch manifest geworden wäre. Zudem sei bei der Rhizarthrose typisch, dass die Basis der Grundphalanx gegenüber dem Trapezium in Subluxationsstellung stehe. Die Subluxationsstellung sei also nicht als Unfallfolge zu sehen, sondern als typischer Zustand bei fortgeschrittener Rhizarthrose. Am 20. August 2004 machte Dr. med. F._ geltend, ob eine vorbestehende Rhizarthrose zu Grunde liege, lasse sich mangels vorbestehender Röntgenbilder nicht feststellen. Dr. med. M._ hielt am 4. November 2004 an seinem Gutachten fest. Es könne sich nicht um ein schweres Trauma gehandelt haben, da die Versicherte keinen Arzt aufgesucht habe. Bei einem schweren Trauma hätte sie sich z.B. eine Fraktur der Basis von Metacarpale I zuziehen können. Eine solche Basisfraktur hätte jedoch solche Schmerzen bereitet, dass sie viel früher einen Arzt aufgesucht hätte. Besonders Frakturen an der Daumenbasis bedürften in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle einer Operation. Bei der Versicherten sei ein solches Trauma weder beschrieben noch dokumentiert, weshalb die Annahme einer vorbestehenden Rhizarthrose postuliert werden müsse, welche vorübergehend verschlimmert worden sei. Dr. med. F._ sei beizupflichten, dass mangels früherer Röntgenbilder eine vorbestehende Arthrose nicht festgestellt werden könne. Ebenso wenig gebe es aber Röntgenbilder unmittelbar nach dem Ereignis, welche eine Luxation oder Fraktur objektivieren würden. Es sei typisch, dass Rhizarthrosen, auch schweren Grades, lange Zeit stumm sein und dann durch ein Bagatelltrauma aktiviert und klinisch manifest werden könnten. Dr. med. F._ ergänzte am 21. Oktober 2005 das Unfallgeschehen dahingehend, die Versicherte sei von einer grossen mit Ananas gefüllten und rund 3 1⁄2 kg schweren Dose getroffen worden. Angesichts dieses Gewichts müsse mit erheblichen Verletzungen im Bereich des Handgelenks gerechnet werden, sodass die Beschwerden der Versicherten als Unfallfolge zu interpretieren seien. Dr. med. F._ ergänzte am 21. Oktober 2005 das Unfallgeschehen dahingehend, die Versicherte sei von einer grossen mit Ananas gefüllten und rund 3 1⁄2 kg schweren Dose getroffen worden. Angesichts dieses Gewichts müsse mit erheblichen Verletzungen im Bereich des Handgelenks gerechnet werden, sodass die Beschwerden der Versicherten als Unfallfolge zu interpretieren seien. 4. 4.1 Das Aktengutachten von Dr. med. M._ beruht auf sämtlichen medizinischen Vorakten und es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen dessen Richtigkeit sprechen würden. Dr. med. M._ stützt sich denn auch bei seiner medizinischen Beurteilung auf die in den Akten wiedergegebenen und unbestritten gebliebenen Befunde und begründet seine von Dr. med. F._ abweichende Einschätzung nachvollziehbar und überzeugend. Dasselbe gilt auch für die auf Nachfrage hin gemachte Ergänzung vom 4. November 2004, in welcher er seine Aussagen vom 7. Juli 2004 verdeutlicht. Somit kommt dem Aktengutachten vom 7. Juli 2004 sowie der Ergänzung vom 4. November 2004 voller Beweiswert zu. Demgegenüber ist bei den Berichten von Dr. med. F._ in Betracht zu ziehen, dass sich Hausärzte auf Grund des Vertrauensverhältnisses im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten äussern (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 353 mit Hinweis). Dies zeigt sich im hier zu beurteilenden Fall schon darin, dass sich Dr. med. F._ am 20. August 2004 gegen die Verfügung der Schweizerischen Mobiliar wandte und Einsprache erhob. Auch nach Erlass des Einspracheentscheids richtete er eine Eingabe direkt an die Schweizerische Mobiliar (Bericht vom 21. Oktober 2005). Sein Engangement für die Versicherte reicht somit weit über die eigentliche Behandlung seiner Patientin hinaus. Seine Einschätzungen sind nachfolgend unter Berücksichtigung dieses Umstandes zu würdigen. 4.2 Wie Dr. med. M._ zutreffend festhält, kann mangels vorbestehender Röntgenbefunde nicht nachgewiesen werden, dass die Rhizarthrose vorbestehend ist. Es ist ihm aber auch zuzustimmen, dass es für die Zeit unmittelbar nach dem Vorfall keine Röntgenbilder gibt, welche eine Fraktur oder Luxation zu belegen vermöchten. Der Gutachter legt überzeugend dar, dass für die Entstehung einer traumatischen Rhizarthrose der geschilderte Vorfall nicht ausreicht bzw. ein schwererer Unfall sich hätte ereignen müssen. Diesfalls wären die Schmerzen schon bei Eintritt des Ereignisses so stark gewesen, dass die Versicherte sich sofort und nicht erst anderthalb Jahre später in Erstbehandlung begeben hätte. Diese Einschätzung des Dr. med. M._ wird dadurch bestätigt, dass das Spital X._ in keinem seiner Berichte, selbst in der Indikation zur ersten Operation nicht, davon ausging, das beschriebene Ereignis von Ende Juni 2001 bzw. eine Fraktur oder Luxation sei Ursache der Schmerzen. Am 14. März 2004 gab die Versicherte gegenüber der Invalidenversicherung denn auch an, die Schmerzen seien am Anfang nicht gross gewesen. Der Schlussfolgerung von Dr. med. M._, wonach die noch bestehenden Beschwerden nicht mehr auf den Vorfall zurückgeführt werden könnten, da dieser nur eine vorübergehende Verschlimmerung verursacht habe, ist nach dem Gesagten beizupflichten. Somit ist es nicht zu beanstanden, dass die Schweizerische Mobiliar ihre Leistungen per 31. August 2004 einstellte. Daran ändern auch die übrigen Einwände der Versicherten nichts. So listet Dr. med. M._ entgegen ihrer Behauptung jeden ihm zur Verfügung gestandenen Bericht in seinem Gutachten einzeln auf. Auch hat Dr. med. M._ sich zu Recht nicht zur Frage der Leistungseinstellung geäussert; denn dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung der Verwaltung und im Streitfalle dem Gericht, nicht aber den medizinischen Sachverständigen obliegt. Schliesslich trifft es nicht zu, dass Dr. med. M._ weitere Abklärungen empfohlen habe; vielmehr hatte er dagegen bloss keine Einwände.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 21. Juni 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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2,014
de
Sachverhalt: A. A.a. Am 24. Januar 2011 erfuhr die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK), dass gegen einen Spieler ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, da dieser Geld veruntreut und im Casino A._ verspielt habe. Die ESBK führte am 1. Februar 2011 bei diesem eine Inspektion durch, wobei sie auch Einsicht in die Unterlagen des entsprechenden Spielers nahm. Am 15. Februar 2011 teilte sie der A._ AG mit, dass sie ein Administrativverfahren gegen sie eröffne, um zu überprüfen, ob im Zusammenhang mit dem betroffenen Spieler die spielbankenrechtlichen Vorschriften eingehalten worden seien. A.b. Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 sprach die ESBK gegen die A._ AG eine Sanktion in der Höhe von Fr. 4'939'000.-- aus und auferlegte ihr die Kosten des Verfahrens (Fr. 26'700.--). Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die A._ AG die in ihrem Sozialkonzept vorgesehenen Prozesse und Massnahmen nicht eingehalten habe. Damit habe sie gegen die Spielbankengesetzgebung verstossen. Sie habe einen Vorteil von gerundet Fr. 2'822'420.-- erzielt. Die Unterlassungen seien gravierend gewesen, da das Personal auf praktisch allen Stufen versagt habe. Die Unterlassung sei schon fast als "eventualvorsätzlich" zu qualifizieren; es müsse von einem mittelschweren Verstoss ausgegangen werden, sodass sich ein Multiplikationsfaktor von 1.75 rechtfertige. Die Sank tionshöhe sei demzufolge auf gerundet Fr. 4'939'000.-- (Fr. 2'822'420.-- x 1.75) festzulegen. B. Dagegen erhob die A._ AG am 31. August 2011 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Verfügung der ESBK aufzuheben und auf eine Sanktion zu verzichten; eventuell sei die Sache an die ESBK zurückzuweisen, damit sie diese neu beurteile; subeventuell sei eine Sanktion von höchstens Fr. 778'000.-- auszusprechen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 26. Juni 2013 die Beschwerde teilweise gut und reduzierte die Sanktion auf Fr. 3'078'000.--. Der relevante Bruttospielertrag sei mit Fr. 4'020'859.-- zu beziffern; von diesem müsse die Spielbankenabgabe in Abzug gebracht werden (56,25 %), sodass der für die Sanktionsberechnung wesentliche gerundete Gewinn Fr. 1'759'125.-- betrage, was mit dem Faktor 1.75 multipliziert eine Sanktionshöhe von Fr. 3'078'000.-- ergebe. C. Die A._ AG beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihr gegenüber keine Sanktion auszusprechen; eventuell sei eine Sanktion in Höhe von maximal Fr. 1'069'746.--, subeventuell von maximal Fr. 1'283'695.-- gerechtfertigt. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die ESBK beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die A._ AG hält replizierend an ihren Anträgen und Ausführungen fest.
Erwägungen: 1. 1.1. Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verwaltungssanktionen in Anwendung des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Auf die Eingabe der sanktionierten und damit beschwerdebefugten Casinobetreiberin ist einzutreten (<ref-law>). 1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten (Art. 7 - 34 BV, nebst den übrigen verfassungsmässigen Rechten der BV [<ref-ruling> E. 6.1 S. 31 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 640] und den Rechtsansprüchen der EMRK [<ref-ruling> E. 4.3 S. 106]), von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es jedoch nur, soweit eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet wird (<ref-law>); diese ist klar und vertieft anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu detaillieren. Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3.8 S. 144; <ref-ruling> E. 1.4 S. 176; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5). 1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie er im angefochtenen Entscheid festgehalten worden ist (<ref-law>). Es kann die vorinstanzlichen Feststellungen nur berichtigen, sofern sie entweder offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ermittelt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356; zum Begriff der Willkür in der Rechtsanwendung: <ref-ruling> E. 7.1 S. 51 mit Hinweisen) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Die beschwerdeführende Partei hat in diesem Fall aufzuzeigen, inwiefern die Behebung des Mangels sich als entscheiderheblich erweist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2 S. 234). 2. 2.1. Für die Errichtung und den Betrieb einer Spielbank ist eine Konzession des Bundes erforderlich (<ref-law>; <ref-law>). Konzessionsvoraussetzung ist unter anderem, dass ein Sicherheits- und ein Sozialkonzept vorliegen (<ref-law>), in denen dargelegt wird, mit welchen Massnahmen die Spielbank den sicheren Spielbetrieb sowie die Bekämpfung der Kriminalität und der Geldwäscherei gewährleisten und den sozial schädlichen Auswirkungen des Spiels vorbeugen oder diese beheben will (Art. 14 Abs. 1 und 2 SBG). Die Spielbank sperrt gemäss <ref-law> Personen vom Spielbetrieb aus, von denen sie auf Grund eigener Wahrnehmungen in der Spielbank oder auf Grund von Meldungen Dritter weiss oder annehmen muss, dass sie überschuldet sind oder ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen (lit. a), Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen und ihrem Vermögen stehen (lit. b) oder den geordneten Spielbetrieb beeinträchtigen (lit. c). Verstösst eine Konzessionärin zu ihrem Vorteil gegen die Konzession oder gegen eine rechtskräftige Verfügung, so wird sie durch die ESBK mit einem Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinnes belastet. Liegt kein Gewinn vor oder kann er nicht festgestellt oder geschätzt werden, so beträgt die Belastung bis zu 20 Prozent des Bruttospielertrages im letzten Geschäftsjahr (<ref-law>). 2.2. Streitgegenstand ist eine von der ESBK bzw. der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochene Sanktion nach <ref-law>, die damit begründet wird, dass die Beschwerdeführerin ihre gesetzlichen und konzessionsrechtlichen Pflichten verletzt habe, indem sie gegen einen Spieler, der auffallend hohe Spieleinsätze tätigte, nicht spätestens Ende November 2005 eine Spielsperre ausgesprochen habe, wodurch sie einen unzulässigen Bruttospielertrag von Fr. 4'020'859.-- bzw. (nach Abzug der Spielbankenabgabe) einen Gewinn von Fr. 1'759'125.-- erzielte. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der gegen sie verfügten spielbankenrechtlichen Sanktion handle es sich um ein Strafverfahren im Sinne von Art. 6 EMRK, ohne dass die ESBK die damit verbundenen strafprozessualen Grundsätze ("nemo tenetur"; Unschuldsvermutung) beachtet hätte (hierzu E. 3). Im Übrigen müsse der Vorfall spielbankenrechtlich als verjährt gelten (hierzu E. 4). Ihr könnten aufgrund der gesamten Umstände zudem keinerlei Pflichtverletzungen vorgeworfen werden (hierzu E. 5). Im Eventualstandpunkt rügt die Beschwerdeführerin, die Sanktion sei falsch berechnet (Methode zur Berechnung der Spielbankenabgabe bei der Ermittlung des Gewinns; hierzu E. 6) und die angebliche Pflichtverletzung zu Unrecht als mittelschwerer Verstoss qualifiziert worden (hierzu E. 7). 3. 3.1. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, das spielbankenrechtliche Sanktionsverfahren falle nicht in den (strafrechtlichen) Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. <ref-law> richte sich nur an die Spielbankenkonzessionäre, mithin an einen stark eingeschränkten Adressatenkreis. Die Sanktionen könnten als eine spezielle Art von Disziplinarmassnahme aufgefasst werden. Die mögliche Höhe der entsprechenden Sanktionen weise allenfalls auf einen strafrechtlichen Charakter hin, doch stehe bei <ref-law>, anders als bei der eigentlichen Strafnorm nach <ref-law>, nicht die repressive, sondern die präventive Wirkung der Massnahme im Vordergrund. Eine konsequente Übernahme strafrechtlicher Grundsätze, namentlich des Aussageverweigerungsrechts, führe letztlich dazu, dass sich die spielbankenrechtliche Aufsichtsregelung nicht mehr anwenden und durchsetzen liesse. Insgesamt spreche sowohl die landesrechtliche Qualifikation, die Natur der Widerhandlung wie auch die Art und Schwere der Sanktion gegen den strafrechtlichen Charakter des Einzugs des um einen Sanktionsfaktor erhöhten sorgfaltspflichtwidrig erworbenen Gewinns, weshalb die von der Beschwerdeführerin als unzulässig erhoben gerügten Schriftstücke bei den Akten zu belassen seien. 3.2. 3.2.1. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) liegt eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder die Natur des Vergehens oder die Art und Schwere des Vergehens und/ oder der Sanktionen für einen strafrechtlichen Charakter sprechen (sogenannte "Engel"-Kriterien, zurückgehend auf das EGMR-Urteil Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22; <ref-ruling> E. 2.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht hat in Anwendung dieser Kriterien die kartellrechtlichen Sanktionen nach Art. 49a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) wegen ihres abschreckenden und vergeltenden Charakters und der erheblichen Sanktionsdrohung - im Einklang mit dem EGMR (Urteil Menarini gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 41 ff.) - als strafrechtlich bzw. strafrechtsähnlich im Sinne von Art. 6 EMRK qualifiziert (<ref-ruling> E. 2.2.2). 3.2.2. Die dort angestellten Überlegungen gelten auch im vorliegenden Zusammenhang: Die Sanktionen nach <ref-law> haben Parallelen zu jenen von Art. 49a KG. Wie diesen kommt ihnen ein präventiver, gleichzeitig aber auch ein pönaler und repressiver Charakter zu, soweit damit nicht nur der durch den Verstoss erzielte Gewinn, sondern bis zum Dreifachen von diesem sanktionsweise eingezogen wird, was einen nach oben offenen Betrag in mehrfacher Millionenhöhe bedeuten kann. Der Sanktionszuschlag wird nach der vom Bundesgericht bestätigten (Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6) Praxis der ESBK unter Berücksichtigung der Schwere des Verstosses bzw. des Verschuldens der Konzessionärin bzw. der für sie handelnden natürlichen Personen bemessen. Der von der Vorinstanz betonte Umstand, dass nur eine kleine Zahl von Konzessionären der Sanktionsdrohung unterworfen sind, erscheint unter diesen Umständen nicht ausschlaggebend; es gibt - worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist - zahlreiche Strafdrohungen, die sich nur an einen bestimmten, unter Umständen auch sehr beschränkten Adressatenkreis richten (Sonderdelikte). 3.3. Obwohl es sich bei der angefochtenen Sanktion damit um eine strafähnliche Massnahme im Sinne von Art. 6 EMRK handelt, sind die sich hieraus ergebenden verfahrensrechtlichen Vorgaben sachgerecht gewahrt worden. 3.3.1. Die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, dass und inwiefern die Berücksichtigung der angeblich rechtswidrig erhobenen Beweismittel bzw. der gestützt darauf festgestellte Sachverhalt für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte (<ref-law>; oben E. 1.3). Auch wenn die Sanktion als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK zu gelten hat, unterliegt das Verfahren vor der ESBK landesrechtlich nicht der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0), sondern dem Verwaltungsverfahrensgesetz (<ref-law> [SR 172.021]; NADINE MAYHALL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, Rz. 24 zu <ref-law>; vgl. analog zum Kartellrecht <ref-ruling> E. 4). Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (<ref-law>); dies ist im Bereich der Spielbankenaufsicht der Fall (<ref-law>). Die jeweilige Partei ist insbesondere gehalten, die erforderlichen Urkunden zu edieren (<ref-law> i.V.m. <ref-law>); diese Mitwirkungspflicht gilt selbst dann, wenn sie sich zu ihrem Nachteil auswirkt (<ref-ruling> E. 3.2; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, Rz. 689, 1037). Die entsprechende landesrechtliche Rechtslage gilt (vgl. <ref-law>), soweit sie nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht steht ( CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Rz. 8 zu <ref-law>; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 162 f.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des "legal privilege", 2010, S. 167). 3.3.2. Nach der auf das EGMR-Urteil Saunders (vom 17. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2044 § 68 [Nr. 19187/91]) zurückgehenden Auslegung des EGMR umfasst Art. 6 EMRK in strafrechtlichen Verfahren ein Schweigerecht und ein Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen; daraus ergibt sich, dass die Behörden Anklage führen müssen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Druck oder Zwang in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind (<ref-ruling> E. 2.6.1; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen; vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, S. 340 ff.). Diese Formulierung geht in Fällen wie dem vorliegenden indessen zu weit und trägt den Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens zu wenig Rechnung: Auch im Strafverfahren gibt es zulässige Beweismittel, die gegen den Willen des Angeklagten erlangt werden, jedoch hiervon unabhängig existieren, wie etwa im Rahmen einer Hausdurchsuchung beschlagnahmte Unterlagen oder die Verwertung einer zwangsweise angeordneten DNA-Analyse (Urteil Saunders, § 69; vgl. Art. 244 Abs. 2 lit. b i.V.m. <ref-law> bzw. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.6.1; Urteil 1P.519/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 3.2). Nach der Praxis des EGMR ist nicht jede Pflicht unzulässig, Informationen zur Verfügung stellen zu müssen, die auch eine Strafsanktion nach sich ziehen können (EGMR-Urteil Weh gegen Österreich vom 8. April 2004 [Nr. 38544/97] § 44 f.; Nichtzulassungsentscheid Allen gegen Vereinigtes Königreich vom 10. September 2002 [Nr. 76574/01]; BGE <ref-ruling> E. 3.1; JENS MEYER-LADEWIG, Handkommentar EMRK, 3. Aufl. 2011, Rz. 133 zu Art. 6 EMRK). Art. 6 EMRK verbietet die " improper compulsion " ("coercition abusive"), d.h. eine missbräuchlich bzw. unverhältnismässig ausgeübte Form von Zwang (EGMR-Urteile Marttinen gegen Finnland vom 21. April 2009 [Nr. 19235/03] § 60; Murray gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Februar 1996 [Nr. 18731/91], Recueil CourEDH 1996-I S. 30 § 45 f.; vgl. <ref-ruling> E. 2.6.1; <ref-ruling> E. 3.1; Regula Schlauri, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, 2003, S. 213 ff., 362). Als solche "improper compulsion" erachtet der EGMR etwa eine unter Strafandrohung erzwungene Herausgabe von potenziell belastenden Dokumenten z.B. in einem Zollstrafverfahren (Urteil Funke gegen Frankreich vom 25. Februar 1993 [Nr. 10588/83], PCourEDH Série A Bd. 256A § 44) oder in einem Steuerhinterziehungsverfahren (Urteile Chambaz gegen Schweiz vom 5. April 2012 [Nr. 11663/04] § 39, 54; J.B. gegen Schweiz vom 3. Mai 2001 [Nr. 31827/96]; vgl. dazu auch BGE <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen und JOHN D. JACKSON/SARAH J. SUMMERS, The Internationalisation of Criminal Evidence, Beyond the Common Law and Civil Law Traditions, Cambridge 2012, S. 252 f.). 3.3.3. Im Einzelnen erweist sich das Case Law des EGMR nicht in allen Punkten als widerspruchsfrei (vgl. Simon Roth, Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, in: Jusletter 17. Februar 2014, Rz. 14 ff.; derselbe, Verwaltungsrechtliche Mitwirkungspflichten und nemo tenetur, in: ZStrR 129/2011 S. 296 ff., dort 310 ff.; Schlauri, a.a.O., S. 395 ff.; DOMINIQUE OTT, Der Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" unter besonderer Berücksichtigung der strassenverkehrsrechtlichen Pflichten, 2012, S. 152 ff., 350 ff., 371 ff.; STEFAN TRECHSEL, Bankgeheimnis - Steuerstrafverfahren - Menschenrechte, ZStrR 123/2005 S. 256 ff., dort 262 ff.). Es ergibt sich daraus zumindest aber, dass die Verpflichtung, eine Tatsache bekannt zu geben, nicht immer bereits eine unzulässige Selbstanschuldigung bedeutet (Urteile Weh, § 45 und Lückof und Spanner gegen Österreich vom 10. Januar 2008 [Nr. 58452/00] § 55; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 457 f.; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 137). So liegt etwa keine Verletzung von Art. 6 EMRK darin, dass ein Fahrzeughalter unter Strafandrohung verpflichtet wird, die Person zu benennen, welche das Fahrzeug im Zeitpunkt gelenkt hat, als mit diesem ein Strassenverkehrsdelikt begangen wurde. Zur Beurteilung der Frage, ob das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt ist, stellt der EGMR auf die Natur und den Grad des angewandten Zwangs zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidigungsmöglichkeiten sowie den Gebrauch des Beweismaterials ab (vgl. Urteile O'Halloran und Francis gegen Vereinigtes Königreich vom 29. Juni 2007 [Nr. 15809/02 und Nr. 25624/02] § 55 ff.; Lückof und Spanner, § 51; vgl. dazu auch die Urteile des Bundesgerichts 6B_439/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.3 und 6B_571/2009 vom 28. Dezember 2009 E. 3.2). 3.3.4. Hieraus ergibt sich, dass die blosse Aufforderung, Dokumente einzureichen, zu deren Erstellung eine gesetzliche - hier spielbankenrechtliche - Pflicht besteht, für sich allein noch keinem Verstoss gegen Art. 6 EMRK gleichkommt. Die ESBK hat der Beschwerdeführerin angezeigt, dass sie ein aufsichtsrechtliches Verfahren einleitet und sie in dessen Rahmen um die umstrittenen Auskünfte und Unterlagen ersucht. Dabei wurden ihr keine spezifischen Folgen im Falle einer Mitwirkungsverweigerung angedroht (vgl. zur Rechtsnatur als "Obliegenheit" der allgemeinen Mitwirkungspflicht im Verwaltungsverfahren: KIENER/RÜTSCH/KUHN, a.a.O., Rz. 697). Insbesondere hat die ESBK ihre Verfügungen nicht mit dem Hinweis auf <ref-law> verbunden, wonach mit Busse bestraft wird, wer von der zuständigen Behörde unter Hinweis auf diesen Artikel an ihn erlassenen Verfügungen keine Folge leistet (vgl. KIENER/RÜTSCH/KUHN, a.a.O., RZ. 97). Die Aufforderung, am Verfahren mitzuwirken und bestimmte Unterlagen einzureichen, erging gegen die Beschwerdeführerin als juristische Person in einem besonderen Rechtsverhältnis mit dem Bund (Konzessionärin). Zwar gilt nach verbreiteter Auffassung der nemo-tenetur-Grundsatz auch zugunsten juristischer Personen und Unternehmen ( MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 138 zu Art. 6 EMRK; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/ CHRISTOF RIEDO, Verwaltungsstrafrecht Teil 2, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 51 ff., dort 62 f.; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/STEFAN MAEDER, Verwaltungsstrafrecht, Strafrecht und Strafprozessrecht - Grundprobleme, in: Andreas Eicker [Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, 2013, S. 27 ff., 51; CARLO ANTONIO BERTOSSA, Unternehmensstrafrecht: Strafprozess und Sanktionen, 2003, S. 145 ff.; a.M. GUNTHER ARZT, Schutz juristischer Personen gegen Selbstbelastung, JZ 2003 S. 456 ff.). Der nemo-tenetur-Grundsatz ist bei juristischen Personen indessen differenziert zu umschreiben. Er geht nicht so weit, die Herausgabe von Unterlagen, deren Führung bzw. Anlage in einem konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren gesetzlich vorgeschrieben sind, zu verunmöglichen (statt vieler: ARZT, a.a.O., 457 ff.; GÜNTER HEINE, Das kommende Unternehmensstrafrecht, in: ZStrR 121/2003 S. 24 ff., dort 43; derselbe, Praktische Probleme des Unternehmensstrafrechts, SZW 2005 S. 17 ff., dort 21 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Praxiskommentar VwVG, 2009, Rz. 70 zu <ref-law>; NADINE QUECK, Die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes zugunsten von Unternehmen, Berlin 2005, S. 271 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 119). Unternehmen sind aus zahlreichen Gründen gehalten, bestimmte Dokumente und Unterlagen zu erstellen, zu führen und gegebenenfalls den Verwaltungsbehörden zur Verfügung zu stellen, z.B. Buchhaltungen oder Dokumentationen, welche die Einhaltung von Pflichten bezüglich Umweltschutz, Sozialversicherung, Arbeitssicherheit, Geldwäscherei usw. belegen (vgl. KRAUSKOPF/ EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 19 ff. zu <ref-law>). Könnte der Staat auf diese Unterlagen trotz entsprechender gesetzlicher Grundlagen nicht mehr zurückgreifen, würde eine aufsichts- bzw. damit verbundene strafrechtsähnliche Durchsetzung der materiellen gesetzlichen Pflichten in beaufsichtigten Wirtschaftsbereichen (Finanzmarkt, Spielbanken usw.) praktisch verunmöglicht. Bildet der nemo-tenetur-Grundsatz bei natürlichen Personen (auch) einen Ausfluss aus der Menschenwürde, fehlt dieser - spezifisch grundrechtliche - Aspekt bei gesetzlichen Herausgabepflichten von juristischen Personen und Unternehmen. Solche Überlegungen können nicht als Negation der Rechtsstaatlichkeit bezeichnet und mit dem Hinweis entkräftet werden, es sei gerade der Zweck prozeduraler Garantien, die Arbeit der verwaltungsrechtlich eingesetzten Aufsichtsbehörden zu erschweren (vgl. so im Resultat CHRISTOF RIEDO, Wie man Grundrechte ausser Kraft setzt, Anmerkungen zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [B-4830/2011], in: AJP 2013 S. 1525 ff. dort 1530 Ziff. 5; wie hier KATHARINA PABEL, in: Christoph Grabenwarter [Hrsg.], Europäischer Grundrechteschutz [EnzEur Bd. 2, 2014], § 19 Justizgrundrechte, Rn. 95). 3.3.5. Auch nach Auffassung des EGMR gelten die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht absolut (statt vieler Urteil Al-Dulimi gegen Schweiz vom 26. November 2013 [Nr. 5809/08] § 124 [noch nicht rechtskräftig]; PABEL, a.a.O., Rn. 94). Das Verfahrensrecht dient dazu, auf eine faire Weise die Realisierung des materiellen Rechts zu ermöglichen. Es verstiesse gegen das Gebot der praktischen Konkordanz von Verfassungsinteressen (<ref-ruling> E. 4.2.2; <ref-ruling> E. 5.1), das Anliegen des Schutzes der Verfahrensparteien zu verabsolutieren, wie die Beschwerdeführerin dies tut, und dafür das ebenfalls verfassungsrechtliche Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts (vgl. <ref-law>) zu vereiteln. Entscheidend ist, dass keine "improper compulsion" ausgeübt wird (vgl. PABEL, a.a.O., Rn. 93), wie dies der EGMR wiederholt formuliert hat. Es ist ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen anzustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen, was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendbaren nemo-tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt bzw. gebietet (juristische oder natürliche Person, Auskunftspflicht über Sachverhaltselemente oder implizite Schuldanerkennung, Qualität der Sanktion bei Vereitelung der Mitwirkungspflicht usw.). 3.3.6. Vorliegend geht es nicht um ein Geständnis und auch nicht um eine Aussage als Zeuge gegen sich selber im Sinne von Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II (Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [SR 0.103.2]), weshalb diese Bestimmung von vornherein nicht verletzt sein kann, sondern um die Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Unterlagen, zu deren korrekter Erstellung die Beschwerdeführerin - unabhängig von einem Straf- oder Sanktionsverfahren - spielbankenrechtlich verpflichtet ist. Sie hat um die Erteilung einer Betriebsbewilligung für ihr Casino in Kenntnis dieser Vorgaben ersucht und sich ihnen unterworfen, wobei mit der Beschwerdemöglichkeit an das Bundesverwaltungs- und das Bundesgericht ein doppelter Rechtsschutz gewahrt bleibt. Die aufsichtsrechtlich einverlangten Unterlagen über die Art und Weise, wie sie die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung der Geldwäscherei und zum Schutz der Spieler im Einzelfall wahrgenommen hat, werden nicht dadurch selbstbelastend, weil sie in einem Verwaltungsverfahren mit allenfalls strafähnlicher Sanktionsmöglichkeit erhoben wurden, zumal der Beschwerdeführerin dieser Umstand ab Verfahrenseröffnung bekannt war. Die Beschwerdeführerin bringt nur pauschal vor, die Vorinstanz habe das Aussageverweigerungsrecht und die damit verbundene Belehrungspflicht nicht beachtet; sie geht dabei offensichtlich davon aus, dass die unter Verletzung dieser Rechte und Pflichten erhobenen Beweise auszusondern wären. Wie dargelegt, steht es indessen nicht per se im Widerspruch zu Art. 6 EMRK, wenn eine Spielbank in einem gegen sie offengelegten Sanktionsverfahren verpflichtet wird, sachverhaltsbezogene Unterlagen und Dokumente gegenüber der spielbankenrechtlichen Aufsichtsbehörde herauszugeben, um dieser zu ermöglichen, die Einhaltung der gesetzlichen Bewilligungs- bzw. Konzessionsanforderungen zu prüfen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar (vgl. oben E. 1.2), dass und inwiefern Beweismittel vorliegend unter einer "improper compulsion" erhoben worden wären. Der in der Replik hierzu gemachte Hinweis genügt nicht, die Herausgabe stehe unter der Strafandrohung von <ref-law>; denn die prozessleitenden Verfügungen, mit denen die Beschwerdeführerin zur Herausgabe der Unterlagen angehalten wurde, fallen nicht unter die Verfügungen, deren Verletzung aufgrund dieser Bestimmung sanktioniert wird. 3.4. Die auf Grund von <ref-law> i.V.m. <ref-law> bestehende Mitwirkungspflicht ist nicht EMRK-widrig und deshalb weiterhin anwendbar. Die einvernommenen Mitarbeiter waren nicht gehalten, sich selber oder ihre Arbeitgeberin zu belasten. Sie wurden als Auskunftspersonen lediglich zu Sachverhaltselementen (bspw. Spielverhalten des Spielers X., Einschätzung seines Umfelds und seiner Mittel, getroffene Massnahmen usw.) einvernommen. Bestand nach dem Gesagten gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein Aussageverweigerungsrecht, gab es seitens der ESBK auch keine Pflicht, auf ein solches hinzuweisen. Die Vorinstanz hat die Beweise gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin ihre konzessionsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Unter diesen Umständen ist die Unschuldsvermutung ("in dubio pro reo") in ihrer Funktion als Beweislastregel (<ref-ruling> E. 2c) nicht tangiert. Als Beweiswürdigungsregel betrifft sie die Sachverhaltsfeststellung (<ref-ruling> E. 2c); diesbezüglich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern eine Rechtsverletzung vorliegen würde (vgl. oben E. 1.2). 4. 4.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, das Spielbankengesetz sehe für die Sanktionen nach <ref-law> (Verwaltungssanktion) keine Verjährungsfristen vor. Es rechtfertige sich aber, analog die für die Übertretungen gemäss <ref-law> geltende siebenjährige Frist anzuwenden (so das Urteil 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.2). Die Verfügung der ESBK vom 29. Juni 2011 sei einem erstinstanzlichen Urteil im Sinne von <ref-law> (Verfolgungsverjährung) gleichzustellen, sodass die Verjährungsfrist eingehalten sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies: Die Sanktion nach <ref-law> sei als mit Busse bedrohte Tat eine Übertretung im Sinne von <ref-law>. Die Strafverfolgung verjähre daher nach <ref-law> in drei Jahren, allenfalls in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) in Verbindung mit <ref-law> (Anwendung des Allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze) in vier Jahren. Zudem sei die Verfügung der ESBK kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von <ref-law>, sodass erst durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts der Verlauf der Verjährungsfrist beendet worden sei. Damals sei jedoch die vierjährige Frist bereits abgelaufen gewesen. 4.2. Das Gesetz sieht für die Sanktionen nach <ref-law> keine Verjährungsfrist vor. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist die Verjährung jedoch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des öffentlichen Rechts, weshalb öffentlichrechtliche Ansprüche selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung oder Verwirkung unterliegen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a S. 399, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5). Dies muss umso mehr für Verwaltungssanktionen mit pönalem Charakter gelten. Fehlen Vorschriften zur Verjährung, so hält sich der Richter vorab an die Regeln, die der Gesetzgeber im öffentlichen Recht für verwandte Tatbestände aufgestellt hat; mangels entsprechender Regelungen sind die allgemeinen (zivilrechtlichen) Grundsätze über die Verjährung heranzuziehen, wonach für einmalige Leistungen eine zehnjährige, für periodische eine fünfjährige Frist gilt (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 5e S. 267; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 706). 4.3. 4.3.1. Der Beizug von Regelungen über die Verjährung für verwandte öffentlichrechtliche Tatbestände spricht hier am ehesten für eine analoge Anwendung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG; danach entfällt die Sanktionsmöglichkeit, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Im Spielbankenrecht bedeutet dies, dass die Sanktion verjährt ist, wenn das zu sanktionierende Verhalten bei Eröffnung der Untersuchung seit länger als fünf Jahren beendet war. Der gegenüber der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf geht dahin, sie habe den Spieler X. nicht mit einer Spielsperre belegt, bis dieser am 18. November 2008 seinerseits freiwillig darum ersuchte, gegen ihn eine solche auszusprechen. Das zu sanktionierende Verhalten dauerte damit bis zum 18. November 2008 und war bei Eröffnung der Untersuchung am 15. Februar 2011 somit nicht verjährt. 4.3.2. Alternativ wären auch die Überlegungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die für die Übertretungen nach <ref-law> geltende siebenjährige Frist auf die Sanktionen nach <ref-law> anzuwenden (<ref-law> i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. c und <ref-law> in der Interpretation gemäss <ref-ruling> E. 2.1 und Urteil 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.2), was der Vorgabe von <ref-law> entspräche. Angesichts der spezialgesetzlichen spielbankenrechtlichen Regelung besteht jedenfalls kein Anlass, die für Übertretungen geltenden allgemeinen Verjährungsfristen von <ref-law> oder Art. 11 Abs. 1 VStrR zur Anwendung zu bringen. Da bei Übernahme der strafrechtlichen Fristen die Verjährungsfrist erst am Tag zu laufen beginnt, an dem das strafbare Verhalten aufhört (<ref-law>), vorliegend also dem 18. November 2008 (vgl. zum Andauern der Sorgfaltspflicht bei Finanzintermediären: <ref-ruling> E. 2.4), ist die Frist in beiden Fällen mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 eingehalten, sodass offenbleiben kann, ob die Verfügung der ESBK einem erst-instanzlichen Urteil gleichzusetzen ist oder nicht. 5. 5.1. 5.1.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nach Monaten aufgeschlüsselt die Anwesenheitstage des Spielers X. und die an ihn erfolgten Auszahlungen festgestellt, die als solche unbestritten sind. Sie hat daraus gefolgert, der rasante Anstieg der Anwesenheitstage und die sprunghaft angestiegene Gesamthöhe der jeweiligen monatlichen Auszahlungen zwischen Juli (7 Tage, Auszahlungsbetrag Fr. 77'000.--) und November 2005 (26 Tage, Auszahlungsbetrag Fr. 1'573'400.--) hätte den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin auffallen müssen, zumal sich in den Akten umfassende Unterlagen im Zusammenhang mit identifizierungspflichtigen Transaktionen des Spielers X. und weitere GwG-Abklärungen befunden hätten. Es könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass Auszahlungsbeträge von monatlich über Fr. 650'000.-- mit einem Minimum an Spieleinsätzen zu finanzieren gewesen seien. Trotz diesem aussergewöhnlichen Spielverhalten sei der Spieler X. einzig am 14. Februar 2006 zu seinen Einkommensverhältnissen befragt und anschliessend ein Meldezettel erstellt worden. Die Beschwerdeführerin habe damit die Kriterien ihres eigenen Sozialkonzepts nicht beachtet, wonach der Spieler X. gezielt hätte beobachtet werden müssen. Sie habe damit auch gegen <ref-law> verstossen; denn selbst in der beruflichen und einkommensmässigen Stellung des Spielers X. habe es höchst unwahrscheinlich erscheinen müssen, dass er sich dauerhaft derart hohe Spieleinsätze hätte leisten können. Die Beschwerdeführerin hätte deshalb spätestens im Oktober 2005 aktiv werden und weitere Abklärungen treffen und Ende November 2005 eine Spielsperre verhängen müssen. 5.1.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, aus damaliger Sicht hätten auf Grund der Aussagen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten Zweifel an der Zulässigkeit der Verwendbarkeit der GwG-Daten bestanden. Wenn die entsprechenden Unterlagen unter diesen Umständen nicht beigezogen worden seien, könne ihr dies nicht vorgeworfen werden. Sie habe sich auf ihre auch der ESBK bekannten Checklisten verlassen dürfen; nach diesen hätten Änderungen in der Besuchsfrequenz noch nicht zu Abklärungen geführt. Der Spieler X. sei ein gepflegter "Gewinnertyp" gewesen mit familiärem Umfeld, der weder bei Verlusten noch Gewinnen exzessiv reagiert habe. Die Vorinstanz wende nicht hinreichend griffige Abgrenzungskriterien an, was das Bestimmtheitsgebot verletze. Zudem hätten zusätzliche Abklärungen höchstwahrscheinlich nichts genützt, da der Spieler X. im Fälschen von Unterlagen geübt gewesen sei und zweifellos auch der Spielbank gefälschte Unterlagen vorgelegt hätte. 5.2. 5.2.1. Finanzintermediäre, wozu auch die Spielbanken zählen (Art. 2 Abs. 2 lit. e des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor; Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0), müssen bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen die Vertragspartei identifizieren (<ref-law>), über die getätigten Transaktionen und die erforderlichen Abklärungen Belege erstellen (<ref-law>) und gegebenenfalls die Meldestelle informieren (<ref-law>). Diese Pflichten werden durch die Verordnung der ESBK vom 12. Juni 2007 über die Sorgfaltspflichten der Spielbanken zur Bekämpfung der Geldwäscherei (Geldwäschereiverordnung ESBK, GwV ESBK; SR 955.021) konkretisiert. Namentlich muss die Spielbank bestimmte Transaktionen registrieren (Art. 2 und 3 GwV ESBK). Auf den so erhobenen Daten beruht die von der Vorinstanz erstellte Liste der Anwesenheitstage des Spielers X. und der an ihn erfolgten Auszahlungen; die Vorinstanz folgert daraus, dass dieser den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin hätte auffallen müssen. 5.2.2. Nach Art. 4 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. In diesem Zusammenhang hatte der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte in einem Schreiben vom 24. August 2006 an den Casinoverband und vom 4. August 2006 an die ESBK ausgeführt, die Verwendung der GwG-Daten für die Umsetzung des Sozialschutzes sei ein "détournement de finalité" im Sinne von Art. 4 Abs. 3 DSG und weder explizit noch implizit gesetzlich vorgesehen; die Spielbanken könnten zwar einen Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG (überwiegendes Interesse) anrufen, doch wäre eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage wünschenswert und müsste ein Datenbearbeitungskonzept vorliegen. Das Bundesgericht hat im Entscheid 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 den Rückgriff auf die GwG-Daten zur Anwendung des Sozialkonzepts als zulässig erklärt (dort E. 4.5) : Gemäss <ref-law> sperrt die Spielbank Personen vom Spielbetrieb aus, von denen sie auf Grund eigener Wahrnehmungen in der Spielbank oder auf Grund von Meldungen Dritter annehmen muss, dass sie überschuldet sind oder zu hohe Spieleinsätze riskieren. Das Gesetz verpflichtet die Spielbank damit ausdrücklich, aus Gründen des Sozialschutzes die von ihr wahrgenommenen Tatsachen über die finanziellen Verhältnisse der Kunden zur Anordnung einer Spielsperre zu verwenden. Hierzu gehören auch die Transaktionen, welche die Spielbanken gemäss Art. 2 Abs. 3 GwV ESBK bzw. Art. 3 Abs. 2 der bis 30. Juni 2007 in Kraft stehenden Verordnung mit dem gleichen Namen vom 28. Februar 2000 (aVESBK-BGW; AS 2000 808) besucherbezogen erheben müssen. Die Verwendung dieser Informationen zur Anordnung einer Spielsperre ist durch das Gesetz im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG vorgeschrieben und damit im Lichte von Art. 4 Abs. 3 DSG ("gesetzlich vorgesehen") zulässig, zumal es sich bei den dadurch betroffenen finanziellen Informationen nicht um besonders schützenswerte Personendaten handelt (Art. 3 lit. c DSG e contrario). Die Beschwerdeführerin konnte und musste somit ihre GwG-Daten zur Umsetzung des Sozialkonzepts im Rahmen von <ref-law> verwenden. Dass dies aus damaliger Sicht umstritten war, ist nicht im Rahmen der Pflichtverletzung ausschlaggebend, sondern allenfalls bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen (unten E. 7). 5.2.3. Der Beschwerdeführerin musste aufgrund der GwG-Daten bekannt sein, dass sie dem Spieler X. ab September 2005 monatlich Auszahlungen von in der Regel mehr als einer halben Million Franken (in zwölf Monaten sogar mehr als je 1 Million Franken) tätigte, was nach den statistischen Grundsätzen, nach denen Glücksspielautomaten funktionieren (vgl. Art. 28 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele, Glücksspielverordnung, GSV; SR 935.521.21), mit nahezu hundertprozentiger Wahrscheinlichkeit bedeutet, dass er Einsätze machte, die noch deutlich höher liegen mussten. Da der Spieler X. nach seinen eigenen, der Beschwerdeführerin bekannten Darlegungen ein Jahreseinkommen im oberen sechsstelligen Bereich erzielt haben will, liegt es auf der Hand, dass er damit nicht dauerhaft die für diese Gewinne erforderlichen hohen Einsätze spielen konnte. Das hätte nach <ref-law> zur Anordnung einer Spielsperre führen müssen. Indem die Beschwerdeführerin während rund dreier Jahre nicht handelte, hat sie ihre Sorgfaltspflichten als Casinobetreiberin verletzt. Hieran ändert der Einwand nichts, der Spieler X. hätte ihr, wenn nachgefragt worden wäre, gefälschte Unterlagen vorgelegt. Die Spielbank trägt keine Erfolgsgarantie für die entsprechende Massnahme, doch trifft sie zumindest die Pflicht, die erforderlichen Abklärungen und Vorkehren einzuleiten; zudem hätten bereits die Angaben, die der Beschwerdeführerin bekannt waren und die ihr der Spieler X. selber gemacht hatte, zur Anordnung der Sperre führen müssen. 6. 6.1. Die Sanktion bemisst sich nach der Höhe des von der Spielbank "durch den Verstoss erzielten Gewinns" ("gain réalisé du fait de cette violation", "il guadagno ottenuto con l'infrazione"), soweit dieser bekannt ist (<ref-law>). Dabei handelt es sich um den spielbankenrechtlichen (nicht buchhalterischen) Nettogewinn, d.h. die Differenz zwischen dem tatsächlichen und hypothetischen Vermögensstand des Verletzers mit und ohne die Pflichtverletzung; vom Bruttogewinn abzuziehen sind grundsätzlich alle Kosten, welche zur Erzielung des Gewinnes angefallen sind (Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.3). Solange nicht sämtliche Einsätze und Gewinne jedes einzelnen Spielers registriert werden ("player tracking"), bleibt die Berechnung der Höhe des Gewinns im Sinn von <ref-law> eine mehr oder weniger nachvollziehbare Schätzung. Der entsprechende (unzulässige) Gewinn ist jeweils so genau wie möglich und objektiv (noch) erstellbar zu ermitteln; andernfalls beträgt die Belastung bis zu 20 Prozent des Bruttospielertrags im letzten Geschäftsjahr (Art. 51 Abs. 1 zweiter Satz SBG). 6.2. Hier nicht mehr umstritten ist die Höhe des auf das pflichtwidrige Verhalten zurückgehenden Bruttogewinns; er beträgt für den massgeblichen Zeitraum Fr. 4'020'859.--. Im Urteil 2C_949/2010 hat das Bundesgericht erkannt, dass vom Bruttogewinn die Spielbankenabgabe abzuziehen ist, da diese gemäss <ref-law> auf den Bruttospielerträgen ("produit brut des jeux", "prodotto lordo dei giochi") erhoben wird, welche als Differenz zwischen den Spieleinsätzen und den ausbezahlten Spielgewinnen ("différence entre les mises des joueurs et les gains qui leur sont versés", "differenza tra le poste giocate e le vincite versate") zu verstehen sind (<ref-law>). Damals war - entgegen dem vorliegenden Fall - nicht zu beurteilen, wie die Spielbankenabgabe bei der Berechnung der Verwaltungssanktion zu berücksichtigen ist und sich auf deren Berechnung auswirkt. Dies bildet hier indessen Verfahrensgegenstand und ist im Folgenden zu prüfen. Weitere gewinnmindernde Aufwendungen macht die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren nicht (mehr) geltend. 6.3. 6.3.1. Die Spielbankenabgabe beträgt zwischen 40 und 80 % des Bruttospielertrags (Art. 40 Abs. 1 und 41 Abs. 3 SBG). In diesem Rahmen ist der Abgabesatz progressiv und steigt mit der Höhe des Bruttospielertrags (Art. 82 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken; Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521). In der für die hier zur Diskussion stehenden Jahre 2005 bis 2008 massgebenden ursprünglichen Fassung von Art. 82 VSBG (AS 2004 4395) wurde der Basisabgabesatz von 40 % bis zu einem Bruttospielertrag von 20 Millionen Franken erhoben; für jede weitere Million Franken Bruttospielertrag stieg der Grenzabgabesatz um 0,5 % bis zum Höchstsatz von 80 %. 6.3.2. Die Vorinstanz hat - wie schon die ESBK in ihrer Verfügung vom 29. Juni 2011 - festgestellt, der durchschnittliche Steuersatz der Beschwerdeführerin habe in den Jahren 2006 bis 2008 56,25 % des Bruttospielertrags betragen. Es wurden demzufolge vom massgebenden Bruttospielertrag von Fr. 4'020'859.-- 56,25 % abgezogen, was zu einem Nettogewinn von Fr. 1'759'125.-- führte. Die Beschwerdeführerin will vom Bruttogewinn die Differenz zwischen der von ihr tatsächlich bezahlten Abgabe und derjenigen, die sie ohne den vom betroffenen Spieler generierten Bruttospielertrag hätte bezahlen müssen, abziehen, was zu einem Nettogewinn von Fr. 855'797.-- führt. Die ESBK akzeptiert grundsätzlich die Sichtweise der Beschwerdeführerin, sich am Grenzsteuersatz zu orientieren, macht aber geltend, dies führe zu einer stossenden Ungleichbehandlung, da Casinos, die einen relativ geringen Bruttospielertrag generierten, aufgrund der prozentual tieferen Spielbankenabgabe eine wesentlich höhere Sanktion bezahlen müssten als Banken mit hohem Bruttospielertrag. Sie schlägt daher vor, bereits den Bruttospielertrag mit dem Sanktionsfaktor zu multiplizieren und erst davon die auf der Basis des Grenzsteuersatzes ermittelte Spielbankenabgabe abzuziehen. Mit diesem Ansatz werde eine umsatzschwächere Spielbank insgesamt an Spielbankenabgabe und Sanktionssumme gleich viel leisten wie eine bruttospielertragsstärkere. 6.4. 6.4.1. Der für die Berechnung der Sanktion nach <ref-law> relevante Nettogewinn fällt umso höher aus, je tiefer die Spielbankenabgabe ist; wird nur der Nettogewinn bis zum Dreifachen multipliziert, fällt der Betrag der Sanktion daher bei Spielbanken mit tieferer Abgabenbelastung höher aus als bei Banken mit hoher Abgabenbelastung. Das von der ESBK vorgeschlagene Vorgehen würde diesen Unterschied zwar ausgleichen, insgesamt aber zu deutlich höheren Sanktionen führen, was - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat (dort E. 6.3) - mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen ist: Wenn <ref-law> auf den "Gewinn" abstellt, so ist damit nicht der Bruttospielertrag (d.h. Differenz zwischen Einsätzen und ausbezahlten Gewinnen, <ref-law>) gemeint, sondern der Nettogewinn (Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2010 E. 6.3.1); andernfalls machte Satz 2 von <ref-law> keinen Sinn, der vorschreibt, dass, wenn kein Gewinn vorliegt bzw. dieser nicht ermittelt oder geschätzt werden kann, die Belastung bis zu 20 Prozent des Bruttospielertrags im letzten Geschäftsjahr beträgt. Nur auf dem durch den Verstoss erzielten Gewinn sieht das Gesetz (maximal) eine Verdreifachung vor. Soweit der daraus resultierende Unterschied in der Sanktionshöhe als stossend und rechtsungleich zu gelten hat, muss dem durch eine flexible und angepasste Handhabung des Multiplikationsfaktors Rechnung getragen werden. 6.4.2. Dem Grundsatz, wonach der Gewinn als Differenz zwischen dem tatsächlichen und hypothetischen Vermögensstand des Verletzers mit und ohne die Pflichtverletzung zu verstehen ist, entspricht die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Berechnungsweise. Danach soll für jede Abgabeperiode zuerst die Spielbankenabgabe einerseits auf dem gesamten Bruttospielertrag und andererseits auf dem Bruttospielertrag ohne den Anteil des Spielers berechnet werden. Die daraus resultierenden Differenzbeträge seien pro Kalenderjahr zu addieren und hernach vom Bruttospielertrag des Spielers in Abzug zu bringen, womit sich unter Berücksichtigung der Progression ein Abzug von 78,72 % statt dem von der ESBK angewendeten von 56,25 % ergebe. Die ESBK gestand der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht zu, dass die Abgabe mit und ohne den durch den Spieler verursachten Bruttospielertrag berechnet werden müsse, wobei der Differenzbetrag anschliessend in Abzug zu bringen sei; es sei somit auf den Betrag abzustellen, den die Spielbank ohne den durch den Spieler unter Verletzung der Sorgfaltspflichten generierten Bruttospielertrag erzielt hätte. Die Vorinstanz hat diese Lösung abgelehnt, da sich eine Spielbank bei der Spielbankenabgabe gemäss <ref-ruling> ff. eine Sorgfaltspflichtverletzung anrechnen lassen müsse. Damit solle verhindert werden, dass ihre Betreiberin nachträglich an anderer Stelle von einer Sorgfaltspflichtverletzung profitieren könne. Dieser Grundsatz gelte analog für die vorliegende Fallkonstellation. Zudem sei der Vorschlag der Beschwerdeführerin nicht praxistauglich, so etwa wenn für den gleichen Zeitraum ein weiterer Fall von Sorgfaltspflichtverletzungen bekannt werde (dort E. 6.5.1). 6.4.3. Der Hinweis der Vorinstanz auf <ref-ruling> ff. überzeugt nicht: Das Bundesgericht hat erkannt, dass für die Bemessung der Spielbankenabgabe auch derjenige Bruttospielertrag, der auf sorgfaltspflichtwidriges Verhalten der Spielbank zurückgeht, zu berücksichtigen ist (dort E. 6). Das bedeutet im vorliegenden Fall, dass die von der Beschwerdeführerin geschuldete Spielbankenabgabe in den Jahren 2005 bis 2008 auf der Grundlage des Bruttospielertrags einschliesslich dem vom Spieler X. generierten Ertrag erhoben werden darf, da diesbezüglich eine Pflichtverletzung vorliegt (E. 5). Die bereits erhobene Abgabe ist rechtmässig, unabhängig von Rechtskraftüberlegungen. Daraus folgt allerdings nicht, dass bei der Bemessung des unrechtmässigen Gewinns der durchschnittliche Steuersatz heranzuziehen wäre. Auszugehen ist von der Überlegung, dass sich das pflichtwidrige Verhalten für die Spielbank nicht lohnen soll (Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.2.2). Mit der Spielbankenabgabe wurde bereits ein Teil des unrechtmässigen höheren Bruttogewinns abgeschöpft (nämlich dieser Gewinn multipliziert mit dem anwendbaren Steuersatz). Mit dem Vorgehen der Vorinstanz würde ein Teil dieses bereits abgeschöpften Gewinns nochmals unter dem Titel der Sanktion erfasst, was gesetzwidrig erscheint. 6.4.4. Der Einwand bezüglich der fehlenden Praktikabilität ändert hieran nichts: Sollte später für den gleichen Zeitraum ein zweiter Fall bekannt werden, kann dafür die Rechnung neu erstellt und der zusätzlich bekannt gewordene Gewinn sanktionsweise erfasst werden. Das sollte keine grösseren Probleme stellen, da die Sanktion nicht für die einzelnen Spieler separat berechnet werden muss, sondern für die Spielbank gesamthaft. Zwar bringt die ESBK vernehmlassungsweise vor, bei der Ermittlung des Gewinns sei die Vorinstanz bereits von für die Beschwerdeführerin ausgesprochen günstigen Annahmen ausgegangen, es kann aber nicht - gewissermassen kompensatorisch - hierfür eine gesetzlich nicht vorgesehene Doppelbelastung auf dem ermittelten Gewinn gerechtfertigt werden. Die Spielbankenabgabe ist bei der Gewinnermittlung so zu berücksichtigen, dass einerseits vom effektiv erzielten Bruttogewinn (inkl. den vom Spieler X. generierten Betrag von Fr. 4'020'859.--) die tatsächlich bezahlte Spielbankenabgabe abgezogen wird, was den tatsächlichen Vermögensstand mit Pflichtverletzung ergibt. Andererseits ist vom rechtmässig erzielten Bruttogewinn (d.h. effektiv erzielter Bruttogewinn minus vom Spieler X. generierter Bruttogewinn) die Spielbankenabgabe abzuziehen, die auf diesem rechtmässigen Bruttogewinn geschuldet wäre, was den hypothetischen Vermögensstand ohne Pflichtverletzung ergibt. Nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und der ESBK beträgt die Differenz bei Berücksichtigung der erfassten (GwG) Auszahlungen an den nicht als Durchschnittsspieler zu qualifizierenden X. auf den von ihm genutzten drei Spielapparaten Fr. 855'797.--. Formelhaft ausgedrückt gilt: (1) Bruttogewinn (total) minus Spielbankenabgabe (total); (2) Bruttogewinn (ohne Verstoss) minus Spielbankenabgabe (ohne Verstoss); die Differenz zwischen (1) und (2) bildet den Nettogewinn im Sinne von <ref-law>, welcher Grundlage für die anschliessende Multiplikation mit den Faktoren 1 bis 3 bildet (vgl. sogleich E. 7). Soweit die ESBK geltend macht, es sei von einem relevanten Bruttospielertrag von Fr. 5'413'108.-- statt Fr. 4'020'525.-- auszugehen, legt sie nicht dar, inwiefern die diesbezüglich abweichende Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid offensichtlich unhaltbar wäre (<ref-law>), weshalb von diesem auszugehen ist. 7. 7.1. Die Höhe der Sanktion ist maximal das Dreifache des durch den Verstoss erzielten (Netto-) Gewinns. In ihrer vom Bundesgericht bestätigten (Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.2.2.) Praxis unterscheidet die ESBK zwecks einheitlicher und nachvollziehbarer Vorgehensweise nach der Schwere des Verstosses vier Kategorien und bemisst die Sanktion nach der Höhe des bezifferbaren Gewinns, multipliziert mit einem Faktor, der für jede dieser Kategorien einen bestimmten Rahmen umfasst (einfache Ordnungswidrigkeit: Faktor 1.0 bis 1.5; leichter Verstoss: Faktor 1.25 bis 1.75; mittelschwerer Verstoss: Faktor 1.5 bis 2.0; schwerer Verstoss: Faktor 1.75 bis 3.0). 7.2. 7.2.1. Die ESBK ist vorliegend von einem mittelschweren Verstoss ausgegangen und hat den Multiplikationsfaktor auf 1.75 festgelegt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Einschätzung bestätigt: Der Sozialschutz als zentrales Ziel der Spielbankengesetzgebung sei durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin in nicht leichtzunehmender Weise gefährdet worden; eine Sperre sei trotz klarer Hinweise während rund dreier Jahre unterblieben; in diesem Zeitraum seien dem Spieler rund 24,5 Mio. Franken ausbezahlt worden, ohne dass die Beschwerdeführerin Finanzunterlagen eingeholt hätte. Umgekehrt habe sie sich aber stets kooperationsbereit gezeigt; ihre Mitarbeiter hätten davon ausgehen können, dass der Spieler ein Gewinnertyp gewesen sei; zudem sei er ein atypischer Spieler gewesen, sodass es durchaus möglich erscheine, dass er durch die Maschen des Kontrollnetzes habe fallen können. In Gewichtung aller Umstände sei die ESBK zu Recht von einem mittelschweren Verstoss ausgegangen und der Faktor von 1.75 erscheine gerechtfertigt. 7.2.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe völlig ausser Acht gelassen, dass im damaligen Zeitpunkt davon auszugehen war, dass die GwG-Daten zum Zweck des Sozialschutzes nicht verwendet werden dürften. Es trifft zu, dass sich die Vorinstanz mit dieser bereits bei ihr erhobenen Rüge nicht auseinandergesetzt und auch keine entsprechenden Feststellungen getroffen hat. Diese lassen sich jedoch aus den Akten vervollständigen (<ref-law>) : Daraus ergibt sich, dass sich sowohl der Casinoverband wie auch die ESBK im Jahre 2006 mit der Frage auseinandergesetzt hatten, ob die GwG-Daten für den Sozialschutz verwendet werden dürften; aus den dazu eingeholten Stellungnahmen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten ergab sich nicht, dass die Verwendung der GwG-Daten für den Sozialschutz als unzulässig erachtet wurde; der Datenschutzbeauftragte bezeichnete zwar eine zusätzliche gesetzliche Regelung als wünschenswert, wies aber de lege lata auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 13 DSG hin. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Schreiben an die ESBK vom 27. Februar 2006 selber dargelegt, die GwG-Unterlagen seien ein weiterer und ergänzender Erkennungsweg, der einen Hinweis auf regelmässige Auszahlungen und Besuche gebe; im Falle einer Zuhilfenahme der GwG-Daten führe eine hohe Auszahlungsfrequenz zu einer Aufnahme der Früherkennung; die dazu benötigten Informationen würden in Zusammenarbeit mit der Finanzabteilung intern genutzt; die Handhabung geschehe unter strengster Einhaltung des Datenschutzes. Auch in ihrer im Rahmen des hängigen Verfahrens abgegeben Stellungnahme an die ESBK vom 8. März 2011 führte die Beschwerdeführerin aus, die im Jahre 2006 erfolgte Einschätzung des Spielers X. habe "auf den Wahrnehmungen der Mitarbeiter sowie den GWG Unterlagen" basiert. 7.2.3. Gestützt hierauf ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bereits früher die GwG-Unterlagen effektiv auch im Rahmen der Anwendung des Sozialkonzepts verwendete und ihr somit die hohe Zahl der Anwesenheitstage und die sehr hohen Auszahlungsbeträge nicht nur bekannt sein mussten, sondern auch bekannt waren. Sie hat zwar einige Abklärungen getroffen, diese haben aber nicht zu den gebotenen Massnahmen geführt. Vor allem angesichts der sehr langen Dauer der Pflichtverletzung ist die Einstufung als mittelschwerer Verstoss und die Festsetzung des Faktors auf 1.75 vertretbar. Selbst bei der Annahme eines leichten Verstosses wäre dieser im oberen Bereich anzusiedeln und der Multiplikationsfaktor 1.75 gerechtfertigt. 8. 8.1. Der von der Beschwerdeführerin gestützt auf den Verstoss gegen ihre spielbankenrechtlichen Pflichten im Fall des Spielers X. erzielte Gewinn beträgt Fr. 855'797.-- (vorne E. 6.4.4). Zur Berechnung der geschuldeten Sanktion ist dieser Betrag mit dem Faktor 1.75 zu multiplizieren, was Fr. 1'497'645.-- ergibt. Die angefochtene Verwaltungssanktion ist von Fr. 3'078'000.-- auf diesen Betrag zu reduzieren (<ref-law>). Nicht beanstandet und nicht zu verändern ist die von der ESBK auferlegte Verfügungsgebühr, deren Betrag nicht von der Höhe der Sanktion, sondern von dem mit dem Verfahren verbundenen Zeitaufwand bzw. den erforderlichen Sachkenntnissen abhängt (<ref-law>; Art. 113 VSBG). 8.2. Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet. Die Beschwerdeführerin trägt eine um die Hälfte reduzierte Gerichtsgebühr (<ref-law>). Der ESBK sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>); sie muss aber der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht verlegt entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens die Kosten des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht neu (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 2, 3 und 4 des Dispositivs des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 werden wie folgt abgeändert: "2. Der Beschwerdeführerin wird eine Sanktion von Fr. 1'497'645.-- (zuzüglich der Gebühren der ESBK von Fr. 26'700.--) auferlegt. 3. Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht von Fr. 7'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu Lasten der ESBK eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 30'000.-- zugesprochen." 2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die ESBK hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- auszurichten. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Mai 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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2,000
de
verbotenes Parkieren), hat sich ergeben: A.- X._ parkierte am 1. Mai 1999 von ca. 08.00 bis 12.00 Uhr seinen Personenwagen auf einer asphaltierten Fläche in Niederwangen, welche zwischen der Fahrbahn der Brüggbühlstrasse und dem Trottoir angelegt ist. Die asphaltierte Fläche von ca. 2 Metern Breite und ca. 8 Metern Länge unterbricht den Grünstreifen von ca. 2 Metern Breite, welcher die Fahrbahn der Brüggbühlstrasse vom ca. 2,3 Meter breiten Trottoir trennt. Die asphaltierte Fläche ist gegenüber der Fahrbahn leicht erhöht auf gleichem Niveau wie das Trottoir angelegt und sowohl von diesem wie auch von der Fahrbahn durch eingelassene Pflastersteine optisch abgegrenzt. Ähnliche asphaltierte Flächen unterbrechen in anderen Abschnitten der Brüggbühlstrasse den zwischen der Fahrbahn und dem Trottoir angelegten Grünstreifen; dort sind sie Bestandteil von Zufahrten zu Wohnhäusern. Die asphaltierte Fläche, auf welcher X._ am 1. Mai 1999 seinen Wagen parkierte, war zu jenem Zeitpunkt nicht Teil einer Zufahrt, da das an das Trottoir angrenzende Wiesengrundstück damals nicht bebaut war und auch nicht über eine Zufahrt verfügte. Am einen Ende der asphaltierten Fläche, auf welcher X._ seinen Wagen parkierte, war ein Post-Briefkasten angebracht. Die Brüggbühlstrasse ist beidseitig mit dem Signal "Parkieren verboten" (Nr. 2.50) versehen. Solche Signale sind, zusammen mit Wiederholungstafeln (Tafel Nr. 5.04; Art. 64 Abs. 3 SSV), unter anderem auch je ca. 5 bis 6 Meter vor und nach der fraglichen Fläche angebracht. B.- Der Gerichtspräsident 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen verurteilte X._ am 10. September 1999 wegen Parkierens trotz Parkverbots bis höchstens vier Stunden in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 41 Abs. 1bis VRV zu einer Busse von 60 Franken. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X._ am 15. Mai 2000 wegen einfacher Verkehrsregelverletzung durch Parkieren innerhalb des signalisierten Parkverbots bis höchstens vier Stunden in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 30 Abs. 1 SSV zu einer Busse von 60 Franken. C.- X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.- Mit Schreiben vom 7. September 2000 teilte die stellvertretende Generalprokuratorin dem Kassationshof mit, dass sie zu Gegenbemerkungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt sei, da die Staatsanwaltschaft im kantonalen Verfahren auf eine weitere Beteiligung und auf sämtliche Parteirechte verzichtet habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach der Auffassung der ersten Instanz gehört die asphaltierte Fläche, auf welcher der Beschwerdeführer seinen Wagen parkierte, nicht zur Strasse, sondern zum Trottoir. Dies ergebe sich aus den örtlichen Gegebenheiten und dem optischen Eindruck. Die fragliche Fläche sei niveaugleich mit dem Trottoir und höhenmässig von der Strasse abgetrennt. Daher könne sie nicht als eine zur Strasse gehörende "Ausstellbucht" qualifiziert werden. Vielmehr gehöre sie zum Trottoir. Das Parkieren sei daher gemäss Art. 41 Abs. 1bis VRV verboten, wonach das Parkieren von andern Fahrzeugen (als Fahrrädern) auf dem Trottoir untersagt ist. b) Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, dass die fragliche Fläche zwischen dem Trottoir und der Fahrbahn nicht Teil des Trottoirs sei. Dass sie gegenüber der Fahrbahn erhöht und auf gleichem Niveau wie das Trottoir angelegt sei, bedeute nicht, dass die fragliche Fläche und das Trottoir rechtlich als Einheit zu betrachten seien. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf <ref-ruling>. Danach gilt ein am Fahrbahnrand signalisiertes Parkverbot nicht auch für einen hinter dem Trottoir liegenden Vorplatz, wenn dieser ohne Beeinträchtigung des Trottoirs als Parkfläche benützt werden kann. Ein auf der asphaltierten Fläche zwischen der Fahrbahn der Brüggbühlstrasse und dem Trottoir abgestelltes Fahrzeug behindere die Fussgänger auf dem Trottoir nicht, da dieses an jener Stelle ohne Mitberücksichtigung der fraglichen Fläche gleich breit sei wie in den andern Abschnitten der Brüggbühlstrasse, in denen es durch einen Grünstreifen von der Fahrbahn abgetrennt sei. Daher sei die fragliche Fläche nicht Teil des Trottoirs und lasse sich ein Parkverbot nicht aus Art. 41 Abs. 1bis VRV ableiten. Dennoch ist auch nach der Auffassung der Vorinstanz das Parkieren auf der fraglichen Fläche verboten. Die Vorinstanz hält in ihrer Hauptbegründung fest, dass die fragliche Fläche Teil einer künftigen Zufahrt (im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV) zu noch zu erstellenden Wohnhäusern sei. Nach der Rechtsprechung dürfe vor einer Zufahrt (<ref-ruling>) und damit erst recht auf einer Zufahrt nicht parkiert werden. Gemäss einer Eventualbegründung der Vorinstanz ist das Parkieren auf der fraglichen Fläche auch dann verboten, wenn man sie mit Rücksicht auf die zurzeit herrschenden Verhältnisse nicht als Zufahrt bzw. als Teil einer solchen betrachten wollte. Die fragliche Fläche sei eine bauliche Massnahme, um beim Briefkasten, der dort angebracht sei, kurzfristig zum Zweck des Posteinwurfs anzuhalten. Sie sei damit Teil der Strasse, und das am Fahrbahnrand signalisierte Parkverbot gelte daher auch für sie. Die Zwecksetzung der fraglichen Fläche würde gänzlich untergraben, wenn sie zum beliebigen Parkieren benützt werden dürfte. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass die fragliche Fläche ursprünglich dafür gedacht gewesen sei, das an das Trottoir angrenzende, bis heute jedoch unbebaute Wiesengrundstück für den Fall der Überbauung mit einer Zufahrt zu erschliessen. Eine solche Zufahrt sei aber noch nicht erstellt worden, und die fragliche Fläche könne daher auch nicht Teil einer solchen Zufahrt bilden. Die vorinstanzliche Hauptbegründung gehe daher an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, durch das Signal "Parkieren verboten" werde gemäss Art. 30 Abs. 1 SSV das Parkieren "auf der signalisierten Fahrbahnseite" untersagt. Unter "Fahrbahn" sei nach Art. 1 Abs. 4 VRV der dem Fahrverkehr dienende Teil der Strasse zu verstehen. Die fragliche Fläche zwischen dem Trottoir und der Fahrbahn der Brüggbühlstrasse könne aber gerade nicht Teil der Fahrbahn sein, da sie unbestrittenermassen nicht dem Fahrverkehr diene, sondern, je nach Auslegung, als Zufahrt oder zum Anhalten zwecks Posteinwurfs etc. Zudem sei die fragliche Fläche höhenmässig von der Fahrbahn abgetrennt. Sie werde von den Fahrzeuglenkern als eine Abstellfläche wahrgenommen, auf welcher das Parkieren mangels abweichender Signale oder Markierungen erlaubt sei. Sie werde denn auch zum Parkieren benützt, wie die Benzin- und Ölflecken auf dem Asphalt belegten. Ein Verbot des Parkierens auf der fraglichen Fläche ergebe sich auch nicht aus irgendwelchen generell-abstrakten Normen, etwa aus <ref-law> oder Art. 18 f. VRV, da keine der in diesen Bestimmungen genannten Voraussetzungen erfüllt sei. Das Parkieren auf der fraglichen Fläche sei daher erlaubt. Die Sache sei deshalb zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.- a) Die fragliche Fläche kann entgegen der Auffassung der ersten Instanz nicht als Teil des Trottoirs betrachtet werden. Das Trottoir ist auch an jener Stelle ohne Mitberücksichtigung der fraglichen Fläche, wie in den anderen Abschnitten der Brüggbühlstrasse, rund 2,30 Meter breit, sodass den Benützern des Trottoirs genügend Raum zur Verfügung bleibt, auch wenn ein Automobil auf der fraglichen Fläche abgestellt ist. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen an jener Stelle über eine Länge von ca. 8,20 Metern das Trottoir auf eine Breite von ca. 4,30 Metern ausgeweitet worden sein sollte. Dass die fragliche Fläche niveaugleich mit dem Trottoir ist, reicht für sich allein nicht aus, die gesamte Fläche rechtlich als eine Einheit zu behandeln. Im Übrigen ist die fragliche Fläche vom Trottoir immerhin durch eingelassene Pflastersteine optisch abgegrenzt. Ein Parkverbot ergibt sich mithin nicht aus Art. 41 Abs. 1bis VRV. b) In Anbetracht der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die fragliche Fläche im Hinblick auf eine künftige Zufahrt angelegt worden ist. Eine solche Zufahrt bestand aber im massgebenden Zeitpunkt, anders als in anderen Abschnitten der Brüggbühlstrasse, unstreitig noch nicht. Massgebend sind allein die Verhältnisse und örtlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung. Die vorinstanzliche Hauptbegründung, wonach das Parkieren vor und somit erst recht auf Zufahrten untersagt sei, geht daher an der Sache vorbei. Im Übrigen wird durch das Signal "Parkieren verboten" auf der Brüggbühlstrasse nicht auch das Parkieren auf einer Zufahrt zu dieser Strasse untersagt, unabhängig davon, ob die Zufahrt mit der Fahrbahn der Brüggbühlstrasse eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 VRV bildet oder nicht. c) Gemäss Art. 30 Abs. 1 SSV untersagt das Signal "Parkieren verboten" (Nr. 2.50) das Parkieren von Fahrzeugen auf der signalisierten Fahrbahnseite. Nach Art. 1 Abs. 4 VRV ist "Fahrbahn" "der dem Fahrverkehr dienende Teil der Strasse". Die fragliche Fläche erscheint nicht als Teil der Fahrbahn der Brüggbühlstrasse. Sie ist gegenüber der Fahrbahn leicht erhöht und von ihr durch Pflastersteine abgegrenzt, welche gleichsam den Rand der Fahrbahn anzeigen. Die Signale "Parkieren verboten", die an der Brüggbühlstrasse beidseitig angebracht sind, unter anderem auch, zusammen mit Wiederholungstafeln, je ca. 5 bis 6 Meter vor und nach der fraglichen Fläche, erfassen diese Fläche nicht, da sie nicht als Teil der Fahrbahn erscheint. Soll das Parkieren auch auf der fraglichen Fläche untersagt sein, so müsste dies durch entsprechende Markierungen oder Signale, welche klar erkennbar auf die fragliche Fläche Bezug nehmen, angezeigt werden. Dies ist hier nicht der Fall. Das Parkieren ist auf der fraglichen Fläche somit erlaubt. Dass dadurch ein Anhalten auf der fraglichen Fläche zwecks Einwurfs von Postsendungen in den dort angebrachten Briefkasten verhindert wird, ist unerheblich. 3.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 2000 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben und wird dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 2000 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.- Es werden keine Kosten erhoben. 3.- Dem Beschwerdeführer wird eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator und dem Obergericht (2. Strafkammer) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 19. September 2000 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,015
de
Sachverhalt: A. A.a. Das Amtsgericht von Olten-Gösgen verurteilte X._ am 1. Mai 2014 wegen Gehilfenschaft zu Mord zum Nachteil von A._ zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren. Die Staatsanwaltschaft und X._ legten gegen dieses Urteil Berufung ein. A.b. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X._ am 19. Januar 2015 des Mordes zum Nachteil von A._ schuldig und bestätigte die Freiheitsstrafe von acht Jahren. Die Anträge von X._ auf Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 156'600.-- und einer Entschädigung von Fr. 112'000.--, je nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2014, wies es vollumfänglich ab. Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen: X._ und B.Y._ stiegen auf Anweisung von C.Y._ am späten Abend des 31. Juli 1993 in die Liegenschaft von A._ ein. Zuvor erhielten sie von C.Y._ einen Hausschlüssel sowie den Hinweis, A._ halte in einem Lüftungsrohr in der Küche einen grösseren Geldbetrag versteckt. X._ und B.Y._ öffneten mit dem Hausschlüssel die Haustüre und gelangten über die Treppe zur nicht abgeschlossenen Wohnungstüre des Opfers im ersten Stock. Als sie den Korridor betraten, erwachte dieses. B.Y._ versuchte, A._ am Aufstehen und Schreien zu hindern, während sich X._ in die Küche begab, wo er nach dem Geldversteck suchte. Nachdem er sich aus dem Versteck eines Plastiksacks behändigt und bemerkt hatte, dass sich darin nur wenig Geld befand, begab er sich zu seinem Mittäter ins Schlafzimmer des Opfers. B.Y._ hatte den im Bett liegenden A._ mit einem Schlaginstrument zuerst rund zehnmal auf Kopf und Körper geschlagen und diesem mehrere Faustschläge versetzt. Als X._ das Schlafzimmer betrat, war er mit dem stark blutenden Opfer am Kämpfen und hielt diesem die Hand auf den Mund. In der Folge fixierten die beiden Täter das Opfer gemeinsam und wollten dieses zunächst vergeblich mit einem Kissen und Malerabdeckband am Schreien hindern. Danach stopften sie diesem ein Taschentuch in den Mund (innerer Knebel) und schlangen einen Kissenbezug auf Mundhöhe zweimal um dessen Kopf und verdrehten die Enden (äusserer Knebel), so dass dieses nicht mehr durch den Mund atmen konnte. A._ erlitt im Verlaufe der Auseinandersetzung zwei Serienrippenbrüche und starb schliesslich an Ersticken. Die Täter liessen von ihm erst ab, als er nicht mehr bei Bewusstsein war. Der Tod trat nach dem Bewusstseinsverlust innert Minuten ein. B. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts vom 19. Januar 2015 und das Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 1. Mai 2014 seien aufzuheben, er sei vom Vorhalt des Mordes freizusprechen und die Sache sei zur Festsetzung der beantragten Genugtuung und des Schadenersatzes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen: 1. Nicht einzutreten ist auf die persönliche Eingabe des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2015, die nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht wurde. Die Beschwerde vom 2. April 2015 (act. 1), die vier Beschwerdeergänzungen durch Rechtsanwalt Urs Tschaggelar vom 7., 8., 10. und 20. April 2015 (act. 3, 7, 12 und 17) sowie die persönlichen Eingaben des Beschwerdeführers vom 7. und 8. April 2015 (act. 9 und 14) erfolgten demgegenüber fristgerecht innert der durch die Gerichtsferien (vgl. <ref-law>) verlängerten Beschwerdefrist. 2. Anfechtungsobjekt der Beschwerde in Strafsachen ist der letztinstanzliche kantonale Entscheid (<ref-law>). Auf den Antrag und die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend das erstinstanzliche Urteil ist nicht einzutreten. 3. Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2; <ref-law>). Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 116; <ref-ruling> E. 2.8.1 S. 54; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer auf sein schriftliches Plädoyer und seine Eingaben in der Untersuchung sowie den gerichtlichen Verfahren verweist (vgl. act. 1 S. 8; act. 3 S. 1 f.), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer beantragt, es seien die Akten im Verfahren gegen B.Y._ betreffend Mord bei den serbischen Strafverfolgungsbehörden zu edieren. Die Staatsanwaltschaft habe mit Eingabe vom 29. August 2014 zugesichert, neue Informationen über das Verfahren gegen B.Y._ umgehend dem Obergericht zur Kenntnis zu bringen. Mittlerweilen sollten zumindest die Aussagen von B.Y._ vorliegen (act. 7). Die Hauptverhandlung vor dem zuständigen serbischen Gericht finde am 23. April 2015 statt (act. 12). 4.2. Echte Noven, das heisst Tatsachen, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgebracht werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen). Echte tatsächliche Noven können zwar zur Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von <ref-law> und <ref-law> berechtigen. Ein entsprechendes Gesuch muss jedoch im Kanton eingereicht werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.; Urteil 6B_389/2012 vom 6. November 2012 E. 4.4). Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Beizug der neuen Akten aus dem serbischen Verfahren kann daher nicht stattgegeben werden. 5. 5.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe ihn nicht zur Sache, sondern nur zur Person befragt und sich nicht für die Klärung der in der Beschwerde erwähnten Widersprüche im Sachverhalt interessiert (act. 3 S. 2). Zudem sei sein Schlusswort, in welchem er sich eingehend mit dem Sachverhalt auseinandergesetzt habe, in der Urteilsbegründung mit keinem Wort erwähnt worden (act. 17 S. 4 in fine). 5.2. Der Beschwerdeführer konnte sich in seiner Berufungserklärung, dem Plädoyer seines Anwalts sowie persönlich in seinem Schlusswort zur Sache äussern. Er legt nicht dar, er habe anlässlich der Berufungsverhandlung eine nochmalige Befragung zur Sache verlangt. Ebenso wenig zeigt er auf, welche weiteren Sachvorbringen er noch hätte darlegen wollen und inwieweit diese für den Ausgang des Verfahrens ausschlaggebend sein sollten. Er kann der Vorinstanz daher nicht zum Vorwurf machen, dass sie ihn anlässlich der Berufungsverhandlung nicht von Amtes wegen nochmals zur Sache befragte (vgl. Urteil 6B_16/2015 vom 12. März 2015 E. 1.4.3). Der Beschwerdeführer erläutert sodann nicht ansatzweise, mit welchen zusätzlichen Argumenten sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid noch hätte befassen müssen. Das rechtliche Gehör (<ref-law>, <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verlangt, dass die Behörde die wesentlichen Punkte nennt, die für ihren Entscheid relevant waren. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich diese mit allen Standpunkten ausführlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 183; <ref-ruling> E. 2.2 S. 84; je mit Hinweis). Der Beschwerdeführer verkennt dies, wenn er der Vorinstanz ohne nähere Begründung vorwirft, sie habe sich mit seinem Schlusswort in der Urteilsbegründung nicht befasst. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid ausführlich, wozu sie auf die Vorbringen des Beschwerdeführers Bezug nimmt. Dessen Rügen sind unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann (vgl. Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>). 6. 6.1. Weiter rügt der Beschwerdeführer, seine Teilnahmerechte seien verletzt worden, da ihm die Identität des anonymen Zeugen nicht bekannt gegeben worden sei und er keine Möglichkeit gehabt habe, diesen zu befragen. Der anonyme Zeuge habe ihn als Täter des Tötungsdelikts bezeichnet (act. 1 S. 2 f.). 6.2. Dem angefochtenen Entscheid kann entnommen werden, dass eine als Zeuge befragte Person der Staatsanwaltschaft am 18. August 2011 mitteilte, sie habe Kenntnis von der Täterschaft des Tötungsdelikts. Es handle sich um X._ und B.Y._. [...]. Die Staatsanwaltschaft ordnete mit Verfügung vom 26. August 2011 bezüglich der Zeugenbefragung vom 18. August 2011 Zeugenschutzmassnahmen gemäss <ref-law> an (angefochtenes Urteil E. 3 S. 9). Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, die Verfahrensrechte der Parteien seien beschränkt worden, indem die Akteneinsicht eingeschränkt worden sei (<ref-law>). Die Anonymität des Zeugen (vgl. hierzu Art. 149 Abs. 2 lit. a i.V.m. <ref-law>), die auch der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedurft hätte (<ref-law>), sei hingegen nicht zugesichert worden. Die materiellen Voraussetzungen von <ref-law> für die Einschränkung der Verfahrensrechte der Parteien nach <ref-law> seien erfüllt: Die Gefahr für den Zeugen werde in der begründeten Verfügung vom 26. August 2011 umfassend und plausibel dargelegt; kriminelle Aktivitäten samt Tötungsdelikten im Umfeld der Familien D._/Y._ ergäben sich aus vielen Befragungen in den Akten und seien teilweise auch nachgewiesen (z.B. Tötungen E._, F._, G._). Die Einschränkung sei regelkonform mit Verfügung vom 26. August 2011 angeordnet und die Verfügung dem Beschwerdeführer am 6. Dezember 2012 eröffnet worden. Die Verfügung sei unangefochten geblieben (angefochtenes Urteil E. 1 S. 15). Die Vorinstanz führt weiter aus, das Amtsgericht und die Staatsanwaltschaft hätten die Anträge des Beschwerdeführers auf Befragung des unbekannt gebliebenen Zeugen zu Recht abgewiesen: Der Beschwerdeführer habe zugestanden, in der Tatnacht zusammen mit B.Y._ am Tatort gewesen zu sein. Die nachfolgende Beweiswürdigung zu seiner allfälligen Beteiligung am Tötungsdelikt stütze sich ausschliesslich auf seine eigenen Aussagen sowie die Fotos und Spuren vom Tatort bzw. die gestützt darauf erstellten Auswertungen und Gutachten. Damit würden die Aussagen des anonymen Zeugen bei der gerichtlichen Beweiswürdigung kein belastendes Beweismittel darstellen und die Frage der Verwertbarkeit stelle sich nicht. Ebenso wenig könne man entlastende Aussagen des Zeugen erwarten. Eine Befragung könnte damit einzig der Identifikation des Zeugen dienlich sein. Dafür bestehe aber kein berechtigtes Interesse, zumindest keines, das die Interessen des Zeugen an seiner Anonymität überwiege. Vor dem Berufungsgericht sei dessen Befragung von der Verteidigung denn auch nicht mehr beantragt worden (angefochtenes Urteil S. 16). 6.3. Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer vor Bundesgericht überhaupt geltend machen kann, er habe den Zeugen nicht befragen können, da er dies im Berufungsverfahren nicht beantragte. Die Frage kann jedoch offenbleiben. Die Vorinstanz legt dar, dass ihre Beweiswürdigung nicht auf den Aussagen des erwähnten Zeugen basiert. Dieser hielt sich selber nicht am Tatort auf, sondern berichtete lediglich vom Hörensagen. Er kann daher nicht als Belastungszeuge gelten und die Fragen der Konfrontation der beschuldigten Person mit Belastungszeugen sowie der Verwertbarkeit von belastenden Aussagen (dazu etwa <ref-ruling> E. 3.1 S. 41; <ref-ruling> E. 2.2 S. 480; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153 f.; je mit Hinweisen) stellen sich insofern nicht. Der betreffende Zeuge soll zudem auch nicht als Entlastungszeuge herangezogen werden. Damit ist nicht ersichtlich, was dessen Befragung zur Klärung des Anklagevorwurfs beitragen könnte. Der Beschwerdeführer zeigt dies in seiner Beschwerde nicht auf. Er behauptet namentlich auch nicht, die Befragung wäre etwa für die Frage der Verwertbarkeit seines Teilgeständnisses oder der verdeckten Ermittlung von Relevanz gewesen. Er stellt sich vielmehr ausschliesslich auf den Standpunkt, die Aussagen seien im angefochtenen Entscheid entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen als belastendes Beweismittel herangezogen worden. Dies trifft jedoch nicht zu (vgl. hinten E. 8.2.2). Die vorinstanzlichen Ausführungen sind nicht zu beanstanden. 6.4. Zweifelhaft ist ebenfalls, ob auf die Rüge betreffend die Verweigerung der Akteneinsicht eingetreten werden kann, nachdem sich diese gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 26. August 2011 richtet. Der entsprechende Entscheid blieb unangefochten, weshalb sich die Vorinstanz im Berufungsverfahren nicht zu dessen Rechtmässigkeit zu äussern hatte. Der Beschwerdeführer macht zwar pauschal geltend, er habe im Verlaufe des späteren Verfahrens seinen Antrag mehrfach wiederholt. Konkrete Angaben dazu bleibt er allerdings schuldig. Insbesondere kann weder seiner Beschwerde noch dem angefochtenen Entscheid entnommen werden, dass dieser vor dem Amts- oder Obergericht (uneingeschränkte) Akteneinsicht in das betreffende Befragungsprotokoll beantragt hätte. Unklar ist daher, gestützt worauf sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit der Rüge der Verweigerung des Akteneinsichtsrechts befasste. Die Eintretensfrage kann allerdings wiederum dahingestellt bleiben, da das Interesse des Zeugen an der Nichtoffenlegung seiner Identität gegenüber dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Einsicht in das schlussendlich nicht zu seiner Belastung herangezogene Befragungsprotokoll angesichts der kriminellen Aktivitäten inklusive Tötungen im Umfeld der Familien D._/Y._ klarerweise überwiegt. Die Beschränkung des Akteneinsichtsrechts gestützt auf Art. 149 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e StPO war daher gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Voraussetzungen für Schutzmassnahmen im Sinne von <ref-law> und der von der Vorinstanz geltend gemachten Notwendigkeit solcher Massnahmen nicht auseinander. Seine Rügen sind unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 7. 7.1. Der Beschwerdeführer beanstandet, seine Teilnahmerechte seien verletzt worden, da er weder den alibigebenden Frauen H._ und I._ noch C.Y._ als Organisator und Tippgeber oder dem angeblichen Mittäter B.Y._ habe Fragen stellen können. C.Y._ sei nach wenigen Tagen aus der Untersuchungshaft entlassen worden, womit ihm (dem Beschwerdeführer) ein wichtiges Beweismittel vorenthalten worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe es zudem unterlassen, rechtzeitig Schritte einzuleiten zwecks Verhaftung und Einvernahme von B.Y._ durch die serbischen Strafverfolgungsbehörden. Dass die Konfrontation mit C.Y._ und B.Y._ keine Entlastungen hervorgebracht hätten, sei reine Spekulation (act. 1 S. 3 f.; act. 12). 7.2. Die Vorinstanz legt auch hinsichtlich dieser Personen dar, dass es sich nicht um Belastungszeugen handle (angefochtenes Urteil S. 16 ff.). Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht. Er zeigt zudem nicht auf, inwiefern sein Teilnahmerecht im Sinne von <ref-law> oder sein Recht auf Befragung von Entlastungszeugen in Bezug auf die beiden Frauen, die C.Y._ für den Tatabend bzw. die Tatnacht ein Alibi lieferten, verletzt sein könnte. Seine Beschwerde genügt diesbezüglich den gesetzlichen Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. 7.3. Aus dem angefochtenen Entscheid und den vorinstanzlichen Akten geht hervor, dass B.Y._ am 28. Mai 2014 in Serbien verhaftet wurde und die serbischen Behörden das Verfahren gegen diesen stellvertretend für die Schweiz übernommen haben. Da B.Y._ aufgrund seiner Flucht nach der Tat im Jahre 1993 nie zur Sache einvernommen werden konnte, beantragte die Staatsanwaltschaft am 27. Juni 2014 im Berufungsverfahren vorsorglich, dieser sei rechtshilfeweise als Auskunftsperson zum Tötungsdelikt zum Nachteil von A._ zu befragen und es seien rechtshilfeweise die aktuellen und zukünftigen Akten der serbischen Strafbehörden beizuziehen (angefochtenes Urteil S. 13). Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung der Beweiserhebungen. Er argumentierte u.a., der Beweisantrag der Staatsanwaltschaft erfolge verspätet und seine Berufung sei aufgrund der dem Amtsgericht im Zeitpunkt des Urteils vorgelegenen Akten zu beurteilen (Akten Vorinstanz, Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 3. Juli 2014 S. 4). Die Vorinstanz gab der vorsorglichen Beweiserhebung am 9. Juli 2014 entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers statt und beauftragte die Staatsanwaltschaft im Sinne von <ref-law>, B.Y._ rechtshilfeweise als Auskunftsperson einzuvernehmen und die Strafakten der serbischen Strafbehörden beizuziehen. Am 4. November 2014 teilte die Staatsanwaltschaft dem Obergericht mit, dass gemäss den serbischen Behörden eine rechtshilfeweise Befragung von B.Y._ nach serbischem Recht nicht möglich sei, da dieser wegen Mordes angeklagt sei. Der Staatsanwaltschaft seien jedoch die wesentlichen Akten aus dem serbischen Strafverfahren zur Verfügung gestellt worden. Am 18. November 2014 reichte die Staatsanwaltschaft eine Übersetzung des serbischen Protokolls der Einvernahme von B.Y._ vom 28. Mai 2014 zu den Akten. B.Y._ bestritt darin jegliche Beteiligung am Tötungsdelikt zum Nachteil von A._ und gab an, er kenne den Beschwerdeführer nicht. Am 1. Dezember 2014 übermittelte die Staatsanwaltschaft dem Obergericht zudem eine Übersetzung des serbischen Befragungsprotokolls mit C.Y._ vom 7. August 2014. C.Y._ gab dabei wie bereits in den Einvernahmen im Jahre 1993 an, er wisse nichts vom Tötungsdelikt an A._ (angefochtenes Urteil S. 14). Die Vorinstanz erwägt, die rechtshilfeweise Befragung von B.Y._ sei zwar nach dessen Verhaftung von der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts in Auftrag gegeben worden. Sie habe jedoch von der Staatsanwaltschaft trotz grosser Bemühungen nicht realisiert werden können. Von B.Y._ gebe es somit weder belastende noch entlastende Angaben. Gleiches gelte für C.Y._. Entlastungen für den Beschwerdeführer seien nicht denkbar. Dieser habe vor dem Berufungsgericht auch keinerlei entsprechende Beweisanträge gestellt (angefochtenes Urteil S. 18). 7.4. B.Y._ konnte erst nach dem erstinstanzlichen Urteil festgenommen und trotz entsprechender Anstrengungen nicht befragt werden. Da der Beschwerdeführer dessen Befragung nach der Festnahme vom 28. Mai 2014 selber nicht beantragte und sich einer rechtshilfeweisen Einvernahme gar widersetzte, ist er mit seiner Rüge, dieser sei zu Unrecht nicht als Entlastungszeuge befragt worden, nicht zu hören. Im Übrigen durfte die Vorinstanz willkürfrei zur Überzeugung gelangen, B.Y._ würde den Beschwerdeführer nicht entlasten, nachdem dieser jegliche Beteiligung am Tötungsdelikt zum Nachteil von A._ bestritt. Sie durfte daher in vorweggenommener Beweiswürdigung auf dessen Befragung verzichten (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen; hinten E. 8.1.2). Gleiches gilt für die angeblich zu Unrecht unterbliebene Befragung von C.Y._, welche vom Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls nicht beantragt wurde. Entlastungen von C.Y._ waren auch deshalb nicht zu erwarten, da dieser bei der eigentlichen Tatausführung nicht zugegen war und daher nicht aus eigener Wahrnehmung über das Zusammenwirken des Beschwerdeführers und B.Y._ bei der für den angeklagten Mord relevanten Knebelung des Opfers hätte berichten können. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 8. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. 8.1. 8.1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Versehen beruht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 3.1 S. 178). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 2.8 S. 494; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz in dubio pro reo kommt als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 7 S. 82; <ref-ruling> E. 2a S. 41). 8.1.2. Das Gericht kann auf die Abnahme weiterer Beweismittel verzichten, wenn es augrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). 8.2. 8.2.1. Der Beschwerdeführer gestand ein, am 31. Juli 1993 zusammen mit B.Y._ am Einbruchdiebstahl bei A._ beteiligt gewesen zu sein. Streitig ist lediglich, was sich in der Wohnung des Opfers genau abspielte und ob der Beschwerdeführer ebenfalls auf dieses einwirkte. Der Beschwerdeführer machte diesbezüglich im kantonalen Verfahren geltend, er habe im von C.Y._ bezeichneten Versteck kein Geld vorgefunden und habe das Haus daher wieder verlassen wollen. Als er sich ins Schlafzimmer begeben habe, habe er gesehen, wie B.Y._ mit dem Opfer gekämpft habe. Er habe B.Y._ hinten am Nacken gepackt und ihn zum Gehen aufgefordert. In diesem Moment habe ihm dieser mit dem Ellbogen einen Schlag versetzt, wodurch er ausgerutscht und auf das Bett des Opfers gefallen sei. Er sei aufgestanden und habe das Haus alleine verlassen. Nach ca. 50 oder 100 Meter habe er angehalten. Rund zwei Minuten später sei auch B.Y._ aus dem Haus gekommen und habe ihm mitgeteilt, das Opfer sei tot, es bewege sich nicht mehr (siehe etwa angefochtenes Urteil S. 44). Sodann brachte er im weiteren Verlaufe des Verfahrens vor, nach ihm und B.Y._ sei noch eine andere Gruppe, vermutlich C.Y._ mit weiteren Personen, im Haus gewesen, die das Opfer geknebelt und die Wohnung verwüstet hätten, wie sich dies aus der Fotodokumentation ergebe (angefochtenes Urteil S. 50 ff.). 8.2.2. Die Vorinstanz stellt für die Würdigung des streitigen Sachverhalts auf die objektiven Beweismittel ab - im Wesentlichen die umfassenden Fotodokumentationen des Tatorts, die wissenschaftlichen Berichte zur Spurenauswertung, das Gutachten des IRM Bern vom 4. Februar 1994 zur gerichtlichen Obduktion des Opfers, die rechtsmedizinischen Aktengutachten vom 28. Oktober und 28. November 2013, die Aussage des Gutachters Dr. J._ vor dem Amts- und Obergericht und die Aussagen des Sachverständigen für Anhalte- und Fixationstechnik, K._, vor Obergericht - sowie die Ergebnisse der verdeckten Ermittlung und die Aussagen des Beschwerdeführers (angefochtenes Urteil S. 27 ff.). Gestützt darauf geht sie davon aus, dass die Täter Handschuhe trugen sowie Taschenlampen und Malerabdeckband, das zum Fesseln und/oder Knebeln dienen konnte, mit sich führten. Sie hält zudem für erwiesen, dass die Täter entgegen den Beteuerungen des Beschwerdeführers vor dem Einstieg in die Wohnung von A._ wussten, dass sich dieser darin aufhielt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am Tatort keine Handschuhe getragen und die Täterschaft habe keine Taschenlampen mitgebracht, stuft sie als völlig unglaubhaft ein (angefochtenes Urteil S. 58-60). Auch dessen Schilderung, wie sein Haar durch einen angeblichen Schlag von B.Y._ und den anschliessenden Sturz auf das Malerabdeckband auf dem Bett des Opfers gelangt sein könnte, erweise sich als reine Schutzbehauptung. Der Beschwerdeführer sei an der Auseinandersetzung mit dem Opfer ganz anders beteiligt gewesen, als er es selbst glauben machen wolle (angefochtenes Urteil S. 62 f.). Dass er das Haus alleine verlassen, seinen mit dem Opfer kämpfenden Mittäter dort zurückgelassen und nach ca. 50 bis 100 Metern auf der Hauptstrasse auf diesen gewartet habe, sei nicht plausibel, zumal eine Taschenlampe am Tatort zurückgeblieben sei. Der Beschwerdeführer habe denn auch einmal wörtlich ausgesagt, "wir" sind bis zur Hauptstrasse gegangen (angefochtenes Urteil S. 65 f.). Die Vorinstanz begründet weiter ausführlich, weshalb eine Zweittäterschaft ausgeschlossen werden kann (angefochtenes Urteil S. 66-74). Zur eigentlichen Knebelung führt die Vorinstanz aus, auch der Beschwerdeführer habe im Verfahren immer wieder verneint, dass ein Täter dem Opfer sämtliche Verletzungen alleine hätte beigebracht haben können. Er sei deshalb von seiner ursprünglichen Version, B.Y._ habe das Opfer alleine getötet, nachdem er (der Beschwerdeführer) selbst das Haus verlassen habe, abgekommen. Dem sei zu folgen, auch wenn der Experte K._ es nicht für unmöglich erachtet habe, dass der Knebelungsvorgang - mit Ausnahme des Besorgens des Kissenbezugs für den äusseren Knebel im Schlafzimmerschrank - durch eine Person alleine hätte bewerkstelligt werden können. Herr K._ stelle aber sogleich auch fest, dass dies nicht eben plausibel wäre, wenn zwei Täter am Tatort gewesen seien. Ganz offensichtlich sei es B.Y._ nicht gelungen, das Opfer mit den vielen Schlägen gegen dessen Kopf, Gesicht und Arme (Abwehrverletzungen) unter Kontrolle und zum Schweigen zu bringen. Eine Knebelung mit dem Malerabdeckband habe nicht zum angestrebten Erfolg geführt, das Opfer verstummen zu lassen, ebenso wenig das Pressen des Kissens mit dem Moltonstoff auf das Gesicht des Opfers. In der Folge sei dem Opfer ein Taschentuch in den Mund gestopft worden, wobei es diesem gelungen sei, dem Täter mit den Zähnen eine Fingerkuppe des Gummihandschuhs abzubeissen. In diesem Moment sei das Opfer trotz seiner angeschlagenen Gesundheit demnach noch in der Lage gewesen, sich merklich gegen die Angreifer zu wehren. Derjenige Täter, welcher das Opfer auf dem Bett unter Kontrolle halten musste, sei nicht in der Lage gewesen, den Kleiderschrank auf der gegenüberliegenden Seite des Schlafzimmers zu erreichen, zu öffnen und nach einem geeigneten Knebelwerkzeug zu durchsuchen. Der Täter, welcher den Kissenbezug aus dem Schrank geholt habe, habe sich zunächst einer roten Plastikwäscheschachtel behändigt und sich darauf gestellt, wie der Schuhabdruck und die Gummihandschuhfragmente mit identischem Muster wie an anderen Stellen zeigten. Das Opfer müsse zu diesem Zeitpunkt noch bei Bewusstsein gewesen sein und sich gewehrt haben, ansonsten die zusätzliche äussere Knebelung nicht nötig gewesen wäre (angefochtenes Urteil S. 63-65). 8.3. 8.3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Verletzungen des Opfers stammten nicht von der Taschenlampe. Die Vorinstanz setze sich bewusst nicht mit dem Widerspruch zwischen den Schlussfolgerungen des Gutachtens von Dr. J._ und dem IRM Gutachten vom 4. Februar 1994 auseinander (act. 1 S. 5). Nicht ersichtlich ist, was der Beschwerdeführer daraus zu seinen Gunsten ableiten will. Das Opfer wurde unbestrittenermassen mit einem runden Gegenstand geschlagen. Ob es sich dabei um die auf dem Bett des Opfers vorgefundene Taschenlampe, welche gemäss Dr. J._ ein plausibles Schlaginstrument ist, oder ein gebogenes Rohr handelte, tut für die zu beantwortende Frage der Tatbeteiligung des Beschwerdeführers bei der anschliessenden Knebelung nichts zur Sache. 8.3.2. Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz setze sich zu Unrecht nicht mit den Schlussfolgerungen der beiden Experten auseinander, wonach eine Person alleine dem Opfer die Knebelung hätte zufügen können (act. 1 S. 5 f.). Die Vorinstanz habe den Experten K._ zu früh entlassen, ohne ihn mit den Auskünften von Dr. J._ zu konfrontieren. Gemäss Dr. J._ sei die Lähmung des Opfers innert 2 bis 3 Minuten eingetreten. Nach der kurzen Zeit der Mobilität habe eine Person allein den Kissenbezug holen und das Opfer damit knebeln können. Auch der Sachverständige K._ gehe davon aus, die Gegenwehr des Opfers habe wegen Ermüdung und Sauerstoffmangels (und aufgrund der körperlichen Verfassung) innert kürzester Zeit nachgelassen (act. 17 S. 3 f.) Die Einwände sind unbegründet. Die Vorinstanz nimmt auf die Aussagen des Sachverständigen K._ Bezug. Daraus geht hervor, dass eine Person alleine nicht das noch mobile Opfer auf dem Bett fixieren und gleichzeitig das Material für die Knebelung besorgen konnte. Nichts anderes ergibt sich aus den Ausführungen von Dr. J._, der zwar bestätigte, dass die "Verletzungen" des Opfers von einem Einzeltäter stammen könnten. Eine Aussage über die Anzahl der Angreifer könne aufgrund der Befunde am Leichnam jedoch nicht gemacht werden (angefochtenes Urteil S. 34 und 37). Nicht zu beanstanden ist sodann, wenn die Vorinstanz festhält, das Opfer sei im Zeitpunkt der Knebelung noch zum Widerstand fähig gewesen und wäre nicht reglos auf dem Bett liegen geblieben, während sein Angreifer den Kleiderschrank auf der gegenüberliegenden Seite des Schlafzimmers durchsuchte. Dies steht entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers im Einklang mit den Aussagen des Gutachters Dr. J._. Dieser gab bereits vor dem Amtsgericht zu Protokoll, das Opfer sei im Zeitpunkt der Knebelung aktiv gewesen. Es fänden sich keine Hinweise, dass dieses das Einwirken wehrlos hingenommen habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 34). Auf Nachfrage des Verteidigers des Beschwerdeführers bestätigte der Gutachter im Berufungsverfahren ausdrücklich, dass die zehn Schläge auf das Opfer dessen Widerstandsfähigkeit nicht beeinflussten. Lediglich der Erregungszustand habe eine zusätzliche Belastung für den Herzkreislauf dargestellt. Er könne nicht sagen, wie lange das Opfer die Attacke - womit dieser, was sich ohne Weiteres aus dem Gesamtkontext ergibt, offensichtlich auch die innere und äussere Knebelung ansprach - bis zur Dekompensation habe überstehen können. Es gehe schneller als bei einem 30-jährigen Sportler. Die weitere Frage der Verteidigung, ob man von Minuten spreche, bejahte der Gutachter (angefochtenes Urteil S. 38; Einvernahmeprotokoll S. 7 f.). Der Täter muss sich das Knebeltuch somit vor der gemäss dem Gutachter beim Opfer eingetretenen "Schlaffheit" besorgt haben. Auch der Sachverständige K._ wies lediglich darauf hin, dass ein Opfer, das von seinem Angreifer in Bauchlage und mit auf dem Rücken gekreuzten Armen fixiert werde, schnell ermüde und die Luft verliere (angefochtenes Urteil S. 36). Dies schliesst eine Flucht des Opfers nicht aus, sobald der Angreifer von ihm ablässt. Die Vorinstanz durfte nach dem Gesagten ohne Willkür auf eine Konfrontation des Sachverständigen mit den Aussagen des Gutachters Dr. J._ vor Obergericht verzichten. Der Beschwerdeführer macht im Übrigen nicht geltend, er habe im vorinstanzlichen Verfahren eine solche beantragt. 8.3.3. Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Dieser macht beispielsweise erneut geltend, er habe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" keine Handschuhe getragen und sei aufgrund eines Schlages von B.Y._ auf das Bett gefallen (act. 1 S. 6). Mit der ausführlichen Begründung der Vorinstanz setzt er sich jedoch nicht ansatzweise auseinander. Auch zeigt er nicht auf, inwiefern diese geradezu willkürlich sein könnte. Nicht nachvollziehbar ist zudem, was der Beschwerdeführer aus seinem Hinweis, ein handelsübliches Malerabdeckband sei für die Knebelung oder Fesselung völlig untauglich (act. 3 S. 1), oder dem in seinen persönlichen Eingaben angesprochenen Zigarettenstummel mit DNA-Mischprofilen (act. 9 S. 3; act. 14) zu seinen Gunsten ableiten will. Gleiches gilt etwa für die Bemerkung, die Familien Y._/D._ seien bekannt für Straftaten (act. 9 S. 1), oder die Aussage, auf dem Malerabdeckband seien zwei Haare gefunden worden und es sei unmöglich, dass zwei Personen gleichzeitig mit demselben Stück Malerabdeckband hantiert hätten (act. 9 S. 2; 17 S. 1). Darauf ist nicht einzutreten. 8.3.4. Die Vorinstanz legt ausführlich dar, weshalb sie zur Überzeugung gelangt, der Beschwerdeführer sei auch an der Knebelung des Opfers aktiv beteiligt gewesen. Sie setzt sich hierfür mit den wesentlichen Beweisen auseinander und würdigt diese schlüssig und nachvollziehbar. Ihre Beweiswürdigung ist nicht willkürlich. Ihre Ausführungen überzeugen und enthalten zumindest keine offensichtlichen Ungereimtheiten. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, lässt die vorinstanzliche Würdigung nicht schlechterdings unhaltbar erscheinen. 9. Der Beschwerdeführer ficht die rechtliche Qualifikation als Mord an. Er habe nicht mit Eventualvorsatz gehandelt. Auch könne nicht von einem mittäterschaftlichen Handeln ausgegangen werden (act. 1 S. 7 f.). Die Einwände sind unbegründet. Die Vorinstanz qualifiziert die Tat gestützt auf ihre verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen zu Recht als eventualvorsätzlichen Mord, begangen in Mittäterschaft. Sie geht von einem arbeitsteiligen Vorgehen der Täter aus, wobei der Beschwerdeführer auch aktiv bei der Knebelung des Opfers mitgeholfen habe. Wer einen alten Menschen fixiere und gleichzeitig auf massivste Weise innen und aussen kneble und damit dessen Atmung über längere Zeit massiv einschränke, wisse, dass das Opfer sterben könne und nehme dessen Tod in Kauf (vgl. angefochtenes Urteil S. 79). Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht. Er legt seiner rechtlichen Würdigung eigene, von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichende Tatsachenbehauptungen zugrunde, indem er erneut geltend macht, er habe das Haus vor der Knebelung verlassen. Darauf ist nicht einzutreten. 10. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Oktober 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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2,008
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1957 geborene D._, Mutter dreier 1978, 1981 und 1986 geborener Kinder, meldete sich, nachdem sie vom 1. März 1999 bis 23. Januar 2004 zu einem Pensum von knapp 59 % als Produktionsmitarbeiterin bei der Firma K._ AG tätig gewesen war, am 21. Oktober 2004 unter Hinweis auf seit längerer Zeit bestehende Rücken- und Hüftbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die Verhältnisse in medizinischer, beruflich-erwerblicher sowie haushaltlicher Hinsicht ab. Gestützt darauf gelangte sie - ausgehend von einer Aufteilung der Aufgabenbereiche Erwerbstätigkeit/Haushalt im Gesundheitsfall von 59 %/41 %, einer Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer leidensangepassten Tätigkeit von 50 %, einer Erwerbsunfähigkeit von 32 % und einer Behinderung in den häuslichen Verrichtungen von 17,75 % - am 30. Mai 2005 verfügungsweise zu einem gewichteten, rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 26 % ([0,59 x 32 %] + [0,41 x 17,75 %]), woran mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2005 festgehalten wurde. A. Die 1957 geborene D._, Mutter dreier 1978, 1981 und 1986 geborener Kinder, meldete sich, nachdem sie vom 1. März 1999 bis 23. Januar 2004 zu einem Pensum von knapp 59 % als Produktionsmitarbeiterin bei der Firma K._ AG tätig gewesen war, am 21. Oktober 2004 unter Hinweis auf seit längerer Zeit bestehende Rücken- und Hüftbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die Verhältnisse in medizinischer, beruflich-erwerblicher sowie haushaltlicher Hinsicht ab. Gestützt darauf gelangte sie - ausgehend von einer Aufteilung der Aufgabenbereiche Erwerbstätigkeit/Haushalt im Gesundheitsfall von 59 %/41 %, einer Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer leidensangepassten Tätigkeit von 50 %, einer Erwerbsunfähigkeit von 32 % und einer Behinderung in den häuslichen Verrichtungen von 17,75 % - am 30. Mai 2005 verfügungsweise zu einem gewichteten, rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 26 % ([0,59 x 32 %] + [0,41 x 17,75 %]), woran mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2005 festgehalten wurde. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 6. Juni 2007). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 6. Juni 2007). C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr eine Dreiviertelrente zuzusprechen. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen: Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 1.2 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]). Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung der Vergleichseinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung der Vergleichseinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden. 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat den für den Anspruch auf eine Invalidenrente und dessen Umfang massgeblichen Invaliditätsgrad (<ref-law>) nach der gemischten Bemessungsmethode festgesetzt (vgl. dazu <ref-ruling>, 125 V 146 E. 2a-c S. 148 ff.; siehe auch <ref-ruling> E. 3.3 S. 507 f. sowie BGE I 246/05 vom 30. Oktober 2007, E. 7). Der Anteil der Erwerbstätigkeit (= ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistetes erwerbliches Arbeitspensum als Produktionsmitarbeiterin) wurde, entsprechend den Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin vom 31. Januar 2005, wonach die Beschwerdeführerin im Jahre 2003 durchschnittlich zu 58,7 % gearbeitet hatte, mit 0,59 % veranschlagt und eine Einschränkung im erwerblichen Bereich von - ungewichtet - 25 % ermittelt. Dabei ist die Vorinstanz gestützt auf die medizinische Aktenlage, namentlich den Bericht des Dr. med. W._, FMH Physikalische Medizin, Rehabilitation, Rheumatologie, vom 2. Dezember 2004, davon ausgegangen, eine leidensangepasste Tätigkeit sei weiterhin in einem Umfang von (mindestens) 50 % zumutbar. Im Aufgabenbereich Haushalt (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law> und <ref-law>) hat sie gemäss den Ergebnissen der vor Ort durchgeführten, im Abklärungsbericht Haushalt vom 31. Januar 2005 wiedergegebenen Erhebungen eine krankheitsbedingte Einschränkung von 17,75 % angenommen und damit, in Anbetracht eines Invaliditätsgrades von insgesamt 22 % ([0,59 x 25 %] + [0,41 x 17,75 %]), den einen Anspruch auf Invalidenrente verneinenden Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 20. Dezember 2005 im Ergebnis bestätigt. 2.2 In der Beschwerde wird die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung in verschiedener Hinsicht als bundesrechtswidrig gerügt. Die Vorbringen, soweit substantiiert, sind indessen nicht stichhaltig. 2.2.1 Der Einwand, die Beschwerdeführerin habe stets vollzeitlich arbeiten wollen und sei lediglich infolge ihrer Erkrankung daran gehindert worden, ist insofern unbehelflich, als sich die Gesundheitsstörungen erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2003 auf die Arbeitsfähigkeit auszuwirken begonnen haben (vgl. diesbezüglich auch E. 6.4 des angefochtenen Entscheides). Weder den Angaben der Firma K._ AG, bei welcher die Versicherte seit 1. März 1999 angestellt gewesen war, vom 7. Dezember 2004 noch dem die erwerblichen Verhältnisse der Jahre 2001 bis 2003 aufzeigenden Auszug aus dem Individuellen Konto vom 12. November 2004 sind jedoch Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin Anstalten unternommen hätte, ihr Pensum in einem gesundheitlich noch unbelasteten Zeitpunkt zu erhöhen, obgleich ihre Kinder der intensivsten Betreuungsphase damals bereits entwachsen waren. Der auf einer Würdigung konkreter Umstände basierenden - eine Tatfrage betreffenden (vgl. dazu Urteil I 693/06 vom 20. Dezember 2006, E. 4.1) - Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit durch das kantonale Gericht kommt, da sie mithin weder offensichtlich unrichtig ist, noch auf einer Rechtsverletzung beruht, für das Bundesgericht Verbindlichkeitswirkung zu (E. 1.1 und 1.2 hievor). 2.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das kantonale Gericht habe bei der Beurteilung der noch verbliebenen Arbeitsfähigkeit insbesondere die aus dem psychischen Krankheitsbild resultierende Verminderung nur ungenügend berücksichtigt, übersieht sie, dass rechtsprechungsgemäss anhaltende somatoforme Schmerzstörungen (<ref-ruling>, 130 V 396 und 352), die auch zum Formenkreis der somatoformen Störungen gehörende Somatisierungsstörung (Urteil I 437/05 vom 25. Oktober 2005, E. 3.3.2 mit Hinweisen) sowie Fibromyalgien (<ref-ruling> E. 4 S. 70 ff.; Urteil I 288/04 vom 13. April 2006, E. 5.1 und 5.2, je mit Hinweisen) in aller Regel keine Invalidität im Rechtssinne (<ref-law> in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.1-3.3 S. 345 ff.) begründen (dazu namentlich: <ref-ruling> E. 4 S. 70 ff., 131 V 49 E. 1.2 S. 50, je mit Hinweisen). Abweichendes gilt nur, worauf im vorinstanzlichen Entscheid einlässlich hingewiesen worden ist (vgl. E. 5.3 und 5.4), wenn Umstände vorliegen, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob eine solche Ausnahmesituation vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien (im Einzelnen: <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 71 f., 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.), welche vorliegend als nicht erfüllt zu betrachten sind. Inwiefern die entsprechende vorinstanzliche Feststellung, welche tatsächlicher Natur und damit ebenfalls grundsätzlich verbindlich ist (E. 1.2 hievor), qualifiziert falsch sein soll, legt die Versicherte nicht dar, zumal deren Anliegen mit der Annahme einer um 50 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit bereits grosszügig Rechnung getragen worden ist (vgl. E. 5.6 des angefochtenen Entscheides). Weitere Abklärungen in dieser Hinsicht erübrigen sich daher. 2.2.3 Mit Bezug auf die - zu Recht - nicht bestrittenen weiteren Faktoren der Invaliditätsbemessung (Ermittlung der Vergleichseinkommen, Behinderung in den häuslichen Verrichtungen etc.) kann auf die entsprechenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. 2.2.3 Mit Bezug auf die - zu Recht - nicht bestrittenen weiteren Faktoren der Invaliditätsbemessung (Ermittlung der Vergleichseinkommen, Behinderung in den häuslichen Verrichtungen etc.) kann auf die entsprechenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. 3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 18. Februar 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Fleischanderl
CH_BGer_008
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2,012
de
Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 15. August 1997 hatte die IV-Stelle des Kantons Zürich den Anspruch von L._ auf eine Invalidenrente verneint, da sie gemäss ärztlicher Beurteilung ihre Arbeitsfähigkeit durch eine ambulante oder stätionäre psychiatrische Behandlung hätte steigern können. Mit Urteil vom 28. Februar 2000 hatte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde der Versicherten gutgeheissen und für die Zeit ab dem 1. November 1996 ihren Anspruch auf eine ganze Rente (Invaliditätsgrad von 100 %) festgestellt. In den Jahren 2000/2001 und 2004 führte die IV-Stelle Revisionsverfahren durch und bestätigte jeweils den Anspruch auf eine ganze Rente. Auch in den Jahren 2006 und 2008 leitete die IV-Stelle Rentenrevisionen in die Wege und bestätigte den Anspruch auf die bisherige ganze Rente. Gleichzeitig auferlegte sie der Versicherten unter dem Titel der Schadenminderungspflicht am 13. April 2007 die Aufnahme einer Psychotherapie, die Einnahme der vom Psychotherapeuten verordneten Psychopharmaka und eine eventuelle Hospitalisation, am 15. Dezember 2008 die Aufnahme einer intensiven fachärztlichen psychiatrischen Behandlung mit Kontrolle des Medikamentenspiegels, beide Male mit Ankündigung, dass sie den Rentenanspruch im Unterlassungsfall anlässlich der nächsten amtlichen Revision so beurteilen werde, wie wenn die Behandlung erfolgt wäre. Im Juni 2009 ging die IV-Stelle davon aus, die Versicherte sei der ihr auferlegten Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, wobei sie bei erfolgreicher Durchführung der psychiatrischen Behandlung eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit erlangt hätte. Mit Vorbescheid vom 6. April 2010 teilte sie ihr mit, dass sie die bisherige ganze auf eine halbe Rente herabzusetzen gedenke. Mit ihren Einwendungen liess die Versicherte einen Bericht von Dr. med. K._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16. April 2010 einreichen, in dem die Ärztin über die seit dem 15. April 2010 erfolgte Behandlungsaufnahme informierte. Mit Verfügung vom 5. Juli 2010 setzte die IV-Stelle die bisherige Leistung mit Wirkung ab dem 1. September 2010 auf eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % herab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, die Ausrichtung einer ganzen Rente sei auch weiterhin zu gewähren, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. September 2011 gut. C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei diese in Aufhebung des kantonalen Entscheides gutzuheissen. D. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2011 hat das Bundesgericht der Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen die Suspensivwirkung zuerkannt.
Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). 2. Vorinstanz und Beschwerdeführer haben die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bezüglich der Zumutbarkeit der Behandlung im Sinne von <ref-law> (vgl. SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19 ff., I 824/06 E. 3 und 4; Urteile 9C_686/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 3 und 8C_128/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3.3) richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen. 3. 3.1 Die Vorinstanz anerkennt zu Recht, dass die Voraussetzungen für eine Rentenherabsetzung zufolge ungenügender Kooperation gemäss <ref-law> erfüllt sind. Sie fährt dann aber fort, die Versicherte sei der Auflage vom 15. Dezember 2008 doch noch nachgekommen und habe am 15. April 2010 Dr. med. K._ aufgesucht, wie aus deren Bericht vom 16. April 2010 hervorgehe. Dies sei zwar offensichtlich erst unter dem konkreten Druck der mit Vorbescheid vom 6. April 2010 in Aussicht gestellten Rentenherabsetzung geschehen. Dennoch erscheine eine solche "zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Beschwerdeführerin (Versicherte) der ihr auferlegten Therapie nunmehr unterzog, unter den konkreten Umständen nicht als verhältnismässig". Denn die Beschwerdegegnerin (IV-Stelle) habe während vieler Jahre davon abgesehen, die Versicherte zu einer regelmässigen Therapie anzuhalten. Die IV-Stelle habe aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem ersten Versuch vom April 2007 nicht ohne weiteres damit rechnen können, dass die Versicherte durch ihre Ärzte genügend Unterstützung erfahren hätte, zumal diese auch keine Behandlungsmöglichkeiten gesehen hätten. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erscheine es daher als problematisch, dass die IV-Stelle die Versicherte nach der Aufforderung vom Dezember 2008 bis zur Aufnahme des nächsten Revisionsverfahrens vom Juni 2009 allein gelassen und auf diese Weise eine erneute Schadenminderungspflichtverletzung in Kauf genommen habe. Vielmehr wäre eine solche Verletzung möglicherweise zu vermeiden gewesen, wenn die IV-Stelle der Versicherten die Weisung erteilt hätte, ihr bereits nach einigen Wochen mitzuteilen, ob und bei wem sie sich in die angeordnete Behandlung begeben habe, und wenn sie sich dabei hätte ermächtigen lassen, direkt mit dem behandelnden Psychiater Kontakt aufzunehmen, und die Versicherte auf diese Weise bei ihrem Eingliederungsversuch enger begleitet hätte. 3.2 Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es verletzt Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die Schadenminderungslast, welche die versicherte Person trifft, auf die Durchführungsstelle überwälzt. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass die Obliegenheit zur Schadenminderung sich direkt an die versicherte Person richtet (vgl. Urteil 9C_686/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 3 in fine). Davon abgesehen, kann eine so nahe Begleitung der versicherten Person, wie sie der Vorinstanz vorschwebt, im Rahmen der Massenverwaltung realistischerweise nicht verlangt werden. In casu war die Frage der adäquaten Therapie im Verlaufe der Jahre bei verschiedenen Anlässen immer wieder thematisiert worden, weshalb es der urteilsfähigen Versicherten klar sein musste und konnte, dass sie die zumutbaren Therapiemöglichkeiten auszuschöpfen hatte, was sie aber nicht einmal bei der ärztlich verordneten Medikation tat, wie aus einem Gutachten von Dres. med. A._ und S._ vom 3. Dezember 2008 klar hervorgeht. 3.3 Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, wobei die offensichtlich begründete Beschwerde nach <ref-law> im vereinfachten Verfahren und mit summarischer Begründung zu erledigen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. September 2011 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 14. März 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Scartazzini
CH_BGer_009
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2,001
de
überlange Verfahrensdauer, hat sich ergeben: A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X._ am 29. August 1995 wegen mehrfacher Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB) und wegen mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung (<ref-law>) zu fünf Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 22. November 1996 auf Berufung der Staatsanwaltschaft und Anschlussberufung des Verurteilten den erstinstanzlichen Schuldspruch und erhöhte die Strafe auf sieben Monate Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 19. Mai 1998 auf Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten den Obergerichtsentscheid auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück. B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 7. April 1999 wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB (Anklageziffer II.C.9) und wegen mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law> (Anklageziffern II.C.9 und II.C.12) zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. In einem weiteren Anklagepunkt wurde er vom Vorwurf der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. In den übrigen Punkten wurde auf die Anklage infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung nicht eingetreten. C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich stellte mit Beschluss vom 7. Juli 2001 in teilweiser Gutheissung der von X._ gegen das Urteil des Obergerichts erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde fest, dass das Beschleunigungsgebot im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden sei. Im Übrigen wies es die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Kassationsgericht erkannte, dass das Obergericht die von ihm selbst angenommene Verletzung des Beschleunigungsgebots, entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers, im Urteilsdispositiv hätte festhalten müssen, dass sich aber eine Rückweisung der Sache zu diesem Zweck an das Obergericht unter Aufhebung von dessen Urteil erübrige, da die Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots auch im Dispositiv des Beschlusses des Kassationsgerichts noch getroffen werden könne. D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X._, das Urteil des Obergerichts vom 7. April 1999 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafverfolgung sei verjährt. Die Verfolgungsverjährung sei auch nach dem verurteilenden ersten Obergerichtsentscheid vom 22. November 1996 weitergelaufen und daher am 28. Dezember 1997 (in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung) bzw. am 21. März 1998 (hinsichtlich des Vorwurfs der Erschleichung einer falschen Beurkundung), mithin vor Ausfällung des hier angefochtenen zweiten Obergerichtsentscheids vom 7. April 1999, eingetreten. Die Verfolgungsverjährung habe entgegen den Erwägungen der Vorinstanz im hier angefochtenen Urteil in der Zeit zwischen der Ausfällung des ersten Obergerichtsentscheids vom 22. November 1996 und dessen Aufhebung durch den Beschluss des Kassationsgerichts vom 19. Mai 1998 nicht geruht. Die Auffassung der Vorinstanz, die Verfolgungsverjährung habe in dieser Zeit geruht, so dass sich die absolute Verjährungsfrist um den entsprechenden Zeitraum verlängere, stehe im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Instituts der Verfolgungsverjährung und finde im Gesetz keine Grundlage, verstosse mithin auch gegen das unter anderem in <ref-law> verankerte Legalitätsprinzip (Nichtigkeitsbeschwerde S. 6 - 12). b/aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts hört die Verfolgungsverjährung mit der Ausfällung des verurteilenden Erkenntnisses der letzten kantonalen Instanz, das in Rechtskraft erwächst, zu laufen an. Die Verfolgungsverjährung wird weder durch die Einreichung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch durch die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde wieder in Gang gesetzt; sie läuft somit während der Hängigkeit dieser Verfahren nicht weiter. Wenn aber das Bundesgericht in Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde oder einer staatsrechtlichen Beschwerde den kantonalen Entscheid aufhebt, so läuft der im Zeitpunkt der Ausfällung des kantonalen Urteils verbliebene Rest der Verjährungsfrist ab der Eröffnung des Bundesgerichtsentscheides weiter. Die absolute Verjährungsfrist verlängert sich mithin um den Zeitraum, der zwischen der Ausfällung des verurteilenden Erkenntnisses der letzten kantonalen Instanz und der Eröffnung des dieses Urteil aufhebenden Bundesgerichtsentscheides verstrichen ist (<ref-ruling> E. 3a S. 90; <ref-ruling> E. 3e S. 325; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen). Dieselben Grundsätze gelten für kantonale Rechtsmittel, welche nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht als ausserordentliche, kassatorische Rechtsmittel ausgestaltet und daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bzw. mit der staatsrechtlichen Beschwerde vergleichbar sind, so beispielsweise für die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen verurteilende Erkenntnisse des Obergerichts nach dem zürcherischen Strafprozessrecht (<ref-ruling> E. 3b und 3c; <ref-ruling> E. 3e S. 325). bb) Die Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass die "Strafverfolgung" im verjährungsrechtlichen Sinne von <ref-law> mit der Ausfällung eines verurteilenden Erkenntnisses, welches in Rechtskraft erwächst und nur noch mit ausserordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann, beendet ist. Das Verfahren bei Einreichung eines ausserordentlichen Rechtsmittels ist nicht mehr als Strafverfolgung in diesem verjährungsrechtlichen Sinne zu betrachten, weil es auf bestimmte Fragen beschränkt und zudem vom Rügeprinzip beherrscht ist. Erst bei allfälliger Aufhebung des Entscheides im ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wird die Strafverfolgung allenfalls wieder aufgenommen. In diesem Falle läuft der zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Urteils verbliebene Rest der Verjährungsfrist weiter. Dies hat im Ergebnis zur Folge, dass die Verjährungsfrist um den Zeitraum zwischen der Ausfällung des angefochtenen Urteils und der Eröffnung des dieses Urteil aufhebenden Rechtsmittelentscheides als "verlängert" erscheint, wie wenn die Verjährung während dieses Zeitraumes "geruht" hätte. Die Verjährung hat aber nicht im eigentlichen Sinne "geruht", sondern sie hat mit der Ausfällung des in Rechtskraft erwachsenen Urteils, wie die Strafverfolgung, ein Ende gefunden, wobei es vom Ausgang eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens abhängt, ob dieses Ende definitiv sei. Durch die Rechtsprechung wird mithin nicht ein im Gesetz nicht geregelter Grund des Ruhens der Verfolgungsverjährung festgelegt, sondern auf dem Wege der Auslegung des Begriffs der "Strafverfolgung" im verjährungsrechtlichen Sinn ein (allenfalls nur vorläufiges) Ende der Verjährung bestimmt. Durch diese restriktive Auslegung des Begriffs der "Strafverfolgung" im verjährungsrechtlichen Sinne soll insbesondere verhindert werden, dass Verurteilte ein ausserordentliches Rechtsmittel vor allem mit dem Ziel ergreifen, dass während der Hängigkeit des Rechtsmittelverfahrens die Verjährung eintritt. cc) Diesem der Rechtsprechung zugrunde liegenden Gedanken trägt auch Art. 97 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs betreffend die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches Rechnung: "Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein". Der Entwurf sieht mit anderen Worten vor, dass die Verjährung der Strafverfolgung schon vor Ablauf der Verjährungsfrist definitiv endet, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (siehe zum Ganzen Botschaft und Gesetzesentwurf BBl 1999 1979 ff., 2133 ff., 2331). Dies wird in der Botschaft unter anderem damit begründet, "dass Verurteilte, welche auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichten, nicht benachteiligt sind gegenüber solchen, die ihre Rechte nur deshalb ausüben, um den Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils hinauszuschieben und die Verjährung eintreten zu lassen" (a.a.O. S. 2134/2135). Dabei soll nach dem Entwurf die Verjährung vor Ablauf der Frist bereits mit dem erstinstanzlichen Urteil enden, also schon mit einem Entscheid, welcher nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht allenfalls auch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Damit soll laut Botschaft verhindert werden, dass das Ende der Verjährung, wie heute, von der Ausgestaltung des kantonalen Rechtsweges abhängt (a.a.O. S. 2134). Dem Vorschlag des Bundesrates, wonach die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist, haben die eidgenössischen Räte im Rahmen der Verhandlungen betreffend die Aenderung des Strafgesetzbuches (Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern) durch eine entsprechende Ergänzung von <ref-law> zugestimmt (AB 2000 S 906 ff., 909; AB 2001 N 528 ff., 530). dd) An der Rechtsprechung ist daher festzu- halten (siehe auch das zur Publikation bestimmte Urteil des Kassationshofes vom 9. August 2001 i.S. X. c. VD, 6S.633/2000). Der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfolgungsverjährung sei nach der Ausfällung des ersten Obergerichtsurteils vom 22. November 1996 weitergelaufen und daher am 28. Dezember 1997 bzw. am 21. März 1998 eingetreten, ist somit unbegründet. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. 2.- a) Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB und wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss <ref-law> erfolgte wegen Handlungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Erhöhung des Aktienkapitals der A._ AG im Dezember 1982 und deren Eintragung im Handelsregister im März 1983. aa) Der Beschwerdeführer erstellte ein Konto, welches per 5. Juli 1982 eine Darlehensschuld der A._ AG gegenüber der B._ AG in Höhe von Fr. 383'220. -- auswies. Diese Darlehensschuld der A._ AG bzw. die Darlehensforderung der B._ AG bestand in Tat und Wahrheit nicht. Vielmehr hatte die A._ AG gegenüber der B._ AG ein Guthaben in der Höhe von Fr. 552'108. 35. Das entsprechende Konto der B._ AG wurde sodann um den Zeichnungsbetrag von Fr. 383'220. -- erhöht und gegengleich dem Aktienkapital-Einzahlungskonto gutgeschrieben. Diese Manipulation erfolgte zu dem Zweck, die von der B._ AG im Rahmen der Erhöhung des Aktienkapitals der A._ AG gezeichneten Aktien durch angebliche Verrechnung mit der angeblichen Forderung der B._ AG von Fr. 383'220. -- gegenüber der A._ AG zu "liberieren" (siehe erstes Urteil der Vorinstanz, S. 63 [Anklageschrift], S. 90 - 94, 118 - 121; angefochtenes Urteil S. 26 ff.). Der Beschwerdeführer liess das von ihm erstellte unwahre Kontoblatt am 29. Dezember 1982 vom Notariat N._ amtlich beglaubigen (erstes Urteil des Obergerichts, S. 63 [Anklageschrift], S. 121). Die Vorinstanz ist offenbar, der Anklageschrift folgend, der Auffassung, der Beschwerdeführer habe in diesem Punkt - Anklageziffer II.C.9 - den Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB erfüllt, indem er das inhaltlich unwahre Kontoblatt betreffend eine angebliche Schuld der A._ AG gegenüber der B._ AG erstellte, und er habe den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law> erfüllt, indem er dieses inhaltlich unwahre Kontoblatt dem Notar zur Beglaubigung vorlegte (erstes Urteil des Obergerichts S. 121; angefochtenes Urteil S. 28). bb) Am 22. März 1983 meldete der Beschwerdeführer die am 29. Dezember 1982 erfolgte Erhöhung des Aktienkapitals beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich an. Er legte der Anmeldung neben anderen Unterlagen das notariell beglaubigte, inhaltlich unwahre Kontoblatt betreffend die angebliche Schuld der A._ AG gegenüber der B._ AG bei. Er täuschte unter anderem durch Vorlage dieses Dokuments dem Beamten vor, dass das neue Aktienkapital durch Verrechnung voll liberiert sei, was der Beamte im Handelsregister eintrug (erstes Urteil der Vorinstanz, S. 66 [Anklageschrift], S. 121 f. i.V.m. S. 107 ff.). Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich der Beschwerdeführer in diesem Punkt - Anklageziffer II.C.12 - der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law> schuldig (erstes Urteil der Vorinstanz S. 121 f.; angefochtenes Urteil S. 28 f.). b/aa) Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren unter anderem geltend, die ihm in Anklageziffer II.C.12 zur Last gelegte Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law>, angeblich begangen durch die Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt unter Vorlage von manipulierten Urkunden betreffend vollumfängliche Liberierung, sei als straflose Nachtat zu qualifizieren. Die Vorinstanz verwarf diesen Einwand. Das dem Beschwerdeführer in Anklageziffer II.C.12 vorgeworfene Verhalten sei nicht eine straflose Nachtat, sondern ein eigenständiges Delikt. Der Beschwerdeführer habe mit seiner Handlungsweise nicht nur Gebrauch gemacht von der zuerst erschlichenen Urkunde, sondern er habe nochmals eine Urkundsperson, nämlich den Handelsregisterführer (und qua Veröffentlichung im Handelsamtsblatt auch die Öffentlichkeit), getäuscht und von diesem erneut eine Urkunde erschlichen. Mit dem wiederum unwahre Angaben enthaltenden Anmeldeformular ans Handelsregister und den weiteren - nebst der zunächst erschlichenen Urkunde - beigelegten Urkunden sei eine eigenständige Täuschung des Handelsregisterführers erwirkt worden (angefochtenes Urteil S. 29 E. 4.3.3. mit Verweisung auf das erste Urteil der Vorinstanz, kant. Akten act. 90, S. 122 E. 7.7.2. i.V.m. S. 107 ff., insbesondere S. 110 f. E. 7.4.3.4. und E. 7.4.3.5.). bb) Der Beschwerdeführer hält in der Nichtigkeitsbeschwerde an seiner Auffassung fest, dass zwischen den ihm in Anklageziffer II.C.9 einerseits und in Anklageziffer II.C.12 andererseits vorgeworfenen Handlungen unechte Konkurrenz bestehe. Nach der Lehre sei unechte Konkurrenz anzunehmen, wenn mehrere Straftaten dergestalt miteinander im Zusammenhang stünden, dass die eine nur als das Vorstadium des eigentlichen Angriffs auf die Rechtsordnung oder nur als Ausnutzung, Verwertung oder Sicherung des durch diesen Angriff Erreichten erscheine. Durch die Bestrafung des eigentlichen Angriffs würden die übrigen Handlungen mitabgegolten. Bei den Fälschungsdelikten liege der eigentliche Angriff auf die rechtlich geschützten Interessen darin, dass Falsifikate benützt, in Verkehr gebracht oder in Umlauf gesetzt würden. Daher müsse nach der in der Lehre vertretenen Auffassung die Fälschung als mitbestrafte Vortat behandelt werden. Auch im vorliegenden Fall richteten sich die noch zur Beurteilung stehenden Straftaten durchwegs gegen dasselbe Rechtsgut, nämlich gegen Treu und Glauben im Verkehr. Falschbeurkundung und Erschleichung einer falschen Beurkundung hingen hier in einer Weise zusammen, welche die eine als reine Vorbereitung für die andere erscheinen lasse. Der Zweck der Urkunde habe vorliegend letztlich darin bestanden, im Handelsregister den Eintrag der Aktienkapitalerhöhung zu erwirken. Nur durch den Handelsregistereintrag habe die Erhöhung des Aktienkapitals Gültigkeit erlangen können. Daraus folge, dass mit der Registrierung im Handelsregister der eigentliche "Angriff" auf das geschützte Rechtsgut erfolgt sei. Liege aber darin der eigentliche "Angriff" auf das geschützte Rechtsgut, so könne im Verhältnis zwischen der Beglaubigung der unwahren Urkunde und der Anmeldung zur Eintragung der Aktienkapitalerhöhung beim Handelsregisteramt keine echte Konkurrenz angenommen werden. Daran ändere auch der zeitliche Abstand zwischen der Erstellung der unwahren Urkunde und der Anmeldung beim Handelsregister nichts. Entscheidend sei, dass erst die letztere den eigentlichen "Angriff" auf das geschützte Rechtsgut darstelle, so dass die erstere als blosse Vorbereitung dazu erscheine, welche durch die Bestrafung wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung abgegolten werde. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen <ref-law> (Nichtigkeitsbeschwerde S. 12 - 14). Mit diesen Ausführungen weicht der Beschwerdeführer offenbar von seiner im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung ab, dass die von ihm veranlasste Eintragung der angeblich voll liberierten Aktienkapitalerhöhung im Handelsregister eine straflose Nachtat sei. Vielmehr scheint er stattdessen nun der Meinung zu sein, die Erstellung der unwahren Urkunde (betreffend das Konto, B._ AG) bzw. deren von ihm veranlasste notarielle Beglaubigung sei als straflose Vortat zur Registrierung der Aktienkapitalerhöhung im Handelsregister zu qualifizieren. c) Stehen mehrere Straftaten so miteinander im Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützung des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nimmt die herrschende Lehre unechte Konkurrenz in Form der so genannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wobei bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. mitbestraft sein soll, für welche das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht. Das Bundesgericht lehnt die Theorie der mitbestraften Vortat respektive Nachtat weitgehend ab. Wer beispielsweise eine Ware fälsche und die gefälschte Ware danach in Verkehr bringe, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt desErfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht" (BGE 77 IV 92). Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Gesetz deutlich ergebe, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (zum Ganzen <ref-ruling> E. 4a/aa S. 160 f., mit Hinweisen). In <ref-ruling> hat der Kassationshof offen gelassen, ob zwischen der Geldfälschung im Sinne von <ref-law> und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes gemäss <ref-law> Realkonkurrenz oder unechte Konkurrenz bestehe. Jedenfalls sei der blosse unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von <ref-law> mitbestrafte Nachtat zu werten (E. 4a/cc S. 162). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt kann nicht mit den Sachverhalten betreffend Herstellung eines Falsifikats und dessen Inverkehrbringen bzw. In-Umlaufsetzen verglichen werden. Die dem Beschwerdeführer in den Anklageziffern II.C.9 und II.C.12 zur Last gelegten Straftaten hatten lediglich einen gemeinsamen Endzweck, was aber in der Regel die Vortat sowenig wie die Nachtat straflos macht (<ref-ruling> ff., 248, mit Hinweisen). Indem der Beschwerdeführer die von ihm hergestellte unwahre Urkunde zunächst dem Notariat N._ und in der Folge dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich vorlegte, hat er sie auch nicht lediglich im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 (a)StGB "gebraucht". d/aa) Indem der Beschwerdeführer im März 1983 dem Handelsregisterbeamten unter anderem durch Vorlage von inhaltlich unwahren Dokumenten wahrheitswidrig angab, das Aktienkapital sei auch im Umfang der per Ende Dezember 1982 beschlossenen Erhöhung voll liberiert (Anklageziffer II.C.12), erfüllte er nach der zutreffenden und in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde denn auch nicht mehr bestrittenen Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law>. Diese Handlung ist nicht bloss eine straflose Nachtat zum vorangegangenen Verhalten, sondern aus den von der Vorinstanz im ersten Urteil genannten Gründen eine eigenständige Straftat, was der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde offenbar nicht mehr in Abrede stellt. bb) Indem der Beschwerdeführer die inhaltlich unwahren Dokumente erstellte, aus denen sich ergab, dass die A._ AG der B._ AG angeblich Fr. 383'220. -- schulde (Anklageziffer II.C.9), erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 aStGB; denn diese Dokumente sind als Bestandteil der Buchhaltung zu betrachten und daher als Urkunden zu qualifizieren. Indem der Beschwerdeführer eine Kopie des manipulierten Kontoblatts vom Notariat N._ amtlich beglaubigen liess (Anklageziffer II.C.9), erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von <ref-law>. Weder die eine noch die andere Tat ist als blosse straflose Vortat zur anschliessenden Erschleichung einer falschen Beurkundung durch Anmeldung der Aktienkapitalerhöhung beim Handelsregisteramt zu qualifizieren. Bei Gelegenheit der Beglaubigung des inhaltlich unwahren Kontoblatts wurde ein anderer Beamter getäuscht, nämlich ein Beamter des Notariats N._. Durch die Erstellung des inhaltlich unwahren Kontoblatts betreffend angebliche Schulden der A._ AG gegenüber der B._ AG schuf der Beschwerdeführer eine inhaltlich unwahre Buchhaltung, was in Anbetracht der erheblichen Bedeutung der Buchhaltung im Geschäftsverkehr als eigenständige Straftat zu qualifizieren ist, auch wenn die Fälschung im konkreten Fall einzig zum Zwecke der Vortäuschung der vollständigen Liberierung des Aktienkapitals im Umfang der Erhöhung erfolgte. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, dass zwischen den beiden Straftaten der Erstellung des unwahren Dokuments betreffend das Konto (Falschbeurkundung) und der notariellen Beglaubigung dieses Dokuments (Erschleichung einer falschen Beurkundung), die ihm in Anklageziffer II.C.9vorgeworfenwerden, unechteKonkurrenzbestehe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 3.-a) Die Vorinstanz hat in ihrem ersten Urteil vom 22. November 1996 in Anwendung von <ref-law> dem Beschwerdeführer erheblich strafmildernd zugute gehalten, dass seit der letzten Tat beinahe 14 Jahre verstrichen seien und er sich in dieser sehr langen Zeit wohl verhalten habe (erstes Urteil der Vorinstanz, kant. Akten act. 90, S. 125 E. 3.5.). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat in seinem ersten Entscheid vom 19. Mai 1998 die vom Beschwerdeführer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen, da das Urteil vom 22. November 1996 bezüglich der Schuldsprüche in verschiedenen Anklagepunkten mit Nichtigkeitsgründen behaftet sei, und es hat daher das erste Urteil der Vorinstanz aufgehoben. Das Kassationsgericht wies darauf hin, dass eine erneute Verurteilung des Beschwerdeführers in den Anklagepunkten B praktisch nicht mehr in Frage kommen werde, da die absolute Verjährungsfrist nach der Rückweisung nur noch für wenige Tage wieder aufleben werde und diese Zeit für eine erneute Verhandlung und Beurteilung nicht ausreiche. Im Anschluss daran hielt das Kassationsgericht Folgendes fest: "Für die Anklagepunkte C beträgt die verbleibende Frist nur noch etwas mehr als ein Jahr. Das Strafverfahren wurde anfangs 1989 eröffnet. Unter diesen Umständen könnte die Vorinstanz allenfalls auch prüfen, ob sich im Hinblick auf eine übermässige Verfahrensdauer ein Nichteintreten auch auf die Anklagepunkte C rechtfertigen liesse (vgl. <ref-ruling>)" (erster Entscheid des Kassationsgerichts vom 19. Mai 1998, kant. Akten act. 108, S. 29/30). Die Vorinstanz hat in den Erwägungen des angefochtenen Urteils eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt (angefochtener Entscheid S. 13 E. 2.5.). Sie hat eine Verfahrenseinstellung in den wenigen noch verbliebenen, nicht verjährten Anklagepunkten abgelehnt (angefochtenes Urteil S. 15 f. E. 2.6.4.). Sie hat aber die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebots "erheblich strafmildernd" berücksichtigt (angefochtenes Urteil S. 33/34). Das Kassationsgericht hat in seinem zweiten Entscheid vom 7. Juli 2001 die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe die Verletzung des Beschleunigungsgebots zu Unrecht lediglich in den Urteilserwägungen statt im Dispositiv festgestellt, als begründet erachtet und daher in teilweiser Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in seinem eigenen Entscheiddispositiv festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden sei. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe der festgestellten Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht gebührend Rechnung getragen. Zwar sei richtig, dass er keine Untersuchungshaft erlitten habe. Doch nicht nur die Untersuchungshaft beschränke die persönliche Freiheit, sondern auch das andauernde Verfahren, indem z.B. jede Auslandreise als Anzeichen für Flucht oder Fluchtgefahr gedeutet werden und zum Erlass eines Haftbefehls führen könnte. Sodann werde das soziale Ansehen des Beschuldigten nicht erst durch die Strafe, sondern schon durch das Strafverfahren als solches beeinträchtigt. Er habe vor der Vorinstanz unwidersprochen darauf hingewiesen, dass er keine Chance gehabt habe, eine Stelle zu erhalten, die auch nur einigermassen mit jener vergleichbar sei, welche er bei der A._- Gruppe gehabt habe. Die Treuhandfirma T._ habe seit einem Jahrzehnt mit geschickten ruf- und karriereschädigenden Medieninformationen dafür gesorgt, dass er auch keine Aufstiegschancen mehr gehabt habe. Gerade bei Strafverfahren, die, wie im vorliegenden Fall, in den Medien ein grosses Echo fänden, seien die Folgen für das soziale Ansehen, im beruflichen Bereich und in wirtschaftlicher Hinsicht besonders schwerwiegend. Diese Folgen würden noch verstärkt, wenn das Verfahren über Gebühr andauere. Er sei mit schwerwiegenden Vorwürfen konfrontiert und daher durch die Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens ebenfalls belastet worden. Die Vorinstanz habe alle diese Umstände gänzlich übergangen, obwohl sie diese in tatsächlicher Hinsicht keineswegs in Frage gestellt habe. Demgegenüber fielen die Interessen der Geschädigten nur geringfügig ins Gewicht. Schadenersatzansprüche seien nicht zur Diskussion gestanden. Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführer in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids lediglich zur Bezahlung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 5'000. -- verpflichtet. Insgesamt erscheine daher die Gewichtung der Wirkungen der Verfahrensverzögerung durch die Vorinstanz als den Umständen nicht angemessen. Bei der Strafzumessung habe die Vorinstanz zudem berücksichtigen müssen, dass im angefochtenen Urteil auf zahlreiche Anklagepunkte, in welchen er im ersten vorinstanzlichen Entscheid vom 22. November 1996 noch verurteilt worden sei, infolge Verjährung nicht mehr eingetreten und dass er in einem Anklagepunkt neu freigesprochen worden sei. Dem angefochtenen Urteil könne nicht entnommen werden, inwieweit die Herabsetzung der bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sieben Monaten gemäss dem ersten vorinstanzlichen Entscheid auf einen Monat auf den Wegfall weiterer Anklagepunkte und inwieweit sie auf die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebots zurückzuführen sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei der Richter aber verpflichtet, im Urteil darzulegen, in welchem Ausmass er die festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt habe. Dieser Verpflichtung sei die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht nachgekommen. Der Beschwerdeführer habe die noch Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten Ende 1982 bzw. im Frühjahr 1983 begangen. Angesichts der langen Zeit, die in zwischen verstrichen sei, sei eine Bestrafung höchstunbillig (Nichtigkeitsbeschwerde S. 15ff. ). c) Am 17. April 1985 wurde über die A._ AG der Konkurs eröffnet. Im November 1985 wurde die Treuhandfirma T._ zur ausseramtlichen Konkursverwalterin ernannt. Diese erstattete am 18. Januar 1989 Strafanzeige, welche Sachverhalte zum Gegenstand hatte, die sich in den Jahren 1980 - 1982 ereignet hatten. Am 14. September 1989 wurde der Beschwerdeführer erstmals vom Bezirksanwalt allgemein einvernommen; dabei wurde ihm amtlich die Begehung von Straftaten angelastet. Mit Verfügung von 6. Oktober 1994 stellte die Anklagebehörde das Verfahren gegen den Beschwerdeführer und den Mitangeklagten teilweise ein; damit entfielen die Vorwürfe des Betrugs, der ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses sowie des leichtsinnigen Konkurses und Vermögensverfalls. Am 23. Oktober 1994 wurde gegen den Beschwerdeführer und den Mitangeklagten Anklage erhoben wegen mehrfacher Falschbeurkundung und Erschleichung einer falschen Beurkundung, begangen im Rahmen von drei Erhöhungen des Aktienkapitals der A._ AG in den Jahren 1980, 1981 und 1982 (Anklagepunkte A, B und C) in Höhe von mehreren Millionen Franken im Wesentlichen dadurch, dass unter Verwendung von inhaltlich unwahren Dokumenten, welche wahrheitswidrig Schulden der A._ AG auswiesen, vorgetäuscht wurde, die von den angeblichen Gläubigern gezeichneten Aktien seien, durch Verrechnung, voll liberiert worden, was jeweils durch Täuschung des Registerführers auch im Handelsregister eingetragen wurde. Mit erstinstanzlichem Urteil vom 29. August 1995 wurde der Beschwerdeführer in einigen Anklagepunkten schuldig gesprochen und deshalb zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt; in den meisten Anklagepunkten wurde er freigesprochen (kant. Akten act. 77, S. 90 ff.). Die Vorinstanz bestätigte in ihrem ersten Urteil vom 22. November 1996 im Wesentlichen die erstinstanzlichen Schuld- und Freisprüche mit der Modifikation, dass auf die Anklage im Zusammenhang mit der Aktienkapitalerhöhung vom 11. Juni 1980 infolge Verjährung auch in dem Punkt nicht eingetreten wurde, in welchem der Beschwerdeführer von der ersten Instanz freigesprochen worden war. Die Vorinstanz erhöhte die Strafe auf sieben Monate Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren (kant. Akten act. 90 S. 127, 130 ff., ferner S. 78 f.). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob in seinem ersten Entscheid vom 19. Mai 1998 das Urteil des Obergerichts vom 22. November 1996 in Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Diese verurteilte den Beschwerdeführer im hier angefochtenen Entscheid vom 7. April 1999 wegen Falschbeurkundung im Anklagepunkt II.C.9 und wegen mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in den Anklagepunkten II.C.9 und II.C.12 - d.h. wegen insgesamt drei Straftaten - zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat. d) Die Frist, deren Angemessenheit unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Beschleunigungsgebots zu prüfen ist, begann am 14. September 1989, als dem Beschwerdeführer anlässlich der ersten Einvernahme erstmals die Begehung von Straftaten amtlich angelastet wurde (siehe dazu <ref-ruling> E. 3 S. 126). In der Folge wurden der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte sowie mehrere Zeugen, teilweise mehrfach, einvernommen und Gutachten in Auftrag gegeben. Der Fall war sehr umfangreich und komplex. Er war in tatsächlicher, materiell-rechtlicher und auch verfahrensrechtlicher Hinsicht schwierig. Zeitraubend waren vor allem die Untersuchungen durch die Bücherexperten. Zudem war der Mitangeklagte häufig und für längere Zeit auslandabwesend. Rund fünf Jahre nach der ersten Einvernahme des Beschwerdeführers wurde die Untersuchung in Bezug auf die schwerwiegenden Vorwürfe des Betrugs, der ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses sowie des leichtsinnigen Konkurses und Vermögensverfalls eingestellt und Anklage wegen mehrfacher Falschbeurkundung und Erschleichung einer falschen Beurkundung erhoben. In der Folge wurden Entscheide in den - in Anbetracht der Komplexität des Falles - einigermassen üblichen zeitlichen Abständen gefällt (erstinstanzliches Urteil vom 29. August 1995; erstes Berufungsurteil der Vorinstanz vom 22. November 1996; erster Entscheid des Kassationsgerichts vom 19. Mai 1998; angefochtenes Urteil vom 7. April 1999). Mit der Ausfällung des hier angefochtenen Entscheides endete die Frist, deren Angemessenheit unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Beschleunigungsgebots zu prüfen ist. aa) Die von der Vorinstanz anerkannte Verletzung des Beschleunigungsgebots bei einer massgebenden Verfahrensdauer von insgesamt rund 9 1/2 Jahren wiegt angesichts der insbesondere in der ersten Phase des Verfahrens gegebenen Komplexität des Falles nicht allzu schwer. Unter diesen Umständen kann eine Einstellung des Verfahrens, die "ultima ratio" ist, nur unter ganz besonderen, den Beschuldigten ausserordentlich belastenden Umständen in Betracht kommen. Solche Umstände vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen und sind auch nicht ersichtlich. bb) Der Beschwerdeführer befand sich nie in Untersuchungshaft. Spätestens seit der Einstellung des Verfahrens wegen Betrugs, ungetreuer Geschäftsführung und Konkursdelikten durch Verfügung vom 6. Oktober 1994 konnte der nicht vorbestrafte Beschwerdeführer davon ausgehen, dass lediglich eine bedingt vollziehbare Freiheitsstrafe in Betracht käme. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei in seiner Freiheit insoweit beschränkt gewesen, als z.B. jede Auslandreise als Anzeichen für Flucht hätte gewertet und daher zu einem Haftbefehl hätte führen können, ist nicht belegt. In diesem Zusammenhang ist immerhin darauf hinzuweisen, dass der Mitangeklagte, welchem im Wesentlichen dieselben Straftaten wie dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wurden, sich schon in der ersten Phase des Verfahrens mehrmals für längere Zeit im Ausland aufhielt (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 12 unten). Die Beeinträchtigung des sozialen Ansehens und der Karriereaussichten des Beschwerdeführers ergab sich zwangsläufig aus dem Strafverfahren sowie aus Art und Schwere der gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Zusammenhang mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Wenn diese zwangsläufige Beeinträchtigung infolge von Verfahrensverzögerungen unnötig lange andauert, so kann dies strafmildernd berücksichtigt werden. Dass der Beschwerdeführer gerade wegen der Verfahrensverzögerung als solchen einer besonderen, zusätzlichen Belastung ausgesetzt gewesen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt. Soweit die angeblichen ruf- und karriereschädigenden Medieninformationen von Seiten der Treuhandfirma T._, welche übrigens in der Nichtigkeitsbeschwerde, auch zeitlich, nicht näher spezifiziert werden, allenfalls vor der Strafanzeige erfolgten, welche von der Treuhandfirma T._ erst rund 4 1/2 Jahre nach der Eröffnung des Konkurses über die A._ AG erstattet wurde, sind sie ohnehin unbeachtlich, da die allenfalls daraus resultierenden Belastungen des Beschwerdeführers in keinem Zusammenhang mit dem Strafverfahren standen. cc) Dass die Vorinstanz die Möglichkeit eines Schuldspruchs unter Verzicht auf Strafe nicht explizit in Erwägung zog, ficht der Beschwerdeführer mit Recht nicht an. Diese Folge einer Verletzung des Beschleunigungsgebots kann an Stelle einer Verfahrenseinstellung dann in Betracht kommen, wenn Zivilansprüche aus strafbarer Handlung zur Diskussion stehen, deren Durchsetzung durch einen Schuldspruch erleichtert wird; diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint eine Strafmilderung als Folge der Verletzung des Beschleunigungsgebots als bundesrechtskonform. e) Im Falle der Verletzung des Beschleunigungsgebots hat der Richter im Urteil darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat (<ref-ruling> E. 4d S. 129). Die Vorinstanz hält fest, der Verletzung des Beschleunigungsgebots sei "erheblich strafmildernd" Rechnung zu tragen (angefochtenes Urteil S. 33/ 34). Dies reicht im konkreten Fall zur Begründung aus. Eine Bezifferung der Strafmilderung in Zahlen oder Prozenten könnte zum Zwecke der Erleichterung der Überprüfung zwar gerade in einem Fall der vorliegenden Art wünschenswert sein, in welchem die im ersten Berufungsurteil ausgefällte Strafe zudem auch deshalb herabzusetzen war, weil in einigen Anklagepunkten, in welchen der Beschwerdeführer im ersten Berufungsentscheid noch verurteilt worden war, das Verfahren infolge inzwischen eingetretener Verjährung eingestellt werden musste. Auch in einem solchen Fall ist aber, wie grundsätzlich ganz allgemein (vgl. z.B. <ref-ruling> E. 2a/aa S. 56; <ref-ruling>), eine Bezifferung entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, anders als ausnahmsweise etwa bei der retrospektiven Konkurrenz (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2b S. 120 f.), bundesrechtlich nicht vorgeschrieben. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer im ersten Berufungsurteil vom 22. November 1996 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sieben Monaten und im hier angefochtenen Entscheid zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat verur- teilt. Nach der Darstellung in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 17) entfielen infolge Verjährung fünf Anklageziffern, in welchen der Beschwerdeführer im ersten Entscheid der Vorinstanz noch verurteilt worden war. Es verblieben die beiden Anklageziffern II.C.9 und II.C.12. Der Wegfall der vom Beschwerdeführer genannten Anklageziffern allein konnte offensichtlich nicht zu einer Herabsetzung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten auf einen Monat führen, zumal bei Mehrheit von Straftaten nicht das Kumulations-, sondern das Asperationsprinzip Anwendung findet. Allerdings war auch dem Strafmilderungsgrund des Wohlverhaltens während verhältnismässig langer Zeit, welchen die Vorinstanz schon in ihrem ersten Berufungsurteil vom 22. November 1996 erheblich strafmildernd berücksichtigt hatte (kant. Akten act. 90 S. 125), zusätzlich Rechnung zu tragen, da in der Zwischenzeit wiederum knapp 2 1/2 Jahre verstrichen waren. Es kann jedoch angenommen werden, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil im Falle der Verneinung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots unter Berücksichtigung aller Umstände eine bedingt vollziehbare Freiheitsstrafe von jedenfalls mindestens zwei Monaten ausgefällt hätte und sie somit der festgestellten Verletzung des Beschleunigungsgebots durch Herabsetzung der Strafe auf einen Monat tatsächlich erheblich Rechnung getragen hat. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 4.- Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 24. August 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Erwägungen: 1. Die B._ AG erstattete am 11. November 2013 Strafanzeige gegen A._, weil dieser bei einer Fahrausweiskontrolle am 24. Oktober 2013 um 11.18 Uhr im Zug Nr. 23339 von Diessenhofen nach Schaffhausen ohne gültigen Fahrausweis angetroffen worden sei. Mit Strafbefehl vom 14. Januar 2014 büsste die Staatsanwaltschaft Kreuzlingen A._ mit Fr. 60.-- (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag bei Nichtbezahlung). Am 24. Januar 2014 erhob A._ Einsprache gegen den Strafbefehl und reichte zudem eine Strafanzeige gegen Staatsanwalt Daniel Butti wegen Amtsmissbrauchs und Begünstigung ein. 2. Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 wandte sich A._ mit einer als "Nichtigkeitsbeschwerde" bezeichneten Eingabe an das Obergericht des Kantons Thurgau. Das Obergericht nahm die Eingabe als Beschwerde entgegen und wies diese mit Entscheid vom 20. Februar 2014 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung führte das Obergericht zusammenfassend aus, dass ihm als Beschwerdeinstanz die Zuständigkeit fehle, soweit Rügen gegen den Strafbefehl, insbesondere die fehlende Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft Kreuzlingen, geltend gemacht werden. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde könne einzig der Vorwurf an die Staatsanwaltschaft Kreuzlingen sein, das Verfahren nicht mit einem weiteren Verfahren zu vereinigen, für welches offenbar die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zuständig sei. In Anwendung von Art. 34 StPO würden die Verfahren korrekt getrennt geführt. 3. A._ führt mit Eingabe vom 26. März 2014 Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. 4.1. Der Beschwerdeführer nennt in seiner Eingabe nicht explizit einen Entscheid, welcher er mit seinem Rechtsmittel anfechten möchte. Aus seinen Ausführungen kann indessen geschlossen werden, dass sich seine Beschwerde gegen den als Beilage 3 seiner Eingabe beigelegten Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Februar 2014 richten sollte. 4.2. Der Beschwerdeführer setzt sich mit seinen weitschweifigen Ausführungen nicht mit der Begründung des Obergerichts auseinander. So behauptet er, das Obergericht habe seine Eingabe vom 13. Februar 2014 ignoriert. Das Obergericht hat jedoch in seinen Erwägungen festgehalten, dass der Beschwerdeführer am 13. Februar 2014 eine weitere Eingabe eingereicht habe. Inwiefern unter diesen Umständen eine Verfassungsverletzung vorliegen sollte, legt der Beschwerdeführer nicht weiter dar. Aus seinen Ausführungen ergibt sich ebenfalls nicht, inwiefern das Obergericht in rechts- bzw. verfassungswidriger Weise den Beschwerdegegenstand auf die Frage der verlangten Vereinigung der Verfahren beschränkt und in der Folge die getrennte Führung der Verfahren als rechtens beurteilt haben sollte. Aus der Beschwerde ergibt sich somit nicht, inwiefern die Begründung des Obergerichts bzw. dessen Entscheid selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG nicht einzutreten ist. 5. Da sich die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als offensichtlich aussichtslos erweisen, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 BGG). Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Dezember 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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2,008
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Sachverhalt: A. X._ ist seit dem 1. März 1997 als Gerichtsschreiber am Bezirksgericht Kulm tätig. Mit Lohnverfügung vom 15. Januar 2001 wurde X._ gestützt auf das Gesetz vom 16. Mai 2000 des Kantons Aargau über die Grundzüge des Personalrechts sowie auf das Dekret vom 30. November 1999 über die Löhne des kantonalen Personals der Lohnstufe 12 zugeteilt. Bei einem Arbeitspensum von 85 % betrug der Jahreslohn brutto Fr. 79'200.65. Per 1. Januar 2002 wurde X._ eine generelle Lohnerhöhung von Fr. 723.20 und eine individuelle Lohnerhöhung von Fr. 4'590.-- gewährt. Auch in den folgenden Jahren wurden Lohnerhöhungen innerhalb der Lohnstufe 12 gewährt (Jahresbruttolohn 2002: Fr. 85'667.55; 2003: Fr. 87'566.15; 2004: Fr. 88'036.10; 2005: Fr. 89'286.15). Mit Lohnverfügung vom 19./22. September 2005 wurde X._ rückwirkend per 1. April 2001, d.h. auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Personalgesetzes, in die Lohnstufe 14 eingeteilt. Der Jahresbruttolohn für das Jahr 2002 wurde unverändert auf Fr. 85'667.55 festgesetzt, wobei er sich neu aus einem Positionslohn von Fr. 84'531.70 und einem Leistungsanteil von Fr. 1'135.85 zusammensetzte. Auch für die Jahre 2003 bis 2005 wurden die ursprünglich festgelegten Jahresbruttolöhne unverändert übernommen und in einen Positionslohn sowie einen Leistungsanteil unterteilt. Am 11. Oktober 2005 beantragte X._ bei der Schlichtungskommission für Personalfragen, es sei in der Lohnverfügung vom 19./22. September 2005 die per 1. Januar 2002 gewährte individuelle Lohnerhöhung von Fr. 4'590.-- vollumfänglich als Leistungsanteil zu berücksichtigen. Nachdem die Schlichtungskommission empfahl, die Lohnverfügung vom 19./22. September 2005 unverändert zu belassen, erliess die Anstellungsbehörde am 14. November 2006 eine neue Lohnverfügung. Darin wurden sämtliche Jahresbruttolöhne der vergangenen Jahre bestätigt. X._ gelangte daraufhin an das Personalrekursgericht des Kantons Aargau und beantragte, es sei in der Lohnverfügung vom 14. November 2006 die per 1. Januar 2002 gewährte individuelle Lohnerhöhung von Fr. 4'590.-- vollumfänglich als Leistungsanteil für das Jahr 2002 und die Folgejahre zu berücksichtigen. Weiter sei der Lohn für die Zeit seit dem 1. Januar 2002 unter Berücksichtigung der individuellen Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 neu zu berechnen, und es sei dementsprechend die Differenz zum bereits ausbezahlten Lohn und zur bereits ausbezahlten Lohnnachzahlung - verzinst zu 5 % seit dem jeweiligen Fälligkeitsdatum bis zum Auszahlungszeitpunkt - nachzuzahlen. Mit Urteil vom 25. September 2007 wies das Personalrekursgericht die Beschwerde ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragte X._ unter Aufrechterhaltung seiner bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge die Aufhebung des Urteils der Personalrekurskommission. Als Eventualantrag ersucht er darum, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Personalrekursgericht anzuweisen, in der Lohnverfügung vom 14. November 2006 die per 1. Januar 2002 gewährte individuelle Lohnerhöhung von Fr. 4'590.-- vollumfänglich als Leistungsanteil für das Jahr 2002 und die Folgejahre zu berücksichtigen sowie die entsprechende Lohnnachzahlung samt Zins zu veranlassen. Subeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur neuen Beurteilung an das Personalrekursgericht zurückzuweisen. In jedem Fall sei der angefochtene Entscheid bezüglich der Kostenauferlegung aufzuheben, und es sei das Personalrekursgericht anzuweisen, § 41 Satz 2 des Personalgesetzes des Kantons Aargau in Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.-- nicht mehr anzuwenden. C. Das Gerichtspräsidium Kulm beantragt Gutheissung der Beschwerde. Das Personalrekursgericht ersucht um Beschwerdeabweisung. Der Beschwerdeführer hat repliziert, worauf das Personalrekursgericht nochmals Stellung nahm.
Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von <ref-law>. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist auf eine Lohnnachzahlung von Fr. 17'270.75 brutto, zuzüglich Zins, gerichtet (vgl. Beschwerde an das Personalrekursgericht, S. 7 f.). Das Streitwerterfordernis ist damit erfüllt (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG). Das Rechtsmittel ist demzufolge als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten (vgl. <ref-law>). 2. 2.1 Als erstes rügt der Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Er macht geltend, das Personalrekursgericht gehe fälschlicherweise davon aus, er habe beantragt, bei der per 1. April 2001 rückwirkenden Umteilung von der Lohnklasse 12 in die Lohnklasse 14 sei der ursprüngliche Leistungsanteil des Lohnes, d.h. der Leistungsanteil per 1. April 2001, beizubehalten. Das Personalrekursgericht habe verkannt, dass der ursprüngliche Leistungsanteil nicht Streitgegenstand sei. Er habe beantragt, dass die individuelle Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 dem Leistungsanteil des Lohnes zugeordnet werde. Sein Vorbringen sei entscheiderheblich, da damit ein Anspruch auf Lohnnachzahlung verbunden sei. 2.2 Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. 2.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil (E. 1 S. 7) setzt sich der Lohn des Beschwerdeführers aus einem Positionsanteil, einem Leistungsanteil und allfälligen Lohnzulagen zusammen. Umstritten sei vorliegend die Höhe des Leistungsanteils ab dem 1. Januar 2002. Weiter stellte das Personalrekursgericht fest, bei der Einstufung in die Lohnklasse 14 habe sich der Jahresbruttolohn, unter Beibehaltung der Höhe des bisherigen Jahresbruttolohnes, neu aus einem höheren Positionslohn und einem dementsprechend tieferen Leistungsanteil zusammengesetzt. Der Beschwerdeführer habe beantragt, sein ursprünglicher Leistungsanteil sei nach der Einteilung in die Lohnstufe 14 vollumfänglich beizubehalten (E. 4.1 S. 10). Eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist diesen Ausführungen, zumindest unter Berücksichtigung ihres Gesamtzusammenhangs, nicht zu entnehmen. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers (die Berücksichtigung der per 1. Januar 2002 gewährten individuellen Lohnerhöhung als Leistungsanteil für das Jahr 2002 und für die Folgejahre) ist im angefochtenen Urteil richtig wiedergegeben. Der Streitgegenstand (die Höhe des Leistungsanteils des Lohnes per 1. Januar 2002) wurde ebenfalls zutreffend umschrieben. Allein aus der Formulierung auf Seite 10 des angefochtenen Urteils, der Beschwerdeführer habe beantragt, "sein ursprünglicher Leistungsanteil sei nach der Einteilung in die Lohnstufe 14 vollumfänglich beizubehalten", kann nicht geschlossen werden, das Personalrekursgericht gehe vom Leistungsanteil per 1. April 2001 aus. 3. 3.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Das Personalrekursgericht habe folgende entscheidrelevante Vorbringen nicht geprüft und nicht in die Urteilsbegründung einfliessen lassen: 1) Die individuelle Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 sei unter Geltung des neuen Lohnrechts gewährt worden. 2) Die individuelle Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 sei in Kenntnis des hängigen Verfahrens betreffend Lohneinstufung gewährt worden. 3) Die individuelle Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 sei vorbehaltlos gewährt worden. 4) Die individuelle Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 sei einzig wegen den sehr guten Leistungen gewährt worden. 5) Die individuelle Lohnerhöhung per 1. Januar 2002 sei unabhängig von der Einreihung in die Lohnstufe gewährt worden. Zudem seien die im kantonalen Verfahren eingeholten Stellungnahmen unberücksichtigt geblieben. 3.2 Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88, mit Hinweisen). 3.3 Gemäss dem angefochtenen Urteil (E. 4.2 S. 10) sind die Arbeitsplätze, welche der Lohnstufe 14 zugewiesen wurden, deutlich höher bewertet als diejenigen, welche in der Lohnstufe 12 liegen. Der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzungen zur Einreihung in die Lohnklasse 14. Indem er geltend mache, sein ursprünglicher Leistungsanteil sei in identischer Höhe von der Lohnstufe 12 in die Lohnstufe 14 zu übernehmen, verkenne er jedoch, dass das Anforderungsprofil an einen Gerichtsschreiber der Lohnstufe 14 höher sei und daher zumindest einen Teil seiner bisher den Leistungsanteil ausmachenden Erfahrungen und Fähigkeiten voraussetze und gewissermassen konsumiere. Die Einreihung in die höhere Lohnklasse sei aufgrund von Kriterien erfolgt, die in der Lohnstufe 12 zum Anstieg des Leistungsanteils geführt hätten. Die Senkung des Leistungsanteils sei insofern eine logische Konsequenz der Einreihung in die höhere Lohnklasse mit höherem Positionslohn. Diesen Erwägungen ist klar zu entnehmen, aus welchen Gründen das Personalrekursgericht die per 1. Januar 2002 gewährte individuelle Lohnerhöhung nicht vollumfänglich dem Leistungsanteil des Lohnes zurechnete. Aus der Sicht der Personalrekurskommission sind die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nicht relevant, weshalb es sich nach dem oben Gesagten damit nicht auseinandersetzen musste. Dem Beschwerdeführer wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den Entscheid in materiellrechtlicher Hinsicht anzufechten. Eine Verletzung des formellen Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor. 4. 4.1 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Kostenauferlegung im kantonalen Beschwerdeverfahren. Seiner Auffassung nach verstösst die Kostenauferlegung gegen das Gleichbehandlungsgebot (<ref-law>). Die Staatsangestellten des Kantons Aargau würden im Vergleich zu den privatrechtlich Angestellten benachteiligt, da in Verfahren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- gemäss <ref-law> Kostenfreiheit gelte. Auch die Staatsangestellten anderer Kantone und des Bundes müssten in Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis keine Kosten tragen. 4.2 Das in <ref-law> verankerte Rechtsgleichheitsgebot ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt dabei ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (<ref-ruling> E. 4.1 S. 163). 4.3 Mit Abschaffung des Beamtenstatus hat sich das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis in vielen Kantonen dem privatrechtlichen Arbeitsrecht angenähert. Dennoch folgen das privatrechtliche und das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis je eigenen Regeln. Besonders deutlich wird dies beispielsweise beim besseren Kündigungsschutz im öffentlichen Personalrecht. Unter dem Blickwinkel von <ref-law> ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Verfahrensrecht des Kantons Aargau in Streitigkeiten aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigenen Regeln folgt. Im Übrigen gilt die Rechtslage im Kanton Aargau auch im Verfahren vor Bundesgericht. Gemäss Art. 34 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes (BPG; SR 172.220.1) ist das erstinstanzliche Verfahren sowie das interne Beschwerdeverfahren und das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenlos; dagegen gilt diese Kostenbefreiung nicht für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nach <ref-law>, wenn auch bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30'000 Franken bloss eine reduzierte Gebühr erhoben wird (vgl. Ziff. 2 des Tarifs für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.110.210.1). Ein Verstoss gegen <ref-law> ist vorliegend nicht auszumachen. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbegründet und ist dementsprechend abzuweisen. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt nicht in Betracht (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gerichtspräsidium Kulm und dem Personalrekursgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Juli 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Aemisegger Schoder
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2,009
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Faits: A. A.X._, ressortissant algérien, est arrivé en Suisse le 2 avril 2002. Il a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés du 13 août 2002, confirmée le 25 mars 2003 par la Commission de recours en matière d'asile. Un délai de départ échéant le 21 mai 2003 lui a été imparti. A.X._ a été condamné à plusieurs reprises pour diverses infractions pénales dont, notamment, les suivantes: cinq jours d'emprisonnement avec sursis durant deux ans pour appropriation illégitime, utilisation frauduleuse d'un ordinateur et défaut d'avis en cas de trouvaille (ordonnance pénale du Ministère public du canton de Neuchâtel du 10 juin 2002), cinq jours d'arrêt avec sursis pendant un an pour vol d'importance mineure (ordonnance pénale du Ministère public du canton de Neuchâtel du 21 juin 2002), douze mois d'emprisonnement pour vols, recel et défaut d'avis en cas de trouvaille (jugement du Tribunal d'arrondissement de Zurich du 24 janvier 2006), trois mois d'emprisonnement pour infraction à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) et expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans du fait de désobéissance à la police (jugement du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds du 26 septembre 2006). Le 25 août 2008, A.X._ a épousé, à C._, B._, ressortissante congolaise titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Il a par la suite demandé l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Par décision du 11 février 2009, le Service des migrations du canton de Neuchâtel a rejeté la demande au motif que A.X._ avait porté atteinte à l'ordre public suisse à de nombreuses reprises; il a en outre enjoint celui-ci de quitter sans délai le territoire neuchâtelois. A.X._ a fait l'objet d'un nouveau rapport de police du 13 mars 2009 pour vol à l'étalage, vol par effraction, voire recel. Le 13 mars 2009, les époux A.X._ et B.X._ ont recouru au Département de l'économie du canton de Neuchâtel à l'encontre de la décision du 11 février 2009. Ils ont conclu à l'octroi d'une autorisation de séjour; à titre préalable, ils ont demandé que le recours soit doté de l'effet suspensif, de manière à ce que le premier cité puisse rester en Suisse pendant la durée de la procédure. B. Par ordonnance du 15 mai 2009, le Département de l'économie a rejeté la demande d'effet suspensif. A.X._ et B.X._ ont déféré ce prononcé au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le recours par arrêt du 10 juillet 2009. Cette autorité a considéré qu'en vertu de la législation fédérale sur les étrangers, celui qui dépose une demande d'autorisation de séjour doit en principe attendre la décision à l'étranger. Il peut être autorisé à demeurer en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies, ce qui suppose notamment l'absence de tout motif de révocation. Le fait que l'intéressé a attenté de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre public en Suisse ou à l'étranger constitue un motif de révocation. En l'occurrence, un tel motif serait réalisé, le recourant ayant, au vu de la liste des infractions retenues contre lui, porté des atteintes répétées à l'ordre public suisse. Les juges cantonaux ont également relevé que, depuis le rejet définitif de sa demande d'asile au printemps 2003, le recourant séjournait illégalement sur le territoire suisse. Par conséquent, c'était à bon droit que le Service des migrations avait rejeté la requête d'effet suspensif. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, principalement, de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que le recours interjeté le 13 mars 2009 est doté de l'effet suspensif et, subsidiairement, d'annuler la décision entreprise, le tout sous suite de frais et dépens. A titre préalable, ils requièrent que leur recours au Tribunal de céans ait effet suspensif et qu'aucune mesure d'exécution ne soit mise en oeuvre jusqu'à ce qu'il soit statué sur son mérite. L'autorité précédente, le Département de l'économie, le Service des migrations, ainsi que l'Office fédéral des migrations proposent de rejeter le recours. Par ordonnance présidentielle du 6 août 2009, il a été décidé qu'aucune mesure d'exécution de la décision attaquée ne pourrait être prise jusqu'au prononcé sur la requête d'effet suspensif.
Considérant en droit: 1. La demande de regroupement familial qui est à la base de la présente affaire est postérieure au 1er janvier 2008, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Elle est donc régie par cette nouvelle loi (art. 126 al. 1 LEtr). 2. 2.1 Les décisions rendues dans des causes de droit public peuvent en principe être attaquées par la voie du recours en matière de droit public (<ref-law>). Toutefois, un tel recours est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 lettre c ch. 2 LTF). En l'espèce, l'arrêt attaqué confirme un prononcé rendu dans le cadre d'une procédure d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial, par lequel le Département de l'économie, en refusant la requête d'effet suspensif, a décidé que le recourant devait attendre l'issue de ladite procédure à l'étranger. Dès lors que les recourants sont mariés, que l'épouse est titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse et qu'il n'est pas contesté qu'ils font ménage commun, l'époux peut à première vue se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour en vertu de l'art. 43 LEtr. Il s'ensuit que l'exception prévue à l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF n'est pas réalisée, étant précisé que, sous l'angle de la recevabilité, il n'y a pas lieu de se demander si ce droit est véritablement fondé. Le recours en matière de droit public est donc ouvert (cf. arrêt 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 1.2). 2.2 L'arrêt attaqué ne se prononce pas sur le bien-fondé de l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant, mais uniquement sur l'obligation qui lui est imposée de se rendre à l'étranger et d'y rester jusqu'à l'issue de la procédure. La décision entreprise est donc une décision incidente rendue dans le cadre d'une procédure d'autorisation de séjour. Elle ne peut dès lors faire l'objet d'un recours que si elle satisfait aux exigences de l'<ref-law>. Selon cette disposition, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne concernent ni la compétence ni les demandes de récusation peuvent faire l'objet d'un recours notamment si elles peuvent causer un préjudice irréparable (lettre a), lequel doit être de nature juridique (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36 et la jurisprudence citée). Il faut admettre que la confirmation de l'obligation pour le recourant de quitter la Suisse et d'attendre à l'étranger le résultat de la procédure de regroupement familial qu'il a entamée peut lui causer un préjudice irréparable de nature juridique (cf. arrêt 2C_378/2007 du 14 janvier 2008 consid. 2.3.2, in RtiD 2008 II p. 179; arrêt 2D_98/2008 précité consid. 1.3). Celui-ci découle du fait qu'il se trouverait empêché de rester en Suisse avec son épouse qui, en vertu de son autorisation d'établissement, est en droit d'y résider, alors que, comme on l'a vu, il peut a priori se prévaloir de l'art. 43 LEtr. La décision incidente attaquée est donc sujette à recours au Tribunal fédéral. 2.3 Au surplus, interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>), le recours en matière de droit public est dirigé contre un jugement rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF). Déposé dans le délai (cf. <ref-law>) et la forme (cf. <ref-law>) prévus par la loi, il est en principe recevable. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire interjeté dans la même écriture (cf. <ref-law>) est irrecevable (cf. <ref-law>). 2.4 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). 2.5 La décision dont est recours portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. <ref-law>; Thomas Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 431). 3. 3.1 Selon l'art. 17 LEtr, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). Il peut être autorisé à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Il faut en déduire que le requérant ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure que s'il est évident qu'il possède un droit à obtenir une autorisation de séjour durable (arrêts 2D_98/2008 précité consid. 4.3, 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5). Ces règles s'appliquent a fortiori aux étrangers qui séjournent illégalement en Suisse (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3534 ch. 2.3; Peter Uebersax, in Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 7.332). Aux termes de l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit découlant de la législation interne ou du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr. D'après l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Toutefois, selon l'art. 51 al. 2 LEtr, le droit en question s'éteint notamment s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. Selon cette dernière disposition, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation - à l'exception de l'autorisation d'établissement - ou une autre décision fondée sur la présente loi notamment si l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (lettre c). D'après l'art. 80 al. 1 OASA, il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics notamment en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (lettre a). La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA). S'agissant des différents motifs de révocation, la pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) reste largement valable (arrêt 2C_793/2008 du 27 mars 2009 consid. 2.2). 3.2 Lorsqu'il est amené à se prononcer sur une décision refusant à l'étranger la possibilité d'attendre en Suisse l'issue de la procédure, le Tribunal fédéral vérifie seulement si l'autorité judiciaire cantonale a respecté l'ordre constitutionnel (cf. consid. 2.5 ci-dessus) en considérant, compte tenu des éléments en sa possession au moment de l'arrêt attaqué, que les conditions d'admission de la demande n'étaient pas manifestement remplies au sens de l'art. 17 al. 2 LEtr. Sa décision ne préfigure en rien l'issue de la procédure d'autorisation de séjour (arrêt 2D_98/2008 précité consid. 4.3). 4. 4.1 En se plaignant d'un déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., les recourants reprochent à l'autorité précédente de ne pas avoir pris en considération certains éléments de fait. Les juges cantonaux n'auraient en effet pas tenu compte du fait que la recourante, souffrant du SIDA et se trouvant sous quadrithérapie, a besoin d'un soutien constant de son mari, comme l'atteste un certificat médical du 26 mai 2009, produit à l'appui du recours interjeté devant l'autorité précédente. La décision entreprise serait en outre contraire à l'art. 8 CEDH, dans la mesure où elle conduit à renvoyer le recourant en Algérie, alors que son épouse ne pourrait l'y rejoindre du fait de son état de santé et parce qu'elle est de confession chrétienne. Le prononcé attaqué serait aussi arbitraire et disproportionné: au vu du préjudice extrêmement grave que causerait la séparation des époux, la pesée des intérêts pencherait manifestement dans le sens d'autoriser le recourant à demeurer en Suisse pendant la durée de la procédure. 4.2 Au moment de son mariage, le 25 août 2008, le recourant séjournait illégalement en Suisse, et ce depuis l'échéance du délai de départ qui lui avait été imparti après le rejet définitif de sa demande d'asile, soit depuis le 21 mai 2003. Compte tenu également du fait que son mariage avec une titulaire d'une autorisation d'établissement est récent, il n'est à tout le moins pas arbitraire - au sens où cela contredirait clairement la situation de fait, violerait gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou encore heurterait de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 211 et les références) - de lui opposer l'art. 17 LEtr. Il n'est pas davantage insoutenable de considérer qu'au vu du nombre et de la nature des infractions retenues à l'encontre du recourant, celui-ci a attenté de manière répétée à la sécurité et l'ordre publics suisses, de sorte que le motif de révocation de l'art. 62 lettre c LEtr n'est pas a priori exclu. Il n'est par conséquent pas non plus dépourvu de sens d'admettre que les conditions dont les art. 43 al. 1 et 51 al. 2 en relation avec l'art. 62 LEtr font dépendre l'octroi d'une autorisation de séjour ne sont pas manifestement réunies et qu'ainsi le recourant tombe sous le coup de la règle générale de l'art. 17 al. 1 et ne peut bénéficier de l'exception prévue par l'art. 17 al. 2 LEtr. La décision attaquée échappe ainsi au grief d'arbitraire. Quant au grief de violation du principe de la proportionnalité, à supposer qu'il ait une portée propre (cf. à ce sujet <ref-ruling> consid. 4.3 p. 158), les recourants le soulèvent en relation avec la pesée des intérêts qui devrait selon eux présider à la décision litigieuse. Or, l'art. 17 LEtr fait dépendre la décision relative au séjour en Suisse pendant la procédure du seul point de savoir si les conditions d'admission de l'étranger sont manifestement remplies. Par conséquent, le grief en question tombe à faux au regard de cette disposition. Au surplus, les critiques que les recourants formulent en dénonçant un déni de justice relèvent plutôt de la violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Or, si elle comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429 et les références). En l'occurrence, on ne peut reprocher aux premiers juges d'avoir renoncé à administrer les preuves se rapportant à la maladie de la recourante et au fait qu'elle aurait constamment besoin du soutien de son mari, en considérant que ces circonstances, à supposer qu'elles fussent avérées, n'étaient pas de nature à faire apparaître comme manifestement remplies les conditions d'admission du recourant, qui sont seules déterminantes du point de vue de l'art. 17 al. 2 LEtr. Au vu des infractions retenues à l'encontre du recourant, qui sont - comme il a été dit - susceptibles de constituer un motif de révocation, on ne saurait en effet qualifier d'arbitraire cette appréciation anticipée des preuves. Le grief de violation du droit d'être entendu est donc mal fondé. S'agissant du grief de violation de l'art. 8 CEDH, le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de relever que cette disposition conventionnelle ne confère pas un droit à attendre en Suisse l'issue de la procédure d'autorisation de séjour (arrêts 2C_11/2007 du 21 juin 2007 consid. 2.3.3, 2P.3/1997 du 27 février 1997 consid. 2b; cf. aussi arrêt 5P.191/2003 du 9 juillet 2003 consid. 4, in FamPra.ch 2003 p. 958). Partant, le recours est mal fondé à cet égard aussi. 5. Vu ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être rejeté. Avec la présente décision, la requête d'effet suspensif devient sans objet. Succombant, les recourants supportent les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 66 al. 1 et 5 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (cf. <ref-law>).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière de droit public est rejeté. 3. Des frais judiciaires de 1'000 fr. sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service des migrations, au Département de l'économie et à la Cour de droit public du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 18 septembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Vianin
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2,007
de
Sachverhalt: A. Im Gebiet Hüslenmoos in der Gemeinde Emmen liegen drei betrieblich voneinander unabhängig nutzbare Schiessanlagen, die sich je wiederum aus verschiedenen Teilanlagen zusammensetzen: Die Schiessanlage im Eigentum der Gemeinde Emmen (im Folgenden als Gemeindeanlage bezeichnet) besteht aus einer 300m-Anlage mit 30 elektronischen Scheiben, einem 100m-Jagdschiessstand mit 4 Scheiben, einer 50m-Anlage mit 14 Scheiben, einer 25m-Anlage mit 10 Scheiben und einem Armbrust-Schiessstand. Diese Schiessanlagen werden von Vereinen aus Emmen und anderen Gemeinden der Umgebung für das sportliche Schiessen genutzt. Auf den 25m-, 50m- und 300m-Anlagen werden zudem Schiessübungen im Sinne von Art. 4 der Verordnung vom 5. Dezember 2003 über das Schiesswesen ausser Dienst (Schiessverordnung; SR 512.31) durchgeführt (obligatorische Schiessen etc.). Direkt an die Gemeindeanlage angebaut ist die Schiessanlage des Bundes (im Folgenden als Militäranlage bezeichnet). Diese umfasst eine 300m-Anlage mit 20 elektronischen Scheiben, eine 50m-Anlage mit 10 Scheiben und eine 25m-Anlage mit 10 Scheiben. Die Anlage wird überwiegend durch die auf dem Waffenplatz Emmen stationierten Schulen und Kurse belegt. Daneben wird sie auch von zwei zivilen Schützenvereinen für Schiessen im Sinne von Art. 4 der Schiessverordnung und für das sportliche Schiessen mitbenutzt. Ebenfalls im Eigentum des Bundes befindet sich auf der nordöstlichen Seite der Schusslinie der 300m-Anlagen eine Kurzdistanzschiessanlage für die Ausbildung der auf dem Waffenplatz Emmen stationierten Schulen und Kurse der Flieger- und Fliegerabwehrtruppen im gefechtsmässigen Schiessen (im Folgenden als NGST-Anlage bezeichnet). Die Anlage besteht seit 1983 und ist für Schiessen auf Distanzen bis zu 200m ausgelegt. Sie wurde 1999 aus betrieblichen und sicherheitstechnischen Gründen an die Anforderungen der "Neuen Gefechtsschiesstechnik" (NGST) angepasst (Einbau einer 30m langen Trennwand aus Holz in der Mitte der beiden Boxen, Schnitzelung des Kugelfangs und des Zwischengeländes, Anpassung der Schutzwälle). B. 1996 liess das damalige Amt für Umweltschutz des Kantons Luzern (heute: Dienststelle Umwelt und Energie) als zivile Vollzugsbehörde im Sinne von Art. 45 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) für die zivilen Schiessübungen auf den 300m-Schiessanlagen einen Schiesslärmbelastungskataster erstellen. Dieser zeigte auf, dass die massgebenden Immissionsgrenzwerte (IGW) bei mindestens drei Liegenschaften in der unmittelbaren Umgebung der Anlagen überschritten werden und diese somit sanierungspflichtig sind. Am 20. November 2000 ersuchte die Luftwaffe beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) um Erweiterung der NGST-Anlage im Hüslenmoos. Das Departement hielt ein ordentliches Plangenehmigungsverfahren und eine Untersuchung der Lärmimmissionen der Anlagen sowie die Koordination mit dem Vollzug der Lärmschutzvorschriften für den zivilen Bereich für erforderlich. Aus einem daraufhin erstellten Untersuchungsbericht der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) Dübendorf vom 8. Juli 2002, der auch die Gemeindeanlage berücksichtigte, ergab sich, dass durch die geplante Erweiterung der NGST-Anlage zwar keine Mehrbelastung zu erwarten sei, jedoch bereits im Ausgangszustand dringender Sanierungsbedarf bestehe. Die Gemeinde Emmen hatte bei der Firma Planteam AG in Sempach ebenfalls ein Gutachten eingeholt, welches den Sanierungsbedarf bestätigte. Am 1. April 2003 stellte die Planteam AG provisorische Ergebnisse vertiefter Lärmmessungen sowie erste Sanierungsstudien vor. Die Inhaber der militärischen Anlagen (armasuisse Immobilien und Luftwaffe) sowie die kantonale Dienststelle für Umwelt und Energie kamen überein, dass sämtliche Anlagen einer gesamthaften Lärmbeurteilung zu unterziehen, nach Anhang 7 der LSV zu beurteilen und gleichzeitig zu sanieren seien. C. Am 27. Oktober 2003 erliess die kantonale Dienststelle für Umwelt und Energie als zivile Vollzugsbehörde einen Zwischenentscheid zur Sanierungsverfügung sowie einen Entscheid über die vorsorgliche Anordnung von betrieblichen Lärmschutzmassnahmen. Darin wurde festgehalten, dass das Sanierungsprojekt in Erarbeitung sei und die Sanierung noch nicht abschliessend beurteilt werden könne. Die Dienststelle erliess für die Sanierung bezüglich der zivilen Schiessen einen Vorgehensplan mit Fristen (öffentliche Auflage des Sanierungsprojekts bis Ende September 2004, Abschluss der Sanierung bis Ende März 2005). Für den zivilen Schiessbetrieb ab 1. Januar 2004 enthielt der Zwischenentscheid folgende Auflagen: - Schiessfreie Zeiten: Montag (ganzer Tag), Donnerstag Nachmittag und Abend, Samstag Abend, Sonntag und Feiertage (ganzer Tag, Ausnahme 1 Sonntagsschiessen für Feldschiessen), zwischen Weihnacht und Neujahr (ganzer Tag). - Die zivilen Schiessen auf den 300m-Anlagen der Gemeinde und des Bundes sind zeitlich miteinander zu koordinieren. - Der zivile Schiessbetrieb ist auf 60 Schiesshalbtage pro Jahr beschränkt. - Das Schiessen auf der 100m-Anlage sowie sämtliche Schiessen mit Grosskaliber sind gleichzeitig mit den zivilen 300m-Schiessen auf den beiden Anlagen durchzuführen. - Nicht zu den 60 Schiesshalbtagen zählen zivile Schiessen, die gleichzeitig mit effektiv durchgeführten Truppenschiessen auf den bundeseigenen 25m/50m/300m-Anlagen stattfinden. A.X._ und C.X._, Eigentümer und Bewohner der Liegenschaft neben der 300m-Schusslinie, reichten gegen die vorsorglichen betrieblichen Lärmschutzmassnahmen eine Beschwerde ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 30. Juni 2004 abwies. D. Die Planteam AG legte am 26. Februar 2004 ein Lärmgutachten mit Sanierungskonzept für sämtliche Schiessanlagen im Hüslenmoos vor. Danach könnten mit baulichen und betrieblichen Massnahmen die IGW für das zivile Schiessen eingehalten werden. Für die militärischen Schiessübungen werde aber wegen der NGST‐Anlage der lGW bei der Liegenschaft X._ links der 300m-Schusslinie überschritten, weshalb voraussichtlich Erleichterungen beantragt werden müssten. Am 27. August 2004 vereinbarten die Vollzugsbehörden des Kantons und des Bundes, dass die Lärmsanierung sämtlicher Anlagen im Hüslenmoos (zivile und militärische Schiessen) dem militärischen Plangenehmigungsverfahren als Leitverfahren unterstellt werde, weil es sich beim Hüslenmoos um Areal des Waffenplatzes Emmen handle (vgl. Sachplan Waffen‐ und Schiessplatze vom 19. August 1998, Objektblatt Nr. 03.11) und der militärische Anteil am Schiessbetrieb und an den gesamten Lärmimmissionen deutlich überwiege. Das definitive Sanierungsprojekt für die Schiessanlagen im Hüslenmoos reichten die Gesuchsteller am 19. Oktober 2004 dem VBS zur Genehmigung ein. Es basierte auf dem Lärmgutachten der Planteam AG vom 30. September 2004 und sah im Wesentlichen folgende Massnahmen vor: Betriebliche Massnahmen: - Maximal 60 Schiesshalbtage für die zivile Nutzung der Gemeinde- und der Militäranlage - Maximal 140 Schiesshalbtage für die militärische Nutzung der Militär- und der NGST-Anlage - Koordinierter Betrieb der Schiessübungen mit Grosskalibermunition (auf allen Anlagen) Bauliche Massnahmen: - Erstellen der Deponie rechts der Gemeindeanlage - Lärmschutzwand links der Militäranlage (Länge: 80m, OK: 455.4m) - Lärmschutzwand zwischen Gemeinde- und Militäranlage (Länge: 108m, OK: 455.4m) - Lärmschutzwand rechts der Gemeindeanlage (Länge: 12m, OK: 452.4m) - Erweiterung der NGST-Anlage (Einbau von zwei zusätzlichen Boxen à fünf Scheiben in die bestehende Anlage) - Lärmschutzwand um die NGST-Anlage (W/N/E-Seite, Länge: 296m, Höhe: 7m) - Verlegung der 100m-Anlage nach links zur neuen Lärmschutzwand - Einbau von Lägerblenden bei den 300m-Schiessanlagen und der 100m-Anlage Nach dem Sanierungsprojekt sollten mit Ausnahme der Liegenschaft X._ im gesamten schiesslärmbelasteten Gebiet die massgebenden IGW eingehalten werden. Bei der Liegenschaft X._ verbleibe jedoch eine IGW-Überschreitung von 7 dB(A), wofür die armasuisse Immobilien und die Luftwaffe Erleichterungen im Sinne von <ref-law> beantragten. Die Kosten des Sanierungsprojekts sollten Fr. 2,75 Mio. für die Massnahmen bei der Gemeinde- und der Militäranlage (Kostenverteiler: VBS: 35%, Gemeinde: 65%) betragen und Fr. 1,5 Mio. für die Massnahmen bei der NGST-Anlage ausmachen. E. Das VBS führte im Rahmen des ordentlichen militärischen Plangenehmigungsverfahrens die Anhörung der betroffenen Gemeinde Rothenburg sowie der Fachstellen des Kantons und des Bundes durch und veranlasste die öffentliche Auflage des Gesuchs in den Gemeinden Emmen und Rothenburg vom 2. November bis 2. Dezember 2004. Gegen das Vorhaben gingen beim VBS zahlreiche Einsprachen von Personen aus Emmen und Rothenburg, unter anderem auch von den Eigentümern und Bewohnern der Liegenschaft X._ ein. Nach umfangreicher Instruktion erteilte das VBS mit Verfügung vom 2. März 2006 die militärische Plangenehmigung für die Erweiterung und den künftigen Betrieb der NGST-Anlage mit zwei Boxen und die Bewilligung für das Sanierungsvorhaben betreffend die drei Anlagen (Ziff. 1 der Verfügung). In den Entscheid nahm das Departement unter anderem folgende Nebenbestimmungen und Auflagen auf: 2. Sanierungsmassnahmen 2.1 Betriebliche Massnahmen 2.1.1 Schiesszeiten Ab sofort gelten folgende schiessfreie Zeiten für sämtliche Anlagen im Hüslenmoos: - Montag: ganzer Tag (inkl. Abend) - Donnerstag: ab 18.00 Uhr - Samstag: Vormittag bis 10.00 Uhr; Ausnahmen: Feldschiessen, Armeewettkämpfe (u.a. CISM) sowie Wettkämpfe, die gemäss SVG SSV lizenzpflichtig sind, also Wettkämpfe mit regionaler oder nationaler Bedeutung (Schiessen der Gruppen B2 bis B4 und C) sowie Match-Schiessanlässe (Gruppe D, ohne Trainings) - Samstag: ab 18.00 Uhr - Sonntag und Feiertage: ganzer Tag (inkl. Abend); Ausnahmen: Anlässe von kantonaler und nationaler Bedeutung wie Eidgenössische, und kantonale Schützenfeste, Schweizer Meisterschaften, CISM und vergleichbare - Anlässe - sowie ein Schiesshalbtag für das Feldschiessen - Zwischen Weihnachten und Neujahr: ganzer Tag (inkl. Abend) 2.1.2 Ziviler Schiessbetrieb Die zivilen Schiessen auf den Anlagen im Hüslenmoos werden ab sofort auf maximal 60 Schiesshalbtage pro Jahr beschränkt. Zivile Schiesstätigkeiten parallel zu militärischen Schiessen sind möglich, werden aber voll an das Kontingent der 60 Halbtage angerechnet. Die zulässigen Schusszahlen richten sich nach dem Sanierungsprojekt. 2.1.3 Militärischer Schiessbetrieb Die militärischen Schiessen auf den Anlagen im Hüslenmoos werden ab sofort auf maximal 140 Schiesshalbtage pro Jahr beschränkt. Die zulässigen Schusszahlen richten sich nach dem Sanierungsprojekt. 2.1.4 Kontrolle Damit die Genehmigungsbehörde das Einhalten der betrieblichen Auflagen prüfen und die Entwicklung des Schiessbetriebs verfolgen kann, haben ihr die Anlageinhaber jeweils per Ende Januar, erstmals per Ende Januar 2007, eine Zusammenstellung der Betriebsdaten sämtlicher Anlagen für das vergangene Jahr einzureichen (entsprechend der Tabelle auf S. 27 des Lärmgutachtens). 2.2 Bauliche Massnahmen 2.2.1 Umsetzung Die baulichen Massnahmen gemäss den öffentlich aufgelegten Unterlagen zum Sanierungsprojekt sind bis Ende März 2007 (vor Beginn der zivilen Schiesssaison) umzusetzen. In Abänderung des Sanierungsprojekts sind bei 18 Lägern der Militäranlage Schallschutztunnel an Stelle von Lägerblenden einzubauen. Die zwei mit Blenden auszurüstenden Lager sind nach akustischen Gesichtspunkten in Absprache mit der Planteam GHS AG festzulegen. 2.2.2 Kontrolle Die Gesuchsteller haben die Wirksamkeit der Lärmschutzmassnahmen durch geeignete Messungen zu überprüfen und der Genehmigungsbehörde sowie der Dienststelle Umwelt und Energie einen entsprechenden Bericht bis spätestens drei Monate nach Abschluss der Sanierung einzureichen. Die Genehmigungsbehörde behält sich die Anordnung weiterer Sanierungsmassnahmen aufgrund der Kontrolle vor. 3. Erleichterungen Den Anlageinhabern werden in Bezug auf die Liegenschaft X._ Erleichterungen bei der Sanierung im Umfang von 7 dB(A) gewährt. Die Erleichterungen sind nicht befristet, werden aber von der Vollzugsbehörde periodisch überprüft. 4. Schallschutzmassnahmen Die Eigentümer der Liegenschaft X._ werden zum Einbau von Schallschutzfenstern nach den Anordnungen der Dienststelle Umwelt und Energie verpflichtet. Die notwendigen Massnahmen sind bis Ende 2006 umzusetzen. (...) F. Gegen den Entscheid des VBS vom 2. März 2006 haben A.X._ und 31 Mitbeteiligte am 3. April 2006 sowie die Einwohnergemeinde Emmen und der Luzerner Kantonalschützenverein am 5. April 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Während die Einwohnergemeinde Emmen und der Kantonalschützenverein in ihren Anträgen die Abänderung von verschiedenen Punkten der angefochtenen Verfügung verlangen, beantragen A.X._ und die übrigen Beschwerdeführer in ihrem Hauptantrag die Aufhebung der Plangenehmigung sowie der Sanierungsverfügung und der gewährten Erleichterungen. A.X._ und Mitbeteiligte stellen weiter zahlreiche Eventualanträge und ersuchen um vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens. Die Einwohnergemeinde Emmen und der Kantonalschützenverein stellen Anträge zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung. G. Die Parteien haben von der Gelegenheit, sich zu den Beschwerden zu äussern, teilweise Gebrauch gemacht. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern stellt den Antrag, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Denselben Antrag stellt das VBS mit der Einschränkung, die Beschwerde der Einwohnergemeinde Emmen sei bezüglich des Armbrustschiessens gutzuheissen. Die Einwohnergemeinden Emmen und Rothenburg sowie der Luzerner Kantonalschützenverein verlangen die Abweisung der Beschwerde von A.X._ und Mitbeteiligten. Diese beantragen ihrerseits, die Beschwerden der Einwohnergemeinde Emmen und des Kantonalschützenvereins abzuweisen. Der Kantonalschützenverein und die Einwohnergemeinde Rothenburg unterstützen mit ihren Äusserungen die Beschwerde der Einwohnergemeinde Emmen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) führt in seiner Stellungnahme aus, die Sanierung und Umgestaltung des zivilen Teils der Schiessanlage setze eine Änderung der Nutzungsplanung voraus, welche noch nicht abgeschlossen sei. Es beantragt deshalb die Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Schluss, dass der angefochtene Entscheid aus umweltrechtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Die Parteien haben von der Gelegenheit, sich zu den verschiedenen Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensbeteiligten zu äussern, teilweise Gebrauch gemacht. Mit Eingabe vom 2. August 2006 teilen die privaten Beschwerdeführer dem Bundesgericht zudem mit, sie hätten gegen die nach Erlass des angefochtenen Entscheids aufgelegte Änderung des kommunalen Zonenplans am 27. Juni 2006 Einsprache erhoben. Diese Einsprache veranlasste den Gemeinderat Emmen, das Verfahren betreffend die Umzonung im Bereich der Schiessanlage Hüslenmoos am 14. März 2007 vorläufig bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheids zu sistieren. H. Mit Verfügung vom 5. Juli 2006 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinsichtlich Ziff. 2.1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung des VBS abgewiesen und im Übrigen den Beschwerden aufschiebende Wirkung beigelegt. Auf weitergehende vorsorgliche Massnahmen hat er verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden betreffen ein und denselben Rechtsstreit und führen zur Erörterung derselben Rechtsfragen. Sie sind deshalb in einem Urteil zu behandeln. 2. Am 1. Januar 2007 sind die Bundesgesetze vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) und über das Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) in Kraft getreten. Das Bundesgerichtsgesetz ist auf ein Beschwerdeverfahren nur anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist (<ref-law>). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Nach Art. 53 VGG richtet sich das Beschwerdeverfahren gegen Entscheide, die vor dem 1. Januar 2007 ergangen sind und bisher beim Bundesgericht oder beim Bundesrat anfechtbar waren, nach dem bisherigen Recht. Die in Ziff. 46 des Anhangs zum VGG vorgenommene Änderung von Art. 130 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) ist somit im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da der angefochtene Entscheid vom 2. März 2006 datiert. Die Beschwerden sind nach den Bestimmungen des OG und des Militärgesetzes in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung zu beurteilen. 3. 3.1 Gemäss <ref-law> (in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) unterliegen Plangenehmigungsentscheide letztinstanzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Der angefochtene Plangenehmigungs-, Sanierungs- und Erleichterungsentscheid des VBS stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes, nämlich auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung sowie auf die Vorschriften des Militärgesetzes, der Schiessverordnung und der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; AS 1991 S. 1292). Ein solcher Entscheid kann grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 OG angefochten werden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 51). Soweit die privaten Beschwerdeführer die fehlende Anwendung der allgemeinen Planungsgrundsätze sowie die fehlende Koordination der Zonenplanung mit dem Plangenehmigungsverfahren rügen, haben diese Fragen einen engen Sachzusammenhang mit den Fragen des Bundesverwaltungsrechts, weshalb diese Rügen ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen sind. 3.2 Das Beschwerderecht richtet sich gemäss <ref-law> nach dem jeweils in der Sache anwendbaren Bundesrecht. Zur Beschwerde berechtigt sind auch die betroffenen Kantone und Gemeinden. Nach Art. 103 lit. a OG ist beschwerdeberechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Zudem kann jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (Art. 103 lit. c OG). Die Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG setzt neben der erforderlichen Beziehungsnähe zum Streitgegenstand in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Die beschwerdeführende Partei muss grundsätzlich am Verfahren vor der unteren Instanz teilgenommen haben und mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen sein. Das Bundesgericht verzichtet hierauf nur, wenn die Partei - ohne Verschulden - nicht in der Lage war, sich an jenem Verfahren zu beteiligen bzw. wenn die konkrete Verfahrensordnung eine Teilnahme nicht gebietet (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 117; <ref-ruling> E. 1a S. 359; <ref-ruling> E. 3a S. 426; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 94; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht, Basel 1996, Rz. 1272; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 155; differenzierend: Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 250; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. II, S. 900 f.). 3.2.1 Der Luzerner Kantonalschützenverein war am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Einsprecher beteiligt. Er macht geltend, seine Anliegen seien von der Gemeinde Emmen aufgenommen und im Plangenehmigungsverfahren vertreten worden. Im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren beschränke sich die Gemeinde Emmen nun jedoch auf ihre eigene Gemeindeanlage, weshalb der Verein seine Anliegen in Bezug auf die Militäranlage selbst wahrzunehmen habe. Ohne sein Verschulden sei der Luzerner Kantonalschützenverein daher daran gehindert gewesen, sich als Einsprecher am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen, weshalb ihm die fehlende formelle Beschwer nicht angelastet werden könne (BGE <ref-ruling> E. 1a S. 359). Dieser Auffassung des Kantonalschützenvereins kann nicht zugestimmt werden. Es bestand kein objektiver Grund, der ihn daran hinderte, seine Anliegen im Plangenehmigungs- und Sanierungsverfahren selbst als Einsprecher einzubringen. Wenn er es vorgezogen hat, seine Interessen durch die Gemeinde Emmen vertreten zu lassen, so hat er damit auch in Kauf genommen, dass ihm keine Parteistellung im Verfahren zukommt und er in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren seine Rechte nicht selbst wahrnehmen kann. Es liegt somit kein Fall vor, in welchem der Verein ohne Verschulden nicht in der Lage war, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen. Auf seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann somit nicht eingetreten werden. 3.2.2 Zu den 32 privaten Beschwerdeführern im Verfahren 1A.65/2006 gehört unter anderem A.X._. In Bezug auf seine rund 200m neben der NGST-Anlage gelegene Liegenschaft wird im angefochtenen Entscheid eine unbefristete Sanierungserleichterung im Umfang von 7 dB(A) gewährt. Die Beschwerdelegitimation der Bewohner dieser Liegenschaft, die gegen das Vorhaben fristgerecht Einsprache erhoben hatten, ist ohne weiteres zu bejahen. Weitere Beschwerdeführer wohnen in ca. 450m Entfernung von den Schiessanlagen an der Rotterswilstrasse in Emmen. Die übrigen privaten Beschwerdeführer sind Bewohner von Liegenschaften in den Wohngebieten "Chüegass, Rigistrasse, Alpenstrasse und Allmend" der Gemeinde Rothenburg westlich der Schiessanlagen. Die Distanz der betroffenen Liegenschaften zu den Schiessanlagen beträgt etwa 800-1000m. Es ist unbestritten, dass an diesen Wohnlagen der Lärm der Schiessanlagen deutlich wahrnehmbar ist. Die Beschwerdeführer verfügen somit über eine hinreichende Beziehungsnähe zum Streitgegenstand, so dass ihre Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde bejaht werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 102; Urteil des Bundesgerichts 1A.255/1991 vom 9. Juni 1992, publ. in: URP 1992 S. 624; s. auch <ref-ruling> E. 2b S. 178). 3.2.3 Die Gemeinde Emmen ist als Eigentümerin der Gemeindeanlage und als Standortgemeinde vom Bau- und Sanierungsvorhaben betroffen. Sie ist deshalb sowohl nach Art. 103 lit. a OG als auch nach <ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG zur Beschwerde befugt. 3.3 Auf die Beschwerden der Gemeinde Emmen (Verfahren 1A.67/2006) und der Anwohner A.X._ und Mitbeteiligte (Verfahren 1A.65/2006) ist somit grundsätzlich einzutreten. Die Beschwerden sind indessen nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 403 f.). Streitgegenstand ist vorliegend somit einzig die Plangenehmigungs- und Sanierungsverfügung des VBS. Soweit Anträge, Rügen und weitere Vorbringen der Beschwerdeführer in ihren Rechtsschriften sich nicht direkt auf den vorliegenden Streitgegenstand beziehen, kann darauf nicht eingetreten werden. Dies trifft insbesondere auf den Antrag der privaten Beschwerdeführer zu, die konkret vorgesehenen Schiesszeiten seien in der lokalen Wochenzeitung zu publizieren. 3.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerden der Gemeinde Emmen (Verfahren 1A.67/2006) und der Anwohner A.X._ und Mitbeteiligte (Verfahren 1A.65/2006) ist somit unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 3.3 hiervor einzutreten. Auf die Beschwerde des Luzerner Kantonalschützenvereins kann jedoch, wie in E. 3.2.1 dargelegt, nicht eingetreten werden. 4. Die Beschwerdeführer können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beanstanden (Art. 104 lit. a OG). Da die Vorinstanz keine richterliche Behörde ist, kann auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG). Die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung darf das Bundesgericht hingegen nicht prüfen (Art. 104 lit. c OG). Die privaten Beschwerdeführer rügen eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere indem kein Bedarfsnachweis für die Anlagen erbracht worden sei, die Verlegungsmöglichkeiten des NGST-Standes innerhalb des Schiessanlagengeländes unvollständig untersucht worden seien und die Abklärungen zur Lärmverminderung bei der Schüttung eines Dammes im Bereich des Scheibenstandes ungenügend seien. Aus dem Gutachten der Planteam AG vom 30. September 2004 (S. 17 ff.), das dem angefochtenen Entscheid zu Grunde liegt, ergibt sich, dass für die Lärmbekämpfung bei der NGST-Anlage verschiedene Massnahmen untersucht wurden. Die Vorinstanz prüfte weitere Massnahmen wie das Auslagern von Schiessübungen auf andere Anlagen, die Verschiebung der NGST-Anlage an einen anderen Ort oder deren vollständige Überdeckung. Auch mit der Schüttung eines Dammes im Bereich des Scheibenstands setzt sich der vorinstanzliche Entscheid auseinander. Von einer unrichtigen bzw. unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann in diesem Zusammenhang keine Rede sein. 5. Die privaten Beschwerdeführer rügen die Verletzung von Bestimmungen über die Planungspflicht (Art. 2 RPG) einschliesslich der Grundsätze der (formellen und materiellen) Koordination (Art. 25a Abs. 4 RPG) sowie eine unvollständige Interessenabwägung (Art. 1 und 3 RPG). Dabei stellen sie zunächst die Zuständigkeit des VBS zur Beurteilung der Gemeindeanlage in Frage mit der Begründung, die Sanierung der Gemeindeanlage hätte mit der kommunalen Nutzungsplanung abgestimmt werden müssen; über die Sanierung hätte nur entschieden werden dürfen, wenn die Gemeinde Emmen das bisher in der Landwirtschaftszone gelegene Gelände mit der Zweckbestimmung einer regionalen Schiessanlage eingezont hätte. Die dazu erforderliche umfassende Erhebung und Gewichtung der massgebenden Interessen im Sinne der Art. 1, 3 und 14 RPG sei unterblieben. Ebenso fehle die notwendige Abstimmung im Sinne von Art. 25a RPG. Der vorgesehene, erst nachträgliche planerische Nachvollzug des umstrittenen Sanierungsvorhabens sei rechtswidrig und unzweckmässig. Auch das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) führt in seiner Stellungnahme aus, die Gemeindeanlage Hüslenmoos unterliege grundsätzlich der Planungspflicht. Bei ausserhalb der Bauzone gelegenen, altrechtlich bewilligten Bauten, die bisher planerisch noch nicht erfasst worden seien, dürften Änderungen nur nach Massgabe von Art. 24c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) bewilligt werden. Die hier projektierten Änderungen gingen über den nach Art. 24c Abs. 2 RPG zulässigen Rahmen hinaus, weshalb ihre Umsetzung voraussetze, dass die von der Gemeindeanlage beanspruchte Fläche vorweg einer sachgerechten kommunalen Nutzungszone zugewiesen werde. Die nutzungsplanerische Erfassung der Schiessanlage sei zurzeit auf Gemeindeebene im Gang. Deshalb erachtet das Bundesamt eine Sistierung der bundesgerichtlichen Verfahren bis zum Abschluss der laufenden Zonenplanungsrevision im Interesse der Verfahrensökonomie als sinnvoll. Nicht nur die Vorinstanz, sondern auch die Gemeinde Emmen und die privaten Beschwerdeführer lehnen eine Sistierung - freilich aus unterschiedlichen Gründen - ab. 5.1 Die NGST-Anlage und die Militäranlage im Hüslenmoos dienen vorwiegend der militärischen Ausbildung und damit der Landesverteidigung (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 13. Dezember 1999 über das Plangenehmigungsverfahren für militärische Bauten und Anlagen [Militärische Plangenehmigungsverordnung, MPV; SR 510.51]). Solche Anlagen dürfen nur mit einer Plangenehmigung des VBS errichtet oder geändert werden (<ref-law>). Für den Vollzug der Vorschriften über Emissionsbegrenzungen, Sanierungen sowie die Ermittlung und Beurteilung von Lärmimmissionen bei militärischen Anlagen ist ebenfalls das VBS zuständig (<ref-law>, <ref-law>). Das VBS ist somit für die Anlagen des Bundes zugleich Genehmigungsbehörde im Sinne des Militärgesetzes und Vollzugsbehörde im Sinne des Umweltschutzgesetzes. Die Gemeindeanlage hingegen dient ausschliesslich zivilen Zwecken und bedarf für die mit dem Sanierungsvorhaben verbundenen baulichen Massnahmen grundsätzlich einer Festsetzung im kommunalen Nutzungsplan oder einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 ff. RPG. Sowohl für den Vollzug des Lärmschutzrechts als auch für die Erteilung der raumplanerischen Ausnahmebewilligung ist der Kanton Luzern zuständig (<ref-law>, Art. 25 Abs. 2 RPG). Bei den Schiessanlagen im Hüslenmoos sind somit Vollzugsbehörden des Bundes und des Kantons für jeweils einen Teil der Anlagen zuständig. 5.1.1 Die Vorinstanz und die kantonale Vollzugsbehörde vereinbarten am 27. August 2004, dass die Lärmsanierung sämtlicher Anlagen im Hüslenmoos (zivile und militärische Schiessen) dem militärischen Plangenehmigungsverfahren als Leitverfahren unterstellt werde, weil es sich beim Hüslenmoos um Areal des Waffenplatzes Emmen handle (vgl. Sachplan Waffen‐ und Schiessplatze vom 19. August 1998, Objektblatt Nr. 03.11) und der militärische Anteil am Schiessbetrieb und an den gesamten Lärmimmissionen deutlich überwiege. Diese verfahrensrechtliche Vereinbarung beruht auf der Erwägung, dass die Lärmsanierung aller Schiessanlagen im Hüslenmoos einen sehr engen örtlichen, sachlichen und zeitlichen Zusammenhang aufweist, weshalb die Sanierung der militärischen Anlagen ohne gleichzeitige Sanierung der Gemeindeanlage kaum einen Sinn habe. Die Anlageninhaber hätten sich deshalb darauf geeinigt, ein gemeinsames Sanierungsprojekt zu erarbeiten. Die beiden zuständigen Vollzugsbehörden hätten ihre Verfahren und Anordnungen aufeinander abzustimmen. Das Sanierungsprojekt werde zur Gewährleistung einer optimalen Koordination in einem Verfahren beurteilt und mit einem Gesamtentscheid des VBS in der Sache abgeschlossen. Dem Kanton Luzern komme insbesondere in seinem Zuständigkeitsbereich ein Mitspracherecht zu (<ref-law>), und er verfüge über das Recht zur Beschwerde gegen den Entscheid des VBS (<ref-law>). 5.1.2 Aus diesen vorinstanzlichen Erwägungen und den baulichen und betrieblichen Massnahmen, die mit dem angefochtenen Entscheid angeordnet wurden, ergibt sich unmissverständlich, dass kantonale Vollzugskompetenzen betreffend die Gemeindeanlage im Interesse einer wirksamen Koordination und Konzentration der Sanierungsanordnungen durch das VBS wahrgenommen wurden. Dieses Vorgehen wird von den privaten Beschwerdeführern nur insoweit kritisiert, als sie geltend machen, die Sanierung der Gemeindeanlage hätte nicht ohne eine darauf abgestimmte Änderung der kommunalen Nutzungsplanung angeordnet werden dürfen. Im Übrigen bestätigen sie die enge Verknüpfung und gegenseitige Abhängigkeit der Sanierung der verschiedenen Anlagen und bezeichnen die gesetzliche Zuständigkeitsordnung als problematisch, besonders in Bezug auf die betroffenen Anwohner. Auch die übrigen Verfahrensbeteiligten beanstanden die beim VBS erfolgte Konzentration der Verfahren nicht. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern bestätigt ausdrücklich, dass keine der Anlagen isoliert für sich allein beurteilt und saniert werden könne. Der Kanton Luzern unterstütze deshalb mit Nachdruck die gesamthafte Beurteilung der Schiessanlagen in einem einzigen Verfahren, wie es mit dem angefochtenen Entscheid des VBS seinen Abschluss gefunden habe. Allein dieses Vorgehen erlaube es den Betroffenen, ihre Anliegen umfassend und sachgerecht einzubringen. Die zuständige kantonale Dienststelle Umwelt und Energie sei in Bezug auf die Sanierung der Gemeindeanlage aktiv am militärischen Plangenehmigungsverfahren und an der Entscheidfindung beteiligt gewesen. Der angefochtene Entscheid entspreche denn auch (mit Ausnahme der Betriebszeiten für das Armbrustschiessen, s. nachfolgend E. 11.1) in jeder Hinsicht der Haltung der Dienststelle. 5.1.3 Die hier in Bezug auf die Gemeindeanlage erfolgte Übertragung von kantonalen Entscheidungskompetenzen auf das VBS erscheint im Hinblick auf die gesetzliche Zuständigkeitsregelung, die Verbindlichkeit der vom VBS erlassenen Verfügungen, die kantonale Rechtsmittelordnung und die Wahrung der Rechte Dritter als problematisch. Die gesetzlich begründete Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde schliesst gleichzeitig die Zuständigkeit einer anderen Behörde aus. Verwaltungsbefugnisse dürfen von der nach allgemeiner Regel zuständigen Behörde grundsätzlich nicht auf eine andere Behörde übertragen werden (Verbot der Delegation von Verwaltungsbefugnissen). Ausserdem wird es mit der zwingenden Natur des Organisationsrechts als nicht vereinbar betrachtet, dass die Kompetenzordnung vertraglich verändert wird (August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich 2005, S. 269). Diese Grundsätze gelten sowohl für die Zuständigkeit von Rechtsmittelbehörden als auch für die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörden (<ref-ruling> E. 3e S. 70; Alfred Kölz/Isabelle Häner, a.a.O., S. 85 N. 231; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Basel 1986, Bd. II, Nr. 141 B Ziff. I, S. 1045 f.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/ Frankfurt a.M. 1990, Nr. 141 B Ziff. I, S. 447). Verfügt eine unzuständige Instanz, ist regelmässig Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Nichtigkeit tritt dann ein, wenn eine qualifiziert unrichtige Instanz entschieden hat. Der Mangel muss schwer, offensichtlich und leicht erkennbar sein. Zudem darf die Aufhebung der Verfügung die Rechtssicherheit nicht gefährden. Die Erteilung einer Bewilligung muss ausserdem wegen klarer Rechtswidrigkeit des Vorhabens ausser Betracht fallen (Georg Müller/Ulrich Häfelin/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, N. 956 ff.; Kölz/Häner, a.a.O., S. 85 N. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 26 ff.; <ref-ruling> E. 6 S. 221 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1A.211/1999 vom 27. September 2000, E. 4c, je mit Hinweisen). 5.1.4 Im vorliegenden Fall erachten die Vorinstanz und der Kanton Luzern den Einbezug der Gemeindeanlage in den Entscheid des VBS insbesondere als zulässig, weil dieses Vorgehen den Anliegen entspreche, die mit dem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 18. Juni 1999 (Koordinationsgesetz; AS 1999 S. 3071; BBl 1998 S. 2591) und mit Art. 25a RPG (AS 1996 S. 965; BBl 1994 III 1075) verfolgt werden. Während Art. 25a RPG die Grundsätze der Koordination enthält, welche namentlich in den kantonalen und kommunalen bau- und planungsrechtlichen Verfahren zu beachten sind, handelt es sich beim Koordinationsgesetz um einen Sammelerlass, in welchem insbesondere die Verfahren für die bundesrechtlich geordneten Infrastrukturvorhaben neu geregelt wurden. Das Koordinationsgesetz selbst ist nicht als eigenständiges Gesetz in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts publiziert, sondern stellt einen Erlass zur Änderung von insgesamt 18 Bundesgesetzen dar, in welchen koordinierte Entscheidungsverfahren eingeführt wurden. Mit den durch das Koordinationsgesetz geänderten <ref-law> wurde für militärische Bauten ein konzentriertes Verfahren eingeführt, welches nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen lediglich auf militärische Bauten und Anlagen anwendbar ist. Für die zivile Gemeindeanlage besteht die kantonale Zuständigkeitsordnung grundsätzlich weiter, dies allerdings mit der Pflicht zur Koordination im Sinne von Art. 25a RPG (Arnold Marti, Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N. 5 und 20 zu Art. 25a; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N. 21 zu Art. 25a). Die an die zuständigen kantonalen Behörden gerichteten Koordinationsgrundsätze von Art. 25a RPG enthalten nach ihrem Wortlaut keine Ermächtigung zur Übertragung kantonaler oder kommunaler Entscheidungskompetenzen an die für Militäranlagen zuständige Bundesbehörde. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Koordinationsgesetz des Bundes eine Übertragung von Entscheidungskompetenzen kantonaler Instanzen für zivile Schiessanlagen an eine Bundesbehörde (Christoph Bandli, Neue Verfahren im Koordinationsgesetz, in: URP 2001 S. 511, 531). Die Übertragung der Entscheidkompetenzen an das VBS betreffend die Gemeindeanlage beruht vielmehr auf einer freiwilligen Vereinbarung zwischen den zuständigen Vollzugsbehörden des Bundes und des Kantons Luzern. Der für die Gemeindeanlage zuständige Kanton Luzern erklärt sich denn auch mit dem Vorgehen des VBS und mit dem Inhalt der umstrittenen Plangenehmigung und der Sanierungsverfügung ausdrücklich einverstanden. Ob eine solche Vereinbarung vor dem Hintergrund des Verbots der Delegation von Verwaltungsbefugnissen und der zwingenden Natur des Organisationsrechts zulässig ist, erscheint fraglich. Die Frage kann aber im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, da der angefochtene Entscheid diesbezüglich nicht beanstandet wird und die Voraussetzungen der (Teil-)Nichtigkeit, welche von Amtes wegen zu beachten wären (<ref-ruling> E. 3g S. 48 mit Hinweisen), nicht erfüllt sind. Insbesondere liegt kein besonders schwerer Mangel vor, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar wäre. Der ohne gesetzliche Grundlage vorgenommene Einbezug der Gemeindeanlage in das Verfahren des Bundes dient im Übrigen dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass die Verfügungen keine Widersprüche enthalten dürfen (Art. 25a Abs. 3 RPG; s. hierzu Arnold Marti, a.a.O., N. 39 ff. zu Art. 25a; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, a.a.O., N. 66 ff. zu Art. 25a). Diesem Prinzip hätte allerdings auch entsprochen werden können, wenn die zuständigen Behörden aufgrund des gemeinsam erhobenen Sachverhalts zeitlich und inhaltlich abgestimmt getrennte Verfügungen für ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereich erlassen hätten. Indessen wären bei einem solchen Vorgehen unterschiedliche Rechtsmittelinstanzen zuständig gewesen. Das hätte zu widersprüchlichen Entscheiden führen können, was im Fall einer Anfechtung beim Bundesgericht allerdings hätte korrigiert werden können. Das gewählte Vorgehen wird im vorliegenden Rechtsmittelverfahren von keiner Partei in Frage gestellt. Den Betroffenen wird überdies vor Bundesgericht umfassender Rechtsschutz gewährt. Die erwähnte Kompetenzübertragung auf das VBS beschränkte sich auf den Erlass der vorliegend umstrittenen Sanierungsverfügung betreffend die Gemeindeanlage. Weitere Vollzugskompetenzen und insbesondere die Kontrolle des ordnungsgemässen Vollzugs der Sanierung verbleiben in Bezug auf die Gemeindeanlage bei den zuständigen kantonalen Behörden. Dieses Verständnis liegt auch dem angefochtenen Entscheid zu Grunde. 5.2 Die privaten Beschwerdeführer machen geltend, die Sanierung der Gemeindeanlage hätte nach Art. 2 und 25a RPG mit der kommunalen Nutzungsplanung abgestimmt werden müssen; über die Sanierung hätte nur entschieden werden dürfen, wenn die Gemeinde Emmen das bisher in der Landwirtschaftszone gelegene Gelände mit der Zweckbestimmung einer regionalen Schiessanlage eingezont hätte. 5.2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, nicht auf dem Wege einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bewilligt werden, sondern sie unterliegen der Planungspflicht (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 5, je mit Hinweisen). Die hier umstrittenen Anlagen liegen nach dem derzeit gültigen kommunalen Zonenplan in der Landwirtschaftszone auf dem Areal des Waffenplatzes Emmen. Schiessanlagen sind in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Für die Errichtung von mittleren und grossen Schiessständen besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Planungspflicht (<ref-ruling>; Urteil des Bundesgerichts 1A.183/2001 vom 18. September 2002, E. 6.6). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Bewilligung einer neuen Schiessanlage, sondern um die Sanierung und teilweise Änderung der auf dem Waffenplatz Emmen bestehenden Anlagen. 5.2.2 In Bezug auf die Militäranlagen, die den überwiegenden Anteil am Schiessbetrieb im Hüslenmoos darstellen, wird das umstrittene Sanierungs- und Erweiterungsvorhaben mit der Plangenehmigung zonenkonform. Mit der militärischen Plangenehmigung werden nicht nur sämtliche nach Bundesrecht erforderlichen Bewilligungen erteilt (<ref-law>), sondern es wird damit überdies die zulässige Nutzung des Bodens festgelegt. Der Plangenehmigung kommt für die militärischen Anlagen Sondernutzungsplancharakter zu (Botschaft vom 25. Februar 1998 zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren, BBl 1998 S. 2618). Art. 24 RPG ist somit für die Militäranlagen nicht massgebend (vgl. Urteil 1A.173/2000 vom 5. November 2001, E. 4c nicht publ. in <ref-ruling>, aber in URP 2002 S. 39). 5.2.3 In Bezug auf die Gemeindeanlage verbleibt die Kompetenz zur Nutzungsplanung bei der Gemeinde. Der Standort der Gemeindeanlage wird weder von den privaten Beschwerdeführern noch von der Gemeinde Emmen in Frage gestellt. Der Bericht zur Ortsplanungsteilrevision vom 15. Februar 2006 sieht für die betroffene Fläche eine Umzonung von der Landwirtschaftszone in eine Zone für öffentliche Zwecke mit der Bezeichnung "Schiessanlagen" vor. Das vorliegende Rechtsmittelverfahren betrifft nicht die Standortfestlegung für die Gemeindeanlage, sondern deren Sanierung, die angesichts der bestehenden Lärmbelastung in der Umgebung eine gewisse zeitliche Dringlichkeit aufweist. Auch wenn die zur Lärmsanierung der Gemeindeanlage erforderlichen baulichen Vorkehren relativ aufwändig sind, gehen diese nicht über das nach Art. 24c RPG Zulässige hinaus. Die Gemeinde Emmen weist zu Recht darauf hin, dass die Anlage weiterhin bestimmungsgemäss genutzt werden soll und ihre Identität in den wesentlichen Zügen innerhalb der bestehenden räumlichen Ausdehnung gewahrt bleibt. Verbesserungen gestalterischer Art sind nach Art. 42 Abs. 1 der Verordnung vom 28. Juni 2000 über die Raumplanung (Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1) ausdrücklich zulässig. Die beiden Lärmschutzwände mit einer Länge von 110m und einer Höhe von 4.0-7.8m bzw. 12m Länge und 1.8-5.4m Höhe sowie das Verschieben der 100m-Anlage um ca. 20m mit relativ umfangreichen Aushub- und Auffüllarbeiten erscheinen auch mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar, führt die Sanierung doch nicht zu einer Intensivierung der zonenfremden Nutzung, sondern im Gegenteil zu einer Verringerung der Umweltbelastung. Kann für die zur Sanierung der Gemeindeanlage nötigen baulichen Veränderungen unter den hier vorliegenden Umständen eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24c RPG erteilt werden, so erscheint eine vorangehende Revision der kommunalen Nutzungsplanung nicht erforderlich. Auch wenn die Sanierung mit erheblichen baulichen Anpassungen (Lärmschutzwände und Terrainverschiebungen) verbunden ist, soll die Anlage weiterhin bestimmungsgemäss genutzt werden. Ihre Identität und Umgebung bleibt in den wesentlichen Zügen innerhalb der bestehenden räumlichen Ausdehnung gewahrt. Die Terrainverschiebungen dienen der Verlegung der 100m-Anlage der Gemeinde und haben keine wesentliche Erweiterung der Schiessanlagen zur Folge. Es liegt somit keine Missachtung kommunaler Zuständigkeiten und keine Verletzung der Planungspflicht vor. Die privaten Beschwerdeführer lassen bei ihrer Argumentation insbesondere ausser Acht, dass es vorliegend nicht um die Standortfestlegung für eine neue Schiessanlage geht, sondern um bauliche und betriebliche Massnahmen zur dringenden Sanierung der Lärmbelastung, ohne dass die Gemeindeanlage damit wesentlich erweitert würde. Unter diesen Umständen erscheint auch die vom ARE beantragte Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht gerechtfertigt, zumal das kommunale Nutzungsplanungsverfahren zurzeit wegen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens aufgeschoben ist (s. Sachverhalt lit. G). 6. Die privaten Beschwerdeführer kritisieren weiter eine Verletzung der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), welche sich aus Anhang Ziff. 50.5 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.11) ergebe. Für die UVP-Pflicht einer Anlage sei nur die Immissionsträchtigkeit der betreffenden Anlage ohne Berücksichtigung eines allfälligen Entlastungseffekts massgebend. Effektiv bleibe für die Umwelt auch nach der Sanierung noch eine erhebliche Belastung. 6.1 Die Vorinstanz hat das Projekt zur Lärmsanierung der Schiessanlagen im Hüslenmoos in Übereinstimmung mit der kantonalen Vollzugsbehörde nicht der UVP unterstellt, weil es sich nicht um eine wesentliche Umbaute, Erweiterung oder Betriebsänderung der Anlagen im Sinne von <ref-law> handle. Das BAFU vertrat im vorinstanzlichen Verfahren als Fachstelle des Bundes die Ansicht, dass für das Vorhaben eine UVP nötig gewesen wäre, da nicht eine reine Sanierung, sondern auch eine Erweiterung vorliege. Im bundesgerichtlichen Verfahren hat sich das BAFU der Auffassung der Vorinstanz angeschlossen. 6.2 <ref-law> schreibt für die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, eine UVP vor. Bei den hier umstrittenen Anlagen handelt es sich zweifellos um Anlagen im Sinne von Ziff. 50.1 und 50.5 des Anhangs zur UVPV. Nach <ref-law> unterliegen Änderungen solcher Anlagen der UVP, wenn sie wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betreffen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Änderung im Sinne von <ref-law> wesentlich, wenn die der Anlage zuzurechnenden Umweltbelastungen eine ins Gewicht fallende Änderung erfahren können (vgl. BGE 115 lb 472 E. 3 S. 494 f.; Heribert Rausch/Peter M. Keller, Kommentar USG, Art. 9 N. 43). Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn die Änderung dazu führt, dass entweder bestehende Umweltbelastungen verstärkt werden oder gewichtige Umweltbelastungen neu oder an neuer Stelle auftreten können. Unter diesen Voraussetzungen können auch Sanierungen UVP-pflichtig sein (Vgl. Rausch/Keller, a.a.O., Art. 9 N. 47). lm Rahmen des vorliegenden Sanierungsprojekts wird die militärische NGST-Anlage erweitert. Diese Änderung kann grundsätzlich zu verstärkten Umweltauswirkungen führen. Mit dem Sanierungsprojekt, das auch die Erweiterung der NGST-Anlage mitumfasst, werden im Bereich Lärm die Umweltbelastungen für die Betroffenen jedoch insgesamt verringert, und es kommen keine neuen Betroffenen dazu. Der Ausbau der NGST-Anlage bringt zwar eine Kapazitätserweiterung mit sich, die von der Anlage verursachte Lärmbelastung nimmt jedoch gemäss dem Lärmgutachten der Planteam AG nicht zu. Das BAFU erwartet zudem in den Bereichen Natur, Landschaft und Boden durch die Änderung gewisse Auswirkungen. Diesbezüglich enthält die Plangenehmigungsverfügung Auflagen zum Schutze der Umwelt, weshalb das BAFU diese Auswirkungen als von eher geringer Bedeutung bezeichnet. Insgesamt ergibt sich somit, dass der Verzicht auf eine UVP bei der vorliegenden Sanierung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, da durch die bewilligten Änderungen keine wesentlich verstärkten oder neue Umweltbelastungen im Sinne von <ref-law> zu erwarten sind. 7. Die privaten Beschwerdeführer beanstanden die gewährten Erleichterungen in Bezug auf die Liegenschaft X._ und die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Interessenermittlung und -abwägung. Weiter werfen die privaten Beschwerdeführer der Genehmigungsbehörde eine Überschreitung des Ermessens bei der Ermittlung und Abwägung der Interessen des Lärmschutzes mit denjenigen am Betrieb der Anlage vor. Zudem machen sie die falsche Anwendung der Vorschriften über die Begrenzung der Umweltbelastung (<ref-law>, 13 ff. USG, <ref-law>) geltend. 7.1 Bei den fraglichen Schiessanlagen handelt es sich um bestehende ortsfeste Anlagen im Sinne von <ref-law>, deren Betrieb zu Überschreitungen der massgebenden Immissionsgrenzwerte führt und welche daher nach den Bestimmungen von <ref-law> und <ref-law> saniert werden müssen. Um die militärischen Schiesshalbtage zu reduzieren und dennoch die militärische Ausbildung auf dem Waffenplatz Emmen sicherzustellen, wird die Kapazität der NGST-Anlage von zwei auf vier Boxen erhöht, womit die sanierungsbedürftige Anlage erweitert wird. Nach <ref-law> darf eine sanierungsbedürftige Anlage nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Gemäss <ref-law> sind Anlagen grundsätzlich derart zu sanieren, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die Immissionsgrenzwerte nicht mehr überschritten werden. Kann die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte mit Massnahmen, die technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar sind, nicht erreicht werden, so kann die Vollzugsbehörde Erleichterungen gewähren, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde (<ref-law>) oder soweit überwiegende Interessen, namentlich der Gesamtverteidigung, der Sanierung entgegenstehen (<ref-law>). An der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens und insbesondere an der Durchführung der Bundesschiessübungen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind deshalb Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (<ref-ruling> E. 5b-d S. 467 mit zahlreichen Hinweisen; Urteile 1A.101/2002 vom 24. April 2003, E. 4.3, publ. in: URP 2003 S. 693, und 1A.187/2004 vom 21. April 2005, E. 3.2). Dagegen liegen die rein zivilen, sportlichen Schiessen nicht im öffentlichen Interesse, weshalb diesbezüglich Sanierungserleichterungen gemäss <ref-law> von vornherein ausser Betracht fallen (<ref-ruling> E. 5d und 6a S. 470 ff; Urteil 1A.102/1993 vom 12. April 1994, E. 5b nicht publ. in <ref-ruling>; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005, E. 3.3). Bei zivilen Schiessveranstaltungen ist demnach der Immissionsgrenzwert regelmässig einzuhalten (vgl. <ref-ruling> E. 4 in fine S. 105; s.a. <ref-ruling> E. 5cd S. 470). Erleichterungen im Sinne von <ref-law> sind vom Bundesgericht für sportliche Wettkampfschiessen lediglich in einem einzigen Fall zugebilligt worden, weil sich die Verlegung der Schiessveranstaltungen auf eine andere Anlage als zurzeit nicht möglich erwies und dem Kanton vor Ablauf der in <ref-law> festgelegten Sanierungsfrist genügend Zeit verblieb, um gemeinsam mit den Gemeinden nach besseren (Sanierungs-)Lösungen zu suchen (vgl. <ref-ruling> E. 7 und 8 S. 75 ff.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 7.2 Vorliegend wird die NGST-Anlage um zwei Boxen erweitert. Die Kapazität dieses Anlageteils wird verdoppelt. Das Lärmgutachten der Planteam AG qualifiziert die Erweiterung der NGST-Anlage nicht als wesentliche Änderung einer bestehenden Anlage, da die Erweiterung eine Reduktion von vorher 170 Schiesshalbtagen (Sturmgewehr) und 25 Schiesshalbtagen (GK-Pistole) auf neu insgesamt 140 Schiesshalbtage erlaube, was zu einer deutlich spürbaren Reduktion der Lärmbelastung führe (vgl. Gutachten S. 30). Dieser Betrachtungsweise hatte das BAFU im vorinstanzlichen Verfahren zugestimmt. Die Vorinstanz führt dazu im angefochtenen Entscheid aus, die Kapazität der NGST-Anlage werde derart erweitert, dass in Zukunft mehr Armeeangehörige in derselben Zeit ausgebildet werden könnten. Die Kapazitätserweiterung diene nicht nur der Sanierung, sondern auch der Verbesserung der Ausbildungsmöglichkeiten, weshalb sie eine wesentliche Änderung des Waffenplatzes im Sinne von <ref-law> darstelle. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit dem Einbau von elektronischen Trefferanzeigen bei der Sanierung von Schiessanlagen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.248/1994 vom 12. April 1996, E. 4d, publ. in: URP 1996 S. 650; André Schrade/Heidi Wiestner, Kommentar USG, N. 19 zu Art. 18) und zur Steigerung des Betriebs von Flugplätzen (vgl. <ref-ruling> E. 16). Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist diese Erweiterung derart schwerwiegend, dass die Anlage als neue Anlage einzustufen sei. Eine bestehende Anlage wird jedoch nur dann zu einer neuen Anlage, wenn gemäss <ref-law> ihr Zweck vollständig geändert wird oder wenn es sich um eine übergewichtige Erweiterung einer Anlage handelt. Die Praxis geht von einer übergewichtigen Erweiterung aus, wenn bestehende Anlagen baulich oder betrieblich derart weitgehend verändert werden, dass das Bestehende in lärmmässiger Hinsicht im Vergleich zum Neuen nur noch von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. BGE 115 lb 456 E. 5). Dies ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt (s. vorne E. 6.2 zur UVP-Pflicht). 7.3 Was die konkrete Ermittlung der für die Schiessanlage Hüslenmoos zuzulassenden Zahl von Schiesshalbtagen anbelangt, kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerdeführer fordern eine weitere Reduktion der Schiesshalbtage. Sie erachten eine Beschränkung für das zivile Schiessen auf 30 Schiesshalbtage bis zum Abschluss der Sanierung und für das militärische Schiessen eine Reduktion auf 100 Schiesshalbtage als verhältnismässig. Das Sanierungsprojekt geht von 60 Schiesshalbtagen für das zivile Schiessen aus. Diese Beschränkung erlaubt zusammen mit den baulichen Massnahmen, dass die zivile Schiesstätigkeit die massgebenden IGW einhält. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, dass die Gemeindeanlage mit den 60 Schiesshalbtagen einen ausreichenden Rahmen erhalte, damit sie ihre Funktion ihrer Bedeutung entsprechend erfüllen könne. Diese Meinung vertritt auch die zuständige kantonale Dienststelle Umwelt und Energie als kantonale Vollzugsbehörde. In Bezug auf den militärischen Schiessbetrieb hält die Vorinstanz fest, dass die 140 Schiesshalbtage das notwendige Minimum darstellen, um die militärische Ausbildung zu gewährleisten und die Ausbildungsziele zu erreichen. Eine weitere Reduktion der Schiesshalbtage wäre unter Berücksichtigung der Ausführungen der Vorinstanz nicht vertretbar. Den diesbezüglichen Vorbringen der privaten Beschwerdeführer kann jedenfalls nicht gefolgt werden. Von einer falschen Gewichtung der massgebenden Interessen oder einer mangelhaften Prüfung von Alternativen kann ebenfalls nicht die Rede sein. Die für die Ausbildung der auf dem Waffenplatz Emmen stationierten Truppen erforderliche Anzahl Schiesshalbtage führt bei der Liegenschaft X._ zu einer Überschreitung des IGW um 7 dB(A), weshalb hierfür entsprechende Sanierungserleichterungen gewährt wurden. Diese Erleichterungen sind durch das an der militärischen Schiessausbildung bestehende öffentliche Interesse gerechtfertigt und insoweit nicht zu beanstanden. Ob eine Reduktion der Erleichterung nach Abschluss der Sanierung möglich ist, werden die Vollzugsbehörden dannzumal prüfen (s. E. 8.2 hiernach). 8. Auch die Gemeinde Emmen beanstandet die auf 60 Schiesshalbtage festgelegte Beschränkung des Schiessbetriebs auf der Gemeindeanlage. Sie hält diese Beschränkung angesichts der regionalen Bedeutung der Anlage für unverhältnismässig und beantragt, nach der baulichen Sanierung seien Messungen der Lärmemissionen durchzuführen und die definitiven Schiesshalbtage erst anschliessend festzulegen. Zudem bezeichnet sie die berechnete Lärmbelastung als zu hoch und fordert eine Korrektur aufgrund von Messungen nach der baulichen Sanierung. Schliesslich kritisiert sie, dass zivile Schiessen, die gleichzeitig mit militärischen Schiessübungen stattfinden, an das Kontingent der 60 Schiesshalbtage für das zivile Schiessen angerechnet werden. 8.1 Die Vorinstanz führt hierzu zu Recht aus, dass die Gemeinde während des gesamten Plangenehmigungsverfahrens nie geltend gemacht habe, dass die Beschränkung auf 60 Schiesshalbtage nur für die Übergangszeit bis zum Abschluss der baulichen Sanierung gelten solle, ansonsten die Funktion als Regionalschiessanlage in Frage gestellt wäre. Neben der Vorinstanz beurteilte auch die zuständige kantonale Dienststelle die Beschränkung als verhältnismässig. Die Gemeinde Emmen belegt in ihrer Beschwerde nicht konkret, welche im Interesse der Landesverteidigung (Art. 4 SchV) zu erfüllenden Aufgaben wegen der Beschränkung auf 60 Schiesshalbtage nicht erfüllt werden können. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid (E. 4.3.3.3) die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch unter Hinweis auf andere Anlagen (z.B. Kriens) bejaht. Die Kritik der Gemeinde führt zu keinem anderen Ergebnis. 8.2 Zutreffend ist hingegen, dass Abweichungen zwischen den Lärmberechnungen und den verschiedenen Lärmmessungen festgestellt wurden. Nach Dispositiv-Ziff. 2.2.2 der angefochtenen Verfügung haben die Gesuchsteller die Wirksamkeit der Lärmschutzmassnahmen durch geeignete Messungen zu überprüfen und der Vorinstanz sowie der kantonalen Vollzugsbehörde einen entsprechenden Bericht bis spätestens drei Monate nach Abschluss der Sanierung einzureichen. Die Vorinstanz hat sich weitere Sanierungsmassnahmen aufgrund der Kontrolle ausdrücklich vorbehalten. Im bundesgerichtlichen Verfahren hat sie zudem zugesichert, dass die Anordnungen im angefochtenen Entscheid aufgrund der Kontrollmessungen sowohl in Bezug auf allfällige Diskrepanzen zu den berechneten Werten als auch zur Wirkung der Massnahmen überprüft und angepasst werden, wenn sich erhebliche neue Erkenntnisse ergeben. In diesem Sinne hat sie auch die den Anlageinhabern gewährten Sanierungserleichterungen im Umfang von 7 dB(A) zwar nicht befristet, aber ihre periodische Überprüfung angeordnet. Daraus ergibt sich, dass die beanstandeten Punkte der Sanierung nach Umsetzung der baulichen Massnahmen einer gründlichen Kontrolle unterzogen werden und die Anordnungen angepasst werden können, soweit dafür Anlass besteht. Dies trägt den bundesrechtlichen Anforderungen in optimaler Weise Rechnung und erscheint keineswegs als bundesrechtswidrig. Den Anträgen der Beschwerdeführenden kann somit in diesen Punkten nicht gefolgt werden. 8.3 Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der angefochtene Entscheid das gleichzeitige Schiessen auf den Militäranlagen und der Gemeindeanlage zwar zulässt, für das zivile Schiessen jedoch eine Anrechnung an die 60 bewilligten Schiesshalbtage verlangt. Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz wäre ein Verzicht auf eine Anrechnung nur dann vertretbar, wenn das zivile Schiessen im militärischen unterginge und nicht als zusätzliches Schiessen wahrnehmbar wäre. Diese Voraussetzung kann jedoch vorliegend nicht erfüllt werden. Für das militärische Schiessen - auf der Militäranlage und im NGST-Stand - ist charakteristisch, dass immer mehrere Schützen gleichzeitig schiessen und dann ruhige Phasen folgen, in denen Übungsbesprechungen, Befehlsausgaben und Vorbereitungen auf die nächste Schiessübung vorgenommen werden. Gleichzeitige zivile Schiessen wären auch während der militärischen Schiesspausen wahrnehmbar, weshalb nicht gesagt werden kann, das zivile Schiessen ginge im militärischen Schiessen unter. Der angefochtene Entscheid ist somit auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. 9. Soweit die privaten Beschwerdeführer als weitere Sanierungsmassnahme verlangen, bei 44 Lagern seien Schallschutztunnel einzubauen, hält ihnen die Vorinstanz entgegen, diese Forderung würde dazu führen, dass die Schiessanlagen nicht mehr für Wettkämpfe im Stellungsschiessen genutzt werden könnten, weil nicht mehr genügend Scheiben zur Verfügung stünden. Die Anlagen würden damit die Voraussetzung als Regionalschiessanlage im Sinne der Konzentrationsabsichten der kantonalen Vollzugsbehörde verlieren. Schallschutztunnels gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel als wirtschaftlich tragbare Massnahme zur Beschränkung des Schiesslärms (Urteil des Bundesgerichts 1A.99/2005 vom 4. November 2005, E. 4). Die Beschwerdeführer räumen indessen ein, dass Schallschutztunnels mit dem Stellungsschiessen im Konflikt stehen. Sie bezeichnen solche Schiessübungen allerdings als rückläufig, ohne diese Behauptung näher zu belegen. Angesichts des Umstands, dass die Schiessanlage als Regionalschiessanlage weiterhin genutzt werden soll, erscheint der beantragte Einbau von Schallschutztunneln als nicht zweckmässig, da dies mit der Funktion der Regionalschiessanlage zurzeit nicht vereinbar wäre. Sollte sich jedoch in Zukunft ergeben, dass das Stellungsschiessen weiter an Bedeutung verliert, so müsste die Vollzugsbehörde den Einbau von Schallschutztunneln im Interesse eines vorsorglichen Lärmschutzes (<ref-law>) erneut prüfen. Schallschutztunnels gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel als wirtschaftlich tragbare Massnahme zur Beschränkung des Schiesslärms (Urteil des Bundesgerichts 1A.99/2005 vom 4. November 2005, E. 4). Die Beschwerdeführer räumen indessen ein, dass Schallschutztunnels mit dem Stellungsschiessen im Konflikt stehen. Sie bezeichnen solche Schiessübungen allerdings als rückläufig, ohne diese Behauptung näher zu belegen. Angesichts des Umstands, dass die Schiessanlage als Regionalschiessanlage weiterhin genutzt werden soll, erscheint der beantragte Einbau von Schallschutztunneln als nicht zweckmässig, da dies mit der Funktion der Regionalschiessanlage zurzeit nicht vereinbar wäre. Sollte sich jedoch in Zukunft ergeben, dass das Stellungsschiessen weiter an Bedeutung verliert, so müsste die Vollzugsbehörde den Einbau von Schallschutztunneln im Interesse eines vorsorglichen Lärmschutzes (<ref-law>) erneut prüfen. 10. Die übrigen Beanstandungen der privaten Beschwerdeführer sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 10. Die übrigen Beanstandungen der privaten Beschwerdeführer sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 11. Im angefochtenen Entscheid werden schiessfreie Zeiten festgelegt, die ausdrücklich für sämtliche Anlagen im Hüslenmoos gelten sollen (Dispositiv-Ziff. 2.1.1). Die Gemeinde Emmen beanstandet diese Beschränkungen insoweit als sie auch das Kleinkaliberschiessen und den Armbrust-Schiessstand in der Gemeindeanlage betreffen. 11.1 In Bezug auf den Armbrust-Schiessstand führt die Gemeinde aus, Anhang 7 der LSV beziehe sich auch in seiner neuen Fassung vom 23. August 2006 (AS 2006 S. 3693) nicht auf den Lärm des Armbrustschiessens. Aus der Armbrust-Schiessanlage dringe denn auch kaum wahrnehmbarer Lärm nach Aussen. Die Vorinstanz bestätigt, dass das Armbrustschiessen in Bezug auf die Lärmbeurteilung nicht relevant ist und führt aus, sie habe nicht beabsichtigt, für das Armbrustschiessen betriebliche Beschränkungen anzuordnen. Das Armbrustschiessen könne im Übrigen aus Sicherheitsgründen nicht gleichzeitig mit den Schiessübungen mit Grosskaliberwaffen, für welche die schiessfreien Zeiten verfügt worden seien, durchgeführt werden. Das Armbrustschiessen sei denn auch im Plangenehmigungsverfahren nicht thematisiert worden und werde in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids zur Lärmsanierung ebenfalls nicht behandelt. Es treffe jedoch zu, dass die Formulierung im Entscheiddispositiv "schiessfreie Zeiten für sämtliche Anlagen" so verstanden werden könne, dass sie auch den Armbrust-Schiessstand betreffe, was aber keineswegs beabsichtigt gewesen sei. Um Missverständnissen vorzubeugen, beantragt die Vorinstanz deshalb, die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen. Diesem Antrag ist zu entsprechen, nachdem die Gemeinde und die Vorinstanz übereinstimmend darlegen, dass das Armbrustschiessen gar keinen Sanierungsbedarf auslöste. Dieses Ergebnis ist auch mit der Lärmschutz-Verordnung des Bundes und dem Lärmgutachten der Planteam AG zu vereinbaren. Zum selben Schluss kommt auch das kantonale Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement. Die privaten Beschwerdeführer wenden sich ebenfalls nicht gegen eine Ausnahme für das Armbrustschiessen. Die Beschwerde der Gemeinde Emmen ist somit insoweit gutzuheissen, als die im angefochtenen Entscheid festgelegten schiessfreien Zeiten auch das Armbrustschiessen betreffen. 11.2 11.2.1 Zum Kleinkaliberschiessen bringt die Gemeinde vor, nach Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 7 LSV in der bis zum 31. Oktober 2006 geltenden Fassung seien die Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Schiessanlagen ausdrücklich nicht für den Lärm von Schiessen mit Kleinkalibermunition angewendet worden. Zu der am 1. November 2006 in Kraft getretenen Änderung von Anhang 7 LSV vom 23. August 2006, wonach die Belastungsgrenze für alle Feuerwaffen und somit auch solche mit Kleinkalibermunition gelten, führt die Gemeinde aus, neues Recht könne für die Auslegung des alten Rechts von Bedeutung sein, doch dürfe es nicht gegen den klaren Wortlaut ausgelegt werden und es dürfe keine Vorwirkung neuen Rechts zugelassen werden. Würden die schiessfreien Zeiten für die Kleinkaliberschützen aufrechterhalten, so sei die Jugend-und-Sport-Ausbildung in Frage gestellt. Im Übrigen sei das Kleinkaliberschiessen mit einem tiefen Beurteilungspegel Lr von 34 dB(A) bis 52 dB(A) verbunden. Nach dem Gutachten der Planteam AG sei sogar eine Verdoppelung der Kleinkaliberschiessen auf der Gemeindeanlage unproblematisch. Das Kleinkaliberschiessen sei somit wie das Armbrustschiessen von den schiessfreien Zeiten auszunehmen. Die Vorinstanz, das BAFU, das kantonale Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement und die privaten Beschwerdeführer erachten eine Ausnahme für das Kleinkaliberschiessen für nicht gerechtfertigt. 11.2.2 Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung entschieden, dass Änderungen umweltrechtlicher Erlasse um der öffentlichen Ordnung willen auf alle noch nicht (letztinstanzlich) abgeschlossenen Verfahren anzuwenden seien (<ref-ruling> E. 5e/aa S. 598; <ref-ruling> E. 4c/cc S. 331; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1c S. 42, je mit Hinweisen; s. auch Urteil des Bundesgerichts 1A.113/1999 vom 26. Mai 2000, E. 4c, publ. in: URP 2000 S. 622, 627). Es besteht vorliegend kein Anlass, vom Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit umweltrechtlicher Normen abzuweichen. Der dringende Sanierungsbedarf in Bezug auf alle Schiessanlagen im Hüslenmoos ist unbestritten. Die Sanierung ist zur möglichst umfassenden Verwirklichung der öffentlichen Interessen, die mit den umweltschutzrechtlichen Normen verfolgt werden, nach Massgabe des im Zeitpunkt der letztinstanzlichen Beurteilung geltenden Rechts zu beurteilen. Nach Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 7 LSV in der am 1. November 2006 in Kraft getretenen Fassung vom 23. August 2006 (AS 2006 S. 3693) gelten die Belastungsgrenzwerte dieses Anhangs auch für Feuerwaffen mit Kleinkalibermunition. Dies wird auch vom BAFU in seiner Vernehmlassung bestätigt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von dieser Regelung abzuweichen. Die Gemeinde Emmen hatte im Übrigen bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, die schiessfreien Zeiten sollten nur für Grosskaliberwaffen gelten, während die kantonale Vollzugsbehörde beantragte, die schiessfreien Zeiten seien für sämtliche Schiessen anzuordnen. In der Interessenabwägung ist die Vorinstanz dem Antrag der kantonalen Behörde gefolgt, weshalb ie Kritik der Gemeinde Emmen, das VBS greife im Bereich der Kleinkaliberanlagen in kantonale Kompetenzen ein, unzutreffend ist. Das zuständige kantonale Departement nimmt denn auch im vorliegenden Verfahren den gleichen Standpunkt wie die Vorinstanz ein. Der Kritik der Gemeinde kann somit in diesem Punkt nicht gefolgt werden. 11.2.2 Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung entschieden, dass Änderungen umweltrechtlicher Erlasse um der öffentlichen Ordnung willen auf alle noch nicht (letztinstanzlich) abgeschlossenen Verfahren anzuwenden seien (<ref-ruling> E. 5e/aa S. 598; <ref-ruling> E. 4c/cc S. 331; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 1c S. 42, je mit Hinweisen; s. auch Urteil des Bundesgerichts 1A.113/1999 vom 26. Mai 2000, E. 4c, publ. in: URP 2000 S. 622, 627). Es besteht vorliegend kein Anlass, vom Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit umweltrechtlicher Normen abzuweichen. Der dringende Sanierungsbedarf in Bezug auf alle Schiessanlagen im Hüslenmoos ist unbestritten. Die Sanierung ist zur möglichst umfassenden Verwirklichung der öffentlichen Interessen, die mit den umweltschutzrechtlichen Normen verfolgt werden, nach Massgabe des im Zeitpunkt der letztinstanzlichen Beurteilung geltenden Rechts zu beurteilen. Nach Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 7 LSV in der am 1. November 2006 in Kraft getretenen Fassung vom 23. August 2006 (AS 2006 S. 3693) gelten die Belastungsgrenzwerte dieses Anhangs auch für Feuerwaffen mit Kleinkalibermunition. Dies wird auch vom BAFU in seiner Vernehmlassung bestätigt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von dieser Regelung abzuweichen. Die Gemeinde Emmen hatte im Übrigen bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, die schiessfreien Zeiten sollten nur für Grosskaliberwaffen gelten, während die kantonale Vollzugsbehörde beantragte, die schiessfreien Zeiten seien für sämtliche Schiessen anzuordnen. In der Interessenabwägung ist die Vorinstanz dem Antrag der kantonalen Behörde gefolgt, weshalb ie Kritik der Gemeinde Emmen, das VBS greife im Bereich der Kleinkaliberanlagen in kantonale Kompetenzen ein, unzutreffend ist. Das zuständige kantonale Departement nimmt denn auch im vorliegenden Verfahren den gleichen Standpunkt wie die Vorinstanz ein. Der Kritik der Gemeinde kann somit in diesem Punkt nicht gefolgt werden. 12. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde des Luzerner Kantonalschützenvereins nicht eingetreten werden kann und die Beschwerde der privaten Beschwerdeführer abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Emmen ist in Bezug auf das Armbrustschiessen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid im Sinne von E. 11.1 hiervor insoweit aufzuheben, als er Schiesszeiten für sämtliche Anlagen und somit auch für das Armbrustschiessen festlegt. Diesbezüglich ist die Sache zur neuen Entscheidung an das VBS zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde der Einwohnergemeinde Emmen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Luzerner Kantonalschützenverein und den - unter sich solidarisch haftenden - privaten Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Parteientschädigungen werden keine zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Luzerner Kantonalschützenvereins wird nicht eingetreten. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der privaten Beschwerdeführer A.X._ und Mitbeteiligte wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Emmen wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des VBS vom 2. März 2006 wird in Bezug auf das Armbrustschiessen im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Einwohnergemeinde Emmen abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 5'000.-- werden zu einem Fünftel dem Luzerner Kantonalschützenverein und zu vier Fünfteln den privaten Beschwerdeführern auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, den weiteren Beteiligten, dem Bau-, Umwelt und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern und dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) sowie den Bundesämtern für Raumentwicklung und für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Mai 2007 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,001
de
(Strafprozess; formelle Rechtsverweigerung), hat sich ergeben: A.-Die Bezirksanwaltschaft Winterthur führt eine Strafuntersuchung gegen A._, B._, C._ und D._ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Den Angeschuldigten wird vorgeworfen, sie hätten über die Firma X._ Handel mit illegalen Hanfprodukten (Marihuana, Haschisch) betrieben. Anlässlich einer Hausdurchsuchung und Beschlagnahme vom 30. Oktober 2000 wurden in den Geschäftslokalen der genannten Firma mehrere Hundert Hanf-Topfpflanzen sowie grosse Mengen getrocknete Hanfprodukte sichergestellt. Gegen die Eigentümerin der beschlagnahmten Ware, die Firma X._, wurde ein Einziehungsverfahren eingeleitet. B.-Am 22. November 2000 erliess die Bezirksanwaltschaft Winterthur folgende Beschlagnahme- und Verwertungsverfügung: "4. Die durch die Kantonspolizei Zürich am 30. Oktober 2000 im Keller des Ladengeschäftes 'Firma X._' festgestellten und seither sichergestellten Topfpflanzen (...) werden als Beweismittel und zur Einziehung beschlagnahmt. 5. Die durch die Kantonspolizei Zürich (...) sichergestellten Trockenblumen und Blütenstengel (...) werden als Beweismittel und zur Einziehung beschlagnahmt. 6. Die Kantonspolizei Zürich wird beauftragt, für die Sicherung und weitere Pflege der Pflanzen vor Ort bis zu deren Verwertung oder Vernichtung zu sorgen. 7. Die Kantonspolizei Zürich wird beauftragt, für die sofortige Verwertung der Pflanzen als Industriehanf einen Abnehmer zu suchen, der jede missbräuchliche Verwendung ausschliessen kann. 8. Wird kein Abnehmer gefunden, sind die Hanfpflanzen durch die Kantonspolizei Zürich ab dem 29. November 2000 zu vernichten.. " C.-Gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Winterthur rekurrierte A._ an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese trat mit Rekursentscheid vom 29. November 2000 auf das Rechtsmittel nicht ein und legte dem Rekurrenten die Verfahrenskosten auf. D.-Dagegen gelangte A._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. Dezember 2000 an das Bundesgericht. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragen mit Vernehmlassungen vom 29. Januar bzw. 1. Februar 2001 je die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Es fragt sich zunächst, ob bzw. inwieweit auf die Beschwerde einzutreten ist. Das Bundesgericht prüft deren Zulässigkeit von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 83 mit Hinweisen). a) Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, er sei nicht nur in verfahrensrechtlicher (Eintretens- und Kostenfrage) sondern auch in materieller Hinsicht (Anfechtung der Verwertung bzw. Vernichtung der beschlagnahmten Ware) zur Beschwerde legitimiert. Da die Vernichtung bereits am 6. Dezember 2000 vollzogen wurde und durch die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheides nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, stellt er das Rechtsbegehren, es sei die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Zwangsmassnahme festzustellen. Ausserdem erhebt er die Rüge, das Nichteintreten auf seinen Rekurs stelle eine formelle Rechtsverweigerung dar und verstosse gegen Art. 9 bzw. <ref-law>, und er stellt den Antrag, es seien die Kosten des Rekursverfahrens dem Kanton Zürich zu überbinden. b) Soweit die Staatsanwaltschaft auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist und ihm Verfahrenskosten auferlegt hat, ist er vom angefochtenen Entscheid beschwert. Insofern kann unter dem Gesichtspunkt der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 332 f.) und des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses (Art. 88 OG) auf die Beschwerde eingetreten werden. Insbesondere ist die Rüge zu prüfen, der Nichteintretensentscheid komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich und beruhe auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechtes (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 86; <ref-ruling> E. 1 S. 26 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 270, je mit Hinweisen). c) Soweit der Beschwerdeführer sich jedoch materiell gegen die angeordnete Zwangsmassnahme wendet, ist er zur Prozessführung nicht legitimiert. Die staatsrechtliche Beschwerde steht Rechtsuchenden nur in dem Umfange zu, als sie vom angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen selbst persönlich betroffen sind (Art. 88 OG). Die Beschwerdeführung im Interesse Dritter ist (von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen) grundsätzlich unzulässig (<ref-ruling> E. 3c/ee S. 281; <ref-ruling> E. 2b S. 45 f., je mit Hinweisen). Unbestrittenermassen handelt es sich beim Beschwerdeführer nicht um den Eigentümer der beschlagnahmten Ware. Zudem fehlt es ihm (materiellrechtlich) auch am aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse, nachdem die direkt betroffene Eigentümerin selbst eine - inhaltlich analoge - staatsrechtliche Beschwerde gegen die Zwangsverwertung der beschlagnahmten Ware eingereicht hat (Verfahren 1P.1/2001). 2.-Der Beschwerdeführer macht geltend, das Nichteintreten auf seinen Rekurs beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes (<ref-law>) und komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich (<ref-law>). a) Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (<ref-law>). Tritt eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht ein, obschon sie darüber entscheiden müsste, begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). b) Der streitige Nichteintretensentscheid erfolgte in Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes. Die Staatsanwaltschaft erwog, die beschlagnahmten Hanfprodukte gehörten unbestrittenermassen nicht dem Beschwerdeführer, sondern der Firma X._. Somit sei diese und nicht der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung unmittelbar betroffen und beschwert. Nach kantonalem Verfahrensrecht könne sich ein Rechtsuchender "nicht rekursweise für Rechte Dritter einsetzen". c) In dieser Praxis ist weder eine schlechterdings unhaltbare Auslegung des kantonalen Verfahrensrechtes noch eine formelle Rechtsverweigerung zu erkennen. Daran ändert auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, er sei Gesellschafter ("Stammanteilsinhaber") der Fa. X._ und habe daher ein (indirektes) wirtschaftliches Interesse an der Anfechtung der Zwangsverwertung, insbesondere habe er Anspruch auf einen Anteil des Jahresgewinns der Gesellschaft. Nach zürcherischem Strafprozessrecht ist der Angeschuldigte insbesondere zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen Straferkenntnisse legitimiert (<ref-law>/ZH). Ausserdem steht allen Personen, die durch eine Verfügung der Untersuchungs- und Anklagebehörden "in ihren Rechten betroffen werden", der Rekurs nach §§ 402 ff. StPO/ZH zu (<ref-law>/ZH). Rekurslegitimiert ist insbesondere, wer durch strafprozessuale Zwangsmassnahmen (wie z.B. Beschlagnahmen) unmittelbar beschwert ist (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N. 17 zu <ref-law>/ZH). Auch der Angeschuldigte kann Zwangsmassnahmen nur anfechten, soweit er dadurch in seinen eigenen Interessen betroffen ist und an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung ein rechtliches Interesse hat (vgl. a.a.O., N. 22). Im hier zu beurteilenden Fall kommt hinzu, dass die direkt betroffene Firma selbst einen (inhaltlich analogen) Rekurs (sowie eine analoge staatsrechtliche Beschwerde) gegen die Zwangsverwertung der beschlagnahmten Ware eingereicht hat. Dem Beschwerdeführer als Gesellschafter (bzw. Geschäftsführer) der Firma dürfte dies im Übrigen bekannt sein. Bei dieser Sachlage drängt es sich umso weniger auf, den Kreis der nach kantonalem Recht Rekurslegitimierten von Verfassungs wegen auf mittelbar Betroffene auszudehnen. Sogar das indirekte Interesse des Beschwerdeführers, die Gesellschaft vor wirtschaftlichem Schaden zu bewahren, wurde durch deren Beschwerdeführung ausreichend gewahrt. 3.-Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft Winterthur und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 25. April 2001 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,014
de
Sachverhalt: A. X._ und Y._, beide wohnhaft an der C._strasse, D._, sind die Eltern der Kinder B._ (geb. 1993) und A._ (geb. 2001). A.a. Nach einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen X._ und Y._ suchte die nicht mehr bei ihren Eltern wohnhafte Tochter B._ am 19. Dezember 2011 zusammen mit ihrer Freundin und deren Onkel die Abteilung für Kindes- und Jugendschutz (AKJS), D._, auf und berichtete, dass sie sich angesichts des virulenten Familienkonflikts Sorgen um den bei den Eltern lebenden zehnjährigen Bruder A._ mache. In Absprache mit der AKJS holten die beiden Frauen A._ von der Schule ab und brachten ihn vorerst zur AKJS. Dort erklärte er, dass er nicht mehr nach Hause wolle. In der Folge nahmen ihn die Frauen in Absprache mit der AKJS zu sich nach Hause; die Mutter von A._ wurde von der AKJS darüber informiert und erklärte sich mit diesem Schritt einverstanden. Dabei stellte der zuständige Beamte weitere vormundschaftliche Abklärungen in Aussicht. Der Vater holte den Sohn einige Tage später ab. A.b. Die vormundschaftlichen Abklärungen erstreckten sich laut Protokoll bis zum 30. Januar 2013. B. B.a. Am 1. Mai 2012 gelangten X._ und Y._ mit einem als "aufsichtsrechtliche Anzeige" bezeichneten Schreiben an die AKJS und ersuchten darum, weitere Abklärungen in Bezug auf eine allfällige Gefährdung des Kindeswohls zu unterlassen und den entsprechenden Beschluss in Form einer anfechtbaren Verfügung zu kommunizieren. Im Weiteren sei festzustellen, dass der Entzug der elterlichen Sorge und Obhut widerrechtlich erfolgt sei. Mit Verfügung vom 20. Juni 2012 stellte die AKJS fest, dass die Abklärung der Familiensituation von A._ rechtmässig erfolgt sei. Infolge der Meldung vom 19. Dezember 2011 sei die AKJS zu weiteren Abklärungen verpflichtet gewesen. Bei der Unterbringung von A._ bei seiner Schwester B._ habe es sich um eine freiwillige vorübergehende Platzierung und nicht um eine behördliche Kindesschutzmassnahme gehandelt. X._ habe ihr Einverständnis zu dieser vorübergehenden Unterbringung des Sohnes bei seiner Schwester gegeben; der Sohn sei bereits zwei Tage später von seinem Vater Y._ abgeholt worden. Ein Obhutsentzug habe nicht stattgefunden. B.b. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die von X._, Y._ und A._ gegen die Verfügung der AKJS erhobene Beschwerde ab. B.c. Dagegen gelangten X._, Y._ und A._ mit Eingaben vom 27. Dezember 2012 und 21. Januar 2013 an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit den Begehren, den Entscheid des WSU aufzuheben und festzustellen, "dass es sich bei der Unterbringung von A._ bei seiner Schwester, am 19. Dezember 2011, sowie bei den Abklärungen danach um Kindesschutzmassnahmen handelte, die in rechtswidriger Weise erfolgt seien, dass vorgängig zum Entzug der elterlichen Obhut den Eltern X._ und Y._ das rechtliche Gehör verweigert worden sei, dass im vorliegenden Kindesschutzverfahren die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Subsidiarität und Komplementarität verletzt worden seien, dass die AKJS nicht zuständig sei, um Kindesschutzmassnahmen zu ergreifen, dass vorliegendenfalls zumindest die Leitung der AKJS den entsprechenden Obhutsentzug hätte verfügen müssen und dass die AKJS [nunmehr Kinder- und Jugenddienst KJD] X._ den Aufenthaltsort von A._ in rechtswidriger Weise verschwiegen habe." Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 19. September 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. C. X._ und A._ gelangen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen vom 30. Oktober 2013 (Postaufgabe) an das Bundesgericht. Sie ersuchen um Aufhebung des angefochtenen Urteils und wiederholen zur Hauptsache die bereits vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Feststellungsbegehren. Eventualiter beantragen sie, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur neuen Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen: 1. 1.1. Nach <ref-law> ist zur Beschwerde in Zivilsachen nur berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Die Beschwerdebefugnis setzt ein aktuelles und praktisches Interesse an der Gutheissung der Beschwerde voraus, das auch im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils noch vorhanden sein muss (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 157). Ausnahmsweise verzichtet das Bundesgericht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn die gerügte Rechtsverletzung sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (sog. virtuelles Interesse; <ref-ruling> E. 1.1 S. 499 mit Hinweisen). 1.2. Im vorliegenden Fall befindet sich der Beschwerdeführer nicht mehr bei seiner Schwester. Aus den kantonalen Akten ergibt sich überdies, dass die Abklärungen des Kinder- und Jugenddienstes KJD per Ende Januar 2013 abgeschlossen worden sind, sodass ein aktuelles praktisches Interesse der Beschwerdeführer an der Beschwerde spätestens seit Ende Januar 2013 nicht mehr gegeben ist. Abgesehen davon legen die Beschwerdeführer auch nicht dar, inwiefern in ihrem Fall ein virtuelles Interesse im beschriebenen Sinn zu bejahen wäre. Sie machen hingegen geltend, die strittigen Kindesschutzmassnahmen hätten massiv in ihre Persönlichkeitssphäre eingegriffen, sodass es im Lichte von Art. 13 EMRK (Recht auf eine wirksame Beschwerde) möglich sein müsse, richterlichen Rechtsschutz zu erhalten. Die Feststellung der Widerrechtlichkeit stelle ausserdem eine besondere Form der Genugtuung dar, welche durch eine andere "Klageform" nicht hätte geltend gemacht werden können. Zudem garantiere Art. 6 EMRK den Zugang zu Verfahren. 2. 2.1. <ref-law> in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1978 (AS 1980 31; BBl 1977 III 1; nachfolgend a<ref-law>) regelte die (kausale) Haftpflicht für die widerrechtliche fürsorgerische Freiheitsentziehung. Danach hatte derjenige, der durch eine widerrechtliche Freiheitsentziehung verletzt worden war, Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. In diesem Verantwortlichkeitsprozess war die Feststellung der Widerrechtlichkeit als "eine andere Art der Genugtuung" möglich und zulässig (<ref-ruling> Nr. 52). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellte die Klage nach a<ref-law> eine wirksame Beschwerde im Sinn von Art. 13 EMRK zur Überprüfung der Einhaltung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK dar. Überdies genügte sie den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK betreffend Anspruch auf Schadenersatz (Nichtzulassungsentscheid A.B. gegen Schweiz vom 6. April 2000, Zusammenfassung in: VPB 64/2000 Nr. 134 S. 1323). Das Bundesgericht trat daher auf Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, insbesondere auf Feststellung der Verletzung der Garantien der EMRK nicht ein, sobald die betroffene Person aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung entlassen worden war (siehe zur alten Praxis <ref-ruling> E. 1.1 S. 499 und E. 2.4 S. 501). 2.2. Mit der Einführung des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 ist aArt 429a ZGB durch den geltenden <ref-law> ersetzt worden, welcher der im Rahmen behördlicher Massnahmen des Erwachsenenschutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzten Person einen Anspruch auf Schadenersatz und, sofern es die Schwere der Verletzung rechtfertigt, auf Genugtuung einräumt (<ref-law>). Mit Blick auf den praktisch gleichlautenden Wortlaut der nunmehr geltenden Bestimmung übernahm das Bundesgericht die unter a<ref-law> entwickelte Rechtsprechung. Es tritt somit auch unter dem neuen Recht auf Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit bzw. der Verletzung der durch die EMRK garantierten Rechte nicht ein und verweist die Betroffenen auf die Klage nach <ref-law>, sobald sie aus der Einrichtung entlassen worden sind (Urteil 5A_290/2013 vom 3. Juni 2013 E. 1.2). 2.3. Im Gegensatz zu a<ref-law> ist der geltende <ref-law> nicht nur auf den Bereich der fürsorgerischen Unterbringung beschränkt: Er regelt die direkte kausale Staatshaftung in einem umfassenden Sinn, indem er nunmehr Anordnung, Durchführung oder Unterlassung irgendeiner Erwachsenenschutzmassnahme durch einen Mandatsträger oder die zuständige Behörde erfasst. Da die Erwachsenenschutzbehörde in Personalunion auch Kindesschutzbehörde ist (<ref-law>), sind die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit auch auf Massnahmen im Kindesschutz anwendbar (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 Ziff. 2.3.5, S. 7092; Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 70 Rz. 155; Heinz Hausheer, Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 4 zu <ref-law>; Thomas Geiser, FamKommentar Erwachsenenschutz, 2013, N. 4 und 9 zu <ref-law>; Patrick Fassbind, Erwachsenenschutz, 2012, S. 159; Hermann Schmid, Kommentar Erwachsenenschutz, 2010, S. 258 N. 2 zu <ref-law>). Im Lichte dieses erweiterten Geltungsbereichs rechtfertigt es sich, die Anwendung der bisher unter dem Gesichtswinkel der fürsorgerischen Unterbringung entwickelten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall zu übertragen: Da die angeblichen Kindesschutzmassnahmen längst dahingefallen sind und das Verfahren vor dem Kinder- und Jugenddienst KJD per Ende Januar 2013 eingestellt worden ist, sind die Beschwerdeführer mit Bezug auf ihre Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit der Anordnung der "Kindesschutzmassnahmen" bzw. der Widerrechtlichkeit des Verfahrens auf die Klage nach <ref-law> zu verweisen. 3. Da das aktuelle praktische Interesse bereits bei Einreichung der vorliegenden Beschwerde nicht mehr gegeben war, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 500). Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>), wobei sie für den Gesamtbetrag der Kosten solidarisch haften (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kinder- und Jugenddienst KJD und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Januar 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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2,008
de
Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Hof (Deutschland) ermittelt gegen den deutsch-polnischen Staatsangehörigen X._ wegen Verletzung des deutschen Aussenwirtschaftsgesetzes. Sie wirft ihm vor, im Jahr 1992 Zigaretten im Wert von ca. 1,1 Millionen USD nach Restjugoslawien geliefert zu haben; dies obschon der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen ein umfassendes Handelsembargo gegen die Bundesrepublik Jugoslawien verhängt habe und die Ausfuhr auch gestützt auf die deutsche Aussenwirtschaftsverordnung verboten gewesen sei. Am 9. Januar 2008 ersuchte das Bayerische Staatsministerium der Justiz um Auslieferung von X._ für die diesem im Haftbefehl des Landgerichts Hof vom 21. März 2005 zur Last gelegten Straftaten. Am 17. März 2008 wurde X._ im Kanton Luzern festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Mit Verfügung vom 16. Mai 2008 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X._ an Deutschland für die dem Auslieferungsersuchen vom 9. Januar 2008 bzw. dem Haftbefehl vom 21. März 2005 zugrunde liegenden Straftaten. Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 19. August 2008 ab. B. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben; das Auslieferungsersuchen sei abzuweisen und der Beschwerdeführer auf freien Fuss zu setzten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesstrafgericht zurückzuweisen; subeventuell sei die Auslieferung nur unter den einschränkenden Bedingungen gemäss den in der Beschwerde an das Bundesstrafgericht gestellten Anträgen Ziff. 3.1 und 3.2 zu bewilligen. C. Das Bundesstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. X._ hat auf eine Replik verzichtet.
Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2). <ref-law> bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160, mit Hinweisen). Ein besonders bedeutender Fall kann auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 161). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160, mit Hinweis). Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als unzulässig, so fällt es gemäss <ref-law> den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels. Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3). 2. Zwar geht es hier um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem insoweit die Beschwerde nach <ref-law> möglich ist. Es handelt sich jedoch um keinen besonders bedeutenden Fall. Die Vorinstanz hat zu sämtlichen Einwänden des Beschwerdeführers Stellung genommen. Ihre Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, überzeugen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das ausländische Verfahren schwere Mängel aufweist, fehlen. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Die Beschwerde ist daher unzulässig. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung, und dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Härri
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2,003
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im Jahr 1995 erhielt Y._ vom Mitangeklagten V._ das Angebot, über einen Zeitraum von zwei Jahren oder länger wöchentlich zweimal Bargeld in englischer Währung im Betrag von jeweils ca. einer halben Million englischen Pfund gegen eine Provision von 3,5 % des Geldbetrags von London in die Schweiz zu transportieren. Y._ nahm das Angebot an. In der Zeit vom 23. Mai bis zum 30. Mai 1995 transportierte er in vier Malen englische Pfund im Gesamtwert von insgesamt umgerechnet ca. 2,7 Mio. Schweizer Franken von London in die Schweiz. Er zahlte das Geld auf ein auf den Namen seines Vaters lautendes Konto bei einer Bank in Zürich ein, über welches er einzelzeichnungsberechtigt war. In der Zeit von Juni bis Dezember 1995 liess er gemäss den Instruktionen von V._ ab diesem Konto Gelder auf Konten von unterschiedlichen Personen bei verschiedenen Banken überweisen. Zweimal hob er vom Konto Geld in bar ab, welches er V._ übergab. Die Gelder, welche er am 13. Juni 1995 in London zum Transport in die Schweiz in Empfang genommen hatte, wurden noch in London sichergestellt. A. Im Jahr 1995 erhielt Y._ vom Mitangeklagten V._ das Angebot, über einen Zeitraum von zwei Jahren oder länger wöchentlich zweimal Bargeld in englischer Währung im Betrag von jeweils ca. einer halben Million englischen Pfund gegen eine Provision von 3,5 % des Geldbetrags von London in die Schweiz zu transportieren. Y._ nahm das Angebot an. In der Zeit vom 23. Mai bis zum 30. Mai 1995 transportierte er in vier Malen englische Pfund im Gesamtwert von insgesamt umgerechnet ca. 2,7 Mio. Schweizer Franken von London in die Schweiz. Er zahlte das Geld auf ein auf den Namen seines Vaters lautendes Konto bei einer Bank in Zürich ein, über welches er einzelzeichnungsberechtigt war. In der Zeit von Juni bis Dezember 1995 liess er gemäss den Instruktionen von V._ ab diesem Konto Gelder auf Konten von unterschiedlichen Personen bei verschiedenen Banken überweisen. Zweimal hob er vom Konto Geld in bar ab, welches er V._ übergab. Die Gelder, welche er am 13. Juni 1995 in London zum Transport in die Schweiz in Empfang genommen hatte, wurden noch in London sichergestellt. B. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Y._ am 27. März 2002 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2001 der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften (<ref-law>) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Busse von 5'000 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 1997. Y._ wurde verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 15'000.-- zu bezahlen. Das Obergericht stellte fest, dass die Gefängnisstrafe von sechs Monaten durch die Untersuchungshaft ausgestanden sei, und sprach Y._ für die Überhaft eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- zu, unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates. B. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Y._ am 27. März 2002 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2001 der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften (<ref-law>) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Busse von 5'000 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 1997. Y._ wurde verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 15'000.-- zu bezahlen. Das Obergericht stellte fest, dass die Gefängnisstrafe von sechs Monaten durch die Untersuchungshaft ausgestanden sei, und sprach Y._ für die Überhaft eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- zu, unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates. C. Y._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Y._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Polizei hat sich mangels direkter Betroffenheit als zur Einreichung von Gegenbemerkungen nicht zuständig erachtet. Das Bundesamt für Polizei hat sich mangels direkter Betroffenheit als zur Einreichung von Gegenbemerkungen nicht zuständig erachtet. E. Am 16. Juni 2003 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von Y._ erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss <ref-law> wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr, mit Haft oder mit Busse bestraft, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen. Dieser Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften ist zusammen mit dem Tatbestand der Geldwäscherei (<ref-law>) durch Bundesgesetz vom 23. März 1990, in Kraft seit 1. August 1990, in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. <ref-law> ist durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, durch einen Absatz 2 (betreffend das Melderecht) ergänzt worden. Danach sind die von Absatz 1 erfassten Personen berechtigt, den inländischen Strafverfolgungsbehörden und den vom Gesetz bezeichneten Bundesbehörden Wahrnehmungen zu melden, die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Bekämpfung der Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften wird unter anderem durch das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) geregelt, das am 1. April 1998 in Kraft getreten ist. 1. Gemäss <ref-law> wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr, mit Haft oder mit Busse bestraft, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen. Dieser Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften ist zusammen mit dem Tatbestand der Geldwäscherei (<ref-law>) durch Bundesgesetz vom 23. März 1990, in Kraft seit 1. August 1990, in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. <ref-law> ist durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, durch einen Absatz 2 (betreffend das Melderecht) ergänzt worden. Danach sind die von Absatz 1 erfassten Personen berechtigt, den inländischen Strafverfolgungsbehörden und den vom Gesetz bezeichneten Bundesbehörden Wahrnehmungen zu melden, die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Bekämpfung der Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften wird unter anderem durch das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) geregelt, das am 1. April 1998 in Kraft getreten ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, <ref-law> umschreibe ein Sonderdelikt. Er weise als blosser Geldkurier beziehungsweise Transporteur nicht die erforderliche Sondereigenschaft auf. Seine Verurteilung wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften verstosse daher gegen Bundesrecht. 2.1 Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdeführer nicht nur ein Geldkurier gewesen sei. Er habe sich (in Bezug auf das von ihm transportierte Bargeld) zudem auch noch als Geldwechsler betätigt und schliesslich die Gelder - vor der Weiterüberweisung - auf Konten seines Vaters einbezahlt. Er sei daher zum Täterkreis von <ref-law> zu zählen (angefochtenes Urteil S. 50 ff.). 2.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Geldtransporteur beziehungsweise Geldkurier werde weder in den Gesetzesmaterialien noch in der Rechtslehre als möglicher Täter der Straftat im Sinne von <ref-law> erwähnt. Der Geldtransporteur beziehungsweise Geldkurier nehme nicht eine Tätigkeit im Finanzsektor wahr und falle daher nicht unter den Anwendungsbereich von <ref-law>. 2.3 <ref-law> umschreibt ein echtes Sonderdelikt (Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 305ter N. 2; Mark Pieth, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 305ter N. 7; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 55 N. 47; Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II , 2002, § 6 N. 41, 64, je mit Hinweisen). Täter kann nur sein, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates ist die Täterdefinition mit der Umschreibung der Tätigkeit zusammen zu lesen. Die Umschreibung der Tätigkeit ("... annimmt, aufbewahrt, ...") habe für sich allein aber wenig Gewicht. Sie habe die Funktion, die Branche bezeichnen zu helfen. Sie soll das Gesamtfeld der typischen Transaktionen des Finanzsektors abdecken. Die Täterumschreibung in <ref-law> erfasse die im Finanzsektor tätigen Personen als Branche. Gemeint seien neben den Banken und Finanzinstituten (einschliesslich Parabanken) etwa Treuhänder, Anlageberater, Finanzverwalter, "Money Changers", Edelmetallhändler und Geschäftsanwälte (zum Ganzen Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften], BBl 1989 II 1061 ff., 1088 f.). Es sollen nicht beliebige Geschäftsleute erfasst werden, welche im Rahmen ihrer Berufsausübung beispielsweise fremde Vermögenswerte annehmen. Austauschgeschäfte von Waren oder Dienstleistungen gegen Geld seien zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen (z.B. nicht beim Gold- und Edelsteinhandel). Der Anwendungsbereich von <ref-law> sei jedoch auf die typischerweise missbrauchsanfälligen Branchen beschränkt. Dazu gehörten Geschäfte mit liquiden oder sehr leicht liquidierbaren Werten (Botschaft, a.a.O., S. 1088 f.). Massgebend ist, ob die Berufstätigkeit dem Finanzsektor zuzurechnen ist, was sich auch aus der Marginalie von <ref-law> ("Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften") ergibt (Trechsel, a.a.O., Art. 305ter N. 2, mit Hinweisen). Bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs ist das - später erlassene - Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) heranzuziehen (siehe Mark Pieth, a.a.O., Art. 305ter N. 9, mit Hinweisen), welches <ref-law> unter anderem auch hinsichtlich des Täterkreises konkretisiert (Schmid, a.a.O., § 6 N. 55 f., 58). Das Geldwäschereigesetz regelt nach Art. 1 die Bekämpfung der Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften und gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 für "Finanzintermediäre". Nach <ref-law> sind Finanzintermediäre auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, insbesondere unter anderem Personen, die Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbringen, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vornehmen (lit. b), für eigene oder fremde Rechnung mit Banknoten oder Münzen handeln (lit. c) oder Vermögen verwalten (lit. e). Finanzintermediäre sind unter anderem auch die Spielbanken nach dem Spielbankengesetz (<ref-law>). Täter im Sinne von <ref-law> kann sein, wer Finanzgeschäfte tätigt, d.h. Finanzdienstleistungen erbringt (Schmid, a.a.O., § 6 N. 69, 75, 112). In der Lehre finden sich nur spärliche Äusserungen zur Frage, ob der Geldtransporteur unter <ref-law> fällt (bejahend etwa Schmid, a.a.O., § 6 N. 113, mit Hinweis auf deren Bedeutung in der Praxis). Die Transporteure könnten im kritischen Abgrenzungsbereich liegen (siehe Georg Friedli, Die gebotene Sorgfalt nach Art. 305ter Strafgesetzbuch für Banken, Anwälte und Notare in: Mark Pieth [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei - Modellfall Schweiz?, 1992, S. 123 ff., 127, betreffend Transport von Wertsachen). 2.4 Der Beschwerdeführer nahm in London Bargeld in englischen Pfund in Empfang. Er erhielt das Bargeld von Personen, deren Identität die Behörden nicht ermitteln konnten, an Orten und zu Zeiten, die ihm vom Mitangeklagten V._ mitgeteilt worden waren. Der Beschwerdeführer transportierte das Bargeld von London in die Schweiz. Hier zahlte er es auf ein Konto seines Vaters bei einer Bank in Zürich ein, über welches er einzelzeichnungsberechtigt war. In der Folge liess er gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten V._ ab diesem Konto Beträge auf Konten von verschiedenen Personen bei unterschiedlichen Banken überweisen. Diese Tätigkeiten des Beschwerdeführers sind im Lichte der vorstehenden Erwägungen jedenfalls in ihrer Gesamtheit als Finanzgeschäft, d.h. als eine Finanzdienstleistung zu qualifizieren, und der Beschwerdeführer fällt daher unter den Anwendungsbereich von <ref-law>. Diese Tätigkeiten des Beschwerdeführers sind im Lichte der vorstehenden Erwägungen jedenfalls in ihrer Gesamtheit als Finanzgeschäft, d.h. als eine Finanzdienstleistung zu qualifizieren, und der Beschwerdeführer fällt daher unter den Anwendungsbereich von <ref-law>. 3. 3.1 <ref-law> setzt voraus, dass der Täter berufsmässig handelt. Nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates ist als berufsmässig die Tätigkeit zu bezeichnen, die eine regelmässige Einnahmequelle schaffen soll und daher nicht auf den Einzelfall beschränkt sein kann. Dass jemand ausschliesslich vom Entgelt der Tätigkeit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten suche, sei freilich nicht notwendig. Immerhin dürfe es sich auch nicht um eine ganz unbedeutende Nebeneinnahmequelle handeln (Botschaft, a.a.O., S. 1088). Gemäss einer Meinungsäusserung in der Lehre handelt berufsmässig, wer "im Sinne einer auf Erwerb ausgerichteten Haupt- oder Nebenbeschäftigung in selbständiger oder unselbständiger Funktion, in eigenem oder fremdem Namen für andere Personen Finanzgeschäfte tätigt, um sich daraus wiederkehrende und gesamthaft betrachtet nicht völlig unbedeutende Einnahmen zu verschaffen" (Schmid, a.a.O., § 6 N. 87). Es ist nicht erforderlich, dass der Täter Handlungen im Sinne von <ref-law> gewissermassen im Rahmen der Ausübung eines ordentlichen (Haupt- oder Neben-)Berufes vornimmt. Auch wer etwa arbeitslos ist und aus diesem Grunde sich einer Gruppe von Personen anschliesst, mit denen er Finanzgeschäfte im Sinne von <ref-law> tätigt, handelt berufsmässig, wenn die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. 3.2 Der Beschwerdeführer hatte vom Mitangeklagten V._ das Angebot erhalten, über einen Zeitraum von zwei Jahren oder länger wöchentlich zweimal Bargeld in englischer Währung im Betrag von jeweils ca. einer halben Million englischen Pfund gegen eine Provision von 3,5 % des Geldbetrags von London in die Schweiz zu transportieren. Der Beschwerdeführer nahm das Angebot an. In der Zeit vom 23. bis zum 30. Mai 1995 transportierte er in vier Malen englische Pfund im Gesamtwert von insgesamt umgerechnet ca. 2,7 Mio. Schweizer Franken von London und die Schweiz. Er zahlte das Geld auf ein auf den Namen seines Vaters lautendes Konto bei einer Bank in Zürich ein, über welches er einzelzeichnungsberechtigt war. In der Zeit von Juni bis Dezember 1995 liess er gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten V._ ab diesem Konto Gelder auf Konten von verschiedenen Personen bei unterschiedlichen Banken überweisen. Zweimal hob er vom Konto Geld in bar ab, welches er dem Mitangeklagten V._ übergab. Der Beschwerdeführer hat damit im Sinne von <ref-law> berufsmässig gehandelt. Ob er den ihm zugesicherten beziehungsweise den von ihm erhofften Lohn in Form einer Provision tatsächlich erhalten hat, wofür gemäss einer Behauptung in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 5) keine Beweise vorlägen, ist unerheblich. Der Beschwerdeführer hat damit im Sinne von <ref-law> berufsmässig gehandelt. Ob er den ihm zugesicherten beziehungsweise den von ihm erhofften Lohn in Form einer Provision tatsächlich erhalten hat, wofür gemäss einer Behauptung in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 5) keine Beweise vorlägen, ist unerheblich. 4. Den Tatbestand von <ref-law> erfüllt, wer berufsmässig Handlungen im Sinne dieser Bestimmung vornimmt und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Umfang der Sorgfaltspflicht bestimme sich nach der konkreten Situation, wobei den Besonderheiten der einzelnen Berufe Rechnung zu tragen sei. An die Sorgfaltspflicht eines Geldtransporteurs dürften keine hohen Anforderungen gestellt werden. Er habe die ihm obliegende Sorgfaltspflicht erfüllt. Er habe sichergehen wollen, dass er sich mit den Geldtransporten nicht der Geldwäscherei schuldig mache. Daher habe er den Mitangeklagten V._ mehrmals und schon vor dem ersten Transport gefragt, woher das Geld stamme und wer dessen Eigentümer sei. Der Mitangeklagte V._ habe ihm geantwortet, das Geld gehöre einem langjährigen Kunden, der in England mehrere Casinos betreibe. Er, der Beschwerdeführer, habe diesen Kunden im Büro von V._ persönlich kennen gelernt. 4.2 Diese Vorbringen stehen teilweise im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und sind daher insoweit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil fest, der Beschwerdeführer habe den Mitangeklagten V._ lediglich gefragt, ob die Geldtransporte eine legale Sache seien beziehungsweise ob das Geld "sauber" sei. Er habe keine weiteren Abklärungen getroffen. Seine Behauptung, ihm sei der Name des Kunden des Mitangeklagten V._ bekannt gewesen, sei von der ersten Instanz mit überzeugender Begründung als unglaubwürdig qualifiziert worden. Im Übrigen wäre mit der Kenntnisnahme des Namens der wirtschaftlich Berechtigte nicht zweifelsfrei identifiziert worden. Die Vorinstanz geht mit der ersten Instanz davon aus, dass der Beschwerdeführer demnach eine zweifelsfreie Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten weder angestrebt noch tatsächlich vorgenommen habe (angefochtenes Urteil S. 68 f.). 4.3 In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen hat der Beschwerdeführer offensichtlich nicht die nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Feststellung des an den Geldern wirtschaftlich Berechtigten aufgewendet. Unerheblich ist, dass er auf Grund der Auskünfte des Mitangeklagten V._ allenfalls davon ausgehen durfte, dass das Geld "sauber" sei. Die Identifikationspflicht im Sinne von <ref-law> besteht unabhängig davon und auch bei erwiesenermassen "sauberem" Geld. Selbst wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang den Namen des Kunden gehört haben sollte, hätte er damit den wirtschaftlich Berechtigten nicht mit der gebotenen Sorgfalt festgestellt. Der Beschwerdeführer war im Übrigen nicht bloss Transporteur des Geldes, sondern übte diesbezüglich weitere Tätigkeiten aus, indem er das Geld in der Schweiz auf ein auf den Namen seines Vaters lautendes Konto einbezahlte und in der Folge ab diesem Konto, über welches er einzelzeichnungsberechtigt war, gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten V._ Teilbeträge auf Konten von verschiedenen Personen bei unterschiedlichen Banken überweisen liess. Unter den gegebenen Umständen wäre der Beschwerdeführer, der innerhalb einer Woche in vier Malen Bargeld in englischer Währung im Gesamtwert von ca. 2,7 Mio. Franken von London in die Schweiz transportierte, zumindest verpflichtet gewesen, sich, etwa vom Mitangeklagten V._, Dokumente vorlegen zu lassen, welche die Identität des wirtschaftlich Berechtigten auswiesen (vgl. dazu auch <ref-law>). 4.3 In Anbetracht der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen hat der Beschwerdeführer offensichtlich nicht die nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Feststellung des an den Geldern wirtschaftlich Berechtigten aufgewendet. Unerheblich ist, dass er auf Grund der Auskünfte des Mitangeklagten V._ allenfalls davon ausgehen durfte, dass das Geld "sauber" sei. Die Identifikationspflicht im Sinne von <ref-law> besteht unabhängig davon und auch bei erwiesenermassen "sauberem" Geld. Selbst wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang den Namen des Kunden gehört haben sollte, hätte er damit den wirtschaftlich Berechtigten nicht mit der gebotenen Sorgfalt festgestellt. Der Beschwerdeführer war im Übrigen nicht bloss Transporteur des Geldes, sondern übte diesbezüglich weitere Tätigkeiten aus, indem er das Geld in der Schweiz auf ein auf den Namen seines Vaters lautendes Konto einbezahlte und in der Folge ab diesem Konto, über welches er einzelzeichnungsberechtigt war, gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten V._ Teilbeträge auf Konten von verschiedenen Personen bei unterschiedlichen Banken überweisen liess. Unter den gegebenen Umständen wäre der Beschwerdeführer, der innerhalb einer Woche in vier Malen Bargeld in englischer Währung im Gesamtwert von ca. 2,7 Mio. Franken von London in die Schweiz transportierte, zumindest verpflichtet gewesen, sich, etwa vom Mitangeklagten V._, Dokumente vorlegen zu lassen, welche die Identität des wirtschaftlich Berechtigten auswiesen (vgl. dazu auch <ref-law>). 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe jedenfalls den subjektiven Tatbestand von <ref-law> nicht erfüllt. Er habe nicht mit dem erforderlichen (Eventual-)Vorsatz gehandelt. 5.1 Die Vorinstanz hält fest, die erste Instanz habe die Beteuerung des Beschwerdeführers, er sei sich seiner Identifikationspflicht nicht bewusst gewesen, zu Recht als Schutzbehauptung verworfen (angefochtenes Urteil S. 70). Sie verweist zur Begründung auf Aussagen des Beschwerdeführers. Dieser hatte erklärt, er habe das ganze Geld deshalb nicht auf einmal wechseln wollen, weil man ihm sonst auf der Bank Fragen gestellt hätte und er ja nicht gewusst habe, wem das Geld gehöre. Zudem hatte der Beschwerdeführer im Verlauf der Untersuchung auch erwähnt, dass er zur Zeit seiner Tätigkeit bei einer Bank (bis zum Jahr 1991) als Change-Kassier bei Einzahlung grösserer Bargeldbeträge, also von mehr als ca. Fr. 100'000.--, die Identität des Kunden habe abklären lassen (angefochtenes Urteil S. 69). 5.2 Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe um die Identifikationspflicht gewusst, ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Die in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (S. 9 f.) dagegen gerichteten Einwände sind in diesem Verfahren unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). 5.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er auf Grund seiner früheren Tätigkeit bei einer Bank bis zum Jahr 1991 gewusst haben sollte, dass die Mitarbeiter von Banken zur Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet sind, habe er daraus nicht auf eine entsprechende Pflicht von Geldkurieren schliessen müssen. Auch in der Lehre sei umstritten, welche Personen im Sinne von <ref-law> zur Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet seien (Nichtigkeitsbeschwerde S. 10). Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war, wie dargelegt, nicht nur Transporteur, sondern seine Tätigkeit ging darüber hinaus. Soweit sein angeblicher Irrtum auf einer Unkenntnis von <ref-law> überhaupt beruhen sollte, ist er von vornherein unbeachtlich. Soweit der Beschwerdeführer angenommen haben sollte, dass seine Tätigkeit nicht unter den Anwendungsbereich von <ref-law> falle und er aus diesem Grunde nicht zur Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet sei, liegt ein rechtlich unerheblicher Subsumtionsirrtum vor. Im Übrigen ist <ref-law> derart allgemein formuliert, dass er nach seinem Wortlaut, welcher aus der Sicht des juristischen Laien vor allem als massgeblich erscheint, auch einen klassischen Geldtransporteur erfasst, der von einer bestimmten Person fremdes Geld annimmt und es nach dem Transport einer anderen Person übergibt. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war, wie dargelegt, nicht nur Transporteur, sondern seine Tätigkeit ging darüber hinaus. Soweit sein angeblicher Irrtum auf einer Unkenntnis von <ref-law> überhaupt beruhen sollte, ist er von vornherein unbeachtlich. Soweit der Beschwerdeführer angenommen haben sollte, dass seine Tätigkeit nicht unter den Anwendungsbereich von <ref-law> falle und er aus diesem Grunde nicht zur Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet sei, liegt ein rechtlich unerheblicher Subsumtionsirrtum vor. Im Übrigen ist <ref-law> derart allgemein formuliert, dass er nach seinem Wortlaut, welcher aus der Sicht des juristischen Laien vor allem als massgeblich erscheint, auch einen klassischen Geldtransporteur erfasst, der von einer bestimmten Person fremdes Geld annimmt und es nach dem Transport einer anderen Person übergibt. 6. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich in der Zeit vom 24. September 1996 bis zum 1. Dezember 1997 in Untersuchungshaft befunden habe. Diese habe er einzig wegen des Verdachts der Geldwäscherei ausgestanden, der sich in der Folge als unbegründet erwiesen habe. Er beantragt eine Entschädigung von Fr. 75'000.-- (für Lohnausfall infolge der Untersuchungshaft) und eine Genugtuung von mindestens Fr. 200'000.--. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat dem Beschuldigten für die ausgestandene Untersuchungshaft eine Entschädigung auszurichten hat, ist nicht eine Frage des eidgenössischen Rechts und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat dem Beschuldigten für die ausgestandene Untersuchungshaft eine Entschädigung auszurichten hat, ist nicht eine Frage des eidgenössischen Rechts und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. 7. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und dem Bundesamt für Polizei schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Oktober 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
CH_BGer_006
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2,009
fr
Faits: A. Par jugement du 26 juin 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a reconnu X._ coupable de violation simple des règles de la circulation routière, d'ivresse au volant qualifiée et d'opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire. Il l'a condamné à une peine de quatre cent quatre-vingt heures de travail d'intérêt général, ainsi qu'à une amende de 300 fr., prononçant, pour le cas où de manière fautive le condamné ne paierait pas l'amende, une peine privative de liberté de substitution de trois jours. B. Par arrêt du 29 août 2008, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._. En substance, cet arrêt retient ce qui suit: B.a Le 17 novembre 2006, X._ a pris le volant de son véhicule alors qu'il était sous l'influence de l'alcool. C'est ainsi que vers 15h, il a zigzagué de gauche à droite de la route qui relie Cossonay à la Sarraz, s'arrêtant au centre de la chaussée à chaque fois que des véhicules arrivaient en sens inverse et manquant ainsi de provoquer plusieurs accidents. Dénoncé par une automobiliste qui le suivait, il a été interpellé à son domicile vers 15h45 par les gendarmes, qui l'ont décrit comme paraissant manifestement sous l'influence de l'alcool, ayant de la peine à s'exprimer et à se tenir debout. Amené au poste de gendarmerie, il a refusé de se soumettre à un contrôle de son état physique, notamment à une prise de sang. B.b X._ a un casier judiciaire contenant deux condamnations: le 14 août 1996, il a été condamné à quarante-cinq jours d'emprisonnement par le Tribunal du district de Nyon et Rolle pour violation simple des règles de la circulation routière, ivresse au volant et tentative d'opposition à une prise de sang. Le 16 mai 2002, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte lui a infligé une peine de deux mois d'emprisonnement et une amende de 600 fr. pour ivresse au volant et contravention à l'ordonnance sur les règles de la circulation routière. De février 1971 à septembre 2002, X._ s'est en outre vu retirer à sept reprises son permis de conduire pour une durée de deux à trente mois, pour diverses fautes de la circulation, ébriété et excès de vitesse. Il reconnaît avoir eu des problèmes d'alcool qui, selon lui, ne seraient toutefois plus d'actualité. C. Contre cet arrêt cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il se plaint de ne pas avoir obtenu l'assistance d'un défenseur d'office. Il sollicite l'octroi du sursis à l'exécution de la peine et se plaint de la sévérité de celle-ci. Il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement; à titre subsidiaire, il demande à ce qu'il soit mis au bénéfice du sursis et, à titre plus subsidiaire, il requiert le prononcé d'une peine inférieure à 480 heures de travail d'intérêt général. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. D. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Considérant en droit: 1. Dans un premier moyen, le recourant se plaint de ne pas avoir pu obtenir la désignation d'un défenseur d'office. 1.1 Le principe, l'étendue et les limites du droit à l'assistance judiciaire gratuite sont déterminés au premier chef par les prescriptions du droit cantonal de procédure (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 226). Le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal - ainsi que les constatations de fait - que sous l'angle de l'arbitraire; il examine en revanche librement la question de savoir si le droit à l'assistance judiciaire gratuite, déduit directement de l'art. 29 al. 3 Cst., a été respecté (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 3a p. 204/205). En l'espèce, le recourant n'invoque pas le droit cantonal (<ref-law>/VD), qui n'a du reste pas de portée propre par rapport à l'art. 29 al. 3 Cst. (BENOÎT BOVAY ET AL., Procédure pénale vaudoise, 3e éd., 2008, n. 1.3 ad art. 104, p. 134). Il convient donc d'examiner le grief soulevé à la lumière de l'art. 29 al. 3 Cst. 1.2 A teneur de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre le droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Dans les causes pénales, la jurisprudence fédérale admet que le prévenu a droit à l'assistance juridique gratuite si, concrètement, la gravité de la peine encourue le justifie, indépendamment des difficultés, de fait ou de droit, de la cause. Tel est le cas lorsque le prévenu doit s'attendre à une peine d'une durée excluant l'octroi du sursis ou à une grave mesure privative de liberté (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 285). Si le prévenu encourt une peine privative de liberté de quelques semaines à quelques mois, le droit à l'assistance juridique gratuite doit en principe être reconnu lorsque le cas soulève des difficultés particulières, sous l'angle des faits ou du droit (ATF <ref-ruling> consid. 2.5.2 p. 232; <ref-ruling> consid. 2 p. 45). Dans de tels cas, il y a lieu d'apprécier l'ensemble des circonstances concrètes. Il faut tenir compte des capacités du prévenu, de son expérience dans le domaine juridique ainsi que des mesures qui paraissent nécessaires, dans le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les preuves qu'il devra offrir (<ref-ruling> consid. 4 p. 105). Lorsque l'infraction n'est manifestement qu'une bagatelle, en ce sens que son auteur ne s'expose qu'à une amende ou à une peine privative de liberté de courte durée, la jurisprudence considère que l'auteur n'a pas de droit constitutionnel à l'assistance judiciaire gratuite (ATF <ref-ruling> consid. 2.5.2 p. 232; <ref-ruling> consid. 2 p. 45). S'il y a risque d'une peine de plusieurs mois, il ne s'agit plus d'une bagatelle (<ref-ruling> consid. 4 p. 105). 1.3 En l'espèce, le cas doit être qualifié de gravité moyenne, puisque le recourant a été condamné à une peine de 480 heures de travail d'intérêt général, à savoir à une peine équivalent à 120 jours-amende. Comme l'a relevé la cour cantonale, la cause ne soulève toutefois pas de difficultés particulières. La principale question qui se posait était celle de savoir si le recourant était ivre au moment des faits. Or, cette question, qui relève de l'établissement des faits, ne saurait être considérée comme compliquée. Pour le surplus, il n'y avait pas lieu de résoudre de problème juridique complexe. En particulier, contrairement à ce que soutient le recourant, la sanction n'était pas spécialement délicate à fixer. Enfin, il ne ressort pas des constatations cantonales que l'état physique ou psychique du recourant ne lui aurait pas permis d'assumer pleinement une défense tout seul. En conséquence, le grief tiré de la violation de l'art. 29 al. 3 Cst. doit être rejeté. 2. Dénonçant une violation de l'<ref-law>, le recourant sollicite l'octroi du sursis à l'exécution de sa peine. Il fait valoir que, malgré ses antécédents pénaux et administratifs, son attitude face à l'alcool s'est modifiée; il serait actuellement sobre et sous contrôle médical comme l'attesterait un certificat médical. En outre, son permis de conduire lui aurait été retiré pour une durée indéterminée, de sorte que le risque de récidive de conduite en état d'ivresse serait inexistant. 2.1 Selon le nouvel <ref-law>, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'<ref-law> (al. 4). En l'espèce, le recourant a été condamné à l'exécution d'un travail d'intérêt général, de sorte que la condition objective du sursis est réalisée. Il s'agit donc de déterminer si, en fonction des antécédents et du caractère du condamné, une peine ferme est nécessaire pour le détourner de commettre d'autres crimes ou délits. La condamnation durant les cinq ans précédant l'infraction à une peine privative de liberté étant inférieure à six mois, l'<ref-law> n'est pas applicable. Des circonstances particulièrement favorables ne doivent donc pas être établies. 2.2 Conformément à l'<ref-law>, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (<ref-ruling> consid. 4.2.2). 2.3 Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, le sursis doit être accordé à l'automobiliste ayant circulé en état d'ébriété selon les critères applicables aux autres infractions (ATF <ref-ruling>). Ainsi, le fait que l'auteur a déjà été condamné, dans un passé récent, pour une infraction de même nature constitue, dans l'appréciation de l'ensemble des circonstances, un élément défavorable important (<ref-ruling> consid. 2a p. 82 et les références), mais n'exclut pas nécessairement l'octroi du sursis (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 101, <ref-ruling> ss et 85 ss). On ne doit cependant pas en déduire que celui qui n'a été condamné qu'une seule fois aurait droit à un sursis lors de sa deuxième condamnation (<ref-ruling> consid. 2c p. 281). Pour poser son pronostic, le juge doit donc se livrer à une appréciation d'ensemble. Dans ce contexte, l'alcoolémie joue un certain rôle: plus il est élevé, plus l'absence de scrupule de l'auteur est manifeste et conduit à un pronostic défavorable (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2b p. 83 et la jurisprudence citée). Le fait qu'au moment de boire l'auteur sait qu'il va prendre ensuite le volant est également un élément négatif (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 101, <ref-ruling> consid. 2b p. 83). Le juge peut également refuser le sursis en se fondant sur l'attitude de l'intéressé après les faits: la fuite dans la forêt après un accident, l'omission d'annoncer les dégâts causés, la tentative de se soustraire à une interpellation, le jet de pierres sur les policiers poursuivants et le déni de consommation d'alcool sont autant d'éléments qui ne plaident pas en faveur d'un pronostic positif (CHRISTIAN FAVRE, Code pénal annoté, 3e éd., 2007, n. 1.16 ad <ref-law>). Enfin, en cas de grave récidive de conduite en état d'ébriété, une abstinence totale de longue durée n'est de nature à justifier un pronostic favorable que si sont posées des conditions précises, propres à garantir de façon conséquente la poursuite de l'abstinence. Il en va ainsi d'examens réguliers par un médecin spécialisé indépendant et de la garantie que des contrôles inopinés seront effectués (<ref-ruling> consid. 3 p. 198 ss). 2.4 L'examen de l'ensemble des éléments du cas d'espèce conduit à un pronostic défavorable. Le recourant est en effet un récidiviste. Comme cela ressort du registre automatisé des mesures administratives, ses problèmes d'alcool sont déjà anciens puisqu'il a déjà subi six sanctions administratives depuis 1971 pour conduite en état d'ébriété. Par son comportement, qui a donné lieu à la présente condamnation, le recourant a montré un manque du sens de ses responsabilités et un défaut de caractère, n'hésitant pas à mettre en danger la circulation routière. Son attitude après les faits consistant à nier toute consommation d'alcool et refusant toute prise de sang constitue également un élément négatif dans l'établissement du pronostic. Le recourant qui soutient que son attitude vis-à-vis de l'alcool s'est radicalement modifiée a produit un certificat médical attestant qu'il est actuellement sobre et sous contrôle médical. Cependant, comme le relève à juste titre la cour cantonale, cette attestation, qui ne donne aucune précision sur la fréquence des contrôles médicaux et leur contenu, ne fournit aucune garantie pour l'avenir. Le recourant fait également valoir que son permis lui a été retiré pour une durée indéterminée, de sorte que tout risque de récidive serait exclu. Selon la cour cantonale, le fait que le recourant n'a pas recouru contre cette sanction administrative ne signifie toutefois pas qu'il a reconnu sa faute; le recourant n'établit pas que cette constatation, qui relève de l'établissement des faits, serait entachée d'arbitraire, de sorte que la cour de céans ne peut revenir sur celle-ci. Pour le surplus, le pronostic ne se limite pas à la conduite de l'intéressé en matière de circulation routière, mais s'étend à l'ensemble de son comportement. En définitive, au vu des nombreux antécédents et des circonstances du cas d'espèce, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant l'existence d'un pronostic défavorable et en refusant l'octroi du sursis. Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> doit être rejeté. 3. Condamné à une peine de 480 heures de travail d'intérêt général, le recourant se plaint de la sévérité de celle-ci. Il fait valoir que son alcoolémie n'a été établie que sur la base de témoignages. En outre, il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte du certificat médical de son médecin traitant, attestant qu'il était actuellement sobre, ni du témoignage d'un ami qui aurait passé la journée en question en sa compagnie. 3.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Les critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition, correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition (<ref-ruling> consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 1, 116 IV 288 consid. 2a et les références citées). L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées). 3.2 Pour constater l'ébriété, la prise de sang constitue certes l'examen approprié (<ref-law> et 138 al. 1er OAC). Toutefois, le Tribunal fédéral a admis que la preuve de l'inaptitude à conduire à la suite d'imprégnation alcoolique pouvait être rapportée par d'autres moyens (<ref-ruling> consid. 2.3 et 2.4 p. 293 s.). Ainsi le juge peut parvenir à la conviction que le conducteur est pris de boisson sur la base des aveux de ce dernier, des déclarations de témoins ou de constatations médicales. Les déclarations recueillies peuvent concerner la quantité d'alcool consommée ou l'état et le comportement du suspect (<ref-ruling> consid. 3 p. 173 ss). En l'espèce, l'état d'ébriété du recourant repose sur le témoignage de trois personnes, à savoir d'un témoin et de deux gendarmes, qui ont décrit le comportement de l'intéressé comme celui d'un homme ivre, incapable de maîtriser sa conduite au volant, son équilibre et son sang froid. Dans ces conditions, c'est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu l'ivresse au volant. Comme, selon les témoins, le recourant arrivait à peine à tenir debout et perdait l'équilibre au point de tomber, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu une ivresse qualifiée. 3.3 En l'espèce, la faute du recourant est relativement grave. Comme vu ci-dessus, son alcoolémie, qui constitue un élément important pour apprécier la culpabilité et, partant, pour fixer la peine, est qualifiée. Le recourant est en outre un récidiviste, qui n'a pas tenu compte de l'avertissement que représentait sa précédente condamnation. Sa culpabilité se trouve encore aggravée par son comportement oppositionnel lors des événements à l'origine de la présente condamnation, ainsi que par ses antécédents plus anciens. Pour le surplus, le témoignage qu'il invoque n'est pas pertinent pour fixer la peine, puisqu'il concerne son état d'ivresse; or, comme vu ci-dessus, la cour cantonale a retenu sans arbitraire l'existence d'un tel état. Enfin, toute comparaison des peines que le recourant tente de faire est stérile vu les nombreux paramètres intervenant dans la fixation de celles-ci. Au vu de l'ensemble des circonstances, une peine de 480 heures de travail d'intérêt général n'apparaît en définitive pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Le grief de violation de l'<ref-law> est dès lors infondé. 4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice (art. 65 et 66 al. 1 LTF), réduits à 800 fr. compte tenu de sa situation financière actuelle.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 1er mai 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Kistler Vianin
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Considérant : Que le Juge d'instruction extraordinaire du canton du Valais a ouvert une enquête dirigée notamment contre L._, F._ et M._, prévenus d'atteinte à l'honneur et de dénonciation calomnieuse; Que par décision du 8 janvier 2001, le Juge d'instruction extraordinaire a ordonné la transcription intégrale et l'apport d'écoutes téléphoniques intervenues dans le cadre d'une autre enquête, conduite par le Juge d'instruction du Valais central contre une autre personne et concernant une infraction en matière de poursuite pour dettes, dans la mesure où ces écoutes présentaient un intérêt pour la cause; Que les prévenus ont recouru sans succès à la Chambre pénale du Tribunal cantonal, qui a rejeté leurs plaintes par décision du 13 juin 2001; Qu'agissant conjointement par la voie du recours de droit public, les prévenus déboutés requièrent le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé; Qu'ils tiennent l'utilisation des écoutes litigieuses pour contraire aux garanties constitutionnelles de la liberté personnelle et du secret des télécommunications; Que selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes que s'il peut en résulter un préjudice irréparable; Que la décision ordonnant l'apport des écoutes téléphoniques recueillies dans une autre cause est une simple étape du procès pénal et constitue donc une décision incidente aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 3b p. 327, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que contrairement à l'opinion des recourants, ceux-ci n'en subissent aucun préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement; Que les inconvénients matériels inhérents à la continuation du procès ne constituent pas un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 3c p. 328, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que l'art. 87 al. 2 OJ, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mars 2000, est applicable quels que soient les droits constitutionnels invoqués; Que le recours formé en l'espèce est ainsi irrecevable;
Par ces motifs, le Tribunal fédéral , vu l'art. 36a OJ: 1. Déclare le recours irrecevable; 2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux; 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des recourants, au Juge d'instruction extraordinaire et au Tribunal cantonal du canton du Valais. _ Lausanne, le 9 août 2001 THE/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,
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Sachverhalt: A. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. ... setzte das Betreibungsamt Wädenswil X._ am 16. Mai 2012 eine Frist von 20 Tagen, um Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis zu erheben. Mit Eingabe vom 7. Juni 2012 erhob X._ beim Bezirksgericht Horgen Klage gegen die Bank Z._ AG. Er wandte sich gegen die Positionen Nr. 2- 22 des betreibungsamtlichen Lastenverzeichnisses vom 27. April 2012 und ersuchte zudem, die auf den 14. Juni 2012 angesetzte Versteigerung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens einzustellen. B. Am 11. Juni 2012 wies das Bezirksgericht das Begehren um vorsorgliche Massnahmen ab und setzte dem Kläger Frist zur Leistung des Kostenvorschusses für das Hauptverfahren. Gegen diese Verfügung gelangte X._ an das Obergericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde und das für das Rechtsmittelverfahren eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege am 9. Juli 2012 abwies. C. X._ ist am 13. September 2012 mit einer als "Beschwerde (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)" bezeichneten Eingabe an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer verlangt sinngemäss die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Beschlusses sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung. Zudem beantragt er, die Versteigerung vom 14. Juni 2012 nichtig zu erklären. Ebenso sei seine Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis gutzuheissen. Es sind keine Vernehmlassungen in der Sache eingeholt worden.
Erwägungen: 1. 1.1 Der kantonal letztinstanzlich ergangene Entscheid über die Aussetzung einer Versteigerung ist im Lastenbereinigungsprozess erfolgt und daher vollstreckungsrechtlicher Natur (Art. 75 Abs. 1, Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Als Eigentümer des zur Verwertung anstehenden Grundpfandes hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des obergerichtlichen Urteils und Beschlusses (<ref-law>, Urteil 5A_674/2012 vom 4. Februar 2013 E. 1.1). Hingegen kann das nicht weiter begründete Begehren um Gutheissung der Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden; ein kantonal letztinstanzliches Urteil hierzu liegt noch nicht vor. 1.2 Beim Ersuchen um Aussetzung der Versteigerung im Lastenbereinigungsprozess geht es um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von <ref-law>, womit der Beschwerdeführer einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann (<ref-ruling> E. 1 S. 556). Der bei gleicher Gelegenheit vom Obergericht gefällte Beschluss über das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird praxisgemäss als Bestandteil desselben erachtet. Damit gilt insgesamt das strenge Rügeprinzip, womit das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen prüft. Wird insbesondere die Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) geltend gemacht, so muss anhand der angefochtenen Begründung im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Allgemein gehaltene Einwände, die ohne erkennbaren Zusammenhang mit den konkreten Entscheidgründen vorgebracht werden, bleiben unberücksichtigt (<ref-ruling> E. 1.3 S. 584). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). 2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch um Aussetzung der Versteigerung im Rahmen der laufenden Grundpfandverwertung. 2.1 Ist ein in das Lastenverzeichnis aufgenommener Anspruch streitig, so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache auszusetzen, sofern anzunehmen ist, dass der Streit die Höhe des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Versteigerung andere berechtigte Interessen verletzt werden (<ref-law>). Mit dieser Bestimmung wird ein Ausgleich der Interessen des Gläubigers an einer raschen Verwertung der Liegenschaft und den Ansprechern strittiger und damit vom Verlust bedrohter Rechte angestrebt (FEUZ, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 2 zu Art. 141). Zuständig für den Entscheid über die Aussetzung der Verwertung ist das Betreibungsamt (BGE 84 III E. 1 S. 91; <ref-ruling> E. 2 S. 54; Urteil 7B.59/2005 vom 8. August 2005 E. 2.4; PIOTET, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 8 zu Art. 141; BERNHEIM/KÄNZIG, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 2 zu Art. 141). 2.2 Das Obergericht kam - im Wesentlichen unter Hinweis auf die Erstinstanz - zum Schluss, dass kein Anlass für eine Aussetzung der Verwertung bestehe. Streitigkeiten über den Bestand oder Nichtbestand grundpfandgesicherter Forderungen hätten keinen Einfluss auf den Zuschlagspreis. Bei den vorliegend bestrittenen Forderungen, nämlich Kapital, verfallenen Kapitalzinsen, Verzugszinsen und Kosten, handle es sich gerade um solche. Damit wirke sich die Beurteilung der angefochtenen Positionen im Lastenverzeichnis einzig auf die Verteilung des Verwertungserlöses aus. 2.3 Die Vorbringen in der Beschwerdeschrift vermögen insgesamt nicht dartun, inwiefern der Beschwerdeführer in seinen verfassungsmässigen Rechte verletzt worden ist. 2.3.1 Dass das Bezirksgericht auf das Gesuch des Klägers um Aussetzung der Verwertung mangels Zuständigkeit nicht hätte eintreten sollen, wie das Obergericht im angefochtenen Urteil ausführt, stellt dieser nicht in Frage. Mangels einer entsprechenden Verfassungsrüge befasst sich das Bundesgericht nicht mit diesem Aspekt der Anwendung von <ref-law>. 2.3.2 Der Beschwerdeführer besteht auch vor Bundesgericht darauf, dass Höhe und Zeitraum der grundpfandrechtlich gesicherten Zinsen nicht geklärt sei. Mit diesem Vorbringen kritisiert er einzig die erst im Klageverfahren zu prüfende Anwendung von <ref-law>. Hingegen zeigt er keine willkürliche Anwendung von <ref-law> auf, womit auf diesen Vorwurf mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten ist. 2.3.3 Das Gleiche gilt auch für den (erneut) erhobenen Hinweis auf ein anderes Betreibungsverfahren (Nr. ...). Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer bereits einlässlich dargelegt, dass das Zwangsvollstreckungsrecht auf dem Grundsatz der Selbständigkeit einzelner Betreibungen beruht und darum die entsprechenden Ausführungen zu andern Verfahren nicht hilfreich seien. Aufgrund der blossen Behauptung, das angefochtene Urteil sei verfehlt, ist kein Zusammenhang zu einer willkürlichen Anwendung von <ref-law> zu erkennen. 2.4 Alsdann kann auch auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Aufhebung der Betreibung (<ref-law>) nicht eingegangen werden. Sie beruhen weitgehend auf neuen und daher unzulässigen tatsächlichen Vorbringen und Beweismitteln (<ref-law>). Zudem wäre über die Aufhebung wie auch über die Einstellung einer Betreibung in einem eigenen Verfahren zu befinden. Inwiefern die Versteigerung vom 14. Juni 2012 wie auch das angefochtene Obergerichtsurteil aufgrund der genannten Ausführungen nichtig sein sollte, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist nicht nachvollziehbar. 2.5 Schliesslich ist auf den allgemein gehaltenen Vorwurf der ungenügenden Begründung des angefochtenen Urteils sowie den Vorwurf der Verletzung des Diskriminierungsverbotes nicht einzugehen. Hier genügt der Beschwerdeführer seiner Begründungspflicht einmal mehr nicht. 3. Der Beschwerdeführer erachtet die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Obergericht als unbegründet. Er verweist in diesem Zusammenhang auf die allgemeinen Voraussetzungen für die Gutheissung eines solchen Gesuchs. Alsdann führt er aus, dass er als Selbständigerwerbender mittellos im Sinne von <ref-law> sei. Damit verkennt der Beschwerdeführer, dass das Obergericht sein Gesuch einzig infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen hat. Dazu lässt er sich mit keinem Wort vernehmen, weshalb auf diese Rüge nicht einzugehen ist. 4. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Februar 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Levante
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Faits: A. D._, E._ et F._ (ci-après: l'hoirie C._) sont propriétaires en main commune des parcelles adjacentes n° 58 et 407 du cadastre de la commune de Mies. D'une superficie de respectivement 8'134 m2 et 10'770 m2, ces deux parcelles libres de toute construction forment un grand terrain en légère pente bordé au sud par la voie de chemin de fer et au nord par quelques parcelles non construites (parcelles n° 47, 855 et 856, propriétés respectivement de l'hoirie C._, E._ et F._). Selon le règlement communal sur le plan général d'affectation et la police des constructions approuvé par le département vaudois compétent le 22 septembre 2006 (ci-après: RPGA), ces parcelles sont classées dans la zone de villas A ainsi que dans le sous-périmètre "Ouches" du plan de détail I "Village"; une bande de terrain située approximativement à cheval sur les deux parcelles est classée en aire de jardin. A._ et B._ sont copropriétaires de la parcelle n° 752 sur laquelle sont construits une villa ainsi qu'un garage. Ce bien-fonds, également classé en zone de villas A, jouxte la partie nord-est de la parcelle n° 58 sur environ 35 m2. B. L'hoirie C._ a déposé, le 27 octobre 2008, une demande de permis de construire portant sur la réalisation, sur les parcelles n° 58 et 407, de six villas individuelles - dont cinq avec garage extérieur et une avec couvert pour chaque fois deux voitures -, d'une villa jumelée avec deux couverts pour deux voitures, d'une villa jumelée avec un couvert pour deux voitures et deux places de stationnement, ainsi que de quinze places de stationnement non couvertes. Les deux parcelles seraient divisées en huit lots présentant des surfaces individuelles allant de 1'756 m2 à 2'033 m2, la surface totale des terrains à construire s'élevant à 16'031 m2. Selon les plans, les villas jumelées (lots n° 1 et 5) seraient situées en aval des parcelles, de part et d'autre de l'aire jardin, de même que les six villas individuelles (lots n° 2, 3, 4, 6, 7 et 8) sises plus en amont; le lot n° 8 serait directement voisin de la parcelle n° 752). Il est également prévu d'aménager une route d'accès au secteur depuis le Chemin des Ouches, situé plus à l'ouest des parcelles; cette desserte longerait la voie ferrée, puis obliquerait à gauche pour emprunter l'aire de jardin en amont avant de tourner à droite entre les villas n° 7 et 8 (situées au nord-est de la parcelle n° 58) et de border la parcelle n° 752. Une liaison piétonne serait également aménagée depuis ce point jusqu'à la route du Village sise au nord. Le coefficient d'utilisation du sol de l'ensemble du projet de lotissement serait de 0,18. D'un point de vue architectural, le toit de la future villa n°4 présenterait une forme pyramidale élevée sur une base carrée dont le sommet serait plat sur une longueur de 3,7 m. En outre, l'hoirie C._ projette la construction de deux autres villas individuelles sur les parcelles n° 855 et 856. Le projet de construction, mis à l'enquête publique du 2 décembre 2008 au 8 janvier 2009, a fait l'objet d'une vingtaine d'opposition dont celle des époux A._ et B._. Une séance de conciliation s'est tenue le 18 mars 2009. La Centrale des autorisations (CAMAC) a transmis à la municipalité le 26 mars 2008, les préavis et autorisations spéciales des différents services concernés de l'administration cantonale. C. Le 21 avril 2010, la Municipalité de Mies a levé les oppositions et délivré le permis de construire requis. Les époux A._ et B._ ont recouru contre cette décision en concluant à l'annulation du permis en ce qui concerne la villa n° 8, la voie d'accès à celle-ci et pour autant qu'il soit concerné le chemin piéton; dans leur mémoire complémentaire, ils ont également critiqué la forme pyramidale de la toiture de la villa n° 4. D. Le 31 mars 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la CDAP) a procédé à une inspection locale en présence des parties. Par arrêt du 15 juin 2011, elle a rejeté le recours. E. Par un acte intitulé "recours constitutionnel subsidiaire", A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants. Invoquant une violation de l'arbitraire, les recourants critiquent la toiture de la villa n° 4 ainsi que celle des dépendances (garages et couverts pour voitures). La CDAP se réfère à son arrêt. La Municipalité de Mies conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Les intimés concluent au rejet du recours. Les recourants ont répliqué et la Municipalité a dupliqué.
Considérant en droit: 1. Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. En raison de son caractère subsidiaire, la voie du recours constitutionnel n'est pas ouverte. Pour autant que l'acte intitulé "recours de droit constitutionnel" doive être compris comme tel, il sera traité exclusivement comme un recours en matière de droit public. Dans leur mémoire, les recourants n'ont pas repris leur critique relative à la construction d'une voie d'accès le long de leur parcelle. Ce point n'est dès lors plus litigieux. Les griefs contenus dans le recours se rapportent exclusivement à la toiture de la villa n° 4 ainsi qu'à celle des dépendances, que les recourants tiennent pour contraires au droit. Il convient dès lors d'examiner la question de la qualité pour recourir des intéressés au regard de ces deux griefs. 2. Aux termes de l'<ref-law>, la qualité pour recourir est reconnue à toute personne atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Selon la jurisprudence rendue en application de cette disposition, le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation. Le voisin direct de la construction ou de l'installation litigieuse a en principe la qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 2b p. 174; <ref-ruling> consid. 5c p. 511). Le critère de la distance n'est pas le seul déterminant; s'il est certain ou très vraisemblable que l'installation ou la construction litigieuse sera à l'origine d'immissions - bruit, poussières, vibrations, lumière, fumée - atteignant spécialement les voisins, même situés à une certaine distance, ces derniers peuvent avoir qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 3a p. 15; arrêt 1A.179/1996 du 8 avril 1997 in RDAF 1997 I p. 242). Par ailleurs, la proximité avec l'objet du litige ne suffit pas à elle seule à conférer au voisin la qualité pour recourir contre l'octroi d'une autorisation de construire. Celui-ci doit en outre retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de la décision contestée qui permette d'admettre qu'il est touché dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général des autres habitants de la collectivité concernée de manière à exclure l'action populaire (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 252, 468 consid. 1 p. 470). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour agir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 251). 3. La Municipalité conteste aux recourants la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral au motif que la toiture de la villa n° 4 ainsi que celle des garages des lots n° 1 à 8 ne seront pas visibles de la parcelle n° 752. Les recourants affirment en revanche l'évidence de leur légitimation active, leur bien-fonds jouxtant la parcelle n° 58 sur environ 35 m. 3.1 Il ressort de l'arrêt entrepris que le bien-fonds des recourants est situé à environ 100 m de la future villa n° 4 dont la toiture est critiquée. Selon les plans figurant au dossier, la villa n° 8 doit être érigée entre la parcelle des recourants et l'habitation n° 4 sise en contrebas plus à l'ouest. La CDAP a en l'espèce retenu que les intéressés ne pourront pas apercevoir le toit litigieux depuis leur maison (cf. consid. 5b de l'arrêt entrepris). Les recourants ne s'en prennent nullement à ces considérations de fait qui lient le Tribunal fédéral dans la mesure où elles ne sont pas manifestement inexactes (<ref-law>). Les recourants n'apparaissent dès lors pas particulièrement atteints par le projet de toiture prévue sur le lot n° 4 qu'ils ne verront pas depuis leur propriété. Ils ne peuvent donc pas se prévaloir de la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral sur ce point. Le moyen des recourants dirigé contre l'aspect de la villa n° 4 est donc irrecevable. Il importe peu à cet égard que la CDAP se soit prononcée sur ce grief dans l'arrêt entrepris. 3.2 La Municipalité prétend que, de leur parcelle, les recourants ne pourront apercevoir les dépendances des lots n° 1 à 8. Il ressort toutefois des plans versés au dossier que le garage et le couvert du lot n° 8 seront situés à proximité immédiate de la parcelle des recourants, de sorte qu'ils seront visibles depuis cette parcelle. Par ailleurs, les recourants invoquent des dispositions de droit des constructions relatives au traitement architectural et à l'intégration des bâtiments. Ils disposent dès lors d'un intérêt digne de protection et sont donc légitimés à critiquer l'application de ces prescriptions concernant l'aspect des dépendances (cf. arrêt 1C_2/2010 du 23 mars 2010 consid. 5). 4. Les recourants se plaignent d'une application arbitraire de l'art. 7.5 let. c RPGA. Ils fondent leur argumentation sur le caractère exceptionnel des éventuelles dépendances à toiture plate et estiment qu'en autorisant la création de neuf dépendances à toit plat, l'exception réglementaire - prévue à l'art. 7.5 let. c RPGA - est alors érigée en principe, en contradiction avec le texte clair du RPGA. A cet égard, ils reprochent à la CDAP d'avoir violé leur droit d'être entendus en omettant de discuter cet argument précis soulevé dans leur recours. 4.1 Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. impose à l'autorité l'obligation de motiver ses décisions. Pour satisfaire cette exigence, il suffit que celle-ci mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540 et les arrêts cités). 4.2 L'art. 7.5 RPGA, applicable entre autres à la zone de villas A, prévoit qu'en règle générale, les toitures sont à deux ou à quatre pans; les toits à pans inversés ainsi que les toitures arrondies et les toits plats sont interdits (let. a). Pour les dépendances, la Municipalité peut autoriser, à titre exceptionnel, des toits plats ou aménagés en terrasse, pour autant que cela ne crée pas des nuisances pour le voisinage (let. c). Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260 s. et les arrêts cités). 4.3 En l'espèce, la CDAP s'est référée à diverses dispositions de droit cantonal et communal, dont l'art. 7.5 RPGA, et a considéré que le projet litigieux comprenant cinq garages et quatre couverts, avec toit plat, dont les surfaces variaient entre 29 et 39 m2, s'inscrivait pleinement dans le cadre posé par la législation cantonale et communale. Elle a considéré qu'il n'y avait dès lors pas lieu de critiquer la toiture des dépendances dont la surface totale était au demeurant minime au regard de la surface totale du secteur à construire (cf. consid. 6 de l'arrêt attaqué). 4.4 Il est vrai que l'arrêt attaqué ne comporte pas d'argumentation spécifique sur le caractère exceptionnel de la dérogation prévue par l'art. 7.5 RPGA au sens où l'entendent les recourants. Dans leur recours cantonal, ceux-ci n'avaient cependant pas mis l'accent sur cet élément. En effet, ils avaient tout d'abord relevé que le projet prévoyait 5 garages et des couverts - dont la surface approchait à chaque fois les 40 m2 -, ainsi que des passages couverts - qui étaient en outre, selon eux, contraires à l'art. 29 RPGA (critique qu'ils n'ont pas reprise dans le présent recours) -. Forts de ces constatations, les recourants avaient alors brièvement conclu que des surfaces de toitures plates aussi nombreuses et relativement importantes ne correspondaient en aucun cas à la dérogation exceptionnelle prévue restrictivement par l'art. 7.5 let. c RPGA. On ne saurait dans ces circonstances reprocher à la CDAP de ne pas avoir examiné le moyen tiré de la violation de l'art. 7.5 RPGA sous l'angle invoqué dans le présent recours. Cela étant, la CDAP s'est prononcée sur l'application de la disposition réglementaire précitée et a répondu au grief soulevé sur le plan cantonal. L'autorité précédente a en effet estimé que le projet litigieux était conforme à la législation cantonale et communale, et donc à l'art. 7.5 RPGA qu'elle venait de citer. On comprend donc que l'instance précédente a considéré que le projet en cause pouvait bénéficier de la dérogation prévue à l'art. 7.5 RPGA. A cet égard, elle a d'ailleurs précisé que la surface totale de la toiture de ces dépendances de peu d'importance au sens de l'art. 29.2 RPGA était minime par rapport à la surface totale du secteur à construire, répondant ainsi à la critique formulée par le recourant au niveau cantonal. Mal fondé, le grief de violation du droit d'être entendu doit dès lors être rejeté. 4.5 Enfin, il ne peut être reproché à la CDAP d'avoir arbitrairement retenu que les conditions de l'art. 7.5 RPGA étaient remplies. Il convient à cet égard de rappeler que le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'appréciation des circonstances locales. Dans ce domaine, les autorités locales disposent en effet d'un large pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 416 et les réf. cit.). Il en va ainsi lorsqu'il s'agit d'octroyer une dérogation en matière de construction ou de décider si une construction est de nature à compromettre l'aspect ou le caractère d'un site, d'une localité, d'un quartier ou d'une rue (<ref-ruling> consid. 3d p. 118, 363 consid. 3b p. 367; arrêt P.265/1985 du 16 avril 1986 consid. 3 in RDAF 1987 p. 155). Or, dans le cas d'espèce, la CDAP a mis en évidence le peu d'importance que revêtait la surface des toitures litigieuses - oscillant entre 29 et 39 m2 - au regard de la grande dimension de la parcelle à construire - à savoir plus de 16'031 m2 -, considérant ainsi implicitement que les dépendances litigieuses n'occasionneraient aucune nuisance pour le voisinage. La CDAP a d'ailleurs apprécié de manière globale le projet litigieux et estimé que les différentes constructions projetées n'étaient nullement de nature à nuire au bon aspect du site. Les recourants se contentent à cet égard d'alléguer - au demeurant pour la première fois devant le Tribunal fédéral - que la construction de ces dépendances aurait, du point de vue esthétique, "une apparence fâcheuse par rapport à l'option architecturale de toitures en pente, et un dangereux effet de précédent". Cette argumentation, qui consiste essentiellement à opposer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale, n'est cependant pas de nature à démontrer l'arbitraire de la décision attaquée. La CDAP n'a donc pas versé dans l'arbitraire en confirmant l'autorisation de construire. 5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). Ils verseront en outre une indemnité de dépens aux intimées, qui ont eu recours à un avocat (<ref-law>). La Municipalité de Mies n'a en revanche pas droit à des dépens (<ref-law>).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge des recourants. 3. Une indemnité de 1'500 francs est allouée aux intimés à titre de dépens, à la charge des recourants. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Municipalité de Mies et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public. Lausanne, le 30 janvier 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Arn
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2,007
fr
Considérant en fait et en droit: que S._, née en 1964, a travaillé en qualité d'employée de culture de champignons jusqu'au 5 septembre 2000; que souffrant de douleurs dorsales et d'inflammation musculaire, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité le 12 janvier 2001; que dans un rapport du 23 février 2001, la doctoresse C._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué des troubles de l'adaptation avec prédominance de la perturbation d'autres émotions F43.23 selon ICD 10, une fibromyalgie, ainsi qu'une personnalité émotionnellement labile type borderline F60.31; que le 3 avril 2001, le docteur M._, médecin traitant de l'assurée depuis 1994, a fait état d'un syndrome douloureux dorso-lombaire chronique, de fibromyalgie, de troubles de l'adaptation chez une personnalité type borderline, de régression psychique, de ralentissement psychomoteur et de troubles du sommeil; qu'à son avis, sa patiente était entièrement incapable de travailler depuis le 6 septembre 2000; que dans un rapport du 10 février 2003, la doctoresse B._, médecin associé au Service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur de l'Hôpital X._, a diagnostiqué un syndrome douloureux chronique type fibromyalgie chez une patiente qui présentait visiblement un état dépressif majeur survenu après le décès accidentel de son époux (en 1993); que dans une écriture du 28 avril 2003, le docteur D._, radiologue à l'Hôpital Y._, a mis en évidence une légère protrusion discale médiane et paramédiane gauche en L2-L3, un léger relâchement discal circonférentiel en L5-S1, ainsi qu'une arthrose interarticulaire postérieure à ce dernier niveau, sans répercussion significative sur le large canal lombaire ni sur les trous de conjugaison, en précisant qu'il n'y avait ni hernie discale ni signe de conflit radiculaire; qu'à l'issue d'un examen clinique pluridisciplinaire, pratiqué le 7 mai 2003, les docteurs A._, spécialiste en chirurgie générale, P._, spécialiste en médecine interne et en rhumatologie, et V._, spécialiste en psychiatrie, tous médecins à l'Hôpital W._, ont posé le diagnostic de très discrets troubles dégénératifs lombaires étagés, ainsi que de trouble de l'adaptation, lié au deuil, actuellement en rémission (rapport du 20 mai 2003); qu'à leur avis, compte tenu du diagnostic de syndrome d'amplification des plaintes et de l'absence de comorbidité psychiatrique significative, l'assurée conservait une capacité de travail exigible de 100 % dans une activité adaptée (permettant d'alterner deux fois par heure les positions assise et debout, sans soulèvement régulier de charges excédant 10 kg ou port régulier de charges excédant 20 kg, ou de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc); que les médecins de l'Hôpital W._ ont admis que l'assurée présentait une capacité de travail entière dans ses tâches ménagères, mais que cette capacité était de l'ordre de 70 % en qualité d'ouvrière dans une culture de champignons, compte tenu des lésions dégénératives mises en évidence; que par décision du 27 octobre 2003, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a refusé de mettre l'assurée au bénéfice de mesures professionnelles et de lui allouer une rente d'invalidité, dès lors que le taux d'invalidité s'élevait à 6 %; que l'office AI a confirmé cette décision, le 14 février 2005, après avoir recueilli l'avis du docteur N._, spécialiste en chirurgie orthopédique et en réadaptation physique - lequel attestait la présence d'un syndrome douloureux chronique, de fibromyalgie, d'hyperlaxité constitutionnelle et d'état dépressif (rapports des 13 octobre et 3 décembre 2004) - et consulté à nouveau le docteur P._ (cf. rapport du 7 février 2005); que par jugement du 30 décembre 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours que l'assurée avait formé contre la décision sur opposition du 14 février 2005; que S._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle a demandé l'annulation, en concluant à l'allocation d'une rente entière d'invalidité; que la recourante a produit un nouveau certificat du docteur N._, du 24 mars 2006, ainsi qu'une attestation du docteur I._, du 29 mars 2006; que l'intimé a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer; que le litige porte sur le taux d'invalidité de la recourante, singulièrement son droit à une rente; que la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), mais que l'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395); que selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours; qu'en vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité; que selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral des assurances au moment de l'entrée en vigueur de la modification; que dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral des assurances était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1; que les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, en particulier celles qui se rapportent aux circonstances exceptionnelles dans lesquelles un trouble somatoforme douloureux peut présenter un caractère invalidant; qu'à l'appui de ses conclusions, la recourante allègue que les avis médicaux versés au dossier rendent compte de la réalité de ses troubles psychiques, raison pour laquelle elle estime « qu'il est dès lors permis de s'interroger sur l'efficacité de l'examen psychologique » que l'Hôpital W._ a mené le 7 mai 2003, alléguant qu'il était superficiel; que la recourante soutient que l'intimé a abusé de son pouvoir d'appréciation en niant l'existence d'une atteinte psychiatrique invalidante, car le syndrome fibromyalgique dont elle est affectée rend toute activité professionnelle impossible; qu'à cet égard, le certificat du docteur N._ du 24 mars 2006 n'apporte rien de neuf à l'appréciation du cas, dès lors que ce médecin confirme ses précédents avis rendus en 2004; que les griefs dirigés par la recourante à l'encontre des conclusions de l'Hôpital W._, rendues à la suite de l'examen du 7 mai 2003, sont vagues et dépourvus de toute substance, à tel point qu'ils ne sauraient jeter le doute sur la pertinence de ces conclusions ni justifier la mise en oeuvre d'un complément d'instruction; qu'on relèvera aussi que les spécialistes en psychiatrie qui ont examiné la recourante (la doctoresse C._ et le docteur V._) n'ont pas mis en évidence de comorbidité psychiatrique grave au trouble somatoforme douloureux, de façon à pouvoir conférer, le cas échéant, un caractère invalidant à cette affection; qu'en particulier, l'état dépressif, retenu par la doctoresse B._ et le docteur N._, n'est pas confirmé par les psychiatres mais expressément infirmé par les médecins de l'Hôpital W._ qui ont indiqué qu'il s'agit là d'un état réactionnel, lié au deuil, qui semblait s'être considérablement amendé; que par ailleurs, la recourante n'aborde pas les autres critères retenus par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.3 pp. 354-355); qu'en outre, il importe peu de savoir si l'on se trouve en présence d'un syndrome fibromyalgique ou d'un trouble somatoforme douloureux (sur cette question, voir <ref-ruling>), car cette affection n'est pas invalidante chez la recourante pour les motifs exposés par les juges cantonaux; qu'au regard de la perte de gain subie, soit 6 % suivant la comparaison des revenus qui n'est pas contestée en tant que telle, le droit à des prestations de l'assurance-invalidité n'est pas ouvert; qu'il s'ensuit que le recours est infondé; que si la recourante estime néanmoins que son état de santé s'est péjoré postérieurement au jour où la décision litigieuse a été rendue, laquelle marque le pouvoir d'examen temporel du juge (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 366), au regard de l'écriture du docteur I._ du 29 mars 2006, il lui est loisible de saisir l'administration d'une nouvelle demande de prestations aux conditions de l'<ref-law>,
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 1er mai 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:
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2,011
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Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde (Postaufgabe: 11. August 2011) gegen die Verfügung (410 11 142 ark) vom 4. Juli 2011 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das ein Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege (für ein Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsöffnung) abgewiesen und diese (unter Androhung des Nichteintretens auf die Beschwerde bei Säumnis) zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 150.-- bis zum 12. Juli 2011 aufgefordert hat, in die (sinngemässen) Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, in die Mitteilung des Kantonsgerichts, wonach dieses auf eine Vernehmlassung verzichte,
in Erwägung, dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Entscheids voraussetzt (<ref-law>), dass es vorliegend an einem solchen Interesse fehlt, dass nämlich das Kantonsgericht bereits mit Entscheid vom 2. August 2011 und damit vor Einreichung der Verfassungsbeschwerde auf die kantonale Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Nichtleistens des erwähnten Kostenvorschusses nicht eingetreten ist, dass deshalb selbst die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde gegen die Kostenvorschussverfügung am Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts nichts mehr ändern würde, dass es indessen der Beschwerdeführerin unbenommen bleibt, den Nichteintretensentscheid innerhalb der Beschwerdefrist mit einer weiteren Verfassungsbeschwerde anzufechten, dass somit auf die - mangels Rechtsschutzinteresses offensichtlich unzulässige - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, dass keine Gerichtskosten erhoben werden, wodurch auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird, dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. August 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann
CH_BGer_005
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civil_law
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2,009
de
Sachverhalt: A. Mit Entscheid vom 30. Januar 2008 sprach die Strafkammer des Bundesstrafgerichts T._ von den Vorwürfen des Bestechens (Ziffer 3.1.1 der Anklageschrift), der Anstiftung zu ungetreuer Amtsführung (Ziffer 3.1.4 der Anklageschrift) und des Betrugs (Ziffer 3.1.5 der Anklageschrift) frei. Hingegen erklärte es ihn der mehrfachen Anstiftung zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 24 und 26 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 98 Tagen) und einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es bedingt auf, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. B. T._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 30. Januar 2008 sei im Schuld- und Strafpunkt aufzuheben, und er sei der mehrfachen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 25 und 26 StGB) schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten zu bestrafen; eventualiter sei er zusätzlich mit einer Geldstrafe von nicht mehr als 10 Tagessätzen à Fr. 3'000.-- zu bestrafen. Für die Freiheitsstrafe sei ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren mit einer Probezeit von zwei Jahren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde im Strafpunkt gutzuheissen und diesbezüglich neu zu entscheiden. Im Schuldpunkt beantragt sie die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die SUVA hat auf Anmerkungen zur Beschwerde verzichtet und stellt Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Bundesanwaltschaft hat auf Bemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen: 1. Die Vorinstanz geht zusammenfassend von folgendem Sachverhalt aus: 1.1 Die Beschwerdegegnerin 1 verfügte über ein Immobilien-Portefeuille im Wert von rund 3 Milliarden Franken. Ab dem Jahre 2000 setzte sie sich zum Ziel, die internen Verfahrensabläufe und Zuständigkeiten im Immobilienwesen neu zu definieren, das Immobilien-Anlage-Portefeuille aktiver zu bewirtschaften und suboptimale Immobilien zu verkaufen. Sie engagierte im Jahre 2002 W._ als Verantwortlichen für die Erarbeitung einer neuen Immobilienstrategie. Im Jahr 2003 wurde dieser zudem zum Bereichsleiter Immobilien innerhalb der Finanzabteilung ernannt. In dieser Funktion beantragte er im Immobilien-Anlageausschuss (nachfolgend: IAA) den Kauf oder Verkauf von Liegenschaften. Im Zuge des Devestitionsprozesses im Immobilienbereich kam es zum Verkauf von diversen Liegenschaften der Beschwerdegegnerin 1. Ein Verdacht auf Unregelmässigkeiten beim Verkauf von acht Immobilien, die im Zeitraum vom Frühjahr 2004 bis zum Sommer 2005 veräussert wurden und mehrheitlich im Kanton Tessin liegen, führte zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen mehrere Angestellte der Beschwerdegegnerin 1 und weitere Beteiligte. Diese acht Liegenschaftsverkäufe betreffen in chronologischer Reihenfolge die folgenden Immobilien: 1) Wohnüberbauung Via la Santa 7-11 in Lugano-Viganello, Parzelle Nr. 4 GB Lugano-Viganello (nachfolgend: Liegenschaft Viganello). 2) Wohnüberbauung Via Zorzi 19a in Lugano-Paradiso, Parzelle Nr. 349 sowie die Einstellhallenplätze auf der Parzelle Nr. 338, beide GB Lugano-Paradiso (nachfolgend: Liegenschaft Paradiso). 3) Wohn- und Geschäftshaus Via Vela 1 in Bellinzona, Parzelle Nr. 2640 GB Bellinzona (nachfolgend: Liegenschaft Bellinzona). 4) Wohn- und Geschäftshaus Via Pontico Virunio 5-7 in Mendrisio, Parzelle Nr. 1053 GB Mendrisio (nachfolgend: Liegenschaft Pontico Virunio). 5) Wohnüberbauung Castello Piana in Lugano-Davesco, Parzelle Nr. 346 GB Lugano-Davesco/Soragno (nachfolgend: Liegenschaft Casteldavesco). 6) Wohn- und Geschäftsüberbauung Wichlernweg 12-16 in Kriens, Parzelle Nr. 4155 GB Kriens (nachfolgend: Liegenschaft Kriens). 7) Wohnüberbauung Vogelsangweg 33-37 in Herzogenbuchsee, Parzelle Nr. 1880 GB Herzogenbuchsee (nachfolgend: Liegenschaft Herzogenbuchsee). 8) Wohn- und Geschäftsüberbauung Via L. Lavizzari 2 und 6-10 in Mendrisio, Parzellen Nr. 2937/2961/3112 und 3120 GB Mendrisio (nachfolgend: Liegenschaft Piazzale alla Valle). W._ war als Bereichsleiter Immobilien bei der Beschwerdegegnerin 1 am Verkauf aller inkriminierten Liegenschaften direkt oder indirekt beteiligt. Er bezeichnete die zu verkaufenden Liegenschaften, setzte für den grössten Teil der betroffenen Liegenschaften unter Beizug externer Schätzer deren Verkehrswert fest und stellte Antrag an den für den Verkaufsentscheid zuständigen IAA. Letztlich ist der IAA in all seinen Entscheiden bezüglich Verkauf und Verkaufspreis den von W._ oder seinem Mitarbeiter V._ gestellten Anträgen gefolgt. Letzterer war als zuständiger Portfoliomanager im Immobilienbereich bei der Beschwerdegegnerin 1 und späterer Nachfolger von W._ an den Verkäufen der Liegenschaften Kriens und Piazzale alla Valle beteiligt. 1.2 Sämtliche der in Frage stehenden Liegenschaften wurden vom Beschwerdeführer oder von den von ihm ganz oder teilweise beherrschten Aktiengesellschaften P._ SA, Q._ SA und R._ AG erworben. Die Liegenschaftsverkäufe lassen sich in zwei Gruppen unterteilen: Während die zuerst verkauften Liegenschaften Viganello, Paradiso, Bellinzona und Pontico Virunio einzig vom Beschwerdeführer oder von der durch ihn gänzlich beherrschten P._ SA gekauft wurden, kaufte die R._ AG die später veräusserten Liegenschaften Casteldavesco, Kriens und Herzogenbuchsee. An dieser Gesellschaft waren der Beschwerdeführer und W._ zu je 50% beteiligt, weshalb Letzterer sowohl seitens der Käufer- als auch der Verkäuferschaft an diesen Rechtsgeschäften mitwirkte. Die Liegenschaft Piazzale alla Valle wurde durch die Q._ SA erworben. Der Beschwerdeführer war bei sämtlichen Liegenschaftskäufen für die Verhandlungen mit den kreditgebenden Banken und die Sicherstellung der Finanzierung verantwortlich. Die Banken überwiesen in der Regel die Kreditsumme auf Geschäftskonten der Erwerbergesellschaften. Im Rahmen des Liegenschaftserwerbs richtete der Beschwerdeführer in mehreren Tranchen Geldbeträge an W._ aus. Hierbei handelte es sich um Beträge, welche er in bar von den erwähnten Geschäftskonten bezog. Zwecks Rechtfertigung der hohen Barbezüge gegenüber den Banken wies der Beschwerdeführer verschiedentlich simulierte Vermittlerverträge vor. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, welche im Ergebnis dazu geführt habe, dass ihn die Vorinstanz fälschlicherweise als Anstifter statt als blossen Gehilfen von W._ eingestuft habe. So sei die Annahme der Vorinstanz, wonach er W._ bereits im Jahr 2003 Fr. 100'000.-- habe zukommen lassen, willkürlich. Zwar habe W._ dies in der Voruntersuchung wiederholt behauptet, seine Aussagen jedoch zu Beginn der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz widerrufen. Ebenso wenig sei es haltbar, davon auszugehen, er habe W._ die Provisionen beziehungsweise eine Beteiligung insbesondere an den Immobiliengesellschaften, welche gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 als Käuferinnen aufgetreten seien, in Aussicht gestellt. Nicht vertretbar sei schliesslich die Annahme im angefochtenen Urteil, dass er die Kaufpreise der Liegenschaften festgesetzt habe. Vielmehr habe er W._ einzig jeweils eine Offerte gemacht. Zusammenfassend sei er daher nicht als Anstifter, sondern als Gehilfe zur ungetreuen Geschäftsbesorgung zu verurteilen, sei er doch lediglich dem Wunsch W._s auf Ausrichtung von Provisionen beziehungsweise auf Beteiligung an den Immobiliengesellschaften nachgekommen. Als Gehilfe sei er gestützt auf Art. 25 StGB milder zu bestrafen (Beschwerde S. 4-17). 2.2 Die Vorinstanz hat es gestützt auf die (mehrfachen) Aussagen von W._ im Untersuchungsverfahren als erwiesen erachtet, dass der Beschwerdeführer "zur Bekräftigung seines Interesses" diesem im Hinblick auf einen allfälligen Kauf von "Basler Liegenschaften" im Herbst 2003 Fr. 100'000.-- in bar übergeben hat. Zwar habe W._ seine Aussagen anlässlich der Hauptverhandlung widerrufen, dieser Widerruf sei jedoch unglaubwürdig. Mit seinem Geständnis im Untersuchungsverfahren habe sich W._ selber schwer belastet. Zudem machten dessen damalige Aussagen im Gesamtkontext durchaus Sinn und sein späteres Verhalten nachvollziehbar. Ferner ergäbe sich aus den übereinstimmenden Aussagen der beiden Beteiligten, dass der Beschwerdeführer im Kontext der im Sommer und Herbst 2004 vorgenommenen Liegenschaftstransaktionen Viganello, Paradiso, Bellinzona und Pontico Virunio jeweils nach dem erfolgten Verkauf und der Verurkundung einer Liegenschaft W._ tranchenweise insgesamt mindestens Fr. 1'000'000.-- übergeben habe (angefochtenes Urteil S. 22 f.). Überdies sei gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass dieser selbst bestimmt habe, welchen Preis er für die Liegenschaften zu bezahlen bereit sei. Da diese Preise vorliegend mit den später erstellten Schätzungen der von W._ eingesetzten Gutachter übereingestimmt hätten, könne es nur der Beschwerdeführer gewesen sein, der seine Preisvorstellungen gegenüber W._ kommuniziert habe. Der Beschwerdeführer habe mit anderen Worten die Verkaufspreise für die Liegenschaften zum vornherein fixiert. Zudem könnten seine Geldzahlungen an W._ einzig als Gegenleistung dafür verstanden werden, dass dieser gestützt auf die von ihm beeinflussten Verkehrswertschätzungen den Preisvorstellungen des Beschwerdeführers entsprechende Verkaufsanträge an den IAA gestellt und in diesem Gremium auch durchgebracht habe (angefochtenes Urteil S. 40). Die Vorinstanz betont weiter, ursächlich für den Tatentschluss von W._ seien im Wesentlichen zwei Faktoren gewesen: Zum einen habe der Beschwerdeführer W._ bereits im Zusammenhang mit dem nicht zustande gekommenen Verkauf von "Basler Liegenschaften" im Herbst 2003 Fr. 100'000.- zukommen lassen, ohne hierfür eine konkrete Gegenleistung einzufordern. Damit habe der Beschwerdeführer W._ bereits vor dem Kauf der vorliegend in Frage stehenden Liegenschaften in der Hand gehabt. Zum andern habe der Beschwerdeführer auf W._ Einfluss genommen, als er sich mit seinen konkreten Kaufpreisvorstellungen an diesen gewandt habe. Damit sei erstellt, dass der Beschwerdeführer den Tatentschluss bei W._ hervorgerufen habe. Der Beschwerdeführer habe zudem gewusst, dass W._ als Bereichsleiter Liegenschaften in einer Kaderposition bei der Beschwerdegegnerin 1 beschäftigt war und die Möglichkeiten besass, die Entscheidorgane der Beschwerdegegnerin 1 in seinem Sinn zu beeinflussen. Als erfahrener Immobilienhändler sei sich der Beschwerdeführer schliesslich bewusst gewesen, dass für die Liegenschaften auf dem freien Markt ein höherer Verkaufserlös zu erwarten gewesen wäre. Damit sei es für ihn vorhersehbar gewesen, dass W._ beim Verkauf der Liegenschaften an ihn die Beschwerdegegnerin 1 wissentlich und willentlich in ihrem Vermögen schädigte. Der Beschwerdeführer habe somit um die deliktische Qualität der Handlung, zu welcher er angestiftet habe, gewusst. Er habe damit im Fall des Verkaufs der Liegenschaften Viganello, Paradiso, Bellinzona und Pontico Virunio den Tatbestand der Anstiftung zu ungetreuer Geschäftsbesorgung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt (angefochtenes Urteil S. 47 f.). 2.3 Die Vorinstanz betont, aktenmässig sei erstellt, dass der Beschwerdeführer auch die künftigen Kaufpreise der Liegenschaften Casteldavesco, Kriens und Piazzale alla Valle festgesetzt habe, bevor der IAA über deren Verkauf und den Mindestverkaufserlös entschieden habe (angefochtenes Urteil S. 57 f.). Indem der Beschwerdeführer W._ an der R._ AG beteiligt beziehungsweise ihm die Beteiligung an der Q._ SA in Aussicht gestellt und die Verkaufspreise vorgegeben habe, habe er diesen zu seinen Tathandlungen bestimmt. Der Beschwerdeführer sei sich schliesslich insoweit auch bewusst gewesen, dass für diese Liegenschaften auf dem freien Markt ein wesentlich höherer Verkaufspreis hätte gelöst werden können. Zusammenfassend habe der Beschwerdeführer somit den Tatbestand der Anstiftung zur qualifiziert ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt (angefochtenes Urteil S. 61 f.). 2.4 Art. 9 BV gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b). Wird eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3c). 2.5 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür respektive eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun. Der Beschwerdeführer stellt der vorinstanzlichen Begründung lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne näher zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis schlechterdings unhaltbar sein sollte. Vielmehr hat die Vorinstanz eingehend und willkürfrei begründet, weshalb sie insbesondere gestützt auf die Aussagen von W._ im Untersuchungsverfahren geschlossen hat, der Beschwerdeführer habe diesem bereits im Jahr 2003 Fr. 100'000.-- übergeben. Insbesondere konnte die Vorinstanz insoweit, ohne in Willkür zu verfallen, erwägen, W._s Widerruf seiner Aussagen aus der Voruntersuchung sei nicht glaubhaft. Des Weiteren konnte die Vorinstanz nach eingehender Beweiswürdigung folgern, der Beschwerdeführer habe W._ vorab mitgeteilt, welchen Kaufpreis er für die Liegenschaften zu zahlen bereit sei. 2.6 Gestützt auf den willkürfrei erstellten Sachverhalt hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zutreffend als Anstifter qualifiziert. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die unbedingte Verbindungsgeldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.-- verletze Art. 42 Abs. 4 StGB, da dieser Geldstrafe gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Sachgerechterweise sei von einer Verbindungsgeldstrafe ganz abzusehen, allenfalls sei eine Geldstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen, wobei die Bemessung des Tagessatzes von Fr. 3'000.-- insoweit nicht angefochten werde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde S. 17-19). 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Nach geltendem Recht sei für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren der bedingte Vollzug möglich und mit einer solchen Sanktion könne gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verbunden werden. Die unbedingte Verbindungsstrafe trage dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten solle ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung drohe. Die kombinierte Strafe dürfe den Rahmen des dem Verschulden Angemessenen nicht überschreiten, welches hier einem Zeitäquivalent von 24 Monaten entspreche. Es rechtfertige sich unter diesen Gesichtspunkten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mangels negativer Legalprognose bedingt auf zwei Jahre, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszusprechen. Der Tagessatz sei auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (angefochtenes Urteil S. 77 f.). 3.3 Gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach Art. 42 Abs. 4 StGB geäussert (<ref-ruling> und 134 IV 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (<ref-ruling> E. 4.5.2). 3.3 Gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach Art. 42 Abs. 4 StGB geäussert (<ref-ruling> und 134 IV 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von Art. 42 Abs. 4 StGB, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (<ref-ruling> E. 4.5.2). 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz führt aus, insgesamt sei eine Strafe mit einem "Zeitäquivalenz" von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint diese Strafe mild, jedenfalls aber hat die Vorinstanz hierdurch das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht verletzt. Des Weiteren hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung gefolgert, es erscheine angebracht, gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB eine unbedingte Verbindungsgeldstrafe auszusprechen, um dem Beschwerdeführer den Ernst der Lage vor Augen zu führen. 3.4.2 Allerdings widerspricht ein Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel, d.h. eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen, der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 42 Abs. 4 StGB, wonach die unbedingte Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung haben darf. So erwog das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 6.2, mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen respektive eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe werde der Verbindungsstrafe ein zu gewichtiger Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet. Gleiches hat im zu beurteilenden Fall zu gelten. 3.4.3 Auf der anderen Seite wäre eine Erhöhung der ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zulasten der unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen - unter Beibehaltung des Zeitäquivalents der Strafe von 24 Monaten - im zu beurteilenden Fall zwar durchaus sachgerecht. Ihr steht jedoch das "Verbot der reformatio in peius" (Schlechterstellungsverbot) entgegen, denn eine Geldstrafe ist unabhängig von der Vollzugsform in jedem Fall als milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe (<ref-ruling> E. 7.2.2). 3.4.4 Um Art. 42 Abs. 4 StGB nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen. Die Frage, wie hoch eine Verbindungsstrafe im Regelfall maximal angesetzt werden darf, damit dieser noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB beigemessen werden kann, wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen thematisiert, und auch in der Lehre finden sich insoweit keine näheren Ausführungen. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20% festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen <ref-ruling> E. 6.5.2 und BGE 6B_769/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1). Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.-- festgesetzt werden. Ob die Vorinstanz den ihr bei der Strafzumessung zukommenden Spielraum auszuschöpfen gedenkt, steht in ihrem Ermessen, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer unterliegt, soweit er eine willkürliche Beweiswürdigung geltend macht und sich gegen die Qualifikation seines Handelns als Anstiftung wendet (E. 2). Hingegen obsiegt er, soweit er eine Verletzung von Art. 42 Abs. 4 StGB rügt (E. 3). Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig. Der Beschwerdegegnerin 1 sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Sie und die Schweizerische Eidgenossenschaft (Bundesanwaltschaft) haben jedoch den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 30. Januar 2008 aufgehoben, und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt. 3. Die SUVA und die Schweizerische Eidgenossenschaft (Bundesanwaltschaft) haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren je mit Fr. 500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. August 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Stohner
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2,010
de
Sachverhalt: A. Am 16. November 2008 um ca. 16.26 Uhr stellten zwei Polizeibeamte im Rahmen ihrer zivilen Patrouillentätigkeit auf der Autobahn A1 fest, dass X._ dem voranfahrenden Fahrzeug mit seinem Personenwagen in ungenügendem Abstand folgte. B. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte X._ am 2. Juni 2010 zweitinstanzlich wegen grober Verkehrsregelverletzung (durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren auf der Autobahn) und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Strassenverkehr (durch Nichtmitführen des Führerausweises) zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.-- und einer Busse von Fr. 320.--. C. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei er vom Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung freizusprechen und wegen Nichtmitführens des Führerausweises zu einer Busse von Fr. 20.-- zu verurteilen. Die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens- und Anwaltskosten seien dem Kanton Aargau aufzuerlegen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer bestreitet den Vorwurf der groben Verkehrsregelverletzung durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren auf der Autobahn. Er macht geltend, die Vorinstanz verletze bei der Feststellung des Abstandes und der Geschwindigkeit das Willkürverbot nach <ref-law> sowie den Grundsatz in dubio pro reo als Beweiswürdigungsregel. Beide Grössen seien nicht gemessen worden, würden nur ungefähr angegeben und somit in willkürlicher Weise geschätzt. 1.2 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen folgte der Beschwerdeführer einem anderen Personenwagen bei einer Geschwindigkeit von durchschnittlich 100 km/h und einem Abstand von 15 Metern auf der Autobahn A1 bei Birrhard während 1300 Metern von km 90'100 bis km 88'800. 1.3 Gemäss <ref-law> ist gegenüber allen Strassenbenützern ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Kreuzen und Überholen sowie beim Neben- und Hintereinanderfahren. Nach Art. 12 Abs. 1 VRV hat der Fahrzeugführer beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann. Was unter einem "ausreichenden Abstand" zu verstehen ist, hängt von den gesamten Umständen ab. Dazu gehören unter anderem die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse sowie die Beschaffenheit der beteiligten Fahrzeuge. Diese Verkehrsregel bezweckt, dass Fahrzeuglenker auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten können. Das überraschende Bremsen schliesst auch ein brüskes Bremsen mit ein. Letzteres ist, auch wenn ein Fahrzeug folgt, im Notfall gestattet (siehe Art. 12 Abs. 2 VRV). Die Rechtsprechung hat keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine einfache Verkehrsregelverletzung gemäss <ref-law> oder eine grobe Verkehrsregelverletzung nach <ref-law> anzunehmen ist (<ref-ruling> E. 3 S. 134 f. mit Hinweisen). Der qualifizierte Tatbestand der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben (a.a.O. E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). 1.4 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft das Bundesgericht, inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat (<ref-ruling> E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). 1.4 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft das Bundesgericht, inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat (<ref-ruling> E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). 1.5 1.5.1 In Bezug auf den Abstand zum vorderen Fahrzeug macht der Beschwerdeführer im Einzelnen geltend, die Ermittlung der Distanz anhand des Schattenwurfes und der Strassenmarkierungen sei ungenau und deshalb unzulässig. Auf der Fotografie seien Schatten kaum erkennbar. Zudem handle es sich um eine Momentaufnahme, woraus nichts für die ganze Strecke von 1300 Metern abgeleitet werden könne. Aus dem Umstand, dass die Polizisten genügend Zeit zur Beobachtung hatten, dürfe nicht geschlossen werden, ihre Aussagen seien richtig. Menschliche Wahrnehmungen und Distanzschätzungen seien grundsätzlich unzuverlässig. Die Aussagen der Polizisten dürften nicht als einzige Grundlage für die Verurteilung dienen. 1.5.2 Der Beschwerdeführer vermag in Bezug auf den von der Vorinstanz ermittelten Abstand keine Willkür darzutun (vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 1.3. S. 4 f. mit Hinweisen). Die Darstellung im Polizeirapport sowie die Schilderungen der Polizeibeamten als Zeugen beruhen auf ihren eigenen Beobachtungen vor Ort. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, dass die zur Überwachung des Verkehrsgeschehens auf der Autobahn eingesetzten Polizeibeamten, die dem Beschwerdeführer nach dessen eigenen Angaben in kurzem Abstand und über eine längere Strecke folgten, auf Grund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung in der Lage waren, die Distanz zweier hintereinanderfahrender Fahrzeuge relativ zuverlässig einzuschätzen. Nicht entscheidend ist dabei die Dauer der Berufserfahrung der Polizeibeamten, da es zu ihrer täglichen Arbeit gehört, Distanzen einzuschätzen. Hinzu kommt, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung nicht nur auf den Polizeirapport und die Aussagen der Polizeibeamten, sondern auch auf ein Foto abstützt. Darauf sind die Leitlinien und der Schattenwurf beider Fahrzeuge erkennbar. Aus der bekannten Länge (6 Meter) und dem Abstand zwischen den Leitlinien (9 Meter) und der anhand des Schattenwurfs erkennbaren Lage der Fahrzeuge zu den Leitlinien lässt sich die Distanz des Beschwerdeführers zu seinem Vordermann mit der erforderlichen Genauigkeit feststellen. Die Vorinstanz durfte gestützt auf die Angaben der beiden Polizeibeamten und der Fotografie willkürfrei und ohne Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo zum Ergebnis gelangen, der Abstand des Beschwerdeführers zum vorderen Fahrzeug habe während der gesamten Strecke von 1300 Metern maximal 15 Meter betragen. Nicht berücksichtigen musste sie die vom Beschwerdeführer eingereichte Dokumentation einer Fotoagentur (Vorakten act. 42 ff.), zumal die dort nachgestellte Situation nicht mit dem Vorfall auf der Autobahn vergleichbar ist. Insbesondere fehlen fixe Anhaltspunkte wie Schattenwurf oder Leitlinien (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung <ref-ruling> E. 4a S. 211 mit Hinweisen). 1.5.2 Der Beschwerdeführer vermag in Bezug auf den von der Vorinstanz ermittelten Abstand keine Willkür darzutun (vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 1.3. S. 4 f. mit Hinweisen). Die Darstellung im Polizeirapport sowie die Schilderungen der Polizeibeamten als Zeugen beruhen auf ihren eigenen Beobachtungen vor Ort. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, dass die zur Überwachung des Verkehrsgeschehens auf der Autobahn eingesetzten Polizeibeamten, die dem Beschwerdeführer nach dessen eigenen Angaben in kurzem Abstand und über eine längere Strecke folgten, auf Grund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung in der Lage waren, die Distanz zweier hintereinanderfahrender Fahrzeuge relativ zuverlässig einzuschätzen. Nicht entscheidend ist dabei die Dauer der Berufserfahrung der Polizeibeamten, da es zu ihrer täglichen Arbeit gehört, Distanzen einzuschätzen. Hinzu kommt, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung nicht nur auf den Polizeirapport und die Aussagen der Polizeibeamten, sondern auch auf ein Foto abstützt. Darauf sind die Leitlinien und der Schattenwurf beider Fahrzeuge erkennbar. Aus der bekannten Länge (6 Meter) und dem Abstand zwischen den Leitlinien (9 Meter) und der anhand des Schattenwurfs erkennbaren Lage der Fahrzeuge zu den Leitlinien lässt sich die Distanz des Beschwerdeführers zu seinem Vordermann mit der erforderlichen Genauigkeit feststellen. Die Vorinstanz durfte gestützt auf die Angaben der beiden Polizeibeamten und der Fotografie willkürfrei und ohne Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo zum Ergebnis gelangen, der Abstand des Beschwerdeführers zum vorderen Fahrzeug habe während der gesamten Strecke von 1300 Metern maximal 15 Meter betragen. Nicht berücksichtigen musste sie die vom Beschwerdeführer eingereichte Dokumentation einer Fotoagentur (Vorakten act. 42 ff.), zumal die dort nachgestellte Situation nicht mit dem Vorfall auf der Autobahn vergleichbar ist. Insbesondere fehlen fixe Anhaltspunkte wie Schattenwurf oder Leitlinien (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung <ref-ruling> E. 4a S. 211 mit Hinweisen). 1.6 1.6.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz stelle die Geschwindigkeit willkürlich zu hoch fest. Sie verletze den Grundsatz "in dubio pro reo", die Bestimmungen der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) über die Geschwindigkeitsmessungen sowie die Weisungen des ASTRA über polizeiliche Geschwindigkeitskontrollen und Rotlichtüberwachung im Strassenverkehr vom 22. Mai 2008. Er habe den Sachverhalt seit der ersten Einvernahme vor Ort stets bestritten und im Schreiben vom 24. November 2008 an das Gerichtspräsidium Brugg erklärt, seine Geschwindigkeit habe maximal 40 km/h betragen. Der Polizeirapport verliere dadurch an Beweiskraft. Eine Geschwindigkeit in der Stosszeit von durchschnittlich 100 km/h könne er sich nicht vorstellen. Jedenfalls sei bei der Geschwindigkeitsschätzung ein Abzug von 15 km/h nach <ref-law>; SR 741.013.1 zu gewähren, da die Polizisten die Geschwindigkeit von ihrem eigenen Tachometer abgelesen und die Durchschnittsgeschwindigkeit für die 1300 Meter abgeschätzt hätten. Diese Schätzung sei ungenau. Zudem sei <ref-law> verletzt, wonach Nachfahrmessungen ohne kalibriertes Nachfahrsystem auf Fälle massiver Geschwindigkeitsüberschreitung zu beschränken seien. Die Messung verstosse auch gegen die Weisungen des ASTRA über polizeiliche Geschwindigkeitskontrollen vom 22. Mai 2008 (Beschwerde S. 6 bis 9). 1.6.2 Die Vorinstanz stellt zur Geschwindigkeit auf die Angaben im Polizeirapport, die Aussagen der Polizisten sowie die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers ab (angefochtenes Urteil S. 7 f.). Der Polizeirapport beziffert die Geschwindigkeit auf 100 km/h, welche vom geeichten Tacho des Polizeifahrzeugs abgelesen wurde. Er wurde unmittelbar nach dem Vorfall anlässlich der polizeilichen Anhaltung erstellt und vom Beschwerdeführer unterzeichnet. Darin bestritt dieser die ihm vorgehaltene Geschwindigkeit grundsätzlich nicht. Er machte vielmehr geltend, er könne nicht mit Sicherheit sagen, ob er den notwendigen Abstand eingehalten habe. Vor einer Stellungnahme wolle er aber erst das von der Polizei aufgenommene Foto sehen (act. 15/2). Erst in seinem Schreiben vom 24. November 2008, d.h. rund eine Woche nach dem Vorfall, brachte er vor, er sei während der Fotoaufnahme zwischen 20 und 40 km/h gefahren (act. 19). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Brugg am 27. Oktober 2009 ging er von einer Geschwindigkeit von 80 und 100 km/h aus (act. 075). Aufgrund des gesamten Beweisergebnisses, insbesondere auch des Zugeständnisses des Beschwerdeführers, durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, die Geschwindigkeit habe über die gesamte Beobachtungsstrecke von 1300 Metern durchschnittlich 100 km/h betragen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Feststellung der Geschwindigkeit durch Ablesen vom Tacho bei der Nachfahrt zulässig. <ref-law> ist nicht anwendbar, weil es nicht darum geht, eine strafbare Geschwindigkeitsüberschreitung zu ermitteln, sondern den (un)genügenden Abstand. Keine Gesetzeskraft weisen die vom Beschwerdeführer zitierten Weisungen des ASTRA über polizeiliche Geschwindigkeitskontrollen vom 22. Mai 2008 auf, weshalb sich daraus nichts ableiten lässt. 1.6.3 Selbst wenn infolge der Ungenauigkeit der Geschwindigkeitsmessung nach <ref-law> ein Abzug von 15 km/h gewährt würde, wäre der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht willkürlich. Denn die Frage, ob eine grobe Verkehrsregelverletzung durch ungenügenden Abstand nach <ref-law> vorliegt, ist nicht an die fixe Grenze eines zeitlichen Abstandes von 0.6 Sekunden gebunden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 135 f. mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer folgte einem anderen Personenwagen bei einem Abstand von 15 Metern über eine Strecke von 1300 Metern auf dem Überholstreifen der Autobahn bei Dämmerung, Feierabendverkehr und entsprechend hohem Verkehrsaufkommen. Bei den im Tatzeitpunkt ungünstigen Strassen- und Sichtverhältnissen ist es nicht entscheidend, ob sein zeitlicher Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug in tatsächlicher Hinsicht 0.635 Sekunden (bei einer Geschwindigkeit von 85 km/h), 0.6 Sekunden (bei 90 km/h) oder 0.54 Sekunden (bei 100 km/h) betrug. Sein geringer Abstand brachte jedenfalls nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer mit sich. Damit ist auch nicht erheblich, dass die Vorinstanz keinen Geschwindigkeitsabzug zugunsten des Beschwerdeführers vorgenommen hat. Die Verurteilung nach <ref-law> ist bundesrechtskonform. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Koch
CH_BGer_006
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2,012
de
Erwägungen: 1. Die Beschwerdeabteilung in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Nidwalden trat mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 auf die von X._ am 30. August 2011 gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Nidwalden vom 18. August 2011 (STA-Nr. A1 11 5651) erhobene Beschwerde nicht ein. Die Beschwerdeabteilung führte zur Begründung zusammenfassend aus, dass die Eingabe vom 30. August 2011 ungenügend begründet gewesen sei. Die Prozessleitung habe dem Beschwerdeführer zur Verbesserung seiner Beschwerde eine Nachfrist angesetzt und ihn auf die Säumnisfolgen aufmerksam gemacht. Die nach Ablauf der Nachfrist eingereichte "Antwort" habe den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, da sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise mit der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung auseinandergesetzt habe. 2. X._ führt mit Eingabe vom 25. Januar 2012 Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der Beschwerdeabteilung in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Nidwalden. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Der Beschwerdeführer, der keinen zulässigen Beschwerdegrund nennt, setzt sich in seiner kaum verständlichen Eingabe mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht auseinander. Aus seiner Eingabe ergibt sich nicht, inwiefern die Begründung, die zum Nichteintreten auf seine Beschwerde führte, bzw. der Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).
Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Beschwerdeabteilung in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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2,003
fr
Faits: Faits: A. Le 14 mars 2001, un échantillon de maïs S._ a été prélevé pour contrôle auprès d'un commerce genevois, fourni par la société T._ S.A. Les analyses effectuées par le chimiste cantonal, rattaché au Service de protection de la consommation du canton de Genève (ci-après: le Service cantonal), ont révélé la présence de traces de maïs génétiquement modifié à hauteur de 0.01%. Par contestation prononcée le 8 mai 2001 en vertu des art. 27 et 31 al. 2 de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (loi sur les denrées alimentaires; LDAI; RS 817.0), le Service cantonal a infligé à T._ S.A. un avertissement et mis à sa charge les frais d'analyse par 600 fr. Il exposait que la commercialisation sous la désignation "biologique" d'un produit contenant des organismes génétiquement modifiés contrevenait à l'art. 3 lettre c de l'ordonnance du 22 septembre 1997 sur l'agriculture biologique et la désignation des produits et des denrées alimentaires biologiques (ordonnance sur l'agriculture biologique; RS 910.18). Le 29 mai 2001, le Service cantonal a rejeté l'opposition formée par T._ S.A. contre cette contestation. Le 29 mai 2001, le Service cantonal a rejeté l'opposition formée par T._ S.A. contre cette contestation. B. Statuant le 4 juin 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours déposé par T._ S.A. contre le prononcé du Service cantonal du 29 mai 2001, en mettant à la charge de la société un émolument judiciaire comprenant des frais de traduction. En substance, le Tribunal administratif a retenu que l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, qui interdisait d'utiliser des organismes génétiquement modifiés ou des produits qui en sont issus dans la production et la préparation de produits biologiques, devait être interprété rigoureusement pour préserver le principe de l'interdiction de la tromperie du consommateur consacré à l'art. 18 LDAI. Ainsi, les produits vendus sous l'étiquette biologique devaient être vierges de toute trace d'organismes génétiquement modifiés, conformément à la position prise par l'Association suisse des chimistes cantonaux lors d'une conférence des 2 et 3 mars 2000. Par ailleurs, la dérogation prévue à l'art. 22b al. 7 lettre a de l'ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées alimentaires (ODAl; RS 817.02), d'après laquelle on peut renoncer à apposer la déclaration de recours au génie génétique sur les denrées alimentaires lorsqu'aucun ingrédient ne consiste en organismes génétiquement modifiés, ne se compose d'organismes génétiquement modifiés ni n'est produit à partir d'organismes génétiquement modifiés (les micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de 1 % masse, ne s'appliquait pas aux produits biologiques. Enfin, la décision attaquée respectait le principe de la proportionnalité, qu'il s'agisse de l'avertissement ou des frais d'analyse. B. Statuant le 4 juin 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours déposé par T._ S.A. contre le prononcé du Service cantonal du 29 mai 2001, en mettant à la charge de la société un émolument judiciaire comprenant des frais de traduction. En substance, le Tribunal administratif a retenu que l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, qui interdisait d'utiliser des organismes génétiquement modifiés ou des produits qui en sont issus dans la production et la préparation de produits biologiques, devait être interprété rigoureusement pour préserver le principe de l'interdiction de la tromperie du consommateur consacré à l'art. 18 LDAI. Ainsi, les produits vendus sous l'étiquette biologique devaient être vierges de toute trace d'organismes génétiquement modifiés, conformément à la position prise par l'Association suisse des chimistes cantonaux lors d'une conférence des 2 et 3 mars 2000. Par ailleurs, la dérogation prévue à l'art. 22b al. 7 lettre a de l'ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées alimentaires (ODAl; RS 817.02), d'après laquelle on peut renoncer à apposer la déclaration de recours au génie génétique sur les denrées alimentaires lorsqu'aucun ingrédient ne consiste en organismes génétiquement modifiés, ne se compose d'organismes génétiquement modifiés ni n'est produit à partir d'organismes génétiquement modifiés (les micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de 1 % masse, ne s'appliquait pas aux produits biologiques. Enfin, la décision attaquée respectait le principe de la proportionnalité, qu'il s'agisse de l'avertissement ou des frais d'analyse. C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, T._ S.A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 4 juin 2002, de constater que la contestation du Service cantonal du 8 mai 2001 est contraire au droit fédéral et d'annuler l'avertissement ainsi que les frais d'analyse infligés. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau jugement sur le fond ainsi que sur le sort des frais - notamment de traduction - et dépens. C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, T._ S.A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 4 juin 2002, de constater que la contestation du Service cantonal du 8 mai 2001 est contraire au droit fédéral et d'annuler l'avertissement ainsi que les frais d'analyse infligés. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau jugement sur le fond ainsi que sur le sort des frais - notamment de traduction - et dépens. D. Le Tribunal administratif s'en rapporte à la justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les termes et conclusions de sa décision. Le Service cantonal conclut au rejet du recours. En revanche, le Département fédéral de l'intérieur en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Selon l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt du Tribunal fédéral est rédigé dans une langue officielle, en règle générale dans celle de la décision attaquée. Si les parties parlent une autre langue officielle, l'expédition peut être rédigée dans cette langue. En l'espèce, le recours auprès du Tribunal fédéral est écrit en allemand. Devant le Tribunal administratif, la recourante a toutefois procédé en français. Il sied dès lors de s'en tenir à la règle générale et de rédiger l'arrêt dans la langue de la décision attaquée, soit en français. La recourante n'a d'ailleurs pas présenté de requête pour qu'une autre langue que le français soit utilisée. 1. Selon l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt du Tribunal fédéral est rédigé dans une langue officielle, en règle générale dans celle de la décision attaquée. Si les parties parlent une autre langue officielle, l'expédition peut être rédigée dans cette langue. En l'espèce, le recours auprès du Tribunal fédéral est écrit en allemand. Devant le Tribunal administratif, la recourante a toutefois procédé en français. Il sied dès lors de s'en tenir à la règle générale et de rédiger l'arrêt dans la langue de la décision attaquée, soit en français. La recourante n'a d'ailleurs pas présenté de requête pour qu'une autre langue que le français soit utilisée. 2. 2.1 Déposé en temps utile contre une décision fondée sur le droit public fédéral et prise par une autorité cantonale de dernière instance, sans qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soit réalisée, le présent recours est en principe recevable comme recours de droit administratif en vertu des art. 97 ss OJ et de la règle particulière de l'art. 54 LDAI, renvoyant à la loi fédérale sur la procédure administrative et à la loi fédérale d'organisation judiciaire. 2.2 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2b p. 60; <ref-ruling> consid. 1a p. 254; <ref-ruling> consid. 3a p. 509). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 150; <ref-ruling> consid. 1b p. 268 et les arrêts cités). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). 3. En l'espèce, la question litigieuse est celle de savoir si les produits alimentaires vendus sous la désignation "biologique" doivent être exempts de toute trace d'organismes génétiquement modifiés, comme l'affirme le Tribunal administratif en invoquant l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, ou s'ils bénéficient d'une marge de 1% masse, comme le soutiennent la recourante ainsi que le Département fédéral de l'intérieur en se prévalant de l'art. 22b al. 7 lettre a ODAI. 3. En l'espèce, la question litigieuse est celle de savoir si les produits alimentaires vendus sous la désignation "biologique" doivent être exempts de toute trace d'organismes génétiquement modifiés, comme l'affirme le Tribunal administratif en invoquant l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, ou s'ils bénéficient d'une marge de 1% masse, comme le soutiennent la recourante ainsi que le Département fédéral de l'intérieur en se prévalant de l'art. 22b al. 7 lettre a ODAI. 3.1 3.1.1 L'ordonnance sur l'agriculture biologique énonce les conditions à remplir par les produits biologiques pour être désignés comme tels. Son art. 3 lettre c notamment, interdit d'utiliser les organismes génétiquement modifiés, et les produits qui en sont issus, dans la production et la préparation de produits biologiques (les produits vétérinaires faisant exception). S'agissant plus particulièrement des denrées destinées à l'alimentation, son art. 18 lettre e commande que le produit ou ses ingrédients répondent aux exigences de l'art. 22b al. 8 ODAI en ce qui concerne les organismes génétiquement modifiés. Par ailleurs, ses art. 25 et 26, ainsi que son annexe I, imposent de nombreuses mesures aux producteurs, de même qu'aux entreprises de préparation et d'importation, pour éviter toute confusion avec les produits non biologiques sur les plans de la fabrication, du stockage et de l'identification des lots de marchandises. 3.1.2 L'ordonnance sur les denrées alimentaires a pour but de garantir que les produits nutritifs ne contiennent des substances et des organismes qu'en quantités ne présentant aucun danger pour la santé de l'homme (art. 2). Elle vise également, conformément à l'art. 18 LDAI, à protéger le consommateur de la tromperie à l'égard des dénominations, indications et illustrations concernant les denrées alimentaires, les emballages et les inscriptions qui y figurent (art. 19 ODAI). Les indications relatives aux organismes génétiquement modifiés sont régies par son art. 22b, dont l'al. 8 fait l'objet du renvoi de l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique. Les al. 1, 7 et 8 de cet art. 22b ont la teneur suivante: 1. Les denrées alimentaires, les additifs et les substances visées à l'art. 6 qui sont des organismes génétiquement modifiés, qui contiennent de tels organismes ou qui en sont issus doivent porter l'indication «produit à partir de X modifié par génie génétique» ou «produit à partir de X génétiquement modifié». 7. On peut renoncer à l'indication: a) pour les denrées alimentaires, lorsqu'aucun ingrédient ne consiste en organismes génétiquement modifiés, ne se compose d'organismes génétiquement modifiés ni n'est produit à partir d'organismes génétiquement modifiés (les micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de 1% masse, ou - [...] 8. Les denrées alimentaires, les additifs et les substances visés à l'al. 1 de même que les auxiliaires technologiques visés à l'al. 2 peuvent porter l'indication «produit sans recours au génie génétique»: a) s'il peut être prouvé, à l'aide d'une documentation sans faille: 1. que la denrée alimentaire ou les ingrédients, les substances, les auxiliaires technologiques et les micro-organismes visés aux al. 1 à 3 qui sont utilisés pour sa production ne proviennent pas d'organismes génétiquement modifiés; 2. qu'aucun organisme génétiquement modifié n'a été utilisé au cours de la production de la denrée alimentaire; sont exceptés les médicaments vétérinaires; b) si l'une des deux conditions énoncées à l'al. 7 est remplie; et c) si des denrées alimentaires, des additifs, des substances, des auxiliaires technologiques ou des micro-organismes visés aux al. 1 à 3: 1. ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conformément à l'art. 15 al. 2, ou 2. ont pu être produits conformément au droit suisse au moyen de matières auxiliaires de l'agriculture ou de matières premières qui sont des organismes génétiquement modifiés, qui en contiennent ou qui en sont dérivés." Autrement dit, l'art. 22b ODAI distingue trois catégories de denrées alimentaires sous l'angle de l'étiquetage relatif aux organismes génétiquement modifiés: les produits qui doivent obligatoirement indiquer la présence de tels organismes (al. 1 [à 6]), ceux qui sont dispensés de cette déclaration (al. 7), et ceux qui peuvent porter l'indication "produit sans recours au génie génétique" (al. 8; déclaration dite négative). 3.1.3 Il résulte de ce qui précède que les conditions auxquelles l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique soumet la désignation "produit biologique" en matière d'organismes génétiquement modifiés correspondent à celles que prescrit l'art. 22b al. 8 ODAI pour apposer l'indication "produit sans recours au génie génétique". Or, la lettre b de l'art. 22b al. 8 ODAI admet la présence d'organismes génétiquement modifiés, par renvoi à l'al. 7, à condition que ceux-ci ne dépassent pas la proportion de 1% masse. Cette marge doit donc être également reconnue aux produits biologiques. Cela étant, la lettre a de l'art. 22b al. 8 ODAI s'oppose à la présence d'organismes génétiquement modifiés, même en dessous du seuil de 1%, s'il ne peut être prouvé que ceux-ci n'ont pas été "utilisés" au cours de la production. Toutefois, seule une "utilisation" délibérée est prohibée, à l'exclusion d'une contamination involontaire, sans quoi la tolérance de 1% serait sans objet. Ainsi, l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, qui interdit de même l'"utilisation" d'organismes génétiquement modifiés, peut et doit être interprété dans le même sens. En conséquence, une interprétation littérale et systématique des art. 3 lettre c, 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique et 22b al. 8 ODAI autorise à désigner comme produits biologiques des denrées alimentaires qui contiennent des traces d'organismes génétiquement modifiés, à condition que ces résidus s'élèvent au plus à 1% masse et résultent d'une contamination involontaire, l'absence de recours délibéré au génie génétique étant établie par une documentation sans faille. 3.2 Par ailleurs, conformément aux consid. 3.2.1 et 3.2.2. qui suivent, la tolérance zéro exigée par le Tribunal administratif ne ressort pas des travaux préparatoires et serait du reste matériellement irréalisable en l'état actuel de la technique. 3.2.1 L'art. 22b ODAI a été introduit le 14 juin 1999 (RO 1999 1848). Le premier projet de cette disposition, rédigé par l'Office fédéral de la santé publique le 24 septembre 1998 et soumis pour consultation aux milieux intéressés, proposait de fixer à 2% le seuil de déclaration de recours au génie génétique et à 0.2% (compte tenu de conditions supplémentaires) celui de la déclaration négative. A l'issue de la consultation, le Conseil fédéral a adopté une unique limite de 1%. Il exposait que l'absence de seuil obligerait à étiqueter comme génétiquement modifiés les produits conventionnels et biologiques contenant des traces de matériel génétiquement modifié, quand bien même ces résidus, résultant d'une contamination involontaire, étaient techniquement inévitables et ne pouvaient être éliminés, ou ne pouvaient l'être qu'au prix de mesures d'assainissement très importantes. Le Conseil fédéral précisait toutefois que l'Office fédéral de la santé publique mènerait dès l'été 1999 une étude portant sur l'ampleur de ces contaminations (communiqué de presse du Département fédéral de l'intérieur du 14 juin 1999). 3.2.2 L'étude annoncée a été achevée en février 2001 sous l'égide de l'Office fédéral de la santé publique et publiée sous le titre "Warenflusstrennung von GVO in Lebensmitteln (soit "Séparation des organismes génétiquement modifiés dans les filières des denrées alimentaires", selon sa synthèse en français). Ses auteurs avaient examiné l'étanchéité des filières alimentaires du soja et du maïs importés entre, d'une part, les organismes génétiquement modifiés et, d'autre part, les produits conventionnels et biologiques. Ils concluaient qu'il était matériellement impossible d'éviter toute trace d'organismes génétiquement modifiés dans un produit biologique "fini", des contaminations de faible portée pouvant toujours survenir de manière fortuite au cours de la chaîne "du champ à la table", notamment par des pollens, par des semences ou des plantes transgéniques dispersées, ou encore par l'utilisation commune de machines de récoltes ou de moulins, en dépit du nettoyage de ces installations. Toutefois, ces contaminations atteignaient plus rarement les produits biologiques que les produits conventionnels et, lorsqu'elles se produisaient, la concentration d'organismes génétiquement modifiés demeurait en règle générale inférieure à 0.1%. Par la suite, une étude publiée cette fois par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage en 2002, intitulée "Sicherung der gentechnikfreien Bioproduktion" (Schriftenreihe Umwelt n° 340, ch. 1.4 p. 23 et ch. 6.4 p. 82), a confirmé l'inadéquation d'une tolérance zéro pour les produits biologiques. La production biologique ne pouvait remédier à la dissémination déjà existante de traces d'organismes génétiquement modifiés. De plus, imposer un taux de 0.0% serait exagérément coûteux et exigerait nombre d'analyses, qui ne seraient de toute façon pas suffisamment fiables, d'autant moins que la limite de détectabilité variait selon les produits. Enfin, toujours selon ce rapport, les efforts devaient se concentrer sur le contrôle du processus de production et non sur l'examen du produit fini. 3.3 Conformément au consid. 3.2 supra, la législation actuelle autorise à vendre sous la désignation "biologique" des denrées alimentaires contenant des traces d'organismes génétiquement modifiés à concurrence de 1% masse, moyennant une traçabilité complète. Par conséquent, l'indication "biologique" apposée sur de tels produits ne constitue pas une tromperie au sens de l'art. 18 LDAI pour le consommateur. Comme l'expose le Département fédéral de l'intérieur dans ses observations, il serait au contraire trompeur de laisser croire au consommateur qu'un produit biologique puisse être vierge de toute trace d'organismes génétiquement modifiés. Au demeurant, la prise de position de l'Association suisse des chimistes cantonaux des 2 et 3 mars 2000, sur laquelle se fonde le Tribunal administratif, n'a guère de portée puisqu'elle est antérieure à l'adoption, le 23 août 2000, de l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique dans sa nouvelle teneur renvoyant à l'art. 22b al. 8 ODAI (RO 2000 2491). Cela étant, compte tenu des différences de contamination observées entre les denrées conventionnelles et les denrées biologiques, on peut se demander s'il ne se justifierait pas de prévoir un seuil bien inférieur à 1% masse pour ces dernières, d'autant que le consommateur s'attend à ce que les produits biologiques désignés comme tels contiennent moins d'éléments issus du génie génétique que les produits conventionnels, fussent-ils étiquetés "produit sans recours au génie génétique". Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral lorsque, comme en l'occurrence, la délégation législative accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution (cf. art. 14 al. 1 lettre a, 15 et 177 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1], et 21 LDAI). Cela étant, compte tenu des différences de contamination observées entre les denrées conventionnelles et les denrées biologiques, on peut se demander s'il ne se justifierait pas de prévoir un seuil bien inférieur à 1% masse pour ces dernières, d'autant que le consommateur s'attend à ce que les produits biologiques désignés comme tels contiennent moins d'éléments issus du génie génétique que les produits conventionnels, fussent-ils étiquetés "produit sans recours au génie génétique". Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral lorsque, comme en l'occurrence, la délégation législative accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution (cf. art. 14 al. 1 lettre a, 15 et 177 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1], et 21 LDAI). 4. En l'espèce, le produit incriminé vendu par la recourante sous la désignation "biologique" ne contenait des traces d'organismes génétiquement modifiés à hauteur de 0.01%, soit une concentration non seulement inférieure au seuil légal, mais encore dix fois inférieure à la limite constatée par l'étude précitée de février 2001. Par ailleurs, l'autorité intimée n'a pas retenu que la recourante aurait manqué de prendre les mesures exigibles dans la production ou la préparation du produit litigieux, ni qu'elle ne disposerait pas d'une documentation sans faille attestant le respect de ces contraintes. Dans ces conditions, la mesure de contestation et d'avertissement prononcée à l'encontre de la recourante est contraire au droit fédéral, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé, de même que les décisions qu'il confirme. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le grief de la recourante relatif aux frais de traduction mis à sa charge par le Tribunal administratif. Dans ces conditions, la mesure de contestation et d'avertissement prononcée à l'encontre de la recourante est contraire au droit fédéral, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé, de même que les décisions qu'il confirme. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le grief de la recourante relatif aux frais de traduction mis à sa charge par le Tribunal administratif. 5. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, de même que les décisions du Service cantonal des 8 et 29 mai 2001. Compte tenu de l'issue du recours, le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 156 al. 2 OJ) et des dépens doivent être alloués à la recourante pour la procédure fédérale, à la charge du canton de Genève (art. 159 al. 2 OJ). Il incombera au Tribunal administratif de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé, de même que les décisions du Service de protection de la consommation des 8 et 29 mai 2001. 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé, de même que les décisions du Service de protection de la consommation des 8 et 29 mai 2001. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale. 3. Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Service de protection de la consommation et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de l'intérieur. Lausanne, le 13 février 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:
CH_BGer_002
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2,001
de
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- In Zivil- und Strafsachen können nur patentier- te Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen (les professeurs de droit des universités suisses; i professori di diritto delle Università svizzere) als Parteivertreter vor Bundesgericht auf- treten (Art. 29 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer wird durch lic.iur. Z._ vertreten. Dieser ist an der ETH Zürich Lehrbeauftragter für Bauvertragsrecht. Nach der in der Literatur vertretenen Auffassung erfüllt er damit die Voraussetzungen für die Vertretungsbefugnis ( Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, volume I, Bern 1990, Art. 29 N 3.2 in fine; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 17 FN 28; Birchmeier, Bun- desrechtspflege, Zürich 1950, S. 31 N 6). Z._ wurde auf seine Anfrage hin und gestützt auf diese Literaturmeinungen vom Präsidenten des Kassationshofes mit Schreiben vom 18. Mai 2000 mit- geteilt, dass er in seiner Eigenschaft als Lehrbeauf- tragter für Bauvertragsrecht an der ETH Zürich als Par- teivertreter in Strafsachen vor Bundesgericht auftreten könne. An diese Auskunft ist das Bundesgericht nach Treu und Glauben gebunden, weshalb sich eine weitere Prüfung im vorliegenden Fall erübrigt. Einzuräumen ist allerdings, dass sich im Lichte der Entwicklung der Hochschulen, an denen z.B. eine be- deutend grössere Anzahl von Lehrbeauftragten als früher und Dozenten mit einem früher nicht bekannten Status (Assistenzprofessoren) tätig sind, und der besonderen beruflichen Anforderungen, die heute an einen Anwalt gestellt werden (vgl. etwa Art. 12 des Anwaltsgesetzes [BGFA] vom 23. Juni 2000, BBl 2000 S. 3594), die Frage stellt, ob die Regelung von Art. 29 Abs. 2 OG in Bezug auf die Vertretungsbefugnis von Rechtslehrern an schwei- zerischen Hochschulen noch zeitgemäss ist. Der Gesetz- geber hat diese Frage im Zusammenhang mit der Verab- schiedung des Anwaltsgesetzes offenbar nicht geprüft (vgl. <ref-law> und Botschaft 99.027, BBl 1999 6013 ff.). Jedenfalls wäre es im Interesse der Rechts- sicherheit wünschenswert, wenn der Gesetzgeber deut- licher zum Ausdruck brächte, wer als Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen im Sinne der genannten Bestimmung zu gelten hat. Lausanne, 9. Januar 2001
CH_BGer_011
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2,009
de
Sachverhalt: A. Die 1962 geborene T._ war seit 1. September 1998 als Sortiererin bei der Firma Y._ tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 9. Mai 2004 erlitt sie eine Auffahrkollision, bei welcher der nachfolgende Lenker dem VW Passat, in welchem sie als Mitfahrerin sass, ins Heck fuhr. Wegen danach aufgetretener Kopf- und Nackenbeschwerden mit Übelkeit suchte T._ am 12. Mai 2004 Dr. med. R._, FMH Physikalische Medizin, auf. Die Ärztin diagnostizierte ein Schleudertrauma der HWS sowie ein posttraumatisches lumbospondylogenes Syndrom und attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit ab 13. Mai 2004. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Am 19. Juli 2004 nahm T._ ihre berufliche Tätigkeit zu 50% wieder auf. Versuche, die Arbeitsfähigkeit zu steigern, scheiterten. Nach Abklärungen zum Unfallhergang und zum medizinischen Sachverhalt stellte die SUVA mit Verfügung vom 12. Juni 2006 die Versicherungsleistungen per 30. Juni 2006 ein. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher T._ die Aufhebung der Verfügung und die Gewährung einer Invalidenrente der Unfallversicherung nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 50% beantragen liess, wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 24. November 2006 ab. Zur Begründung führte sie aus, der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den noch geklagten Beschwerden, welche organisch nicht hinreichend nachgewiesen seien, und dem Unfallereignis vom 9. Mai 2004 sei zu verneinen. B. T._ liess Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 24. November 2006 eine Invalidenrente der Unfallversicherung nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 50% sowie eine angemessene Integritätsentschädigung zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. Juli 2008 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt T._ die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Zusprechung einer Invalidenrente der Unfallversicherung nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 56% sowie einer angemessenen Integritätsentschädigung beantragen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Gegenstand des Einspracheentscheids vom 24. November 2006 waren die Einstellung der Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) und der Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Soweit in der Beschwerde auch die Zusprechung einer Integritätsentschädigung beantragt wird, kann darauf mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweis). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aus dem Unfall vom 9. Mai 2004 über den 30. Juni 2006 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung, namentlich auf eine Invalidenrente, hat. Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid, auf den verwiesen wird, richtig dargelegt. Hervorzuheben ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraussetzt. Liegt eine Gesundheitsschädigung mit einem klaren organischen Substrat vor, kann der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier lässt sich die Adäquanzfrage nicht ohne eine besondere Prüfung beantworten. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (sog. Psycho-Praxis), während bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (sog. Schleudertrauma-Praxis; zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen). 4. Es besteht zunächst Uneinigkeit in der Beantwortung der Frage, ob die noch bestehenden Beschwerden mit einem natürlich unfallkausalen, organisch objektiv ausgewiesenen Gesundheitsschaden zu erklären sind. Dies wird von SUVA und Vorinstanz verneint, von der Beschwerdeführerin hingegen bejaht. 4.1 Das kantonale Gericht hat hiezu erwogen, es lägen im Zeitpunkt der Leistungseinstellung wohl degenerative Veränderungen im Rücken- und Schulterbereich vor, jedoch hätten - abgesehen von unspezifischen Muskelverspannungen - keine mit dem Unfallereignis in Zusammenhang stehende organische Befunde erhoben werden können. 4.2 Die vorinstanzliche Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Auseinandersetzung mit der medizinischen Aktenlage und einer überzeugend begründeten rechtlichen Würdigung. Was die Versicherte vorträgt, führt zu keinem andern Ergebnis. Die umfassenden medizinischen Untersuchungen ergaben weder ossäre Läsionen noch neurologische Ausfälle. Dass die anhand des MRI der HWS vom 5. April 2005 festgestellten Bandscheibenschäden als degenerativer Natur und nicht als Unfallfolgen qualifiziert werden, entspricht der Rechtsprechung und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Sie beruft sich vielmehr auf die täglich auftretenden Schmerzen im Kopf-, Nacken-, Rücken- und Schulterbereich sowie auf Beweglichkeitseinschränkungen, Vergesslichkeit und Konzentrationsstörungen. Aus dem Vorliegen von Schmerzen kann indessen nicht auf organisch (hinreichend) nachweisbare Unfallfolgen geschlossen werden. Insbesondere können Verhärtungen und Verspannungen der Muskulatur, Druckdolenzen im Nacken, Einschränkungen der HWS-Beweglichkeit sowie Nackenverspannungen bei Streckhaltung der HWS für sich allein nicht als klar ausgewiesenes organisches Substrat der Beschwerden qualifiziert werden (SVR 2008 UV Nr. 2 S. 3 E. 5.2, U 328/06, und Urteil 8C_33/2008 vom 20. August 2008, E. 5.1, je mit Hinweisen). 5. Nach Gesagtem liegen keine organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen vor. Das schliesst zwar die natürliche Unfallkausalität der bestehenden Beschwerden - wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat - nicht aus. Anders als bei einem klaren unfallbedingten organischen Korrelat kann der adäquate Kausalzusammenhang aber nicht ohne besondere Prüfung bejaht werden (E. 3 hievor). Die Beurteilung der adäquaten Kausalität erfolgte zu Recht nach der Schleudertrauma-Praxis. Entgegen der Auffassung der Versicherten hat auch die SUVA diese Meinung vertreten. 5.1 Für die Adäquanzprüfung ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126). Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.2 und 5.3.1, U 2, 3 und 4/07; Urteil 8C_536/2007 vom 11. Juni 2008 E. 6.1). Nachdem die SUVA im Einspracheentscheid von einem leichten Unfall ausgegangen war, hat das kantonale Gericht den Verkehrsunfall vom 9. Mai 2004 gestützt auf die biomechanische Kurzbeurteilung vom 29. März 2005 als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen eingestuft. Diese Beurteilung ist nach Lage der Akten und im Lichte der Rechtsprechung zur Unfallschwere bei einfachen Auffahrkollisionen (vgl. SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86 E. 5.2, U 339/06; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.1.2 mit Hinweisen, U 380/04) nicht zu beanstanden und unbestritten. 5.2 Von den weiteren massgeblichen Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 10.3 S. 130) müssten für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f., 117 V 359 E. 6 S. 367 f.). Das kantonale Gericht hat die beiden Kriterien der erheblichen Beschwerden und der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen jeweils in der einfachen Form bejaht. Nach Auffassung der Versicherten sind diese Kriterien in ausgeprägter Weise erfüllt und sind darüber hinaus auch die Kriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen sowie der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung gegeben. Die weiteren adäquanzrelevanten Kriterien (besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen) werden, nach Lage der Akten zu Recht, nicht geltend gemacht. 5.2.1 Für die Bejahung des Kriteriums der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzung genügt die Diagnose einer HWS-Distorsion (oder einer anderen, adäquanzrechtlich gleich zu behandelnden Verletzung) für sich allein nicht. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können. Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen. Auch erhebliche Verletzungen, welche sich die versicherte Person neben dem Schleudertrauma, der äquivalenten Verletzung der HWS oder dem Schädel-Hirntrauma beim Unfall zugezogen hat, können bedeutsam sein (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kriterium sei erfüllt, weil Vorzustände aus früheren Unfallereignissen zu berücksichtigen seien. Sie erwähnt diesbezüglich eine Auffahrkollision im Jahre 1997 sowie zwei Unfälle als Fussgängerin in den Jahren 1987 und 2003. Die Berücksichtigung von Vorzuständen setzt gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts eine erhebliche Vorschädigung voraus (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1, U 39/04 E. 3.3.2). Dies ist nicht der Fall. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 10. Juni 2005 und der Besprechung vom 12. Januar 2005 sowie in der biomechanischen Kurzbeurteilung vom 29. März 2005 wurden lediglich die Stürze als Fussgängerin in den Jahren 1987 und 2003 erwähnt, wobei bezüglich beider Ereignisse festgehalten wurde, sie hätten mit Beschwerdefreiheit vor dem Unfallereignis vom 9. Mai 2004 abgeschlossen werden können. Besondere Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen könnten, werden sodann weder geltend gemacht noch sind sie aus den Akten ersichtlich. Das kantonale Gericht hat dieses Kriterium mithin zu Recht verneint. 5.2.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf den vorinstanzlichen Entscheid auf eine ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung beruft, ist darauf hinzuweisen, dass der wesentliche Gehalt dieses Kriteriums in <ref-ruling> neu gefasst wurde und nunmehr entscheidend ist, ob nach dem Unfall eine fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung notwendig war. Bei den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten seit Unfallereignis anhaltenden Therapieformen handelt es sich vornehmlich um manualtherapeutische Behandlungen (Physiotherapie, manuelle Extensionstherapie, Massage) sowie um eine medikamentöse Behandlung vorwiegend mit Schmerzmitteln. Dies ist nicht im Sinne der Rechtsprechung als belastend zu qualifizieren. Abgesehen von kreisärztlichen Untersuchungen sowie einzelnen - in den Rahmen der üblichen Sachverhaltsabklärung fallenden - fachärztlichen Explorationen wurde noch ein vom 30. Januar bis 24. Februar 2006 dauernder Aufenthalt in der Klinik X._ organisiert. Von einer kontinuierlichen, mit einer gewissen Planmässigkeit auf eine Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgerichteten ärztlichen Behandlung kann bei diesen Gegebenheiten nicht gesprochen werden. Auch waren die getroffenen Vorkehren nicht mit der durch das hier zur Diskussion stehende Kriterium anvisierten, erheblichen zusätzlichen Beeinträchtigung der Lebensqualität verbunden. Das Kriterium "fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung" kann daher nicht als erfüllt gelten. 5.2.3 Von erheblichen Beschwerden kann aufgrund der glaubhaft geklagten Schmerzen und der dadurch bewirkten Einschränkung im Lebensalltag (vgl. <ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128) ausgegangen werden. Entgegen der von der Versicherten vertretenen Auffassung übersteigen die Beschwerden das bei Schleudertrauma-Verletzungen übliche Mass aber nicht derart, dass das Kriterium in besonders ausgeprägter Weise erfüllt erscheint. 5.2.4 Was das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen betrifft, gilt dieses als erfüllt, wenn die versicherte Person in erheblichem Ausmass arbeitsunfähig ist, obwohl sie alles daran setzt, sich durch optimale Mitwirkung rasch möglichst wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129 f.; Urteil 8C_590/2007 vom 6. Oktober 2008 E. 7.7.1). Die Beschwerdeführerin konnte ihre Arbeit nach dem Unfallereignis vom 9. Mai 2004 am 19. Juli 2004 zu 50% wieder aufnehmen. Versuche, die Arbeitstätigkeit auf 60% und 70% zu steigern, waren trotz Rücksichtnahme der Arbeitgeberin bei der Arbeitszuweisung und trotz mehrfach festgestellter Arbeitswilligkeit der Versicherten nicht erfolgreich. Das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen ist demzufolge mit der Vorinstanz in seiner präzisierten Fassung zu bejahen, wenn auch nicht in besonders ausgeprägter Weise. 5.2.5 Zusammenfassend sind demnach höchstens zwei der adäquanzrelevanten Kriterien erfüllt, womit diese nicht gehäuft vorliegen. Da zudem kein Kriterium in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist, hat die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 9. Mai 2004 und den noch bestehenden Beschwerden und damit die Leistungspflicht des Unfallversicherers zu Recht verneint. 6. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. April 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Kopp Käch
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2,007
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der Gemeinderat von Oftringen unterbreitete der Gemeindeversammlung vom 28. September 2006 den Antrag auf Einbürgerung von 16 Personen. Dazu gehörte X._, türkischer Staatsangehöriger. Die vorberatende Geschäftsprüfungskommission hatte die Einbürgerungen befürwortet; in Bezug auf X._ hatte sie die Einbürgerung lediglich mit 4 zu 2 Stimmen empfohlen. Die Gemeindeversammlung lehnte das Einbürgerungsgesuch von X._ mit 275 Nein gegen 45 Ja ab. In der der Abstimmung vorausgehenden Diskussion war von einer Invalidität des Gesuchstellers, vom Umstand, dass dieser im Wesentlichen bei seiner Partnerin und dem gemeinsamen Sohn in Emmenbrücke wohne, und von mangelnder Integration die Rede. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 teilte der Gemeinderat X._ den negativen Beschluss der Gemeindeversammlung mit. Zur Begründung wies er auf die mangelnde Integration in den Oftringer Verhältnissen hin. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 teilte der Gemeinderat X._ den negativen Beschluss der Gemeindeversammlung mit. Zur Begründung wies er auf die mangelnde Integration in den Oftringer Verhältnissen hin. B. Gegen diesen Entscheid der Gemeindeversammlung hat X._ beim Bundesgericht am 16. November 2006 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, der Gemeindeversammlungsbeschluss sei aufzuheben und das Einbürgerungsgesuch der Gemeindeversammlung erneut vorzulegen; zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Beschwerdeführer rügt namentlich eine Verletzung von <ref-law> und führt aus, der negative Einbürgerungsentscheid beruhe auf dem Umstand, dass er in der Einladung zur Gemeindeversammlung als IV-Rentner bezeichnet worden ist und im Laufe der Versammlung der Anschein der "Scheininvalidität" erweckt worden sei. Dies sei nicht korrigiert worden; auf all die für eine Einbürgerung sprechenden Gründe sei nicht aufmerksam gemacht worden. Der Gemeinderat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat dazu Stellung genommen. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Gemeinderat Oftringen hat das am 25. Januar 2007 genehmigte Protokoll der Gemeindeversammlung nachgereicht. Es ist dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Beschluss und die staatsrechtliche Beschwerde stammen aus dem Jahre 2006. Demnach ist nach Art. 132 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes noch das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar. Der angefochtene Beschluss kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden, stellt einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1 OG dar und unterliegt somit direkt der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG]; nicht publizierte E. 1.1 von <ref-ruling>; nicht publizierte E. 1 von <ref-ruling>). 1.2 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er nach dem kantonalen Bürgerrechtsgesetz einen Anspruch auf Einbürgerung habe. Für die Bejahung seiner Legitimation muss er daher in unmittelbar durch die Bundesverfassung geschützten Interessen betroffen sein. Als Partei im kantonalen Verfahren kann der Beschwerdeführer die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das gilt für Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> und trifft namentlich zu, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des angefochtenen Entscheides beanstandet wird. Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend. Eine solche Rüge setzt vielmehr die Legitimation in der Sache selbst voraus. Eine solche ergibt sich bei Anrufung spezieller Verfassungsrechte bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt der als verletzt gerügten Verfassungsrechte. Das trifft auf die Rügen zu, der angefochtene Beschluss verletze <ref-law> und beruhe auf Überlegungen, die gegen das Diskriminierungsverbot verstiessen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 168, mit Hinweisen). 1.3 Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit das Diskriminierungsverbot gemäss <ref-law> angerufen wird. Indessen kann insoweit nicht darauf eingetreten werden, als der Entscheid der Gemeindeversammlung in materieller Hinsicht als willkürlich und gegen <ref-law> verstossend gerügt wird. 1.3 Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit das Diskriminierungsverbot gemäss <ref-law> angerufen wird. Indessen kann insoweit nicht darauf eingetreten werden, als der Entscheid der Gemeindeversammlung in materieller Hinsicht als willkürlich und gegen <ref-law> verstossend gerügt wird. 2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes geltend. Er bringt hierfür vor, der negative Beschluss der Gemeindeversammlung beruhe auf seiner Invalidität bzw. dem Umstand, dass er als "Schein-Invalider" bezeichnet worden sei. Gemäss <ref-law> darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmacht. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (<ref-ruling> E. 3 S. 169; <ref-ruling> E. 2.1 S. 223, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Gemäss <ref-law> darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmacht. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (<ref-ruling> E. 3 S. 169; <ref-ruling> E. 2.1 S. 223, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). 3. 3.1 Für die Beurteilung der vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rüge, der Gemeindeversammlungsbeschluss bzw. die Begründung lasse sich vor dem Diskriminierungsverbot nicht halten, ist vom Antrag des Gemeinderates auszugehen. Ferner ist auf die Wortmeldungen anlässlich der Gemeindeversammlung abzustellen. Gleichermassen ist das Schreiben des Gemeinderates mitzuberücksichtigen, mit welchem dem Beschwerdeführer der negative Beschluss und die von der Gemeindeversammlung angegebenen Motive mitgeteilt worden sind; in diesem Rahmen ist auch der Vernehmlassung des Gemeinderates Rechnung zu tragen. In Bezug auf das vorliegende Verfahren sind die verschiedenen, allenfalls voneinander abweichenden Begründungen miteinander in Beziehung zu setzen und entsprechend zu gewichten. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, dass ein kantonaler Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben wird, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 171, mit Hinweisen). 3.2 Der Gemeinderat befürwortete die Einbürgerung des Beschwerdeführers. In der Einladung zur Gemeindeversammlung führte er aus: "Am 3. April 1980 ist er (der Gesuchsteller) in die Schweiz eingereist und ist seither ununterbrochen in Oftringen angemeldet. Er ist IV-Rentner." Gemäss Protokoll erklärte ein Mitglied der vorberatenden Kommission an der Gemeindeversammlung, dass das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers intensiv diskutiert worden war. Zum einen stand die Invalidität in Frage, zum andern der Umstand, dass der Gesuchsteller "hier in Oftringen mehr oder weniger nur «Wochenaufenthalter» (sei), da seine Partnerin in Emmenbrücke lebt". Darauf stellte ein Bürger den Antrag auf Ablehnung des Einbürgerungsgesuches mit der Begründung, dass "der Gesuchsteller nur Aufenthalter in Oftringen" sei. Im Schreiben vom 18. Oktober 2006 führte der Gemeinderat aus: "Als Grund (für den negativen Gemeindeversammlungsbeschluss) wurde die mangelnde Integration in die Oftringer Verhältnisse ins Feld geführt. Dieser Vorbehalt stützt sich auf den Umstand, dass Sie als Wochenaufenthalter in Emmenbrücke (Gemeinde Emmen) Ihren Lebensmittelpunkt dort gefunden haben und nur noch wegen des laufenden Einbürgerungsgesuchs in Oftringen angemeldet sind. - Nach unseren Erkundigungen haben Sie Ihr Zimmer bei Familie ... anfangs September 2006, d.h. ca. 3 Wochen vor der beschliessenden Einwohnergemeindeversammlung, geräumt. Zudem sind Sie auch seit 1. Januar 2004 in der Gemeinde Emmen steuerpflichtig. Dies dokumentiert eindeutig, dass keine Verbundenheit zur Gemeinde Oftringen mehr besteht." 3.3 In der Einladung zur Gemeindeversammlung und der Traktandenliste wurde der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einigen wenigen biographischen Angaben als IV-Rentner bezeichnet. Aus dem Vergleich mit den andern Gesuchstellern und der Vernehmlassung des Gemeinderates ergibt sich, dass dieser Hinweis anstelle einer Berufsbezeichnung steht. Dieser Umstand verletzt für sich genommen das Diskriminierungsverbot nicht. Wäre der Hinweis in der Traktandenliste unterblieben, so wäre auf eine Anfrage über den Beruf des Gesuchstellers an der Gemeindeversammlung eine entsprechende Auskunft erteilt worden. Auf die Frage aus der Gemeindeversammlung, warum die vorberatende Kommission die Einbürgerung des Beschwerdeführers lediglich mit 4 zu 2 Stimmen befürwortete, war offenbar kurz von dessen Invalidität und deren Hintergründe die Rede. Weder dem Protokoll der Gemeindeversammlung noch dem privat verfassten Résumé über die Gemeindeversammlung kann entnommen werden, dass auf diesen Punkt näher eingegangen worden wäre. Die Erwähnung der Invalidität bringt für sich keine Diskriminierung zum Ausdruck. Ob den Äusserungen ein diskriminierender Charakter zukommt, ist gesamthaft vor dem Hintergrund der geführten Diskussion zu prüfen. Die Frage des Wohnsitzes des Beschwerdeführers wurde an der Gemeindeversammlung ausgiebiger diskutiert. Sie führte zu einem förmlichen Antrag, die Einbürgerung mangels hinreichender Integration abzulehnen. Der Gemeinderat nahm in seinem Schreiben vom 18. Oktober 2006 ausführlich Bezug darauf. Dieser Fragenkomplex erweist sich isoliert betrachtet als neutral und lässt keinerlei Zusammenhang mit der Invalidität des Beschwerdeführers oder eine auf der Invalidität beruhende Diskriminierung erkennen. Eine gesamthafte Betrachtung dieser Elemente zeigt, dass bei der Abweisung des Einbürgerungsgesuches die Frage des effektiven Wohnsitzes klar im Vordergrund stand. Die Gemeindeversammlung verweigerte die Einbürgerung, weil der Beschwerdeführer ihrer Ansicht nach seinen Lebensmittelpunkt nicht mehr in Oftringen habe und damit nicht als integriert gelten könne. Die Fragestellung lässt nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Invalidität diskriminiert und sein Einbürgerungsgesuch aus einem solchen Grunde abgewiesen worden wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 172). Auch eine indirekte Diskriminierung ist nicht ersichtlich. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> als unbegründet. 3.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei in Oftringen tatsächlich integriert und der angefochtene Beschluss verletze demnach das Willkürverbot, ist auf die Beschwerde, wie dargelegt, nicht einzutreten. 3.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei in Oftringen tatsächlich integriert und der angefochtene Beschluss verletze demnach das Willkürverbot, ist auf die Beschwerde, wie dargelegt, nicht einzutreten. 4. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Da die Beschwerdesache keine besondern Schwierigkeiten aufweist und die Beschwerde nicht als aussichtsreich bezeichnet werden kann, fehlen die Voraussetzungen nach Art. 152 OG. Das Ersuchen ist demnach abzuweisen. Hingegen rechtfertigt es sich in Anbetracht der Umstände, gemäss Art. 154 OG auf Kosten zu verzichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Oftringen sowie dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, Justizabteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,012
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Fatti: A. Dopo aver soggiornato una prima volta in Svizzera inizialmente nell'ambito dell'Azione Bosnia Erzegovina (maggio 1993 ad aprile 1995), poi in virtù di un'ammissione provvisoria (maggio 1995 ad aprile 1997) ed infine quale richiedente all'asilo (la domanda essendo definitivamente respinta il 24 aprile 2001), A._ (1966), cittadino bosniaco ha lasciato il nostro Paese il 15 agosto 2001. Il 3 marzo 2003 egli si è sposato in Croazia con C._ (1956), cittadina serba domiciliata in Svizzera. In seguito al matrimonio l'interessato si è visto rilasciare un permesso di dimora, trasformato in permesso di domicilio il 5 luglio 2008. Nel 2007 la consorte è diventata cittadina svizzera. B. Con decisione del 6 ottobre 2010 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino ha respinto l'istanza presentata il 3 agosto precedente dalla cittadina macedone B._ (13.08.1995), figlia di A._ nata da una precedente relazione, volta al rilascio di un permesso di dimora per ricongiungersi con il padre che aveva raggiunto. La domanda è stata giudicata tardiva e non dettata da circostanze oggettive. Questa decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato il 23 febbraio 2011 e, in seguito, dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 30 agosto 2011. C. Il 5 ottobre 2011 A._, agente per la figlia B._, ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che sia accolta la domanda di ricongiungimento della figlia. Censura, in sintesi, un apprezzamento arbitrario dei fatti e la violazione degli artt. 47 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) e 75 dell'ordinanza sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201), nonché dell'art. 8 CEDU. Domanda infine di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con nomina di un avvocato d'ufficio. Con decreto presidenziale del 7 ottobre 2011 è stato concesso l'effetto sospensivo al gravame. Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria sentenza. Ad essa ha fatto rinvio anche l'Ufficio federale della migrazione. La Sezione della popolazione propone la reiezione del gravame, mentre il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio di questa Corte. D. Con scritto del 23 dicembre 2011 il ricorrente ha ribadito i propri argomenti nonché trasmesso a questa Corte dei nuovi documenti.
Diritto: 1. II Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 43). 2. 2.1 Giusta l'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto. 2.2 Secondo l'art. 43 cpv. 1 LStr, i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di uno straniero titolare del permesso di domicilio hanno diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano con lui. Il ricorrente, domiciliato in Svizzera, può quindi invocare questa norma al fine di ottenere un permesso per sua figlia. Dal profilo della ricevibilità, la questione a sapere se tale diritto sussista davvero o se sia invocato tardivamente (cfr. art. 47 LStr) oppure in modo abusivo (cfr. <ref-ruling> consid. 4.8 pag. 86), non è invece determinante. 2.3 Il ricorrente, al beneficio di un permesso di domicilio, ha il diritto di risiedere in Svizzera; egli può quindi parallelamente richiamarsi al diritto al ricongiungimento familiare con sua figlia minorenne garantito dall'art. 8 CEDU. Anche in questo caso, dal profilo dell'ammissibilità del gravame, non occorre verificare se questo diritto esista effettivamente. 2.4 Diretto contro una decisione finale emessa da un tribunale superiore (art. 86 cpv. 2 e art. 90 LTF), e presentato tempestivamente (<ref-law>) dal destinatario del giudizio querelato, la cui legittimazione ricorsuale è data (<ref-law>), il gravame è, quindi, di principio, ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico. 2.5 Ciò non è invece il caso dei documenti allegati alle osservazioni datate 23 dicembre 2011 che configurano dei nuovi mezzi di prova, inammissibili ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> segg.). 3. 3.1 Con il ricorso in materia di diritto pubblico può in particolare venir censurata la violazione del diritto federale (<ref-law>), nozione che comprende anche i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.). Di principio, il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (<ref-law>); esso non è vincolato né agli argomenti fatti valere nel ricorso né ai considerandi sviluppati dall'istanza precedente. 3.2 Esigenze più severe si applicano in relazione alla violazione di diritti fondamentali. Il Tribunale federale esamina infatti simili censure soltanto se l'insorgente le ha sollevate e motivate in modo preciso (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88). Altrimenti detto è necessario che questi specifichi quali diritti ritiene lesi ed esponga le critiche in modo chiaro, circostanziato ed esaustivo; in caso di asserita violazione del divieto d'arbitrio, deve spiegare in che misura la decisione impugnata sia - a livello di motivazione, così come di risultato - manifestamente insostenibile, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico indiscusso, oppure in contraddizione urtante con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 6 pag. 397). 3.3 Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (al riguardo cfr. <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; sentenze 8C_15/2009 dell'11 gennaio 2010 consid. 3.2 e 4A_280/2009 del 31 luglio 2009 consid. 1.4). L'eliminazione del vizio indicato deve inoltre poter influire in maniera determinante sull'esito della causa, aspetto che compete al ricorrente sostanziare (<ref-law>). 4. 4.1 A più riprese il ricorrente lamenta che nessuna delle persone coinvolte, e in particolare la figlia, sia stata personalmente sentita. Al riguardo fa valere che la ragazza avrebbe potuto fornire informazioni essenziali e determinanti sulla gravità della sua situazione personale e familiare in patria. 4.2 Oltre al fatto che il diritto di essere sentito garantito dall'<ref-law> (disposto peraltro nemmeno menzionato dal ricorrente) non comprende di principio quello di comparire personalmente e di esprimersi oralmente dinanzi all'autorità giudicante (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 428; <ref-ruling> consid. 9b pag. 219), va osservato che il ricorrente non dimostra perché i giudici cantonali, sulla base di un apprezzamento anticipato delle prove (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 5.3 pag. 236 e rinvii) e visti gli argomenti esposti nella sentenza cantonale (cfr. pag. 4 della medesima), qui condivisi e ai quali si rinvia, avrebbero disatteso la Costituzione nel ritenere l'audizione della figlia ininfluente ai fini del giudizio. La critica va pertanto respinta. 5. Il ricorrente censura un apprezzamento erroneo dei fatti nonché di alcuni documenti agli atti i quali, rivalutati alla luce delle spiegazioni da lui ora fornite, avrebbero dovuto invece portare al rilascio dell'autorizzazione litigiosa. Sennonché, egli si limita a commentare i considerandi del giudizio impugnato, cioè a presentare una differente interpretazione dei fatti accertati dall'istanza precedente e degli atti di causa, come se si trovasse davanti ad una Corte che rivede liberamente i fatti e il diritto. Non rispettando le esigenze dell'<ref-law>, che comporta un obbligo di motivazione accresciuto e qualificato (cfr. consid. 3.2), la critica è quindi inammissibile. In effetti, se censura l'arbitrio nell'apprezzamento dei fatti e delle prove il ricorrente non può limitarsi a contrapporre la sua opinione a quella dell'autorità giudiziaria, ma deve presentare una motivazione da cui emerga in che misura l'accertamento dei fatti, così come esposti nella sentenza cantonale, o la valutazione delle prove, sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la situazione fattuale, si fondino su una svista manifesta o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità, ciò che non è manifestamente stato fatto in concreto (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62). 6. Con un'unica argomentazione il ricorrente lamenta la violazione dei combinati art. 47 LStr e 75 OASA nonché dell'art. 8 CEDU. 6.1 La Corte cantonale ha esposto sia la legislazione interna che disciplina il ricongiungimento familiare differito, segnatamente gli artt. 47 cpv. 4 LStr e 75 OASA, precisando che in tal caso lo stesso andava ammesso quando il benessere del figlio poteva essere assicurato unicamente mediante il ricongiungimento in Svizzera, sia il diritto convenzionale determinante, cioè l'art. 8 CEDU e i principi giurisprudenziali applicabili. Al riguardo ci si limita pertanto a rinviare al giudizio querelato (cfr. sentenza cantonale, consid. 2.1 pag. 5 nonché consid. 2.2 pag. 6). Ci si limita a ricordare che in caso di ricongiungimento familiare differito - al quale si applicano tuttora i principi giurisprudenziali sviluppati sotto l'imperio del diritto previgente in materia di ricongiungimento familiare parziale (cfr. <ref-ruling> consid. 4 pag. 80 segg., segnatamente consid. 4.7 pag. 86) - un diritto al medesimo è ammesso quando sono fatti valere gravi motivi familiari, ossia quando vi è un cambiamento importante delle circostanze, segnatamente familiari, ad esempio in caso di mutamento nelle possibilità di presa a carico educativa e di assistenza all'estero. Quando si verifica un cambiamento nei rapporti intrattenuti dal figlio con il parente che ne assume la cura all'estero, occorre in primo luogo esaminare se vi siano delle soluzioni alternative, che permettono al figlio di rimanere là dove vive; questa esigenza è tanto più importante quando si tratta di adolescenti (<ref-ruling> consid. 3.1.2 pag. 11; cfr. pure sentenze 2A.405/2006 del 18 dicembre 2006 e 2A.737/2005 del 19 gennaio 2007). Si deve inoltre tenere conto dell'interesse superiore del figlio, come chiesto dall'art. 3 n. 1 della Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo (RS 0.107). Infine i gravi motivi familiari avanzati per il ricongiungimento familiare devono essere interpretati conformemente al diritto fondamentale al rispetto della vita familiare (<ref-law>, art. 8 CEDH). 6.2 Come constatato in modo vincolante dal Tribunale cantonale amministrativo (<ref-law>; cfr. pure consid. 5), il ricorrente non ha corroborato in alcun modo l'esistenza di uno stretto rapporto affettivo con la figlia prima che venisse in Svizzera, della cui esistenza egli ha peraltro informato le competenti autorità cantonali solo nel 2010. Ha inoltre aspettato che ella finisse le scuole dell'obbligo, nel 2010, prima di chiedere il ricongiungimento familiare, allorché avrebbe potuto farlo già nel 2003, quando ha ottenuto il diritto di risiedere stabilmente nel nostro Paese. Nelle descritte circostanze è quindi a ragione che la relazione tra padre e figlia non è stata giudicata particolarmente stretta, intensa e preponderante rispetto ai legami intessuti con i familiari residenti in patria, i quali di riflesso rappresentano le principali persone di riferimento per la ragazza. Va poi considerato che né nel corso della procedura cantonale né dinanzi a questa Corte è stato fornito un documento ufficiale attestante che il ricorrente fruisce (ora) dell'autorità parentale e dell'affidamento della figlia. Orbene, come già spiegato dalla Corte cantonale e ribadito nella presente sede, quando, come in concreto, i genitori non godono dell'autorità parentale congiunta (essendo l'adolescente una figlia naturale), una semplice dichiarazione del genitore rimasto all'estero e che dispone in modo esclusivo della medesima è del tutto insufficiente a tale fine, dovendo la questione essere regolata dal diritto civile. Emerge poi dall'inserto di causa che, contrariamente a quanto addotto nel gravame, il formulario volto al rilascio di un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento familiare datato 3 agosto 2010, al quale era allegata tra l'altro la domanda redatta dal ricorrente il 29 luglio 2010, è stato inoltrato alle competenti autorità allorché la ragazza si trovava già in Svizzera (da metà luglio per l'esattezza), e tempo prima del decesso dello zio (avvenuto il 21 agosto 2010). A ragione quindi la Corte cantonale ha giudicato che detta scomparsa non poteva essere alla base della domanda ora in esame. In proposito va aggiunto che, quand'anche si volesse ammettere che la ragazza non viveva con la madre ma con lo zio, ora deceduto, e la zia, la quale si è, a sua volta, trasferita altrove, con loro coabitavano pure i nonni materni dell'adolescente. Orbene, anche se sono persone di una certa età, non risulta dagli atti di causa né peraltro è stato sostenuto e ancor meno comprovato, che essi soffrano di particolari problemi fisici o psichici, motivo per cui le loro condizioni di salute appaiono ancora sufficientemente buone per poter rispondere in modo adeguato ai, peraltro diminuiti (cfr. <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 254), bisogni educativi e di custodia della nipote. Al riguardo va precisato che è stata prevalentemente fatta valere la loro mancanza di mezzi finanziari per giustificare il trasferimento della ragazza in Svizzera. Sennonché il ricorrente, il quale secondo le sue dichiarazioni guadagna sufficientemente per intrattenere anche la figlia, potrà sempre provvedere al suo mantenimento (come peraltro ha fatto nel passato) inviandole del denaro in Macedonia, dove il costo della vita è del resto nettamente inferiore a quello elvetico. Infine, riguardo all'argomento secondo cui la ragazza è seguita dal profilo medico per delle angosce e fobie notturne (dovute tra l'altro alla morte violenta dello zio), va osservato che non è stato fatto valere e nemmeno provato che ella non può essere seguita e curata in patria. Ne discende che, a ragione, è stato constatato che non erano stati fatti valere gravi motivi familiari: il rifiuto del postulato ricongiungimento familiare non viola quindi l'art. 47 cpv. 4 LStr combinato con l'<ref-law>. 6.3 Nemmeno dal richiamo dell'art. 8 CEDU possono essere dedotti diritti più estesi. Considerato che la figlia del ricorrente non intrattiene con lui la relazione più intensa e che il ricongiungimento familiare non è dettato da ragioni imperative di ordine familiare, il disposto convenzionale non risulta in concreto disatteso (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 10 con riferimenti). Occorre inoltre considerare che padre e figlia potranno mantenere le relazioni intrattenute finora, mediante una corrispondenza epistolare o contatti telefonici o, infine, nell'ambito di visite reciproche. 7. Per i motivi illustrati, il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, si rivela infondato e come tale va respinto. 8. La domanda di assistenza giudiziaria con nomina di un avvocato d'ufficio presentata dal ricorrente non può trovare accoglimento, atteso che le sue conclusioni erano sin dall'inizio prive di probabilità di successo (<ref-law>). Nell'addossargli le spese giudiziarie viene comunque considerata la sua situazione finanziaria, fissando un importo ridotto (art. 65 cpv. 1 e 2, <ref-law>). Non vengono assegnate ripetibili (<ref-law>).
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico è respinto. 2. La domanda di assistenza giudiziaria con nomina di un avvocato d'ufficio è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale della migrazione.
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2,014
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Faits : A. Le 25 avril 2013, A._, détenteur d'un permis de conduire les véhicules automobiles de catégories B, B1, F, G et M, circulait au volant d'un véhicule de livraison de marque Renault Mascott sur l'autoroute en direction de Genève. A la hauteur de la jonction de Vennes, ce véhicule a attiré l'attention d'un gendarme auquel il a paru trop chargé. Le véhicule a dès lors fait l'objet d'un pesage qui a révélé un poids effectif, marge de sécurité déduite, de 4'694 kg, soit une surcharge 34,11% par rapport au poids total de 3'500 kg autorisé par le permis de circulation. Pour ces faits et par ordonnance pénale du 22 mai 2013, le Préfet du district de Lausanne (ci-après: le préfet) a condamné A._ pour violation des art. 30 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) et 67 al. 3 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11) à une amende de 700 fr. Sur opposition de l'intéressé, cette infraction simple à la LCR a été confirmée. Se fondant sur une attestation établie le 18 juin 2013 par le constructeur, le préfet a concédé que si la surcharge était admise, elle ne présentait pas de mise en danger d'autrui, le véhicule étant construit afin de supporter une charge maximale de 5'000 kg. B. Par décision du 22 juillet 2013, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois, considérant que l'infraction commise devait être qualifiée de moyennement grave au sens de l'<ref-law>. Sur réclamation, cette décision a été confirmée le 10 septembre 2013. Par arrêt du 27 février 2014, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé à l'encontre de la décision du SAN. Elle a, en substance, confirmé qu'en circulant au volant d'un véhicule automobile accusant une surcharge de 1'194 kg, soit 34.11%, A._ avait commis une infraction moyennement grave justifiant le retrait d'admonestation ordonné à son encontre. Le Tribunal cantonal a aussi relevé que l'intéressé n'était pas titulaire d'un permis de conduire lui permettant de circuler au volant de véhicules dont le poids total excède 3'500 kg. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral, principalement, de réformer l'arrêt entrepris en ce sens que seul un avertissement est prononcé à son encontre et, subsidiairement, d'annuler l'arrêt attaqué avec renvoi à "l'Autorité inférieure" pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Enfin, il requiert l'effet suspensif. Appelé à se déterminer, l'Office fédéral des routes (OFROU) a conclu au rejet du recours. Le recourant s'est déterminé sur ces observations, maintenant ses conclusions. Le SAN se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris. Par ordonnance du 1 er mai 2014, le Président de la Ire cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
Considérant en droit : 1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est en principe ouverte contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) au sujet d'une mesure administrative de retrait du permis de conduire (<ref-law>), aucune des exceptions mentionnées à l'<ref-law> n'étant réalisée. Le recourant est particulièrement atteint par la décision attaquée, qui confirme le retrait de son permis de conduire pour une durée d'un mois; il a un intérêt digne de protection à son annulation. Il a donc qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière. 2. Le recourant reproche au Tribunal cantonal de s'être écarté de l'appréciation du juge pénal selon laquelle il n'y avait pas de mise en danger. En comparant la fiche de réception par type CH 3RA2 13 établie pour le véhicule de livraison Renault MASCOTT (réf. 130.35), au volant duquel il se trouvait, à la fiche CH 3RA2 18 relative à des véhicules du même modèle, mais prévus pour supporter des chargements plus lourds (réf.130.50; 130.55; 130.60 et 130.65), la cour cantonale aurait dû en déduire que le véhicule du recourant pouvait atteindre un poids total de 5'000 kg. 2.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits qui importent pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). La cour cantonale n'a méconnu ni l'existence ni la teneur des fiches de réception par type des différents modèles de véhicules. Elle a toutefois jugé que leur comparaison était sans pertinence sous l'angle de la mise en danger, ce qui constitue une appréciation juridique. Dans ces circonstances, le grief relatif à l'appréciation des preuves doit être rejeté. 2.2. En principe, l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 101 et les références). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 315; <ref-ruling> consid. 3c/aa p. 104; <ref-ruling> consid. 1a et les références). Si les faits retenus au pénal lient donc en principe l'autorité et le juge administratifs, il en va différemment des questions de droit, en particulier de l'appréciation de la faute et de la mise en danger (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 101; arrêt 1C_495/2013 du 7 janvier 2014 consid. 6.1). Dans sa décision sur opposition, le préfet a mentionné que, dans la mesure où le véhicule pouvait techniquement, d'après le constructeur, supporter un poids supérieur à celui figurant sur le permis de circulation, aucune mise en danger n'avait été provoquée. Cette constatation se fonde exclusivement sur l'attestation établie a posteriori par le constructeur, à la demande de l'employeur du recourant. En revanche, les conclusions de l'arrêt attaqué procèdent non seulement de l'examen de ce document, mais également de celui de la fiche de réception par type, laquelle est établie antérieurement à la mise en circulation et à l'issue d'une procédure stricte prévue par la LCR (voir infra consid. 3.1). Dans ces circonstances et dans la mesure où il s'agit d'une question de droit qui ne lie pas le Tribunal cantonal, ce dernier pouvait procéder à une appréciation de la mise en danger différente de celle du juge pénal. Mal fondé, ce grief doit être rejeté. 3. Sur le fond, le recourant affirme que c'est à tort que le Tribunal cantonal s'est écarté de l'attestation établie par le constructeur. D'après lui, ce document devrait avoir le pas sur les restrictions de poids mentionnées par la fiche de réception par type du véhicule Renault Mascott 130.35, reportées sur le permis de circulation. 3.1. La définition des caractéristiques techniques permettant la mise en circulation des véhicules automobiles nécessite une procédure stricte. En effet, selon l'<ref-law>, une réception par type est nécessaire pour la mise en circulation des véhicules automobiles et leurs remorques fabriqués en série. Conformément à l'art. 2 let. b de l'ordonnance sur la réception par type des véhicules routiers (ORT; RS 741.511), il s'agit de l'attestation officielle selon laquelle un type de véhicule est conforme aux exigences techniques requises en la matière et se prête à l'usage auquel il est destiné. Il appartient au constructeur de fournir une garantie concernant le poids maximal du véhicule techniquement autorisé (art. 41 al. 2 de l'ordonnance concernant les exigences techniques requises pour les véhicules routiers - OETV; RS 741.11). Cette garantie technique n'est admise qu'aux conditions de l'<ref-law> (arrêt du Tribunal fédéral 1C_690/2013 du 4 février 2014 consid. 3.2). 3.2. En l'espèce, pour déterminer le poids garanti du véhicule, le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'attestation officielle selon laquelle le type de véhicule auquel appartient la voiture de livraison du recourant est conforme aux exigences techniques requises et se prête à l'usage auquel il est destiné (<ref-law>). La cour cantonale n'a pas retenu l'attestation du constructeur présentée postérieurement par le recourant, non soumise, quant à elle, à la procédure d'admission prévue aux <ref-law> ainsi que 41 al. 2 et 2bis OETV. Elle a ainsi estimé que seule la fiche de réception par type établie selon la procédure prévue par la loi était pertinente. Ce raisonnement n'est pas critiquable; les prescriptions de l'ORT et de l'OETV sont précises et ne laissent pas place à une détermination de la charge totale du véhicule au cas par cas, moins encore a posteriori. Il n'appartient pas aux particuliers de remettre en cause les indications figurant sur le permis de circulation de sorte qu'un dépassement de la charge autorisée constitue une mise en danger abstraite. Compte tenu de ce qui précède, le présent grief doit être rejeté. 4. Enfin, le recourant estime qu'à défaut de mise en danger, le Tribunal cantonal aurait dû retenir une infraction légère au sens de l'<ref-law> et prononcer un avertissement à son encontre. 4.1. Commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée (<ref-law>). Commet une infraction moyennement grave la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque (<ref-law>). Commet une infraction grave la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque (<ref-law>). Le législateur conçoit l'<ref-law> comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 ou 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est, par exemple, le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 452 et les références). 4.2. Le Tribunal cantonal a retenu, à juste titre, que le véhicule conduit par le recourant présentait une surcharge 1'194 kg par rapport au poids autorisé, soit un dépassement de 34.11%, et qu'il en découlait une mise en danger abstraite. Se fondant sur une importante jurisprudence cantonale, il a jugé que le recourant avait commis une infraction moyennement grave et a confirmé le retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois. 4.3. En l'espèce, la surcharge constatée dépasse de plus d'un tiers le poids autorisé. En raison des pressions accrues engendrée sur les différentes composantes du véhicule, notamment les pneumatiques et les essieux, le risque d'une défaillance technique est augmenté. A cela s'ajoute qu'au moment des faits le recourant ne disposait pas d'un permis l'autorisant à conduire un véhicule dépassant un poids de 3'500 kg, ce qu'il ne conteste au demeurant pas. Cela constitue non seulement une faute, mais accroît la mise en danger, eu égard notamment aux différences de comportement d'un véhicule automobile sous l'effet de son poids. Dans ces circonstances, l'infraction commise ne saurait être qualifiée de légère (cf. arrêt 1C_690/2013 consid. 4.1 et les références). Sur le vu de ce qui précède, le raisonnement de la cour cantonale retenant la commission d'une infraction de moyenne gravité et confirmant le retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois correspondant au minimum légal (<ref-law>) ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmé. 5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Conformément à l'<ref-law>, les frais de justice sont à la charge du recourant qui succombe.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des routes. Lausanne, le 8 octobre 2014 Au nom de la Ire cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz Le Greffier : Alvarez
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In Erwägung, dass der Gesuchsteller den ihm auferlegten Kostenvorschuss auch innerhalb der mit Verfügung vom 12. Februar 2015 angesetzten Nachfrist nicht geleistet hat, weshalb gestützt auf <ref-law> auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist; dass die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen sind (<ref-law>);
erkennt die Präsidentin: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. März 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Huguenin
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2,007
de
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 26. Oktober 2005 der vorsätzlichen Tötung im Sinne von <ref-law> schuldig (Dispositiv Ziff. 1) und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus, wovon 610 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden seien (Ziff. 2). Die Kosten wurden X._ auferlegt (Ziff. 4 und 5). Gegen dieses Urteil führen X._ und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. X._ beantragt, Ziff. 1 und 2 des Urteils des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 seien aufzuheben und das Verfahren an das Obergericht zurückzuweisen. Ihm seien die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Markus Hug ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 sei wegen Verletzung von <ref-law> aufzuheben und die Strafsache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Gegen dieses Urteil führen X._ und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. X._ beantragt, Ziff. 1 und 2 des Urteils des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 seien aufzuheben und das Verfahren an das Obergericht zurückzuweisen. Ihm seien die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Markus Hug ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 sei wegen Verletzung von <ref-law> aufzuheben und die Strafsache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. 2. Der Beschwerdeführer X._ hat neben der eidgenössischen auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob mit Sitzungsbeschluss vom 30. Oktober 2006 in teilweiser Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Dispositiv-Ziffern 2, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2005 auf, und die Sache wurde insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Da das Kassationsgericht nur die Ziff. 2, 4 und 5, nicht aber den Schuldspruch gemäss Ziff. 1 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben hat, fragte das Bundesgericht die Parteien und die Vorinstanz an, ob die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von X._, soweit sie den Schuldspruch betrifft, vor dem neuen Urteil des Obergerichts behandelt werden soll. X._ beantragt, das Verfahren vor Bundesgericht sei auch in Bezug auf den Schuldspruch als gegenstandslos abzuschreiben, weil die Frage der rechtlichen Qualifikation nicht losgelöst von derjenigen der Zurechnungsfähigkeit betrachtet werden könne (vgl. Eingabe vom 1. Dezember 2006, S. 3 lit. d). Das Obergericht des Kantons Zürich erachtet die vom Bundesgericht ins Auge gefasste Lösung zwar als "sehr erwünscht". Auch das Obergericht kann jedoch nicht ausschliessen, dass seine Erwägungen zur Strafzumessung, die vom Kassationsgericht beanstandet wurden, die Qualifikation der Tat beeinflussen könnten (Eingabe vom 14. Dezember 2006, S. 1 unten). Unter diesen Umständen ist das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden vollumfänglich als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Praxisgemäss sind bei diesem Ausgang keine Kosten zu erheben. Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. X._ beantragt, das Verfahren vor Bundesgericht sei auch in Bezug auf den Schuldspruch als gegenstandslos abzuschreiben, weil die Frage der rechtlichen Qualifikation nicht losgelöst von derjenigen der Zurechnungsfähigkeit betrachtet werden könne (vgl. Eingabe vom 1. Dezember 2006, S. 3 lit. d). Das Obergericht des Kantons Zürich erachtet die vom Bundesgericht ins Auge gefasste Lösung zwar als "sehr erwünscht". Auch das Obergericht kann jedoch nicht ausschliessen, dass seine Erwägungen zur Strafzumessung, die vom Kassationsgericht beanstandet wurden, die Qualifikation der Tat beeinflussen könnten (Eingabe vom 14. Dezember 2006, S. 1 unten). Unter diesen Umständen ist das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden vollumfänglich als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Praxisgemäss sind bei diesem Ausgang keine Kosten zu erheben. Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. 3. Der Beschwerdeführer X._ hält am Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung fest. Dabei ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerde gegen eine erstinstanzliche Verurteilung zu acht Jahren Zuchthaus richtet. In solchen Fällen sollte auch dem Unvermögenden ein Rechtsmittel an eine obere Instanz offen stehen, weshalb ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gutzuheissen ist, wenn die Vorbringen des Beschwerdeführers jedenfalls vertretbar sind (Urteile 6S.114/1999 vom 12. Mai 2000 und 6S.721/1996 vom 16. Oktober 1997, je E. 5). X._ macht geltend, dass er in Anwendung von <ref-law> wegen Totschlags hätte schuldig gesprochen werden müssen, und dass das Obergericht die Strafzumessung unrichtig vorgenommen habe. Beide Rügen waren jedenfalls zur Hauptsache vertretbar. Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist deshalb zu entsprechen.
Demnach beschliesst das Bundesgericht: Demnach beschliesst das Bundesgericht: 1. Die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von X._ und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich werden als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 1. Die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von X._ und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich werden als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird gutgeheissen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird gutgeheissen. 4. Der Vertreter des Beschwerdeführers X._, Rechtsanwalt Dr. Markus Hug, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. 4. Der Vertreter des Beschwerdeführers X._, Rechtsanwalt Dr. Markus Hug, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. 5. Dieser Beschluss wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Januar 2007 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
CH_BGer_011
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2,012
de
In Erwägung, dass die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland mit Verfügung vom 15. Mai 2012 die von X._ gegen verschiedene Personen und unbekannte Täterschaft wegen mehrerer angeblicher Delikte erstattete Strafanzeige nicht an Hand nahm; dass der Anzeiger hiergegen Beschwerde erhob, welche durch die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 13. Juni 2012 abgewiesen worden ist; dass er gegen diesen Beschluss Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht führt; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen zu den Beschwerden einzuholen; dass der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die dem obergerichtlichen Beschluss zugrunde liegende Begründung bzw. der Beschluss selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68, mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag; dass somit schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann; dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, vorliegend keine Kosten zu erheben (<ref-law>);
erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Juli 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Bopp
CH_BGer_001
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2,009
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Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass das Untersuchungsrichteramt St. Gallen ein Strafverfahren wegen des Verdachts des Betrugs, der Drohung, der Nötigung und Urkundenfälschung aufgehoben hat und im angefochtenen Entscheid eine dagegen gerichtete Beschwerde abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte. Da der Beschwerdeführer indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG und nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist, ist er als Geschädigter zur vorliegenden Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling>). Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>).
Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. September 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn
CH_BGer_011
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2,007
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 16. September 2003 erteilte der Regierungsstatthalter von Interlaken der Bauherrengemeinschaft D._ AG/E._ AG die generelle Baubewilligung für den Neubau einer Hotelanlage im Gebiet "Fuhrenmatte" in Grindelwald, unter Abweisung der dagegen erhobenen Einsprachen. Eine hiergegen eingereichte Beschwerde wurde durch Vergleich erledigt. A. Am 16. September 2003 erteilte der Regierungsstatthalter von Interlaken der Bauherrengemeinschaft D._ AG/E._ AG die generelle Baubewilligung für den Neubau einer Hotelanlage im Gebiet "Fuhrenmatte" in Grindelwald, unter Abweisung der dagegen erhobenen Einsprachen. Eine hiergegen eingereichte Beschwerde wurde durch Vergleich erledigt. B. Am 15. Dezember 2004 reichte die Bauherrengemeinschaft ein Baugesuch mit dem Antrag auf Erteilung der ordentlichen Baubewilligung für den "Neubau F._" ein. Die Einwohnergemeinde Grindelwald reichte das Baugesuch an das Regierungsstatthalteramt Interlaken als zuständige Baubewilligungsbehörde weiter. Dieses verzichtete auf eine Publikation des Baugesuchs und liess es bei einer schriftlichen Mitteilung an die seinerzeitigen Einsprecher bewenden. Am 1. April 2005 erteilte der Regierungsstatthalter die "Ausführungsbewilligung zur generellen Baubewilligung vom 16. September 2003". B. Am 15. Dezember 2004 reichte die Bauherrengemeinschaft ein Baugesuch mit dem Antrag auf Erteilung der ordentlichen Baubewilligung für den "Neubau F._" ein. Die Einwohnergemeinde Grindelwald reichte das Baugesuch an das Regierungsstatthalteramt Interlaken als zuständige Baubewilligungsbehörde weiter. Dieses verzichtete auf eine Publikation des Baugesuchs und liess es bei einer schriftlichen Mitteilung an die seinerzeitigen Einsprecher bewenden. Am 1. April 2005 erteilte der Regierungsstatthalter die "Ausführungsbewilligung zur generellen Baubewilligung vom 16. September 2003". C. Mit Schreiben vom 17. Februar 2006 richteten die anwaltlich vertretenen Gebrüder X._ und Z._ eine dringende Anfrage an die Einwohnergemeinde Grindelwald. Sie ersuchten insbesondere um Auskunft, ob für das Projekt Fuhrenmatte eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege und wie die Einhaltung des im Gemeindebaureglement vorgesehenen Erstwohnungsanteils gesichert werden solle. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006 bestätigte die Gemeinde, dass eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. C. Mit Schreiben vom 17. Februar 2006 richteten die anwaltlich vertretenen Gebrüder X._ und Z._ eine dringende Anfrage an die Einwohnergemeinde Grindelwald. Sie ersuchten insbesondere um Auskunft, ob für das Projekt Fuhrenmatte eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege und wie die Einhaltung des im Gemeindebaureglement vorgesehenen Erstwohnungsanteils gesichert werden solle. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006 bestätigte die Gemeinde, dass eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. D. Mit Eingabe vom 16. März 2006 gelangten die Gebrüder X._ und Z._ an den Regierungsstatthalter von Interlaken mit dem Antrag, es sei die Publikation des Detailbaugesuchs darzulegen; sollte die Publikation nicht erfolgt sein, so sei diese nachzuholen, soweit die Bauherrschaft an ihrem Projekt festhalte. Sofern die Publikation nicht nachgewiesen und die Publikation verweigert werde, sei dies in einer Verfügung festzuhalten. Am 13. April 2006 antwortete der Regierungsstatthalter, das Ausführungsprojekt sei nicht publiziert worden, weil es sich innerhalb des durch die generelle Baubewilligung bewilligten Gegenstands bewegt habe. Zusammenfassend hielt der Regierungsstatthalter fest: 1. Das Ausführungsgesuch wird nicht publiziert. 2. Die Publikation wird nicht nachgeholt, weil keine öffentlichen Interessen in weitergehendem Masse berührt waren als im generellen Gesuch. 3. Es wird keine formelle Verfügung erlassen." 3. Es wird keine formelle Verfügung erlassen." E. Am 27. April 2006 teilte der Anwalt der Gesuchsteller mit, er vertrete nunmehr auch die Interessen von Y._. Die Anfrage vom 16. März 2006 gelte auch für diese Klientin und er gehe davon aus, dass die Antwort des Regierungsstatthalters in Bezug auf diese gleich ausfalle wie jene vom 13. April 2006; andernfalls bitte er um Bericht. E. Am 27. April 2006 teilte der Anwalt der Gesuchsteller mit, er vertrete nunmehr auch die Interessen von Y._. Die Anfrage vom 16. März 2006 gelte auch für diese Klientin und er gehe davon aus, dass die Antwort des Regierungsstatthalters in Bezug auf diese gleich ausfalle wie jene vom 13. April 2006; andernfalls bitte er um Bericht. F. Am 1. Mai 2006 erhoben AX._, Z._ und Y._ Baubeschwerde bei der Berner Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) mit dem Antrag, die Verfügung vom 13. April 2006 sei aufzuheben und der Regierungsstatthalter sei zu verpflichten, eine Verfügung zu erlassen (Ziff. 1), das Ausführungsprojekt bezüglich des Residenzbaus Fuhrenmatte sei zu publizieren (Ziff. 2) und es sei materiell abzuweisen (Ziff. 3). Am 10. Juli 2006 trat die BVE auf die Beschwerde nicht ein. Sie ging davon aus, dass Ziff. 2 des Schreibens des Regierungsstatthalters vom 13. April 2006 eine Verfügung darstelle, weshalb für das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführer kein Rechtsschutzinteresse mehr bestehe. Im Übrigen sei die Beschwerde verspätet, weil den Beschwerdeführern spätestens seit Erhalt des Schreibens der Gemeinde vom 28. Februar 2006 bekannt gewesen sei, dass eine Ausführungsbewilligung vorliege. Dennoch hätten sie in der Folge nicht die sich ihnen aufdrängenden Schritte unternommen. Dies gelte auch für Y._, die sich das Wissen ihres Anwalts zurechnen lassen müsse; deren Beschwerde sei rechtsmissbräuchlich. Am 10. Juli 2006 trat die BVE auf die Beschwerde nicht ein. Sie ging davon aus, dass Ziff. 2 des Schreibens des Regierungsstatthalters vom 13. April 2006 eine Verfügung darstelle, weshalb für das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführer kein Rechtsschutzinteresse mehr bestehe. Im Übrigen sei die Beschwerde verspätet, weil den Beschwerdeführern spätestens seit Erhalt des Schreibens der Gemeinde vom 28. Februar 2006 bekannt gewesen sei, dass eine Ausführungsbewilligung vorliege. Dennoch hätten sie in der Folge nicht die sich ihnen aufdrängenden Schritte unternommen. Dies gelte auch für Y._, die sich das Wissen ihres Anwalts zurechnen lassen müsse; deren Beschwerde sei rechtsmissbräuchlich. G. Gegen den Entscheid der BVE erhoben AX._ und Y._ am 3. August 2006 Beschwerde beim Berner Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein ordentliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Am 29. November 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten sei. G. Gegen den Entscheid der BVE erhoben AX._ und Y._ am 3. August 2006 Beschwerde beim Berner Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein ordentliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Am 29. November 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten sei. H. Dagegen haben AX._ (im Folgenden: der Beschwerdeführer) und Y._ (im Folgenden: die Beschwerdeführerin) am 30. Dezember 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde respektive staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Verwaltungsgericht, die Bauherrengemeinschaft D._ AG/ E._ AG (im Folgenden: die Beschwerdegegnerinnen) sowie die Einwohnergemeinde Grindelwald beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die BVE verzichtet auf einen Antrag.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Weil das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2007 erging, bleiben auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren das OG und die bis zum 31. Dezember 2006 geltende Rechtsmittelbestimmung des RPG (Art. 34 aRPG) anwendbar (<ref-law>). 1.1 Der kantonal letztinstanzliche Entscheid des Verwaltungsgerichts bestätigt einen Entscheid der BVE, wonach auf die Baubeschwerde der Beschwerdeführer wegen Fristversäumnis bzw. Rechtsmissbrauchs nicht einzutreten sei. Dieser Entscheid stützt sich auf kantonales Verfahrensrecht. Dagegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht nur offen, soweit diese auch in der Hauptsache zulässig wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 12 ff.). Die Beschwerdeführer machen geltend, dass zur Beurteilung des Bauprojekts auch Bundesrecht anzuwenden sei; neben dem NHG seien insbesondere die Vorschriften des USG und der LSV über den Lärmschutz zu beachten; ferner sei Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG bezüglich der Zonenkonformität und lit. b hinsichtlich der Erschliessung zu berücksichtigen. Die Zonenkonformität und die genügende Erschliessung eines Bauvorhabens beurteilen sich in erster Linie aufgrund der Vorschriften des kommunalen und kantonalen Rechts, weshalb diese Fragen grundsätzlich nicht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen sind (vgl. auch Art. 34 Abs. 1 und 3 aRPG). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass das streitige Bauvorhaben bundesrechtliche Lärmschutzvorschriften verletzen könnte. Den Beschwerdeführern geht es nach eigener Aussage in erster Linie um die Verhinderung des "boomenden Zweitwohnungsbaus" und die Einhaltung des im Gemeindebaureglement vorgeschriebenen Erstwohnungsanteils (vgl. Beschwerdeschrift S. 9 f.; vgl. auch Baubeschwerde vom 1. Mai 2006, S. 10 f.), und damit um die Einhaltung von kommunalem Recht. Schliesslich sind auch die von den Beschwerdeführern angesprochenen Fragen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes nach kantonalem bzw. kommunalem Recht zu beurteilen; bundesrechtlich im NHG geregelte Fragen des Biotopschutzes werden von den Beschwerdeführern nicht aufgeworfen. 1.2 Nach dem Gesagten steht gegen den angefochtenen Entscheid nur die staatsrechtliche Beschwerde offen. Die Beschwerdeführer sind als Parteien des kantonalen Verfahrens zur Rüge legitimiert, die kantonalen Instanzen seien zu Unrecht auf ihre Baubeschwerde nicht eingetreten und hätten ihnen deshalb das Recht verweigert. Auf das rechtzeitig erhobene - als verwaltungsgerichtliche resp. staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete - Rechtsmittel ist daher im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.3 Nicht einzutreten ist dagegen auf die Rüge, die unterbliebene Publikation der Baubewilligung verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht war lediglich, ob die BVE auf die Baubeschwerde hätte eintreten müssen. Nachdem es dies verneint hatte, konnte das Verwaltungsgericht nicht mehr prüfen, ob die Baubewilligung mangels Publikation des Baugesuchs an einem formellen Mangel litt. Diese Frage kann daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein. 1.3 Nicht einzutreten ist dagegen auf die Rüge, die unterbliebene Publikation der Baubewilligung verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht war lediglich, ob die BVE auf die Baubeschwerde hätte eintreten müssen. Nachdem es dies verneint hatte, konnte das Verwaltungsgericht nicht mehr prüfen, ob die Baubewilligung mangels Publikation des Baugesuchs an einem formellen Mangel litt. Diese Frage kann daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein. 2. Nach der Rechtsprechung des Berner Verwaltungsgerichts sind Nachbarn, die geltend machen, sie seien - beispielsweise infolge einer unterlassenen Publikation - zu Unrecht nicht als Einsprecher an einem Baubewilligungsverfahren beteiligt worden, befugt, nachträglich Baubeschwerde zu führen. Diese muss 30 Tage nach Kenntnis des massgebenden Sachverhalts eingereicht werden. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt, in dem die beschwerdeberechtigte Partei im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen wesentlichen Kenntnisse war bzw. bei gebührender Aufmerksamkeit hätte sein können. Die nachträglich beschwerdeführende Person ist nach Treu und Glauben verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur Fristwahrung zu unternehmen. Welches Mass an Aufmerksamkeit ihr zugemutet werden darf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; namentlich kann es eine Rolle spielen, ob die Partei rechtskundig vertreten wird. 2.1 Im vorliegenden Fall ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht zeitgerecht die ihm zumutbaren Schritte im Hinblick auf die Einreichung einer nachträglichen Baubeschwerde unternommen habe, nachdem er Anfang März 2006 vom Vorliegen einer rechtskräftigen Ausführungsbewilligung erfahren hatte. In seiner Eingabe an den Regierungsstatthalter vom 16. März 2006 habe er nur die Publikation des Baugesuchs beantragt; dagegen sei weder ausdrücklich noch sinngemäss der Antrag auf Aufhebung oder Abänderung des Bauentscheids gestellt worden. Diese Eingabe könne daher nicht als Baubeschwerde qualifiziert werden. Sie sei auch nicht als sach- und zeitgerechter Schritt für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts im Hinblick auf die spätere Erhebung einer nachträglichen Baubeschwerde zu werten: Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer nach Erhalt des Schreibens der Gemeinde nicht umgehend die Zustellung der Baubewilligung verlangt habe, sondern - überdies erst zwei Wochen später - an den Regierungsstatthalter gelangt sei mit dem blossen Begehren, Aufschluss über die Publikation des Bauvorhabens zu erhalten. Diese Frage hätte sich in naheliegender Weise anhand der Baubewilligung klären lassen. Die nachträgliche Publikation des Baugesuchs sei auch zur Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers nicht notwendig gewesen; dieser hätte sich vielmehr durch Akteneinsicht bei der Gemeinde oder auf dem Regierungsstatthalteramt innert kurzer Frist die notwendigen Grundlagen für die Erhebung einer begründeten nachträglichen Baubeschwerde beschaffen können und müssen, falls die Baubewilligung allein hierfür nicht genügt hätte. 2.2 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe ein berechtigtes Interesse an der Publikation des Baugesuchs gehabt: Der ordentlichen baurechtlichen Publikation schliesse sich ein Einspracheverfahren an, das kostenlos sei und erfahrungsgemäss gute Chancen für eine Projektverbesserung biete. Dieser Möglichkeit gehe er verlustig, wenn er gleich Baubeschwerde erheben müsse. Der Beschwerdeführer verkennt, dass auch fehlerhafte Verfügungen in Rechtskraft erwachsen, wenn sie nicht rechtzeitig angefochten werden. Auch derjenige, der nachträglich von der Existenz einer Baubewilligung erfährt, kann nicht einfach die Neueröffnung des Einspracheverfahrens verlangen, sondern muss Beschwerde erheben, um formelle oder materielle Mängel der Baubewilligung geltend zu machen. Im Beschwerdeverfahren ist dann zu prüfen, ob die Publikation des Baugesuchs erforderlich gewesen wäre und ob dieser Mangel geheilt werden kann oder die Publikation nachgeholt werden muss. Die Praxis, Personen, die erst nachträglich von einer Verfügung erfahren, auf den Beschwerdeweg zu verweisen, ist daher keinesfalls willkürlich. 2.3 Der Beschwerdeführer ist sodann der Auffassung, die Berner Behörden hätten überspannte Anforderungen an die ihm zumutbaren Schritte gestellt und ihm damit das Recht verweigert. Es sei willkürlich, den Beginn der Beschwerdefrist auf den 2. März 2006 anzusetzen, da zu diesem Zeitpunkt noch keine für die Beschwerdeerhebung genügenden Informationen vorgelegen hätten: Der Anwalt der Gemeinde habe in seinem Antwortschreiben das Vorliegen einer Baubewilligung lediglich behauptet, ohne diese vom Datum her oder sonst näher zu bezeichnen. Die Anfrage an den Regierungsstatthalter sei notwendig gewesen, um die Antwort der Gemeinde zu verifizieren und um herauszufinden, ob überhaupt noch Rechtsmittel gegen die Baubewilligung möglich seien. Die Antwort des Regierungsstatthalters vom 13. April 2006 sei die erste, den Beschwerdeführern zugestellte relevante Verfügung im Bauverfahren gewesen, weshalb die Beschwerdefrist frühestens mit der Zustellung dieses Schreibens habe beginnen können. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die unklare Situation resp. der ungeordnete Verfahrensgang von der Verwaltung und der Bauherrschaft zu verantworten gewesen sei und nicht von den Beschwerdeführern. Zumindest hätte die Eingabe vom 16. März 2006 als Baubeschwerde behandelt oder zur Verbesserung zurückgewiesen werden müssen. 2.3.1 Das Verwaltungsgericht hat willkürfrei dargelegt, weshalb die Eingabe vom 16. März 2006 an den Regierungsstatthalter nicht als Baubeschwerde interpretiert und entgegengenommen werden musste. Durfte der Regierungsstatthalter die Eingabe daher als blosse Anfrage hinsichtlich der erfolgten Publikation bzw. als Gesuch um nachträgliche Publikation verstehen, so bestand auch für ihn keine Veranlassung, diese zur Verbesserung an den Beschwerdeführer zurückzuweisen. 2.3.2 Welche Schritte von einer Person erwartet werden, der ein Entscheid nicht oder nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, hängt von den Umständen des Falles, insbesondere von der Dringlichkeit der Sache ab (vgl. Bundesgerichtsentscheid 1A.256/1993 vom 31. Dezember 1993, ZBl 95/1994 S. 529, E. 2a, ebenfalls betreffend den Kanton Bern); den kantonalen Gerichten steht dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. In dem dem Bundesgerichtsentscheid 1A.256/1993 zugrundeliegenden Fall stellten die Berner Behörden für den Beginn der Rechtsmittelfrist auf den Zeitpunkt ab, in dem die Behörde dem Beschwerdeführer unmissverständlich mitgeteilt hatte, sie werde die beantragte nachträgliche Publikation der Ausnahmebewilligung nicht mehr vornehmen; dies wurde vom Bundesgericht nicht beanstandet. Im vorliegenden Fall legten die Berner Behörden einen strengeren Massstab an und gingen davon aus, das Gesuch um nachträgliche Publikation sei zur Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers nicht notwendig gewesen, weshalb dieser die Antwort des Regierungsstatthalters nicht hätte abwarten dürfen, sondern gleich Baubeschwerde hätte erheben müssen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts entspricht der oben dargestellten Rechtslage, wonach im Fall der "hinkenden Rechtskraft" grundsätzlich nicht die Neueröffnung des Einspracheverfahrens durch nachträgliche Publikation des Baugesuchs verlangt werden kann, sondern Beschwerde gegen die Baubewilligung geführt werden muss. Der Beschwerdeführer hatte in seinem Schreiben vom 17. Februar 2006 an die Gemeinde selbst ausgeführt, dass der Baubeginn unmittelbar bevorstehe, wusste also, dass die Sache dringlich sei. Zudem waren die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten; sie bzw. ihr Anwalt mussten deshalb wissen, dass sie nach Treu und Glauben dafür besorgt sein mussten, den Inhalt der Verfügung in Erfahrung zu bringen (<ref-ruling> E. 4a S. 76). Unter Berücksichtigung dieser Umstände durfte die BVE bzw. das Verwaltungsgericht vom Beschwerdeführer verlangen, dass dieser sich umgehend über den Inhalt der Baubewilligung informiere und anschliessend, binnen 30 Tagen, dagegen Beschwerde erhebe. Damit begann die Rechtsmittelfrist nicht - wie der Beschwerdeführer meint - schon am 2. März 2006 mit der Auskunft der Gemeinde zu laufen; sie begann jedoch im Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer Einsicht in die Baubewilligung und gegebenenfalls in das Baugesuch hätte nehmen können, d.h. wenige Tage später, und war deshalb am 1. Mai 2006 bereits abgelaufen. Es kann daher offen bleiben, ob der Beschwerdeführer, wie die Beschwerdegegnerinnen geltend machen, schon im Jahr 2005 Kenntnis von der Erteilung der Ausführungsbewilligung hatte. 2.3.3 Nach dem Gesagten kann dem Verwaltungsgericht somit in Bezug auf den Beschwerdeführer weder überspitzter Formalismus noch eine verfassungswidrige Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. 2.3.3 Nach dem Gesagten kann dem Verwaltungsgericht somit in Bezug auf den Beschwerdeführer weder überspitzter Formalismus noch eine verfassungswidrige Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. 3. Das Verwaltungsgericht schützte den Nichteintretensentscheid der BVE auch bezüglich der Beschwerdeführerin. Es sei rechtsmissbräuchlich, Parteistellung im nachträglichen Baubeschwerdeverfahren nach rein prozesstaktischen Überlegungen zu begründen. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Eingabe der Beschwerdeführerin an den Regierungsstatthalter im Kern nicht dem Schutz ihrer eigenen schutzwürdigen Interessen dienen sollte, sondern dass diese als zusätzliche Partei in das Verfahren eingebracht wurde mit dem Ziel, allfällige Versäumnisse im bisherigen Verfahren zu kompensieren. Das Verwaltungsgericht liess offen, ob die Baubeschwerde der Beschwerdeführerin deshalb rechtsmissbräuchlich gewesen sei (Art. 45 VRPG) oder ob die Art und Weise der Prozessführung der Beschwerdeführerin zur Folge habe, dass diese sich das Wissen des Beschwerdeführers bzw. ihres gemeinsamen Rechtsanwalts zurechnen lassen müsse, mit der Folge, dass auch ihre Baubeschwerde verspätet gewesen sei. So oder anders halte der Nichteintretensentscheid der BVE jedenfalls im Ergebnis der Rechtskontrolle stand. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht formelle Rechtsverweigerung und überspitzten Formalismus (<ref-law>), Willkür (<ref-law>) sowie die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>) vor. Sie bestreitet, aus prozesstaktischen Überlegungen heraus gehandelt zu haben: Sie wohne noch näher am Neubauprojekt als ihr Sohn und verteidige deshalb ihre eigenen Interessen. Sie habe erst am 25. April 2006 erfahren, dass in ihrer Nachbarschaft Residenzbauten entstehen sollten, und habe daraufhin sofort dem Anwalt das Mandat erteilt, auch ihre Interessen wahrzunehmen. Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 1. Mai 2006 sei noch niemandem klar gewesen, dass die BVE die Beschwerdeerhebung als verspätet bewerten würde. Es fehle jeglicher Beweis für die Behauptung des Verwaltungsgerichts, sie sei "instrumentalisiert" worden. Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts, sondern sie bestreitet die dieser zugrundeliegende Sachverhaltsannahme, wonach der Verfahrensbeitritt der Beschwerdeführerin aus rein prozesstaktischen Gründen erfolgt sei. Diese Sachverhaltsfeststellung kann vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden. 3.2 Das Verwaltungsgericht stützte sich für seine Annahme auf folgende Indizien: die enge Verwandtschaft zwischen den Beschwerdeführern 1 und 2, die gesamten Umstände des Verfahrens sowie die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nicht dargelegt habe und auch nicht ersichtlich sei, inwiefern sie daran gehindert gewesen sein sollte, sich bereits im Rahmen der Eingabe vom 17. Februar 2006 an die Gemeinde und jener vom 16. März 2006 an den Regierungsstatthalter als Partei zu beteiligen. Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht näher mit diesen Indizien auseinander, sondern rügt die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts pauschal als willkürlich und aktenwidrig, ohne darzulegen, inwiefern sie aktenmässig belegten Tatsachenfeststellungen widerspricht und aus welchen Aktenstücken sich dies ergibt. Ausdrücklich erwähnt wird in der Beschwerdeschrift nur die Anwaltsvollmacht vom 26. April 2006. Aus dieser ergibt sich aber nur das Datum der Mandatierung des Anwalts; dagegen belegt die Vollmacht nicht, von wem die Initiative hierfür ausging (kontaktierte die Beschwerdeführerin spontan den Anwalt ihres Sohnes, oder wurde sie von diesem "angeworben", wie die BVE in ihrem Beschwerdeentscheid annahm?). Aus der Vollmacht lässt sich auch nicht entnehmen, ob die Beschwerdeführerin das Mandat schon früher hätte erteilen können. Auch die unsubstantiierte und unbelegte Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe erst am 25. April 2006 von der Baubewilligung Kenntnis erlangt, genügt nicht, um Willkür zu begründen. Insofern erscheint es fraglich, ob auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da jedenfalls keine Willkür ersichtlich ist. 3.3 In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht hatte sich die Beschwerdeführerin damit begnügt, auf die fehlende Publikation des Baugesuchs hinzuweisen und darauf, dass die Beweislast für eine frühere, genügliche Kenntnis vom Vorliegen der Baubewilligung bei der Verwaltung liege. Dagegen legte sie mit keiner Silbe dar, von wem und unter welchen Umständen sie von der Baubewilligung erfahren hatte und weshalb sie sich entschlossen habe, den Anwalt ihres Sohnes auch mit der Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, nachdem die BVE im Beschwerdeentscheid davon ausgegangen war, die Beschwerdeführerin sei nachträglich, vom Anwalt ihres Sohnes, "angeworben" worden, um doch noch ein Eintreten auf die verspätete Beschwerde zu erzwingen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, nicht ihr, sondern der Behörde bzw. der Bauherrschaft obliege die Beweislast, stösst ins Leere, da die Beschwerdeführerin, unabhängig von der Beweislast, eine Mitwirkungspflicht in dem von ihr initiierten Rechtsmittelverfahren traf (vgl. Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 18 Rz 4 und Art. 20 Rz 2 und 3), insbesondere dort, wo es - wie hier - um Tatsachen geht, die sie besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 486; in <ref-ruling> nicht publ. E. 3.5.2 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht durfte deshalb ohne Willkür aus dem Fehlen entsprechender Darlegungen schliessen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich aus prozesstaktischen Gründen nachträglich in das Verfahren eingebracht wurde. Das Verwaltungsgericht durfte deshalb ohne Willkür aus dem Fehlen entsprechender Darlegungen schliessen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich aus prozesstaktischen Gründen nachträglich in das Verfahren eingebracht wurde. 4. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 und 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben die privaten Beschwerdegegnerinnen und die Einwohnergemeinde Grindelwald für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 2'500.-- zu entschädigen. Sie haften solidarisch zu gleichen Teilen. 3. Die Beschwerdeführer haben die privaten Beschwerdegegnerinnen und die Einwohnergemeinde Grindelwald für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 2'500.-- zu entschädigen. Sie haften solidarisch zu gleichen Teilen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Grindelwald, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. April 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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2,007
de
In Erwägung, dass die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 23. Juni 2005 das Gesuch der 1948 geborenen F._ um Zusprechung einer Invalidenrente ablehnte, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 30. November 2005 festhielt, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde mit Entscheid vom 28. Februar 2007 den Einspracheentscheid teilweise aufhob und der Versicherten rückwirkend ab 1. August 2003 bis 31. März 2004 eine ganze Invalidenrente zusprach, wobei es die IV-Stelle anwies, die entsprechenden Rentenbetreffnisse unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Verzugszins ab August 2005 auszuzahlen, während es die Beschwerde im Übrigen abwies, dass F._ hiegegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen lässt mit dem Antrag, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr über den 31. März 2004 hinaus eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen, eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen, dass mit der Beschwerde u. a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (<ref-law>), dass die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>), dass die Vorinstanz die Rechtslage unter Hinweis auf Gesetz und Rechtsprechung zutreffend dargestellt hat, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt, wozu auch der Grad der Arbeitsunfähigkeit zählt, offensichtlich unrichtig festgestellt und rügt, den Gutachtern Dr. med. H._, Frau Dr. med. L._ und dem Neuropsychologen Dr. phil. D._ hätten nicht die vollständigen Unterlagen, namentlich auch nicht alle früheren Arztberichte, zur Verfügung gestanden, weshalb deren Schlussfolgerungen nicht hinreichend belegt seien und darauf nicht abgestellt werden könne, dass die Feststellung des kantonalen Gerichts, die Beschwerdeführerin sei ab Dezember 2003 wieder voll arbeitsfähig gewesen, auf eingehenden und aussagekräftigen Stellungnahmen aus neurologischer, neuropsychologischer, psychiatrischer und neurochirurgischer Sicht beruht und den Gutachtern, namentlich auch dem Psychiater Dr. med. H._ für die massgebende Expertise vom 22. Dezember 2003, die für ihre Einschätzung erheblichen Unterlagen zur Verfügung standen, wogegen weder unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Anforderungen an die Beweiskraft einer fachärztlichen Expertise noch demjenigen einer korrekten Sachverhaltsfeststellung verlangt werden kann, dass den begutachtenden Ärzten stets alle Akten sämtlicher involvierten Versicherer und die gesamten medizinischen Vorakten vorliegen müssen, dass von einem im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig oder in Verletzung von <ref-law> festgestellten Sachverhalt nicht die Rede sein kann und eine anderweitige (Bundes-)Rechtsverletzung weder behauptet wird noch ersichtlich ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,
erkennt das Bundesgericht: erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 22. Juni 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,012
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Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 4. Mai 2012 die Beschwerde von X._ ab. Es erachtete die Voraussetzungen für die Verlängerung einer stationären Massnahme - eine ungünstige Legalprognose und die Gefahr weiterer schwerer Gewaltdelikte, die mit dem psychischen Zustand des Beschwerdeführers im Zusammenhang stehen - als gegeben (Entscheid, S. 6). Vor Bundesgericht beschränkt sich der Beschwerdeführer auf das Vorbringen, er befinde sich bereits seit 2 1⁄2 Jahren in der Klinik A._, was reiche. Daraus ergibt sich nicht, dass und inwiefern der angefochtene Beschluss gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Die Beschwerdeeingabe des Beschwerdeführers erfüllt die Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden.
Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2012 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill
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2,004
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1944 geborene Z._ ist bei der CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend CSS) krankenversichert. Sie wurde in der Zeit vom 24. Februar bis 6. Mai 1999 durch Dr. med. dent. J._ behandelt. Am 22. März 1999 stellte der Zahnarzt der CSS ein ausgefülltes Zahnschadenformular zu, auf welchem er eine Osteomyelitis im Ober- und Unterkiefer beidseits diagnostizierte. Gleichzeitig reichte er drei Kostenvoranschläge vom 17. März 1999 über den Gesamtbetrag von Fr. 16'428.45 sowie einen Röntgenbericht vom 26. Februar 1999, nachträglich zudem zwei Pathologieberichte vom 10. März und 12. April 1999 ein. Nach wiederholtem Beizug des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. C._ und des Vertrauensarztes Dr. med. M._ lehnte die CSS eine Kostenübernahme mehrmals ab. Am 24. August 1999 stellte Dr. med. dent. J._ für die inzwischen durchgeführte Behandlung Rechnung im Betrag von Fr. 10'397.25. Nach erneutem Beizug des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. C._ sowie nach Einholung einer second opinion bei Dr. med. dent. B._, der wiederum mit Prof. Dr. Dr. H._, Chefarzt der Kieferchirurgischen Klinik X._, Rücksprache genommen hatte, verneinte die CSS mit Verfügung vom 17. Januar 2000 eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Behandlung bei Dr. med. dent. J._. Mit Einspracheentscheid vom 14. April 2000 hielt sie an ihrem Standpunkt fest. A. Die 1944 geborene Z._ ist bei der CSS Kranken-Versicherung AG (nachfolgend CSS) krankenversichert. Sie wurde in der Zeit vom 24. Februar bis 6. Mai 1999 durch Dr. med. dent. J._ behandelt. Am 22. März 1999 stellte der Zahnarzt der CSS ein ausgefülltes Zahnschadenformular zu, auf welchem er eine Osteomyelitis im Ober- und Unterkiefer beidseits diagnostizierte. Gleichzeitig reichte er drei Kostenvoranschläge vom 17. März 1999 über den Gesamtbetrag von Fr. 16'428.45 sowie einen Röntgenbericht vom 26. Februar 1999, nachträglich zudem zwei Pathologieberichte vom 10. März und 12. April 1999 ein. Nach wiederholtem Beizug des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. C._ und des Vertrauensarztes Dr. med. M._ lehnte die CSS eine Kostenübernahme mehrmals ab. Am 24. August 1999 stellte Dr. med. dent. J._ für die inzwischen durchgeführte Behandlung Rechnung im Betrag von Fr. 10'397.25. Nach erneutem Beizug des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. C._ sowie nach Einholung einer second opinion bei Dr. med. dent. B._, der wiederum mit Prof. Dr. Dr. H._, Chefarzt der Kieferchirurgischen Klinik X._, Rücksprache genommen hatte, verneinte die CSS mit Verfügung vom 17. Januar 2000 eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Behandlung bei Dr. med. dent. J._. Mit Einspracheentscheid vom 14. April 2000 hielt sie an ihrem Standpunkt fest. B. Beschwerdeweise liess Z._ die Übernahme der Behandlungskosten bei Dr. med. dent. J._ in der Zeit vom 24. Februar bis 6. Mai 1999, die Übernahme der damit verbundenen Abklärungskosten und des Zahnschadenformulars sowie die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der noch ausstehenden Kronen-Brücken-prothetischen Versorgung im Unterkiefer beidseits beantragen. Die CSS schloss gestützt auf ein Radiologisches Konsilium des Prof. Dr. med. N._ vom 26. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die Beschwerde nach Einholung eines kieferchirurgischen Gutachtens des Prof. Dr. Dr. med. G._, Klinik und Poliklinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie Y._, vom 5. Dezember 2002 sowie eines Ergänzungsgutachtens vom 24. Juli 2003 mit Entscheid vom 12. November 2003 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid vom 14. April 2000 insofern auf, als die CSS verpflichtet wurde, die Kosten der Zahnbehandlung vom 14. (recte 24.) Februar bis 6. Mai 1999 betreffend der Osteomyelitis zu übernehmen. Auf weitergehende Begehren trat es nicht ein. B. Beschwerdeweise liess Z._ die Übernahme der Behandlungskosten bei Dr. med. dent. J._ in der Zeit vom 24. Februar bis 6. Mai 1999, die Übernahme der damit verbundenen Abklärungskosten und des Zahnschadenformulars sowie die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der noch ausstehenden Kronen-Brücken-prothetischen Versorgung im Unterkiefer beidseits beantragen. Die CSS schloss gestützt auf ein Radiologisches Konsilium des Prof. Dr. med. N._ vom 26. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die Beschwerde nach Einholung eines kieferchirurgischen Gutachtens des Prof. Dr. Dr. med. G._, Klinik und Poliklinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie Y._, vom 5. Dezember 2002 sowie eines Ergänzungsgutachtens vom 24. Juli 2003 mit Entscheid vom 12. November 2003 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid vom 14. April 2000 insofern auf, als die CSS verpflichtet wurde, die Kosten der Zahnbehandlung vom 14. (recte 24.) Februar bis 6. Mai 1999 betreffend der Osteomyelitis zu übernehmen. Auf weitergehende Begehren trat es nicht ein. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die CSS nach Einholung eines Gutachtens des Dr. med. S._, Facharzt FMH für Chirurgie und Kiefer-Gesichtschirurgie, vom 1. Dezember 2003 die Aufhebung des Entscheids vom 12. November 2003 und die Feststellung, dass bei der Versicherten keine Osteomyelitis vorgelegen habe, sodass für die durchgeführten zahnärztlichen Behandlungen keine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestehe. Z._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei, schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat zunächst richtig ausgeführt, dass für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht die Bestimmungen des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, sondern die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.2). Zutreffend dargelegt hat es sodann die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für zahnärztliche Behandlungen, die durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems, namentlich durch eine Osteomyelitis der Kiefer bedingt sind (<ref-law>, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law>). Darauf kann verwiesen werden. 1. Das kantonale Gericht hat zunächst richtig ausgeführt, dass für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht die Bestimmungen des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, sondern die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.2). Zutreffend dargelegt hat es sodann die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für zahnärztliche Behandlungen, die durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems, namentlich durch eine Osteomyelitis der Kiefer bedingt sind (<ref-law>, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law>). Darauf kann verwiesen werden. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin an einer Osteomyelitis der Kiefer leidet und die Beschwerdeführerin die Kosten der dadurch bedingten zahnärztlichen Behandlung zu übernehmen hat. 2.1 Die Versicherte beantragte die Kostenübernahme gestützt auf die Diagnosestellung des sie behandelnden Zahnarztes Dr. med. dent. J._ vom 22. März 1999, wonach sie an einer Osteomyelitis im Ober- und Unterkiefer beidseits leide. 2.2 Die Krankenversicherung demgegenüber verneinte nach mehrmaligem Beizug ihres Vertrauenszahnarztes und Vertrauensarztes sowie nach Einholung einer second opinion bei verschiedenen Fachärzten eine Leistungspflicht, da das Vorliegen einer Osteomyelitis nicht (mehr) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden könne, sondern vielmehr davon auszugehen sei, dass die Versicherte an lokalen Ostitiden leide. 2.3 Die Vorinstanz holte bei Prof. Dr. Dr. med. G._ ein Gutachten sowie ein Ergänzungsgutachten ein und ging gestützt darauf davon aus, dass die Versicherte an einer nicht vermeidbar gewesenen Osteomyelitis leide. Sie bejahte demzufolge eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Behandlung bei Dr. med. dent. J._ in der Zeit vom 24. Februar bis 6. Mai 1999. 2.4 Die Beschwerdeführerin beauftragte nach Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids einen Kieferchirurgen mit einer Begutachtung und hält gestützt auf dessen Bericht daran fest, dass keine Osteomyelitis und somit keine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegeben sei. 2.4 Die Beschwerdeführerin beauftragte nach Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids einen Kieferchirurgen mit einer Begutachtung und hält gestützt auf dessen Bericht daran fest, dass keine Osteomyelitis und somit keine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegeben sei. 3. 3.1 Die umfangreiche medizinische Aktenlage zum Vorliegen einer Osteomyelitis präsentiert sich widersprüchlich und uneinheitlich. Die Diagnose einer Osteomyelitis im Ober- und Unterkiefer beidseits findet sich im durch den behandelnden Zahnarzt ausgefüllten Zahnschadenformular vom 22. März 1999. Entsprechend wird im Röntgenbericht vom 26. Februar 1999 das positive 3-Phasenszintigramm mit Osteomyelitis vereinbar bezeichnet. Im von der Vorinstanz eingeholten Gutachten vom 5. Dezember 2002 und Ergänzungsgutachten vom 24. Juli 2003 wird ausgeführt, bei der histopathologischen Diagnosestellung einer Markfibrose handle es sich um eine Veränderung der Knochensubstanz im Sinne einer Osteomyelitis, weshalb eine Kostenübernahmepflicht seitens der Krankenkasse bestehe. Demgegenüber verneinen der Vertrauensarzt und der Vertrauenszahnarzt der Beschwerdeführerin in ihren Berichten vom 17. April, 10. und 14. Mai und 10. November 1999 das Vorliegen einer Osteomyelitis und gehen von lokalen Ostitiden aus, wobei es sich um einen rein odontogenen im Sinne der Verordnung vermeidbaren Befund handle. Dr. med. dent. B._, dessen Meinung als second opinion eingeholt worden war, bestätigt nach Rücksprache mit Prof. Dr. Dr. H._ im Bericht vom 25. September 1999 den Befund von lokalen Ostitiden und führt aus, ihrer beider Auffassung nach könne im vorliegenden Fall niemals von einer Osteomyelitis gesprochen werden. Im Radiologischen Konsilium vom 26. Juli 2000, welches die Krankenversicherung im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren in Auftrag gegeben hatte, hält Prof. Dr. med. N._ fest, er könne in der vorliegenden Untersuchung eine Osteomyelitis nicht erkennen und hätte eine solche aufgrund des Bildmaterials auch nicht diagnostiziert. Schliesslich führt auch der von der Beschwerdeführerin nach Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids beigezogene Dr. med. S._ in seinem Gutachten vom 1. Dezember 2003 aus, die Diagnose einer Osteomyelitis lasse sich aufgrund der Aktenlage keinesfalls bestätigen. Auch unter intensivster Dossierbearbeitung liessen sich keine objektivierbaren Hinweise auf diese Erkrankung erkennen. 3.2 Das kantonale Gericht stützt seinen Entscheid auf das Gutachten des Prof. Dr. Dr. med. G._ vom 5. Dezember 2002 mit Ergänzung vom 24. Juli 2003. Dieses behandelt den Fragenkatalog, die Anamnese, die jetzigen Beschwerden der Versicherten, Lokal- sowie Röntgenbefunde und beantwortet sehr ausführlich und sorgfältig die allgemeinen Fragen des Gerichts. Bei der Übertragung auf den konkreten Fall, untermauert mit der erforderlichen Begründung, die dem Gericht erlauben würde, die gutachterlichen Überlegungen nachzuvollziehen, lässt das Gutachten indessen die im Allgemeinen Teil vorhandene Sorgfalt und Schlüssigkeit missen. In nur zwei Sätzen wird unter Ziff. II lit. a - ohne weitere Begründung - erwähnt, bei der histopathologischen Diagnosestellung einer Markfibrose handle es sich um eine Veränderung der Knochensubstanz im Sinne einer Osteomyelitis. Der nächste Satz unter Ziff. II lit. b gibt sodann bereits die dem Gutachter gar nicht obliegende rechtliche Würdigung wieder. Die dürftigen Ausführungen zum konkreten Fall vermögen in Anbetracht der diametral unterschiedlichen Meinungsäusserungen diverser anderer Fachärzte, jeweils mit Begründung, das Vorliegen einer Osteomyelitis nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Berechtigt sind sodann auch die Zweifel der Beschwerdeführerin, ob das Gutachten im Wesentlichen durch Prof. Dr. Dr. med. G._ selber erarbeitet und verfasst worden ist. Das Gericht hat dem beauftragten Gutachter nämlich lediglich erlaubt, "Spezialärzte für Teilgutachten beizuziehen". Dass der Oberarzt Dr. Dr. med. W._ nur in diesem beschränkten Umfang eingesetzt worden wäre, kann dem Gutachten nicht entnommen werden. Auch bei der Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz zeigt sich schliesslich eine gewisse Diskrepanz. Während bei der Erarbeitung und Formulierung der Fragen an den Gutachter grosse Sorgfalt festzustellen ist, finden sich bei der Übernahme der erwähnten dürftigen Schlussfolgerung keinerlei Überlegungen, die seinerzeit der Fragestellung zu Grunde gelegen haben. Ohne auf die diametral entgegenstehenden medizinischen Berichte näher einzugehen erklärt das kantonale Gericht einzig, es habe keine Veranlassung, nicht auf das in Auftrag gegebene Gutachten abzustellen. 3.3 Nachdem die Aktenlage zur entscheidenden Frage des Vorliegens einer Osteomyelitis zu widersprüchlich ist, um darauf abstellen zu können, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ein Obergutachten einhole und anschliessend neu entscheide. Bei der Erarbeitung der Fragen an den Gutachter ist zu beachten, dass nach den vorhandenen Unterlagen die Diskrepanz zwischen den beteiligten Ärzten vor allem in der Frage liegt, ob eine odontogene Erkrankung und somit eine Erkrankung der Zähne oder aber eine Erkrankung des Kieferknochens und der Weichteile vorliegt.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 12. November 2003 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 12. November 2003 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 19. Juli 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.
CH_BGer_016
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2,009
it
Fatti: A. B._ è una fondazione del diritto del Liechtenstein costituita nel 1978 - assieme ad altre fondazioni - da un industriale italiano per regolare, in particolare, la sua successione. I beni della fondazione B._, il cui consiglio di fondazione era presieduto da C._, con facoltà di firma individuale, sono sempre stati depositati - così come quelli delle altre fondazioni - su conti presso la A._SA. A.a Alla morte del beneficiario originario la fondazione è passata a uno dei suoi figli, che è anche stato regolarmente indicato quale avente diritto economico nel formulario A. A.b Agli inizi del 1998 il beneficiario economico dell'opponente ha scoperto nel bilancio 1997 della fondazione una posizione negativa superiore ai due milioni di franchi. Interpellato in proposito, il presidente del consiglio di fondazione C._ ha confessato di aver indebitamente prelevato liquidità per interesse personale, assicurando tuttavia di poter restituire il maltolto grazie all'imminente versamento di un'interessenza importante nell'eredità di un fratello. A tal scopo egli ha chiesto e ottenuto di poter addebitare un'ultima volta il conto della fondazione di GB£ 150'000.--, importo destinato - a suo dire - all'avvocato che si occupava dei beni del fratello. A.c A seguito di questi fatti, contro C._ è stato avviato un procedimento penale che non ha ancora potuto essere concluso a causa dell'età avanzata e del precario stato di salute dell'accusato. B. Rimproverando alla A._SA di aver fatto prova di grande negligenza omettendo d'individuare il conflitto d'interessi esistente tra la fondazione e il suo organo e d'informarla dell'attività di C._, il 9 maggio 2001 la fondazione B._ l'ha convenuta direttamente dinanzi al Tribunale d'appello del Cantone Ticino, onde ottenere il pagamento del controvalore degli importi indebitamente prelevati da C._, per complessivi fr. 1'869'130.80, oltre interessi, e la restituzione della somma di GB£ 150'000.--, nonché la liberazione della cauzione processuale e il versamento dell'importo pari al 5 % sulla somma di garanzia prestata, di fr. 100'000.--, a partire dal 4 ottobre 2001. Con sentenza del 10 aprile 2008, la II Camera civile del Tribunale adito ha accolto la petizione limitatamente a fr. 1'425'978.15, oltre interessi. I giudici cantonali hanno negato alla banca la possibilità di prevalersi della propria buona fede per opporsi al pagamento degli importi sottratti all'opponente da C._: il conflitto d'interessi tra la fondazione e il suo organo era infatti evidente, visto che i prelevamenti effettuati beneficiavano all'organo, ciò che la banca sapeva. La restituzione dei suddetti importi è stata comunque ammessa solo parzialmente, limitatamente a fr. 1'425'978.15, poiché - hanno rilevato i giudici ticinesi - nonostante la negligenza imputabile alla banca, la fondazione è tenuta a sopportare qualche conseguenza della cieca fiducia da lei riposta in C._. La domanda di rimborso dei GB£ 150'000.-- è stata invece respinta, così come le richieste relative alla liberazione della cauzione processuale. C. Il 15 maggio 2008 la A._SA è insorta dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia civile, postulando la modifica della sentenza impugnata nel senso della reiezione integrale della petizione. Nella risposta del 26 giugno 2008 la fondazione B._ ha proposto di respingere il ricorso, mentre il Tribunale d'appello ha rinunciato a presentare osservazioni.
Diritto: 1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3). Il ricorso appare essere stato interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa in materia civile (<ref-law>) a carattere pecuniario e con un valore di causa superiore al minimo legale di fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 lit. b LTF). Dato che rispetta le menzionate esigenze formali il gravame può essere esaminato nel merito. 2. 2.1 Con il ricorso in materia civile può essere fatta valere la violazione del diritto federale (<ref-law>) che include anche i diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore, può accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (cfr. <ref-ruling> consid. 4.3.4 pag. 241). Ciononostante, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), il Tribunale federale vaglia di regola solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2 pag. 550; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254). Nel ricorso è dunque necessario spiegare in maniera concisa perché l'atto impugnato viola il diritto federale e la motivazione dev'essere riferita all'oggetto del litigio, in modo che si capisca perché e su quali punti la decisione viene contestata (<ref-ruling> consid. 2.1). Le esigenze di motivazione quando viene fatta valere la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale sono più rigorose. Il Tribunale federale tratta infatti queste censure solo se la parte ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'<ref-law>. Il campo di applicazione di questa norma corrisponde a quello del precedente ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali e valgono pertanto le regole di motivazione poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 6). 2.2 In linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere impugnato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>). Tocca alla parte che propone una fattispecie diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata il compito di esporre in maniera circostanziata il motivo che la induce a ritenere adempiute queste condizioni. La definizione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella di arbitrario (DTF<ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) e configura dunque a sua volta una violazione di un diritto fondamentale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 39). La corrispondente censura deve pertanto ossequiare i requisiti di motivazione posti dall'<ref-law>. Come già sotto l'egida dell'art. 90 cpv. 1 lit. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 pag. 639), il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale, bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione chiara e dettagliata, che la decisione impugnata si fonda su un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262). Il mancato rispetto di queste esigenze di motivazione conduce all'inammissibilità della censura (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.). 3. In concreto, prima di affrontare la questione dell'applicazione del diritto federale, la ricorrente censura siccome arbitrari vari accertamenti di fatto posti a fondamento della sentenza cantonale. 3.1 Giovi allora rammentare, in aggiunta alle esigenze di motivazione appena esposte, che l'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata per violazione dell'<ref-law> solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii). Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1). Come spiegato al consid. 2.2, incombe alla parte ricorrente il compito di allegare e dimostrare, con un'argomentazione dettagliata e precisa, che queste condizioni sono realizzate nella fattispecie che la concerne. 3.2 Il primo accertamento di fatto contestato nell'allegato ricorsuale è quello secondo cui nel corso del 1997 si sarebbe venuta a creare una situazione "assolutamente anomala" con numerose operazioni nelle quali le fondazioni - compresa la qui opponente - sarebbero diventate "le garanti e le dispensatrici di liquidità per gli impegni personali di C._". 3.2.1 La ricorrente si duole della mancata considerazione delle numerose operazioni di prelevamento effettuate da C._ prima del 1997 ad esclusivo beneficio degli aventi diritto delle varie fondazioni, senza contestazione alcuna. Le operazioni di prelievo poste in atto da C._, incluse quelle direttamente a favore del conto xxx di sua pertinenza, non erano dunque una novità e non avevano nulla d'insolito. Essa era infatti da anni confrontata a vari interlocutori tutti rappresentati da un'unica persona - C._, appunto - scelta dai rispettivi aventi diritto economico e nella quale i medesimi riponevano cieca fiducia, per operazioni di diversa natura che concernevano fondazioni facenti capo a parenti del beneficiario della qui opponente. Richiama poi l'attenzione del Tribunale federale sulle società F._Ltd e G._SA, riconducibili a C._, ma che venivano regolarmente utilizzate nell'interesse degli aventi diritto economico delle fondazioni, al punto da farle apparire agli occhi della banca come appartenenti alla struttura del gruppo che faceva capo alle fondazioni, ragione per cui le attività di C._ non avevano nulla di sospetto. In siffatte circostanze il direttore E._ poteva quindi legittimamente ritenere ch'egli agisse nel quadro delle competenze attribuitegli. 3.2.2 Gli argomenti della ricorrente sono destinati all'insuccesso. Innanzitutto si osserva che nel presente constesto l'esposto relativo a F._Ltd e G._SA è inconferente, la sentenza impugnata non contenendo alcun riferimento alle menzionate società rispettivamente al ruolo che esse possono aver avuto nei rapporti fra C._ ed i vari beneficiari economici delle fondazioni coinvolte nella vicenda. Inoltre, diversamente da quanto lasciato intendere nel gravame, il Tribunale d'appello ha tenuto in considerazione il fatto che negli anni precedenti erano già stati effettuati altri prelevamenti, precisando tuttavia che nel 1997 la loro frequenza era notevolmente accresciuta, come peraltro confermato dall'analisi peritale effettuata in sede penale, che la ricorrente non ha rimesso in discussione. Essa non confuta d'altro canto nemmeno l'accertamento secondo il quale, proprio a fronte dell'intensificarsi dei prelievi, il suo direttore E._ aveva interpellato C._. La critica è pertanto infondata in quanto ammissibile. 3.3 Lo stesso vale per la censura rivolta contro l'accertamento secondo cui il direttore della ricorrente, E._, sapeva che le operazioni di prelevamento erano "destinate nella maggior parte a beneficio di C._". 3.3.1 La Corte cantonale ha basato questo accertamento soprattutto sulle dichiarazioni rese in tal senso dallo stesso E._ davanti al Procuratore pubblico e nel quadro del procedimento civile, quando ha ammesso di aver saputo che non tutte le operazioni effettuate da C._ andavano a beneficio degli aventi diritto. 3.3.2 Per la ricorrente i giudici ticinesi hanno arbitrariamente considerato un solo passaggio della deposizione resa da E._ in sede penale. Sennonché il passaggio completo - riprodotto nel gravame - può essere letto senza arbitrio sia nel senso ritenuto dai giudici cantonali che in quello proposto dalla ricorrente, per la quale E._ non sapeva quale utilizzo facesse C._ (sottinteso: a proprio beneficio) degli averi prelevati. Rammentato che l'accertamento dei fatti da parte dell'autorità cantonale può essere censurato con successo unicamente se si rivela manifestamente insostenibile (cfr. quanto esposto al consid. 3.1), la critica operata all'autorità cantonale per il modo di leggere la deposizione di E._ non dimostra alcun arbitrio. Peraltro, la ricorrente non contesta nemmeno l'esistenza di trasferimenti diretti al conto xxx di pertinenza di C._, né nega che ciò fosse - o avrebbe dovuto essere - un ulteriore elemento atto a far capire al suo direttore che C._ agiva ormai nel proprio personale interesse. In queste circostanze, nulla muta il fatto che in sede penale C._ abbia dichiarato di aver agito in modo da non evidenziare presso la banca il destino dei fondi che prelevava dai conti delle fondazioni. 3.4 I giudici d'appello hanno poi escluso la scusante della grande fiducia che la ricorrente, da un lato, e il beneficiario economico dell'opponente, dall'altro, riponevano in C._. 3.4.1 A questo proposito la ricorrente eccepisce, in fatto, un accertamento manifestamente inesatto, che consisterebbe nell'aver declassato a "parvenza" una circostanza - quella della smisurata fiducia delle beneficiarie economiche della reclamante in C._ - pacificamente provata. 3.4.2 A ben guardare, tuttavia, la Corte cantonale non ha espresso alcun apprezzamento di fatto in proposito, limitandosi a sottolineare come questo fattore non possa giustificare l'atteggiamento negligente della banca. Rivolta contro un accertamento di fatto che tale non è, la censura è dunque inammissibile. 3.5 Da ultimo i giudici cantonali hanno negato alla banca anche la facoltà di avvalersi di un preteso tacito consenso da parte del beneficiario economico, tesi fondata sul fatto che C._ gli avrebbe mostrato non solo bilanci privati, ma anche altra documentazione bancaria: non risulta infatti - hanno osservato i magistrati - che il beneficiario abbia mai ricevuto gli estratti conto di fine anno. 3.5.1 La ricorrente ritiene arbitraria questa decisione siccome fondata, a suo dire, unicamente su una lettura arbitraria della testimonianza del beneficiario, che - contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata - non avrebbe affatto escluso di aver visto anche gli estratti bancari. 3.5.2 Tuttavia, anche ammettendo che l'avente diritto economico dell'opponente abbia visto qualche volta, oltre ai bilanci privati stesi da C._, pure la documentazione bancaria, la conclusione della Corte cantonale non appare insostenibile. In quel contesto, numerosi fattori - completezza della documentazione bancaria, suoi rapporti con i bilanci privati forgiati da C._, frequenza e durata della messa a disposizione e dei colloqui con C._, numero ed entità delle transazioni riportate, eccetera - possono infatti giustificare che l'avente diritto non abbia avuto la reale possibilità di realizzare quanto stesse accadendo. Sarebbe stato compito della ricorrente addurre elementi atti a provare che ciò non era il caso, e che invece l'avente diritto economico della resistente avesse correttamente percepito gli accadimenti. Anche su questo punto la sentenza impugnata non appare dunque manifestamente insostenibile. 3.6 In conclusione, tutte le critiche contro l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti operati in sede cantonale risultano infondate, nella misura in cui formulate in maniera ammissibile. L'esame dell'applicazione del diritto federale da parte dei giudici ticinesi avviene pertanto sulla base della fattispecie da loro accertata. 4. In qualità di presidente del consiglio di fondazione dell'opponente, C._ ha effettuato prelevamenti e trasferimenti in proprio favore. La controversia verte sulla questione di sapere se con il suo agire egli abbia validamente ingaggiato la fondazione qui opponente. La controversia verte sulla questione di sapere se con il suo agire egli abbia validamente ingaggiato la fondazione qui opponente. 4.1 4.1.1 Il potere di rappresentanza del membro del consiglio di una fondazione segue le regole che vigono per il membro del consiglio di amministrazione di una società anonima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3a). Esso comprende negozi di tutti i generi, potenzialmente nell'interesse della persona giuridica rispettivamente non espressamente esclusi dagli scopi della stessa (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3a). Se un organo oltrepassa il proprio potere di rappresentanza, ad esempio concludendo un negozio non più conforme al fine sociale, il suo agire vincola la persona giuridica soltanto se il terzo contraente è in buona fede (<ref-law>; sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3b), buona fede che è presunta (<ref-law>). In analogia con la costante giurisprudenza relativa ai negozi conclusi da un rappresentante con se stesso, rispettivamente come rappresentante di due persone giuridiche - che vi ravvede di regola un conflitto di interessi e li considera di conseguenza inefficaci - viene trattata la situazione in cui l'organo di una persona giuridica conclude a nome della stessa un negozio con un terzo, sebbene sussista un conflitto di interessi fra l'organo stesso e la persona giuridica da lui rappresentata: il negozio non è eo ipso privo di efficacia, ma lo diviene se il terzo contraente si è reso conto (o avrebbe dovuto rendersi conto) dell'esistenza del conflitto di interessi. Il conflitto di interessi ha infatti per conseguenza che la volontà contrattuale non si forma correttamente, ragione per cui il negozio non può divenire vincolante per la parte rappresentata (<ref-ruling> consid. 3a; così già, verbatim, sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 3c). 4.1.2 Il grado di diligenza che dev'essere richiesto al terzo nell'ambito della verifica dell'esistenza del potere di rappresentanza dipende dal genere di negozio. Nei rapporti con i propri clienti, la messa in atto di approfonditi accertamenti può essere esatta dalla banca soltanto quando essa viene confrontata con negozi che esulano dall'ordinaria amministrazione; per lo svolgimento di negozi correnti, invece, la banca che non è legata al cliente da alcun obbligo contrattuale particolare (come un mandato di gestione) non è tenuta a salvaguardare genericamente i suoi interessi (sentenza 4A_301/2007 del 31 ottobre 2007 consid. 2.3, in: SJ 2008 I pag. 149; sentenza 4C.385/2006 del 2 aprile 2007 consid. 2.2, in: SJ 2007 I pag. 499; sentenza 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 consid. 2b, in: Pra 2003 n. 51 pag. 244). La presenza di indizi di falsificazione, o anche solo un ordine riguardante una prestazione non prevista dal contratto oppure inabituale, basta tuttavia già per esigere da lei verifiche supplementari (<ref-ruling> consid. 2 pag. 453 con rinvii; sentenza 4A_438/2007 del 29 gennaio 2008 consid. 5.3). 4.1.3 Quando, come nella fattispecie in esame, cliente di una banca è una fondazione il cui scopo consiste essenzialmente nell'investimento e la gestione del proprio capitale rispettivamente il versamento di capitale e interessi a determinati beneficiari, il trasferimento di fondi sul conto privato di uno degli amministratori della fondazione ricade di principio fra i negozi conformi allo scopo sociale, a meno che non si verifichino circostanze particolari tali da attirare l'attenzione della banca, quali ad esempio il fatto che il beneficiario di questi trasferimenti risulti fortemente indebitato con la banca medesima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4a). L'emissione di garanzie a favore di terzi, per contro, non ricade fra i negozi conformi al fine sociale (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996, consid. 5a). 4.1.4 La disattenzione dei criteri di diligenza che si era in grado di esigere dalla banca nelle circostanze concrete preclude alla medesima la possibilità di invocare la propria buona fede (<ref-law>; sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 7b). 4.2 Con riferimento agli svariati prelievi effettuati da C._ a carico del conto della fondazione, la Corte cantonale ha ammesso l'esistenza di un dovere di accertamento della banca, non esercitato. 4.2.1 Sebbene operazioni ancora suscettibili di essere sussunte sotto lo scopo sociale della fondazione, il loro numero elevato, la concomitanza di addebiti sugli stessi conti nello stesso giorno, il verificarsi di operazioni di prelievo addirittura con accredito diretto al conto personale di C._ - tutti elementi di fatto accertati senza arbitrio (cfr. quanto esposto al consid. 3.1) rispettivamente rimasti inoppugnati - dovevano far nascere, all'interno della banca, qualche sospetto. Ed effettivamente, proseguono i giudici cantonali, il direttore E._ aveva nutrito qualche sospetto a proposito dell'esistenza del consenso del beneficiario economico, tanto da interpellare ripetutamente C._; accontentandosi tuttavia di risposte orali affermative, ed omettendo di disporre ulteriori accertamenti, la banca sarebbe venuta meno ai propri obblighi. Di qui il dovere, in linea di massima, della banca di rifondere gli importi indebitamente prelevati da C._. Le considerazioni dei giudici cantonali sono conformi ai principi esposti al consid. 4.1 e le obiezioni della ricorrente non permettono di sovvertirle. 4.2.2 L'assenza di un rapporto contrattuale diretto fra l'avente diritto economico della fondazione e la ricorrente non osta al riconoscimento di una responsabilità della banca: una tale responsabilità può infatti scaturire tanto da un contratto (nel senso del mandato) quanto da un altro capo di responsabilità (gestione d'affari, atto illecito, illecito arricchimento, v. sentenza 4C.444/1997 del 4 giugno 1998 consid. 4a). Determinante è unicamente il fatto che i prelevamenti operati da C._ non vincolano la fondazione. Alcuni argomenti della ricorrente, peraltro, poggiano su una lettura manifestamente errata e tendenziosa della giurisprudenza del Tribunale federale: così, essa fonda la confutazione di una qualsiasi responsabilità extra-contrattuale della banca su un elemento (la fiducia dell'avente diritto economico dell'opponente nei confronti di C._) inconferente nel presente contesto, mentre il rapporto di fiducia che impone alla banca d'informare il cliente non deve fondarsi necessariamente su un preciso rapporto contrattuale (cfr., a proposito del dovere di informare, sentenza 4C.410/1997 del 23 giugno 1998 consid. 3, in Pra 1998 n. 155 pag. 827 e SJ 1999 I pag. 205). Quanto alla fiducia (mal) riposta dal beneficiario della fondazione in C._, va rammentato che, trattandosi qui di un'azione finalizzata ad ottenere il corretto adempimento del contratto, e non un risarcimento di danni, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un'eventuale concolpa dell'opponente non ha importanza (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 7b). L'inazione degli altri membri del consiglio di fondazione dell'opponente, infine, è un fatto che non emerge dalla sentenza impugnata, né la ricorrente fa valere di averlo tematizzato in istanza cantonale: nuovo, è inammissibile (<ref-law>), così come la censura su di esso fondata. 4.2.3 La ricorrente obietta ancora che il Tribunale di appello avrebbe stravolto la giurisprudenza sviluppata in tema di fondazioni con la citata sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996: in quella circostanza, secondo la ricorrente del tutto paragonabile alla presente fattispecie, la fiducia riposta nell'organo esecutivo era stata considerata determinante per escludere la malafede della banca, mentre i prelevamenti, sebbene in quel caso di entità ancora più importante che nel presente, erano stati considerati operazioni del tutto ordinarie. Sennonché quella sentenza dice tutt'altro: un obbligo della banca di effettuare ulteriori accertamenti è stato infatti negato in ragione del fatto che tutte le transazioni fra le parti erano state sempre condotte dall'organo esecutivo in questione, fatto - questo - atto a far apparire ordinarie anche le importanti transazioni poi rivelatesi ingiustificate (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4c). Proprio in quella sentenza è stato fra l'altro evidenziato un criterio di giudizio che si rivela determinante nella fattispecie in esame, ma che faceva invece difetto nel caso allora deciso. Si tratta dell'esistenza di un conflitto d'interesse non già semplice, ovvero gravante (solo) su C._ che, sebbene organo della fondazione, agisce per suo esclusivo tornaconto, bensì duplice: la ricorrente medesima, infatti, si è trovata a dover difendere gli interessi della fondazione proprio cliente da un lato, ma anche a voler tutelare i propri interessi in qualità di creditrice di C._. Si tratta di un elemento di giudizio pertinentemente messo in evidenza dai giudici cantonali (seppur in altro contesto), comprensibilmente sottaciuto dalla ricorrente, e che nella sentenza del 29 agosto 1996 il Tribunale federale aveva menzionato quale esempio di una circostanza atta a far cadere il potere di rappresentanza dell'organo anche nel quadro di operazioni ordinarie, perché circostanza suscettibile di far nascere un obbligo di ulteriori chiarimenti a carico della banca medesima (sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996 consid. 4b). Esattamente quanto si verifica nel caso di specie. Anche gli altri argomenti della ricorrente sono destinati all'insuccesso. Laddove riafferma i principi esposti nella sentenza 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 (in: Pra 2003 n. 51 pag. 244), essa omette infatti di porre detta sentenza nel giusto contesto (cfr. quanto già esposto al consid. 4.1.2). Le sue ulteriori obiezioni non meritano infine un esame di fondo: fondate su elementi di fatto non accertati, quale la passività degli altri organi della fondazione (cfr. quanto già esposto al consid. 4.2 in fine), rispettivamente smentiti, come l'ignoranza della destinazione finale dei prelevamenti (cfr. quanto già esposto al consid. 4.2), o, ancora, prive di sufficiente motivazione, ad esempio per quel che riguarda la pretesa violazione dell'<ref-law> (cfr. <ref-law> e quanto esposto al consid. 2), esse risultano inammissibili. 5. Venendo all'obbligo di pagamento impostole concretamente nella sentenza impugnata, la ricorrente formula tre censure. 5.1 In primo luogo sostiene che i giudici cantonali avrebbero individuato una sua responsabilità nei confronti della fondazione opponente e riconosciuto a quest'ultima un risarcimento del danno subito a seguito dei prelevamenti di C._. Correttamente, tuttavia, avrebbero semmai dovuto condannarla allo storno di tali operazioni, ma solo a condizione che una simile domanda fosse stata espressamente formulata nel petitum di causa, cosa che l'opponente non ha fatto. Dal canto suo l'opponente ritiene che la censura si fondi su allegazioni nuove e pertanto inammissibili; inoltre, riguardando il diritto processuale cantonale, avrebbe dovuto essere motivata conformemente all'<ref-law>, ciò che non è avvenuto. Infine, secondo l'opponente lo storno potrebbe essere chiesto soltanto qualora i fondi prelevati si trovassero ancora su di un conto della medesima banca. Ora, la Corte cantonale non ha specificato la base legale sulla quale ha operato la riduzione dell'importo preteso dall'opponente a titolo di restituzione dei prelievi effettuati da C._. Emerge tuttavia senza alcun dubbio dal consid. 4 della sentenza impugnata che l'obbligo della banca è fondato sul venir meno del rapporto di rappresentanza fra C._ e la banca; lo conferma anche il rinvio alla più volte citata sentenza 4C.15/1996 del 29 agosto 1996. Anche il prosieguo del suo ragionamento è chiaro: in ragione della mancanza di controlli da parte del beneficiario economico, l'assenza di accertamenti più incisivi da parte della banca può essere ancora tollerata (nel senso di non essere fattore tale da far cadere il potere di rappresentanza dell'organo) sino a fine 1996, non più, invece, a partire da gennaio 1997. Contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, dunque, non si può affermare che la Corte cantonale abbia riconosciuto all'opponente il risarcimento di un danno invece che l'obbligo di storno di operazioni non debitamente autorizzate. Peraltro, anche se così fosse, la determinazione della base legale di un'obbligazione è di competenza del giudice, in virtù del principio iura novit curia: omettendo di confrontarsi con tale principio, indicando chiaramente la norma - di diritto costituzionale, federale o cantonale - asseritamente disattesa, la ricorrente formula una censura inammissibile. Quanto alle distinzioni dell'opponente fra storno delle operazioni illecite e risarcimento dei danni, non è chiaro dove esse debbano condurre; comunque, sono parimenti inammissibili in quanto fondate su fatti (l'attuale locazione degli averi prelevati da C._) non constatati nella sentenza impugnata, dunque nuovi ed inammissibili. 5.2 La Corte cantonale ha stabilito che seri elementi tali da risvegliare l'attenzione della banca, obbligandola dunque a disporre ulteriori accertamenti, sussistevano già a partire da metà 1996; tuttavia, in ragione del lacunoso controllo effettuato dalle beneficiarie economiche, il Tribunale di appello ha accolto l'azione limitatamente ai prelievi effettuati dopo l'inizio di gennaio 1997. La ricorrente ritiene tale modo di procedere lesivo dell'<ref-law>, non potendosi fissare una riduzione in applicazione di criteri temporali, ma dovendosi invece ridurre il risarcimento in proporzione alla colpa concomitante della parte lesa. Peraltro, anche volendo ammettere la legittimità di una riduzione fondata su criteri temporali, logicamente si sarebbe dovuta ammettere l'esenzione della banca a partire da un determinato momento. In primo luogo, richiamandosi all'<ref-law>, la ricorrente si contraddice, visto che poco prima aveva negato trattarsi di un caso di risarcimento del danno. La Corte cantonale non ha specificato la base legale sulla quale ha operato la riduzione. Il suo ragionamento è tuttavia chiaro: in ragione della mancanza di controlli da parte del beneficiario economico, l'assenza di accertamenti più incisivi da parte della banca può essere ancora tollerata (nel senso di non essere fattore tale da far cadere il potere di rappresentanza dell'organo) sino a fine 1996, non più, invece, a partire da gennaio 1997. Logicamente ineccepibile è, allora, la conclusione che ne deriva, ossia di liberare la banca sino a fine 1996. Da ultimo, la censura della mancata considerazione dell'inattività degli ulteriori membri del consiglio di fondazione, ancora riproposta in questa sede, non può che continuare ad essere inammissibile (cfr. quanto esposto al consid. 4.2.2 in fine). 5.3 Infine la ricorrente contesta la decisione della Corte cantonale di obbligarla a restituire indistintamente in franchi svizzeri gli importi corrispondenti ai prelevamenti illeciti. Essa rammenta che numerosi prelievi vennero effettuati da C._ in altre valute e ritiene che l'opponente avrebbe dovuto formulare in maniera corrispondente il petitum, chiedendo la restituzione nella valuta del conto sui quali erano stati addebitati, pena la reiezione dell'azione. Accogliendo il petitum formulato in termini errati, il Tribunale di appello avrebbe dunque violato l'<ref-law>. 5.3.1 Va premesso che quella relativa all'applicazione dell'<ref-law> è una questione giuridica e non fattuale, che il Tribunale federale può esaminare liberamente in virtù del principio iura novit curia (<ref-law>), anche se la medesima non è stata sollevata avanti all'autorità inferiore, purché la nuova argomentazione giuridica si fondi sugli accertamenti di fatto della decisione impugnata (sentenza 4A_28/2007 del 30 maggio 2007 consid. 1.3, non pubblicato in <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 4.4 pag. 34). Ora, in concreto è incontestato che le parti sono legate da un rapporto di natura contrattuale, la cui precisa natura giuridica è indifferente, posto che, con l'apertura del conto, la banca si è impegnata a consegnare all'opponente tutti o parte degli averi disponibili, secondo le modalità con lei pattuite (<ref-ruling> consid. 2; sentenza 4C.315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 3.2, in RTiD 2007 I pag. 785). Nella circostanza è applicabile pertanto l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2; sentenza 4C.191/2004 del 7 settembre 2004 consid. 6, in SJ 2005 I pag. 174), in virtù del quale i debiti pecuniari debbono essere pagati nella moneta in cui è stato contratto il debito (cpv. 1). Se il debito è stato contratto in una valuta estera, il tribunale ha unicamente la facoltà di condannare al pagamento in quella valuta (<ref-ruling> consid. 2.4); l'eventuale menzione del debito anche in valuta svizzera ha unicamente finalità esecutive e non modifica la soluzione del diritto materiale (sentenza citata consid. 2.4 e 2.5; DTF 71 III 100 consid. 3 pag. 105). 5.3.2 Nel caso di specie, la questione della valuta non è stata sollevata dinanzi all'istanza (unica) cantonale: dalla sentenza impugnata si evince infatti che, pur avendo indicato negli allegati di causa i singoli prelievi nella loro valuta originaria, l'opponente ha formulato la domanda esclusivamente in franchi svizzeri e non risulta che la ricorrente abbia sollevato obiezione alcuna. Ciò non le preclude tuttavia la possibilità di avvalersi dell'<ref-law> in questa sede: come già rilevato, il Tribunale federale può senz'altro distanziarsi dalla tesi sostenuta dall'istanza inferiore ed adottare un'argomentazione giuridica nuova e differente (<ref-law>; cfr. supra consid. 2.1). Né l'opponente - che ha avuto occasione di esprimersi compiutamente in sede di risposta al ricorso in materia civile - ha espresso dubbi sull'ammissibilità di questo procedere nell'ottica della buona fede, che va dunque presunta (<ref-law>). Nella misura in cui tenta di avversare la censura relativa alla violazione dell'<ref-law> adducendo che si fonda su un fatto nuovo e quindi inammissibile ex <ref-law>, essa dimentica di aver lei stessa indicato compiutamente in petizione i singoli prelievi nella loro valuta originaria, ciò che esclude di poter considerare l'allegazione di questa circostanza quale fatto nuovo. Per il resto, non sono state sollevate altre contestazioni sui fatti, atte a privare il richiamo della ricorrente all'<ref-law> della base fattuale - ad esempio obiezioni riguardo all'identità fra il prelevamento da stornare menzionato nel dispositivo della sentenza impugnata e l'operazione indicata con precisione dalla ricorrente. 5.4 Nella misura in cui condanna la ricorrente al pagamento in franchi svizzeri anche di quella somma indebitamente prelevata da conti in valuta estera, la sentenza impugnata viola pertanto il diritto federale e va annullata. Dato che la ricorrente - pur senza presentare la somma dell'importo complessivo in franchi svizzeri da dedurre dalla sentenza di condanna - indica con precisione le operazioni viziate dall'errata (o mancata) applicazione dell'<ref-law>, si può agevolmente calcolare l'importo da dedurre dall'ammontare globale assegnato all'opponente dalla Corte cantonale, di complessivi fr. 889'683.90. 6. In conclusione, il ricorso va accolto nella misura appena indicata. Le spese giudiziarie seguono la reciproca soccombenza (<ref-law>) e vanno pertanto poste a carico dell'opponente in ragione di due terzi e a carico della ricorrente per un terzo. L'opponente rifonderà inoltre alla ricorrente ripetibili ridotte per la sede federale (<ref-law>). La causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuova decisione sulle spese giudiziarie e ripetibili della sede cantonale.
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza emanata il 10 aprile 2008 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è annullata e modificata come segue: 1. La petizione 9 maggio 2001 è parzialmente accolta e di conseguenza A._SA, è condannata a versare alla fondazione B._, l'importo complessivo di fr. 536'294.25 oltre interessi al 5 % dal 7 gennaio 1997 su fr. 15'000.--, dal 19 febbraio 1997 su fr. 12'465.--, dal 26 febbraio 1997 su fr. 40'000.--, dal 25 marzo 1997 su fr. 25'000.--, dal 3 aprile 1997 su fr. 25'000.--, dal 16 maggio 1997 su fr. 10'000.--, dal 9 luglio 1997 su fr. 18'607.50, dal 10 luglio 1997 su fr. 5'001.--, dal 14 luglio 1997 su fr. 88'658.50, dal 16 luglio 1997 su fr. 12'451.25, dal 30 luglio 1997 su fr. 12'467.50.--, dal 29 agosto 1997 su fr. 20'000.--, dal 24 novembre 1997 su fr. 71'563.50, dal 27 novembre 1997 su fr. 25'000.--, dal 2 dicembre 1997 su fr. 35'000.--, dal 9 dicembre 1997 su fr. 12'500.--, dall'11 dicembre 1997 su fr. 27'000.--, dal 16 dicembre 1997 su fr. 36'000.--, dal 22 dicembre 1997 su fr. 28'000.-- e dal 14 gennaio 1998 su fr. 16'580.--. 2. La causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuova decisione sulle spese giudiziarie e ripetibili della sede cantonale. 3. Le spese giudiziarie di fr. 18'000.-- sono poste per un terzo a carico della ricorrente e per due terzi a carico dell'opponente, la quale rifonderà alla ricorrente fr. 7'000.-- a titolo di ripetibili ridotte della sede federale. 4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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2,003
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1967 geborene H._ war ab 1. November 1996 als Fitnessinstruktorin in einem Trainingscenter angestellt und damit bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (vormals Berner Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft, nachstehend Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 14. Februar 1998 rutschte sie beim Befahren einer Skipiste mit dem Snowboard auf einer vereisten Stelle aus. Sie stürzte, fiel auf die linke Schulter und erhielt einen Schlag an den Kopf. Am darauf folgenden Tag fuhr die Versicherte erneut Snowboard und wurde von einem Skiliftbügel am Hinterkopf getroffen. In der Folge war sie in variierendem Masse arbeitsunfähig. Der am 17. Februar 1998 aufgesuchte erstbehandelnde Arzt diagnostizierte nach Einholen eines neurologischen Konsiliums vom 31. März 1998 mit Bericht vom 5. Mai 1998 ein traumatisches Cervicalsyndrom "i.S. Schleudertrauma". Die Allianz kam für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder. Nach Beizug weiterer Arztberichte (worunter Gutachten des Dr. med. M._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH, vom 3. November 1999 und des Dr. med. F._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 4. Dezember 2000) stellte sie mit Verfügung vom 23. Oktober 2001 die Leistungen rückwirkend ab 1. August 2001 ein, weil keine adäquat kausalen Folgen des Unfallereignisses vom 14. Februar 1998 mehr vorlägen. Die Versicherte und deren Krankenkasse erhoben Einsprache, wobei letztere die Einsprache wieder zurückzog. Mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2002 hielt der Unfallversicherer an der Verfügung fest. A. Die 1967 geborene H._ war ab 1. November 1996 als Fitnessinstruktorin in einem Trainingscenter angestellt und damit bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (vormals Berner Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft, nachstehend Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 14. Februar 1998 rutschte sie beim Befahren einer Skipiste mit dem Snowboard auf einer vereisten Stelle aus. Sie stürzte, fiel auf die linke Schulter und erhielt einen Schlag an den Kopf. Am darauf folgenden Tag fuhr die Versicherte erneut Snowboard und wurde von einem Skiliftbügel am Hinterkopf getroffen. In der Folge war sie in variierendem Masse arbeitsunfähig. Der am 17. Februar 1998 aufgesuchte erstbehandelnde Arzt diagnostizierte nach Einholen eines neurologischen Konsiliums vom 31. März 1998 mit Bericht vom 5. Mai 1998 ein traumatisches Cervicalsyndrom "i.S. Schleudertrauma". Die Allianz kam für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder. Nach Beizug weiterer Arztberichte (worunter Gutachten des Dr. med. M._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH, vom 3. November 1999 und des Dr. med. F._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 4. Dezember 2000) stellte sie mit Verfügung vom 23. Oktober 2001 die Leistungen rückwirkend ab 1. August 2001 ein, weil keine adäquat kausalen Folgen des Unfallereignisses vom 14. Februar 1998 mehr vorlägen. Die Versicherte und deren Krankenkasse erhoben Einsprache, wobei letztere die Einsprache wieder zurückzog. Mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2002 hielt der Unfallversicherer an der Verfügung fest. B. Die von H._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 21. Januar 2003 ab. B. Die von H._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 21. Januar 2003 ab. C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei der Unfallversicherer zu verpflichten, ihr auch nach dem 1. August 2001 die gesetzlichen Leistungen, worunter Rentenleistungen und eine Integritätsentschädigung, auszurichten. Die Allianz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) im Allgemeinen (<ref-ruling>, 107 V 176 f. Erw. 4b; ferner <ref-ruling> f. Erw. 5a, 119 V 337 f. Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) sowie bei Unfallfolgen nach Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) und schleudertraumaähnlichen Verletzungen (<ref-ruling>; RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen) im Besonderen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 28. Februar 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 28. Februar 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Es steht nach Lage der medizinischen Akten fest und ist unbestritten, dass die Versicherte an den Folgen eines natürlich kausal auf die Unfallereignisse vom 14. und 15. Februar 1998 zurückzuführenden Schleudertraumas der HWS resp. einer vergleichbaren Verletzung leidet. Uneins sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst darüber, ob eine durch den Unfall verursachte Gesundheitsschädigung organisch nachweisbar ist oder nicht. Diese Frage kann indessen offen bleiben, wenn der adäquate Kausalzusammenhang nach der nicht zwischen physischen und psychischen Unfallfolgen unterscheidenden Adäquanzprüfung bei Schleudertrauma und schleudertraumaähnlichen Verletzungen (<ref-ruling>, auch zum Folgenden) ohnehin zu bejahen ist. Denn in diesem Fall kommt einem organischen Gesundheitsschaden im Bereich der HWS, falls er wirklich bestehen sollte, keine eigenständige Bedeutung zu, solange er nicht zu Beschwerden führt, die ausserhalb des typischen bunten Beschwerdebildes nach Schleudertraumen der HWS oder ihnen gleichgestellten Verletzungen liegen und ihnen daher nicht zuzurechnen sind. Dass die von der Versicherten behauptete organische Gesundheitsschädigung mit einer solchen, nicht zum typischen Beschwerdebild gehörenden Symptomatik verbunden sei, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht geltend gemacht und findet auch in den Akten keine Stütze. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin im Übrigen in ihrer offenbaren Auffassung, wonach bei Vorliegen eines organisch nachweisbaren Gesundheitsschadens und gegebenem natürlichem Kausalzusammenhang zum Unfallereignis die Adäquanz nicht gesondert zu prüfen, sondern ohne weiteres mit zu bejahen sei. Der hiezu von ihr angeführte <ref-ruling> besagt im Gegenteil, dass auch in diesem Falle eine Adäquanzprüfung vorzunehmen ist. Uneins sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst darüber, ob eine durch den Unfall verursachte Gesundheitsschädigung organisch nachweisbar ist oder nicht. Diese Frage kann indessen offen bleiben, wenn der adäquate Kausalzusammenhang nach der nicht zwischen physischen und psychischen Unfallfolgen unterscheidenden Adäquanzprüfung bei Schleudertrauma und schleudertraumaähnlichen Verletzungen (<ref-ruling>, auch zum Folgenden) ohnehin zu bejahen ist. Denn in diesem Fall kommt einem organischen Gesundheitsschaden im Bereich der HWS, falls er wirklich bestehen sollte, keine eigenständige Bedeutung zu, solange er nicht zu Beschwerden führt, die ausserhalb des typischen bunten Beschwerdebildes nach Schleudertraumen der HWS oder ihnen gleichgestellten Verletzungen liegen und ihnen daher nicht zuzurechnen sind. Dass die von der Versicherten behauptete organische Gesundheitsschädigung mit einer solchen, nicht zum typischen Beschwerdebild gehörenden Symptomatik verbunden sei, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht geltend gemacht und findet auch in den Akten keine Stütze. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin im Übrigen in ihrer offenbaren Auffassung, wonach bei Vorliegen eines organisch nachweisbaren Gesundheitsschadens und gegebenem natürlichem Kausalzusammenhang zum Unfallereignis die Adäquanz nicht gesondert zu prüfen, sondern ohne weiteres mit zu bejahen sei. Der hiezu von ihr angeführte <ref-ruling> besagt im Gegenteil, dass auch in diesem Falle eine Adäquanzprüfung vorzunehmen ist. 3. Das kantonale Gericht hat die beiden Ereignisse vom 14. und 15. Februar 1998 als einen Unfall behandelt und auf den adäquaten Kausalzusammenhang hin untersucht. Nachdem die Vorfälle zeitlich dicht aneinander folgten und beide den Kopf und die Halswirbelsäule betrafen, ist dies nicht zu beanstanden. Die Parteien haben hiegegen auch nichts eingewendet. 3.1 Bei der Adäquanzbeurteilung nach Unfällen mit Schleudertrauma der HWS und schleudertraumaähnlichen Verletzungen wird, in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>), unterschieden zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und dem dazwischen liegenden mittleren Bereich (<ref-ruling> Erw. 6a). Mit der Vorinstanz ist der Unfall vom 14./15. Februar 1998 aufgrund des Geschehensablaufes und der Verletzungen, die sich die Beschwerdeführerin dabei zuzog, im mittleren Bereich einzureihen. Im mittleren Bereich kann er den leichteren Unfällen zugerechnet werden. Entgegen dem kantonalen Entscheid ist er aber doch zu gewichtig, um ihn im Grenzbereich zu den leichten Unfällen anzusiedeln. Die Allianz war im Einspracheverfahren derselben Meinung. Letztinstanzlich qualifiziert sie den Unfall hingegen nur noch als leicht. Anders als bei den von ihr zum Vergleich erwähnten Präjudizien, in welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Treppensturz (Urteil S. vom 18. Januar 2000, U 51/99; unveröffentlichtes Urteil H. vom 17. September 1996, U 154/95) und ein Ausrutschen beim Arbeiten auf dem Eis (Urteil J. vom 27. August 2001, U 155/01) als leichte Unfälle qualifizierte, gilt es vorliegend aber zu beachten, dass beim Sturz der Beschwerdeführerin mit dem Snowboard auf vereister Piste eine nicht zu unterschätzende kinetische Energie im Spiele war. Dr. med. M._ geht im Gutachten vom 3. November 1999 von einem Sturz "mit grosser Fahrt" aus. Sodann hat die Allianz in der vorinstanzlichen Vernehmlassung von einem Unfall bei "rassiger Snowboard-Traverse auf einer eisigen Partie" gesprochen und der Darstellung der Versicherten, wonach der Unfall "bei schneller Fahrt" erfolgt sei, nicht opponiert. Eine vergleichbare Bewegungsenergie lag den von der Beschwerdegegnerin zu ihrer Argumentation eines leichten Unfalles genannten Fällen nicht zu Grunde. 3.2 Von den weiteren, objektiv erfassbaren und unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehenden oder als Folge davon erscheinenden Umständen, welche als massgebende Kriterien in die Gesamtwürdigung einzubeziehen sind (<ref-ruling> Erw. 6a, 115 V 140 Erw. 6c/aa), müssten demnach für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs entweder ein einzelner in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere gegeben sein (<ref-ruling> f. Erw. 6b, 115 V 140 f. Erw. 6c/aa und bb). Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang mit Hinweis auf RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243 aus, es sei in der Regel das Vorliegen von vier Kriterien zu verlangen. Dies trifft zwar für einen leichten Fall, wie er dort zu beurteilen war, zu. Hingegen ist nicht ausgeschlossen, dass bei einem mittleren Unfall, wie er hier gegeben ist, je nach Gewicht der erfüllten Kriterien ausnahmsweise nur drei für die Bejahung der Adäquanz genügen können. 3.2.1 Das Kriterium der Dauerbeschwerden erachten beide Parteien zu Recht als gegeben. Ebenfalls zu bejahen ist das Kriterium der besonderen Art und Schwere der erlittenen Verletzungen. Denn zum einen wurden Kopf und Hals nicht nur am 14./15. Februar 1998, sondern ein weiteres Mal anlässlich eines Auffahrunfalles am 31. August 1998 in Mitleidenschaft gezogen. Der letzte Unfall hatte zwar keine bleibenden Folgen, warf aber nach ärztlicher Einschätzung die Versicherte in ihrem ohnehin protrahierten Heilungsvorgang um drei Monate zurück. Zum anderen wurde die Beschwerdeführerin als sehr aktive Sportlerin (nicht nur freizeitlich, sondern auch beruflich) durch den Unfall besonders hart getroffen, da sie die Tätigkeit der Fitnessinstruktorin nicht mehr aktiv, d.h. mit eigenem Vorturnen, ausüben kann (Gutachten Dr. med. F._ vom 4. Dezember 2000). Erfüllt ist sodann auch das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung. Die Versicherte war bei mehreren Ärzten in - teils längerer, teils kürzerer - Behandlung, welche nach Lage der Akten bis 17. April 2001 ausgewiesen ist. Dies entspricht einer Dauer von mehr als zwei Jahren nach dem Unfall. Daneben wurde die Beschwerdeführerin physiotherapeutisch, atlaslogistisch, kineologisch und kinesiologisch behandelt. Schliesslich war die Versicherte in unterschiedlichem Ausmass (100 %, 50 %, 25 %, dann wieder zu 100%) und ab 25. Juni 1999 auf unbestimmte Zeit zu 25 % arbeitsunfähig. Angesichts der unbestimmten Dauer dieser teilweisen Arbeitsunfähigkeit muss das Kriterium der langen Dauer der Arbeitsunfähigkeit ebenfalls als erfüllt betrachtet werden (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544). 3.2.2 Aufgrund dieser Tatsachen ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs entgegen der Vorinstanz und dem Unfallversicherer zu bejahen. Denn eine Gesamtwürdigung des Unfallgeschehens und der unfallbezogenen Kriterien ergibt, dass den Unfällen vom 14./15. Februar 1998 für die über den 1. August 2001 hinaus anhaltende gesundheitliche Beeinträchtigung mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Es wird Aufgabe der Allianz sein, an welche die Sache zurückzuweisen ist, die daraus resultierenden Leistungen festzusetzen.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 21. Januar 2003 und der Einspracheentscheid vom 28. Februar 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zur Festsetzung der Leistungen zurückgewiesen wird. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 21. Januar 2003 und der Einspracheentscheid vom 28. Februar 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zur Festsetzung der Leistungen zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 21. Oktober 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,010
fr
Faits: A. En vue de conclure un contrat d'assurance sur la vie avec X._ Société d'assurances sur la vie SA, Y._ a signé, le 1er juillet 1997, une proposition d'assurance établie sur la formule remise par l'assureur. A la question "Faites-vous ou avez-vous fait usage de stupéfiants, de drogues?", il a répondu par la négative. Lorsqu'il lui était demandé s'il était "à présent en bonne santé et à même de travailler", il a répondu par l'affirmative. Sur la base de cette proposition, l'assureur a établi, le 6 octobre 1997, une police d'assurance vie qui prévoit notamment la libération du paiement des primes en cas d'incapacité de gain consécutive à une maladie ou à un accident, ainsi que, en pareille situation, une rente annuelle de 6'000 fr. avec un délai d'attente de 720 jours. En 1999, Y._ a conclu un autre contrat d'assurance avec le même assureur, mais qui relève de la juridiction des assurances sociales et ne fait pas l'objet de la présente procédure. Le 31 octobre 2002, Y._ a remis en nantissement ses deux polices d'assurance à A._ SA. Pour lui permettre d'agir, la banque lui a cédé, par actes des 13 et 14 septembre 2007, toutes les créances découlant des deux polices mises en gage qu'elle pourrait avoir à l'encontre de l'assureur. Le 18 novembre 2004, Y._ a adressé à l'assureur une déclaration d'incapacité de gain pour cause de trouble obsessionnel compulsif (TOC) dès le 1er août 2003. L'assureur a demandé le dossier de l'assurance-invalidité, qui lui a été transmis le 6 décembre 2004. Dans ce dossier, elle a découvert que Y._ avait reconnu avoir fumé de temps en temps des joints de cannabis alors qu'il séjournait au Foyer ... pendant son apprentissage de cinq ans qu'il a terminé en 1986; Y._ affirme que sa consommation était occasionnelle et sur une très courte période; il explique en effet que la fumée du cannabis lui donnait des nausées, raison pour laquelle il a très vite cessé toute consommation. Deux témoins ont confirmé que sa formation n'avait pas été perturbée par des problèmes de drogue. Invoquant une réticence, l'assureur, par courrier du 20 décembre 2004, s'est départi du contrat d'assurance. Y._ a contesté que les conditions d'une réticence soient réunies. En ce qui concerne l'état de santé de Y._ qui a conduit à son incapacité de gain, il a été établi qu'il avait consulté, le 2 juin 1998, le Dr V._ pour un état de tristesse, d'énervement, de troubles du sommeil et de cauchemars en raison d'une situation conflictuelle avec ses collègues de travail. Le médecin avait alors diagnostiqué un état dépressif réactionnel. Y._ a ensuite consulté plusieurs fois ce médecin, qui l'a adressé à l'Hôpital Z._ en considérant qu'il présentait des troubles du comportement. Il a été suivi régulièrement par des médecins de cet hôpital du mois d'août 1999 au mois de mars 2000 et il a été diagnostiqué à cette époque qu'il souffrait d'un trouble obsessionnel compulsif (TOC). Dans la procédure, il a été constaté que les premiers symptômes du TOC sont apparus dès l'âge de 16 ans et que les premiers troubles handicapants se sont manifestés en 1990; ce n'est qu'entre le mois d'août 1999 et le mois de mars 2000 (probablement dans la seconde moitié de cette période) que le diagnostic de TOC a été clairement posé et que Y._ a pris conscience de sa pathologie. Le TOC est une pathologie à processus évolutif. Dès le 24 janvier 2003, Y._ a été en incapacité de travail, d'abord à 100% jusqu'au 3 février 2003, puis à 50% jusqu'au 28 février 2003, et enfin à 40% du 3 au 7 mars 2003. Invoquant ces circonstances, l'assureur a soutenu dans la procédure que le contrat d'assurance était nul parce que le sinistre était déjà survenu au moment où le contrat a été conclu. B. Par mémoire-demande du 14 mai 2007, Y._ a ouvert action contre X._ Société d'assurances sur la vie SA devant le juge du district de Sion. Il a conclu au paiement des rentes convenues et au remboursement des primes versées à tort. L'autorité cantonale a constaté que la valeur litigieuse, en capital, s'élevait à 43'442 fr.40. Le juge du district de Sion ayant transmis le dossier au Tribunal cantonal, la Cour civile II de celui-ci, par arrêt du 22 février 2010, a condamné X._ Société d'assurances sur la vie SA à payer à Y._: - 960 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 août 2005 - 2'760 fr. avec intérêts à 5% dès le 28 février 2006 - 2'760 fr. avec intérêts à 5% dès le 28 février 2007 - 2'760 fr. avec intérêts à 5% dès le 29 février 2008 - 2'760 fr. avec intérêts à 5% dès le 28 février 2009 - 690 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 2009 - 1'730 fr.40 avec intérêts à 5% dès le 1er mars 2004 - 432 fr.60 avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 2004 - 432 fr.60 avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2004. Elle a par ailleurs condamné l'assureur à verser à Y._ une rente annuelle de 2'760 fr. jusqu'au 1er septembre 2025, celui-ci étant libéré, jusqu'à cette date, du paiement de 1'730 fr.40 sur les primes dues, sous réserve d'une modification déterminante du degré d'incapacité de l'assuré. La cour cantonale a statué sur les frais et dépens. C. Ayant reçu cet arrêt le 23 février 2010, X._ Société d'assurances sur la vie SA (ci-après: la recourante) a déposé dans un bureau de poste suisse, le 18 mars 2010, un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 4 et 6 LCA, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au rejet des prétentions de Y._ (ci-après: l'intimé), subsidiairement à ce que la cause soit retournée à l'autorité précédente. Se référant à la décision attaquée, l'intimé a renoncé à présenter des observations.
Considérant en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153 - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une correction de l'état de fait ne peut d'ailleurs être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). En l'espèce, la recourante, qui présente sa propre version des faits, n'émet aucune critique précise à l'encontre des constatations cantonales. On ne discerne par ailleurs aucune erreur manifeste qui exigerait une correction d'office (art. 105 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288). Il convient donc de raisonner sur la base des faits retenus par la cour cantonale. 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. 2.1 La recourante invoque tout d'abord une violation de l'art. 4 LCA. Il faut donc déterminer si elle s'est valablement départie du contrat d'assurance pour cause de réticence en application de l'art. 6 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1). 2.2 Il convient préalablement de déterminer quelle est la teneur de l'art. 6 LCA applicable au cas d'espèce, puisque cette disposition a été modifiée par une loi fédérale du 17 décembre 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (RO 2005 p. 5250). La disposition transitoire contenue à l'art. 102 al. 4 LCA renvoie à l'art. 882 aCO, qui a été remplacé par l'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC le 1er janvier 1912 (cf. Rolf Nebel, Commentaire bâlois de la Loi sur le contrat d'assurance, nos 1 et 3 ad art. 102 LCA). L'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC instaure le principe de la non-rétroactivité des lois (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 230). Il s'ensuit que le contrat d'assurance litigieux, qui a été conclu en octobre 1997, est soumis à l'art. 6 LCA dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2006 (cf. arrêt 4A_261/2008 du 1er octobre 2008 consid. 3.1). Selon la teneur de l'art. 6 LCA qu'il faut appliquer en l'espèce (FF 1908 II p. 125), "si celui qui devait faire la déclaration a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître (réticence), l'assureur n'est pas lié par le contrat à condition qu'il s'en soit départi dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence". Cette disposition permet donc à l'assureur, en cas de réticence, de résoudre le contrat (avec effet rétroactif) et de refuser ses prestations pour un sinistre déjà survenu, même si celui-ci est sans rapport avec le fait qui constitue l'objet de la réticence (<ref-ruling> consid. 3a p. 391; <ref-ruling> consid. 3c p. 64; <ref-ruling> consid. 4 p. 352; arrêt 5C.262/2006 du 28 mai 2008 consid. 4.2, in SJ 2008 I p. 400). Cette règle ayant souvent été considérée comme trop sévère, le législateur a décidé de la modifier en proposant d'introduire un droit de résiliation (sans effet rétroactif) et de ne permettre à l'assureur de se libérer de l'obligation de verser sa prestation pour un sinistre déjà survenu que si le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre (FF 2003 p. 3370). La nouvelle teneur de l'art. 6 LCA n'est cependant entrée en vigueur que le 1er janvier 2006 (RO 2005 p. 5250); elle n'est donc pas applicable en l'espèce. Il a déjà été jugé, au sujet de cette disposition, qu'il n'y avait rien d'abusif à s'en tenir à l'ancien texte pour les cas antérieurs à la modification législative, quand bien même cet ancien texte a été considéré comme insatisfaisant (arrêt 4A_285/2009 du 22 octobre 2009 consid. 4.4). Une solution contraire reviendrait à donner effet rétroactif au nouveau droit, en violant la disposition transitoire applicable. Dès lors, il est sans importance dans le cas d'espèce que le fait qui a été omis (la consommation occasionnelle de cannabis) n'ait exercé aucune influence sur la survenance et l'étendue du sinistre qui est survenu (une incapacité de gain due à un trouble obsessionnel compulsif). 2.3 Selon la version applicable de l'art. 6 LCA, l'assureur n'est pas lié par le contrat en cas de réticence à la condition qu'il s'en soit départi dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence. Il n'est pas douteux que la recourante, in casu, a manifesté la volonté de ne pas être liée par le contrat dans les quatre semaines dès le moment où elle a découvert, à la lecture du dossier de l'assurance-invalidité, que le proposant avait dissimulé le fait qu'il avait occasionnellement fumé du cannabis. Il faut donc se demander s'il y a eu réticence. Selon l'art. 6 LCA, il y a réticence si celui qui devait faire une déclaration a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître. La notion se réfère aux déclarations obligatoires qui sont régies par l'art. 4 LCA, dont la teneur n'a pas varié. Selon cette disposition, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2). Sont présumés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3). Pour dire s'il y a réticence, la première question à résoudre est de savoir si la question formulée par l'assureur était précise et non équivoque (cf. art. 4 al. 3 LCA). Il n'y a pas de réticence si la question était ambiguë de telle sorte que la réponse donnée apparaît véridique selon la manière dont la question pouvait être comprise de bonne foi par le proposant (cf. arrêt 5C.262/2006 du 28 mai 2008 consid. 4.3, in SJ 2008 I p. 400). En l'espèce, la question posée était claire et le proposant devait la comprendre sans difficulté. On doit ensuite se demander si, en fonction des faits qu'il connaissait ou devait connaître (art. 6 LCA), le proposant était en mesure de donner une réponse véridique. Le proposant doit déclarer non seulement les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, mais aussi ceux qui ne peuvent lui échapper s'il réfléchit sérieusement aux questions posées (<ref-ruling> consid. 2b p. 337; <ref-ruling> consid. 1c p. 340 s.). En l'espèce, l'intimé savait bien - puisqu'il l'a révélé plus tard - qu'il avait consommé occasionnellement du cannabis par le passé. La réticence suppose que la réponse donnée à la question ne soit pas conforme à la vérité, par omission ou inexactitude. La réticence réside dans la divergence entre la vérité et ce qui a été déclaré. Elle peut consister à affirmer un fait faux, à taire un fait vrai ou à présenter une vision déformée de la vérité. Il est évident en l'espèce que l'intimé a donné une réponse fausse, puisqu'il a tu le fait qu'il avait consommé occasionnellement du cannabis par le passé. Selon le texte de l'art. 6 LCA applicable en l'espèce, il est sans pertinence qu'il n'y ait pas de lien entre la réponse fausse et le sinistre qui est survenu par la suite (cf. supra consid. 2.2). 2.4 Le point délicat en l'espèce est de savoir si la réticence porte sur un fait important. Cette exigence est essentielle, puisqu'elle figure par deux fois dans le texte légal. L'art. 4 al. 1 LCA prévoit que le proposant doit déclarer les faits qui sont importants et l'art. 6 LCA prévoit qu'il y a réticence s'il a omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important. La notion de fait important est définie à l'art. 4 al. 2 LCA. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. On vise ainsi tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur, à savoir toutes les circonstances permettant de conclure à l'existence de facteurs de risque (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 460 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 336). Pour faciliter la décision, l'art. 4 al. 3 LCA présume que le fait est important s'il a fait l'objet d'une question écrite de l'assureur. Il ne s'agit cependant que d'une présomption qui peut être renversée (arrêt 4D_80/2008 du 26 septembre 2008 consid. 2.1.3; <ref-ruling> consid. 4e p. 82; <ref-ruling> consid. 5 p. 352). Pour renverser cette présomption, aucune preuve particulière n'est requise et il suffit par exemple que le contraire ressortisse à l'évidence. Pour admettre le renversement de la présomption, on ne saurait se montrer trop exigeant. Certes, il n'appartient pas au proposant de déterminer - à la place de l'assureur - quels sont les éléments pertinents pour apprécier le risque et une certaine rigueur est de mise. Il n'en demeure pas moins que la présomption est renversée s'il apparaît que le proposant a omis un fait qui, considéré objectivement, apparaît totalement insignifiant. Ainsi, la jurisprudence a admis que celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement et de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechutes ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas son devoir de renseigner (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 340 et les arrêts cités; arrêt 5C.47/2003 du 7 juillet 2003 consid. 3.3). En prenant en considération toutes les circonstances du cas d'espèce et en se livrant à une appréciation objective fondée sur le principe de la bonne foi, il faut se demander si l'assureur, dans l'hypothèse où la vérité lui aurait été dite, n'aurait pas conclu le contrat ou ne l'aurait pas conclu aux mêmes conditions; il faut donc déterminer la volonté hypothétique de l'assureur, ce qui constitue une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (<ref-ruling> consid. 2b p. 12; <ref-ruling> consid. 1 p. 365 s.; Nef, Commentaire bâlois déjà cité, n° 54 ad art. 4 LCA). La jurisprudence a déjà eu à traiter le cas d'un proposant qui n'avait pas révélé une consommation occasionnelle de cannabis (arrêt 5C.240/2001 du 13 décembre 2001 consid. 4). Dans ce cas, la réticence a été niée pour le motif que la question n'était pas suffisamment précise parce qu'elle contenait l'adverbe "régulièrement" qui supposait une certaine appréciation. Il est possible que l'adverbe "régulièrement" ait disparu des questionnaires d'assurances à la suite de cet arrêt. Il ne suffit cependant pas de supprimer cet adverbe pour que le problème doive être tranché dans un sens différent. En effet, l'adverbe "régulièrement" marquait justement la distinction entre ce qui est utile à l'assureur et ce qui ne l'est pas. Selon l'enquête suisse sur la santé 2007 réalisée par l'Office fédéral de la statistique, près d'une personne de moins de vingt-cinq ans sur trois a déjà consommé du cannabis. Une consommation occasionnelle et épisodique de cannabis constitue donc un fait banal. On ne peut pas sérieusement imaginer qu'une compagnie d'assurances ne veut pas conclure de contrat avec environ un tiers de la population jeune; on ne conçoit pas non plus qu'elle leur impose des conditions défavorables dans le seul but de signifier sa désapprobation à l'égard des stupéfiants. Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) -, l'intimé, plus de dix ans avant la conclusion du contrat, a fumé quelques fois des joints de cannabis, mais il a rapidement cessé de le faire parce que cela lui provoquait des nausées; cette consommation épisodique n'a eu aucun effet établi sur sa santé ou sa formation professionnelle. On se trouve donc en présence du cas banal où un jeune, longtemps avant de conclure le contrat d'assurance, a fait quelques expériences rapidement arrêtées, en fumant des joints de cannabis. On ne voit pas que ces faits anodins soient significatifs d'un risque pour un contrat conclu en 1999 et on ne peut pas imaginer, si les faits avaient été révélés, que la recourante aurait refusé de conclure ou imposé d'autres conditions. Contrairement à ce que semble penser la recourante, il est sans importance ici que la question posée puisse être pertinente et, suivant les cas, permette de supposer un genre de vie présentant un risque particulier d'incapacité de travail. En effet, la réticence ne réside pas dans la question, mais dans la réponse. Pour qu'il y ait réticence, il faut que la réponse diverge de la vérité sur un point important pour apprécier le risque assuré. En considérant en l'espèce qu'une réponse véridique n'aurait rien changé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. 3. La recourante invoque en second lieu une violation de l'art. 9 LCA. Selon cette disposition, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le risque avait déjà disparu ou si le sinistre était déjà survenu. La recourante soutient qu'en raison de l'état de santé de l'intimé, il faut considérer que le sinistre était déjà survenu au moment de la conclusion du contrat. Par sinistre, il faut entendre la réalisation du risque assuré; le sinistre est la survenance de l'événement redouté en vue duquel le contrat a été conclu. En vertu de l'art. 9 LCA, le contrat est nul si l'événement redouté, contre lequel on veut s'assurer, est déjà survenu au moment de la conclusion du contrat (arrêt 8C_324/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1). Ce moyen ne doit pas être confondu avec la réticence; il rend le contrat nul même si les parties ne savaient pas, au moment de la conclusion, que le sinistre était déjà réalisé (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 23; arrêt 5C.45/2004 du 9 juillet 2004 consid. 2.1.2). Dans le cas où un sinistre partiel est déjà survenu, il est possible de s'assurer contre le risque affectant l'autre partie, si la survenance de celui-ci est aléatoire (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 24; arrêt B 101/02 du 22 août 2003 consid. 4.5). Si une maladie s'est déjà déclarée, il n'est pas possible de l'assurer, même si elle ne se manifeste plus au moment de la conclusion du contrat, lorsque des rechutes ultérieures en apparaissent comme une évolution normale (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 24 s.; arrêt 5C.45/2004 déjà cité). En l'espèce, le risque assuré est l'incapacité de gain due à une maladie ou à un accident. Il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que l'intimé ait connu une incapacité de gain causée par son trouble obsessionnel compulsif avant la conclusion du contrat. Le risque assuré (le sinistre) n'était donc jamais survenu avant la conclusion du contrat. L'argumentation soutenue par la recourante heurte le texte de l'art. 9 LCA. Selon les constatations cantonales, le trouble obsessionnel compulsif n'était pas diagnostiqué au moment de la conclusion du contrat, son évolution vers une incapacité de travail était incertaine et l'intimé ignorait tout de sa pathologie. On ne se trouve pas dans un cas où, au moment de la conclusion du contrat d'assurance, il était d'ores et déjà certain que le sinistre allait survenir. En réalité, la recourante a conclu un contrat d'assurance avec un assuré qui, pour des raisons inhérentes à sa personne mais inconnues des deux parties, constituait un mauvais risque. Il ne s'agit pas là de circonstances qui permettent à l'assureur de se délier de ses obligations contractuelles. Le rôle de l'assurance est précisément d'assumer des risques, en opérant une sorte de compensation entre les bons et les mauvais cas. L'art. 9 LCA ne s'applique pas au cas d'espèce, de sorte que, sur ce point également, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le recours doit donc être entièrement rejeté. 4. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé, puisqu'il n'a pas formulé d'observations (cf. art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires fixés à 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 2 juillet 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Crittin
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1980 geborene G._ bezog in einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 6. Januar 2004 bis 5. Januar 2006 Arbeitslosentaggelder. Vom 28. Juni 2004 bis 31. März 2005 war er im Zwischenverdienst als Bankmetzger für die Metzgerei K._ AG tätig. Für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Juli 2005 war er mit der Metzgerei S._ ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen. Diese hatte den Lohn vorerst nur bis Ende Juni 2005 bezahlt mit der Begründung, G._ habe den Arbeitsplatz am 29. Juni 2007 um 07.30 Uhr verlassen und sei seitdem nicht mehr gesehen worden. Vom 7. Oktober bis 5. November 2005 war G._ zudem als Hilfsarbeiter für das Lackierwerk X._ im Einsatz. Am 21. November 2005 stellte er erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Die damals zuständige Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau hat sich mit der Metzgerei S._ am 30. November 2005 in einem aussergerichtlichen Vergleich darauf geeinigt, dass die Metzgerei die Hälfte der gemäss <ref-law> geleisteten Taggelder für den Monat Juli 2005 übernehme. Mit Verfügung vom 21. Februar 2006 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 6. Januar 2006 ab, weil der Versicherte durch die in der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 28. Juni 2004 ausgeübten Zwischenverdiensttätigkeiten nicht genügend Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist nachweisen könne. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. April 2006 fest. A. Der 1980 geborene G._ bezog in einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 6. Januar 2004 bis 5. Januar 2006 Arbeitslosentaggelder. Vom 28. Juni 2004 bis 31. März 2005 war er im Zwischenverdienst als Bankmetzger für die Metzgerei K._ AG tätig. Für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Juli 2005 war er mit der Metzgerei S._ ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen. Diese hatte den Lohn vorerst nur bis Ende Juni 2005 bezahlt mit der Begründung, G._ habe den Arbeitsplatz am 29. Juni 2007 um 07.30 Uhr verlassen und sei seitdem nicht mehr gesehen worden. Vom 7. Oktober bis 5. November 2005 war G._ zudem als Hilfsarbeiter für das Lackierwerk X._ im Einsatz. Am 21. November 2005 stellte er erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Die damals zuständige Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau hat sich mit der Metzgerei S._ am 30. November 2005 in einem aussergerichtlichen Vergleich darauf geeinigt, dass die Metzgerei die Hälfte der gemäss <ref-law> geleisteten Taggelder für den Monat Juli 2005 übernehme. Mit Verfügung vom 21. Februar 2006 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 6. Januar 2006 ab, weil der Versicherte durch die in der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 28. Juni 2004 ausgeübten Zwischenverdiensttätigkeiten nicht genügend Beitragszeit für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist nachweisen könne. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. April 2006 fest. B. In Gutheissung der dagegen von G._ erhobenen Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 28. April 2006 auf und stellte fest, dass der Versicherte "unter dem Vorbehalt der übrigen Anspruchsvoraussetzungen" ab 6. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe (Entscheid vom 3. Oktober 2006). B. In Gutheissung der dagegen von G._ erhobenen Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 28. April 2006 auf und stellte fest, dass der Versicherte "unter dem Vorbehalt der übrigen Anspruchsvoraussetzungen" ab 6. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe (Entscheid vom 3. Oktober 2006). C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid vom 3. Oktober 2006 sei aufzuheben. G._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen: Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 3. Oktober 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 3. Oktober 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. 2.1 Nach <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (<ref-law>). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (<ref-law>). Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von <ref-law> hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus (<ref-law>). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (<ref-law>). Werden in der Folge Lohn- und Entschädigungsansprüche realisiert, so gelten diese als Beitragszeiten für eine allfällige weitere Bezugsrahmenfrist (<ref-ruling> E. 3c/aa S. 375; AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4). 2.2 Gemäss <ref-law> gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4). 2.2 Gemäss <ref-law> gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4). 3. Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. Januar 2006. Umstritten ist namentlich, ob der Versicherte in der Zeit vom 6. Januar 2004 bis 5. Januar 2006 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von <ref-law> ausgeübt hat. 3. Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. Januar 2006. Umstritten ist namentlich, ob der Versicherte in der Zeit vom 6. Januar 2004 bis 5. Januar 2006 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von <ref-law> ausgeübt hat. 4. Zwischen der Metzgerei S._ und dem Versicherten bestand ein vom 1. Juni bis 31. Juli 2005 befristetes Arbeitsverhältnis. Die Metzgerei hat den Lohn nur bis Ende Juni 2005 erbracht. Die damals zuständige Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau hat für den Monat Juli 2005 gestützt auf <ref-law> Arbeitslosentaggelder ausbezahlt und Entschädigungsansprüche bei der Metzgerei S._ geltend gemacht. Auf Grund eines aussergerichtlichen Vergleichs konnte die Verwaltung bei der Metzgerei 50 % der für den Monat Juli 2005 geleisteten Taggelder erhältlich machen, worauf sie für diese Beschäftigung gesamthaft eine Beitragszeit von einem Monat und 15 Tagen anrechnete. Für den Einsatz in der Metzgerei K._ AG anerkennt die Kasse eine Beitragszeit von neun Monaten und vier Tagen, für die Tätigkeit in der Metzgerei S._ eine solche von einem Monat und 15 Tagen und für die Anstellung beim Lackierwerk X._ eine solche von 29 Tagen. Damit kam der Beschwerdegegner auf eine beitragspflichtige Beschäftigung von elf Monaten und 18 Tagen. Die Arbeitslosenkasse bemängelt im letztinstanzlichen Prozess einerseits, dass das kantonale Gericht anstatt 28 Beitragstage deren 31 als Beitragszeit für die Zwischenverdiensttätigkeit beim Lackierwerk X._ angerechnet hat. Wie es sich damit verhält, kann allerdings offen bleiben. Der Beschwerdegegner erfüllt nämlich die Beitragszeit zur Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist ab 6. Januar 2006 nur, wenn - mit der Vorinstanz und dem Versicherten - zusätzlich zu den unbestrittenen 15 Tagen (nahezu) der ganze Monat Juli 2005 als Beitragszeit berücksichtigt wird. Die Arbeitslosenkasse bemängelt im letztinstanzlichen Prozess einerseits, dass das kantonale Gericht anstatt 28 Beitragstage deren 31 als Beitragszeit für die Zwischenverdiensttätigkeit beim Lackierwerk X._ angerechnet hat. Wie es sich damit verhält, kann allerdings offen bleiben. Der Beschwerdegegner erfüllt nämlich die Beitragszeit zur Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist ab 6. Januar 2006 nur, wenn - mit der Vorinstanz und dem Versicherten - zusätzlich zu den unbestrittenen 15 Tagen (nahezu) der ganze Monat Juli 2005 als Beitragszeit berücksichtigt wird. 5. 5.1 Auf Anfrage der damals zuständigen Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau teilte die Metzgerei S._ am 13. August 2005 mit, der Versicherte habe am 29. Juni (2005) die Arbeitsstelle um 07.30 Uhr verlassen. In einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter dieser Kasse gab E._, Mitarbeiter der Metzgerei S._, in der Folge an, der Beschwerdegegner habe die Arbeit danach nicht wieder aufgenommen, er habe sich nicht mehr gemeldet und sei auch nicht erreichbar gewesen (Schreiben der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau vom 7. September 2005). 5.2 Nach der (undatierten) schriftlichen Schilderung des Versicherten war ihm am Mittwoch, 29. Juni 2005, übel und er hatte starke Kopfschmerzen. Da er sich "nicht in der Metzgerei übergeben" wollte, sei er an die frische Luft gegangen. Es sei aber keine Besserung eingetreten, so dass er beschlossen habe, nach Hause zu gehen. Er habe sich in der Metzgerei krank gemeldet und sei bis am Montag (4. Juli 2005) im Bett geblieben. Am Montagmorgen habe er vergeblich auf seine Mitfahrgelegenheit - er sei auf einen Chauffeur angewiesen gewesen, weil zu solch früher Stunde noch keine öffentlichen Verkehrsmittel unterwegs seien - gewartet, um zur Arbeit zu fahren. Als er in der Metzgerei telefonisch nachgefragt habe, sei ihm gesagt worden, er brauche nicht mehr zu kommen. 5.3 Aus dem Nachweis der Swisscom Fixnet über die Verbindungen, welche vom Telefonanschluss des Versicherten hergestellt worden sind, geht hervor, dass er die Metzgerei am 29. Juni 2005 um 16.52 Uhr und am 30. Juni 2005 um 11.54 Uhr angerufen hat. Die Behauptung des E._, wonach sich der Versicherte nach Verlassen der Arbeitsstelle am 29. Juni 2005 nicht mehr gemeldet habe, ist damit widerlegt. Nach Prüfung des telefonischen Verbindungsnachweises hat die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau E._ am 7. September 2005 mitgeteilt, es sei nicht von einer stillschweigenden Vertragsauflösung durch den Versicherten auszugehen. Vielmehr sei anzunehmen, dass die Metzgerei das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt habe; diese Entlassung ohne vorgängige schriftliche Mahnung sei nicht gerechtfertigt gewesen. 5.3 Aus dem Nachweis der Swisscom Fixnet über die Verbindungen, welche vom Telefonanschluss des Versicherten hergestellt worden sind, geht hervor, dass er die Metzgerei am 29. Juni 2005 um 16.52 Uhr und am 30. Juni 2005 um 11.54 Uhr angerufen hat. Die Behauptung des E._, wonach sich der Versicherte nach Verlassen der Arbeitsstelle am 29. Juni 2005 nicht mehr gemeldet habe, ist damit widerlegt. Nach Prüfung des telefonischen Verbindungsnachweises hat die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau E._ am 7. September 2005 mitgeteilt, es sei nicht von einer stillschweigenden Vertragsauflösung durch den Versicherten auszugehen. Vielmehr sei anzunehmen, dass die Metzgerei das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt habe; diese Entlassung ohne vorgängige schriftliche Mahnung sei nicht gerechtfertigt gewesen. 6. 6.1 Auf Grund der gesamten Umstände ist der Verwaltung beizupflichten, dass die Metzgerei S._ das befristete Arbeitsverhältnis durch fristlose Kündigung im Sinne von <ref-law> vorzeitig aufgelöst hat. Die fristlose Kündigung beendet den Arbeitsvertrag auch dann, wenn sie sich als ungerechtfertigt herausstellt oder wenn sie in eine Schutzperiode gemäss <ref-law> fällt (<ref-ruling> E. 3b). Nach der Rechtsprechung stellen Arbeitsverweigerung und unentschuldigtes Fernbleiben dann einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung dar, wenn sie beharrlich sind und eine Verwarnung mit klarer Androhung der fristlosen Entlassung vorausgegangen ist. Diese Voraussetzungen gelten nicht, wenn sich die Arbeitsverweigerung oder das Fernbleiben über eine längere Zeit erstreckt (Urteil 4C.244/2000 vom 30. November 2000). Vorliegend ist unbestritten, dass der Versicherte nicht verwarnt worden ist. Seine Abwesenheit war auch nicht von langer Dauer. Bei Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung infolge Krankheit kann eine fristlose Kündigung zudem nur ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer erfolglos aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzureichen oder die Arbeit wieder aufzunehmen (Urteil 4C.413/2004 vom 10. März 2005). In casu bringt der Beschwerdegegner vor, dass er den Arbeitsplatz am 29. Juni 2005 krankheitshalber habe verlassen müssen und in den folgenden Tagen bettlägerig gewesen sei. Er konnte mit dem Verbindungsnachweis der Swisscom Fixnet belegen, dass er sowohl am 29. als auch am 30. Juni 2005 telefonischen Kontakt mit der Metzgerei aufgenommen hatte. Bei dieser Sachlage wäre es für die Metzgerei, welche die Beweislast für das krass treuwidrige Verhalten des Arbeitnehmers trifft (Urteil 4C.248/2000 vom 13. November 2000), in einem arbeitsgerichtlichen Prozess schwierig gewesen, den wichtigen Grund für die fristlose Entlassung nachzuweisen, zumal sie zu keiner Zeit geltend gemacht hat und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie den Versicherten vergeblich aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzureichen oder die Arbeit wieder aufzunehmen. Mit Blick auf die geschilderte Praxis hätten demnach durchaus Chancen bestanden, dass die ehemalige Arbeitgeberin bei einem gerichtlichen Vorgehen zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des bis zum ordentlichen Endtermin des Arbeitsverhältnisses (31. Juli 2005) geschuldeten Lohnes im Sinne von <ref-law> verurteilt worden wäre. 6.2 Die Arbeitslosenkasse hat sich im aussergerichtlichen Vergleich bereit erklärt, gegenüber der Metzgerei S._ auf die Hälfte des subrogierten Betrages zu verzichten. Dieser Verzicht kann dem Versicherten unter den genannten Umständen nicht entgegengehalten werden. Er ist von der Arbeitslosenkasse im Hinblick auf die strittige Beitragszeit so zu stellen, wie wenn das Arbeitsverhältnis durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer ordnungsgemäss beendet worden wäre (<ref-law>). Daran ändert entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nichts, dass es der Versicherte unterlassen hat, bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin die nicht durch Subrogation auf die Kasse übergegangenen Entschädigungsansprüche geltend zu machen, nachdem die Kasse die Prozessaussichten offenbar als gering einschätzte, was sie mit dem Abschluss des aussergerichtlichen Vergleichs zum Ausdruck gebracht hat. Massgebend ist allein, dass bei objektiver Betrachtungsweise die Chancen für die gerichtliche Durchsetzung der Entschädigungsansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung intakt waren. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht den ganzen Monat Juli 2005 als Beitragszeit angerechnet, womit der Versicherte in der Zeit vom 6. Januar 2004 bis 5. Januar 2006 während mindestens (vgl. E. 4 hiervor) zwölf Monaten und drei Tagen eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von <ref-law> ausgeübt hat. Dem Beschwerdegegner ist ab 6. Januar 2006 eine Folgerahmenfrist für den Leistungsbezug zu eröffnen, falls auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 14. Dezember 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Berger Götz
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2,006
de
Sachverhalt: A. U._ verstarb am 19. Mai 2003 an seinem letzten Wohnsitz in K._/ZH. Mit letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 bestimmte er die Stiftung S._ mit Sitz in Zürich zu seiner Erbin. Seine Ehefrau T._ und seine Tochter V._ setzte er auf den Pflichtteil und legte die ihnen zukommenden Anteile mittels Teilungsvorschriften fest. Zudem richtete er mit letztwilliger Verfügung vom 22. April 2002 eine Reihe von Vermächtnissen aus. In seinem Testament vom 9. Mai 2003 ernannte er Rechtsanwalt Z._ zu seinem Willensvollstrecker. B. B.a Z._ (nachfolgend: der Kläger) erwirkte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen am 15. Januar 2004 ein Verfügungsverbot über bestimmte Nachlasswerte, welche Massnahme mit einer Frist zur Einreichung einer ordentlichen Klage verbunden war, ansonsten diese ohne weiteres dahinfalle. Am 19. Februar 2004 machte der Kläger beim Bezirksgericht Horgen eine Erbschafts- und Auskunftsklage gegen die F._ AG mit Sitz in Schlieren (nachfolgend: Beklagte 1) sowie gegen die Establishment Y._ in Liquidation (nachfolgend: Beklagte 2) und die Establishment X._ (nachfolgend: Beklagte 3), beide mit Sitz in Vaduz/Fürstentum Liechtenstein, anhängig. In seiner Klagebegründung vom 11. August 2004 verlangte er von allen Beklagten die Herausgabe von 25 namentlich bezeichneten Kunstwerken (Rechtsbegehren A.1), soweit sie sich in ihrem Besitz befinden. Von der Beklagten 2 und 3 verlangte er zusätzlich die Herausgabe aller Vermögens- und Erbschaftssachen in ihrem Besitz und die Abtretung aller ihnen zustehenden Forderungen (Rechtsbegehren A.2). Von der Beklagten 1 verlangte er die Herausgabe aller weiteren nicht in Rechtsbegehren A.1 aufgeführten Vermögenswerte, welche im Auftrag oder für Rechnung der Beklagten 2 und 3 bei ihr oder bei von ihr beauftragten Dritten gelagert seien oder welche sich sonst auf Rechnung der Beklagten 2 und 3 in ihrem Besitz befinden (Rechtsbegehren A.3). Überdies seien die Beklagten zu verpflichten, über alle in den Rechtsbegehren A.1 und A.2 genannten Kunstwerke, Vermögenswerte, Erbschaftssachen und Forderungen, die sich nicht mehr in ihrem Besitz befinden bzw. über welche sie nicht mehr verfügen, Auskunft zu erteilen, wem sie übergeben bzw. an wen sie übertragen wurden und auf wessen Weisung dies geschehen war (Rechtsbegehren B). B.b Die Beklagten erhoben im Rahmen des Schriftenwechsels die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und beantragten, auf die Begehren nicht einzutreten. Zudem schlossen sie jeweils auf Abweisung der Klage. Der Kläger schloss auf Abweisung der Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A). T._ stellte als Nebenintervenientin ebenfalls den Antrag, die Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A) abzuweisen. B.c Mit Beschluss vom 17. Mai 2005 wies das Bezirksgericht Horgen die Unzuständigkeitseinreden der Beklagten ab. C. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von den Beklagten dagegen erhobenen Rekurse am 5. September 2005 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss. D. Die Beklagten 2 und 3 sind mit Berufungen vom 11. bzw. 12. Oktober 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen jeweils, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und auf die klägerischen Begehren nicht einzutreten. Der Kläger schliesst auf Abweisung beider Berufungen. Eventualiter seien die Berufungen abzuweisen, soweit sie seine Rechtsbegehren A.2 und A.3 betreffen. Die Nebenintervenientin T._ verlangt die Abweisung beider Berufungen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Berufung eintreten kann (<ref-ruling> E. 2.1). 1.1 Das Bundesgericht behandelt Erbschaftsklagen als Zivilrechtsstreitigkeiten mit Vermögenswert (Art. 598 Abs. 1 ZGB; <ref-ruling> E. 2.1 S. 549; <ref-ruling>, nicht amtl. publ. E. 1). Diese Rechtsprechung gilt auch für die Auskunftsklagen, wobei praxisgemäss keine genaue Bezifferung des Streitwertes verlangt wird (Urteil 5C.157/2003 vom 22. Januar 2004, E. 3.2, SJ 2004 I S. 479). Die gesetzliche Streitwertgrenze ist vorliegend ohne weiteres erreicht (Art. 46 OG). Angefochten ist ein selbständiger Vorentscheid über die internationale Zuständigkeit. Die Berufung ist damit gegeben (Art. 49 Abs. 1 OG). 1.2 Beide Beklagten fechten den gleichen Beschluss an, und ihre Anträge beschlagen jeweils die Frage der internationalen Zuständigkeit, weshalb ihre Berufungen zu verbinden und in einem Urteil zu behandeln sind (Art. 24 BZP i.V.m. Art. 40 OG; <ref-ruling> E. 1a S. 385). 1.3 Die Begründung der Anträge hat sich aus der Berufungsschrift zu ergeben; sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt werden (Art. 55 Abs. 1 lic. c OG). Die Verweisungen der Beklagten auf ihre kantonalen Eingaben genügen diesen Anforderungen nicht und bleiben damit unbeachtet. 2. 2.1 Die Vorinstanz hat die schweizerische Zuständigkeit für das als "Erbschafts- und Auskunftsklage" bezeichnete Begehren des Willensvollstreckers bejaht. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen das Folgende erwogen. 2.1.1 Mit dem Rechtsbegehren A werde die Herausgabe auch nicht spezifizierter Vermögenswerte sowie die Abtretung von Forderungen verlangt, für welche die Vindikation nicht zur Verfügung stehe. Angesichts der Schwierigkeiten eines Erben, sich über Bestandteile der Erbschaft und damit über die herauszufordernden Gegenstände zu orientieren, ziele das Herausgabebegehren als Gesamtklage darauf ab, ihm das Recht an allen Erbschaftswerten im Besitz der Beklagten zu verschaffen. Es gehe dabei nicht um sachenrechtliche Ansprüche, die bereits der Erblasser zu Lebzeiten hätte geltend machen können. Gemäss der massgeblichen bundesgerichtlichen Praxis (<ref-ruling> und <ref-ruling>) und der herrschenden Lehre könne der Kläger zudem die Gültigkeit eines Sondertitels, der ihm der beklagte Besitzer der Vermögenswerte entgegen halte, im Rahmen der Erbschaftsklage vorfrageweise beurteilen lassen. Das vorliegende Herausgabebegehren stelle nach dem Gesagten eine Erbschaftsklage im Sinne von Art. 598 ZGB dar. Damit sei ein erbrechtlicher Streit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG gegeben, der zugleich einen erbrechtlichen Bezug im Sinne von Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG) aufweise, weshalb der Richter am letzten Wohnsitz des Erblassers für die Beurteilung der Erbschaftsklage zuständig sei. 2.1.2 Das Rechtsbegehren B beziehe sich - so die Vorinstanz weiter - nicht auf die gesetzlich geregelte Informationspflicht der Erben untereinander (Art. 607 Abs. 3 ZGB und Art. 610 Abs. 2 ZGB), sondern richte sich gegen Dritte. Nach konstanter Praxis und Lehre könne jedoch auch von Dritten ohne erbrechtliche Stellung über den Nachlass Auskunft verlangt werden. Dieses Recht werde einerseits mit der Universalsukzession des Erben, mithin mit der vom Erblasser auf den Erben übergegangenen Rechtsstellung gegenüber Dritten und andererseits mit dem selbständigen Anspruch jedes einzelnen Erben begründet, mithin direkt auf das Erbrecht abgestützt (<ref-ruling>). Gegenüber Dritten, die den Erben nicht verpflichtet seien, stehe ein Auskunftsrecht indes nur dem einzelnen Erben kraft seiner Erbenstellung zu. Werde dieser Anspruch von der Erbengemeinschaft oder dem Willensvollstrecker geltend gemacht, so geschehe dies kraft Universalsukzession. Er erweise sich damit nicht als erbrechtlicher Natur. Gegenüber Dritten, welche den Erben erbrechtlich verpflichtet, aber nicht am Erbgang beteiligt seien - wie Schenkungsempfänger des Erblassers im Hinblick auf eine mögliche Herabsetzungsklage und Besitzer von Nachlassgegenständen im Hinblick auf ein Herausgabebegehren - bestehe keine materiellrechtliche Sonderverbindung. Entsprechend ergebe sich der Auskunftsanspruch direkt aus Erbrecht, nämlich durch analoge Anwendung von Art. 607 Abs. 3 ZGB und Art. 610 Abs. 2 ZGB, und dies ungeachtet des Umstandes, dass dem angefragten Dritten keine Erbenqualität zukomme. Vorliegend werde der Auskunftsanspruch vom Willensvollstrecker erhoben, womit sich die Rechtsgrundlage in erster Linie aufgrund der Position des angefragten Dritten ergebe. Entweder folge diese direkt aus Erbrecht oder aus einem zufolge Universalsukzession übergegangenen Rechtsverhältnisses. Im konkreten Fall würden die Beklagten um Informationen über das rechtliche Schicksal der im Herausgabebegehren erwähnten, nicht mehr in ihrem Besitz befindlichen bzw. nicht mehr verfügbaren Vermögenswerte angegangen. Obwohl als eigener Antrag formuliert, hänge damit das Auskunftsbegehren in seinem Umfang wesentlich vom Herausgabebegehren ab und sei inhaltlich mit ihm verbunden. Zur Zeit sei offen, ob die Beklagten mit ihrer Berufung auf einen Sondertitel durchdringen werden, was gegebenenfalls zur Abweisung des Herausgabebegehrens A führen würde. Sei dies nicht der Fall, so werde die Erbschaftsklage zur weiteren Prüfung in den Händen behalten. Soweit die Zuständigkeit für die Erbschaftsklage gegeben sei und kein Sondertitel vorliege, der bereits zu deren Abweisung führe, gelte dies auch für die Auskunftsklage. Dann gälten die Beklagten als den Erben erbrechtlich verpflichtete Dritte, welche direkt aus Erbrecht zur Auskunft verpflichtet seien. Die Auskunftsklage wäre damit als Klage erbrechtlicher Natur einzustufen, bei welcher die Berufung auf einen erbrechtlichen Titel vorliegt, um die Existenz und die Tragweite der Rechte der Erben feststellen zu lassen. 2.2 Die Beklagten halten die Auffassung der Vorinstanz im Wesentlichen mit folgender Begründung für bundesrechtswidrig. 2.2.1 Ob hinsichtlich des Herausgabebegehrens eine erbrechtliche Streitigkeit nach Art. 86 Abs. 1 IPRG gegeben sei, muss nach Ansicht der Beklagten 2 nicht anhand der Bezeichnung der Klage, sondern aufgrund ihres Inhaltes beurteilt werden. Vorliegend mache der Kläger keinen einzigen erbrechtlichen Anspruch geltend. Vielmehr gehe es ihm ausschliesslich um sachen- und obligationenrechtliche Ansprüche, welche der Erblasser bei gegebenen Voraussetzungen bereits zu Lebzeiten hätte erheben können. Selbst wenn man das Herausgabebegehren als Erbschaftsklage behandeln würde, dürfte der Richter in einem internationalen Fall wie dem vorliegenden nur dann gemäss der (strittigen) bundesgerichtlichen Praxis (BGE <ref-ruling> ff.) vorfrageweise über das Vorliegen eines Sondertitels urteilen, wenn für diese Frage eine schweizerische Zuständigkeit gegeben wäre, was vorliegend nicht zutreffe. Damit fehle es an einer schweizerischen Zuständigkeit für das Herausgabebegehren. 2.2.2 Die Beklagte 3 betont zudem, der Kläger begründe seinen Herausgabeanspruch nicht etwa mit der Tatsache der Erbberechtigung, sondern bloss mit einem bereits beim Erblasser entstandenen Titel. Damit komme die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Sondertitel vorfrageweise zu prüfen sei (<ref-ruling>) nicht zum Tragen. Die Frage nach dem Vorliegen eines Sondertitels bilde vorliegend die Hauptfrage. Es liege auch kein Fall vor, in dem das Erbrecht der Gegenpartei bestritten oder vom Kläger selber ein erbrechtlicher Titel geltend gemacht werde (<ref-ruling>). Der Rechtsprechung des Bundesgerichts könne nicht gefolgt werden, soweit eine Klage auf Herausgabe von behaupteten Erbschaftssachen als Erbschaftsklage zu qualifizieren sei und die Zugehörigkeit der strittigen Vermögenswerte zum Nachlass vorfrageweise geklärt werden könne (BGE <ref-ruling>), ein "doppelter" Zweck der Klage - wie auch vorliegend - indes fehle. Dem genannten Entscheid sei denn auch in der Lehre mehrfach Kritik erwachsen, welche Argumente die Beklagte 3 wiedergibt. 2.2.3 Nach Ansicht der Beklagten 2 gründet das Auskunftsbegehren nicht im Erbrecht. Sie nehme keine Erbenstellung ein, sei zum Erblasser im Zeitpunkt seines Todes in keinem vertraglichen Verhältnis gestanden, weshalb kein Auskunftsrecht bestand, welches auf die Erben habe übergehen können. Die in der Lehre teilweise vertretene Auffassung, wonach analog Art. 607 Abs. 3 ZGB und Art. 610 Abs. 2 ZGB auch gegenüber Dritten ohne erbrechtliche Rolle ein Auskunftsanspruch bestehe, könne nicht unbesehen auf internationale Verhältnisse übertragen werden, da sich ein solches Recht des Erben bzw. seines Vertreters (Willensvollstrecker) aus dem Einzelstatut und nicht aus dem Erbstatut ergebe. Diese gesonderte Rechtsanknüpfung zeige, dass das Auskunftsbegehren gegenüber Dritten im internationalen Verhältnis nicht als ein erbrechtlicher Anspruch zu verstehen sei, womit keine erbrechtliche Streitigkeit nach Art. 86 Abs. 1 IPRG vorliege. Zudem werde vom Kläger nur Auskunft über Gegenstände verlangt, die nicht mehr im Besitz der Beklagten seien. Mithin gehe es um Werte, die sie nicht herausgeben könne. Damit sei sie nicht als Dritte zu betrachten, die den Erben erbrechtlich verpflichtet sei. 2.2.4 Die Beklagte 3 führt im Zusammenhang mit dem Auskunftsbegehren aus, Rechtsweg und sachliche Zuständigkeit der Auskunftsklage richte sich nach dem Rechtsverhältnis, welches dem Informationsanspruch zugrunde liege. Sie sei zum Erblasser in keinem Vertragsverhältnis gestanden, weshalb sie auch gegenüber seinen Erben nicht verpflichtet sei. Eine selbständige Auskunftsklage gegen Dritte sei keine erbrechtliche Klage, womit der Gerichtsstand des Nachlasses nicht zur Verfügung stehe. Es gäbe keinen besonderen gesetzlichen Gerichtsstand für Informationsbegehren, womit die allgemeinen Regeln gelten und der verfassungsmässige Richter anzurufen sei. Ob die von der Lehre teilweise vorgeschlagene analoge Anwendung von Art. 607 Abs. 3 ZGB und Art. 610 Abs. 2 ZGB gegen Nichterben in Frage komme, spiele im internationalen Verhältnis keine Rolle. Die in Art. 86 IPRG angeführten erbrechtlichen Streitigkeiten dürften nicht durch analoge Anwendung einzelner erbrechtlicher Bestimmungen auf weitere Fälle ausgedehnt werden, um damit die Zuständigkeit des verfassungsmässigen Richters auszuschalten. Bei der Auslegung von Art. 86 IPRG sei zudem Art. 18 GestG heranzuziehen, welche Bestimmung den Gerichtsstand für erbrechtliche Klagen im Sinne von Streitigkeiten über die erbrechtliche Nachfolge festlege. Da die Beklagte weder Erbin sei, noch der Bestand oder die Höhe erbrechtlicher Ansprüche in Frage stehe, richte sich das Auskunftsbegehren nicht nach dem Erbstatut, sondern dem dem Einzelstatut zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Da es sich bei der vorliegenden Auskunftsklage nicht um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG handle, fehle es an einer schweizerischen Zuständigkeit für deren Beurteilung. Dem Kläger sei es überdies weder unzumutbar noch unmöglich, die Beklagte an ihrem Sitz um Auskunft anzugehen, womit die schweizerische Notzuständigkeit gemäss Art. 3 IPRG im vorliegenden Fall ohnehin ausscheide. 3. 3.1 Anlass der Berufung bildet die Frage, ob der Richter am letzten Wohnsitz des Erblassers in der Schweiz zuständig ist, die Erbschafts- und Auskunftsklage des Willensvollstreckers gegen zwei Anstalten in Liechtenstein zu behandeln. 3.2 Das Obergericht hat zu Recht das Vorliegen eines internationalen Verhältnisses im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG angenommen. Gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG sind für das Nachlassverfahren und die erbrechtlichen Streitigkeiten die schweizerischen Gerichte oder Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig. Vorliegend ist der Erblasser unstrittig Schweizer Bürger gewesen und an seinem schweizerischen Domizil (in K._/ZH) verstorben. Strittig ist, ob der Richter für die Behandlung der Erbschafts- und Auskunftsklage zuständig ist, welche der Willensvollstrecker gegen zwei in Liechtenstein domizilierte Anstalten erhoben hat bzw. ob es sich bei dieser Klage um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG handelt. 3.3 Die Lehre stützt sich für die Auslegung des Anknüpfungsbegriffs "erbrechtliche Streitigkeiten" auf <ref-ruling> E. 3a S. 81 (mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3 S. 280; vgl. Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 86 IPRG; Schnyder, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 10 zu Art. 86 IPRG; Heini, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 2 zu Art. 86 IPRG). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Klage erbrechtlicher Natur, wenn sich die Parteien auf einen erbrechtlichen Titel berufen, um einen Teil ihrer Erbschaft zu fordern und die Existenz ihrer Rechte feststellen zu lassen. "Erbrechtliche Streitigkeiten" betreffen demnach Klagen, mit denen Bestand oder Höhe erbrechtlicher Ansprüche geltend gemacht oder bestritten werden (Heini, a.a.O.). Dazu gehört auch die Erbschaftsklage gemäss Art. 598 ZGB, mit welcher die Herausgabe der Erbschaft oder einer Erbschaftssache verlangt wird (Forni/Piatti, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 13 zu Art. 598 ZGB; Patrick Somm, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Basel 1993, S. 113). Es ist zu Recht unstrittig, dass dem Kläger als Willensvollstrecker (Forni/Piatti, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB mit Hinweisen) nach dem Erbstatut - d.h. nach schweizerischem Recht, da der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz in der Schweiz ist (Art. 90 IPRG) - die Erbschaftsklage gegen die Beklagten als Nichterben grundsätzlich zur Verfügung steht (BBl 1983 I 382, S. 390; Schnyder, a.a.O., N. 10 zu Art. 86 IPRG, N. 5 zu Art. 92 IPRG). 3.4 Zur Frage, ob die Erbschaftsklage zur Verfügung steht, gelten weiter die nachfolgenden Grundsätze. 3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass ein Erbe im Fall, dass ihm Erbschaftssachen vorenthalten werden und er sie sich verschaffen will, zunächst zu jener Klage greifen kann, die schon dem Erblasser zugestanden hätte. Der Erbe geht dann so vor, wie wenn es der Erblasser täte, wenn er noch lebte; er hat den betreffenden Anspruch geerbt (Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 664 f., sog. "Sonder- oder Singularklage des Erben"). 3.4.2 Zur Erbschaftsklage ist nach Art. 598 Abs. 1 ZGB befugt, "wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer". Diese Klage stützt sich auf die blosse Erbberufung des Klägers; darin stimmen sich Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3 S. 331, "une pareille action est fondée sur la vocation successorale du demandeur"; 45 I 302 E. 2 S. 308) und Lehre überein (Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O.; Steinauer, Le droit des successions, Bern 2006, S. 527 Rz. 1114; Forni/Piatti, a.a.O., N. 1 zu Art. 598 ZGB). 3.4.3 Ruft hingegen der Kläger seine Eigenschaft als Erbe nur an, um darzutun, dass er Inhaber eines Rechtes sei, das dem Erblasser zustand, so erhebt er, selbst wenn er die Rückgabe der Erbschaftssache verlangt, nicht eine Erbschaftsklage; er führt diesfalls nur die Klage, die seinem Rechtsvorgänger zustand (<ref-ruling> E. 3 S. 331; 45 I 302 E. 2 S. 308). Auch hier hat der Kläger seine Erbberufung darzutun, doch bildet sie diesfalls lediglich ein Mittel zur Rechtfertigung der Sachlegitimation und nicht - wie bei der Erbschaftsklage - den Klagegrund (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 598 ZGB; Escher, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 598 ZGB; Somm, a.a.O., S. 11 f.). 3.4.4 Der Erbe als Kläger hat die Wahl, ob er diese Vermögenswerte mit der Erbschaftsklage oder mit einer Sonderklage herausverlangen will (Steinauer, a.a.O., S. 528 Rz. 1115 a.E., mit Hinweisen auf die einhellige Lehre). Er geht mit Erbschaftsklage vor, wenn er - wie dargelegt - den Anspruch auf seine Erbberechtigung stützt. Er wählt die Sonderklage, wenn er sich auf sein Erbrecht nur beruft, um seine Sachlegitimation darzutun, und seinen Anspruch auf einen einem anderen Rechtsgebiet - z.B. Obligationenrecht - entnommenen Grund stützt; hierfür steht ihm die Erbschaftsklage nicht zur Verfügung, d.h. eine derartige, einem bestimmten Rechtsgebiet entnommene, mithin individuelle Charakterisierung des Anspruchs führt nicht zur Erbschaftsklage (Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB, N. 9 zu Vorbem. zum fünften Abschnitt; Somm, a.a.O., S. 11 f., mit Hinweisen). 3.4.5 Die Abgrenzung der Erbschaftsklage von einer Sonderklage hängt somit von der Rechtsgrundlage ab, auf welche sich der Kläger stützt. Ihr kommt allerdings insoweit eine begrenzte Bedeutung zu, als das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Erbschaftsklage erweitert hat. Nach der Rechtsprechung ist die Erbschaftsklage auch zulässig, wenn die Eigenschaft des herausverlangten Vermögenswertes als Erbschaftssache nicht strittig ist, und der Beklagte einen Sondertitel - wie etwa eine Schenkung des Erblassers - geltend macht; in solchen Fällen ist die Gültigkeit des Sondertitels vorfrageweise zu prüfen (<ref-ruling> E. 6 S. 337 [Praxisänderung]; <ref-ruling> E. 4a S. 116, nach Auseinandersetzung mit der uneinigen Lehre; Steinauer, a.a.O., S. 531 Rz. 1128 und Fn. 18, welcher diese Auffassung mit weiteren Hinweisen auf die Lehre bestätigt). 3.5 Um die Natur der hier in Frage stehenden Klage zu ermitteln, sind der Inhalt der Rechtsbegehren und deren Begründung entscheidend (<ref-ruling> E. 2.1 S. 549). Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Kläger eine Erbschaftsklage erhoben hat bzw. ob ihm dieses Rechtsinstitut im vorliegenden Fall - in Anbetracht seiner Vorbringen und denjenigen der Beklagten - zur Verfügung steht. 3.5.1 Der Kläger verlangte in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken, von nicht näher umschriebenen Vermögenswerten und Erbschaftssachen in deren Besitz sowie die Abtretung von Forderungen, die ihnen zustehen (Rechtsbegehren A.1 und A.2). Dass er sein Begehren als "Erbschaftsklage" bezeichnet, ist im Hinblick auf die Frage, ob ein erbrechtlicher Streit vorliegt, unerheblich. Zur Begründung führt der Kläger aus, der Erblasser sei an den zwei beklagten liechtensteinischen Anstalten wirtschaftlich ausschliesslich berechtigt gewesen. Diese besässen Vermögenswerte, insbesondere Bilder, die früher einmal dem Erblasser gehört hätten und vor seinem Tod an diese übertragen bzw. diesen gutgeschrieben worden waren, weshalb sie in den Nachlass gehörten. Der Kläger schildert im Einzelnen, wie sich diese verschiedenen Vorgänge abgespielt haben sollen. Er behauptet zudem, dass der Erblasser nie für Dritte aufgetreten sei, sondern immer ausschliesslich seine eigenen Interessen gewahrt habe. Zwischen diesem und den Beklagten 2 und 3 habe eine wirtschaftliche Identität bestanden. Infolgedessen gehörten deren Vermögenswerte in den Nachlass des Erblassers. 3.5.2 Das Herausgabebegehren zielt somit ausschliesslich darauf ab, den Nachlass des Erblassers um (bestimmte und unbestimmte) Gegenstände und Forderungen zu vervollständigen, die sich im Verfügungsbereich von zwei Nichterben befinden. Zwar beruft sich der Kläger auch auf (vertragliche) Rückgabeansprüche aus einem fiduziarischen Rechtsverhältnis. Dennoch stützt er sein Begehren in erster Linie auf die Erbberufung. Lediglich im Sinne einer Vorwegnahme eventueller Einwände der Beklagten wird ausgeführt, die Konstruktion mittels liechtensteinischer Anstalten habe es dem Erblasser erlaubt, frei über die Vermögenswerte zu verfügen, und er habe bis zu seinem Tode darüber auch frei verfügt, weshalb die Beklagten die Vermögenswerte auszuhändigen hätten. Nicht Gegenstand der Auseinandersetzung bilden hingegen typische erbrechtliche Fragen wie die Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen, die Erbberechtigung der gesetzlichen und eingesetzten Erben, die Pflichtteile der gesetzlichen Erbinnen oder die Befugnisse des Willensvollstreckers. Der Kläger strebt sein Ziel auf dem Wege einer Erbschaftsklage an. 3.5.3 Die Beklagte 3 betont mit Bezug auf ihre Geltendmachung eines besseren Rechts an den Erbschaftssachen, dass nur in dem Fall, der im Jahre 1965 zur Praxisänderung geführt hatte (vgl. E. 3.4.5), sowohl die Erbberechtigung des Klägers wie auch die Herausgabe von Vermögenswerten des Erblassers strittig war. Dies trifft zu; indessen kann sie daraus nichts für sich ableiten. Das Bundesgericht entschied bei dieser Konstellation, dass die beiden Begehren kumuliert werden können (<ref-ruling> E. 3 S. 331 f.). Hingegen lag dem Fall, welcher zur Bestätigung dieser Rechtsprechung führte (BGE <ref-ruling>), nur ein Herausgabebegehren gegen einen Dritten auf einen bestimmten Gegenstand zugrunde. Der Kläger war unbestrittenermassen eingesetzter Erbe (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4a S. 116). Entscheidend für die Zulässigkeit der Erbschaftsklage war indes in beiden Fällen die Argumentation von Leuch (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 336), wonach das Begehren gegen einen Beklagten gerichtet sei, der das Erbrecht des Klägers verletze, indem er am Besitz der Erbschaftssache festhalte. Dies geschehe unter Hinweis auf ein erbrechtliches Motiv oder auf einen Sondertitel. Der Beklagte bzw. Besitzer verletze das Erbrecht ausdrücklich, wenn er selbst das Erbrecht beansprucht; er verletze es tatsächlich, wenn er überhaupt keinen Rechtsgrund für seinen Besitz anrufe oder wenn er einen besonderen - nicht erbrechtlichen - Rechtsgrund anrufe. Die Erbschaftsklage sei auf jeden Fall abzuweisen, wenn der Sondertitel (z.B. Schenkung, Kauf, oder Miete) sich als gültig erweise. Um einen solchen Einwand überhaupt prüfen zu können, müsse dem Richter die Gelegenheit gegeben werden, vorfrageweise zum Sondertitel Stellung zu nehmen. Diese Argumentation hat nach wie vor Gültigkeit. Soweit das Bundesgericht davon zwischenhinein - ohne Bezugnahme auf die massgebliche Rechtsprechung und in einer Sache, deren Streitpunkt ausserhalb des Erbrechts lag - abgewichen ist (<ref-ruling> E. 3 S. 95), kann daran nicht festgehalten werden. 3.5.4 Im vorliegenden Fall sind die beiden Beklagten unbestrittenermassen Nichterben. Die Beklagte 2 trug in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 vor, dass der Erblasser weder Inhaber der Gründerrechte an ihr noch ein von ihr Begünstigter gewesen sei, sondern ausschliesslich ein Vollmachtträger. Damit gehörten ihre Aktiven nicht in den Nachlass. Überdies habe sie die verlangten Kunstgegenstände unentgeltlich an die Beklagte 3 zu Eigentum übertragen. Die Beklagte 3 berief sich in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 auf den Erwerb der herausverlangten Kunstwerke von der Beklagten 2. Zudem behauptete sie, dass der Erblasser zur Zeit des Todes keine Gründerrechte mehr an ihr hatte. Damit gehören ihrer Ansicht nach weder die strittigen Kunstwerke noch ihre Aktiven in den Nachlass. Aufgrund dieser Einwände wird ein Sondertitel in Gestalt der Schenkung zu prüfen sein, welcher der Herausgabe entgegen stehen kann. Zudem wird die wirtschaftliche Berechtigung des Erblassers im weitesten Sinn an den beiden Beklagten auszuleuchten sein. Diese aktuelle Ausgangslage spricht gemäss den voranstehenden Überlegungen für die Behandlung des Herausgabebegehrens als Erbschaftsklage und infolgedessen für die Annahme einer erbrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG. Damit ist die schweizerische Zuständigkeit gegeben. 4. 4.1 Weiter ist zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren vom Anknüpfungsbegriff der "erbrechtliche Streitigkeiten" gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG erfasst ist. Entscheidend ist, ob dem Willensvollstrecker als Kläger nach dem Erbstatut - d.h. hier nach schweizerischem Recht - ein gesetzliches Informationsrecht gegen die Beklagten als Nichterben zur Verfügung steht (vgl. E. 3.3). 4.2 Der Kläger verlangt in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 nicht nur die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken und aller Vermögenswerte und Erbschaftssachen im Besitz der Beklagten 2 und 3 bzw. die Abtretung aller Forderungen, über welche diese verfügen. Er verlangt von den Beklagten 2 und 3 zudem, dass sie bezüglich sämtlicher im Herausgabebegehren genannten Werte, soweit sie nicht mehr in deren Besitz seien bzw. sie darüber nicht mehr verfügen können, mitteilen, wem sie sie übergeben bzw. übertragen haben und auf welche Anweisung hin dies geschehen sei (Rechtsbegehren B). Entscheidend für die Qualifizierung dieses Begehrens als erbrechtlicher Streit ist auch hier nicht die Bezeichnung, sondern dessen Umschreibung und die Begründung, mit welcher die gewünschten Informationen verlangt werden (vgl. E. 3.5). Der Kläger rechtfertigt seinen Auskunftsanspruch mit Hinweisen auf die Lehre, wonach Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB auch gegenüber Dritten analog anzuwenden seien. Zudem stehe ihm dieses Recht als Korrelat zum Herausgabeanspruch, nämlich aus seinem Recht auf Besitz am Nachlass, zu. Er könne nur aufgrund der geforderten Informationen seiner Aufgabe als Willensvollstrecker nachkommen. Überdies sei er von den beiden gesetzlichen Erbinnen beauftragt worden, die ihnen zustehenden Auskunftsansprüche ebenfalls geltend zu machen. Schliesslich schildert er die Vertragsbeziehungen zwischen dem Erblasser und den Beklagten, welche ihm ebenfalls einen Anspruch auf Auskunftserteilung verschaffen würden. 4.2.1 Nach Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander jede Auskunft zu erteilen, die für die korrekte Teilung des Nachlasses nach Gesetz oder letztwilliger Verfügung erforderlich ist. Gemeint sind damit alle Angaben, die bei einer objektiven Betrachtungsweise möglicherweise geeignet erscheinen, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3 S. 402). Dem Willensvollstrecker steht der Auskunftsanspruch gegenüber den Erben im Hinblick auf die Durchführung der Erbteilung in gleicher Weise zu, wie er diese über die für ihre Erbansprüche wesentlichen Tatsachen zu unterrichten hat (<ref-ruling> E. 3b S. 373). Das Erbrecht statuiert neben der Auskunftspflicht unter Erben einzig die Pflicht eines jeden, den Behörden bei der Errichtung eines öffentlichen Inventars alle verlangten Aufschlüsse über die Vermögensverhältnisse des Erblassers zu erteilen (Art. 581 Abs. 2 ZGB). Zwar kennt unser Privatrecht grundsätzlich keinen allgemeinen Informationsanspruch, was insbesondere im Vertragsrecht auf die Vorstellung von eigenverantwortlichen Parteien zurückgeht (vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 270 ff. zu Art. 2 ZGB). Gleichwohl wird die geltende Regelung der Auskunftspflicht von der Lehre gelegentlich als lückenhaft bezeichnet, was mit den Vorstellungen des historischen Privatrechtsgesetzgebers zusammenhängen soll, wonach Auskunftsrechte prozessualer Natur seien und damit vom kantonalen Recht zu regeln sind (Andreas Schröder, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Zürich 1999, S. 43, 126/127, mit Hinweisen). 4.2.2 Die Lehre unterscheidet beim erbrechtlichen Informationsanspruch des Erben, ob eine erbrechtliche Verpflichtung des Dritten ihm gegenüber besteht oder nicht (vgl. Schröder, a.a.O., S. 146, 151). Ist dies nicht der Fall, so wird das Auskunftsrecht verschieden begründet. Gewisse Autoren weisen auf die Erbenstellung hin (Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 174, § 13 Rz. 14; Thomas Leimgruber, Die Befugnisse des einzelnen Miterben beim Erbgang und bei der Nachlassverwaltung, Diss. Basel 1978, S. 39 f.). Nach anderer Auffassung wird eine analoge Anwendung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB verlangt (Adriano Oswald, Die Auskunftspflicht im Erbgang, Diss. Zürich 1976, S. 75 ff., 82 ff.). Schliesslich wird sogar eine analoge Anwendung von Art. 170 Abs. 2 ZGB gefordert (Schröder, a.a.O., S. 149 f.). Besteht möglicherweise eine erbrechtliche Verpflichtung des Erben gegenüber Dritten, aber keine materiellrechtliche Sonderverbindung, so schlägt die Lehre überwiegend eine analoge Heranziehung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB vor (Schröder, a.a.O., S. 151 ff., 153 f.; Brückner/Weibel, Die erbrechtlichen Klagen, 2. Aufl. 2006, S. 21, Rz. 31 Anm. 46; im Ergebnis gl.M. Druey, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995, S. 336). Das Fehlen einer solchen Sonderverbindung wird etwa mit dem Beispiel relativiert, dass der Gesetzgeber selber den Pflichtteil bestimmter Erben schütze, weshalb sie ihr Recht gegenüber dem Schenkungsempfänger, der nicht Erbe sei, mit einer Herabsetzungsklage durchsetzen könnten. Dafür brauche der Erbe vom Dritten die gleichen Informationen wie von einem Miterben. Diese Überlegungen gälten im Übrigen auch gegenüber dem Erbschaftsbesitzer (Schröder, a.a.O., S. 154, mit Hinweisen). 4.2.3 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht sehr ergiebig. In einem Urteil aus dem Jahre 1963 wird festgehalten, dass sich die angesprochene Bank (also ein Dritter) gegenüber den Erben ihres Kunden nicht auf das Bankgeheimnis berufen könne, da jedem Erben das Recht auf Kenntnis über den Nachlass zustehe, um seine Rechte geltend zu machen (<ref-ruling> E. 6 S. 93). Alsdann verpflichtete das Bundesgericht einen Willensvollstrecker im Hinblick auf eine mögliche Herabsetzungsklage gegenüber den Erben zur Auskunftserteilung betreffend die Zuwendungen des Erblassers an eine Stiftung, deren Stiftungsorgan er war. Zwar nehme die Stiftung nicht selber am Erbgang teil und könne daher aufgrund erbrechtlicher Bestimmungen nicht zur Auskunft verpflichtet werden. Ein Willensvollstrecker sei gegenüber den Erben auskunftspflichtig, selbst wenn die Stellung als Stiftungsorgan eine Interessenkollision mit sich bringe. Gegenüber dem legitimen Interesse der Erben an Information über allfällige Geldleistungen an die Stiftung müsse das Geheimhaltungsinteresse der Stiftung zurücktreten (<ref-ruling> E. 3c und d S. 373 ff.). 4.2.4 Nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage, gegenüber wem der Erbe auskunftsberechtigt ist, ist seine Informationsnot. Das geltende Privatrecht kennt, wie bereits angeführt, keinen allgemeinen Informationsanspruch, der Platz greift, wo immer Informationen geeignet wären, Rechtsansprüche zu verwirklichen (E. 4.2.1). Daraus ergibt sich, dass jeder geltend gemachte Auskunftsanspruch, der sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sorgfältig auf seine Berechtigung geprüft werden muss. Tritt ein Erbe kraft Universalsukzession an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB), so besteht kein Bedarf, ihm über das aufgrund einer Vertragsbeziehung - beispielsweise mit der Bank - bestehende und nun durch Erbrecht erworbene Auskunftsrecht hinaus noch ein eigenes erbrechtliches Auskunftsrecht einzuräumen (Schröder, a.a.O., S. 148). Sind mehrere Erben vorhanden, treten sie gemeinsam an die Stelle des Erblassers, da unser Erbrecht keine Singularsukzession kennt (Schwander, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 2 zu Art. 560 ZGB). Damit stellt sich die Frage, ob dem einzelnen Erben gegenüber Dritten gleichwohl ein eigenes Auskunftsrecht zusteht, bzw. wie sich ein solches erbrechtlich rechtfertigen liesse. Die in der Literatur vertretene Lösung einer analogen Anwendung von Art. 170 ZGB (Schröder, a.a.O., S. 149 ff.) wäre erst dann zu prüfen, wenn sich weder ein ererbtes (Steinauer, a.a.O., S. 580, Rz. 1246c) noch ein im Erbrecht originär verankertes Auskunftsrecht begründen liesse. Richtet sich der Informationsanspruch gegen einen Dritten, der dem Erben möglicherweise erbrechtlich verbunden ist, wie der Empfänger einer Schenkung im Hinblick auf eine allfällige Herabsetzungsklage, so postuliert die (bereits erwähnte) Lehre ein Auskunftsrecht analog der Regelung unter Miterben (Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Anspruch wird im Wesentlichen mit der Gleichbehandlung von Miterben und Nichterben bei der Herabsetzung begründet. Die gleiche Interessenlage bestehe gegenüber dem Dritten als Erbschaftsbesitzer (Schröder, a.a.O., S. 153 f. mit Hinweisen). Dieser Vorschlag überzeugt, denn er erlaubt, eine vom Gesetzgeber nicht bedachte Einschränkung der Informationsrechte auf die Miterben zu durchbrechen. 4.2.5 Im vorliegenden Fall richtet sich das Auskunftsbegehren gegen zwei Nichterben. Es wird vom Kläger als Korrelat zum Herausgabeanspruch geltend gemacht. In der Tat hängt das Schicksal des Auskunftsbegehrens vollumfänglich von der Beurteilung des Herausgabebegehrens ab. Sollte sich der Kläger mit Letzterem in allen Punkten durchsetzen, so wird Ersteres hinfällig. Im gegenteiligen Fall wird das Auskunftsbegehren ihm bei gegebenen Voraussetzungen ermöglichen, ein weiteres Herausgabebegehren gegen die nun bekannten Besitzer bzw. Berechtigten zu prüfen. Daraus ergibt sich, dass das Auskunftsbegehren dem Herausgabebegehren folgend ebenfalls als von erbrechtlicher Natur im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG zu qualifizieren ist. Damit ist auch hierfür die schweizerische Zuständigkeit gegeben. 4.2.6 Ob die beiden pflichtteilsgeschützten Erbinnen ihren Auskunftsanspruch an den Willensvollstrecker abtreten können, wie er in der Klagebegründung vom 11. August 2004 geltend macht, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr geprüft zu werden. 5. Nach dem Gesagten ist den Berufungen insgesamt kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss tragen die Berufungsklägerinnen die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schulden dem Kläger je eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Die Nebenintervenientin trägt praxisgemäss ihre eigenen Kosten.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 5C.261/2005 und 5C.262/2005 werden vereinigt. 2. Die Berufungen werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 10'000.-- wird den Berufungsklägerinnen je zur Hälfte auferlegt. 4. Die Berufungsklägerinnen werden verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von je Fr. 12'000.-- zu bezahlen. 5. Der Nebenintervenientin T._ wird keine Parteientschädigung zu gesprochen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Mai 2006 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt: Sachverhalt: A. K._, geb. 1952, war als selbstständiger Transportunternehmer freiwillig bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 9. September 1994 beim Beladen seines Fahrzeuges mit dem Kopf gegen die Umrandung eines Garagentores prallte (Unfallmeldung vom 12. September 1994). Die Erstbehandlung erfolgte am 12. September 1994 bei Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, welcher im Arztzeugnis UVG vom 22. September 1994 eine commotio eventuell contusio cerebri diagnostizierte. Als Befund erhob er Schürfungen am Oberkopf sowie starke Kopf- und Nackenschmerzen und ein fraglich positives Babinski-Zeichen links. Nachdem trotz verschiedener medizinischen Behandlungen, insbesondere bei Dr. med. X._, Klinik Y._, keine Verbesserung des Gesundheitszustandes erreicht werden konnte, empfahl Dr. W._, Kreisarzt der SUVA, nach einer kreisärztlichen Untersuchung vom 29. September 1995 eine ganzheitliche Abklärung. Diese erfolgte anlässlich eines Aufenthalts in der Klinik B._ (Austrittsbericht vom 14. Dezember 1995). Die bisherigen Therapien wurden zunächst weitergeführt. Schliesslich wurden die Akten dem Ärzteteam Unfallmedizin der SUVA unterbreitet. Dr. med. H._, Neurologe, empfahl in der ärztlichen Beurteilung vom 22. November 1996, den Fall abzuschliessen, wenn die neuropsychologische Beurteilung nicht klar in Richtung einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit weise. Bezüglich unfallbedingter Folge sehe er weder im neurologischen noch im orthopädischen Bereich nachgewiesene somatisch bedingte Ausfälle. Die psychischen Störungen müssten hinsichtlich ihrer Adäquanz zum Unfallereignis von anderer Seite geklärt werden. Nachdem Dr. phil. Z._ im Zwischenbericht vom März 1997 bestätigt hatte, dass eine Wiederaufnahme der Arbeit weder erfolgt noch vorgesehen sei, lehnte die SUVA weitere Versicherungsleistungen über den 31. Mai 1997 hinaus ab mit der Begründung es lägen keine organischen Unfallfolgen mehr vor. Für die psychischen Beschwerden bestehe keine Leistungspflicht, da es diesbezüglich an einem adäquat-kausalen Zusammmenhang mit dem Unfallereignis vom 9. September 1994 mangle (Verfügung vom 6. Mai 1997). Daran hielt sie im Einspracheentscheid vom 8. August 1997 fest. A. K._, geb. 1952, war als selbstständiger Transportunternehmer freiwillig bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 9. September 1994 beim Beladen seines Fahrzeuges mit dem Kopf gegen die Umrandung eines Garagentores prallte (Unfallmeldung vom 12. September 1994). Die Erstbehandlung erfolgte am 12. September 1994 bei Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, welcher im Arztzeugnis UVG vom 22. September 1994 eine commotio eventuell contusio cerebri diagnostizierte. Als Befund erhob er Schürfungen am Oberkopf sowie starke Kopf- und Nackenschmerzen und ein fraglich positives Babinski-Zeichen links. Nachdem trotz verschiedener medizinischen Behandlungen, insbesondere bei Dr. med. X._, Klinik Y._, keine Verbesserung des Gesundheitszustandes erreicht werden konnte, empfahl Dr. W._, Kreisarzt der SUVA, nach einer kreisärztlichen Untersuchung vom 29. September 1995 eine ganzheitliche Abklärung. Diese erfolgte anlässlich eines Aufenthalts in der Klinik B._ (Austrittsbericht vom 14. Dezember 1995). Die bisherigen Therapien wurden zunächst weitergeführt. Schliesslich wurden die Akten dem Ärzteteam Unfallmedizin der SUVA unterbreitet. Dr. med. H._, Neurologe, empfahl in der ärztlichen Beurteilung vom 22. November 1996, den Fall abzuschliessen, wenn die neuropsychologische Beurteilung nicht klar in Richtung einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit weise. Bezüglich unfallbedingter Folge sehe er weder im neurologischen noch im orthopädischen Bereich nachgewiesene somatisch bedingte Ausfälle. Die psychischen Störungen müssten hinsichtlich ihrer Adäquanz zum Unfallereignis von anderer Seite geklärt werden. Nachdem Dr. phil. Z._ im Zwischenbericht vom März 1997 bestätigt hatte, dass eine Wiederaufnahme der Arbeit weder erfolgt noch vorgesehen sei, lehnte die SUVA weitere Versicherungsleistungen über den 31. Mai 1997 hinaus ab mit der Begründung es lägen keine organischen Unfallfolgen mehr vor. Für die psychischen Beschwerden bestehe keine Leistungspflicht, da es diesbezüglich an einem adäquat-kausalen Zusammmenhang mit dem Unfallereignis vom 9. September 1994 mangle (Verfügung vom 6. Mai 1997). Daran hielt sie im Einspracheentscheid vom 8. August 1997 fest. B. Dagegen liess K._ Beschwerde führen mit dem Antrag, es sei die SUVA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen über den 31. Mai 1997 hinaus zu erbringen, eventuell seien die Akten zu ergänzenden Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen bzw. sei ein medizinisches Gutachten durch Dr. med. A._ zu erstellen. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) zog die IV-Akten (eingeschlossen das vom Versicherten veranlasste Gutachten der Dres. A._ und M._, Spezialärzte für Neurologie FMH, vom 27. April 1998) bei und ordnete eine Begutachtung durch Prof. C._ an (Gutachten vom 29. Oktober 1999). Schliesslich nahm es das vom Versicherten in Auftrag gegebene Gutachten von PD Dr. med. G._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. August 2000 zu den Akten. Mit Urteil vom 6. Dezember 2000 hiess es die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zur Festsetzung der Invalidenrente und der Integritätsentschädigung im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück. B. Dagegen liess K._ Beschwerde führen mit dem Antrag, es sei die SUVA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen über den 31. Mai 1997 hinaus zu erbringen, eventuell seien die Akten zu ergänzenden Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen bzw. sei ein medizinisches Gutachten durch Dr. med. A._ zu erstellen. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) zog die IV-Akten (eingeschlossen das vom Versicherten veranlasste Gutachten der Dres. A._ und M._, Spezialärzte für Neurologie FMH, vom 27. April 1998) bei und ordnete eine Begutachtung durch Prof. C._ an (Gutachten vom 29. Oktober 1999). Schliesslich nahm es das vom Versicherten in Auftrag gegebene Gutachten von PD Dr. med. G._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. August 2000 zu den Akten. Mit Urteil vom 6. Dezember 2000 hiess es die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zur Festsetzung der Invalidenrente und der Integritätsentschädigung im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurück. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ beantragen, es sei die SUVA zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen über den 31. Mai 1997 hinaus, insbesondere zur Ausrichtung einer Invaliditätsrente auf der Basis einer 100 %igen Invalidität und einer angemessenen Integritätsentschädigung, zu verpflichten, eventuell sei die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Gesetzesbestimmungen über die Anspruchsvoraussetzungen sowie die Rechtsprechung zum Kausalzusammenhang zwischen der beim versicherten Unfall erlittenen Gesundheitsschädigung, insbesondere auch den psychischen Beeinträchtigungen, und den erneut geltend gemachten Beschwerden zutreffend dargestellt. Darauf wird ebenso verwiesen wie auf die Erwägungen zum Beweiswert von ärztlichen Berichten. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids vom 8. August 1997 eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids vom 8. August 1997 eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerden des Versicherten die Folgen des Unfallereignisses vom 9. September 1994 sind. 2.1 Die Vorinstanz legte ihrer Beurteilung die Ergebnisse der Untersuchungen des Dr. C._ zu Grunde (Gutachten vom 29. Oktober 1999). Dieser erhob seine Diagnose unter Beizug der medizinischen Vorakten sowie nach eigenen Abklärungen, mithin aus umfassender Kenntnis. Er setzte sich eingehend mit der medizinischen Würdigung der Gutachter A._ und M._ auseinander. Widersprüche sind im Bericht keine erkennbar. Die Beurteilung ist überzeugend begründet. Weitere medizinische Abklärungen erübrigen sich damit. Demnach besteht die Diagnose eines status nach leichter bis höchstens mittelschwerer Gehirnerschütterung (commotio cerebri) und eines Reklinationstraumas der Halswirbelsäule ohne Hinweise für eine gravierendere Läsion ossärer oder ligamenter Strukturen der letzteren. Diese Diagnose betrifft die Folgen des Unfalls. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehen jedoch nur noch geringfügige Restbeschwerden; nicht unfallkausal sind das Ausmass und die Dauer der geklagten Beschwerden (Schmerzen), die neuropsychologischen Defizite und die nicht organisch erklärbaren Funktionsstörungen. Ein psychisches Leiden besteht nicht. Die vom Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände gegen die Beurteilung von Dr. C._ vermögen nicht Zweifel an der Richtigkeit zu erwecken. 2.2 Mit der sich aus dem Beschwerdebild ergebenden unfallbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit setzt sich Dr. C._ einlässlich auseinander. Darauf wird verwiesen. Weil bereits im Zeitpunkt der Verfügung der SUVA von einer Fortsetzung der Heilbehandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten war, besteht kein Anspruch auf Taggeldleistungen. Das kantonale Gericht durfte sich auf die klare und widerspruchsfreie medizinische Beurteilung abstützen, wonach ohne unfallfremde Elemente eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 80 - 90 % möglich wäre. Denkbar ist "allerhöchstens eine geringfügige Behinderung für gewisse schwerere berufliche Tätigkeiten (wie das Auf- und Abladen besonders schwerer Gegenstände)." Nachdem die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den somatischen Unfallfolgen bejaht hat, hat sie die Adäquanz der psychischen Leiden nach den in <ref-ruling> Erw. 6c genannten Kriterien geprüft. Sind aber somatische Folgen nach einem Unfall mit Schleuder- oder Schädel-Hirn-Trauma nachgewiesen und anerkannt, bleibt kein Raum, die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> ff. anzuwenden. Diese greift nur in Fällen, in denen keine somatischen Unfallfolgen nachweisbar sind. Da von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen auszugehen ist, müssten mehrere Kriterien erfüllt sein, um diese Adäquanz zu bejahen. Dies ist indessen nicht der Fall. 2.3 Mit dem Gutachter bejaht die Vorinstanz schliesslich auch einen grundsätzlichen Anspruch auf eine Integritätsentschädigung (gemäss SUVA-Tabelle 7.2 im Umfang von 5 - 10 %). Auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen wird verwiesen. Angesichts der Bejahung eines organisch bedingten Dauerschadens hat die SUVA über eine allfällige Integritätsentschädigung zu entscheiden. 2.3 Mit dem Gutachter bejaht die Vorinstanz schliesslich auch einen grundsätzlichen Anspruch auf eine Integritätsentschädigung (gemäss SUVA-Tabelle 7.2 im Umfang von 5 - 10 %). Auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen wird verwiesen. Angesichts der Bejahung eines organisch bedingten Dauerschadens hat die SUVA über eine allfällige Integritätsentschädigung zu entscheiden. 3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dem kantonalen Richter vorgeworfen, den Streitgegenstand in unzulässiger Weise ausgedehnt zu haben, indem er in einer für die SUVA bindenden Weise das Ausmass der Invalidität und der Integritätseinbusse festgelegt habe, ohne dass diese darüber befunden hätte. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass die SUVA im Einspracheentscheid einen von ihr zu entschädigenden bleibenden Gesundheitsschaden verneint. Sie lehnte damit einerseits die Übernahme weiterer Behandlungskosten und die Ausrichtung von Taggeldern und andererseits die Zusprechung einer Rente und/oder einer Integritätsentschädigung ab. In Abweichung dieses Standpunktes ging die Vorinstanz gestützt auf das medizinische Gutachten von einem bleibenden Gesundheitsschaden aus, weshalb ein grundsätzlicher Anspruch auf Leistungen zu bejahen war. Da die Unfallversicherung - im Gegensatz zur Invalidenversicherung - nur für eine durch Unfall verursachte Invalidität einzustehen hat, ist es Aufgabe des Arztes und des Sozialversicherungsrichters festzulegen, in welchem Ausmass die bestehenden Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit Folge des versicherten Unfalles sind und in welchem Verhältnis zur gesamten Einschränkung sie stehen. In diesem Sinne hat der Gutachter festgestellt, dass eine unfallbedingte Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit besteht und deren Anteil an der Gesamtbeschränkung auf 10-15 % geschätzt. Diesbezüglich hat die SUVA den Invaliditätsgrad festzulegen, wobei dem anzustellenden Einkommensvergleich die Annahme zugrunde zu legen ist, dass dem Beschwerdeführer eine vollschichtige Tätigkeit bei angepassten Arbeiten zuzumuten ist. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass die SUVA im Einspracheentscheid einen von ihr zu entschädigenden bleibenden Gesundheitsschaden verneint. Sie lehnte damit einerseits die Übernahme weiterer Behandlungskosten und die Ausrichtung von Taggeldern und andererseits die Zusprechung einer Rente und/oder einer Integritätsentschädigung ab. In Abweichung dieses Standpunktes ging die Vorinstanz gestützt auf das medizinische Gutachten von einem bleibenden Gesundheitsschaden aus, weshalb ein grundsätzlicher Anspruch auf Leistungen zu bejahen war. Da die Unfallversicherung - im Gegensatz zur Invalidenversicherung - nur für eine durch Unfall verursachte Invalidität einzustehen hat, ist es Aufgabe des Arztes und des Sozialversicherungsrichters festzulegen, in welchem Ausmass die bestehenden Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit Folge des versicherten Unfalles sind und in welchem Verhältnis zur gesamten Einschränkung sie stehen. In diesem Sinne hat der Gutachter festgestellt, dass eine unfallbedingte Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit besteht und deren Anteil an der Gesamtbeschränkung auf 10-15 % geschätzt. Diesbezüglich hat die SUVA den Invaliditätsgrad festzulegen, wobei dem anzustellenden Einkommensvergleich die Annahme zugrunde zu legen ist, dass dem Beschwerdeführer eine vollschichtige Tätigkeit bei angepassten Arbeiten zuzumuten ist. 4. Da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen), kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Markus Schmid, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Markus Schmid, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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2,011
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Faits: A. Lors d'une intervention chirurgicale effectuée le 19 avril 1996 dans une clinique genevoise, une prothèse de la hanche droite a été implantée à X._, alors âgée de trente-huit ans. La prothèse était composée d'une coque en métal - la cupule - avec un noyau en polyéthylène Z._, d'un liner - ou insert - également en polyéthylène Z._, d'une tête en zirconium, ainsi que d'une tige fémorale. Elle avait été produite par une société reprise en 1999 par Y._ SA. A fin 1999, un examen radiologique a permis de constater l'usure du polyéthylène Z._ composant l'insert de la cupule. En 2001, l'usure s'était accentuée. Le 9 avril 2002, X._ a subi une nouvelle opération afin de remplacer la cupule. B. Le 27 mai 2004, X._, alors domiciliée dans le canton de Genève, a ouvert contre Y._ SA une action fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité du fait des produits (LRFP; RS 221.112.944). Ses dernières conclusions tendaient au paiement d'un montant de 293'934 fr., à savoir 231'640 fr. pour le préjudice ménager, 12'294 fr. à titre d'atteinte à l'avenir économique, 30'000 fr. en réparation du tort moral et 20'000 fr. pour les frais juridiques avant procès. Par jugement du 4 février 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté X._ des fins de sa demande. Il a tout d'abord rejeté l'exception de prescription soulevée par Y._ SA. Il a exclu ensuite un défaut structurel ou de conception de la prothèse; à titre subsidiaire, il a jugé que l'état des connaissances scientifiques et techniques, lors de la mise en circulation de la prothèse, ne permettait pas de déceler l'existence d'un éventuel défaut. Statuant le 19 novembre 2010 sur appel de X._, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le rejet de la demande. Écartant une objection nouvelle de Y._ SA, elle a admis que la prothèse était un produit au sens de la LRFP. Puis, contrairement au Tribunal de première instance, elle a jugé que la prothèse était défectueuse au sens de l'<ref-law>. Elle a toutefois exclu la responsabilité de Y._ SA en application de l'art. 5 al. 1 let. e LRFP, considérant que, lors de la mise en circulation de la prothèse, l'état des connaissances scientifiques et techniques ne permettait pas de déceler l'existence du défaut. C. X._ interjette un recours en matière civile. Elle conclut à ce que Y._ SA soit condamnée à lui payer 293'934 fr. avec intérêts à 5% l'an dès la date du jugement sur 243'934 fr., dès le mois de mai 2002 sur 30'000 fr. et dès le mois de juin 2004 sur 20'000 fr. Y._ SA propose le rejet du recours.
Considérant en droit: 1. 1.1 Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours, déposé par la partie qui a succombé en instance cantonale (<ref-law>), est en principe recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c et <ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (<ref-law>). Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105). 2. Il convient d'examiner en premier lieu un moyen soulevé dans la réponse au recours. En effet, si, comme l'intimée le prétend, la LRFP ne s'applique ni aux implants ni aux prothèses, le rejet de l'action fondée sur la LRFP devrait être confirmé sans qu'il soit nécessaire de se pencher sur les griefs de la recourante. 2.1 Selon l'intimée, une prothèse de la hanche est un produit utilisé exclusivement par le médecin dans le cadre de son activité professionnelle; seul un praticien spécialisé peut l'implanter lors d'une opération chirurgicale, c'est-à-dire dans le cadre d'une prestation de service rémunérée. Une telle prothèse ne serait ainsi pas un produit destiné à être mis à la disposition du consommateur pour un usage privé. L'intimée en déduit que la LRFP n'est pas applicable en l'espèce. Elle invoque à cet égard l'<ref-law>, ainsi qu'un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) relatif à la Directive 85/374/CEE (arrêt du 4 juin 2009 dans l'affaire C-285/08, Moteurs Leroy Somer contre Dalkia France et Ace Europe). 2.2 A titre liminaire, il y a lieu de préciser la portée de la jurisprudence européenne invoquée par l'intimée. Préparée dans la perspective de l'entrée de la Suisse dans l'Espace Economique Européen (EEE), la LRFP a été adoptée malgré le rejet de l'Accord sur l'EEE en votation populaire. Dans ce contexte, la LRFP a été largement inspirée par la Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, JO L 210 du 7 août 1985 p. 29 (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 83). Au contraire de ce qui vaut dans d'autres matières (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 221 s.), il n'existe toutefois aucune obligation pour les tribunaux suisses, lors de l'interprétation de la LRFP, de tenir compte de la jurisprudence européenne en matière de responsabilité du fait des produits. Cela étant, l'intention du législateur d'adapter le droit suisse au droit européen de manière autonome doit être prise en compte et il convient donc d'éviter de contrecarrer l'harmonisation voulue sans qu'il y ait pour cela un bon motif (cf. <ref-ruling> consid. 6 p. 350; cf. également <ref-ruling> consid. 3.3 p. 558; <ref-ruling> consid. 3.5 p. 184; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 37). 2.3 Selon l'<ref-law>, le producteur est responsable lorsqu'un produit défectueux cause un dommage à une chose ou la destruction d'une chose d'un type qui la destine habituellement à l'usage ou à la consommation privés et qui a été principalement utilisée à des fins privées par la victime. L'<ref-law> précise que le producteur ne répond pas du dommage causé au produit défectueux lui-même, ce préjudice étant régi par le droit de la responsabilité contractuelle (cf. Walter Fellmann/Gabrielle von Büren-von Moos, Grundriss der Produktehaftpflicht, 1993, n° 130 p. 61). Ces dispositions correspondent au droit européen, lequel prévoit que, si un défaut d'un produit cause un dommage à une chose ou la destruction d'une chose, autre que le produit défectueux lui-même, le producteur dudit produit en est responsable, à condition que cette chose soit d'un type normalement destiné à l'usage ou à la consommation privés et qu'elle ait été utilisée par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privés (art. 1er et art. 9 let. b de la Directive 85/374/CEE). La CJCE a interprété l'art. 9 let. b de la Directive 85/374/CEE dans l'arrêt invoqué par l'intimée, l'objet du litige étant un dommage matériel causé à un bâtiment par un groupe électrogène défectueux qui avait pris feu; elle a jugé que la directive précitée ne s'appliquait pas à la réparation de dommages causés à une chose destinée à l'usage professionnel et utilisée pour cet usage, mais qu'elle n'empêchait pas le législateur national d'instaurer une responsabilité du producteur pour de tels préjudices. En d'autres termes, selon la jurisprudence de la CJCE, le droit communautaire n'exclut pas une responsabilité du producteur pour des dommages à des choses à usage professionnel (cf. critique de Renate Schaub, Europäische Produktehaftung: Wie weit reicht die Harmonisierung heute?, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP) 2011 p. 56 ss). En l'espèce, on ne voit pas en quoi l'<ref-law>, la Directive 85/374/CEE ou la jurisprudence européenne précitée apporteraient un quelconque argument en faveur de la thèse de l'intimée. En effet, la recourante ne réclame pas réparation d'un dommage que la prothèse, à cause d'un défaut, aurait causé à une autre chose, hypothèse envisagée à l'<ref-law> et à l'art. 9 let. b de la directive, interprété par la CJCE. Il n'y a donc pas à se demander en l'occurrence si une prothèse de la hanche est une chose à usage privé du patient. Le préjudice en jeu n'est pas non plus le dommage subi par la prothèse elle-même, auquel cas la LRFP ne s'appliquerait effectivement pas. La demande de la recourante tend en réalité à obtenir réparation du dommage consécutif à des lésions corporelles causées par la prothèse du fait de défauts. La disposition topique n'est pas l'<ref-law>, mais l'<ref-law>, qui prévoit une responsabilité du producteur lorsque le produit défectueux provoque des lésions corporelles. Or, dans ce cas-là, il est sans importance de savoir si le produit a été utilisé dans le cadre d'une activité privée ou professionnelle (Franz Werro, Produktehaftpflicht, SPR vol. X, 2008, p. 416). Pour le surplus, l'intimée ne conteste plus que la prothèse de la hanche est un produit au sens de l'<ref-law> (cf. WALTER FELLMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4e éd. 2007, n° 4 ad <ref-law>; HANS-JOACHIM HESS, Kommentar zum Produktehaftpflichtgesetz (PrGH), 2e éd. 1996, n° 54 p. 234). Et le fait que la prothèse ait été utilisée à l'occasion d'un service ne saurait lui enlever cette qualité (cf. FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, n°s 742 s. p. 192 s.). Il s'ensuit que la cour cantonale s'est fondée à bon droit sur la LRFP pour se prononcer sur la prétention de la recourante. 3. 3.1 A la différence du Tribunal de première instance, la Chambre civile a jugé que la prothèse implantée à la recourante était défectueuse. Elle a nié une erreur dans le processus de fabrication. En revanche, elle a admis une erreur de conception; à son avis, l'usure précoce de la prothèse présentait un danger pour la patiente parce qu'elle entraînait la production de particules pouvant aboutir à une résorption osseuse. En outre, elle a retenu un défaut d'instruction, car l'intimée a créé des attentes infondées quant à la résistance accrue de sa prothèse. Les parties critiquent toutes deux cette partie de l'arrêt cantonal. Pour la recourante, la Chambre civile a exclu à tort l'existence d'un défaut de fabrication de la prothèse implantée lors de l'intervention du 19 avril 1996. Comme l'intimée n'a ni exposé ni établi ses procédures de fabrication, un défaut de fabrication touchant un seul produit du même lot ne serait pas exclu. Or, la preuve libératoire fondée sur l'art. 5 al. 1 let. e LRFP, admise en l'espèce par la Chambre civile, ne serait pas possible en cas de défaut de fabrication. Pour sa part, l'intimée conteste toute erreur de conception ou d'instruction. Elle relève en particulier qu'il n'y a pas eu d'autres plaintes concernant le lot dont provenait la prothèse litigieuse et que Swissmedic n'a pas rencontré de problèmes avec le produit en question. Par ailleurs, le producteur nie avoir donné des garanties et fait des promesses; celles-ci émaneraient du médecin ayant posé la prothèse. Comme la recourante prétend qu'un défaut de fabrication exclut la preuve libératoire au sens de l'art. 5 al. 1 let. e LRFP, il convient d'examiner son grief en priorité. 3.2 Selon l'<ref-law>, un produit est défectueux lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre compte tenu de toutes les circonstances, notamment de sa présentation, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. Le défaut au sens de la LRFP se rapporte au niveau de sécurité du produit, et non pas à l'aptitude du produit à l'usage; la notion ne correspond ainsi pas à celle du défaut en matière de responsabilité contractuelle. Cela découle du but de la responsabilité du fait des produits, qui tend à protéger le consommateur contre les dommages causés à sa santé ou à ses biens par un produit défectueux. La sécurité attendue dans un cas donné s'apprécie de manière objective, en fonction des expectatives du consommateur moyen (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 83 s. et les références; Werro, SPR, op. cit., p. 426). Il appartient au lésé de prouver le défaut. Même si parfois une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, il n'en découle pas un renversement du fardeau de la preuve au détriment du producteur (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 87 ss). Dans le cas particulier, l'examen de la prothèse litigieuse aurait permis d'établir s'il y avait ou non défaut de fabrication, à savoir une erreur intervenue dans le processus de fabrication d'un produit en soi bien conçu (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 85); selon toute probabilité, la lésée aurait alors été en mesure d'apporter une preuve stricte. Or, une telle démarche s'est révélée impossible parce que la recourante, respectivement le médecin qui a pratiqué l'intervention, n'ont pas conservé la prothèse retirée lors de l'opération du 9 avril 2002; la prothèse litigieuse n'a ainsi pas été produite dans la procédure du fait de la recourante. Toute possibilité de contre-preuve était pratiquement exclue pour l'intimée. En conséquence, rien ne saurait être déduit au détriment de l'intimée du fait qu'elle n'a pas apporté cette contre-preuve, ce d'autant moins qu'elle ne supporte pas le fardeau de la preuve et n'a pas à démontrer l'absence de défaut. Pour le reste, la recourante ne discute pas la motivation de la Chambre civile. En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant qu'une erreur dans le processus de fabrication de la prothèse litigieuse n'avait pas été établie. 3.3 Les questions soulevées par l'intimée en rapport avec les défauts admis dans l'arrêt attaqué peuvent rester indécises s'il faut admettre, à l'instar des instances cantonales, qu'un cas d'exception à la responsabilité du producteur est de toute manière donné en l'espèce. 4. La Chambre civile a jugé que l'exception à la responsabilité prévue à l'art. 5 al. 1 let. e LRFP était réalisée. La recourante conteste que tel soit le cas. 4.1 Aux termes de l'art. 5 al. 1 let. e LRFP, le producteur d'un produit défectueux n'est pas responsable s'il prouve que l'état des connaissances scientifiques et techniques, lors de la mise en circulation du produit, ne permettait pas de déceler l'existence du défaut. Il s'agit d'exclure de la responsabilité du fait des produits ce que l'on nomme les risques de développement, à savoir des risques imprévisibles, non identifiables lors de la mise en circulation du produit compte tenu de l'état des connaissances scientifiques et techniques (Werro, SPR, op. cit., p. 444 ss; Fellmann/von Büren-von Moos, op. cit., n°s 335 ss p. 119 ss). L'état des connaissances scientifiques et techniques doit être établi selon un standard objectif, et non selon le savoir d'un producteur particulier. L'état des connaissances déterminant est celui existant au moment de la mise en circulation du produit concrètement mis en cause; il importe peu que des produits de la même série aient déjà été mis en circulation antérieurement. Ces connaissances doivent être accessibles à ce moment-là et être reconnues comme sérieuses par la communauté scientifique concernée; des opinions isolées ne sont en principe pas déterminantes, à tout le moins par rapport à des produits qui ne présentent pas un danger particulièrement élevé pour la population ou l'environnement (Werro, SPR, op. cit., p. 446 s.). La notion d'état des connaissances scientifiques et techniques relève du droit. En revanche, déterminer quel était cet état à un moment donné est une question de fait. 4.2 La Chambre civile a constaté notamment ce qui suit: Les prothèses du type de celle posée à la recourante étaient admises sur les marchés américain, européen et suisse en 1996. La défectuosité du produit Z._, à l'origine de l'usure prématurée de la prothèse litigieuse, n'a pas fait l'objet de publications scientifiques avant la date à laquelle la recourante a été opérée la première fois. Plusieurs années d'expérience ont été nécessaires pour constater que la viabilité plus longue du produit Z._, promise in vitro, ne se confirmait pas in vivo; l'état des connaissances scientifiques et techniques en 1996 laissait encore penser à un avantage certain du produit Z._ pour le patient. Sur la base de documents parus dans la littérature scientifique, rien ne permettait de présumer l'existence d'un défaut à l'époque de la pose de la prothèse. Ce sont là des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), à moins que la recourante ne démontre de manière circonstanciée qu'elles ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 et art. 105 al. 2 LTF; ATF <ref-ruling> consid. 1.5 p. 129 s.). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). La recourante invoque brièvement l'arbitraire à propos de la conclusion de l'arrêt cantonal selon laquelle l'état des connaissances scientifiques et techniques en 1996 ne permettait pas de déceler l'existence du défaut. Elle expose, sans autre explication, que la Cour de justice est parvenue à cette conclusion sur la base d'éléments non probants et sans disposer d'éléments concrets, ni d'une expertise sur la question de l'état de la science et de la technique en matière de technologie et de physique des matériaux propre à se déterminer sur ce point, dans un domaine éminemment technique. Une telle critique sommaire, consistant en de simples affirmations, ne satisfait manifestement pas aux exigences légales en matière de motivation du grief d'arbitraire et se révèle, dans cette mesure, irrecevable. La recourante renvoie en outre aux développements qu'elle a consacrés à la critique de l'application de l'art. 5 al. 1 let. e LRFP par la cour cantonale. Une telle façon de procéder est pour le moins contestable sur le plan procédural. Au demeurant, on n'y trouve rien qui soit susceptible d'établir l'arbitraire des constatations précitées. En particulier, la recourante n'indique pas concrètement pour quel motif il était arbitraire de se fonder sur les avis d'experts figurant au dossier, ni pour quel motif une autre expertise était indispensable. Pour démontrer l'arbitraire, elle aurait pu se référer à une publication scientifique ou technique antérieure à avril 1996 et non prise en compte par la cour cantonale, dans laquelle des problèmes liés au produit Z._ étaient exposés ou traités. Or, elle n'en a rien fait. 4.3 La recourante s'en prend également à l'application de l'art. 5 al. 1 let. e LRFP, contestant que l'intimée ait apporté la preuve libératoire. Dans la mesure où elles concernent essentiellement les faits et leur établissement, ces objections ne sont, comme déjà relevé, pas recevables. La recourante se plaint également d'une violation des règles sur le fardeau de la preuve, qui incombait en l'occurrence à l'intimée. La Chambre civile a admis, sur la base d'une appréciation des preuves, que l'état des connaissances et techniques, en 1996, ne permettait pas de déceler l'existence du défaut de la prothèse. Or, une règle sur le fardeau de la preuve ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 522), ni comment le juge doit apprécier les preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 25; <ref-ruling> consid. 3a p. 253, 519 consid. 2a p. 522). Dès lors que les faits sont prouvés, la question du fardeau de la preuve ne se pose plus, de sorte que le grief tombe à faux. Pour le surplus, l'exonération de l'intimée en application de l'art. 5 al. 1 let. e LRFP ne prête pas le flanc à la critique sur le vu des faits rappelés ci-dessus. 5. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante supportera les frais de la procédure (<ref-law>) et versera des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 7'000 fr., à payer à titre de dépens à l'intimée, est mise à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 18 mars 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett La Greffière: Godat Zimmermann
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2,007
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (geb. 1981) ist Kurde und stammt aus dem Nordirak. Er durchlief unter der falschen Identität Y._ (geb. 1985) in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren, nachdem er im Jahre 2001 bereits in Deutschland unter dem Namen Z._ (geb. 1984) um Schutz vor Verfolgung nachgesucht hatte. Die Schweizerische Asylrekurskommission kam am 31. Mai 2005 zum Schluss, dass X._ die Rückkehr in seine Heimat zumutbar und eine vorläufige Aufnahme ausgeschlossen sei, da ihm schwerwiegende Straftaten vorgeworfen würden (Art. 14a Abs. 6 ANAG; SR 142.20); es müsse bei ihm "von einem erheblichen Gewaltpotential" ausgegangen werden, "von welchem aufgrund der heutigen Aktenlage anzunehmen ist, dass es sich auch in Zukunft manifestieren wird". Am 17. Februar 2006 wies das Bundesamt für Migration ein Wiedererwägungsgesuch von X._ im Hinblick auf die von ihm beabsichtigte Heirat von A._ ab und erklärte seine ursprüngliche Wegweisungsverfügung vom 3. November 2004 für vollstreckbar. A. X._ (geb. 1981) ist Kurde und stammt aus dem Nordirak. Er durchlief unter der falschen Identität Y._ (geb. 1985) in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren, nachdem er im Jahre 2001 bereits in Deutschland unter dem Namen Z._ (geb. 1984) um Schutz vor Verfolgung nachgesucht hatte. Die Schweizerische Asylrekurskommission kam am 31. Mai 2005 zum Schluss, dass X._ die Rückkehr in seine Heimat zumutbar und eine vorläufige Aufnahme ausgeschlossen sei, da ihm schwerwiegende Straftaten vorgeworfen würden (Art. 14a Abs. 6 ANAG; SR 142.20); es müsse bei ihm "von einem erheblichen Gewaltpotential" ausgegangen werden, "von welchem aufgrund der heutigen Aktenlage anzunehmen ist, dass es sich auch in Zukunft manifestieren wird". Am 17. Februar 2006 wies das Bundesamt für Migration ein Wiedererwägungsgesuch von X._ im Hinblick auf die von ihm beabsichtigte Heirat von A._ ab und erklärte seine ursprüngliche Wegweisungsverfügung vom 3. November 2004 für vollstreckbar. B. Nachdem X._ am 12. Juli 2006 wegen häuslicher Gewalt und Drohung in Polizeiverhaft bzw. Untersuchungshaft genommen worden war, ordnete das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt am 14. Juli 2006 die Ausschaffungshaft über ihn an. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt prüfte diese am 17. Juli 2006 und verlängerte sie am 9. Oktober 2006 für drei Monate bis zum 12. Januar 2007, wogegen X._ am 8. November 2006 erfolglos an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006). Am 28. November 2006 wies das Bundesamt für Migration ein weiteres Wiedererwägungsgesuch von X._ ab. Am 21. Dezember 2006 blieb ein Haftentlassungsgesuch ohne Erfolg. B. Nachdem X._ am 12. Juli 2006 wegen häuslicher Gewalt und Drohung in Polizeiverhaft bzw. Untersuchungshaft genommen worden war, ordnete das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt am 14. Juli 2006 die Ausschaffungshaft über ihn an. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt prüfte diese am 17. Juli 2006 und verlängerte sie am 9. Oktober 2006 für drei Monate bis zum 12. Januar 2007, wogegen X._ am 8. November 2006 erfolglos an das Bundesgericht gelangte (Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006). Am 28. November 2006 wies das Bundesamt für Migration ein weiteres Wiedererwägungsgesuch von X._ ab. Am 21. Dezember 2006 blieb ein Haftentlassungsgesuch ohne Erfolg. C. Gegen den Wiedererwägungsentscheid des Bundesamts für Migration vom 28. November 2006 gelangte X._ am 22. Dezember 2006 erneut an die Schweizerische Asylrekurskommission. Deren Instruktionsrichter ordnete am 27. Dezember 2006 an, dass der Vollzug der Wegweisung vorsorglich auszusetzen sei. Das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt wandelte in der Folge die Ausschaffungshaft in eine Vorbereitungshaft um, welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt am 29. Dezember 2006 prüfte und bis zum 26. März 2007 bestätigte. C. Gegen den Wiedererwägungsentscheid des Bundesamts für Migration vom 28. November 2006 gelangte X._ am 22. Dezember 2006 erneut an die Schweizerische Asylrekurskommission. Deren Instruktionsrichter ordnete am 27. Dezember 2006 an, dass der Vollzug der Wegweisung vorsorglich auszusetzen sei. Das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt wandelte in der Folge die Ausschaffungshaft in eine Vorbereitungshaft um, welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt am 29. Dezember 2006 prüfte und bis zum 26. März 2007 bestätigte. D. X._ hat am 29. Januar 2007 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den haftrichterlichen Entscheid aufzuheben; er sei "aus der am 13. Juli 2006 über ihn verhängten Ausschaffungshaft resp. aus der seit dem 29. Dezember 2006 über ihn verhängten Vorbereitungshaft zu entlassen und sofort auf freien Fuss zu setzen". Das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen widersetzen sich diesen Anträgen. Das Bundesamt für Migration hat mitgeteilt, dass es nach wie vor einen Sonderflug in den Norden des Iraks plane, obwohl der Flug bisher wiederholt habe verschoben werden müssen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid erging am 29. Dezember 2006 und damit vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende Eingabe ist somit noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl. <ref-law>; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56). 1. Der angefochtene Entscheid erging am 29. Dezember 2006 und damit vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende Eingabe ist somit noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl. <ref-law>; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56). 2. 2.1 Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate (sechs Monate gemäss Art. 13a ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005) in Vorbereitungshaft nehmen, wenn er "Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist" (Art. 13a lit. e ANAG). Der Beschwerdeführer wurde in der Schweiz wiederholt straffällig. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte ihn am 23. Juni 2005 wegen mehrfacher Drohung, mehrfachen fahrlässigen sexuellen Handlungen mit einem Kind und der Hinderung einer Amtshandlung zu fünf Monaten Gefängnis bedingt; dennoch musste er in der Folge erneut im Zusammenhang mit ernsthaften Drohungen angehalten werden, welche sich nicht nur - wie er geltend macht - gegen seine Freundin und deren Kinder ("Wenn ich nach Hause geschafft werde, dann muss Frau A._ sterben. Ich werde jemanden beauftragen, sie umzubringen") richteten, sondern auch gegen Dritte (Beamte der Fremdenpolizei; Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.1). Die entsprechenden Strafverfahren sind noch hängig. Der Beschwerdeführer erfüllt damit - unabhängig davon, ob seine Straftaten derart schwer wiegen, dass sie die vorläufige Aufnahme ausschliessen (Art. 14a Abs. 6 ANAG; EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2) - neben dem Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) auch denjenigen von Art. 13a lit. e ANAG (Gefährdung von Personen an Leib und Leben; vertieft zu diesem Haftgrund: Urteil 2A.480/2003 vom 26. August 2004). Der Beschwerdeführer kann nichts daraus ableiten, dass die entsprechende Frage im Urteil vom 11. Dezember 2006 noch offen gelassen wurde; der Haftgrund der Untertauchensgefahr war damals offensichtlich gegeben, weshalb es sich erübrigte, allfälligen weiteren Haftgründen nachzugehen. 2. 2.1 Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate (sechs Monate gemäss Art. 13a ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005) in Vorbereitungshaft nehmen, wenn er "Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist" (Art. 13a lit. e ANAG). Der Beschwerdeführer wurde in der Schweiz wiederholt straffällig. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte ihn am 23. Juni 2005 wegen mehrfacher Drohung, mehrfachen fahrlässigen sexuellen Handlungen mit einem Kind und der Hinderung einer Amtshandlung zu fünf Monaten Gefängnis bedingt; dennoch musste er in der Folge erneut im Zusammenhang mit ernsthaften Drohungen angehalten werden, welche sich nicht nur - wie er geltend macht - gegen seine Freundin und deren Kinder ("Wenn ich nach Hause geschafft werde, dann muss Frau A._ sterben. Ich werde jemanden beauftragen, sie umzubringen") richteten, sondern auch gegen Dritte (Beamte der Fremdenpolizei; Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.1). Die entsprechenden Strafverfahren sind noch hängig. Der Beschwerdeführer erfüllt damit - unabhängig davon, ob seine Straftaten derart schwer wiegen, dass sie die vorläufige Aufnahme ausschliessen (Art. 14a Abs. 6 ANAG; EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2) - neben dem Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) auch denjenigen von Art. 13a lit. e ANAG (Gefährdung von Personen an Leib und Leben; vertieft zu diesem Haftgrund: Urteil 2A.480/2003 vom 26. August 2004). Der Beschwerdeführer kann nichts daraus ableiten, dass die entsprechende Frage im Urteil vom 11. Dezember 2006 noch offen gelassen wurde; der Haftgrund der Untertauchensgefahr war damals offensichtlich gegeben, weshalb es sich erübrigte, allfälligen weiteren Haftgründen nachzugehen. 2.2 Zu Recht kritisiert der Beschwerdeführer hingegen, dass seine Ausschaffungshaft in eine Vorbereitungshaft umgewandelt wurde: 2.2.1 Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft schliessen sich grundsätzlich aus. Die Vorbereitungshaft dient der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, während die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein solcher vor, ist die Vorbereitungshaft in der Regel unzulässig (zu den Ausnahmen siehe Art. 13a lit. f [in der Fassung vom 16. Dezember 2005] sowie Art. 13a lit. d ANAG); ausländerrechtliche Haft ist dann nur noch in der Form der Ausschaffungshaft (bzw. neu auch der Durchsetzungshaft) möglich (<ref-ruling> E. 2; Urteil 2A.35/2000 vom 10. Februar 2000, E. 3a). Die zur Sicherung des Wegweisungsentscheids bereits angeordnete Ausschaffungshaft kann aufrechterhalten werden, wenn mit dem Abschluss des Asylverfahrens bzw. mit dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit gerechnet werden kann (<ref-ruling> E. 2). Auch falls ein Asylsuchender den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten darf, wird die Wegweisungsverfügung - entgegen der Annahme des Haftrichters - nicht hinfällig (<ref-ruling> Sachverhalt und E. 2); das Gleiche gilt für ein Wiedererwägungsgesuch, bei dem - wie hier - aufgrund einer vorsorglichen Massnahme der Asylrekurskommission die Wegweisung vorübergehend ausgesetzt wird. Es bleibt auch in diesem Fall grundsätzlich die Ausschaffungshaft zulässig, soweit der Abschluss des entsprechenden - beschleunigt durchzuführenden (vgl. Art. 13c Abs. 6 ANAG) - Verfahrens in absehbarer Zeit als möglich erscheint (Urteile 2A.304/2005 vom 26. Mai 2005, E. 2, 2A.714/2004 vom 3. Januar 2005, E. 2.1). Dies war hier der Fall, nachdem das Bundesamt für Migration das zweite Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers am 28. November 2006 abgewiesen hatte und der entsprechende Entscheid im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich verbindlich war (vgl. <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2 S. 220), auch wenn keine Angaben hinsichtlich einer allfälligen Dauer des Beschwerdeverfahrens vorlagen. 2.2.2 Die unzutreffende Haftart führt vorliegend jedoch nicht zur Haftentlassung des Beschwerdeführers: Das Bundesgericht kann einer unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachtet haben, unter demjenigen der Ausschaffungshaft prüfen, falls dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil entsteht (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2c u. d; Urteil 2A.35/2000 vom 10. Februar 2000, E. 3c). Dies ist hier nicht der Fall: Die Haftumwandlung ist richterlich geprüft worden; der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG gilt sowohl für die Vorbereitungs- wie die Ausschaffungshaft (Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG); schliesslich werden weder die maximale Dauer für die Vorbereitungs- noch jene für die Ausschaffungshaft überschritten; die gesamte bisher ausgestandene Haft wird zudem als Ausschaffungshaft auf die mögliche Maximaldauer der Zwangsmassnahmen anzurechnen sein (vgl. Art. 13b Abs. 2 und Art. 13h in der Fassung vom 16. Dezember 2006; BGE 2C_7/2007 vom 15. Februar 2007, E. 3 und 4). Die Festhaltung des Beschwerdeführers verletzt somit kein Bundesrecht, falls sich der Vollzug seiner Wegweisung nach wie vor als absehbar erweist (Art. 13 Abs. 5 lit. a ANAG) und seine Festhaltung deshalb als verlängerte Ausschaffungshaft genehmigt werden kann. 2.2.2 Die unzutreffende Haftart führt vorliegend jedoch nicht zur Haftentlassung des Beschwerdeführers: Das Bundesgericht kann einer unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachtet haben, unter demjenigen der Ausschaffungshaft prüfen, falls dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil entsteht (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2c u. d; Urteil 2A.35/2000 vom 10. Februar 2000, E. 3c). Dies ist hier nicht der Fall: Die Haftumwandlung ist richterlich geprüft worden; der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG gilt sowohl für die Vorbereitungs- wie die Ausschaffungshaft (Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG); schliesslich werden weder die maximale Dauer für die Vorbereitungs- noch jene für die Ausschaffungshaft überschritten; die gesamte bisher ausgestandene Haft wird zudem als Ausschaffungshaft auf die mögliche Maximaldauer der Zwangsmassnahmen anzurechnen sein (vgl. Art. 13b Abs. 2 und Art. 13h in der Fassung vom 16. Dezember 2006; BGE 2C_7/2007 vom 15. Februar 2007, E. 3 und 4). Die Festhaltung des Beschwerdeführers verletzt somit kein Bundesrecht, falls sich der Vollzug seiner Wegweisung nach wie vor als absehbar erweist (Art. 13 Abs. 5 lit. a ANAG) und seine Festhaltung deshalb als verlängerte Ausschaffungshaft genehmigt werden kann. 2.3 2.3.1 Wie es sich mit der Durchführbarkeit der Wegweisung im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose. Massgeblich ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft hat, weil unverhältnismässig, praxisgemäss dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung nicht innert vernünftiger Frist wird vollzogen werden können (<ref-ruling> E. 4.1.3 S. 61; <ref-ruling> E. 2cf S. 172; <ref-ruling> E. 3). Die Einschätzung der kantonalen Behörden, dies sei beim Beschwerdeführer noch nicht ausgeschlossen und es rechtfertige sich, die Frage im März 2007 erneut zu prüfen, ist nicht zu beanstanden: 2.3.2 Zwar musste der Sonderflug für straffällige Kurden aus dem Nordirak wiederholt verschoben werden (letztmals am 18. Dezember 2006; vgl. die Urteile 2A.440/2006 vom 31. Juli 2006 und 2A.581/2006 vom 18. Oktober 2006, E. 4.1, sowie das Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.2.2); das Bundesamt für Migration prüft indessen mit den irakischen Behörden weiter die Möglichkeit, einen solchen realisieren zu können. Ursprünglich war davon die Rede, dass dies im "Frühjahr 2007" der Fall sein könnte (Schreiben des BFM vom 18. Dezember 2006). Inzwischen zeigt sich das Bundesamt diesbezüglich weniger optimistisch; in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2007 sieht es nun einen Sonderflug für den August 2007 vor, was relativ vage ist. Nach wie vor besteht jedoch offenbar eine freiwillige Rückflugmöglichkeit in den Norden des Iraks über Frankfurt (Schreiben bzw. E-Mail des BFM vom 18. und 22. Dezember 2006), doch weigert sich der Beschwerdeführer, hiervon Gebrauch zu machen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers sei inzwischen nicht mehr absehbar, zumal nach den verschärften Zwangsmassnahmen die Ausschaffungshaft neu bis zu insgesamt 18 Monaten dauern kann (Art. 13b Abs. 2 ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005). Die kantonalen Behörden werden die Frage spätestens auf den 26. März 2007 hin wieder zu prüfen und dabei insbesondere dem Fortgang des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht (früher: Schweizerische Asylrekurskommission) Rechnung zu tragen haben (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 384); sie werden aufgrund der dannzumal relevanten Grundlagen der Frage nachgehen müssen, ob sich die Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft (immer) noch als verhältnismässig erweist bzw. ob diese allenfalls durch eine Durchsetzungshaft zu ersetzen ist (vgl. Art. 13g ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005; BGE 2C_1/2007 vom 5. Februar 2007, E. 7.2). 2.3.3 Soweit der Beschwerdeführer auf seine familiären Verhältnisse verweist und geltend macht, bei seinem Sohn leben und dessen Mutter heiraten zu wollen, weshalb seine Haft unverhältnismässig erscheine, hat das Bundesgericht hierzu bereits in seinem Urteil vom 11. Dezember 2006 Stellung genommen: Es bestehen - bis zu einem allfälligen gegenteiligen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts im asylrechtlichen Verfahren - keine Hinweise dafür, dass seine Wegweisung offensichtlich unzulässig wäre und deshalb nicht mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden könnte; nur in diesem Fall wäre die Genehmigung der Haftverlängerung allenfalls zu verweigern gewesen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.2.1). Seine Heiratsabsichten ändern diesbezüglich nichts. Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Partnerin sind wiederholt auf ihre Erklärungen, heiraten zu wollen, zurückgekommen, so dass zurzeit nicht von einer gefestigten Beziehung gesprochen werden kann. Selbst gemäss den neusten Aussagen will seine Freundin eine Heirat nur in Betracht ziehen, wenn der Beschwerdeführer vorher eine Gewalttherapie durchführt. Unter diesen Umständen ist es ihm zuzumuten, seine Partnerin gegebenenfalls später im Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens dort abzuwarten (vgl. das Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.3.2 mit Hinweisen). 2.3.3 Soweit der Beschwerdeführer auf seine familiären Verhältnisse verweist und geltend macht, bei seinem Sohn leben und dessen Mutter heiraten zu wollen, weshalb seine Haft unverhältnismässig erscheine, hat das Bundesgericht hierzu bereits in seinem Urteil vom 11. Dezember 2006 Stellung genommen: Es bestehen - bis zu einem allfälligen gegenteiligen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts im asylrechtlichen Verfahren - keine Hinweise dafür, dass seine Wegweisung offensichtlich unzulässig wäre und deshalb nicht mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden könnte; nur in diesem Fall wäre die Genehmigung der Haftverlängerung allenfalls zu verweigern gewesen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.2.1). Seine Heiratsabsichten ändern diesbezüglich nichts. Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Partnerin sind wiederholt auf ihre Erklärungen, heiraten zu wollen, zurückgekommen, so dass zurzeit nicht von einer gefestigten Beziehung gesprochen werden kann. Selbst gemäss den neusten Aussagen will seine Freundin eine Heirat nur in Betracht ziehen, wenn der Beschwerdeführer vorher eine Gewalttherapie durchführt. Unter diesen Umständen ist es ihm zuzumuten, seine Partnerin gegebenenfalls später im Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens dort abzuwarten (vgl. das Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.3.2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die vom Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt angeordnete und vom Haftrichter genehmigte Festhaltung kann somit als Ausschaffungshaft genehmigt werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Ergebnis unbegründet und demnach im Sinne der Erwägungen abzuweisen (vgl. <ref-ruling> ff.). 3.2 Der Beschwerdeführer ist erwerbs- und mittellos und damit offensichtlich bedürftig. Da seine Begehren nicht zum Vornherein aussichtslos waren, ist ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen (Art. 152 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die vom Einzelrichter genehmigte Vorbereitungshaft als (weitere) Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 26. März 2007 bestätigt. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die vom Einzelrichter genehmigte Vorbereitungshaft als (weitere) Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 26. März 2007 bestätigt. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Advokat Dr. Nicolas Roulet wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers bestellt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt. 2.2 Advokat Dr. Nicolas Roulet wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers bestellt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Sicherheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Februar 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 13 décembre 2011, le Tribunal administratif du canton de Berne a déclaré irrecevable le recours déposé le 3 décembre 2011 par A._ contre la décision du 1er décembre 2011 du Tribunal cantonal des mesures de contrainte pour défaut de motivation suffisante confirmant la détention de l'intéressé jusqu'au 31 décembre 2011 en vue de son renvoi de Suisse. 2. Par courrier reçu le 19 décembre 2011, A._ s'adresse au Tribunal fédéral pour exposer qu'il refuse d'être renvoyé en Italie ou en Côte d'Ivoire et qu'il souffre d'une hernie. Il demande sa libération immédiate et le droit de vivre librement en Suisse. 3. D'après l'art. 42 al. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés (al. 1). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (al. 2). Le courrier du 19 décembre 2011 ne répond manifestement pas aux exigences de motivation prévues par l'<ref-law>. En effet, il n'expose pas en quoi l'arrêt rendu le 13 décembre 2011 par le Tribunal cantonal violerait le droit de procédure cantonal en déclarant le recours du 3 décembre 2011 irrecevable. 4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Au vu des circonstances de la cause, il se justifie de ne pas percevoir de frais de la procédure fédérale (<ref-law>).
Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu d'émoluments de justice. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Juge unique du Tribunal administratif, Cour des affaires de langue française, au Tribunal cantonal des mesures de contrainte et à l'Office de la population et des migrations du canton de Berne ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 20 décembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey
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2,009
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Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Eine Beschwerde ans Bundesgericht ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid SK 2007.18 des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 16. September 2008 wurde in Bezug auf E. 6 sowie Dispositiv Ziff. 7, 8 und 9 einem Rechtsanwalt als Vertreter der Beschwerdeführerin gemäss Empfangsbestätigung am 24. Juni 2009 ausgehändigt. Die Beschwerde hätte daher, um rechtzeitig zu sein, unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes von <ref-law> spätestens am 25. August 2009 beim Bundesgericht eingereicht sein müssen. Die Beschwerde vom 17. September 2009 ist verspätet. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn
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2,012
de
Sachverhalt: A. A.a X._, wohnhaft in A._/AG, besitzt seit 2001 den Führerausweis der Kategorie B (Personenwagen). Am 4. Dezember 2008 wurde ihm der Führerausweis für die Dauer von drei Monaten entzogen wegen einer schweren Widerhandlung (insbesondere infolge unvorsichtigen Überholens und ungenügenden Abstands beim Wiedereinbiegen) sowie einer leichten Widerhandlung (wegen Geschwindigkeitsüberschreitung) gegen das Strassenverkehrsgesetz. A.b Am 21. April 2010 um 00.05 Uhr wurde X._ von der Polizei beobachtet, wie er mit seinem Personenwagen von der Autobahn A2 rückwärts die Autobahneinfahrt Diegten in Richtung Bern/Luzern herabfuhr. Das Bezirksstatthalteramt Waldenburg sprach X._ mit Strafbefehl vom 8. Juni 2010 der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln durch Rückwärtsfahren auf der Autobahneinfahrt schuldig und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 150.--. B. B.a Mit Verfügung vom 24. Juni 2010 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau X._ den Führerausweis für sämtliche Kategorien für die Dauer von zwölf Monaten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei auf der Autobahn und anschliessend auf der Autobahneinfahrt rückwärts gefahren, womit er innert fünf Jahren zum zweiten Mal eine schwere Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz begangen habe. B.b Am 15. Dezember 2010 wies das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau eine dagegen gerichtete Beschwerde von X._ ab. B.c Mit Urteil vom 28. Juli 2011 wies auch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, eine Beschwerde von X._ gegen den Departementsentscheid ab. C. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Hauptantrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihn lediglich zu verwarnen; eventuell sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Zur Begründung wird hauptsächlich geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es namentlich von einem Rückwärtsfahren auf der Autobahn selbst ausgegangen sei, und den Anspruch von X._ auf rechtliches Gehör verletzt, weil es verschiedenen Beweisanträgen auf Ergänzung der Sachverhaltserhebungen nicht stattgegeben habe. Überdies verletze das Gerichtsurteil Bundesrecht, indem es von einer schweren statt einer leichten Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz ausgehe. D. D.a Das Strassenverkehrsamt, das Departement Volkswirtschaft und Inneres sowie das Verwaltungsgericht das Kantons Aargau verzichteten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. D.b Mit Vernehmlassung vom 25. Januar 2012 beantragt das Bundesamt für Strassen ASTRA, die Beschwerde hinsichtlich der Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils gutzuheissen und den Führerausweis von X._ wegen einer mittelschweren Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz für die Dauer von vier Monaten zu entziehen. Ergänzend verweist das Bundesamt auf ein neueres Urteil des Bundesgerichts in einem ähnlich gelagerten Fall (Urteil 1C_184/2011 vom 31. Oktober 2011). D.c X._ führt dazu aus, die im vom Bundesamt angerufenen Vergleichsfall enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen liessen sich nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übernehmen, in rechtlicher Hinsicht sei dem Entscheid aber insoweit zu folgen, als jedenfalls nicht von einem schweren Gesetzesverstoss ausgegangen werden dürfe. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau macht geltend, das vom Bundesamt beigezogene Urteil lasse sich nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichen, weshalb weiterhin von einer schweren Gesetzeswiderhandlung auszugehen sei. Das Verwaltungsgericht verzichtete erneut auf eine Stellungnahme. E. Mit Verfügung vom 25. November 2011 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid über eine Administrativmassnahme im Strassenverkehr. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen; ein Ausnahmegrund liegt nicht vor (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der als Adressat und Direktbetroffener zur Anfechtung des vorinstanzlichen Urteils legitimiert ist (vgl. <ref-law>), rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des massgeblichen Sachverhalts sowie die Verletzung der Bundesverfassung und von Gesetzesrecht des Bundes, was zulässig ist (Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 In tatsächlicher Hinsicht ging das Verwaltungsgericht gleich wie das Strassenverkehrsamt davon aus, der Beschwerdeführer habe sich bereits auf der Autobahn befunden und sei mithin sowohl (zumindest ein kurzes Stück) auf derselben als auch auf der Autobahneinfahrt rückwärts gefahren. Das Verwaltungsgericht stützt sich dafür insbesondere auf den Polizeirapport vom 27. April 2010, in dem im Zusammenhang mit dem beobachteten Rückwärtsfahren auch, wenn auch ohne weitere Konkretisierung, auf die Autobahn und nicht nur auf deren Einfahrt Bezug genommen wird. Demgegenüber wurde dem Beschwerdeführer im Departementsentscheid lediglich vorgeworfen, auf der Autobahneinfahrt rückwärts gefahren zu sein, ohne dass dies allerdings mit einer anderen Rechtsfolge verbunden gewesen wäre. 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Entzugsbehörde nicht völlig frei, von einem rechtskräftigen Strafurteil in gleicher Sache abzuweichen. 2.2.1 Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat; wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten; wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat. Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (<ref-ruling> E. 1c/aa S. 106 mit Hinweisen). 2.2.2 Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat), so ist die Verwaltungsbehörde auch hinsichtlich der Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden. Ansonsten bleibt die Verwaltungsbehörde bei der rechtlichen Beurteilung des Falles frei (vgl. <ref-ruling> E. 1c/bb S. 106 f. mit Hinweisen). 2.3 Im vorliegenden Fall erging das Strafurteil im Strafbefehlsverfahren. Gemäss der Mitteilung vom 25. Mai 2010 über die Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens erstreckte sich dieses auf die Verletzung der Verkehrsregeln "durch Rückwärtsfahren auf einer Autobahn und anschliessend auf der Autobahneinfahrt". Mit dem Strafbefehl vom 8. Juni 2010 wurde der Beschwerdeführer demgegenüber einzig der Verletzung der Verkehrsregeln durch Rückwärtsfahren auf der Autobahneinfahrt schuldig gesprochen und verurteilt, und auch in der entsprechenden Sachverhaltsschilderung wurde lediglich ausgeführt, der Beschwerdeführer habe die Autobahnauffahrt rückwärts fahrend verlassen. Der zuständige Bezirksstatthalter erachtete es offenbar nicht als erwiesen, dass der Beschwerdeführer sich bereits auf der Autobahn selbst befunden hatte und dort rückwärts gefahren war. Die Verwaltungsbehörden und auch das Verwaltungsgericht haben dazu keine ergänzenden Abklärungen getroffen, sondern stützen ihre Entscheide in tatsächlicher Hinsicht einzig auf die Unterlagen, die auch dem Bezirksstatthalter vorlagen, namentlich auf den insoweit allerdings auch nicht eindeutigen Polizeirapport. Die Vorinstanzen beziehen sich nicht auf weitere, dem Bezirksstatthalter unbekannte oder von ihm nicht beachtete Umstände oder von ihm übersehene Verkehrsregeln. Es besteht mithin kein genügender Anlass, um von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil abzuweichen. Hingegen bindet das Strafurteil die Entzugsbehörden in rechtlicher Hinsicht nicht, hängt die rechtliche Würdigung doch nicht derart von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Bezirksstatthalter besser kennt als die Entzugsbehörden. Das gilt unabhängig davon, dass sich der Bezirksstatthalter Waldenburg rein geografisch näher am Ort der Begehung des fraglichen Gesetzesverstosses befindet als die aargauischen Behörden, hat doch auch er keinen Augenschein durchgeführt oder sonstige Beweise abgenommen, die auf besondere Kenntnisse hinweisen würden. 2.4 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sowie die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law> sowie eventuell Art. 6 EMRK. 2.4.1 Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die Annahmen der Vorinstanz zur Streckenanlage sowie zur daraus abgeleiteten Unübersichtlichkeit liessen sich anhand der vorliegenden Akten nicht überprüfen und seien daher willkürlich. Ohne weitere Abklärungen sei insbesondere nicht abschätzbar, welche Sichtmöglichkeiten für den Beschwerdeführer und für mögliche heranfahrende Autofahrer bestanden hätten. Die Vorinstanz hätte daher nach Ansicht des Beschwerdeführers seinen entsprechenden Beweisanträgen auf eigene Befragung, Vornahme eines Augenscheins sowie Befragung der protokollierenden Polizisten stattgeben müssen. 2.4.2 Indessen vermochte sich die Vorinstanz auf den Polizeirapport und die entsprechenden Feststellungen der unteren Instanzen zu stützen. Der Beschwerdeführer behauptet bloss, daraus liessen sich keine weiteren Schlussfolgerungen ziehen, vermag jedoch nicht nachvollziehbar zu erklären, weshalb dies so sein sollte. Aufgrund der aktenkundigen Dokumente bestand vielmehr eine genügende Grundlage für die fraglichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Ob diese in jedem Detail zutreffend sind, ist nicht massgeblich, denn jedenfalls sind sie insgesamt nicht unvollständig oder offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich. Dass ein Augenschein oder die Befragung der Polizisten, die den Rapport erstellt hatten, weitere massgeblichen Erkenntnisse gebracht hätten, ist nicht anzunehmen, so dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichten konnte, weitere Beweise abzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Es ist daher davon auszugehen, dass die vorliegenden Akten für eine sachgerechte Würdigung des Falles genügten. Überdies vermochte sich der Beschwerdeführer vor allen Instanzen im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs bzw. der von ihm eingereichten Beschwerdeschriften selbst zur Sache zu äussern. Weshalb er zusätzlich noch mündlich hätte befragt werden müssen, ist nicht ersichtlich. Ein Anspruch darauf bestand im vorliegenden Administrativverfahren jedenfalls nicht. 2.5 Demnach ist in tatsächlicher Hinsicht im Sinne des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er lediglich auf der Autobahnauffahrt und nicht auch auf der Autobahn selbst rückwärts gefahren ist. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht weder den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt noch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. 2.6 Was die Feststellungen im vom Bundesamt angerufenen ähnlich gelagerten Urteil des Bundesgerichts 1C_184/2011 vom 31. Oktober 2011 betrifft, das denselben Autobahnabschnitt betrifft und zu dem sich der Beschwerdeführer äussern konnte, so können die dortigen Feststellungen insoweit nicht unbesehen übernommen werden, als sie auf veränderbaren Faktoren wie Jahreszeit, Tageszeit, Lichtverhältnisse, Vegetation, konkretes Fahrverhalten usw. beruhen. Auf Feststellungen zu grundsätzlich unveränderten Umständen wie die Streckenführung der Autobahnauffahrt kann aber zurückgegriffen werden, wenn nicht besondere Gründe dagegen sprechen. Der Beschwerdeführer vermag erneut nicht darzutun, inwiefern die entsprechenden Feststellungen, wie er behauptet, teilweise unzutreffend und daher nicht massgeblich sein sollten. 3. 3.1 Auf Autobahnen ist das Rückwärtsfahren untersagt (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962, VRV; SR 741.11). Der Fahrzeugführer darf Pannenstreifen nur für Nothalte benützen (Art. 36 Abs. 3 VRV). Das gilt nach der Rechtsprechung auch für Autobahnauffahrten (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_184/2011 vom 31. Oktober 2011 und 6B_819/2009 vom 14. Januar 2010). Der Beschwerdeführer wurde gestützt auf Art. 90 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) in Verbindung mit <ref-law> und Art. 36 Abs. 1 VRV wegen Verstosses gegen diese Verkehrsregeln strafrechtlich rechtskräftig verurteilt. 3.2 Nach Widerhandlungen gegen Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz ausgeschlossen ist, wird der Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen (<ref-law>). Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft, sofern ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (<ref-law>). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (<ref-law>). Eine schwere Widerhandlung liegt vor, wenn durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernsthafte Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (<ref-law>). 3.3 Nach der Rechtsprechung stellt die mittelschwere Widerhandlung nach <ref-law> einen Auffangtatbestand dar. Sie liegt vor, wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten Widerhandlung nach <ref-law> und nicht alle qualifizierenden Elemente einer schweren Widerhandlung nach <ref-law> gegeben sind. Die Annahme einer leichten Widerhandlung setzt voraus, dass kumulativ eine geringe Gefahr und ein leichtes Verschulden vorliegen (<ref-ruling> E. 2.2.2 f. S. 141 mit Hinweisen). Die strafrechtliche Qualifikation einer Verkehrsregelverletzung als einfach im Sinne von <ref-law> schliesst die Annahme einer mittelschweren oder schweren Widerhandlung im Administrativverfahren nicht aus. Eine schwere Widerhandlung setzt kumulativ eine qualifizierte (ernsthafte) objektive Gefährdung sowie ein qualifiziertes (schweres) Verschulden voraus (Urteil des Bundesgerichts 1C_355/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 2.2). 3.4 Eine Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 16a-16c SVG ist bei einer konkreten oder auch bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung zu bejahen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr besteht, wenn die Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung naheliegt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, hängt von den jeweiligen Verhältnissen des Einzelfalls ab (Urteil 1C_184/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). 3.5 Soweit der vorliegende Fall mit dem im Entscheid des Bundesgerichts 1C_184/2011 vom 31. Oktober 2011 beurteilten vergleichbar ist, lassen sich daraus auch in rechtlicher Hinsicht Rückschlüsse ziehen. Das Rechtsgleichheitsgebot nach <ref-law> verlangt, dass bei vergleichbarer Ausgangslage eine unterschiedliche Behandlung sachlich zu rechtfertigen wäre, andernfalls das Gleichbehandlungsgebot zu beachten ist. 3.6 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat er mit seinem Verhalten jedenfalls eine massgebliche erhöhte abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hervorgerufen bzw. in Kauf genommen. Auch wenn nach dem einschlägigen Polizeirapport keine besonders grosse konkrete Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer bestand, war eine Kollisionsgefahr nicht ausgeschlossen oder unwahrscheinlich. Zwar ereignete sich der Verkehrsregelverstoss in der Nacht, die Sichtverhältnisse waren jedoch gut, wie auch das Strassenverkehrsamt in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht bestreitet. Die Gefahr, die der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten begründete, ist daher weder als gering im Sinne einer leichten Widerhandlung, wie er selbst geltend macht, noch als ernsthaft im Sinne einer schweren Widerhandlung einzustufen, wovon die Vorinstanz ausging. Was das Verschulden des Beschwerdeführers betrifft, so wirkt seine Rechtfertigung, er habe ein Überhitzen des Motors befürchtet und daher von einem Befahren der Autobahn absehen wollen, als wenig glaubwürdig, nachdem er dieses Argument nachgeschoben und nicht bereits gegenüber den ihn bei der Regelverletzung anhaltenden Polizisten geäussert hatte. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, da ohnehin weder alle Voraussetzungen einer leichten noch einer schweren Widerhandlung vorliegen, womit es sich unabhängig von der Schwere des Verschuldens um eine mittelschwere Widerhandlung gemäss <ref-law> handelt. Damit stimmt die Beurteilung des vorliegenden Falles mit derjenigen im Urteil 1C_184/2011 vom 31. Oktober 2011 überein. Die beiden Fälle erscheinen insofern auch durchaus vergleichbar, gibt es doch trotz gewisser (praktisch immer bestehender) Unterschiede keine offenkundigen sachlichen Gründe, die eine differenzierende Behandlung zu rechtfertigen vermöchten. 3.7 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt mithin kein leichter Fall nach <ref-law> vor, und es kommt auch keine Verwarnung gemäss <ref-law> in Frage. Der angefochtene Entscheid verstösst jedoch insofern gegen Bundesrecht, als er den Führerausweisentzug auf Art. 16c statt auf <ref-law> stützt. Die Beschwerde ist daher in diesem Sinne teilweise gutzuheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts muss insoweit aufgehoben werden. Nach <ref-law> kann das Bundesgericht diesfalls in der Sache selbst entscheiden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Das trifft hier zu, da alle massgeblichen Umstände erstellt sind. 3.8 Nach <ref-law> wird der Führerausweis nach einer mittelschweren Widerhandlung für mindestens vier Monate entzogen, wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis einmal wegen einer schweren oder mittelschweren Widerhandlung entzogen war. Diese Voraussetzungen sind beim Beschwerdeführer erfüllt, dessen Ausweis bereits einmal am 4. Dezember 2008 wegen einer schweren Widerhandlung für die Dauer von drei Monaten entzogen wurde. Massgeblich für den Beginn der Zweijahresfrist ist weder das Datum des Verkehrsregelverstosses (hier der 14. Dezember 2005) noch der Entzugsverfügung (hier der 4. Dezember 2008, was im vorliegenden Fall allerdings bereits genügen würde), sondern der letzte Tag des Entzugs (vorliegend der 31. März 2009; vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 455). Nachdem der hier fragliche Verkehrsregelverstoss am 21. April 2010 stattfand, ist die Frist von zwei Jahren noch nicht abgelaufen. Erschwerende Umstände, welche ein Abweichen von der Mindestentzugsdauer von vier Monaten rechtfertigen würden, liegen nicht vor, was auch der Einschätzung der Vorinstanzen entspricht, die den Entzug ebenfalls auf die Mindestdauer, allerdings nach ihrer Auffassung von zwölf Monaten gemäss <ref-law>, festgelegt hatten. Damit ist dem Beschwerdeführer der Führerausweis für vier Monate zu entziehen. 4. 4.1 Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Dem Beschwerdeführer ist der Führerausweis für vier Monate zu entziehen, und das Strassenverkehrsamt ist anzuweisen, den Beginn der Entzugsdauer nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids festzusetzen. Im Übrigen muss die Beschwerde abgewiesen werden. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist dem nur teilweise obsiegenden Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer überdies für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). 4.3 Die Sache geht zurück an das Verwaltungsgericht zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen im vorinstanzlichen Verfahren.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. 1.1 Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Juli 2011 wird aufgehoben. 1.2 Dem Beschwerdeführer wird der Führerausweis für die Dauer von vier Monaten entzogen. 1.3 Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau wird angewiesen, den Beginn der Entzugsfrist nach Rechtskraft dieses Urteils festzusetzen. 1.4 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- auferlegt. 3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu entrichten. 4. Die Sache geht an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen im vorinstanzlichen Verfahren. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Strassen ASTRA schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. August 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Uebersax
CH_BGer_001
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2,007
de
Sachverhalt: A. A.X._, wohnhaft in Udligenswil/LU, besuchte im Schuljahr 2004/2005 die erste Klasse des Untergymnasiums an der Kantonsschule Luzern. Die Kosten für das während dieser Zeit für den Schulweg (Udligenswil - Luzern) benötigte Busabonnement beliefen sich auf Fr. 612.--, woran sich die Gemeinde Udligenswil mit Fr. 320.-- beteiligte. Ein Gesuch von A.X._ um Übernahme des Restbetrages von Fr. 292.-- wies das Bildungs- und Kulturdepartement des Kantons Luzern am 10. März 2005 ab. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheid vom 30. August 2005 ab. B. Gegen diesen regierungsrätlichen Beschwerdeentscheid erhob A.X._ sowohl (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern als auch, mit Eingabe vom 20. September 2005, staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren 2P.276/2005), mit welcher er um Aufhebung des angefochtenen Entscheids ersucht und beantragt, der Kanton Luzern, eventualiter die Gemeinde Udligenswil, sei zu verpflichten, ihm bzw. seinen Eltern "bis zur Erfüllung der obligatorischen Schulzeit" die im Zusammenhang mit dem Besuch des Untergymnasiums in Luzern entstehenden Transportkosten vollumfänglich zu vergüten. Am 23. September 2005 verfügte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern in der gleichen Sache. C. Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, auf die bei ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein mit der Begründung, es fehle an einem diesen Rechtsmittelweg öffnenden Rechtsanspruch auf Vergütung der Kosten des Schulweges für einen Schüler des Untergymnasiums. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 1. November 2006 wurde das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren 2P.276/2005 antragsgemäss wieder aufgenommen. D. Mit Eingabe vom 24. November 2006 erhebt A.X._ beim Bundesgericht auch gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 2P.314/2006) mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Kanton Luzern, eventualiter die Gemeinde Udligenswil, zu verpflichten, ihm bzw. seinen Eltern "bis zur Erfüllung der obligatorischen Schulzeit die im Zusammenhang mit dem Besuch des Untergymnasiums in Luzern bereits entstandenen und noch entstehenden Transportkosten rückwirkend und in Zukunft vollumfänglich zu vergüten". Sodann wird um Vereinigung mit dem Beschwerdeverfahren 2P.276/2005 ersucht. E. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (namens des Regierungsrates) ersucht für beide Verfahren um Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden, soweit die Anträge nicht ohnehin gegenstandslos seien. Die Gemeinde Udligenswil schliesst sich in ihren Vernehmlassungen "den Ausführungen der Vorinstanzen und deren Begründungen" an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern beantragt im Verfahren 2P.314/2006 die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer hat sowohl gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates vom 30. August 2005 (Verfahren 2P.276/2005) wie auch gegen das Urteil des von ihm in der gleichen Sache angerufenen Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 (Verfahren 2P.314/2006) beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Da die beiden Rechtsmittel den nämlichen Streitgegenstand betreffen (Übernahme der Transportkosten für den Besuch des Untergymnasiums) und darin im Wesentlichen dieselben Rügen erhoben werden, rechtfertigt es sich, die beiden prozessual und sachlich eng miteinander zusammenhängenden Verfahren zu vereinigen und durch ein einziges Urteil darüber zu befinden. 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da die beiden angefochtenen Entscheide vor diesem Zeitpunkt ergangen sind, richtet sich das Verfahren in Anwendung von <ref-law> noch nach den Bestimmungen des vormaligen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). 2.2 Die vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden richten sich gegen kantonale Entscheide, welche ihre Grundlage im kantonalen (Schul-)Recht haben und auf Bundesebene mit keinem anderen Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). 2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Vorliegend streitig ist im Wesentlichen die Frage, ob das im Kanton Luzern geführte Untergymnasium unter den Begriff des "Grundschulunterrichts" fällt, für welchen die in <ref-law> garantierte Unentgeltlichkeit des Schulbesuches gilt. Bejahendenfalls wären die notwendigen Transportkosten für den Besuch dieser Schule, deren Höhe hier nicht streitig ist, grundsätzlich vom Gemeinwesen zu tragen, soweit der Schulweg wegen übermässiger Länge oder Gefährlichkeit dem betroffenen Schüler nicht zugemutet werden kann (vgl. dazu unten E. 3.1). Der im Verfahren 2P.276/2005 angefochtene Entscheid des Regierungsrates ist, was die vor Bundesgericht streitige Frage anbelangt, kantonal nicht letztinstanzlich. Der Beschwerdeführer konnte zur Geltendmachung seines Anspruches an das kantonale Verwaltungsgericht gelangen. Dieses hat in seinem Urteil vom 24. Oktober 2006, auch wenn es - wegen der "anspruchsabhängig" ausgestalteten Zugangsregelung in diesem Bereich (vgl. § 150 Abs. 1 lit. h des luzernischen Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege) - formell auf Nichteintreten lautet, den geltend gemachten verfassungsrechtlichen Anspruch als Eintretensvoraussetzung geprüft und im Ergebnis über die streitige Frage befunden (vgl. zur analogen Verfahrenslage bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: <ref-ruling>). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt damit, was die vor Bundesgericht streitige Frage anbelangt, den Entscheid des Regierungsrates, weshalb sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen dieses Urteil richten kann. Auf die gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 30. August 2005 gerichtete staatsrechtliche Beschwerde (2P.276/2005) ist nicht einzutreten. Als grundsätzlich zulässig erweist sich demgegenüber die staatsrechtliche Beschwerde im Verfahren 2P.314/2006. 2.4 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f., mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer ein im kantonalen Verfahren von ihm eingereichtes juristisches Gutachten pauschal zum integrierenden Bestandteil der staatsrechtlichen Beschwerde erklären will (Ziff. 29, S. 21 f. der Beschwerdeschrift), ist darauf nicht einzugehen. 2.5 Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch, den Kanton bzw. eventualiter die Gemeinde zu verpflichten, die bereits entstandenen und noch entstehenden Transportkosten zu vergüten. Ob dieser Antrag mit Blick auf die grundsätzlich kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (<ref-ruling> E. 1.4 S. 297 mit Hinweis) zulässig ist, ist fraglich, kann jedoch offen gelassen werden. Dahingestellt bleiben kann auch, ob der behauptete Anspruch überhaupt gegenüber dem Kanton geltend gemacht werden kann und nicht vielmehr (im Sinne des Eventualantrages) die Gemeinde ins Recht gefasst werden müsste, welche für die Transportkosten bereits teilweise aufkommt. 3. 3.1 <ref-law> gewährleistet als Grundrecht einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 16, 35 E. 7.2 S. 38). Nach <ref-law> sorgen die für das Schulwesen zuständigen Kantone für einen ausreichenden, allen Kindern offenstehenden und an öffentlichen Schulen unentgeltlichen obligatorischen Grundschulunterricht (vgl. Abs. 2 in der diesbezüglich unverändert gebliebenen Fassung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 21. Mai 2006 [AS 2006 S. 3033; vgl. den betreffenden Bericht der zuständigen nationalrätlichen Kommission, in: BBl 2005 5479, S. 5521, zu Absatz 2]). Die Anforderungen, die <ref-law> an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belassen den Kantonen einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss aber auf jeden Fall für den Einzelnen angemessen und geeignet sein (<ref-ruling> E. 6a) und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten; dies bedingt auch eine Mindestdauer der Schulpflicht, welche die Kantone auf neun Jahre festgelegt haben (vgl. Art. 2 lit. b des Konkordates vom 29. Oktober 1970 über die Schulkoordination). Der Unterricht muss grundsätzlich am Wohnort der Schüler erteilt werden; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden (<ref-ruling> E. 4.2 S. 16, 35 E. 7.3 S. 38). Aus der in <ref-law> verankerten Garantie ergibt sich daher auch ein Anspruch auf Übernahme der Transportkosten, wenn der Schulweg wegen übermässiger Länge oder Gefährlichkeit dem Kind nicht zugemutet werden kann (Urteile des Bundesgerichts 2P.101/2005 vom 25. Juli 2005, E. 3.1; 2P.101/2004 vom 14. Oktober 2004, publ. in: ZBl 106/2005 S. 430 ff., E. 3.1 mit Hinweisen). 3.2 Vorliegend ist umstritten, ob unter den Begriff "Grundschulunterricht", wie er in <ref-law> verwendet wird, auch der Unterricht an einem Untergymnasium zu subsumieren ist, was grundsätzlich zur Konsequenz hätte, dass auch für diese Stufe an öffentlichen Schulen die Garantie der Unentgeltlichkeit zum Tragen käme. Vorauszuschicken ist, dass der hier in Frage stehende untergymnasiale Unterricht zwar Teil der Mittelschule bildet und der betreffende Stoff organisatorisch an einer solchen Bildungseinrichtung (Kantonsschule) vermittelt wird, jedoch noch die Zeit der (neunjährigen) obligatorischen Schulpflicht (7.-9. Klasse, sog. Sekundarstufe I) betrifft. 3.3 Die Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 garantierte in Art. 27 Abs. 2 lediglich die Unentgeltlichkeit des "Primarunterrichts" ("instruction primaire", "istruzione primaria") an öffentlichen Schulen. Unter diese Garantie fiel der Schulbesuch während der gesamten obligatorischen Schulpflicht (vgl. Marco Borghi, in: Kommentar aBV, Rz. 29 sowie Rz. 53 f. zu Art. 27 aBV), wobei dazu in jüngerer Zeit neben den Primarschulen (in höheren Schulklassen auch etwa Real- oder Oberschulen genannt) auch die Sekundarschulen (Bezirksschulen etc.) gezählt wurden (vgl. Herbert Plotke, Die Bedeutung des Begriffes Grundschulunterricht in Art. 19 und in Art. 62 Abs. 2 der Bundesverfassung, in: ZBl 106/2005 S. 556; derselbe, Schweizerisches Schulrecht, 1. Aufl., Bern 1979, S. 92). Nicht zum Primarunterricht im umschriebenen Sinne gehörte hingegen der Unterricht an Mittelschulen, und zwar auch dann nicht, wenn er noch die obligatorische Schulzeit betraf (vgl. Plotke, Schulrecht, 1. Aufl., a.a.O., S. 92; Entscheid des Bundesrates vom 14. August 1991, publ. in: VPB 57/1993 Nr. 42 S. 345, E. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 398). Weitergehende Ansprüche konnten sich diesbezüglich aus dem kantonalen Recht ergeben, wie beispielsweise aus Art. 29 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993, dessen Tragweite sich auf alle Schulen innerhalb der obligatorischen Schulzeit (und damit auch auf Untergymnasien) erstreckt (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 17 f.). 3.4 Die geltende Bundesverfassung verwendet im Unterschied zu Art. 27 Abs. 2 aBV nicht mehr den Begriff des "Primarunterrichts", sondern sowohl in <ref-law> als auch in <ref-law> jenen des "Grundschulunterrichts" ("enseignement de base", "istruzione scolastica di base"). Das Verwaltungsgericht kommt im angefochtenen Urteil zum Ergebnis, trotz dieser terminologischen Anpassung fänden sich in der Entstehungsgeschichte von <ref-law> und <ref-law> keine Anhaltspunkte dafür, dass das Parlament den Geltungsbereich der Garantie des unentgeltlichen Schulunterrichtes (und damit des Schülertransportes) auf die Untergymnasien habe ausdehnen wollen, weshalb sich daraus kein Anspruch auf Übernahme der streitigen Transportkosten ableiten lasse. Auch aus anderen Verfassungsbestimmungen und staatsvertraglichen Garantien ergebe sich keine solche Verpflichtung. In seinem Entscheid vom 30. August 2005 hatte bereits der Regierungsrat festgehalten, dass im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage fehle, welche den Kanton oder die Gemeinden zur Übernahme der Transportkosten an ein Untergymnasium bei unzumutbarem Schulweg verpflichten würde, was in der Folge unbestritten blieb. Hingegen macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law> geltend, welche er darin erblickt, dass diese Bestimmung einen Anspruch auf unentgeltlichen Unterricht auch an Untergymnasien gewähre, womit der Kanton entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung zur (vollständigen) Übernahme der Transportkosten verpflichtet sei. 3.4 Die geltende Bundesverfassung verwendet im Unterschied zu Art. 27 Abs. 2 aBV nicht mehr den Begriff des "Primarunterrichts", sondern sowohl in <ref-law> als auch in <ref-law> jenen des "Grundschulunterrichts" ("enseignement de base", "istruzione scolastica di base"). Das Verwaltungsgericht kommt im angefochtenen Urteil zum Ergebnis, trotz dieser terminologischen Anpassung fänden sich in der Entstehungsgeschichte von <ref-law> und <ref-law> keine Anhaltspunkte dafür, dass das Parlament den Geltungsbereich der Garantie des unentgeltlichen Schulunterrichtes (und damit des Schülertransportes) auf die Untergymnasien habe ausdehnen wollen, weshalb sich daraus kein Anspruch auf Übernahme der streitigen Transportkosten ableiten lasse. Auch aus anderen Verfassungsbestimmungen und staatsvertraglichen Garantien ergebe sich keine solche Verpflichtung. In seinem Entscheid vom 30. August 2005 hatte bereits der Regierungsrat festgehalten, dass im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage fehle, welche den Kanton oder die Gemeinden zur Übernahme der Transportkosten an ein Untergymnasium bei unzumutbarem Schulweg verpflichten würde, was in der Folge unbestritten blieb. Hingegen macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law> geltend, welche er darin erblickt, dass diese Bestimmung einen Anspruch auf unentgeltlichen Unterricht auch an Untergymnasien gewähre, womit der Kanton entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung zur (vollständigen) Übernahme der Transportkosten verpflichtet sei. 3.5 3.5.1 Bereits der der Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 zugrunde liegende Entwurf, welcher den Grundsatz der Unentgeltlichkeit einzig bei den die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen regelnden Verfassungsnormen verankerte, ohne dieses "kleine Sozialrecht" mit justiziablem Gehalt auch im Katalog der Grundrechte aufzuführen, verwendete den Terminus "Grundschulunterricht" (Art. 78 Abs. 2 Entwurf). Der Botschaft lässt sich nichts Näheres zu diesem Begriff und namentlich dazu entnehmen, ob die damit verknüpften Grundsätze (ausreichender, obligatorischer, staatlicher Leitung oder Aufsicht unterstellter, an öffentlichen Schulen unentgeltlicher Grundschulunterricht) im Vergleich zu Art. 27 Abs. 2 aBV eine erweiterte Tragweite erhalten (vgl. die genannte Botschaft, BBl 1997 I 1 ff., S. 277 f., zu Art. 78). Allerdings wird - was mit Blick auf den der Totalrevision als Leitlinie zugrunde liegenden Nachführungsauftrag (Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 3. Juni 1987, BBl 1987 II 963) von Bedeutung sein mag - auch nicht angemerkt, die terminologisch veränderte Bestimmung gehe materiell über den im Schulbereich bis anhin verfassungsrechtlich gebotenen Minimalstandard hinaus. Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde die erwähnte, von ihrer systematischen Einordnung her lediglich die Kantone verpflichtende Kompetenznorm mit geringfügigen Änderungen übernommen (<ref-law>) und durch eine den individualrechtlichen Gehalt zum Ausdruck bringende Verfassungsbestimmung im Grundrechtsteil ergänzt (<ref-law>), wobei zur Umschreibung des Schutzbereichs wiederum der Ausdruck "Grundschulunterricht" Verwendung fand. Inhaltlich setzten sich die Eidgenössischen Räte im Plenum indessen mit diesem Begriff nicht näher auseinander (vgl. AB 1998 N, Separatdruck, S. 206 ff. sowie S. 294 ff.; AB 1998 S, Separatdruck, S. 72 sowie S. 157). Einzig der ständerätliche Berichterstatter führte in Bezug auf die grundrechtliche Verankerung des Anspruches auf Grundschulunterricht aus: "Grundschulunterricht ist gleichbedeutend mit obligatorischer Schulzeit, und was als ausreichender obligatorischer Schulunterricht gilt, wird demzufolge durch die Kantone festgelegt" (AB 1998 S, Separatdruck, S. 157, Votum Inderkum). Diese Aussage wurde in der Folge jedoch nicht näher diskutiert (vgl. zu deren Stellenwert auch Plotke, Grundschulunterricht, a.a.O., S. 558, insbesondere Fn. 15). Dass das Parlament im Rahmen seiner Beratungen weitergehende Anträge - so die Einführung eines Anspruches von Jugendlichen auf eine (unentgeltliche) berufliche Ausbildung oder auf unentgeltlichen Unterricht auch an Privatschulen - abgelehnt hat unter Hinweis darauf, dass sie über die Nachführung hinausgehen würden (vgl. AB 1998 N, Separatdruck, S. 207 f., Voten Pelli, Hubmann und Koller, S. 298, Votum Koller), lässt darauf schliessen, dass auch mit dem Ersatz des Begriffes "Primarunterricht" durch jenen des "Grundschulunterrichts" keine gegenüber der vormaligen Bundesverfassung erweiterten Ansprüche geschaffen werden sollten. Vielmehr dürfte der Grund für die Bevorzugung des Ausdrucks "Grundschulunterricht" darin liegen, dass dieser Begriff im kantonalen Schulrecht nicht für einen bestimmten Schultyp verwendet wird (vgl. auch Plotke, Grundschulunterricht, a.a.O., S. 556 f.; derselbe, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 103), wogegen der Begriff "Primar(schul)unterricht" insofern missverständlich erscheint, als er - in einem engeren Sinne ausgelegt - lediglich den Unterricht auf der Primarstufe (1.-6. Klasse) bezeichnet, welcher an Schulen stattfindet, die die Kantone gemeinhin "Primarschulen" nennen. Auf diese Weise (miss-)verstanden, würde die Garantie lediglich einen Teil der gemäss kantonalem Recht üblicherweise neunjährigen Schulpflicht abdecken, unter Ausklammerung des Unterrichts auf der Oberstufe (7.-9. Klasse) an Real- und Sekundarschulen, was hinter die Rechtswirklichkeit zum bisherigen Art. 27 Abs. 2 aBV zurückfallen würde. Des Weiteren stimmt <ref-law> damit begrifflich mit der diesem Sozialrecht verwandten Garantie von Art. 13 Abs. 2 lit. a des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) überein, welche - wenn auch nur in der (nicht offiziellen) deutschsprachigen Übersetzung - ebenfalls von der Unentgeltlichkeit des "Grundschulunterrichts" spricht. 3.5.2 Auch die Lehre scheint <ref-law> mehrheitlich im bisherigen Sinne auslegen zu wollen, indem sie (ohne weitere Begründung) auf die Rechtsprechung und Doktrin zu Art. 27 Abs. 2 aBV Bezug nimmt (so etwa Regula Kägi-Diener, in: St. Galler Kommentar, Rz. 11 zu <ref-law>; Gerhard Schmid/Markus Schott, in: St. Galler Kommentar, Rz. 13 f. zu <ref-law>; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2006, S. 685 ff.; Regina Kiener, Bildung, Forschung und Kultur, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 57 Rz. 7), den Gehalt der Bestimmung im bisherigen Sinne umschreibt (Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 388) oder eine weitergehende Tragweite verneint (Pascal Mahon, in: Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich 2003, Rz. 6 f. zu <ref-law>, insbesondere Fn. 15, unter Hinweis auf Kommissionsprotokolle). Andere Stimmen werfen die Frage eines erweiterten Geltungsbereichs auf, ohne sie abschliessend zu beantworten (so Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, N. 928 f.), oder befürworten - in völkerrechtskonformer Interpretation (insbesondere im Lichte von Art. 13 Abs. 2 lit. b UNO-Pakt I) - auch den Einschluss verschiedener Formen des höheren Schulwesens (René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, S. 545, Rz. 3103 ff.). Herbert Plotke, welcher sich als vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigezogener Gutachter eingehend mit der vorliegenden Problematik befasst hat, kommt zum Ergebnis, Art. 19 und <ref-law> und damit auch das Gebot der Unentgeltlichkeit des Schulunterrichts komme bei jenen Klassen der Mittelschulen zur Anwendung, die in die Jahre der Elementarschulpflicht fallen (vgl. Plotke, Grundschulunterricht, a.a.O., S. 566), eine Auffassung, welche der Autor bereits zuvor in der Neuauflage seiner Monografie zum Schulrecht vertreten hat (Plotke, Schulrecht, 2. Aufl., a.a.O., S. 103, 185 ff., 190). Der im Gutachten eingenommene Standpunkt findet seine Begründung jedoch nicht (bzw. nicht in erster Linie) in der Entstehungsgeschichte der erwähnten beiden Verfassungsbestimmungen oder entsprechenden, in diese Richtung zielenden Präjudizien (vgl. Plotke, Grundschulunterricht, a.a.O., S. 557-559), sondern beruht primär auf einer Auslegung, welche Art. 19 und <ref-law> ins Verhältnis zu anderen Verfassungsnormen (Grundrechte und Sozialziele) setzt (ebenda, S. 562 ff.). 3.5.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein Wille des Verfassungsgebers, über eine blosse Weiterführung der bisherigen Rechtslage hinauszugehen, indem auch der Unterricht an (öffentlichen) Untergymnasien in den Geltungsbereich des Gebots der Unentgeltlichkeit des Schulunterrichts im Sinne von Art. 19 bzw. <ref-law> einbezogen wird, trotz der gegenüber Art. 27 Abs. 2 aBV veränderten Terminologie ("Grundschulunterricht") nicht belegt erscheint. In diesem Sinne wurde <ref-law> bereits in <ref-ruling> E. 7.4 S. 39 ausgelegt (wenn auch nicht in entscheidrelevantem Zusammenhang). Auch die Lehre geht in ihrer Mehrheit nicht (oder jedenfalls nicht ausdrücklich) davon aus, dass die Tragweite der neuen Verfassungsbestimmungen diesbezüglich erweitert worden sei. 3.6 Zu untersuchen bleibt, ob <ref-law> allenfalls aus anderen, nicht in seiner Entstehungsgeschichte liegenden Gründen in dem Sinne auszulegen ist, dass die darin verbürgte Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts auch für den untergymnasialen Unterricht Geltung beanspruchen müsste. 3.6.1 Erklärungsbedürftig im Zusammenhang mit der Tragweite von <ref-law> erscheint die vom Beschwerdeführer als rechtsungleiche Behandlung gerügte Unterscheidung zwischen den verschiedenen Schularten der Oberstufe (Sekundarstufe I, 7.-9. Klasse) - d.h. den öffentlichen Volksschulen (Real- und Sekundarschulen) einerseits, welche als "Grundschulen" von der Unentgeltlichkeit erfasst werden, und den von dieser Garantie ausgeklammerten Untergymnasien andererseits - insofern, als beide gleichermassen die Zeit des obligatorischen Schulunterrichts betreffen und die Unentgeltlichkeit doch als notwendiges Korrelat für das allgemeine Schulobligatorium angesehen wird. Eine differenzierte Behandlung lässt sich indessen insofern rechtfertigen, als es sich beim untergymnasialen Unterricht nicht bloss um eine (neben der Real- und Sekundarschule) dritte, qualifiziertere Variante schulischer Oberstufe handelt, welche die Vermittlung einer Elementarschulbildung zum Ziel hat und mit dem Ende der Schulpflicht ihren Abschluss erfährt. Vielmehr soll das Untergymnasium (oder äquivalente Schulen nach der Terminologie anderer Kantone) als lediglich erster, bei Entlassung aus der Schulpflicht noch unvollendeter Teil der gymnasialen Ausbildung (nach dem Modell eines sog. Langzeitgymnasiums) mit der Maturität die Hochschulreife herbeiführen. Die Mittelschule als Ganzes steht damit auf gleicher Stufe mit einer an die Volksschule anschliessenden beruflichen Ausbildung. Auch in Bezug auf den Lehrplan unterscheidet sich der untergymnasiale Unterricht vom Unterricht an den Volksschulen gleicher Stufe, da häufig Fächer angeboten oder in einer Tiefe behandelt werden, welche über das im Rahmen einer elementaren Schulbildung zu Vermittelnde hinausgehen (z.B. Lateinunterricht). 3.6.2 Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers, wonach eine Ausklammerung der gesamten Mittelschule aus dem Grundschulunterrichtsbereich bei Schülern des Untergymnasiums zur Konsequenz hätte, dass deren Grundausbildung bereits nach vier bis sechs Jahren als abgeschlossen anzusehen wäre, was dem Rechtsgleichheitsgebot zuwiderlaufe, geht damit an der Sache vorbei. Wohl ist die Vermittlung des elementaren Schulstoffs nach einem Übertritt von der Primarstufe ins Untergymnasium nicht vollendet und befinden sich die betreffenden Schüler nach wie vor in der (grundsätzlich für alle Kinder und Jugendlichen gleich zu bemessenden) obligatorischen Schulzeit. Die Wissensvermittlung an Untergymnasien erschöpft sich jedoch wie erwähnt nicht im Grundschulstoff, sondern geht (als weiterführende Schule) darüber hinaus. Ein Kanton kommt seiner verfassungsrechtlichen Pflicht zur Gewährung eines ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterrichts während der obligatorischen Schulzeit nach, wenn er einen solchen an einer Volksschule anbietet. Es kann einem an einer Gymnasialausbildung interessierten Schüler in der Regel zugemutet werden, die obligatorische Schulzeit statt am Untergymnasium an einer Sekundarschule zu verbringen, ohne dass von einem nicht mehr seinen Fähigkeiten entsprechenden angemessenen oder "ausreichenden" schulischen Unterricht im Sinne von <ref-law> gesprochen werden müsste. Da zur Erlangung der (kantonalen) Maturität auch das sog. Kurzzeitgymnasium besucht werden kann, welches an die Sekundarstufe I anschliesst und damit den Besuch des unentgeltlichen Grundschulunterrichts an der Volksschule während der gesamten Dauer der obligatorischen Schulpflicht ermöglicht, erscheint die fehlende (umfassende) Unentgeltlichkeit des Unterrichts an Untergymnasien auch unter dem Aspekt der Chancengleichheit oder der (nach Massgabe von <ref-law> geschützten) Berufswahlfreiheit als hinnehmbar. 3.6.3 Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass bei der Frage der Vergütung von Transportkosten nicht der eigentliche Kernbereich der Unentgeltlichkeit des Unterrichts betroffen ist. Viele Kantone sehen in ihren Schulgesetzgebungen die Unentgeltlichkeit des Unterrichts auch für Mittelschulen (oder zumindest für deren untere Klassen) in dem Sinne vor, dass sie auf die Erhebung von Schulgeldern verzichten (vgl. Plotke, Schulrecht, 2. Aufl., a.a.O., S. 185 unten). Ob es sich angesichts dieser tatsächlichen Rechtslage allenfalls rechtfertigen könnte, die Garantie des unentgeltlichen Grundschulunterrichts von <ref-law> geltungszeitlich in dem Sinne umfassender auszulegen, dass sie einer Erhebung von Schulgeldern während der obligatorischen Schulzeit generell an allen öffentlichen Schulen (und damit auch an staatlichen Untergymnasien) entgegensteht, kann offenbleiben, da vorliegend keine solche Gebühr strittig ist. Es steht den Kantonen nach der heute massgebenden Auslegung von <ref-law> jedenfalls frei, in ihrer Rechtsordnung die Unentgeltlichkeit des (unter-)gymnasialen Unterrichts auf die Frage der Schulgelder zu beschränken, ohne zugleich einen allgemeinen Anspruch auf Vergütung allfälliger Schulwegkosten für diese Schulstufe vorsehen zu müssen. Die Anerkennung eines verfassungsrechtlichen Anspruches auf Organisierung des notwendigen Transportes oder aber auf Übernahme der Transport- und aller weiteren mit dem auswärtigen Schulbesuch verbundenen Folgekosten hätte bei Mittelschulen, welche regelmässig nur an wenigen Zentren des Kantons geführt werden, eine wesentlich andere Tragweite als bei Volksschulen (Primar-, Real- und Sekundarschulen), die meist in der gleichen Gemeinde oder in einer nahegelegenen anderen Gemeinde besucht werden können. Für eine dahingehende Erweiterung der Garantie des unentgeltlichen Grundschulunterrichts mögen sich zwar beachtenswerte Gründe anführen lassen. Ein diesbezüglicher kantonsübergreifender Konsens ist aber zur Zeit (noch) nicht zu erkennen, weshalb <ref-law> im oben umschriebenen Sinne auszulegen ist. Ob und wie weit es dem Bund gestützt auf die ihm inzwischen im Schulwesen neu eingeräumten Kompetenzen (vgl. <ref-law>) möglich sein wird, auf dem Weg einer (harmonisierenden) Gesetzgebung den Umfang des unentgeltlichen Grundschulunterrichts näher zu bestimmen, bedarf hier keiner weiteren Abklärung. Überlegungen der Rechtsgleichheit könnten es immerhin gebieten, dass das zuständige Gemeinwesen wenigstens jenen Teil der (notwendigen) Transportkosten eines Gymnasiasten während der obligatorischen Schulzeit übernimmt, welchen es auch bei Besuch der Sekundarschule tragen müsste. Eine solche (anteilmässige) Entschädigung ist dem Beschwerdeführer - in Anwendung einer entsprechenden kantonalen Praxis - seitens seiner Wohngemeinde vorliegend vergütet worden. Der Beschwerdeführer macht im Übrigen nicht geltend, aus finanziellen Gründen auf eine Übernahme der restlichen Kosten für das für den Schulbesuch erworbene Bus-Abonnement angewiesen zu sein. Insofern wirkt sich bei ihm die behauptete fehlende Möglichkeit, nach Massgabe des kantonalen Stipendiengesetzes bereits im Rahmen der obligatorischen Schulzeit in den Genuss von Ausbildungsbeiträgen zu kommen, nicht aus. 3.6.4 Der Beschwerdeführer beruft sich des Weiteren auf Art. 13 Abs. 2 lit. a UNO-Pakt I, wonach die Vertragsstaaten anerkennen, dass der Grundschulunterricht für jedermann Pflicht und allen unentgeltlich zugänglich sein muss, sowie auf die analoge Garantie von Art. 28 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107). Inwieweit diese Normen überhaupt direkt anwendbar sind (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3), kann offenbleiben. Aus den erwähnten Bestimmungen lassen sich jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang keine über <ref-law> hinausgehenden Ansprüche ableiten. Der Systematik von Art. 13 Abs. 2 UNO-Pakt I zufolge, welche zwischen Grundschulen (lit. a), höheren Schulen (lit. b) und Hochschulen (lit. c) unterscheidet, dürfte es sich bei den Mittelschulen nach der Konzeption des schweizerischen Bildungswesens um höhere Schulen im Sinne von lit. b handeln, für welchen Bereich die Vertragsstaaten lediglich gehalten sind, die Unentgeltlichkeit "allmählich" einzuführen. Auf diese Bestimmung programmatischen Charakters (vgl. zur analogen Situation bei lit. c BGE <ref-ruling> E. 3.3 S. 123 f.) beruft sich der Beschwerdeführer indessen nicht. Entsprechendes gilt in Bezug auf Art. 28 KRK. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann aus dem Recht auf Förderung der Entwicklung von Kindern und Jugendlichen gemäss <ref-law> ableiten (vgl. dazu auch Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, publ. in: ZBl 105/2004 S. 276 ff., E. 4.3), welches hinsichtlich der Frage der Transportkosten nicht über <ref-law> hinausgeht. Dies gilt erst recht bezüglich <ref-law>, aus welcher Bestimmung (als Sozialziel) sich ohnehin keine unmittelbaren Ansprüche ableiten lassen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 17). Schliesslich lässt sich die Situation von Untergymnasiasten nicht vergleichen mit jener von Behinderten, welchen bereits von Verfassungs wegen besonderer Schutz vor Benachteiligungen (<ref-law>) zukommt und auf Gesetzesstufe Anspruch auf einen ihren besonderen Bedürfnissen entsprechenden Grundschulunterricht ("Grundschulung") eingeräumt wird (Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen [BehiG; SR 151.3], und dazu <ref-ruling>). 3.7 Wenn vorliegend seitens der Gemeinde lediglich ein Beitrag an die Transportkosten des Beschwerdeführers für den Besuch des Untergymnasiums geleistet und mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage seitens des Kantons (oder der Gemeinde) nicht der gesamte Betrag ersetzt wird, liegt darin - nach dem Gesagten - keine Verletzung von <ref-law>. Eine Verpflichtung des Kantons zur vollständigen Schadloshaltung des Beschwerdeführers ergibt sich auch nicht aus den anderen von ihm angerufenen Verfassungsbestimmungen und staatsvertraglichen Normen. 4. Wie eingangs erwähnt, hat das Verwaltungsgericht, auch wenn es aus prozessualen Gründen einen Nichteintretensentscheid gefällt hat, die Frage des Vorhandenseins eines Anspruches aus den angerufenen Verfassungsbestimmungen (allen voran <ref-law>) auf (vollumfängliche) Übernahme der streitigen Transportkosten eingehend und erschöpfend geprüft. Inwiefern unter diesen Umständen das angefochtene Urteil im Widerspruch zum Anspruch auf ein faires Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK, dem entsprechenden Anspruch aus <ref-law> sowie dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> stehen soll, ist nicht ersichtlich und wird zudem vom Beschwerdeführer nicht in einer den Begründungsanforderungen einer staatsrechtlichen Beschwerde (oben E. 2.4) genügenden Weise dargelegt. 5. Nach dem Gesagten ist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde (2P.314/2006) als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Nicht einzutreten ist - wie oben erwähnt (E. 2.3) - mangels Erschöpfung des Instanzenzuges auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates (2P.276/2005). Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei bei der Bemessung der Gerichtskosten der unklaren Rechtslage in Bezug auf das vor Bundesgericht zulässige Anfechtungsobjekt Rechnung zu tragen ist (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG analog).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 2P.276/2005 und 2P.314/2006 werden vereinigt. 2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde 2P.276/2005 wird nicht eingetreten. 3. Die staatsrechtliche Beschwerde 2P.314/2006 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie der Gemeinde Udligenswil schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Mai 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,015
fr
Considérant en fait et en droit : 1. Le 7 janvier 2015, usant de la procédure sommaire prévue par l'<ref-law> pour les cas clairs, Z._ SA a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Selon ses conclusions, la défenderesse devait être condamnée à évacuer et restituer des locaux commerciaux qui lui étaient remis à bail au sous-sol, au rez-de-chaussée et au premier étage d'un bâtiment du centre de Genève. La défenderesse devait être menacée, en cas d'insoumission au jugement, de la peine prévue par l'<ref-law>. L'exécution forcée, avec l'assistance de l'autorité compétente, devait être d'ores et déjà ordonnée à l'échéance d'un délai de dix jours à compter de l'entrée en force du jugement. La demanderesse se prévalait d'une résiliation qu'elle avait signifiée à l'adverse partie sur la base de l'<ref-law> concernant la demeure du locataire. Le tribunal s'est prononcé le 19 février 2015; en substance, il a accueilli l'action. La défenderesse est condamnée à évacuer les locaux et la demanderesse est autorisée à requérir l'évacuation par la force publique dès le trentième jour dès l'entrée en force du jugement. La Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a statué le 22 juin 2015 sur l'appel de la défenderesse; elle a confirmé le jugement. 2. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de déclarer irrecevable la demande introduite contre elle en procédure sommaire. L'adverse partie n'a pas été invitée à répondre. 3. Dans une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail et sur l'expulsion du locataire, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné; il faut prendre ici en considération, s'il y a lieu, la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 390; <ref-ruling> consid. 1 p. 386). En l'espèce, compte tenu d'un loyer mensuel de 18'000 fr., la valeur litigieuse minimum de 15'000 fr. (<ref-law>) est atteinte. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont par ailleurs satisfaites. 4. La procédure sommaire prévue par l'<ref-law> est une alternative aux procédures ordinaire ou simplifiée normalement disponibles, destinée à offrir à la partie demanderesse, dans les cas dits clairs, une voie particulièrement simple et rapide. Selon l'art. 257 al. 1 let. a et b CPC, cette voie suppose que l'état de fait ne soit pas litigieux ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), et que la situation juridique soit claire (let. b). Selon l'<ref-law>, le juge n'entre pas en matière si l'une ou l'autre de ces hypothèses n'est pas vérifiée; en l'espèce, selon la défenderesse, c'est ce que le Tribunal des baux et loyers aurait dû faire. Le cas n'est pas clair, et la procédure sommaire ne peut donc pas aboutir, lorsqu'en fait ou en droit, la partie défenderesse oppose à l'action des objections ou exceptions motivées sur lesquelles le juge n'est pas en mesure de statuer incontinent. L'échec de la procédure sommaire ne suppose pas que la partie défenderesse rende vraisemblable l'inexistence, l'inexigibilité ou l'extinction de la prétention élevée contre elle; il suffit que les moyens de cette partie soient aptes à entraîner le rejet de l'action, qu'ils n'apparaissent pas d'emblée inconsistants et qu'ils ne se prêtent pas à un examen en procédure sommaire (<ref-ruling> consid. 5). 5. A teneur de l'<ref-law>, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitation ou de locaux commerciaux. L'<ref-law> dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitation ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés avec un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois. Si le cas est clair, afin d'obtenir rapidement l'évacuation forcée des locaux loués, le bailleur peut mettre en oeuvre la procédure sommaire prévue par l'<ref-law> alors même que le locataire a éventuellement introduit une action en annulation du congé sur la base des art. 271, 271a et 273 CO; la litispendance n'est alors pas opposable au bailleur (arrêt 4A_184/2015 du 11 août 2015, consid. 3, destiné à la publication). 6. Devant le Tribunal des baux et loyers puis devant la Cour de justice, la défenderesse a contesté que l'adverse partie lui eût fixé par écrit un délai de paiement avec menace de résiliation. A l'examen des documents produits, le tribunal puis la Cour ont constaté qu'un envoi recommandé de la demanderesse, adressé le 23 septembre 2014 à la défenderesse, contenait une sommation de payer avec menace de résiliation; ces autorités ont rejeté l'allégation de la défenderesse selon laquelle l'envoi contenait un autre document. A l'appui du recours en matière civile, la défenderesse persiste dans cette contestation. Or, au regard de l'<ref-law>, le contenu de l'envoi recommandé est un point de fait qui échappe au contrôle du Tribunal fédéral. Celui-ci ne contrôle l'appréciation de preuves que dans la mesure restreinte admise par l'<ref-law>. Il incombe à la partie recourante d'indiquer de façon précise en quoi l'appréciation critiquée est contraire au droit ou entachée d'une erreur indiscutable; à défaut, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262). La défenderesse revient longuement sur les documents discutés par la Cour de justice. En tant qu'elle se plaint d'arbitraire, le Tribunal fédéral ne discerne guère sur quels points elle reproche réellement à l'autorité, sinon par de simples protestations ou dénégations, d'avoir commis une erreur certaine ou de s'être livrée à une appréciation absolument insoutenable de ces preuves. L'argumentation présentée tend seulement à substituer une appréciation différente de celle de l'autorité précédente; elle est par conséquent irrecevable au regard de la jurisprudence précitée relative à l'<ref-law>. Pour le surplus, en tant que la Cour de justice a jugé sans arbitraire que les preuves disponibles lui permettaient de constater incontinent les faits décisifs, la défenderesse se plaint à tort d'une application incorrecte de l'<ref-law>. En particulier, elle fait inutilement valoir qu'une action en annulation du congé était pendante depuis le 1er décembre 2014 devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. 7. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. L'adverse partie n'a pas été invitée à répondre et il ne lui sera donc pas alloué de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 15 octobre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente : Kiss Le greffier : Thélin
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2,007
de
Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1944 geborene S._ war ab 1. Januar 1979 als kaufmännische Angestellte in der Buchhaltungsabteilung der Firma A._ sowie ab 1989 in der Nachfolgefirma B._ AG die am 17. Mai 2000 in Firma von C._ AG umfirmiert wurde, tätig. Gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis war sie zunächst in der Personalvorsorgestiftung X._, ab 1. Januar 1991 in der Personalvorsorgestiftung Y._ AG und ab 1. Januar 2000 in der Personalvorsorgestiftung Z._ AG berufsvorsorgerechtlich versichert. Ihre definitive Aufnahme in die Personalvorsorgestiftung X._ erfolgte im März 1981 unter folgendem Vorbehalt: "Erwerbsunfähigkeit, verursacht durch psychische Störungen und deren Folgen, ergibt keinen Anspruch auf Invaliditätsleistungen." Am 2. September 1999 löste die Arbeitgeberfirma das Arbeitsverhältnis per 31. März 2000 auf. Mit Verfügung vom 27. November 2002 sprach die IV-Stelle Bern S._ (wegen verspäteter Anmeldung) mit Wirkung ab 1. November 2000 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 67 % zu. Mit am 20. Mai 2003 einsetzender Korrespondenz ersuchten S._ selbst und der Chefarzt der Psychiatrischen Dienste, Dr. med. H._, die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: Allianz) als Rückversicherer der Personalvorsorgestiftung Z._ AG (im Folgenden: PVS Z._) erfolglos um Ausrichtung einer berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente. Am 2. September 1999 löste die Arbeitgeberfirma das Arbeitsverhältnis per 31. März 2000 auf. Mit Verfügung vom 27. November 2002 sprach die IV-Stelle Bern S._ (wegen verspäteter Anmeldung) mit Wirkung ab 1. November 2000 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 67 % zu. Mit am 20. Mai 2003 einsetzender Korrespondenz ersuchten S._ selbst und der Chefarzt der Psychiatrischen Dienste, Dr. med. H._, die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: Allianz) als Rückversicherer der Personalvorsorgestiftung Z._ AG (im Folgenden: PVS Z._) erfolglos um Ausrichtung einer berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente. B. Am 8. Februar 2006 liess S._ Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die PVS Z._ sei zu verpflichten, ihr ab 1. September 2000 die reglementarischen Leistungen, insbesondere eine Invalidenrente nebst Verzugszins zuzusprechen. Die Allianz erklärte mit Eingabe vom 7. März 2006 den Beitritt zum Verfahren als Intervenientin. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels gab das Verwaltungsgericht des Kantons Bern der Allianz Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 18. September 2006 erhob die PVS Z._ die Einrede der Verjährung. In seinem Entscheid vom 12. Februar 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage teilweise gut und sprach S._ ab Februar 2001 eine ganze Invalidenrente aus obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge nebst Zins von 5 % ab 8. Februar 2006 "resp. ab später eingetretenem Verfall" zu. Zur Festsetzung der Rente überwies es die Sache an die PVS Z._. B. Am 8. Februar 2006 liess S._ Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die PVS Z._ sei zu verpflichten, ihr ab 1. September 2000 die reglementarischen Leistungen, insbesondere eine Invalidenrente nebst Verzugszins zuzusprechen. Die Allianz erklärte mit Eingabe vom 7. März 2006 den Beitritt zum Verfahren als Intervenientin. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels gab das Verwaltungsgericht des Kantons Bern der Allianz Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 18. September 2006 erhob die PVS Z._ die Einrede der Verjährung. In seinem Entscheid vom 12. Februar 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage teilweise gut und sprach S._ ab Februar 2001 eine ganze Invalidenrente aus obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge nebst Zins von 5 % ab 8. Februar 2006 "resp. ab später eingetretenem Verfall" zu. Zur Festsetzung der Rente überwies es die Sache an die PVS Z._. C. C.a S._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) lässt Beschwerde führen mit den Rechtsbegehren, die PVS Z._ sei zu verpflichten, ihr ab 1. September 2000 eine Invalidenrente nebst Verzugszins von 5 % "seit wann rechtens" sowie die Beitragsbefreiung ab 1. März 2000 zu gewähren. C.b Die PVS Z._ erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Klage sei abzuweisen, soweit S._ ab Februar 2001 mehr oder anderes als die obligatorischen Mindestleistungen zugesprochen wurden; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C.c Die Allianz führt Beschwerde mit demselben Rechtsbegehren wie die PVS Z._ in ihrem Hauptantrag. C.d Die PVS Z._ schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde von S._, die Allianz auf deren Abweisung, soweit darauf eingetreten wird. S._ lässt in ihren Vernehmlassungen beantragen, die Beschwerde der PVS Z._ sei abzuweisen und auf diejenige der Allianz sei nicht einzutreten. Die PVS Z._ und die Allianz beantragen vernehmlassungsweise die gegenseitige Gutheissung ihrer eigenen Beschwerden. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat in allen drei Beschwerdeverfahren auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da den drei Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und alle drei Rechtsmittel den gleichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, sind die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen). 1. Da den drei Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und alle drei Rechtsmittel den gleichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, sind die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen). 2. 2.1 Weil die angefochtene Entscheidung nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 (AS 2006 1243) ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (<ref-law>). 2.2 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG hat die Beschwerde die Begehren und deren Begründung zu enthalten, d.h. es ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Stellt die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig fest, indem sie eine Tatsache nicht ermittelt, die für die Anwendung des materiellen Bundesrechts rechtserheblich ist, liegt eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> vor (Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N 24 zu Art. 97). Die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Stellt die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig fest, indem sie eine Tatsache nicht ermittelt, die für die Anwendung des materiellen Bundesrechts rechtserheblich ist, liegt eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> vor (Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N 24 zu Art. 97). 3. 3.1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, mit Bezug auf die Allianz als Rückversicherer des von der PVS Z._ versicherten Invaliditätsrisikos fehle es sowohl am Legitimationserfordernis des besonderen Berührtseins als auch demjenigen des schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides. Denn für ihre berufsvorsorgerechtlichen Ansprüche sei allein ihr Vorsorgevertrag mit der PVS Z._ massgebend und der diesbezügliche Entscheid sei für das Rückversicherungsverhältnis zwischen der PVS Z._ und der Allianz nicht "präjudiziell". 3.2 Die Allianz ist dem vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf Art. 14 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) vom 23. Mai 1989 (BSG 155.21) in Verbindung mit <ref-law> BE (BSG 271.1) als unselbständige (abhängige) Nebenintervenientin beigetreten. Schon nach dem Wortlaut von <ref-law> BE setzt die unselbständige Nebenintervention voraus, dass der Intervenient "ein rechtliches Interesse daran hat, dass ein zwischen zwei Parteien hängiger Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden wird, ....". Ein solches rechtliches Interesse der Allianz am Obsiegen der PVS Z._ hat das kantonale Gericht zu Recht bejaht, weil vom Bestand und Umfang der der Beschwerdeführerin 1 gegenüber der PVS Z._ zustehenden berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen auch die von der Allianz der Vorsorgeeinrichtung geschuldeten Rückversicherungsleistungen abhängen. Das rechtliche Interesse der Allianz als Nebenintervenientin am Obsiegen der PVS Z._ begründet zugleich das besondere Berührtsein und schutzwürdige Interesse der Allianz an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen kantonalen Entscheides, soweit jene im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen ist. Die Legitimation der Allianz ist daher auch für die Beschwerde an das Bundesgericht zu bejahen. 3.2 Die Allianz ist dem vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf Art. 14 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) vom 23. Mai 1989 (BSG 155.21) in Verbindung mit <ref-law> BE (BSG 271.1) als unselbständige (abhängige) Nebenintervenientin beigetreten. Schon nach dem Wortlaut von <ref-law> BE setzt die unselbständige Nebenintervention voraus, dass der Intervenient "ein rechtliches Interesse daran hat, dass ein zwischen zwei Parteien hängiger Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden wird, ....". Ein solches rechtliches Interesse der Allianz am Obsiegen der PVS Z._ hat das kantonale Gericht zu Recht bejaht, weil vom Bestand und Umfang der der Beschwerdeführerin 1 gegenüber der PVS Z._ zustehenden berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen auch die von der Allianz der Vorsorgeeinrichtung geschuldeten Rückversicherungsleistungen abhängen. Das rechtliche Interesse der Allianz als Nebenintervenientin am Obsiegen der PVS Z._ begründet zugleich das besondere Berührtsein und schutzwürdige Interesse der Allianz an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen kantonalen Entscheides, soweit jene im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen ist. Die Legitimation der Allianz ist daher auch für die Beschwerde an das Bundesgericht zu bejahen. 4. 4.1 Streitig und zu prüfen sind einerseits der Anspruch der Beschwerdeführerin 1 auf Invalidenleistungen aus der überobligatorischen Berufsvorsorgeversicherung und andererseits ihr Anspruch auf Beitragsbefreiung. 4.2 Das kantonale Gericht hat die massgeblichen gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies Beginn und Ende der obligatorischen und überobligatorischen Berufsvorsorgeversicherung (Art. 10 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Art. 3 Ziff. 1 Abs. 4 und Art. 12 des Reglementes der PVS Z._ in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung [im Folgenden: Reglement 2000]), den Anspruch auf Invalidenleistungen in der obligatorischen Versicherung (Art. 23 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; <ref-ruling> E. 4.1 S. 275; <ref-ruling> E. 1b S. 264; <ref-ruling> E. 2a S. 101; <ref-ruling> E. 2b S. 116), das Erfordernis eines engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhanges zwischen der während der Dauer der Vorsorgeversicherung aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität (SZS 2002 S. 156 E. 2b), den Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente der obligatorischen Berufsvorsorgeversicherung (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit <ref-law>), die Verbindlichkeit der Beschlüsse der Organe der Invalidenversicherung für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> E. 3 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1 S. 273, 129 V 73; <ref-ruling> E. 1 S. 311; <ref-ruling>), die Verjährung der Leistungsansprüche in der obligatorischen und überobligatorischen Berufsvorsorgeversicherung (Art. 41 Abs. 1 und 2 sowie Art. 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung; Art. 41 Abs. 1 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) sowie die Unzulässigkeit von Gesundheitsvorbehalten in der obligatorischen und die zulässigen Gesundheitsvorbehalte in der überobligatorischen Vorsorgeversicherung (<ref-law> in der seit 1. Januar 1995 geltenden Fassung). Darauf kann verwiesen werden. 4.2 Das kantonale Gericht hat die massgeblichen gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies Beginn und Ende der obligatorischen und überobligatorischen Berufsvorsorgeversicherung (Art. 10 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; Art. 3 Ziff. 1 Abs. 4 und Art. 12 des Reglementes der PVS Z._ in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung [im Folgenden: Reglement 2000]), den Anspruch auf Invalidenleistungen in der obligatorischen Versicherung (Art. 23 BVG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung; <ref-ruling> E. 4.1 S. 275; <ref-ruling> E. 1b S. 264; <ref-ruling> E. 2a S. 101; <ref-ruling> E. 2b S. 116), das Erfordernis eines engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhanges zwischen der während der Dauer der Vorsorgeversicherung aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität (SZS 2002 S. 156 E. 2b), den Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente der obligatorischen Berufsvorsorgeversicherung (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit <ref-law>), die Verbindlichkeit der Beschlüsse der Organe der Invalidenversicherung für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (<ref-ruling> E. 3 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1 S. 273, 129 V 73; <ref-ruling> E. 1 S. 311; <ref-ruling>), die Verjährung der Leistungsansprüche in der obligatorischen und überobligatorischen Berufsvorsorgeversicherung (Art. 41 Abs. 1 und 2 sowie Art. 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung; Art. 41 Abs. 1 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) sowie die Unzulässigkeit von Gesundheitsvorbehalten in der obligatorischen und die zulässigen Gesundheitsvorbehalte in der überobligatorischen Vorsorgeversicherung (<ref-law> in der seit 1. Januar 1995 geltenden Fassung). Darauf kann verwiesen werden. 5. 5.1 Es ist allseits nicht mehr streitig, dass die relevante invalidisierende Arbeitsunfähigkeit bei der Beschwerdeführerin 1 im September 1999 eingetreten ist. Dementsprechend hat die Vorinstanz den Beginn der Wartezeit gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit <ref-law> auf den 1. September 1999 und die Entstehung des Invalidenrentenanspruches aus der obligatorischen Berufsvorsorgeversicherung auf den 1. September 2000 festgesetzt. Denselben Rentenbeginn hat das kantonale Gericht für die überobligatorische Versicherung als richtig, die vor dem 1. Februar 2001 entstandenen Invalidenrentenansprüche aber als verjährt erachtet. Die PVS Z._ und die Allianz rügen übereinstimmend, in der überobligatorischen Vorsorgeversicherung sei für den Beginn des Invalidenrentenanspruches nicht der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit und die einjährige Wartezeit von <ref-law>, sondern der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit massgebend. Diese sei bei der Beschwerdeführerin 1 erst ab 1. September 2000 eingetreten, als sie nicht mehr bei der PVS Z._ versichert gewesen sei. Es stehe ihr daher gar kein Anspruch auf überobligatorische Invalidenleistungen zu. 5.2 In Art. 7 Ziff. 3 des intertemporalrechtlich massgebenden (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220; <ref-ruling> E. 1.2. S. 4; <ref-ruling> E. 1 S. 467 mit Hinweis) Reglementes 2000 (vom 28. September 2000, in Kraft seit 1. Januar 2000) der PVS Z._ ist der Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen wie folgt geregelt: 3. Der Anspruch auf Leistung entsteht in der Regel, sobald die effektive Dauer der Erwerbsunfähigkeit die Wartefrist von 24 Monaten für die Renten und von 6 Monaten für die Befreiung von der Beitragspflicht überschritten hat. Perioden der Erwerbsunfähigkeit aus gleicher Ursache können dabei zusammengezählt werden, sofern die Unterbrüche gesamthaft einen Drittel der Wartefrist nicht übersteigen. Während der Wartefrist wird die Fälligkeit des Anspruches aufgeschoben, solange die versicherte Person entweder den vollen Lohn oder Taggelder erhält, die mindestens 80% des entgangenen Lohnes abdecken. Bei Taggeldern aus einer Krankenversicherung müssen die Prämien mindestens zur Hälfte von der Firma finanziert werden. Sollte dies nicht der Fall sein, so werden die Renten gewährt, sobald ein Anspruch auf IV-Rente besteht. ..... ..... Diese Regelung (zu ihrer Auslegung vgl. auch auszugsweise zur Publikation in BGE 133 V bestimmtes Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 9. Juli 2007 in Sachen A., B 136/06) ist in ihrem Gesamtzusammenhang und nach ihrem objektiven Sinn dahin zu verstehen, dass dem Grundsatz nach für den Beginn des Invalidenrentenanspruches eine Wartefrist von 24 Monaten gilt, während der die Fälligkeit des Rentenanspruches aufgeschoben wird. Ein erster Ausnahmefall, in dem die Wartefrist und der Fälligkeitsaufschub verkürzt wird, liegt vor, wenn der Versicherte nicht während der ganzen 24 Monate den vollen Lohn oder ein Taggeld von mindestens 80 % des Validenlohnes ("vollen Lohn"/"entgangenen Lohnes") erhält. Im zweiten Ausnahmefall, in dem der Versicherte während der Wartefrist weder Lohn noch Taggelder von mindestens 80 % des Validenlohnes erhält, entsteht der Invalidenrentenanspruch ("..... werden die Renten gewährt .....") gleichzeitig mit dem Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung, also nach Ablauf der einjährigen Wartezeit gemäss <ref-law>. 5.3 Weder die PVS Z._ noch die Allianz haben im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert und belegt, dass die Beschwerdeführerin 1 nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2000 von ihrer Arbeitgeberfirma weiterhin den "vollen Lohn" oder ein Taggeld von mindestens 80 % des "entgangenen Lohnes" erhalten habe, weshalb die entsprechende Feststellung im angefochtenen Entscheid das Bundesgericht bindet. Demgemäss liegt hier der zweite Ausnahmefall im Sinne von Art. 7 Ziff. 3 des Reglementes 2000 vor. Danach ist der überobligatorische Invalidenrentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 gleichzeitig mit dem Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung am 1. September 2000 entstanden. Aufgrund der fehlenden Lohnfortzahlungs- und Lohnersatzansprüche (in Form von Taggeldern) der Beschwerdeführerin 1 nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab 1. April 2000 liegt im vorliegenden Fall bezüglich des Beginns des Anspruchs auf Invalidenleistungen reglementsgemäss gar keine Abweichung der überobligatorischen gegenüber der obligatorischen Vorsorgeversicherung vor. Eine solche Divergenz ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der PVS Z._ und der Allianz auch nicht daraus, dass Art. 7 Ziff. 3 Reglement 2000 für die Dauer der Wartefrist auf den Begriff der "Erwerbsunfähigkeit" und nicht wie <ref-law> auf denjenigen der Arbeitsunfähigkeit abstellt. Denn das Reglement 2000 verwendet diesen Rechtsbegriff nicht im Sinne der Legaldefinition in <ref-law>, sondern entsprechend der in Art. 2 Ziff. 12 enthaltenen Begriffsdefinition in einem weiteren, die Arbeitsunfähigkeit einschliessenden Sinn. Erwerbsunfähigkeit liegt nämlich nach der reglementarischen Begriffsumschreibung in Art. 2 Ziff. 12 Reglement 2000 schon vor, "wenn die versicherte Person durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar ganz oder teilweise ihren Beruf ..... nicht mehr ausüben kann .....". Das war bei der Beschwerdeführerin 1 unstreitig ab 1. September 1999 der Fall, weshalb sie ab diesem Zeitpunkt auch erwerbsunfähig im Sinne des Reglementes 2000 war. Damit hat sich das reglementarisch versicherte Risiko der Erwerbsunfähigkeit (im reglementarischen, nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne) unzweifelhaft während der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin 1 zur PVS Z._ verwirklicht, was deren Haftung rechtfertigt. Daran ändert nichts, dass sich in jenem Zeitpunkt der Sachverhalt - mangels Zeitablaufes oder früherem IV-Rentenbeginns - noch nicht zur Anspruchsgrundlage verdichtet hatte, gestützt auf die das - entstandene - Rentenrecht fällig und einklagbar wurde. Dieselbe reglementarische Rechtslage ergäbe sich, wenn intertemporalrechtlich auf das Reglement 1991 abzustellen wäre (vgl. Art. 9 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 11 Ziff. 3 lit. b Abs. 2 Reglement 1991), obschon dieses die Begriffsdefinition von Art. 2 Ziff. 12 Reglement 2000 noch nicht enthält. 5.3 Weder die PVS Z._ noch die Allianz haben im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert und belegt, dass die Beschwerdeführerin 1 nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2000 von ihrer Arbeitgeberfirma weiterhin den "vollen Lohn" oder ein Taggeld von mindestens 80 % des "entgangenen Lohnes" erhalten habe, weshalb die entsprechende Feststellung im angefochtenen Entscheid das Bundesgericht bindet. Demgemäss liegt hier der zweite Ausnahmefall im Sinne von Art. 7 Ziff. 3 des Reglementes 2000 vor. Danach ist der überobligatorische Invalidenrentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 gleichzeitig mit dem Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung am 1. September 2000 entstanden. Aufgrund der fehlenden Lohnfortzahlungs- und Lohnersatzansprüche (in Form von Taggeldern) der Beschwerdeführerin 1 nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab 1. April 2000 liegt im vorliegenden Fall bezüglich des Beginns des Anspruchs auf Invalidenleistungen reglementsgemäss gar keine Abweichung der überobligatorischen gegenüber der obligatorischen Vorsorgeversicherung vor. Eine solche Divergenz ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der PVS Z._ und der Allianz auch nicht daraus, dass Art. 7 Ziff. 3 Reglement 2000 für die Dauer der Wartefrist auf den Begriff der "Erwerbsunfähigkeit" und nicht wie <ref-law> auf denjenigen der Arbeitsunfähigkeit abstellt. Denn das Reglement 2000 verwendet diesen Rechtsbegriff nicht im Sinne der Legaldefinition in <ref-law>, sondern entsprechend der in Art. 2 Ziff. 12 enthaltenen Begriffsdefinition in einem weiteren, die Arbeitsunfähigkeit einschliessenden Sinn. Erwerbsunfähigkeit liegt nämlich nach der reglementarischen Begriffsumschreibung in Art. 2 Ziff. 12 Reglement 2000 schon vor, "wenn die versicherte Person durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar ganz oder teilweise ihren Beruf ..... nicht mehr ausüben kann .....". Das war bei der Beschwerdeführerin 1 unstreitig ab 1. September 1999 der Fall, weshalb sie ab diesem Zeitpunkt auch erwerbsunfähig im Sinne des Reglementes 2000 war. Damit hat sich das reglementarisch versicherte Risiko der Erwerbsunfähigkeit (im reglementarischen, nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne) unzweifelhaft während der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin 1 zur PVS Z._ verwirklicht, was deren Haftung rechtfertigt. Daran ändert nichts, dass sich in jenem Zeitpunkt der Sachverhalt - mangels Zeitablaufes oder früherem IV-Rentenbeginns - noch nicht zur Anspruchsgrundlage verdichtet hatte, gestützt auf die das - entstandene - Rentenrecht fällig und einklagbar wurde. Dieselbe reglementarische Rechtslage ergäbe sich, wenn intertemporalrechtlich auf das Reglement 1991 abzustellen wäre (vgl. Art. 9 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 11 Ziff. 3 lit. b Abs. 2 Reglement 1991), obschon dieses die Begriffsdefinition von Art. 2 Ziff. 12 Reglement 2000 noch nicht enthält. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist im Jahre 1981 unter dem Vorbehalt in die Vorsorgeeinrichtung der Rechtsvorgängerin der PVS Z._ aufgenommen worden, dass "Erwerbsunfähigkeit, verursacht durch psychische Störungen und deren Folgen, ..... keinen Anspruch auf Invaliditätsleistungen" begründet. Das kantonale Gericht hat erkannt, nach Massgabe der im Zeitpunkt des Invaliditätseintritts (1. September 2000) geltenden und intertemporalrechtlich anwendbaren Rechtssätze - Unzulässigkeit von Gesundheitsvorbehalten in der obligatorischen Vorsorgeversicherung/höchstens fünfjährige Vorbehaltsdauer gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 1995 geltenden Fassung) in der überobligatorischen Versicherung - sei der der Beschwerdeführerin 1 auferlegte Vorbehalt im Obligatoriumsbereich nur bis zum Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 und im weitergehenden Bereich "längstens bis 1990" rechtswirksam gewesen. Für die im vorliegenden Fall rechtserhebliche Zeit nach dem 1. Januar 1995 sei der Gesundheitsvorbehalt daher irrelevant. Die PVS Z._ und die Allianz machen übereinstimmend geltend, die fünfjährige Vorbehaltsdauer für die überobligatorische Versicherung gemäss <ref-law> habe mit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. Januar 1995 zu laufen begonnen und am 31. Dezember 1999 geendet. Da das versicherte Ereignis im vorliegenden Fall am 1. September 1999 eingetreten sei, entfalte der Vorbehalt hiefür Rechtswirkungen, sodass für die invalidisierenden Folgen der psychischen Krankheit der Beschwerdeführerin 1 kein Anspruch auf überobligatorische Invalidenleistungen bestehe. 6.2 Es trifft zu, dass die Bestimmung von <ref-law>, welche die Gültigkeitsdauer von Gesundheitsvorbehalten für die Risiken Tod und Invalidität in der Personalvorsorge auf fünf Jahre beschränkt, mit Ziff. 2 des Anhanges betr. Änderung des bisherigen Rechts des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) vom 17. Dezember 1993 am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist. Das alte Recht kannte für die überobligatorische Berufsvorsorgeversicherung noch keine zeitliche Befristung der Gültigkeitsdauer von Gesundheitsvorbehalten. Werden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen neu eingeführt, so beginnen sie nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen für Ansprüche, die unter dem alten Recht entstanden sind, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts zu laufen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 430; <ref-ruling> E. 2 S. 208; <ref-ruling> E. 2 S. 413; <ref-ruling> E. 3 S. 57 f.; Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 58; Berti, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003, N 10 zu <ref-law>). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss <ref-law> für Gesundheitsvorbehalte, die - wie im vorliegenden Fall - unter dem alten Recht unbefristet begründet worden sind, am 1. Januar 1995 zu laufen begann und am 31. Dezember 1999 endete. Werden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen neu eingeführt, so beginnen sie nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen für Ansprüche, die unter dem alten Recht entstanden sind, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts zu laufen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 430; <ref-ruling> E. 2 S. 208; <ref-ruling> E. 2 S. 413; <ref-ruling> E. 3 S. 57 f.; Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 58; Berti, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003, N 10 zu <ref-law>). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss <ref-law> für Gesundheitsvorbehalte, die - wie im vorliegenden Fall - unter dem alten Recht unbefristet begründet worden sind, am 1. Januar 1995 zu laufen begann und am 31. Dezember 1999 endete. 6.3 6.3.1 Ein Gesundheitsvorbehalt bewirkt eine Einschränkung des Versicherungsschutzes. Er entfaltet daher Rechtswirkungen erst im Zeitpunkt, in dem der Versicherungsfall eintritt und dem Versicherer daraus eine Leistungspflicht erwächst. Der Versicherer wird im Umfang des vorbehaltenen Risikos von seiner Leistungspflicht entbunden. Massgebend für die Rechtswirksamkeit eines Gesundheitsvorbehaltes ist demgemäss in zeitlicher Hinsicht die Entstehung des forderbaren (fälligen) Leistungsanspruches, von dessen Erbringung sich die Vorsorgeeinrichtung durch den Vorbehalt freigestellt hat. 6.3.2 In Art. 11 Ziff. 3 des für die überobligatorische Berufsvorsorgeversicherung der Beschwerdeführerin 1 bis zum 31. Dezember 1999 massgebenden, am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Reglementes (Reglement 1991) war die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente wie folgt geregelt: 3. Invalidenrente a) ..... ..... b) Der Anspruch entsteht - entweder sobald die Erwerbsunfähigkeit länger als 24 Monate gedauert hat; dabei können Perioden der Erwerbsunfähigkeit aus gleicher Ursache zusammengezählt werden, sofern die Unterbrüche gesamthaft einen Drittel der Mindestdauer nicht übersteigen; - oder sobald nach <ref-law> Anspruch auf IV-Rente besteht; der Anspruch wird jedoch aufgeschoben, solange der Versicherte den vollen Lohn erhält oder Taggelder bezieht, die zumindest 80% des entgangenen Verdienstes decken und mindestens zur Hälfte von der FIRMA mitfinanziert worden sind. Das Reglement 1991 der PVS Z._ enthielt damit eine alternative Regelung der Entstehung des Anspruchs auf überobligatorische Invalidenleistungen: Entstehung des Anspruches entweder nach Ablauf einer zweijährigen Wartefrist oder im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung "nach <ref-law>". Der Aufschub des Rentenanspruches bei der zweiten Variante zufolge Lohnfortzahlungs- oder Taggeldansprüchen des Versicherten fällt im vorliegenden Fall - wie dargelegt (vorne E. 5.3) - ausser Betracht. Nach dem objektiven Sinn von Art. 11 Ziff. 3 Reglement 1991 ist der in dieser Weise alternativ geregelte Zeitpunkt der Anspruchsentstehung so zu verstehen, dass der Anspruch auf überobligatorische Invalidenleistungen vor Ablauf der Wartefrist von 24 Monaten be- und entsteht, wenn der Invalidenrentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung bereits vorher entstanden ist (vgl. auch erwähntes Urteil A. vom 9. Juli 2007, B 136/06). Nicht anders wäre die Rechtslage, wenn intertemporalrechtlich das Reglement 2000 zur Anwendung käme (E. 5.3). 6.3.3 Im Falle der Beschwerdeführerin 1 ist die relevante invalidisierende Arbeitsunfähigkeit am 1. September 1999 eingetreten und die einjährige Wartezeit gemäss <ref-law> am 1. September 2000 abgelaufen, sodass der Invalidenrentenanspruch in der ersten Säule in diesem Zeitpunkt entstanden ist. Nach der bis 31. Dezember 1999 geltenden reglementarischen Ordnung der von der PVS Z._ versicherten Invalidenleistungen ist somit der Anspruch der Beschwerdeführerin 1 auf eine überobligatorische berufsvorsorgerechtliche Invalidenrente ebenfalls am 1. September 2000 entstanden. 6.3.4 Der Zeitpunkt vom 1. September 2000 liegt ausserhalb der intertemporalrechtlich bis längstens am 31. Dezember 1999 befristeten Gültigkeitsdauer für altrechtliche und unbefristet begründete Gesundheitsvorbehalte. Der 1981 bei der (definitiven) Aufnahme der Beschwerdeführerin 1 in die Vorsorgeeinrichtung der Rechtsvorgängerin der PVS Z._ getroffene Vorbehalt vermochte daher am 1. September 2000 keine Rechtswirkungen mehr zu entfalten. 6.3.4 Der Zeitpunkt vom 1. September 2000 liegt ausserhalb der intertemporalrechtlich bis längstens am 31. Dezember 1999 befristeten Gültigkeitsdauer für altrechtliche und unbefristet begründete Gesundheitsvorbehalte. Der 1981 bei der (definitiven) Aufnahme der Beschwerdeführerin 1 in die Vorsorgeeinrichtung der Rechtsvorgängerin der PVS Z._ getroffene Vorbehalt vermochte daher am 1. September 2000 keine Rechtswirkungen mehr zu entfalten. 7. Zusammenfassend sind die streitgegenständlich den überobligatorischen Invalidenrentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 betreffenden beiden Beschwerden der PVS Z._ und der Allianz unbegründet und abzuweisen. 7. Zusammenfassend sind die streitgegenständlich den überobligatorischen Invalidenrentenanspruch der Beschwerdeführerin 1 betreffenden beiden Beschwerden der PVS Z._ und der Allianz unbegründet und abzuweisen. 8. 8.1 Das kantonale Gericht hat die Verjährung der einzelnen (überobligatorischen) Invalidenrentenbetreffnisse der mit der 1. BVG-Revision geänderten und am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Verjährungsordnung von Art. 41 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG unterstellt. Dementsprechend hat die Vorinstanz die mehr als fünf Jahre vor Klageeinreichung (8. Februar 2006), mithin vor dem 1. Februar 2001 fällig gewordenen Invalidenrentenansprüche als verjährt erachtet. Die Beschwerdeführerin 1 rügt diesbezüglich eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law>, weil die Vorinstanz den von der PVS Z._ am 17. Juni 2005 erklärten Verjährungseinredeverzicht nicht beachtet habe. Die Beschwerdeführerin 1 rügt diesbezüglich eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law>, weil die Vorinstanz den von der PVS Z._ am 17. Juni 2005 erklärten Verjährungseinredeverzicht nicht beachtet habe. 8.2 8.2.1 Es trifft zu, dass die Rechtsvertreterin der PVS Z._ in deren Namen mit Schreiben vom 17. Juni 2005 bis zum 30. Juni 2006 auf die Einrede der Verjährung verzichtet hat. Rechtsfolge des vor Eintritt der Verjährung erklärten Verzichts auf die Einrede der Verjährung ist eine Verlängerung der Verjährungsfrist. Faktisch stellt der Verjährungseinredeverzicht eine Unterbrechung der Verjährung und damit eine Ergänzung der in <ref-law> abschliessend geregelten Unterbrechungsgründe dar (<ref-ruling> E. 2b S. 190). Mit Bezug auf die Verlängerungsdauer hat das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 3.3.8 S. 240 seine frühere Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3e/bb S. 233) dahingehend präzisiert, dass sich die Dauer der Verjährungsfrist-Verlängerung im Rahmen der durch <ref-law> auf zehn Jahre begrenzten maximalen Verjährungsfrist nach dem Parteiwillen richtet. Der Verjährungseinredeverzicht eröffnet daher abweichend von der Verjährungsunterbrechungsregel von <ref-law> die (unterbrochene) Verjährungsfrist nicht neu, sondern verlängert sie nur nach Massgabe der von den Parteien vereinbarten Fristverlängerung. Die zulässige Fristverlängerungs-Vereinbarung ist dabei auf eine Dauer von höchstens zehn Jahren begrenzt. 8.2.2 Nach dem hinsichtlich der Verlängerungsdauer klaren Wortlaut des Verjährungseinredeverzichts der PVS Z._ vom 17. Juni 2005 hat sie eine Fristverlängerung bis zum 30. Juni 2006 akzeptiert. Die Verjährung der überobligatorischen berufsvorsorgerechtlichen Leistungsansprüche der Beschwerdeführerin 1 konnte daher erst in diesem Zeitpunkt eintreten. Die am 8. Februar 2006 eingereichte Klage hat die so verlängerte Verjährungsfrist gewahrt und unterbrochen (<ref-law>). Die vor dem 8. Februar 2001 entstandenen überobligatorischen Invalidenrentenansprüche der Beschwerdeführerin 1 sind daher nicht verjährt. Das kantonale Gericht hat materielles Bundesrecht verletzt, indem es den Verjährungseinredeverzicht vom 17. Juni 2005 nicht beachtet und insoweit den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt hat (vgl. vorne E. 2.2). 8.2.2 Nach dem hinsichtlich der Verlängerungsdauer klaren Wortlaut des Verjährungseinredeverzichts der PVS Z._ vom 17. Juni 2005 hat sie eine Fristverlängerung bis zum 30. Juni 2006 akzeptiert. Die Verjährung der überobligatorischen berufsvorsorgerechtlichen Leistungsansprüche der Beschwerdeführerin 1 konnte daher erst in diesem Zeitpunkt eintreten. Die am 8. Februar 2006 eingereichte Klage hat die so verlängerte Verjährungsfrist gewahrt und unterbrochen (<ref-law>). Die vor dem 8. Februar 2001 entstandenen überobligatorischen Invalidenrentenansprüche der Beschwerdeführerin 1 sind daher nicht verjährt. Das kantonale Gericht hat materielles Bundesrecht verletzt, indem es den Verjährungseinredeverzicht vom 17. Juni 2005 nicht beachtet und insoweit den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt hat (vgl. vorne E. 2.2). 9. 9.1 Gemäss Art. 7 Ziff. 1 lit. c Reglement 2000 wird dem Versicherten im Rahmen der (überobligatorischen) Invalidenleistungen "bei Erwerbsunfähigkeit vor dem Rücktrittsalter ..... die Befreiung von der Beitragspflicht gewährt". Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erwogen, im Falle der Beschwerdeführerin 1 habe "das Wartejahr ..... im September 1999" begonnen und das Arbeitsverhältnis sei per 31. März 2000 aufgelöst worden, somit in einem Zeitpunkt vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit. Es bleibe daher "kein Raum" für eine Befreiung von der Beitragspflicht. Die Beschwerdeführerin 1 beantragt die Befreiung von der Beitragspflicht ab 1. März 2000 und begründet dies im Wesentlichen damit, dass Art. 7 Ziff. 3 des Reglementes 2000 für die Befreiung von der Beitragspflicht lediglich eine Wartefrist von 6 Monaten statuiere. 9.2 Es ist richtig, dass die vorne (E. 5.2) wörtlich zitierte Bestimmung von Art. 7 Ziff. 3 des Reglementes 2000 der PVS Z._ für die Befreiung von der Beitragspflicht eine Wartefrist von 6 Monaten vorsieht, wobei das Reglement diese Frist zeitlich mit "effektive Dauer der Erwerbsunfähigkeit" umschreibt. Es ist bereits dargelegt worden (vorne E. 5.3), dass im Falle der Beschwerdeführerin 1 die reglementsgemässe Wartefrist für die Entstehung des (überobligatorischen) Invalidenrentenanspruchs mit der gesetzlichen Wartezeit gemäss Art. 26 BVG in Verbindung mit <ref-law> zusammenfällt; das heisst, der obligatorische und der überobligatorische Anspruch der Beschwerdeführerin 1 auf Invalidenleistungen sind gleichzeitig entstanden und die einjährige Wartezeit gemäss <ref-law> hat für beide Berufsvorsorgeversicherungen am 1. September 1999 zu laufen begonnen. Die für die Beitragsbefreiung massgebende 6-monatige Wartefrist ist am 29. Februar 2000 abgelaufen. Für die Folgezeit hat die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf Beitragsbefreiung. Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie die hiefür massgebende, reglementarisch auf 6 Monate verkürzte Wartefrist nicht beachtet und die rentenrelevante einjährige, gesetzliche Wartezeit von Art. 26 BVG in Verbindung mit <ref-law> auch für die Beitragsbefreiung als anwendbar erachtet hat, materielles Bundesrecht verletzt. 9.2 Es ist richtig, dass die vorne (E. 5.2) wörtlich zitierte Bestimmung von Art. 7 Ziff. 3 des Reglementes 2000 der PVS Z._ für die Befreiung von der Beitragspflicht eine Wartefrist von 6 Monaten vorsieht, wobei das Reglement diese Frist zeitlich mit "effektive Dauer der Erwerbsunfähigkeit" umschreibt. Es ist bereits dargelegt worden (vorne E. 5.3), dass im Falle der Beschwerdeführerin 1 die reglementsgemässe Wartefrist für die Entstehung des (überobligatorischen) Invalidenrentenanspruchs mit der gesetzlichen Wartezeit gemäss Art. 26 BVG in Verbindung mit <ref-law> zusammenfällt; das heisst, der obligatorische und der überobligatorische Anspruch der Beschwerdeführerin 1 auf Invalidenleistungen sind gleichzeitig entstanden und die einjährige Wartezeit gemäss <ref-law> hat für beide Berufsvorsorgeversicherungen am 1. September 1999 zu laufen begonnen. Die für die Beitragsbefreiung massgebende 6-monatige Wartefrist ist am 29. Februar 2000 abgelaufen. Für die Folgezeit hat die Beschwerdeführerin 1 Anspruch auf Beitragsbefreiung. Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie die hiefür massgebende, reglementarisch auf 6 Monate verkürzte Wartefrist nicht beachtet und die rentenrelevante einjährige, gesetzliche Wartezeit von Art. 26 BVG in Verbindung mit <ref-law> auch für die Beitragsbefreiung als anwendbar erachtet hat, materielles Bundesrecht verletzt. 10. 10.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 mit Bezug auf beide angefochtenen Streitgegenstände begründet und gutzuheissen ist. Es wird Sache der PVS Z._ sein, die Rentenbetreffnisse in betraglicher Hinsicht festzusetzen (<ref-ruling>), wie dies das kantonale Gericht in Dispositiv-Ziffer 1 zu Recht durch Überweisung der Sache angeordnet hat. 10.2 Nach dem Wortlaut des Beschwerdebegehrens Ziff. 3 der Beschwerdeführerin 1 bildet ihr Verzugszinsanspruch für die "rückwirkend zu erbringenden Leistungen" ebenfalls Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Indessen hat die Beschwerdeführerin 1 in ihrem Beschwerdebegehren weder zum Ausdruck gebracht, welche Änderung des angefochtenen kantonalen Entscheides sie diesbezüglich verlangt - die Formulierung "seit wann rechtens" lässt den Zeitpunkt des Verzugzinsbeginns völlig offen -, noch hat sie diesen Antrag begründet. Mit Bezug auf den Verzugszinsanspruch liegt daher eine formungültige Beschwerde vor (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), auf welche nicht eingetreten werden kann (vgl. vorne E. 2.2). 10.2 Nach dem Wortlaut des Beschwerdebegehrens Ziff. 3 der Beschwerdeführerin 1 bildet ihr Verzugszinsanspruch für die "rückwirkend zu erbringenden Leistungen" ebenfalls Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Indessen hat die Beschwerdeführerin 1 in ihrem Beschwerdebegehren weder zum Ausdruck gebracht, welche Änderung des angefochtenen kantonalen Entscheides sie diesbezüglich verlangt - die Formulierung "seit wann rechtens" lässt den Zeitpunkt des Verzugzinsbeginns völlig offen -, noch hat sie diesen Antrag begründet. Mit Bezug auf den Verzugszinsanspruch liegt daher eine formungültige Beschwerde vor (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), auf welche nicht eingetreten werden kann (vgl. vorne E. 2.2). 11. Die Beschwerdeführerin 1 obsiegt - abgesehen vom Nebenpunkt des Beginns der Verzugszinspflicht - vollumfänglich. Die unterliegenden PVS Z._ und Allianz haben daher die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdeführerin 1 eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). Gestützt auf den Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses ist die vom kantonalen Gericht im Ausmass des nunmehrigen Obsiegens um 10 % gekürzte Parteientschädigung entsprechend zu korrigieren und der Beschwerdeführerin 1 der ganze Betrag gemäss Kostennote vom 7. November 2006 zuzusprechen (<ref-law>).
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden der Personalvorsorgestiftung Z._ AG und der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft werden abgewiesen. 1. Die Beschwerden der Personalvorsorgestiftung Z._ AG und der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft werden abgewiesen. 2. In Gutheissung der Beschwerde der S._, soweit darauf einzutreten ist, werden die Dispositiv-Ziffern 1 Satz 1 und 3 sowie Ziffer 3 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Februar 2007 aufgehoben und wie folgt neu erkannt: 2.1 Die Personalvorsorgestiftung Z._ AG wird verpflichtet, S._ ab 1. September 2000 eine ganze Invalidenrente aus obligatorischer und aus weitergehender beruflicher Vorsorge nebst Verzugszins von 5 % seit 8. Februar 2006 bzw. ab später eingetretenem Verfall auszurichten sowie ab 1. März 2000 die Beitragsbefreiung gemäss Reglement vom 28. September 2000, in Kraft seit 1. Januar 2000, zu gewähren. 2.2 Die Personalvorsorgestiftung Z._ AG und die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft haben S._ für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 9048.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 2.3 Die Überweisung der Streitsache an die Personalvorsorgestiftung Z._ AG gemäss Dispositiv-Ziffer 1 Satz 2 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Februar 2007 wird bestätigt. 2.3 Die Überweisung der Streitsache an die Personalvorsorgestiftung Z._ AG gemäss Dispositiv-Ziffer 1 Satz 2 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Februar 2007 wird bestätigt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden der Personalvorsorgestiftung Z._ AG und der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden der Personalvorsorgestiftung Z._ AG und der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 4. Die Personalvorsorgestiftung Z._ AG und die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, S._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Personalvorsorgestiftung Z._ AG und die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, S._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 20. August 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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2,008
fr
Faits: A. Par jugement du 20 novembre 2006, le Tribunal du IIème arrondissement pour le district de Sierre a condamné X._, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle et pornographie, à quatre ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive. Cette condamnation repose, en bref, sur les éléments suivants. A.a Un soir du mois d'octobre 2003, alors que son épouse était absente, X._ a envoyé sa fille cadette se coucher. Un peu plus tard, comme il entendait visionner un film pornographique, il a invité sa fille aînée, A._, à aller se brosser les dents. Sans attendre que celle-ci fût couchée, il a commencé à faire défiler le film sélectionné. A._ est revenue au salon et a regardé le film en compagnie de son père. A un moment donné, en état d'excitation, X._ a demandé à sa fille, âgée de 12 ans, de se déshabiller. Comme elle ne s'exécutait pas, il lui a touché les organes génitaux et lui a enlevé le slip. Il lui a enjoint de lui caresser le sexe, puis d'exécuter une fellation. Il lui a ensuite demandé de se mettre à quatre pattes et lui a introduit un doigt dans l'anus avant de la sodomiser. A._ s'est plainte de douleurs et son père lui a dit que celles-ci allaient s'estomper. Enfin, il lui a ordonné de ne rien dire à personne pour ne pas briser l'unité familiale. A.b Au mois de décembre 2004, X._ a montré des extraits d'un fichier informatique pornographique à sa fille aînée. Il lui a proposé de lui donner des cigarettes et de la laisser sortir plus librement, si elle acceptait d'assouvir ses envies sexuelles. A._ lui a répondu par la négative. Elle a expliqué qu'elle avait peur. Son père l'a saisie et l'a installée sur une table. Il lui a baissé le pantalon et lui a léché le sexe. Elle a refusé la pénétration. Il lui a alors enjoint de lui pratiquer une fellation et lui a tenu la tête de manière à guider ses mouvements. Elle a ensuite dû le masturber. A._ n'a pas pu se débattre ou tenter de s'enfuir, la porte étant fermée à clef. Après les faits, il lui a donné cinq cigarettes et lui a demandé de se taire, menaçant de la tuer. B. Par jugement du 13 mars 2008, la IIème Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours de X._. C. Ce dernier dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 2 al. 2, 19 al. 2, 42, 47 et 48 CP, il conclut à la modification du jugement attaqué en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction de la détention préventive, et mis au bénéfice du sursis partiel pour une peine privative de liberté de deux ans. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Considérant en droit: 1. Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui englobe les droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Partant, dans la mesure où le recourant s'écarte des constatations cantonales, sans invoquer ni démontrer d'arbitraire, ses critiques sont irrecevables. Tel est notamment le cas lorsqu'il affirme avoir déjà souffert de dépression en octobre 2003 et décembre 2004. 2. Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant soutient que les autorités cantonales auraient dû lui appliquer les nouvelles dispositions pénales sur la responsabilité restreinte, la fixation de la peine et le sursis, celles-ci lui étant plus favorables. 2.1 Les faits reprochés au recourant ont été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. La Cour cantonale, qui a statué postérieurement à cette date et qui avait le pouvoir de réformer le jugement qui lui était déféré, a dès lors admis à juste titre qu'elle devait examiner, en application de la lex mitior (<ref-law>), si le nouveau droit n'était pas plus favorable au recourant (cf. <ref-ruling> consid. 13 p. 386 et 15a p. 387). Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret. Le nouveau droit ne doit être appliqué que s'il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l'ancien et le nouveau droit ne peuvent être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni. Si l'un et l'autre droit conduisent au même résultat, c'est l'ancien droit qui est applicable (arrêt 6B_401/2007 du 8 novembre 2007 destiné à la publication aux ATF 134 IV consid. 3.3). 2.2 S'agissant des critères qui régissent la fixation de la peine, l'<ref-law> correspond à l'art. 63 aCP et à la jurisprudence relative à cette dernière disposition. L'<ref-law> n'est pas plus favorable au motif que le juge doit désormais prendre en compte l'effet de la peine sur l'avenir de l'accusé, cet élément ne constituant qu'une codification de la jurisprudence rendue sous l'art. 63 aCP selon laquelle le juge doit éviter les sanctions qui pourraient détourner l'intéressé de l'évolution souhaitable (cf. arrêt 6B_401/2007 du 8 novembre 2007 destiné à la publication aux ATF 134 IV consid. 3.3). S'agissant des circonstances atténuantes invoquées par l'intéressé, le repentir sincère du nouvel art. 48 let. d CP équivaut à l'art. 64 aCP. Concernant la responsabilité restreinte, si le législateur a remplacé la méthode bio-psychologique au profit de la méthode psychologique (cf. F. Bommer/V.Dittmann, Basler Kommentar, 2ème éd., art. 19 n° 13 ss), tant l'art. 11 aCP que le nouvel <ref-law> n'admettent une restriction de la responsabilité pénale que si, au moment d'agir, l'auteur ne possédait pas entièrement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation. Or, les autorités valaisannes ont nié la réalisation de cette condition, de sorte qu'on ne discerne pas en quoi la nouvelle loi serait plus favorable au recourant. Par ailleurs, en cas de responsabilité diminuée, le juge atténue la peine en application de l'<ref-law>, qui équivaut à l'art. 66 aCP (cf. arrêt 6B_401/2007 du 8 novembre 2007 destiné à la publication aux ATF 134 IV consid. 3.3). S'agissant enfin des nouvelles dispositions sur le sursis (art. 42 et 43 CP), celles-ci ne sont pas plus favorables au recourant, puisque, dans le cas concret, la peine qui entre en ligne de compte au vu de la culpabilité du recourant dépasse largement trois ans, ce qui exclut d'emblée l'octroi d'un sursis, même partiel, à l'intéressé. Sur le vu de ce qui précède, le nouveau droit ne conduit pas à un résultat plus favorable au recourant, de sorte que l'ancien droit demeure applicable. Le grief est donc rejeté. 3. Le recourant soutient qu'il devait être mis au bénéfice d'une responsabilité pénale diminuée en raison de son état légèrement dépressif, du fait qu'il était alcoolisé lors de la première infraction et de sa personnalité caractérisée par un état narcissique et abandonnique. 3.1 Conformément à l'art. 11 aCP, le juge peut atténuer librement la peine si, par suite d'un trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience ou par suite d'un développement mental incomplet, le délinquant, au moment d'agir, ne possédait pas pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation. Lorsqu'il admet une responsabilité pénale restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence, sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire. En effet, il ne s'agit pas d'appliquer un tarif ou une relation mathématique, mais de tirer des conséquences raisonnables de la situation. Une diminution légère, respectivement moyenne ou forte, de la responsabilité n'entraîne donc pas nécessairement une réduction de 25 %, respectivement de 50 % ou de 75 % de la peine. Il doit cependant exister une certaine corrélation entre la diminution de responsabilité constatée et ses conséquences sur la peine (arrêt 6B_401/2007 du 29 novembre 2007 destiné à la publication aux ATF 134 IV consid. 6). 3.2 Le recourant a été soumis à une expertise psychiatrique. Les médecins n'ont décelé chez lui aucune paraphilie et aucun argument clinique permettant de poser un diagnostic de pédophile. Ils n'ont découvert aucune maladie psychiatrique, ni trouble mental susceptible d'altérer sa responsabilité pénale. Ils ont certes mis en évidence une personnalité organisée sur un mode narcissique et abandonnique, mais ont précisé que ce diagnostic ne correspondait pas à une maladie mentale susceptible d'altérer la faculté de l'accusé d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation. S'agissant de son taux d'alcoolémie, le recourant a prétendu avoir bu peut-être trois ou quatre bières lors des faits qui se sont déroulés en octobre 2003. La victime a spécifié que son père avait agi sans être sous l'influence de l'alcool, précisant qu'elle arrivait à déterminer quand celui-ci avait bu. Sur la base de ces indices, la Cour cantonale a retenu, de manière à lier la Cour de céans, que le recourant avait agi, en octobre 2003, en étant légèrement sous l'influence de l'alcool. Dès lors, on peut présumer, sans violer le droit fédéral, que l'intéressé jouissait de toutes ses facultés au moment des faits, une diminution de responsabilité n'étant en règle générale donnée que lorsque l'alcoolémie est supérieure à 2 g. o/oo (<ref-ruling> consid. 1d ; <ref-ruling> consid. 2b), ce qui n'était manifestement pas le cas en l'occurrence. Pour le reste, aucun élément ne permet d'affirmer qu'au moment des faits le recourant souffrait d'un état dépressif au point que sa faculté d'apprécier le caractère illicite de ses actes ou de se déterminer d'après cette appréciation était altérée et qu'il se trouvait dans un état émotionnel sensiblement perturbé. Certes, il a vécu une période de dépression après la dénonciation. Toutefois, selon les experts, cet état psychique s'explique par les conséquences de ses actes sur sa vie familiale et sur ses relations matrimoniales. Il ne permet en revanche pas de conclure à une responsabilité pénale restreinte au moment des faits. Sur le vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 11 aCP en concluant que le recourant disposait d'une responsabilité entière au moment des faits. Par ailleurs, elle a tenu compte des difficultés de l'intéressé liées à l'alcool et à son état de santé dans le cadre de la fixation de la peine. Le grief est donc rejeté. 4. Le recourant se plaint de la peine infligée. 4.1 La jurisprudence relative à la fixation de la peine a été rappelée dans l'<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s., auquel on peut donc se référer. Il suffit ici de relever que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il n'y a violation du droit fédéral que si la décision attaquée repose sur des considérations étrangères à l'art. 63 aCP, si elle ne tient pas compte des critères découlant de cette disposition ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou clément que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation. 4.2 Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir refusé de le mettre au bénéfice du repentir sincère (art. 64 al. 7 aCP). Il soutient avoir réparé, dans la mesure de ses moyens, le dommage causé à sa fille. 4.2.1 Les conditions permettant de retenir un repentir sincère au sens de l'art. 64 aCP ont été analysées en détail dans l'<ref-ruling>, auquel il peut être renvoyé. En substance, cette circonstance atténuante n'est réalisée que si l'auteur adopte un comportement particulier, désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans un esprit repentir, non pas principalement en fonction de considérations tactiques liées à la procédure pénale, et doit avoir fait la preuve de son repentir, notamment en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé. L'admission d'une circonstance atténuante prévue par l'art. 64 aCP a pour effet d'élargir vers le bas le cadre légal de la peine. Le juge n'est toutefois pas obligé de faire usage des facultés ouvertes par l'art. 65 aCP. A la condition de ne pas abuser de son pouvoir d'appréciation, il peut tenir compte de la circonstance atténuante dans le cadre ordinaire de la peine (<ref-ruling> consid. 1 p. 113 s.). 4.2.2 Certes, le recourant a exprimé des regrets. Cependant, il n'a admis qu'une responsabilité objective des actes commis, cherchant de nombreuses excuses à son comportement et reportant même sur sa fille la cause principale des abus incriminés. Par ailleurs, sa tentative alléguée de suicide en juillet 2005 a pour origine, selon les experts, non pas une honte profonde pour les actes commis, mais sa rage narcissique contre la situation, étant donné qu'il n'a pas supporté que sa femme le quitte et que ses filles soient éloignées de lui. Enfin, en juillet 2006, il a ouvert un compte en faveur de son enfant et a commencé à lui verser des mensualités. Toutefois, le premier acompte, fort modeste, est intervenu bien après l'ouverture de l'instruction et quelques mois seulement avant les débats de première instance, de sorte que la réparation partielle du dommage constitue surtout une tactique liée à la procédure pénale. Dans ces conditions, les excuses et les versements effectués en faveur de la victime ne sauraient être vus comme un acte de repentir spontané et particulièrement méritoire. En refusant l'application de l'art. 64 aCP, tout en tenant compte de ces circonstances favorables dans le cadre de l'appréciation de la peine au sens de l'art. 63 aCP, la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. La critique est donc vaine. 4.3 Le recourant reproche aux juges cantonaux de ne pas avoir examiné l'effet de la peine sur son avenir et sur celui de ses enfants. Même si la Cour pénale n'a pas expressément indiqué qu'elle tenait compte de l'effet de l'exécution de la peine sur l'avenir familial du recourant, elle a mentionné, dans le cadre de l'appréciation de la peine, que ce dernier s'était engagé, par convention sur les effets accessoires du divorce, à payer une contribution mensuelle de 700 fr. pour l'entretien de chacune de ses deux filles et qu'il rencontrait ces dernières dans les locaux du point rencontre, selon un programme établi par un assistant social. Elle a toutefois considéré que ces éléments ne suffisaient pas pour prononcer une peine plus clémente au vu de la culpabilité de l'intéressé. Cette appréciation échappe à toute critique au regard des éléments retenus par l'autorité cantonale (cf. arrêt attaqué p. 19 ss). 4.4 Invoquant sa tentative de suicide, puis sa longue incapacité de travail, le recourant reproche aux juges cantonaux de ne pas avoir suffisamment tenu compte du fait qu'il était particulièrement conscient de la gravité de sa faute. Le 19 juillet 2005, la police a maîtrisé le recourant, alors que celui-ci menaçait de se jeter dans le Rhône. Toutefois, selon le rapport du Dr B._, le recourant ne présentait pas, le jour en question ou les jours précédents, d'idées suicidaires. Selon les experts psychiatriques, ce comportement représente plus l'expression d'une blessure narcissique et d'angoisse d'abandon que l'expression d'une honte profonde pour les actes commis. Au début du mois d'octobre 2005, le recourant s'est rendu au domicile familial avec l'intention d'agresser le nouvel ami de son épouse. Il a toutefois trouvé porte close. Il a consulté, le même jour, un médecin et a demandé à être hospitalisé. Il présentait alors une profonde souffrance psychique avec un état de mal-être intense. Admis à l'hôpital le 11 octobre 2005, il a quitté cet établissement une dizaine de jours plus tard. Selon les experts, ce nouvel événement traduit, encore une fois, les traits narcissiques et abandonniques du recourant; il constitue l'illustration d'une attention portée exclusivement à soi-même qui ne tient pas ou peu compte du vécu des autres. L'intéressé n'arrive pas à accepter que sa femme se soit investie dans une nouvelle relation. Son comportement et son état psychique n'ont aucun rapport direct avec les actes incriminés. Sur le vu de ce qui précède, on ne peut conclure que l'état psychique du recourant représente une réelle prise de conscience de la gravité des infractions commises et de l'atteinte portée à sa fille. De plus, selon les constatations cantonales, l'intéressé, s'il a admis avoir commis des abus d'ordre sexuel, a en revanche toujours nié avoir exercé une pression psychique sur sa victime, soutenant que celle-ci avait adopté un comportement actif consenti dans le cadre des agissements incriminés. Le grief est donc vain. 5. Invoquant une violation des art. 42 et 43 CP, le recourant requiert l'octroi d'un sursis partiel. Cette critique est sans objet, dès lors que la peine prononcée excède largement celles qui permettent l'octroi d'un sursis aussi bien sous l'angle du nouveau que de l'ancien droit. Par ailleurs, contrairement à ce que pense le recourant, la jurisprudence découlant de l'<ref-ruling> ne s'applique plus dans le nouveau droit, celui-ci autorisant le sursis, respectivement le sursis partiel, pour des peines plus longues et offrant de nombreuses possibilités d'individualisation de la peine (<ref-ruling> consid. 3). 6. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue de la procédure, l'assistance judiciaire est refusée et le recourant, qui succombe, supporte les frais fixés en fonction de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais de justice, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II. Lausanne, le 12 juin 2008 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Schneider Bendani
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2,003
de
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. 1.1 X._ reiste am 5. Oktober 2000 illegal in die Schweiz ein. Er trat unter dem erwähnten Namen auf und machte geltend, er stamme aus A._ (Algerien), sei am ... 1978 geboren worden und ledig. Seit Ende 1998 werde er von der algerischen Polizei gesucht; 1999 sei seine Familie zuhause "geschlachtet" worden. Am 16. Januar 2001 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch von X._ ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies die schweizerische Asylrekurskommission am 22. April 2003 ab. Daraufhin forderte das Bundesamt für Flüchtlinge X._ auf, die Schweiz bis zum 16. Mai 2003 zu verlassen. Gleichzeitig machte es ihn darauf aufmerksam, dass er verpflichtet sei, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken. Bei einem Ausreisegespräch mit dem Ausländeramt des Kantons St. Gallen machte X._ geltend, er besitze keine heimatlichen Dokumente und könne sich diese auch nicht beschaffen. Im Übrigen werde er keinesfalls nach Algerien zurückkehren. Das kantonale Ausländeramt stellte in der Folge beim Bundesamt für Flüchtlinge ein Gesuch um Vollzugsunterstützung. Am 24. Juni 2003 ordnete es gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gegen X._ Ausschaffungshaft an, da dieser inzwischen mehrfach straffällig geworden und darüber hinaus untergetaucht sei. Am 25. Juni 2003 bewilligte der zuständige Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) die Haft bis zum 23. September 2003. 1.2 Mit Gesuch vom 4. September 2003 beantragte das Ausländeramt, X._ sei für weitere drei Monate in Ausschaffungshaft zu belassen. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Einzelrichter) bewilligte die Verlängerung der Haft am 22. September 2003 indessen nur für zwei Monate (längstens bis zum 23. November 2003). Gegen diesen Entscheid führt X._ mit Eingabe vom 29. September 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben; ausserdem sei er aus der Haft zu entlassen. Sodann ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Abteilung Vollzugsunterstützung) hat sich vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit, sich ergänzend zu äussern, nicht Gebrauch gemacht. Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Abteilung Vollzugsunterstützung) hat sich vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Der Beschwerdeführer hat von der Möglichkeit, sich ergänzend zu äussern, nicht Gebrauch gemacht. 2. Wurde ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige kantonale Behörde (Art. 13c Abs. 1 ANAG) einen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (s. auch Art. 13c Abs. 3 und 5 lit. c ANAG) erfüllt sind, insbesondere wenn ein gesetzlicher Haftgrund gemäss Art. 13b Abs. 1 ANAG vorliegt. Die Haft darf vorerst für höchstens drei Monate angeordnet werden; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der richterlichen Behörde, welche aufgrund einer mündlichen Verhandlung über deren Rechtmässigkeit und Angemessenheit befindet (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG); die Ausschaffungshaft darf damit maximal neun Monate dauern. Die Haft ist zu beenden, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG), d.h. wenn nicht mehr ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass sich die Ausschaffung innert der maximal möglichen Haftdauer bewerkstelligen lässt. Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehrungen sind umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot). 2. Wurde ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige kantonale Behörde (Art. 13c Abs. 1 ANAG) einen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (s. auch Art. 13c Abs. 3 und 5 lit. c ANAG) erfüllt sind, insbesondere wenn ein gesetzlicher Haftgrund gemäss Art. 13b Abs. 1 ANAG vorliegt. Die Haft darf vorerst für höchstens drei Monate angeordnet werden; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der richterlichen Behörde, welche aufgrund einer mündlichen Verhandlung über deren Rechtmässigkeit und Angemessenheit befindet (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG); die Ausschaffungshaft darf damit maximal neun Monate dauern. Die Haft ist zu beenden, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG), d.h. wenn nicht mehr ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass sich die Ausschaffung innert der maximal möglichen Haftdauer bewerkstelligen lässt. Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehrungen sind umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot). 3. 3.1 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Die angeordnete, verlängerte Ausschaffungshaft dient der Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung. Der Beschwerdeführer erfüllt aufgrund seines bisherigen Verhaltens nach wie vor den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr; vgl. <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375): Er verhält sich unkooperativ und macht offensichtlich unwahre Angaben über seine Identität, so dass er von den algerischen Behörden nicht identifiziert werden kann (vgl. Vernehmlassung der Abteilung Vollzugsunterstützung, S. 2 unten); gegen ihn liegen zudem mehrere Strafurteile vor (u.a. wegen Hausfriedensbruch und wegen Vermögensdelikten, vgl. Entscheid des Haftrichters vom 25. Juni 2003, S. 2); ausserdem hatte er häufig das ihm zugewiesene Asylbewerberzentrum verlassen, ohne sich abzumelden (erwähnter Entscheid, S. 7). Seiner Beteuerung, er werde im Falle der Haftentlassung selbständig ausreisen (vgl. Befragungsprotokoll vom 14. August 2003), kann unter den gegebenen Umständen kein Glauben geschenkt werden; im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie er ohne gültige Papiere das Land auf legale Weise verlassen könnte. 3. 3.1 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Die angeordnete, verlängerte Ausschaffungshaft dient der Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung. Der Beschwerdeführer erfüllt aufgrund seines bisherigen Verhaltens nach wie vor den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr; vgl. <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375): Er verhält sich unkooperativ und macht offensichtlich unwahre Angaben über seine Identität, so dass er von den algerischen Behörden nicht identifiziert werden kann (vgl. Vernehmlassung der Abteilung Vollzugsunterstützung, S. 2 unten); gegen ihn liegen zudem mehrere Strafurteile vor (u.a. wegen Hausfriedensbruch und wegen Vermögensdelikten, vgl. Entscheid des Haftrichters vom 25. Juni 2003, S. 2); ausserdem hatte er häufig das ihm zugewiesene Asylbewerberzentrum verlassen, ohne sich abzumelden (erwähnter Entscheid, S. 7). Seiner Beteuerung, er werde im Falle der Haftentlassung selbständig ausreisen (vgl. Befragungsprotokoll vom 14. August 2003), kann unter den gegebenen Umständen kein Glauben geschenkt werden; im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie er ohne gültige Papiere das Land auf legale Weise verlassen könnte. 3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die schweizerischen Behörden hätten das Beschleunigungsgebot verletzt. Die einzigen effektiven Massnahmen seien am 16./18. Juli 2003 durchgeführt worden, nämlich eine ausführliche Identitätsbefragung und ein Gesuch ans Bundesamt betreffend einer Lingua-Analyse und betreffend Abklärungen in Schweden. Seit diesem Datum stehe das Verfahren praktisch still. Die mangelnde Mitwirkung des Beschwerdeführers könne hierfür nicht als Entschuldigung angeführt werden, da "der 'Ball' bei den Schweizer Behörden gelegen wäre". 3.2.2 Die Vollzugsbehörden müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mitwirkung zu beschaffen. Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (<ref-ruling> E. 3a S. 50 f., mit Hinweisen). 3.2.3 Der Haftrichter hat erwogen, am 16. Juli 2003 sei der Beschwerdeführer zu seiner Herkunft befragt worden; am 18. Juli 2003 hätten die Vollzugsbehörden sodann die Durchführung einer Lingua-Abklärung sowie einen daktyloskopischen Vergleich in Schweden beantragt. Auch die Befragung des Beschwerdeführers betreffend seine Reisebereitschaft vom 14. August 2003 könne als zielgerichtete Vorkehr gewertet werden. Weitere Vorkehren seien aber nicht ersichtlich. Es zeige sich deshalb, dass dem Beschleunigungsgebot, "wenn auch in nur knapp ausreichender Form", entsprochen worden sei (angefochtener Entscheid, S. 8). Dabei dürfe nicht übersehen werden, dass bereits am 18. Juli 2003 eine Lingua-Abklärung beantragt worden sei. Weshalb diese noch nicht habe durchgeführt werden können, sei nicht erkennbar. 3.2.4 Die Papierbeschaffung verzögerte sich vorliegend wegen des Verhaltens des Beschwerdeführers und allenfalls wegen der strengen Praxis, welche die Vertretung des Heimatstaates des Beschwerdeführers bei der Ausstellung eines Reisepapiers verfolgt. Darin liegen besondere Hindernisse im Sinne von Art. 13b Abs. 2 ANAG, welche die Verlängerung der Ausschaffungshaft grundsätzlich zu rechtfertigen vermögen (Urteil 2A.390/2003 vom 25. September 2003, E. 3.2, mit Hinweis). Die Beurteilung des Haftrichters, das Beschleunigungsgebot sei vorliegend noch gerade eingehalten worden, lässt sich nicht beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine Identität behauptet, die in seinem Heimatstaat nicht bekannt ist. Die Verzögerung des Wegweisungsvollzugs ist daher in erster Linie vom Verhalten des Beschwerdeführers und demjenigen der algerischen Behörden abhängig. Davon, dass das Verfahren seit mehr als zwei Monaten praktisch stillstehe, kann sodann nicht die Rede sein: Nachdem die Durchführung einer Lingua-Analyse beantragt worden war, hat - was vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt wird und woran zu zweifeln für das Bundesgericht kein Anlass besteht - jedenfalls inzwischen mindestens ein Gespräch mit dem bestellten Gutachter stattgefunden (worauf dieser zum Schluss gekommen sei, der Beschwerdeführer stamme mit grosser Wahrscheinlichkeit aus Algerien, vgl. Vernehmlassung der Abteilung Vollzugsunterstützung). Es darf in diesem Zusammenhang auch mitberücksichtigt werden, dass noch nicht alle Interpol-Anfragen beantwortet worden sind, was nicht den fremdenpolizeilichen Behörden anzulasten ist (vgl. angefochtener Entscheid, S. 9). 3.3 Die Verlängerung der Ausschaffungshaft erweist sich vorliegend auch nicht als unverhältnismässig; der Haftrichter hat insbesondere dem psychisch angeschlagenen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers Rechnung getragen (S. 11 des angefochtenen Entscheides). 3.4 Schliesslich lässt der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, die Haft nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die zulässige Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff. S. 316). Lediglich die vage und höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit, den Vollzug noch innert absehbarer Frist durchführen zu können, begründet die Unzulässigkeit der Haft, nicht aber die entsprechende ernsthafte, wenn auch allenfalls nur geringfügige Möglichkeit (Urteil 2A.35/2003 vom 6. Februar 2003, E. 3.3). Vorliegend bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit vollzogen werden könnte bzw. sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich wäre. Vorliegend bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit vollzogen werden könnte bzw. sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich wäre. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Dem Gesuch ist vorliegend zu entsprechen (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Dr. Duri Poltera wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 2.2 Rechtsanwalt Dr. Duri Poltera wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Ausländeramt St. Gallen und der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Oktober 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
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Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ficht mit Schreiben an den Vorsitzenden der Vorinstanz deren Urteil vom 8. Juli 2008 an, da er unschuldig sei, und er beantragt, er sei freizusprechen. Er verweist mehrfach auf das Bundesgericht, weshalb davon auszugehen ist, dass er Beschwerde gemäss <ref-law> erheben will. Mit der reinen Behauptung, unschuldig zu sein, lässt sich indessen nicht darlegen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig im Sinne von <ref-law> festgestellt oder eine Rechtsverletzung in Sinne von <ref-law> begangen habe. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden.
Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. September 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Monn
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Faits: Faits: A. Dans le canton de Genève, les prestations d'assistance publique sont régies par la loi du 19 septembre 1980 sur l'assistance publique (ci-après: LAP/GE). L'<ref-law>/GE dispose que l'assistance publique est destinée à venir en aide aux personnes qui ont des difficultés sociales ou qui sont dépourvues des moyens nécessaires pour satisfaire leurs besoins vitaux et personnels indispensables. Selon l'<ref-law>/GE, le champ d'application de la loi s'étend aux personnes séjournant dans le canton. L'<ref-law>/GE prévoit que le Conseil d'État édicte les règlements d'application de la loi. Le 2 mai 2001, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté l'arrêté relatif à l'aide financière aux étrangers non titulaires d'une autorisation de séjour régulière (ci-après: arrêté du 2 mai 2002 ou arrêté attaqué), dont les art. 1 et 2 ont la teneur suivante: "Art. 1 Principe 1. L'Hospice général peut verser aux personnes sans autorisation de séjour une aide assurant les conditions minimales d'existence, selon le présent arrêté. 2. Sont exclues de toute aide financière les personnes dont la demande d'asile a été définitivement rejetée et qui se sont soustraites à l'exécution du renvoi qui leur a été signifié par les autorités compétentes. Art. 2 Conditions 1. Toute personne sans autorisation de séjour qui demande une aide à l'Hospice général doit s'annoncer immédiatement à l'Office cantonal de la population (OCP). 2. Sur présentation d'une attestation de l'OCP, une aide peut être accordée pour une durée maximale de 30 jours au sens des articles 3 et 4 du présent arrêté. 3. L'OCP prononce, dans ce délai de 30 jours: - soit un renvoi; - soit une entrée en matière sur l'octroi d'une autorisation de séjour. 4. Lorsque l'OCP entre en matière sur l'octroi d'une autorisation de séjour, l'Hospice général peut accorder une aide financière. 5. Lorsqu'un renvoi est prononcé, l'Hospice général peut accorder une aide jusqu'à ce que celui-ci soit exécutoire. 6. Lorsque l'intéressé a recouru contre la décision négative de l'OCP auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers (CCRPE) et que celle-ci l'a autorisé à séjourner en Suisse jusqu'à droit jugé sur le recours, l'Hospice général peut poursuivre l'aide jusqu'à décision exécutoire de la CCRPE, mais au plus durant 45 jours, en application de l'article 17A du règlement d'application des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (F 2 10.03)." Cet arrêté n'a pas été publié dans la Feuille d'avis officiel du canton de Genève. En revanche, la modification du 25 avril 2001 de l'art. 17A du règlement d'application des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers du 8 février 1989, mentionné à l'art. 2 ch. 6 de l'arrêté précité du 2 mai 2001, a fait l'objet d'une publication en date du 2 mai 2001 et est entré en vigueur le lendemain. Il prévoit ce qui suit: "Art. 17A Délai de traitement (nouveau) 1. La commission cantonale de recours de police des étrangers instruit les recours de police des étrangers dont elle est saisie avec toute la diligence requise pour que les recourants soient fixés rapidement sur leur droit de séjourner en Suisse. Elle impartit à cette fin de brefs délais à l'autorité cantonale de police des étrangers pour produire ses observations sur le recours ou fournir d'éventuels éléments complémentaires. 2. Pour les recours tendant à l'obtention initiale d'une autorisation de séjour en faveur de personnes à la charge de l'assistance publique, l'autorité cantonale de police des étrangers doit produire ses observations dans les quinze jours à compter du dépôt du recours. La commission cantonale de recours de police des étrangers a ensuite trente jours pour statuer". 2. Pour les recours tendant à l'obtention initiale d'une autorisation de séjour en faveur de personnes à la charge de l'assistance publique, l'autorité cantonale de police des étrangers doit produire ses observations dans les quinze jours à compter du dépôt du recours. La commission cantonale de recours de police des étrangers a ensuite trente jours pour statuer". B. X._, née en 1970 au Ghana, est arrivée en Suisse en juillet 1996; elle a déposé une demande d'asile, qui a été définitivement refusée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 4 novembre 1996. Malgré l'injonction de quitter la Suisse, l'intéressée est restée dans notre pays. Le 13 janvier 1999, X._ a donné naissance à un fils, prénommé Y._. L'intéressée et son fils séjournent dans un foyer et sont sans ressources. A partir du 1er mai 1999, l'Hospice général du canton de Genève leur a versé à titre de prestations d'assistance une aide de 970 fr. par mois, frais complémentaires non compris. Le 4 mai 2000, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé d'octroyer à X._ et à son enfant une quelconque autorisation de séjour et leur a imparti un délai au 4 août 2000 pour quitter la Suisse. Le recours interjeté contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers a été assorti de l'effet suspensif. Le 7 juin 2000, l'Hospice général a mis fin à toute aide financière en faveur de X._ et de son fils à compter du 1er juin 2000. Il s'est fondé sur l'ancien arrêté du 31 mars 2000 du Département de l'action sociale et de la santé relatif à l'aide financière aux étrangers non titulaires d'une autorisation de séjour régulière (qui a été entre-temps abrogé et remplacé par l'arrêté du Conseil d'Etat précité du 2 mai 2001) prévoyant à son art. 2 al. 6 qu'en cas de recours auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers, l'aide était interrompue à compter de la date du dépôt du recours. Saisi d'une réclamation, le président du conseil d'administration de l'Hospice général a, le 17 août 2000, confirmé la décision du 7 juin 2000. Les intéressés ont porté leur cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui, par arrêt du 7 novembre 2000, a admis le recours, annulé les décisions précitées des 7 juin et 17 août 2000 et constaté la nullité de l'art. 2 al. 6 de l'ancien arrêté du 31 mars 2000 pour cause d'inconstitutionnalité. Le 7 juin 2000, l'Hospice général a mis fin à toute aide financière en faveur de X._ et de son fils à compter du 1er juin 2000. Il s'est fondé sur l'ancien arrêté du 31 mars 2000 du Département de l'action sociale et de la santé relatif à l'aide financière aux étrangers non titulaires d'une autorisation de séjour régulière (qui a été entre-temps abrogé et remplacé par l'arrêté du Conseil d'Etat précité du 2 mai 2001) prévoyant à son art. 2 al. 6 qu'en cas de recours auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers, l'aide était interrompue à compter de la date du dépôt du recours. Saisi d'une réclamation, le président du conseil d'administration de l'Hospice général a, le 17 août 2000, confirmé la décision du 7 juin 2000. Les intéressés ont porté leur cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui, par arrêt du 7 novembre 2000, a admis le recours, annulé les décisions précitées des 7 juin et 17 août 2000 et constaté la nullité de l'art. 2 al. 6 de l'ancien arrêté du 31 mars 2000 pour cause d'inconstitutionnalité. C. Agissant le 1er juin 2001 par la voie du recours de droit public, X._ et son fils Y._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler les art. 1 al. 2 et 2 al. 1 et d'annuler partiellement l'art. 2 al. 2, 5 et 6 de l'arrêté du Conseil d'État du 2 mai 2001 relatif à l'aide financière aux étrangers non titulaires d'une autorisation de séjour régulière. Ils soutiennent essentiellement que ces dispositions seraient contraires à l'art. 12 Cst. Le Conseil d'État conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Les parties ont confirmé leurs conclusions lors d'un second échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). 2. 2.1 Au regard de l'art. 84 OJ, la voie du recours de droit public n'est ouverte que si l'acte attaqué émane d'une autorité cantonale agissant en vertu de la puissance publique et qui affecte d'une façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports avec l'État, soit sous la forme d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (<ref-ruling> consid. 2a p. 121; <ref-ruling> consid. 2a p. 45, 173 consid. 2a et les arrêts cités). 2.2 En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'arrêté attaqué n'a pas été publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève selon les formes prescrites par le droit cantonal (cf. loi genevoise du 8 décembre 1956 sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels et son règlement d'application du 15 janvier 1957). Il s'ensuit qu'il n'a pas pu entrer valablement en vigueur et qu'il n'est pas applicable en tant qu'acte législatif. En effet, la publication officielle des actes législatifs constitue, sous réserve de cas particuliers non réalisés en l'espèce, une condition nécessaire pour qu'ils soient applicables et qu'ils acquièrent un caractère juridiquement contraignant pour les administrés (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 7 ss; <ref-ruling> consid. 3a p. 84; <ref-ruling> consid. 16a p. 375; <ref-ruling> ss et les références citées). 2.3 Contrairement à l'avis des recourants, l'arrêté attaqué ne saurait donc constituer un arrêté de portée générale valable au sens de l'art. 84 al. 1 OJ pouvant fonder, pour les citoyens, des droits ou des obligations. L'arrêté incriminé peut tout au plus être interprété comme une ordonnance administrative interne destinée à l'Hospice général chargé d'assurer une pratique administrative uniforme quant à l'octroi de l'aide financière aux étrangers non titulaires d'une autorisation de séjour régulière. Or une ordonnance administrative cantonale ne peut être exceptionnellement attaquée par la voie du recours de droit public que lorsqu'elle déploie des effets externes touchant au moins indirectement la position juridique des administrés et que son application ne peut pas se traduire dans une décision formelle contre laquelle l'individu concerné pourrait recourir de manière efficace et raisonnable pour violation éventuelle de ses droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 2a; cf. aussi ATF 122 Ia 44 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1a; Archives 63 p. 587 ss). 2.4 En l'occurrence, l'arrêté attaqué ne se borne pas à régler l'organisation de l'activité de l'administration mais détermine, à l'intention des fonctionnaires concernés, comment les dispositions de la loi genevoise sur l'assistance publique doivent être interprétées et appliquées à l'égard des étrangers non titulaires d'une autorisation de séjour. Il a donc des effets réflexes sur la position juridique de ceux-ci. En revanche, la seconde exigence posée par la jurisprudence précitée n'est pas remplie, car l'application de l'arrêté attaqué peut donner lieu à des décisions formelles susceptibles de recours ordinaire. En effet, les recourants auraient la possibilité d'attaquer une éventuelle décision négative de l'Hospice général prise sur la base de l'arrêté du 2 mai 2001 (comme c'était déjà le cas sous l'empire de l'ancien arrêté du 31 mars 2000) par la voie d'un recours ordinaire auprès du Tribunal administratif (cf. arrêt 2P.147/2001 du 17 avril 2002, consid 2.4.). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a en effet précisé que l'intéressé - qui s'était vu retirer toute aide financière à partir du 30 juin 2001 sur la base de l'arrêté du 2 mai 2001 selon décision du 11 juin 2001, confirmée sur réclamation le 9 juillet 2001 - avait pu recourir (du reste avec succès) contre cette dernière décision en dénonçant une violation de ses droits constitutionnels : par arrêt du 4 décembre 2001, le Tribunal administratif genevois avait constaté la nullité de l'art. 2 al. 6 de l'arrêté du 2 mai 2001 et annulé la décision prise sur la base de celui-ci. En tant qu'il concernait l'art. 2 al. 6 de l'arrêté en cause, le recours de droit public était de ce fait également devenu sans objet. Et l'Hospice général n'allait certainement plus appliquer une disposition que la plus haute juridiction administrative cantonale avait expressément déclarée inconstitutionnelle, partant nulle. Ainsi donc, il ne subsistait plus d'intérêt juridiquement protégé à former un recours de droit public pour faire constater l'inconstitutionnalité de l'arrêté attaqué. A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé en passant que l'arrêté du 2 mai 2001 semblait réglementer exclusivement les prestations en espèces allouées au titre d'assistance publique, sans faire allusion aux prestations en nature. Or, si le droit d'obtenir de l'aide dans les situations de détresse tel que garanti par l'art. 12 Cst. depuis le 1er janvier 2000 - découlant auparavant du droit constitutionnel non écrit à des conditions minimales d'existence (<ref-ruling> ss) - n'assurait pas nécessairement un revenu minimum, il garantissait normalement au moins la couverture des besoins humains élémentaires, comme la nourriture, l'habillement et le logement sous la forme de prestations en nature (arrêt précité, consid. 2b et c p. 371 et 373). Cela étant, a-t-il ajouté, il ressortait de l'arrêt du Tribunal administratif du 4 décembre 2001 que, le 25 juin 2001, le président du conseil d'administration de l'Hospice général avait restitué l'effet suspensif à la réclamation formée contre la décision du 11 juin 2001 déclarée exécutoire nonobstant réclamation, si bien que l'intéressé avait continué à toucher, à titre provisoire, une aide financière. Etant donné que la protection juridique des justiciables apparaissait comme pleinement et efficacement assurée, il n'y avait pas lieu d'ouvrir la voie du recours de droit public. La possibilité de recourir sur le plan cantonal contre les décisions négatives prises en application de l'arrêté du 2 mai 2001 apparaissait comme suffisante. De telles considérations peuvent être reprises dans le cas présent. Dans ces conditions, la voie du recours de droit public n'est pas ouverte pour attaquer directement devant le Tribunal fédéral l'arrêté attaqué. Dans ces conditions, la voie du recours de droit public n'est pas ouverte pour attaquer directement devant le Tribunal fédéral l'arrêté attaqué. 3. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. La requête d'assistance judiciaire totale (art. 152 al. 1 et 2 OJ) doit néanmoins être admise, les conditions de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ étant réalisées. Le mandataire des recourants doit ainsi être nommé avocat d'office. Pour le surplus, il convient de statuer sans frais et de pas allouer de dépens au Conseil d'Etat (art. 159 al. 2 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. 3. Me Raymond de Morawitz, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office des recourants et une indemnité de 1250 fr. lui est versée à titre d'honoraires par la Caisse du Tribunal fédéral. 3. Me Raymond de Morawitz, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office des recourants et une indemnité de 1250 fr. lui est versée à titre d'honoraires par la Caisse du Tribunal fédéral. 4. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 4. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties. Lausanne, le 17 avril 2002 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:
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2,002
de
Arbeitsvertrag, hat sich ergeben: A.- Die X._ AG ist die Trägerschaft des Fussballclubs X._. Sie schloss am 17. Juni 1997 mit A._ einen Arbeitsvertrag (Nationalliga-Spielervertrag), wonach dieser vom 1. Juli 1997 bis 30. Juni 1999 als zweiter Torhüter in der Mannschaft des FC X._ angestellt wurde. Der Monatslohn bestand aus einem Fixum von Fr. 5'500.-- sowie Spesen von Fr. 1'000.-- und verschiedenen Erfolgsprämien. Zusammen mit dem Arbeitsvertrag unterzeichneten die Parteien einen "Anhang zum Spielervertrag", in dem unter anderem die Leistungen der Arbeitgeberin bei Unfall und Krankheit des Arbeitnehmers geregelt waren. Am 11. Juli 1998 erlitt A._ bei einem Fussballspiel mit der Mannschaft des FC X._ einen Schien- und Wadenbeinbruch, der eine Arbeitsunfähigkeit über das Vertragsende am 30. Juni 1999 hinaus zur Folge hatte. Die Arbeitgeberin bezahlte bis Ende Oktober 1998 den fixen Lohn samt Spesen und Prämien. Ab November 1998 bis Ende Juni 1999 zahlte sie noch 80% des Lohnes. Der Arbeitnehmer erhielt so Zahlungen von insgesamt Fr. 151'700.- brutto bzw. Fr. 128'739. 30 netto. Er vertrat in der Folge den Standpunkt, dass er nach richtiger Auslegung der Vereinbarungen im "Anhang zum Spielervertrag" Anspruch auf eine erheblich höhere Geldsumme habe. B.- Mit Eingabe vom 12. August 1999 erhob A._ Klage gegen die X._ AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 149'523. 35 netto - später reduziert auf Fr. 134'699. 10 netto - nebst 5% Zins seit 1. Januar 1999 zu verpflichten. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2000 nahm das Arbeitsgericht Zürich Vormerk von der Klagereduktion und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom gleichen Tag in teilweiser Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 19'960. 40 netto nebst 5% Zins seit 1. Januar 1999. Auf Berufung des Klägers wurde dieses Urteil vom Obergericht des Kantons Zürich am 19. März 2001 bestätigt. Der Kläger gelangte an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das seine Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 22. September 2001 abwies, soweit es auf sie eintrat. C.- Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 19. März 2001 im Umfang von Fr. 8'702. 25 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1999 aufzuheben und die Klage in diesem Umfang gutzuheissen. Die Beklagte stellt die Anträge, auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Während vor beiden kantonalen Instanzen der Anspruch auf die UEFA-Cup-Prämien und die Berechnung des massgeblichen Bruttolohnes im Vordergrund der Auseinandersetzung standen, macht der Kläger vor Bundesgericht nur noch geltend, es seien ihm zu Unrecht vom massgeblichen Lohn UVG- und BVG-Prämien abgezogen worden. Das Obergericht habe damit einerseits sozialversicherungsrechtliche Normen und andererseits die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung eines bundesrechtlichen Anspruchs verletzt. Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass es sich um neue und deshalb im Berufungsverfahren unzulässige Vorbringen handle, denn der Kläger habe die Abzüge in den kantonalen Verfahren nicht quantifiziert. a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist das Vorbringen neuer Tatsachen, neuer Einreden, Bestreitungen und Beweismittel in der Berufungsschrift unzulässig. Entsprechend hat das Bundesgericht seiner Entscheidung grundsätzlich die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen (Art. 63 Abs. 2 OG). Nicht daran gebunden ist es, soweit die tatsächlichen Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG). Zudem können offensichtliche Versehen auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG). Ferner kann das Bundesgericht den Sachverhalt von sich aus in nebensächlichen Punkten vervollständigen, sofern dies auf Grund der vorhandenen Akten möglich ist (Art. 64 Abs. 2 OG). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 63 Abs. 3 OG) hat schliesslich zur Folge, dass mit der Berufung neue rechtliche Argumente vorgebracht werden können, soweit die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen dafür eine ausreichende Grundlage bieten. b) Der Kläger hat an der Hauptverhandlung vor Arbeitsgericht den Antrag gestellt, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 134'699. 10 netto zu verpflichten, und damit seine Klage leicht reduziert. Aus den Plädoyernotizen und den damals eingereichten Beilagen ergibt sich, wie der Anwalt des Klägers die Forderung berechnet hat. Er hat zuerst den nach seiner Ansicht geschuldeten Nettolohn für die Zeit von Juli 1998 bis Juni 1999 im Gesamtbetrag von Fr. 256'472. 40 errechnet und davon die von der Beklagten erbrachten Zahlungen abgezogen. Aus seiner Aufstellung ist ersichtlich, dass er für die Monate Juli, August und September 1998 die BVG-Beiträge von Fr. 197. 20 monatlich abgezogen hat. Keine Abzüge hat er dagegen für die folgenden Monate vorgenommen. Das Arbeitsgericht ging von einem wesentlich tieferen massgeblichen Bruttoverdienst als der Kläger aus und wies deshalb die Klage zum grössten Teil ab. Es sprach dem Kläger mit Urteil vom 12. Oktober 2000 lediglich Fr. 6'966.-- für Arztkosten, Fr. 7'440.-- UEFA-Cup Prämie sowie Fr. 5'554. 40 für zu Unrecht vorgenommene AHV-/ALV-Abzüge zu. Mit der Berufung an das Obergericht stellte der Kläger das Begehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 119'861. 20 netto nebst Zins zu verpflichten. Er wiederholte vor Obergericht im Wesentlichen seine bereits vor erster Instanz vorgebrachte Lohnberechnung. In der Berufungsschrift vom 21. November 2000 führte er auf Seite 7 (Ziff. 8) eine Zusammenstellung für die Zeit von Juli bis Oktober 1998 einerseits und für November 1998 bis Juni 1999 andererseits auf. Für die erste Periode ging er von einem versicherten Verdienst von 100%, für die zweite Periode von einem solchen von 80% aus. Zudem zog er für die erste Periode die Prämien für AHV, ALV, UVG/KRTG und BVG ab, während er für die zweite Periode keine entsprechenden Abzüge aufführte. Überdies hielt er in der Berufungsschrift unter Ziffer 6 (Seite 6) folgendes fest: "Zutreffend hat die Vorinstanz sodann die Frage nach der Belastung der Leistungen der Appellatin mit Abzügen für Sozialversicherung beurteilt. Wie der Appellant bereits ausgeführt hat, gehören Versicherungsleistungen bei Unfall und Krankheit nicht zum massgeblichen Lohn für die Berechnung der AHV-Beiträge. Der prämienpflichtige Verdienst in der Unfallversicherung entspricht dem nach der AHV-Gesetzgebung massgeblichen Lohn (Art. 115 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 UVV). Ab November 1999 [recte 1998] wurden daher von Seiten der Appellatin zu Unrecht Abzüge vorgenommen.. " c) Aus den zitierten Stellen der Berufungsschrift geht hervor, dass der Kläger vor dem Obergericht geltend gemacht hat, die entsprechenden Lohnabzüge seien unzulässig. Zudem ergibt sich daraus auch, dass er im Rahmen seiner Forderungen die genaue Berechnung vorgenommen hat. Wenn er nunmehr geltend macht, auch bei der von der Vorinstanz vorgenommenen, von seinen Vorbringen im kantonalen Verfahren abweichenden Bruttolohnberechnung sei für das Berechnen des Nettolohnes gleich vorzugehen, bringt er nichts Neues vor. Entgegen der Behauptung der Beklagten verstösst der Kläger insoweit nicht gegen das Novenverbot. Richtig ist dagegen der Hinweis der Beklagten, dass der Kläger die Abzüge für den Oktober 1998 im kantonalen Verfahren nicht bestritten hat. Insoweit der Kläger nunmehr geltend macht, auch für diesen Monat seien keine Abzüge vorzunehmen, ist er nicht zu hören. 2.- Die Vorinstanz ist auf die Frage der BVG-Prämienbefreiung mit der Begründung nicht eingetreten, der Kläger habe unterlassen, die nach seiner Darstellung zu Unrecht abgezogenen Prämien substanziiert geltend zu machen und zu beziffern. Der Kläger rügt, damit habe die Vorinstanz zu hohe Anforderungen an die Substanziierung eines bundesrechtlichen Anspruchs gestellt. a) In seinem Anwendungsbereich bestimmt das materielle Bundesrecht darüber, wie weit die anspruchbsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen subsumiert werden können (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat der Kläger seinen Anspruch ausreichend substanziiert. Er hat im kantonalen Verfahren eine genaue Rechnung vorgelegt. Dabei ist er von einem bestimmten Bruttolohn ausgegangen und hat sämtliche seines Erachtens zulässigen Abzüge mit dem genauen Betrag aufgeführt und auf dieser Grundlage den Nettolohn errechnet. Davon hat er die Zahlungen der Beklagten abgezogen. Es konnte von ihm nicht verlangt werden, dass er die gleiche Operation auch mit jenem tieferen Bruttolohn vornahm, den ihm die Beklagte zugestanden hatte und der von den kantonalen Gerichten als vertragskonform bestätigt worden ist. Ein in Prozenten des Lohnes festgesetzter Abzug mit der Bezifferung von Grundbetrag einerseits und Abzug andererseits ist auch als ziffernmässig ausreichend bestimmt zu betrachten, und zwar auch für den Fall, dass der Grundbetrag nur teilweise zugesprochen wird. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie die Frage der BVG-Prämienbefreiung nicht geprüft hat. b) Der Entscheid über diese Frage kann indessen vom Bundesgericht selbst vorgenommen werden, wobei der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt gestützt auf die vom Kläger als Beilage zur Klagebegründung vor erster Instanz eingereichten Unterlagen zu ergänzen ist. Das bei den Akten liegende und unstreitig anwendbare Vorsorgereglement der "Sammelstiftung Y._" sieht in Ziffer 5.3.3. eine Beitragsbefreiung im Fall einer drei Monate übersteigenden Erwerbsunfähigkeit vor. Die Beklagte konnte deshalb ihrer Lohnzahlungspflicht nicht dadurch nachkommen, dass sie entsprechende Beiträge vom Lohn abzog und der Vorsorgeeinrichtung überwies. Die Beklagte schuldet dem Kläger unter diesem Titel somit noch für die Monate November 1998 bis Juni 1999 je Fr. 197. 20, insgesamt also Fr. 1'577. 60. 3.- Bezüglich der UVG-Prämien macht der Kläger geltend, gemäss den Art. 115 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 2 UVV in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 lit. b und <ref-law> seien die Leistungen, welche die Beklagte während der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit erbracht hat, nicht als der Prämienpflicht unterliegender Lohn zu betrachten. Nach <ref-law> (Verordnung über die Unfallversicherung vom 20. Dezember 1982; SR 832. 202) werden die Prämien auf dem versicherten Verdienst erhoben, der sich nach Art. 22 Abs. 1 und 2 UVV berechnet. Der zweite Absatz verweist auf den nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebenden Lohn. In der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV; SR 831. 101) wird in Art. 6 Abs. 2 lit. b festgehalten, dass Versicherungsleistungen bei Unfall nicht zum massgebenden Erwerbseinkommen gehören. Demgegenüber bestimmt <ref-law>, dass Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfalls oder Krankheit zum für die Berechnung der AHV-Beiträge massgeblichen Lohn gehören. Für die AHV und damit auch für die Unfallversicherung ist somit entscheidend, ob die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit den Lohn weiter bezahlt oder ob ihm an der Stelle des Lohnes Versicherungsleistungen ausgerichtet werden. a) Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Zahlungen vom vierten Monat an um Unfalltaggelder und damit um Lohnersatz und nicht um Lohn gehandelt habe. Es hat deshalb die AHV/ALV-Abzüge als unstatthaft angesehen und die Rückerstattung angeordnet. Weil die Beklagte das arbeitsgerichtliche Urteil nicht angefochten hatte, nimmt das Obergericht zu dieser Frage in seinem eigenen Entscheid nicht ausdrücklich Stellung. Indessen geht es davon aus, dass die Arbeitgeberin aufgrund des "Anhangs zum Spielervertrag" zu Leistungen verpflichtet war, welche die obligatorische Versicherung übersteigen. <ref-law> ist bei den relativ zwingenden Bestimmungen eingeordnet. Eine für den Arbeitnehmer günstigere Lösung ist damit zulässig. Es verstösst deshalb nicht gegen das Gesetz, eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin vorzusehen, wobei dieser dann die Leistungen der Versicherung zustehen, sofern sie mindestens im gleichen Umfang ihrer Lohnfortzahlungspflicht nachgekommen ist. Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Obergericht davon ausgegangen ist, die Arbeitgeberin habe weiterhin Lohn ausgerichtet. b) Der Kläger bestreitet im Übrigen nicht, dass es sich bei den Leistungen der Beklagten um Lohnfortzahlungen gehandelt hat. Zudem ist von den kantonalen Gerichten in tatsächlicher Hinsicht festgestellt worden, dass der Kläger die Zahlungen von der Beklagten und nicht von der Versicherung überwiesen erhalten hat. Ebenfalls festgestellt ist, dass er einen die Versicherungsleistungen übersteigenden Betrag bezogen hat. Sind die Leistungen der Beklagten aber als Lohnfortzahlungen zu betrachten, stellen sie gemäss <ref-law> den für die AHV-Beiträge massgeblichen Lohn dar, weshalb sie nicht unter die Ausnahmebestimmung von <ref-law> fallen. Damit verstösst das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht, soweit ihm die Auffassung zugrunde liegt, dass die UVG-Prämien vom Lohn abzuziehen sind. 4.- Aus den erwähnten Gründen ist Ziffer 1 des angefochtenen Urteils in teilweiser Gutheissung der Berufung aufzuheben. Die Beklagte ist in Änderung der bisherigen Fassung dieser Ziffer zur Zahlung von zusätzlich Fr. 1'577. 60 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1999 zu verpflichten und die Klage im Übrigen im noch geltend gemachten Mehrbetrag abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist dem Kläger die Gerichtsgebühr zu 3/4 und der Beklagten zu 1/4 aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Der Kläger hat der Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 3 OG). Da die vom Bundesgericht am angefochtenen Urteil vorgenommene Korrektur gemessen am Streitwert im kantonalen Verfahren summenmässig nicht von Bedeutung ist, besteht kein Anlass, den Kostenspruch des Obergerichts zu ändern oder die Sache in diesem Punkt zu neuer Entscheidung an dieses zurückzuweisen (vgl. <ref-ruling> E. 4). Die Kostenregelung des Obergerichts für das kantonale Verfahren ist vielmehr zu bestätigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 2001 wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst: "1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger zusätzlich Fr. 1'577. 60 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1999 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage im noch geltend gemachten Mehrbetrag abgewiesen.. " 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird zu 3/4 dem Kläger und zu 1/4 der Beklagten auferlegt. 3.- Der Kläger hat der Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'250.-- zu bezahlen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 28. März 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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