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ab Seite 298
BGE 139 III 297 S. 298
A.
A. et B. sont propriétaires communs en société simple de la propriété par étages n
o
21195, de 235.45 o/oo, de la parcelle de base n° 10212 de la commune de C.
Un litige est survenu entre A. et la communauté des propriétaires d'étages "PPE X." (ci-après: la PPE) concernant le montant des charges et des frais de rénovation à verser selon le règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages du 13 septembre 2000 et les décomptes pour les années 2008, 2009 et 2010.
Par acte du 8 juillet 2009, A. et B. ont remis en nantissement à la PPE une cédule hypothécaire portant sur un montant de 200'000 fr. "en couverture des arriérés de charges 2008-2009 [...]".
B.
Le 24 novembre 2010, la PPE, représentée par ses administrateurs, a déposé une réquisition de prise d'inventaire pour la
BGE 139 III 297 S. 299
sauvegarde de son droit de rétention au sens de l'
art. 712k CC
contre A. Elle a invoqué à titre de créance les charges échues du 31 décembre 2008 au 24 novembre 2010 représentant un montant de 145'088 fr. 70.
Dans le délai imparti dès la communication du procès-verbal d'inventaire, elle a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage mobilier. Le 9 février 2011, l'Office des poursuites de la Sarine a ainsi notifié à A. un commandement de payer (poursuite en réalisation d'un gage mobilier n° x) la somme de 145'088 fr. 70. Le poursuivi y a fait opposition totale le 14 février 2011.
Statuant le 8 juillet 2011 sur la requête du 25 février précédent de la PPE, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence du montant mis en poursuite. Il a en outre octroyé à la requérante une équitable indemnité de 500 fr. et mis les frais de justice à la charge du poursuivi. Il a considéré en bref qu'une reconnaissance de dette pouvait être déduite du règlement d'administration et d'utilisation de l'immeuble en propriété par étages, en particulier des art. 22 et 25, ainsi que des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés à la majorité par l'assemblée générale des propriétaires d'étages. Il a aussi tenu compte du fait que le poursuivi et B. avaient remis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. pour couvrir les arriérés de charges 2008 et 2009, ce qui valait reconnaissance de dette pour cette période.
Le 17 février 2012, la II
e
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a partiellement admis le recours interjeté par A. et a réformé le premier prononcé en ce sens qu'elle a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 138'988 fr. 70.
C.
Par écriture du 26 mars 2012, A. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à sa réforme, en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée, une indemnité équitable de 500 fr. à titre de dépens et de frais de procédure étant mise à la charge de la PPE. Il demande aussi l'allocation en sa faveur de dépens pour la procédure fédérale.
L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations. L'intimée propose, principalement, l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation et, subsidiairement, son rejet. La réponse a été communiquée au recourant pour information.
D.
La requête d'effet suspensif a été rejetée par ordonnance du 27 mars 2012.
BGE 139 III 297 S. 300
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 57'478 fr. 65. | 852 | 739 | Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant conteste que l'intimée soit au bénéfice d'une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
. Il prétend en substance que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant qu'il était engagé par le règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages et que le montant de cette dette était déterminable par le rapprochement de ce document et des décomptes de charges 2008, 2009 et 2010 approuvés par l'assemblée générale. Se référant à une jurisprudence valaisanne (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2004 p. 307), il soutient que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée au sens de la loi. Il relève par ailleurs que, si le règlement d'administration et d'utilisation arrête le principe d'une contribution aux charges communes et aux frais de l'administration commune proportionnellement à la valeur des parts et prévoit l'obligation de s'en acquitter dans les trente jours dès l'approbation des comptes par l'assemblée, il ne fixe pas leur montant total. Il affirme enfin que l'acte par lequel il a mis en nantissement une cédule hypothécaire de 200'000 fr. en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ne saurait être considéré comme une reconnaissance de dette. Il allègue à cet égard, d'une part, qu'il n'y a pas reconnu "clairement" les montants réclamés pour ces années-là, le nantissement ne visant pas un tel but, et, d'autre part, que le bénéficiaire d'un droit de gage mobilier sur une cédule hypothécaire n'est pas titulaire de la créance incorporée dans le titre.
2.1
Le Tribunal cantonal, se référant à une jurisprudence cantonale citée au JdT 2008 II p. 29, a admis qu'en matière de charges de copropriété, la production par le poursuivant des extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que du règlement d'administration de la copropriété et de la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels suffit à rendre vraisemblable l'existence d'une reconnaissance de dette, sans nécessité d'avoir une signature du poursuivi.
Elle a jugé que la PPE avait, en l'occurrence, rendu vraisemblable la réalité de sa créance en produisant les extraits du registre foncier,
BGE 139 III 297 S. 301
le règlement d'administration et d'utilisation du 13 septembre 2000 signé notamment par le poursuivi, le décompte final des charges et frais communs de rénovation pour les années 2008, 2009 et 2010, le décompte établi lors de l'assemblée générale du 28 avril 2010, le tableau de répartition des frais et les procès-verbaux d'approbation des comptes 2008, 2009 et 2010 par l'assemblée des copropriétaires, dont les dernières décisions n'avaient pas fait l'objet de contestations judiciaires. Elle a de plus souligné que le libellé de l'acte de nantissement signé par les parties le 8 juillet 2009 confortait la réalité de la reconnaissance de dette pour l'arriéré de charges 2008 et 2009, qui s'élevait à 60'988 fr. 70 "à tout le moins".
2.2
La question de savoir dans quelle mesure un décompte de charges approuvé par l'assemblée générale des propriétaires d'étages rapproché du règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étages peut constituer une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Des jurisprudences cantonales vont dans ce sens, pour autant toutefois que le poursuivant produise les extraits du registre foncier relatifs à l'existence de la copropriété et à la propriété de la part du poursuivi, ainsi que le règlement d'administration et la décision de l'assemblée des copropriétaires de fixer le montant des charges et des acomptes mensuels (arrêt de la Cour de justice du canton de Genève ACJ/1278/00 du 14 décembre 2000 cité par FLORENCE KRAUSKOPF, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récentes, JdT 2008 II p. 23; RVJ 2004 p. 307). Certes, ainsi que le relève le recourant, l'arrêt publié à la RVJ 2004 p. 307 dispose que le décompte de la communauté des propriétaires d'étages ne représente pas à lui seul un titre de mainlevée provisoire. La lecture des considérants laisse toutefois apparaître que le Tribunal cantonal valaisan aurait pu en l'espèce lever provisoirement l'opposition si d'autres documents, notamment le règlement d'administration et le contrat constitutif de la propriété par étages ainsi qu'un contrat de vente, avaient été produits, ce qui n'avait pas été le cas devant le premier juge.
2.3
Cette pratique cantonale ne saurait être suivie.
2.3.1
Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 82 al. 1 LP
l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (
ATF 136 III 624
consid. 4.2.2 p. 626,
ATF 136 III 627
consid. 2 p. 629 et la jurisprudence citée).
BGE 139 III 297 S. 302
Une reconnaissance de dette peut aussi résulter d'un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires. Cela signifie que le document signé doit clairement et directement faire référence, respectivement renvoyer, aux documents qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de le chiffrer (parmi plusieurs:
ATF 136 III 627
consid. 2 et 3.3 p. 629;
ATF 132 III 480
consid. 4.1 p. 480/481 et les références citées). Une référence ne peut cependant être concrète que si le contenu des documents auxquels il est renvoyé est connu du déclarant et visé par la manifestation de volonté signée (
ATF 136 III 627
consid. 3.3 p. 632;
ATF 132 III 480
consid. 4.3 p. 482; cf. aussi:
ATF 106 III 97
consid. 4 p. 99/100). En d'autres termes, cela signifie que le montant de la dette doit être fixé ou aisément déterminable dans les pièces auxquelles renvoie le document signé, et ce au moment de la signature de ce dernier (cf. PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 191; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 26 ad
art. 82 LP
).
Plus particulièrement, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était arbitraire de refuser la mainlevée provisoire pour une créance de cotisation d'une institution de prévoyance du personnel lorsque, dans la convention d'affiliation, signée par le débiteur, le montant de celle-là était soumis à l'adaptation périodique, légalement prévue, du salaire coordonné à l'AVS (
ATF 114 III 71
critiqué par STAEHELIN, op. cit., n° 26 ad
art. 82 LP
). Si, dans ce cas d'espèce, il a admis le caractère aisément déterminable du montant de la dette, le motif en était qu'au moment de la signature de la convention d'affiliation, les bases de calcul des adaptations périodiques de la cotisation étaient clairement et légalement définies. Ce même raisonnement a fondé l'arrêt publié aux
ATF 116 III 62
(indexation d'une rente après divorce en fonction de l'indice des prix à la consommation; à cet égard: STÜCHELI, op. cit., p. 191).
Si le Tribunal fédéral a pu, à l'occasion, reconnaître l'existence d'une reconnaissance de dette alors même que le montant dû n'était ni fixé ni déterminable au moment de la signature du contrat, il l'a fait - sous l'angle restreint de l'arbitraire - dans le contexte très particulier d'un contrat par lequel un établissement bancaire s'était obligé à payer à un commerçant les marchandises fournies par ce dernier à des clients titulaires des cartes de crédit qu'il avait émises (arrêt 5P.460/1992 du 25 février 1993 consid. 2, in Rep 1994 p. 254).
BGE 139 III 297 S. 303
2.3.2
Au vu de ce qui précède, on ne saurait prononcer la mainlevée pour un montant qui n'était pas déterminé ou aisément déterminable au moment où le débiteur a apposé sa signature sur le document d'où résulte son engagement. Or, si le règlement d'administration et d'utilisation signé par le copropriétaire d'étages prévoit l'obligation générale de contribuer aux frais et charges communs telle qu'elle résulte de l'
art. 712h CC
ainsi que les modalités de paiement de cette contribution (cf. AMADEO WERMELINGER, La propriété par étages, 2
e
éd. 2008, p. 401), le montant de ceux-là et la répartition entre les copropriétaires sont fixés ultérieurement sur la base d'un décompte annuel et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires (
art. 712m al. 1 ch. 4 CC
).
Ainsi, en l'espèce, le règlement d'administration et d'utilisation de la PPE du 13 septembre 2000 signé par le poursuivi prévoit le principe de la contribution du copropriétaire aux frais et charges communs et en fixe le mode de répartition - proportionnellement à la valeur des parts d'étages - (art. 22 et 23), de même que les modalités de paiement (art. 24 à 27). Le montant de ces dépenses pour chaque copropriétaire est toutefois arrêté d'année en année sur la base d'un devis, d'un décompte et d'un plan de répartition qui doivent être approuvés par l'assemblée des copropriétaires (art. 36). Si, au moment de la signature du règlement d'administration et d'utilisation, le principe de la dette pour les charges et frais communs était connu du recourant, le montant de ceux-là n'était cependant ni déterminé ni aisément déterminable au sens défini au considérant 2.3.1 (dans ce sens: STAEHELIN, op. cit., n° 141a ad
art. 82 LP
).
2.4
Autre est la question de savoir si l'acte de nantissement du 8 juillet 2009 rapproché des comptes et décomptes de charges 2008 et 2009 approuvés par l'assemblée générale permet de retenir l'existence d'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1). Il résulte de cet acte - signé notamment par le recourant - que la cédule hypothécaire de 200'000 fr. a été remise en nantissement "en couverture des arriérés de charges 2008 et 2009 ouverts auprès de la PPE", sa restitution étant prévue "dès paiement des charges arriérées précitées". Au vu de ce libellé, il faut admettre que le recourant a admis l'existence d'une créance envers la copropriété. De fait, le nantissement ne peut être constitué que dans la mesure où la créance garantie existe (sur les conditions matérielles de la constitution du nantissement et, en particulier, sur la spécialité
BGE 139 III 297 S. 304
du nantissement quant à la créance garantie: PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2
e
éd. 1996, n
os
3079 ss).
Quant au montant de cette créance envers la copropriété, il peut être établi par le rapprochement avec les décomptes de charges. Toutefois, conformément aux principes développés ci-devant (supra, consid. 2.3.1), encore faut-il que celles-là aient été déterminées ou aisément déterminables au moment de la signature de l'acte de nantissement. Or, à cette date, seuls les comptes 2008 de la PPE avaient été acceptés à l'unanimité par l'assemblée des copropriétaires du 24 juin 2009, décision que le recourant n'a pas attaquée. Les comptes faisant état des arriérés et des charges au 31 décembre 2009 n'avaient pas encore été établis ni, a fortiori, approuvés. L'assemblée générale ayant pour objet leur approbation s'est en effet tenue le 28 avril 2010. Il faut dès lors considérer qu'une reconnaissance de dette au sens défini ci-devant (supra, consid. 2.3.1) ne peut résulter que du rapprochement de l'acte de nantissement et du décompte de charges pour l'année 2008. Comme il ressort de ce dernier que celles-là s'élevaient à 57'478 fr. 65, il y a lieu de prononcer la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le poursuivi à concurrence de ce montant. | 2,764 | 2,354 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-139-III-297_2013-04-17 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=189&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-297%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_III_297 |
|||
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ab Seite 112
BGE 99 Ib 112 S. 112
In einem von den Schweizerischen Bundesbahnen (Kreis III) gegen Rudolf Schneider eingeleiteten Enteignungsverfahren stellte der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) des 8. Kreises die Akten nach der Einigungsverhandlung dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) zu, damit dieses über die streitig gebliebene Einsprache entscheide; gleichzeitig übermittelte er dem EVED sein Gutachten
BGE 99 Ib 112 S. 113
über die Angelegenheit (
Art. 50 EntG
). In der Folge ersuchte Schneider den Präsidenten der ESchK mit zwei Schreiben vom 11. Januar und vom 23. Februar 1973, ihm das erwähnte Gutachten zur Einsicht zuzustellen. Mit Verfügung vom 28. Februar 1973 wies der Präsident der ESchK das Begehren jedoch ab.
Schneider führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung und beantragt, den Präsidenten der ESchK zur Herausgabe des erwähnten Gutachtens zu verhalten. | 210 | 159 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 87 EntG
(in der Fassung vom 20. Juni 1930) konnte wegen einer Rechtsverweigerung seitens der ESchK oder ihres Präsidenten jederzeit beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Mit der Revision des EntG vom 18. März 1971 (AS 1972 S. 911) wurde diese Vorschrift jedoch mit Rücksicht auf Art. 97 ff. des revidierten BG über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173.110) aufgehoben (vgl. Botschaft vom 20. Mai 1970, BBl 1970 I S. 1017). Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung kann gegenüber der ESchK oder ihrem Präsidenten grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Auf die Beschwerde, die sich gegen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG richtet, ist daher einzutreten, zumal das EntG sie für den vorliegenden Fall nicht ausschliesst und keine der in Art. 99 bis 102 OG genannten Ausnahmen gegeben ist.
Nach Abschluss des Einigungsverfahrens (
Art. 45 ff. EntG
) übermittelt der Präsident der ESchK die streitig gebliebenen Einsprachen gegen die Enteignung und Begehren nach den Art. 7 bis 10 EntG dem in der Sache zuständigen Departement; dabei kann er ein Gutachten beifügen (
Art. 50 EntG
; vgl. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 5 zu
Art. 50 EntG
). Über den Inhalt dieses "Gutachtens" enthält das Gesetz keine Vorschriften, und auch die Frage, ob und gegebenenfalls wann es den Parteien bekannt gegeben werden muss, ist darin nicht ausdrücklich geregelt. Wie es sich damit verhält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist das Bundesgericht befugt, den Präsidenten der ESchK gestützt auf das ihm zustehende Aufsichtsrecht in Enteignungssachen Weisungen zu erteilen (
Art. 63 Satz 3 EntG
; vgl.
BGE 94 I 297
Erw. 5).
Die Übermittlung der Akten an das zuständige Departement
BGE 99 Ib 112 S. 114
schliesst das Einigungsverfahren ab. Sie bezweckt unter anderem, der zur Beurteilung der Einsprachen zuständigen Behörde die bereits vorhandenen Entscheidungsunterlagen zugänglich zu machen. Namentlich in umfangreicheren Enteignungsstreitigkeiten soll das erwähnte Gutachten deshalb in erster Linie einen Bericht über den bisherigen Verlauf des Verfahrens enthalten und Auskunft über die noch hängigen Streitfragen geben. Der Präsident der ESchK soll darin angeben, welche Einsprecher am Verfahren beteiligt sind, welche Grundstücke von der Enteignung betroffen und welche Begehren gestellt werden. Sein Gutachten soll demnach vor allem die Instruktion des vor dem Departement hängigen Einspracheverfahrens erleichtern und unerwünschte Verzögerungen vermeiden helfen. Darüberer hinaus steht es dem Präsidenten der ESchK jedoch frei, die einzelnen Einsprachevorbringen zu würdigen und dem Departement seine Auffassung dazu bekannt zu geben. Ebenso kann er diesem seine allfällig an Ort und Stelle gewonnenen Eindrücke von den tatsächlichen Verhältnissen schildern. Mit Rücksicht auf den Stand des Verfahrens ist er indessen nicht verpflichtet, sein Gutachten den Parteien zur Einsichtnahme zuzustellen. Legen diese Wert darauf, von den Ausführungen des Präsidenten Kenntnis zu nehmen, so können sie vor dem Departement nach Massgabe von Art. 26 ff. VwG Akteneinsicht verlangen. Je nach dem Inhalt des Gutachtens ist das Departement im übrigen verpflichtet, den Parteien gemäss Art. 29 ff. VwG das rechtliche Gehör zu gewähren.
Der Präsident des 8. Schätzungskreises machte sich deshalb keiner Bundesrechtsverletzung schuldig, wenn er es im vorliegenden Fall ablehnte, dem Beschwerdeführer seinen gestützt auf
Art. 50 EntG
erstatteten Bericht zuzustellen. | 760 | 613 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | 17 | 13 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-99-Ib-112_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=&to_date=&from_year=1973&to_year=1973&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=299&highlight_docid=atf%3A%2F%2F99-IB-112%3Ade&number_of_ranks=359&azaclir=clir | BGE_99_Ib_112 |
||
e6e0e9ed-3342-4c62-9a4b-a1f90c399c2c | 1 | 84 | 1,351,019 | null | 2,024 | de | 2 | 0 | Erwägungen
ab Seite 294
BGE 131 V 294 S. 294
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 35 Abs. 1 AVIG
(in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung, AS 1991 2125 2128) lautet in den drei amtssprachlichen Fassungen wie folgt:
BGE 131 V 294 S. 295
"Innerhalb von zwei Jahren wird die Kurzarbeitsentschädigung während höchstens zwölf Abrechnungsperioden ausgerichtet. Diese Frist gilt für den Betrieb und beginnt mit dem ersten Tag der ersten Abrechnungsperiode, für die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird."
"Dans une période de deux ans, l'indemnité est versée pendant douze périodes de décompte au maximum. Pour chaque entreprise, ces deux ans commencent à courir le premier jour de la première période de décompte pour laquelle l'indemnité est versée."
"L'indennità per lavoro ridotto è pagata, in un periodo di due anni, durante al massimo dodici periodi di conteggio. Tale termine biennale vale per l'azienda e decorre dal primo giorno del primo periodo di conteggio in cui è pagata l'indennità per lavoro ridotto."
2.2
Der Wortlaut des
Art. 35 Abs. 1 AVIG
gibt keine klare, d.h. eindeutige und unmissverständliche Antwort auf die Frage, ob - so der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin - die in der Regel monatliche Abrechnungsperiode (vgl.
Art. 32 Abs. 5 AVIG
und
Art. 53 AVIV
) mit dem Tag beginnt, für den erstmals Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird oder - so die Arbeitslosenkasse und das kantonale Gericht - ob der Kalendermonat massgebend ist.
2.3
Als weiteres normunmittelbares Auslegungselement ist die Systematik zu berücksichtigen.
Der Begriff der Abrechnungsperiode ist nebst der hier strittigen Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung massgebend bei der Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls (
Art. 32 Abs. 5 AVIG
), der Berechnung der Karenzzeit (
Art. 32 Abs. 2 und 3 AVIG
) sowie der Geltendmachung des Anspruchs (
Art. 38 AVIG
). Gemäss
Art. 38 Abs. 1 AVIG
macht der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. In ARV 2003 S. 251 entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu, dass sich die monatliche Abrechnungsperiode gemäss
Art. 53 AVIV
auf den Kalendermonat bezieht, in dem Kurzarbeit geleistet wurde, und nicht auf allfällig davon abweichende arbeitsvertraglich festgesetzte Lohnperioden. Eine einheitliche Auslegung des Begriffs der Abrechnungsperiode spricht eindeutig dafür, dass im Regelfall der monatlichen Abrechnungsperiode der Kalendermonat bei der Ermittlung der Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung einschlägig ist.
BGE 131 V 294 S. 296
2.4
Dies wird durch das historische Auslegungselement bestätigt.
Art. 35 Abs. 1 in fine AVIG (in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung) sah vor, dass die Frist von höchstens zwölf Abrechnungsperioden mit dem ersten Tag beginnt, für den Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird ("... et dès le premier jour pour lequel l'indemnité est versée..."; "... e decorre dal primo giorno in cui è pagata un'indennità per lavoro ridotto"). Mit der auf den 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Gesetzesänderung vom 5. Oktober 1990 (AS 1991 2131) trug die Legislative der in der Literatur (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I N 7 ff. zu Art. 35) erhobenen Kritik an der bisherigen, als nicht hinreichend präzis gerügten Regelung der Fristenproblematik Rechnung. Die auf den 1. Januar 1992 in Kraft getretene Novelle macht deutlich, dass nunmehr der erste Tag der ersten Abrechnungsperiode fristauslösend sein soll. Der Beginn der Kurzarbeit innerhalb einer Abrechnungsperiode spielt keine Rolle (vgl. GERHARDS, a.a.O., N 8 zu Art. 35).
In der Botschaft zum Bundesbeschluss über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 27. Januar 1993 (BBl 1993 I 677 ff. 686) hielt der Bundesrat u.a. fest, ein Betrieb könne normalerweise innerhalb einer Rahmenfrist von zwei Jahren während höchstens zwölf Monaten kurzarbeiten, wobei jeder angebrochene Monat voll mitzähle. Indem für den Beginn der 2-Jahresfrist gemäss
Art. 35 AVIG
auf den ersten Tag der ersten Abrechnungsperiode abgestellt wird, dabei aber laut eben zitierter Botschaft - im Regelfall der monatlichen Zahltagsperiode gemäss
Art. 53 AVIV
- jeder angebrochene Monat voll mitzuzählen ist, ist darauf zu schliessen, dass sich die monatliche Abrechnungsperiode auf den Kalendermonat bezieht. Andernfalls, d.h. wenn für den Beginn der Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung vom Tag auszugehen wäre, für den erstmals Entschädigung geleistet wurde, wäre der Hinweis sinnlos, wonach angebrochene Monate für die Festlegung der Höchstdauer voll mitzuzählen sind.
2.5
Art. 35 AVIG
bezweckt, die Anspruchsberechtigung für Kurzarbeitsentschädigung in zeitlicher Hinsicht zu begrenzen. Wird bei monatlicher Abrechnungsperiode auf den Kalendermonat abgestellt, in welchem erstmals Kurzarbeitsentschädigung geleistet wurde, führt dies dazu, dass die zweijährige Rahmen- oder Referenzfrist
BGE 131 V 294 S. 297
gemäss
Art. 35 AVIG
mit dem Beginn der ersten Abrechnungsperiode übereinstimmt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 412 f.). Diese gesetzliche Konzeption ist für die Arbeitslosenkassen verfahrensmässig und insbesondere von der Datenverarbeitung her gesehen einfach zu handhaben (vgl. Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 377 ff., 394). Fällt, wie hier, der Beginn der Kurzarbeit gegen das Ende eines Kalendermonats, resultieren für die erste Abrechnungsperiode allenfalls weniger hohe Ansprüche, als wenn der anrechenbare Arbeitsausfall über einen ganzen Kalendermonat hinweg zu berücksichtigen ist. Das ist aber letztlich ebenso zufällig, wie wenn im Verlaufe einer mehrmonatigen Kurzarbeitsphase der anrechenbare Arbeitsausfall zwischenzeitlich dank besserer Beschäftigungslage vorübergehend unterdurchschnittlich war.
3.
Nach dem Gesagten ist gestützt auf die normunmittelbaren Auslegungselemente - mit der Vorinstanz und der Kasse - bei monatlicher Abrechnungsperiode für den Beginn der 2-Jahresfrist gemäss
Art. 35 AVIG
auf den ersten Tag des Kalendermonats, für welchen erstmals Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurde, abzustellen. Damit besteht über Ende Juni 2003 hinaus, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, zufolge Ausschöpfens des Anspruchs keine Leistungspflicht der Kasse mehr. | 1,576 | 1,096 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-131-V-294_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=&to_date=&from_year=2005&to_year=2005&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=102&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-294%3Ade&number_of_ranks=281&azaclir=clir | BGE_131_V_294 |
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ab Seite 330
BGE 142 IV 329 S. 330
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 22. Oktober 2014 wegen qualifizierten Raubes und Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Ausweises zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten als Zusatzstrafe zu Urteilen des Landgerichts Freiburg (D) wegen Widerhandlungen gegen das deutsche Betäubungsmittelgesetz (45 Monate) und des Tribunal correctionnel de Mulhouse (F) wegen Fahren trotz Führerscheinentzugs (2 Monate).
Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 30. März 2015 ab.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Zusatzstrafe sei auf 13 Monate herabzusetzen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. A. und B. verzichten auf Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. | 224 | 164 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.4
Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als unbegründet. Zwar hätten die kantonalen Gerichte für die in der Schweiz begangenen Taten des qualifizierten Raubs und des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Ausweisentzugs keine Zusatzstrafe aussprechen dürfen, sondern diese eigenständig beurteilen müssen. Dies führt vorliegend aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, da das Ausfällen einer Zusatzstrafe eine erhebliche Strafminderung und damit Privilegierung des Beschwerdeführers nach sich zieht und auf die ausgesprochene Strafe aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu dessen Ungunsten zurückgekommen werden kann (vgl.
Art. 391 Abs. 2 StPO
).
1.4.1
Die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Zusatzstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 2 StGB
sind vorliegend nicht erfüllt. An der bisherigen Rechtsprechung, der die herrschende Lehre ohne Auseinandersetzung in der Sache folgt, eine Zusatzstrafe auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden kann, welches Taten betrifft, die nicht in den (räumlichen) Geltungsbereich des StGB fallen (
BGE 132 IV 102
E. 8.2 S. 105;
BGE 115 IV 17
E. II/5a/cc; statt vieler: CHRISTOF RIEDO, Retrospektive Intransparenz, Bemerkungen zu
Art. 49 Abs. 2 StGB
,
BGE 142 IV 329 S. 331
in: Droit pénal et diversités culturelles, Mélanges en l'honneur de José Hurtado Pozo, 2012, S. 344 mit zahlreichen Hinweisen), ist nicht festzuhalten. Eine Zusatzstrafe kann nur zu inländischen Urteilen ausgesprochen werden.
Art. 49 StGB
ist eine Strafzumessungsnorm, die - wie die übrigen Normen des StGB - nur zur Anwendung gelangt, wenn die zu beurteilende Straftat der schweizerischen Gerichtsbarkeit nach den Bestimmungen über den räumlichen Geltungsbereich unterliegt.
Art. 49 Abs. 2 StGB
soll gewährleisten, dass das in Abs. 1 verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz zur Anwendung gelangt (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 6.1.2 S. 67;
BGE 138 IV 113
E. 3.4.1 S. 115), erweitert hingegen den Anwendungsbereich des StGB nicht. Implizite Voraussetzung für eine Zusatzstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 2 StGB
ist, dass für die bereits beurteilten und noch zu beurteilenden Delikte im Falle gleichzeitiger gerichtlicher Beurteilung eine Gesamtstrafe hätte ausgesprochen werden können (vgl.
BGE 142 IV 265
E. 2.3.2). Kommt jedoch eine gemeinsame gerichtliche Beurteilung und somit eine Gesamtstrafe nicht in Betracht, da die im Ausland begangenen Straftaten nicht in den (räumlichen) Geltungsbereich des StGB fallen, muss dies auch im Rahmen retrospektiver Konkurrenz gelten. Von einer vom Gesetzgeber nicht gewollten zufälligen Ungleichbehandlung schweizerischer und ausländischer Täter kann aufgrund der umfassenden gesetzlichen Regelung der schweizerischen Strafhoheit (vgl. u.a. Art. 3-7,
Art. 185 Ziff. 5,
Art. 260
ter
Ziff. 3,
Art. 264m StGB
;
Art. 19 Abs. 4 BetmG
[SR 812. 121];
Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG
[SR 142.20]) entgegen
BGE 115 IV 17
(E. II/5a/cc) keine Rede sein. Zudem kann auf die bereits in
BGE 127 IV 106
(E. 2e) angedeuteten Schwierigkeiten verwiesen werden, die sich bei einer Anwendung von
Art. 49 Abs. 2 StGB
auf Auslandsurteile ergeben können.
Neben dem Vorliegen der schweizerischen Gerichtsbarkeit setzt die Ausfällung einer Zusatzstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 2 StGB
voraus, dass die frühere Tat durch eine inländische Strafbehörde (materiell) beurteilt wurde. Denn auch in Fällen sog. doppelter Strafbarkeit der früheren Tat (vgl. hierzu: JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 161 zu
Art. 49 StGB
; HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 4. Aufl. 1982, S. 82;
ders.
, ZBJV 1991 S. 52) übernimmt das Schweizer Gericht (respektive die Schweizer Strafbehörde) die im Ausland ausgesprochene Strafe nicht, sondern rechnet diese - soweit
BGE 142 IV 329 S. 332
vollzogen - auf die von ihm
auszusprechende
Strafe an (vgl. Art. 3 Abs. 2,
Art. 4 Abs. 2,
Art. 5 Abs. 3,
Art. 6 Abs. 4,
Art. 7 Abs. 5 StGB
). Dies setzt die eigene Beurteilung der früheren Tat durch eine inländische Behörde im Schuld- und Strafpunkt unter Einhaltung der prozessualen und materiellen Vorschriften voraus.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die kantonalen Gerichte hätten für die in der Schweiz begangenen Straftaten die von ihnen hierfür als angemessen erachtete Gesamtfreiheitsstrafe als eigenständige Strafe aussprechen müssen.
1.4.2
Durch das Ausfällen einer Zusatzstrafe von 22 Monaten hat das Strafgericht die ihm als Dreiergericht gesetzlich zustehende Strafgewalt von 5 Jahren nicht überschritten. Es liegt weder eine funktionale Unzuständigkeit (§ 35 Abs. 1 GOG/BS [SG 154.100]) noch eine Überschreitung der Strafkompetenz nach § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG/BS vor. Das Bundesgericht hat in einem neuen Leitentscheid seine Rechtsprechung zur Zusatzstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 2 StGB
präzisiert. Gesamt- und Zusatzstrafe bilden zwar infolge retrospektiver Konkurrenz eine gedankliche Einheit, sind aber selbstständige Strafen. Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Sie tritt zur Grundstrafe des rechtskräftigen Ersturteils hinzu und ergänzt diese. Die Strafgewalt des die Zusatzstrafe aussprechenden Gerichts ist auf die noch nicht beurteilte(n) Tat(en) beschränkt. Es darf im Rahmen retrospektiver Konkurrenz das rechtskräftige Urteil nicht aufheben und keine Gesamtstrafe für alle Straftaten aussprechen (
BGE 142 IV 265
E. 2.4.1 f.; vgl. auch: ACKERMANN, a.a.O., N. 129 f. zu
Art. 49 StGB
; je mit Hinweisen).
Die von den kantonalen Gerichten für die in der Schweiz begangenen Straftaten ausgesprochene Zusatzstrafe von 22 Monaten tritt als selbstständige Strafe zu den rechtskräftigen (ausländischen) Grundstrafen und liegt innerhalb der Strafkompetenz gemäss § 35 Abs. 2 Ziff. 2 GOG/BS.
1.4.3
Der Antrag des Beschwerdeführers, er sei zu einer Zusatzstrafe von 13 Monaten zu verurteilen, erweist sich bereits mangels Überschreitung der Strafkompetenz durch das erstinstanzliche Gericht als unbegründet. Eine allfällige funktionale Unzuständigkeit der Dreierkammer hätte entgegen seiner Ansicht nicht zu einer Reduzierung der Strafe, sondern zu neuer Entscheidung durch die in der Sache zuständige Kammer des Strafgerichts geführt. (...) | 1,554 | 1,175 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-142-IV-329_2016-09-28 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=69&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-IV-329%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir | BGE_142_IV_329 |
|||
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ab Seite 191
BGE 112 Ib 191 S. 191
Am 1. Juni 1974 trat eine Änderung der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz in Kraft. In der seither geltenden Fassung vom 4. März 1974 lautet Art. 156 Abs. 3 folgendermassen:
Wer Anspruch auf Zustellung der Postsendungen nach Absatz 1 erhebt,
am Zustellort auf eigene Kosten einen Brief- und Ablagekasten
Bei Altbauten, bei denen Ablagekästen aus bau- oder feuerpolizeilichen
Gründen weder im Hauseingang noch an der Hausfront und
andern Gründen auch nicht im Freien angebracht werden können, kann von
Aufstellung solcher Kästen abgesehen werden. Über die Masse der Brief-
Ablagekästen sowie deren Standort können in den Ausführungsbestimmungen
Vorschriften erlassen werden.
Gemäss Art. 161 Abs. 4bis derselben Verordnung können die PTT-Betriebe die Postzustellung durch Verfügung einschränken
BGE 112 Ib 191 S. 192
oder aufheben, wenn die Brief- und Ablagekästen in bezug auf Standort und Masse den gestützt auf Art. 156 Abs. 3 erlassenen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen. Diese Bestimmungen wurden vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement ebenfalls am 4. März 1974 geändert. Danach sind bei alleinstehenden Ein- und Zweifamilienhäusern die Brief- und Ablagekästen grundsätzlich an der Strasse aufzustellen; bei Altbauten bestehende Kästen werden jedoch weiterhin toleriert, falls der Weg "bis zum Zugang zum Haus an der Strasse nicht mehr als 10 m beträgt oder nicht über mehr als 10 Treppenstufen führt".
Dr. Egon Zehnder bewohnt seit vielen Jahren ein alleinstehendes Einfamilienhaus an der Ränkestrasse 12 in Küsnacht (ZH). Der Briefkasten ist im Hauseingang integriert. Rechts davon befindet sich der gleichfalls in die Hausmauer eingelassene Ablagekasten. Der Weg von der Ränkestrasse zur Briefkastenanlage führt über eine ebene Vorfahrt und beträgt rund 30 Meter.
Seit Frühjahr 1982 bemühten sich die PTT in zahlreichen Besprechungen und Korrespondenzen, Dr. Zehnder zur Verlegung des Brief- und Ablagekastens an den Strassenrand zu bewegen, hatten damit jedoch keinen Erfolg. Die Kreispostdirektion verfügte daher am 4. Juli 1984 - nach vorhergehender Ankündigung - die Aufhebung der Hauszustellung. Gegen diese Verfügung erhob Dr. Zehnder Beschwerde bei der Generaldirektion der PTT. Diese wies die Beschwerde ab, da der Standort von Brief- und Ablagekasten den Vorschriften nicht entspreche.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut aus folgenden | 532 | 404 | Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement gestützt auf
Art. 156 Abs. 3 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (PVV; SR 783.01)
erlassenen Ausführungsbestimmungen hätten keine genügende gesetzliche Grundlage. Es mangle schon an der Gesetzeskonformität von Art. 156 Abs. 3 PVV. Zudem würden die fraglichen Ausführungsbestimmungen über den Delegationsrahmen von Art. 156 Abs. 3 hinausgehen.
Im folgenden ist vorab dieser letztere Einwand zu untersuchen. Erweist er sich als zutreffend, erübrigt sich die Prüfung, ob Art. 156
BGE 112 Ib 191 S. 193
Abs. 3 PVV mit dem Postverkehrsgesetz (PVG; SR 783.0) vereinbar ist.
a) Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, dem Eidgenössischen Energie- und Verkehrswirtschaftsdepartement fehle generell die Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestimmungen. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 104 Ib 367
festgestellt hat, werden die zum Vollzug des Postverkehrsgesetzes erforderlichen Vorschriften gemäss
Art. 67 Abs. 2 PVG
in der Vollziehungsverordnung des Bundesrates und in den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Mit dem Hinweis auf die "zugehörigen Ausführungsbestimmungen" wird dem Bundesrat die Möglichkeit eingeräumt, gewisse Rechtssetzungsbefugnisse an die nachgeordneten Dienststellen weiterzudelegieren.
In Art. 233 Abs. 1 PVV hat der Bundesrat bestimmt, dass die in
Art. 67 Abs. 2 PVG
vorgesehenen allgemein verpflichtenden Ausführungsbestimmungen vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erlassen werden, wogegen die Generaldirektion der PTT ermächtigt ist, zum Vollzug des PVG und der PVV nicht allgemein verpflichtende Ausführungsbestimmungen sowie die Verwaltungs- und Betriebsvorschriften zu erlassen. Gestützt auf diese Regelung in Verbindung mit Art. 156 Abs. 3 Satz 3 PVV war somit das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement befugt, generell-abstrakte Normen über den Standort von Brief- und Ablagekästen zu erlassen. Fraglich ist, ob es mit den hier zur Diskussion stehenden Regeln den Delegationsrahmen überschritten hat.
b) Satz 3 von Art. 156 Abs. PVV könnte nach seinem Wortlaut den Eindruck erwecken, der Bundesrat habe die Befugnis zum Erlass von Normen betreffend den Standort von Brief- und Ablagekästen gänzlich den zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zuständigen Behörden delegieren wollen. Dies entspricht jedoch nicht dem Sinn der Bestimmung, wie sich namentlich aus Satz 2 von Art. 156 Abs. 3 PVV ergibt. Dort ist vorgesehen, dass bei Altbauten, bei denen Ablagekästen aus bau- oder feuerpolizeilichen Gründen weder im Hauseingang noch an der Hausfront und aus andern Gründen auch nicht im Freien angebracht werden können, von der Aufstellung solcher Kästen abgesehen werden kann. Dieser Regel liegt die Auffassung zugrunde, dass Ablagekästen im Hauseingang bzw. an der Hausfront angebracht werden können und zwar generell, nicht nur bei Altbauten, d.h. Bauten, die im Jahre 1974 bei Änderung der PVV bereits bestanden. Wenn
BGE 112 Ib 191 S. 194
auf später erstellte Bauten nicht Bezug genommen wird, so offenbar deshalb, weil für diese die Aufstellung von Ablagekästen bei entsprechender baulicher Gestaltung zum vornherein als möglich angesehen wurde.
Von den Briefkästen ist in Art. 156 Abs. 3 Satz 2 nicht die Rede. Daraus folgt aber nicht, dass diese nicht an die Hausfront bzw. in den Hauseingang gestellt werden dürfen. Wenn in der Bestimmung nur für Ablagekästen die Möglichkeit eines Verzichts auf die Aufstellung (bei Altbauten) vorgesehen ist, so einfach deshalb, weil bei Änderung der PVV im Jahre 1974 die bestehenden Bauten durchwegs bereits Briefkasten hatten; eine Regel, wonach auf die Aufstellung unter bestimmten Voraussetzungen verzichtet werden kann, hätte daher zum vornherein ins Leere gestossen. Dass Briefkästen ebenfalls an der Hausfront oder im Hauseingang angebracht werden dürfen, muss umso mehr gelten, als sie - jedenfalls zum grössten Teil - von jeher dort angebracht wurden. Das erklärt denn auch, warum der Bundesrat in Art. 156 Abs. 3 Satz 2 mit Selbstverständlichkeit davon ausgeht, Ablagekästen dürften an die Hausfront bzw. in den Hauseingang gestellt werden: Den Hauseigentümern sollte offenbar die Möglichkeit eingeräumt werden, die Ablagekästen dort aufzustellen, wo sich die Briefkästen von alters her befinden. Hätte der Bundesrat von dieser alteingesessenen Regelung abweichen wollen, würde sich in Art. 156 PVV wohl ein ausdrücklicher Hinweis finden. Mangels eines solchen kann nicht angenommen werden, das Departement sei befugt gewesen, grundsätzlich die Aufstellung der Briefkästen an der Grundstücksgrenze zu verlangen. Diese Auffassung findet ihre Bestätigung in Art. 156 Abs. 1 PVV. Wenn hier gesagt wird, Postsendungen würden dem Empfänger an dem in der Adresse angegebenen Ort (z.B. Wohnung, Geschäft, Atelier) zugestellt, so ist damit - wie in der PVV in der Fassung vom 23. Dezember 1955 noch ausdrücklich gesagt wurde und in Abs. 2 der heutigen Fassung von Art. 156 PVV immer noch gesagt wird - die Zustellung in die Wohnung etc. gemeint. Mit dem so verstandenen Art. 156 Abs. 1 PVV wäre eine Ordnung, wonach die Brief- (und Ablage-) Kästen grundsätzlich an die Grundstücksgrenze zu stellen sind, schwer vereinbar.
c) Der Beschwerdeführer ist somit bei der heutigen Rechtslage berechtigt, die Zustellung der Post in die bestehenden Brief- und Ablagekästen zu verlangen. Ob der Bundesrat befugt wäre, dieses Recht in der PVV zu beschneiden, ohne die im PVG vorgesehene
BGE 112 Ib 191 S. 195
Beförderungspflicht auf unzulässige Weise einzuschränken, braucht im vorliegenden Verfahren ebensowenig geprüft zu werden wie die Frage, ob die in Art. 156 Abs. 6 PVV für Grossüberbauungen bereits vorgesehene Möglichkeit der Ersetzung der Hauszustellung durch die Zustellung in eine zentral gelegene Postfachanlage mit der dem Postmonopol entsprechenden Beförderungspflicht vereinbar ist. | 1,283 | 986 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-112-Ib-191_1986 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=239&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-191%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir | BGE_112_Ib_191 |
|||
e6f192ba-c895-42c3-8be6-44d75bd8831c | 1 | 84 | 1,363,200 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 139 V 234 S. 235
A.
B. arbeitete seit 1998 im Bundesamt X. Sie war bei der Pensionskasse des Bundes PKB (seit 1. März 2001: Pensionskasse des Bundes PUBLICA; nachfolgend: Publica) berufsvorsorgeversichert. Diese vollzog auf den 1. Juli 2008 den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Im selben Monat teilte die Publica der Versicherten mit, sie habe nach
Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1)
Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Ihre garantierte jährliche Altersrente betrage Fr. 56'371.30. Ende Februar 2009 ging B. in Pension. Entsprechend ihrem Gesuch um Kapitalauszahlung vom 23. November 2008 richtete ihr die Publica ab 1. März 2009 eine jährliche Altersrente von Fr. 30'005.40 sowie eine einmalige Kapitalabfindung in der Höhe von Fr. 278'703.90 aus.
B.
Am 20. Juli 2011 liess B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Publica einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine zusätzliche Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 84'378.20, eventualiter von Fr. 44'385.10 auszurichten und diese mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
Die Publica beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2012 hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts die Klage teilweise gut. Es wies die Publica an, der Klägerin eine zusätzliche Kapitalabfindung von Fr. 21'285.60 zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auszurichten. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Publica, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
BGE 139 V 234 S. 236
B. hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei insoweit aufzuheben, als ihr nicht mehr als Fr. 21'285.60 zugesprochen worden seien, und die Publica sei zu verpflichten, eine zusätzliche Kapitalzahlung von Fr. 63'092.60, eventualiter von Fr. 23'099.50 auszurichten, zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auf den nachzuzahlenden Beträgen.
B. (im Verfahren 9C_687/2012) und die Publica (im Verfahren 9C_691/2012) beantragen jeweils die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei. Das kantonale Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme bzw. auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In einer weiteren Eingabe hat sich B. zur Vernehmlassung der Publica geäussert. | 704 | 485 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
lautet wie folgt: "Alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch nicht das 65. Altersjahr vollendet haben, haben Anspruch auf eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente, mindestens aber auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz. Erfolgt die freiwillige vorzeitige Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr, so wird der garantierte Anspruch versicherungsmathematisch gekürzt. Die aus der Besitzstandsgarantie resultierenden Kosten trägt PUBLICA."
B. gehört der Übergangsgeneration im Sinne von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
an, was unbestritten ist.
4.
4.1
Die Vorinstanz ist aufgrund des Wortlauts (Anspruch auf "Besitzstandsgarantie" nicht auf "Altersrente") sowie der Materialien (Botschaft vom 23. September 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-Gesetz und Änderung des PKB-Gesetzes]; BBl 2005 5829 ff.) zum Ergebnis gelangt,
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
bezwecke die Wahrung des leistungsmässigen Status der Übergangsgeneration und beschränke sich damit nicht auf eine Garantie der altrechtlichen Rente. Die Garantie komme unabhängig davon zum
BGE 139 V 234 S. 237
Tragen, ob die versicherte Person die Altersrente oder den (teilweisen) Kapitalbezug gewählt habe (vgl. Art. 39 und 40 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund [VRAB; SR 172.220.141.1]). Hingegen erfolge die in
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
vorgesehene - gerade deshalb gesondert geregelte - versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Besitzstandes bei einer vorzeitigen Pensionierung vor dem Alter 62 nach dem neuen, seit 1. Januar 2008 geltenden Recht.
Das Auslegungsergebnis hat die Vorinstanz rechnerisch wie folgt umgesetzt:
(1) Nach bisherigem Recht berechnete jährliche Altersrente bei Rücktritt im Alter 62 (62 Jahre und 0 Monate [62/0]): Fr. 56'371.30 (95 % von Fr. 59'317.- [zuzüglich Fr. 20.15 aus dem Ergänzungsplan])
(2) Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 im Alter 60/2 (Eintritt Versicherungsfall am 1. März 2009; Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2): Fr. 811'879.50
Berechnung:
- Reglementarisch mögliches bzw. effektiv vorhandenes Altersguthaben im Alter 60/2 (gemäss Schreiben der Publica vom 7. Oktober 2010, ausgehend vom Altersguthaben von Fr. 720'809.60 am 1. Juli 2008; inkl. Ergänzungsplan): Fr. 754'273.10;
- Reglementarisch mögliches Altersguthaben im Alter 62/0 am 1. Januar 2011: Fr. 864'275.50;
- Zur Finanzierung der statisch garantierten altrechtlichen Altersrente im Alter 62/0 benötigtes Altersguthaben: Fr. 925'637.10;
- Differenzbetrag (Fr. 61'361.60) diskontiert mit technischem Zinssatz 3,5 % auf den Rücktrittszeitpunkt 60/2 (Garantiekapital): Fr. 57'606.40; Altersguthaben im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 754'273.10 + Fr. 57'606.40).
(3) Höhe der Kapitalabfindung bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 299'989.50
Berechnung:
- Mit dem Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 von Fr. 811'879.50 finanzierbare (volle) Altersrente (bei einem Umwandlungssatz von 5,861666 % [Anhang 3 VRAB]): Fr. 47'589.65;
- Einmalig auszubezahlendes Kapital ([(Fr. 47'589.65 - Fr. 30'005.40)/ Fr. 47'589.65] x Fr. 811'879.50).
4.2
Die Berechnung der Höhe der einmaligen Kapitalabfindung der Publica unterscheidet sich in einem einzigen Punkt von derjenigen der Vorinstanz: In Schritt (3) wird an Stelle des Altersguthabens im
BGE 139 V 234 S. 238
Rücktrittszeitpunkt (Fr. 811'879.50) das reglementarisch mögliche bzw. das effektiv vorhandene Altersguthaben im Alter 60/2 (Fr. 754'273.10) verwendet. Daraus ergibt sich die Summe von Fr. 278'703.90. Die Publica begründet diese Differenz im Wesentlichen damit, dass nach zutreffender Gesetzesauslegung lediglich die Altersrente, nicht jedoch der Kapitalbezug unter die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
falle.
4.3
B. wiederum vertritt im Gegensatz zu Vorinstanz und Publica den Standpunkt, dass auch die in
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
vorgesehene versicherungsmathematische Kürzung bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr von der Besitzstandsgarantie in Satz 1 erfasst werde und somit ebenfalls nach bisherigem Recht vorzunehmen sei. Ihre Berechnung sieht wie folgt aus:
(1) Garantierte jährliche Altersrente bei Pensionierung im Alter 62/0: Fr. 56'371.30.
(2) Garantierte jährliche Altersrente bei Rücktritt mit Alter 60/2: Fr. 51'283.85
(berechnet unter Berücksichtigung der Kürzung wegen vorzeitigem Rücktritt um 4,4 % [
Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327)
, in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008] und der statischen Besitzstandsgarantie von 95 %).
(3) Höhe des Kapitalbezugs bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 363'081.70
([Fr. 51'283.85 - Fr. 30'005.40] x 1/0,05861666 [Umwandlungssatz gemäss Anhang 3 VRAB]).
Für den Fall, dass die versicherungsmathematische Kürzung nach
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
nicht nach dem alten Recht vorzunehmen sei, ist nach Auffassung von B. die vorinstanzliche Berechnung zu modifizieren, sodass sich ein Kapital von Fr. 323'088.61 (ausgegangen von einer garantierten jährlichen Altersrente von Fr. 48'939.45) ergebe.
5.
5.1
PUBLICA-Gesetz, PKBV 1 und VRAB sind öffentlich-rechtliche Erlasse. Deren Bestimmungen, insbesondere
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
, sind somit nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Deutungen möglich, sind weitere
BGE 139 V 234 S. 239
Auslegungselemente heranzuziehen, neben der Entstehungsgeschichte der Norm, wie sie sich namentlich aus den Materialien ergibt, deren Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Lediglich dann kann allein auf den Wortlaut abgestellt werden, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (
BGE 138 II 107
E. 5.2 S. 107 f.;
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20;
BGE 131 III 33
E. 2 S. 35; je mit Hinweisen).
5.2
Der Wortlaut von
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
spricht vom Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Der Anspruch bezieht sich somit nicht unmittelbar auf die Altersrente nach bisherigem Recht, wie die Vorinstanz insoweit richtig erkannt hat. Die bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende Überschrift zu dieser Bestimmung "Garantie der Altersrenten für die Übergangsgeneration" zeigt indessen, wie die fragliche Wendung zu verstehen ist. Danach besteht für den genannten Versichertenkreis eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente (vgl. auch Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.1). Mit anderen Worten ist dieser Anspruch Gegenstand der Besitzstandsgarantie. Dieses Verständnis ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft, wo etwa von betragsmässig garantiertem Besitzstand bzw. garantierter Rente die Rede ist (BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6). Dabei bedeutet statische Besitzstandsgarantie, dass die (nach bisherigem Recht erreichbare) Altersrente grundsätzlich aufgrund des zuletzt (ab 1. Januar 2008) ausbezahlten Lohnes festgesetzt wird (Botschaft, a.a.O.; Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 f. PKBV 1; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3). Dass
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
von erreichbarer und nicht von erworbener Altersrente spricht, wie in
Art. 32 und
Art. 33 Abs. 3 PKBV 1
, ist damit zu erklären, dass es diesen mit dem Leistungsprimat eng verknüpften Begriff im neuen System des Beitragsprimats nicht mehr gibt.
5.3
Aus dem Vorstehenden kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
nur und so weit gilt, als eine Altersrente bezogen wird, die (altrechtliche) einmalige Kapitalabfindung gemäss
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
mithin nicht darunter fällt. Gegenteils widerspräche es dem Grundgedanken der Garantie (Schutz der Erwartungshaltung insbesondere
BGE 139 V 234 S. 240
der aktiven Versicherten der Übergangsgeneration, mit 62 Jahren und 40 Versicherungsjahren mit vollem Rentengenuss in Pension gehen zu können; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz; vgl. auch AB 2006 N 825 [Votum Heim]), diesbezüglich nach der Form des Bezugs der Altersleistung zu unterscheiden. Laut Botschaft sollen "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (Botschaft, a.a.O.). Der Kapitalbezug ist eine solche Modalität des Rentenanspruchs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 E. 3.3.2), auf die sich die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
somit ebenfalls erstreckt. Die Kapitalabfindung nach
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
entspricht denn auch wertmässig dem nicht bezogenen Teil der Altersrente, berechnet anhand der versicherungstechnischen Unterlagen der Pensionskasse. Im Übrigen räumt auch die Publica ein, dass in der Botschaft die Begriffe Altersrenten und Altersleistungen, worunter nach bisherigem und nach neuem Recht sowohl die Altersrente als auch die Kapitalabfindung fallen (vgl. Überschriften 5. Kapitel 2. Abschnitt [
Art. 32 ff. PKBV 1
] und
Art. 33 und 35 PKBV 1
sowie 6. Kapitel 1. Abschnitt [
Art. 36 ff. VRAB
] und Art. 39 f. VRAB), nicht immer präzise verwendet werden.
Schliesslich fehlen Anhaltspunkte, dass die bereits nach bisherigem Recht bestehende Möglichkeit eines Kapitalbezugs (bis höchstens die Hälfte der Altersrente;
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
) im Rahmen von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
eingeschränkt werden sollte, wie auch die Vorinstanz festgestellt hat. Nach dem Berechnungsmodell der Publica führt nun aber jeder Kapitalbezug wertmässig zu einer Verschlechterung in dem Sinne, dass das Garantiekapital bei der Ermittlung der garantierten Altersrente, nicht aber bei der Bestimmung der Höhe des Kapitals berücksichtigt wird. Dieses bemisst sich nach dem effektiv vorhandenen Altersguthaben im Zeitpunkt der (vorzeitigen) Pensionierung und kann selbst bei einem Rücktritt im Alter 62 nicht mehr betragen (vorne E. 4.1 und 4.2). Damit werden die Versicherten der Übergangsgeneration in ihrer Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Bezugsform der Altersleistungen (Altersrente, Kapitalabfindung) eingeschränkt, was nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Kosten der Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
, welche gemäss Satz 3 von der Publica zu tragen sind, ein ständiges Thema im
BGE 139 V 234 S. 241
Gesetzgebungsverfahren waren. Dabei ging es indessen ausschliesslich um die Ausgestaltung der Garantie, statisch oder dynamisch (Berücksichtigung der Lohnerhöhungen [infolge Stufenanstiegs, Beförderung, Teuerungszulagen und allgemeiner Reallohnerhöhungen] bis zur vorzeitigen Pensionierung; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3), sowie um den Umfang des Anspruchs, 95 oder 100 Prozent (Protokolle der vorberatenden Staatspolitischen Kommissionen von National- und Ständerat vom 26./27. Januar, 23./24. Februar, 30./31. März und 19./20. Oktober 2006; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6; AB 2006 N 824 f.). Die für die Finanzierung der Übergangsregelung von
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
an sich ebenfalls bedeutsame Frage, ob bei der Besitzstandsgarantie nach der Bezugsform (Altersrente, Kapitalabfindung) zu differenzieren sei, war demgegenüber kein Diskussionsthema.
5.4
Die Publica bringt vor, im Unterschied zur geltenden Regelung (
Art. 40 Abs. 2 VRAB
) habe unter dem früheren Recht höchstens die Hälfte der Altersrente als Kapitalabfindung bezogen werden können (
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
). Die Auslegung von
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
durch die Vorinstanz habe zur Folge, dass eine versicherte Person nach dem nun anwendbaren neuen Recht einen Kapitalbezug von 100 % tätigen und sich den ganzen Garantiebetrag bar ausbezahlen lassen könnte. Damit ergäbe sich eine Konstellation, die nach Leistungsprimat nie möglich gewesen sei. Indessen besteht - nach dem bisher Gesagten folgerichtig - eine Besitzstandsgarantie lediglich im Rahmen von
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
, d.h. bei einem Kapitalbezug von höchstens der Hälfte der Altersrente, was auch hier zur Diskussion steht. Im Übrigen gehen die Vorinstanz und auch die Parteien bei ihren Berechnungen von der nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
garantierten (im Alter 62 erreichbaren, um 5 % gekürzten) Altersrente aus (vorne E. 4.1-4.3).
Im Weitern verweist die Publica auf
Art. 107 VRAB
("Wiederbeschäftigung von Bezügerinnen und Bezügern einer überführten Altersrente") und
Art. 108 VRAB
("Garantie nach Artikel 25 PUBLICA-Gesetz"). Indessen vermag sie nicht überzeugend darzutun, inwiefern unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Auslegung von
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
eine (möglichst) rechtsgleiche Behandlung der weiterbeschäftigten Bezüger einer Altersrente und der Personen, welche ein Kapital mit Garantie bezogen haben, soweit
BGE 139 V 234 S. 242
diesbezüglich überhaupt sachliche Identität angenommen werden kann, nicht möglich sein soll. Die Gesetzmässigkeit von
Art. 107 Abs. 3 und
Art. 108 Abs. 2 VRAB
im Besonderen steht im Übrigen nicht auf dem Prüfstand. Schliesslich ergibt sich nichts zu Gunsten der Publica daraus, dass nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
die Versicherten der Übergangsgeneration mindestens Anspruch auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz haben. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass bei einem teilweisen Kapitalbezug die Rente und das Kapital unter die Besitzstandsgarantie fallen. Mit Altersleistungen sind begrifflich Altersrente und/oder Kapitalabfindung gemeint (vorne E. 5.3).
5.5
Die Besitzstandsgarantie nach
Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz
gilt somit nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von
Art. 35 Abs. 1 PKBV 1
zum Tragen.
6.
6.1
Gemäss
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
ist der in Satz 1 garantierte Anspruch bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr versicherungsmathematisch zu kürzen. Nach welchem Recht und wie die Kürzung vorzunehmen ist, wird nicht gesagt.
6.1.1
Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Gesetzgeber dadurch, dass er die Kürzung im zweiten Satz besonders geregelt hat, ohne weiteres klargestellt, dass sie gerade nicht Bestandteil des im ersten Satz garantierten Besitzstandes ist, mithin nicht nach altem Recht erfolgt. Da es in dem nach dem Beitragsprimat ausgestalteten Vorsorgereglement (VRAB) systembedingt an einer Kürzungsmöglichkeit fehle, sei daher mit
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
eigens eine (neurechtliche) Grundlage dafür geschaffen worden.
6.1.2
Die Publica weist in ihrer Vernehmlassung (im Verfahren 9C_691/2012) darauf hin, die von ihr vorgenommene versicherungsmathematische Kürzung sei eine Berechnungsmethode, die vom Pensionskassenexperten für den in
Art. 25 PUBLICA-Gesetz
genannten Fall ausgearbeitet worden sei.
6.1.3
B. vertritt den Standpunkt, die Kürzung sei nach bisherigem Recht, d.h. nach Massgabe von Art. 33 Abs. 4 PBKV 1 vorzunehmen (offengelassen im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.2). Nach dieser Bestimmung wird die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente im Zeitpunkt der Pensionierung um 0,2
BGE 139 V 234 S. 243
Prozent pro Monat vor Alter 62 gekürzt. Die Berechnungsmethode der Publica führe zu einer überproportionalen Kürzung der garantierten Altersrente bei vorzeitiger Pensionierung vor Alter 62. Sie sei von den Betroffenen auch nicht nachvollziehbar, da die Berechnung des zwischen dem Zeitpunkt der Pensionierung und dem Alter 62 geäufneten Altersguthabens ebenso wie die Diskontierung des Garantiekapitals ein sachfremdes dynamisches Element enthielten (Projektionszinssatz bzw. technischer Zinssatz von 3,5 %, fiktive Lohnerhöhung von 1,5 %). Daraus resultiere eine kleinere Altersrente, was aufgrund der statischen Besitzstandsgarantie im Beitragsprimat umgekehrt sein sollte. Die von der Publica angewendete Methode der versicherungsmathematischen Kürzung nach
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
sei zudem weder den am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bekannt gewesen noch jemals irgendwo publiziert worden. Sie lasse sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen.
6.2
In
BGE 139 V 230
hat das Bundesgericht entschieden, dass (auch) die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs (von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente) gemäss
Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz
nach dem bisherigem Recht vorzunehmen ist. Anwendbar ist somit Art. 33 Abs. 4 PBKV 1. Nach dieser bis 30. Juni 2008 in Kraft gestandenen Vorschrift ist die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Es kann an dieser Stelle auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in
BGE 139 V 230
E. 5 verwiesen werden. Es besteht aufgrund der Vorbringen der Parteien kein Anlass zu Ergänzungen oder Präzisierungen. | 4,419 | 3,109 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-139-V-234_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=18&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=177&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-234%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_V_234 |
|||
e6f1e844-91da-4813-aa95-e478dcee1be5 | 1 | 84 | 1,334,275 | 1,450,051,200,000 | 2,015 | de | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 142 V 26 S. 27
A.
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind (
Art. 65d Abs. 1 KVV
[SR 832.102]; in der bis 31. Mai2015 geltenden Fassung), informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden, und bat um Eingabe der entsprechenden Daten in der bereitgestellten Internet-Applikation. Gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
(aufgenommen durch Verordnungsänderung vom 21. März 2012 [AS2012 1767]; in der hier massgebenden von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung [AS 2013 1353; 2015 1255])beurteilte das BAG die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels B. ausschliesslich auf der Grundlage eines Auslandpreisvergleichs (fortan: APV); ein therapeutischer Quervergleich (nachfolgend: TQV) wurde nicht durchgeführt. In der Folge teilte das BAG der A. AG mit, B. sei im Vergleich zum ausländischen Durchschnittspreis zu teuer und damit nicht mehr wirtschaftlich, weshalb es eine Preissenkung von 25,69 % beabsichtige (Mitteilungen von 17. Juli und 29. August 2013). Mit Stellungnahmen vom 19. August und 12. September 2013 stellte sich die A. AG auf den Standpunkt, bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit müsse auch ein TQV durchgeführt werden.Wie angekündigt setzte das BAG mit Verfügung vom 19. September 2013 die SL-Preise (inkl. MWSt; sogenannter Publikumspreis [fortan: PP]; vgl. Ziff. C.1.1.2des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 [Stand 1. März 2013; nachfolgend: SL-Handbuch]; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
) von B. - unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von 5 % - mit Wirkung ab 1. November 2013 fest.
BGE 142 V 26 S. 28
B. | 776 | 369 | Eine hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 30. April 2015 in dem Sinne gut, als es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an das BAG zurückwies, damit dieses nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen (Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV) über die Preissenkung neu verfüge.
C.
Das BAG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2015 sei aufzuheben und die Verfügung des BAG vom 19. September 2013 zu bestätigen.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Beim angefochtenen Entscheid, welcher die Sache zur Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV sowie zum anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung über die Preissenkung an das BAG zurückweist, handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
).
1.2
Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (
BGE 141 III 80
E. 1.2 S. 81;
BGE 138 III 46
E. 1.2 S. 47;
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 329;
BGE 134 III 426
E. 1.2 i.f. S. 429;
BGE 133 III 629
E. 2.3.1 und 2.4.2 S. 633).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
mit keinem Wort auseinander. Vorliegend ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil jedoch evident: Könnte der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Entscheid nicht anfechten, wäre er gezwungen, eine seines Erachtens rechtswidrige -
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
missachtende - Verfügung zu erlassen. Sodann wäre er nicht legitimiert, seine eigene Verfügung anzufechten
BGE 142 V 26 S. 29
(
Art. 27 Abs. 2 KVV
e contrario). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits hätte keinen Anlass, die neu zu erlassende Verfügung anzufechten, wenn sie zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid nicht mehr angefochten und das falsche Ergebnis nicht korrigiert werden könnte (vgl.
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 S. 484 f.). Mithin ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
3.
3.1
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss
Art. 25 KVG
die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach
Art. 25 KVG
müssen gemäss
Art. 32 Abs. 1 KVG
wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (
Art. 32 Abs. 2 KVG
). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (i.V.m.
Art. 34,
Art. 37a lit. c und
Art. 37e Abs. 1 KVV
) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach
Art. 32 Abs. 1 sowie
Art. 43 Abs. 6 KVG
eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste).
3.2
Die hier massgebenden, auszugsweise wiederzugebenden Bestimmungen der KVV (in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme in die SL, zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen und zur Streichung lauten wie folgt:
BGE 142 V 26 S. 30
Art. 65
Allgemeine Aufnahmebedingungen
3
Arzneimittel müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein.
Art. 65b
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen
1
Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet.
2
Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund eines Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt.
Art. 65d
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1
Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
1bis
Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn:
a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist; oder
b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preissenkung nach Artikel 65f Absatz 2 erster Satz vorgenommen wurde.
1ter
Das Departement kann beim Auslandpreisvergleich eine Toleranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berücksichtigt werden.
2
Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres eine angemessene Preissenkung.
Art. 68
Streichung
1
Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gestrichen, wenn:
a. es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt;
(...)
3.3
Die Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) führt in Art. 34 ("Wirtschaftlichkeit") Folgendes aus:
2
Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels werden berücksichtigt:
a. dessen Fabrikabgabepreise im Ausland;
b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
BGE 142 V 26 S. 31
d. bei einem Arzneimittel im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 Buchstaben a und b ein Innovationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren; in diesem Zuschlag sind die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu berücksichtigen.
4.
Im Streit liegt die Gesetzmässigkeit von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
, welche vom Beschwerdeführer bejaht, von der Vorinstanz und von der Beschwerdegegnerin hingegen verneint wird.
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht beleuchtete einleitend die bis 2009 sowie die ab 2009 geltende Rechtslage bzw. das entsprechende Prüfsystem im Zusammenhang mit der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL und der Überprüfung der Arzneimittel. Es erwog, die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels der SL sei seit dem Jahr 2000 aufgrund des TQV und des APV beurteilt worden. Sodann sei 2002 eine bedingte Aufnahme in die SL mit einer Prüfung der Aufnahmebedingungen nach 24 Monaten bzw. 2007 nach 36 Monaten eingeführt worden, wobei der Prüfungsmodus beibehalten worden sei. Mit anderen Worten sei bis 2009 die Wirtschaftlichkeitsprüfung wesensnotwendig und in steter Praxis anhand von TQV und APV erfolgt. Seit der Einführung der dreijährlichen Überprüfung im Jahr 2009 lasse sich jedoch - von Ausnahmen abgesehen - ein eigentlicher Systemwechsel feststellen. Der TQV werde nur noch bei der Aufnahme der Arzneimittel in die SL geprüft, bei der dreijährlichen Überprüfung jedoch nicht mehr miteinbezogen. Die Vorinstanz legte dar, beim streitigen
Art. 65d KVV
handle es sich um eine Bestimmung einer Vollziehungsverordnung, welche der Zielsetzung des Gesetzes folgen müsse und dieses weder aufheben noch abändern dürfe. Indes finde gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
, welcher auf einen TQV verzichte, nicht einmal ein indirekter Vergleich mehr statt, bei welchem die Kosten eines Arzneimittels mit dem medizinisch-therapeutischen Nutzen in Beziehung gesetzt würden. Mithin werde ein therapeutischer Mehrwert eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise völlig unberücksichtigt gelassen. Dies obwohl das KVG auf einem umfassenden Begriff der Wirtschaftlichkeit basiere, welcher nebst möglichst günstigen Kosten auch die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln bei der Preisfestsetzung berücksichtige. Diese periodische Überprüfung der "Aufnahmebedingungen" widerspreche damit klar dem Begriff der Wirtschaftlichkeit, wie ihn das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407 f.;
BGE 137 V 295
E. 6.3 S. 309 f.)
BGE 142 V 26 S. 32
und in Übereinstimmung mit der bereits in der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 [fortan: Botschaft zum KVG]) festgehaltenen Begriffsbestimmung der Wirtschaftlichkeit (angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis) definiert habe. Die in
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 6 KVG
statuierten Voraussetzungen müsse ein Arzneimittel während der gesamten Dauer des Verbleibs in der SL erfüllen, andernfalls es aus der SL gestrichen werde. Entsprechend sehe
Art. 32 Abs. 2 KVG
die periodische Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit vor. Von Gesetzes wegen müssten bei der dreijährlichen Überprüfung dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme beurteilt werden.
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
führe einen anderen, beschränkteren Massstab zur Wirtschaftlichkeitsbeurteilung ein, wozu der Verordnungsgeber nicht berechtigt sei. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Schluss,
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
sei gesetzeswidrig und keine ausreichende Rechtsgrundlage für die angeordnete Preissenkung. Auch sei diese Bestimmung keine genügende Grundlage für eine zulässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, wobei offenbleiben könne, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt sei. Unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Sache zur umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung - d.h. anhand des APV
und
TQV - und neuer Verfügung an das BAG zurückzuweisen.
4.2
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Verletzung des Legalitätsprinzips ausgegangen. Es sei richtig, dass es sich bei
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
um eine Bestimmung einer Vollzugsverordnung handle. Die Bestimmung widerspreche dem übergeordneten Recht jedoch nicht, zumal sie Gegenstand des zu vollziehenden
Art. 32 Abs. 2 KVG
bilde und das Gesetz weder aufhebe noch abändere. Auch werde damit das Ziel einer qualitativ hochstehenden Versorgung mit möglichst geringen Kosten (
Art. 43 Abs. 6 KVG
) verfolgt. Es liege in der Kompetenz des Bundesrates und des EDI zu bestimmen, wie die Arzneimittel der SL auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft werden sollen. Aus dem KVG ergäben sich keine detaillierten Vorgaben. Dem Bundesrat und dem EDI sei ein grosser Gestaltungsspielraum zugemessen worden, weil dieser Bereich technisch komplex und einem ständigen Wandel unterworfen sei. Je nach Zyklus des Arzneimittels (Aufnahme in die SL, Patentablauf, Indikationsänderung) änderten sich die Kriterien zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit. Die von der Vorinstanz
BGE 142 V 26 S. 33
zitierten Bundesgerichtsentscheide seien unter altem Recht ergangen oder beträfen keine Preissenkungen, so dass daraus keine Rückschlüsse auf die Rechtmässigkeit von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
gezogen werden könnten. Sodann habe die Durchführung nur des APV bei einer Wirtschaftlichkeitsprüfung schon lange Bestand, so dass nicht von einem Systemwechsel gesprochen werde könne.
4.3
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer verkenne, dass das KVG genügend deutliche Hinweise enthalte, wie die Wirtschaftlichkeit von Leistungen zu bestimmen sei. In der Formulierung "möglichst günstige Kosten" von
Art. 43 Abs. 6 KVG
sei nämlich ein Vergleich zwischen mehreren Arzneimitteln angelegt, was von der Rechtsprechung wiederholt (
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309; Urteil 9C_290/2014 vom 13. Juni 2015 E. 2.2) bestätigt worden sei. Die dreijährliche ordentliche Prüfung müsse entsprechend den Vorgaben von
Art. 32 Abs. 2 KVG
den allgemeinen Regeln zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen folgen. An den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen müsse sich der Bundesrat beim Vollzug halten. Der für den Bundesrat reklamierte weite Gestaltungsspielraum könne sich daher von vornherein nur auf die praktische Ausgestaltung des Verfahrens beziehen. Der Beschwerdeführer wende zwar ein, die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei schon lange vor allem anhand eines APV erfolgt, doch werde auch eine langjährige rechtswidrige Praxis mit Zeitablauf nicht rechtmässig.
5.
5.1
Bei dem vom Bundesrat gestützt auf
Art. 96 KVG
(vgl.
BGE 128 V 159
E. 3b/aa S. 161) erlassenen
Art. 65d KVV
("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre"; E. 3.2 hiervor), welcher
Art. 32 Abs. 2 KVG
ausführt, handelt es sich - wovon sowohl Vorinstanz wie auch Beschwerdeführer ausgehen - um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung: In der Botschaft zum KVG zu Art. 87, welcher ohne Veränderung als
Art. 96 KVG
in das Gesetz Eingang fand, wurden die einzelnen Bereiche aufgelistet, in welchen der Bundesrat zusätzlich zu den üblichen Verordnungskompetenzen Bestimmungen erlassen kann (BBl 1992 I 93, 230 f. Ziff. 82). In dieser Auflistung wird Art. 26 (entspricht
Art. 32 KVG
) nicht erwähnt. Abweichendes dergestalt, dass dem Bundesrat zur Konkretisierung der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Rechtsetzungsbefugnisse delegiert würden, findet sich auch in den Materialien nicht. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht
BGE 142 V 26 S. 34
Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (
BGE 129 V 95
E. 2.1 S. 97;
BGE 130 I 140
E. 5.1 S. 149; je mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., 2012, Rz. 1860).
5.2
Ob sich die Bestimmung von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
in den hiervor genannten Schranken bewegt, hängt davon ab, welche Vorgaben sich aus dem Gesetz zur (erstmaligen) Beurteilung (E. 5.2.2) bzw. Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungen (E. 5.2.3) ergeben und wie Lehre und Rechtsprechung den Begriff der Wirtschaftlichkeit definieren (E. 5.2.1 sogleich).
5.2.1
Bereits die zum altrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot von
Art. 23 KUVG
entwickelte Rechtsprechung hob den komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit und das damit verbundene Kosten-Nutzen-Verhältnis einer medizinischen Leistung hervor. Namentlich erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) betreffend die vergleichende Wertung mehrerer Heilmittel mit demselben Behandlungszweck, die Wirtschaftlichkeit lasse sich nicht allein mit einem Preisvergleich beurteilen, ohne dass die (Vor-)Frage der (allenfalls unterschiedlichen) Wirksamkeit der zu vergleichenden Arzneimittel geklärt sei (
BGE 102 V 76
E. 3 S. 81; vgl. auch
BGE 118 V 107
E. 7b S. 115 zur Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses im Rahmen von
Art. 23 KUVG
).
Die Botschaft zum KVG enthält keine substanziellen Ausführungen zum Begriff der Wirtschaftlichkeit. In einer kurzen Umschreibung der Begriffe wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich wurde - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - zu Letzterem einzig ausgeführt, eine wirtschaftliche Leistung müsse ein "angemessenes Kosten-/Nutzenverhältnis" aufweisen (BBl 1992 I 93, 159 zu Art. 26 Abs. 1). Anders als die Wirksamkeit gab die Wirtschaftlichkeit in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale
BGE 142 V 26 S. 35
Sicherheit und Gesundheit vom 5. Oktober 1993, S. 1847, wo zur Wirtschaftlichkeit lediglich wiederholt wird, dass Kosten und Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis stehen müssten).
In Fortführung der zum KUVG entwickelten Grundsätze betonen herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung zu
Art. 32 Abs. 1 KVG
den vergleichenden Charakter der Wirtschaftlichkeit: Nur durch den Vergleich verschiedener Kosten-Nutzen-Verhältnisse kann entschieden werden, ob ein bestimmtes Kosten-Nutzen-Verhältnis günstig oder ungünstig ist. Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt keine ins Gewicht fallenden Unterschiede, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen. Weist jedoch eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber anderen Anwendungen Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht auf (u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen), kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen bzw. ist dem beim Preisvergleich der Arzneimittel Rechnung zu tragen (
BGE 127 V 138
E. 5 S. 146 f.,
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279;
BGE 136 V 395
E. 7.4 S. 407;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309 f.;
BGE 139 V 135
E. 4.4.3 S. 140; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 52; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [fortan: SBVR], S. 495 Rz. 297, S. 589 Rz. 570;
ders.
, Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach
Art. 56 Abs. 1 KVG
, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2001, S. 12, 38;
ders.
, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, S. 74 Rz. 173 f.; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2010, S. 174 Rz. 748; GÄCHTER/MEIENBERGER, Verfassungsmässigkeit von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, in: Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2012, S. 30; ROLF LUGINBÜHL, Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Krankenversicherung aus juristischer Sicht, ebenda, S. 140 ff.; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, S. 154; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1046; vgl. auch GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen
BGE 142 V 26 S. 36
Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates [fortan: GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten], S. 20 f. Rz. 6; abrufbar unter
www.parlament.ch
).
5.2.2
Ausgehend von den hiervor genannten Grundsätzen zum Wirtschaftlichkeitsgebot von
Art. 23 KUVG
bzw. zum Wirtschaftlichkeitsbegriff von
Art. 32 Abs. 1 KVG
hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die vergleichende Wertung mehrerer Arzneimittel stets als zentralen Bestandteil der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln verstanden. Entsprechend hat das EVG die unter dem KUVG geltende Bestimmung, wonach die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Heilmittel (unter Beachtung der Wirksamkeit und der Kosten pro Tag bzw. Kur), teils nach der Preisgestaltung des in Frage stehenden Präparats im In- und Ausland erfolgte (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste; SR 832.141. 24), als gesetzeskonform eingestuft (vgl.
BGE 108 V 150
E. 2 S. 153 mit Hinweisen). Weiter hat das EVG erkannt, mit dem Inkrafttreten des KVG (und den Bestimmungen der KLV) habe sich an der Umschreibung der Wirtschaftlichkeit und an den Beurteilungskriterien nichts geändert, was der gesetzgeberischen Absicht entspreche, an der im Bereich der Spezialitätenliste geltenden Ordnung grundsätzlich nichts zu ändern (
BGE 127 V 275
E. 2a S. 278). Die in der Verfügung 10 aufgeführten Kriterien wurden denn auch weitestgehend unverändert in
Art. 65b KVV
und
Art. 34 KLV
überführt. Mithin lässt sich festhalten, dass - sofern mehrere Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise zur Auswahl stehen - die vergleichende Wertung bzw. die Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses (vgl. E. 5.3 hiernach) kraft Verweis von
Art. 52 Abs. 1 KVG
auf
Art. 32 Abs. 1 KVG
(und
Art. 43 Abs. 6 KVG
; E. 3.1 hiervor) unabdingbares Element bei der Prüfung der Aufnahmebedingungen der SL ist. Dass bei der Aufnahme in die SL eine Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses durchgeführt werden muss, wird vom Beschwerdeführer denn auch explizit anerkannt.
5.2.3
Die Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen wird in
Art. 32 Abs. 2 KVG
statuiert, wobei diese "periodisch" zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber
BGE 142 V 26 S. 37
begründete die Einführung dieser Überprüfung damit, dass mit der Zeit gewisse Leistungen infolge des medizinischen Fortschritts als überholt gälten, zum Teil sogar relativ schnell, womit die kumulativen Anforderungen von Art. 26 Abs. 1 (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) nicht mehr erfüllt seien. Mit diesem Vorgehen sollten diejenigen Leistungen aus dem Katalog gestrichen werden können, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit nicht mehr gegeben sei. Das Gesetz ziele in erster Linie auf ein anforderungsgerechtes Leistungsangebot und damit auf die Ausmusterung medizinisch nicht mehr zweckmässiger Leistungen ab (BBl 1992 I 93, 159 zu Art. 26 Abs. 2; heute:
Art. 32 Abs. 2 KVG
). In den Kommissionen wurde betont, bei der Überprüfung gemäss Abs. 2 handle es sich nicht um eine "einmalige Festlegung", sondern um eine "Nachkontrolle" der medizinischen, pharmakologischen und pflegerischen Leistung; diese (Nachkontrolle) sei dauernd in Bewegung und kontrolliere das Neue mit (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 17. Dezember 1992, S. 1303). Demnach hatte der Gesetzgeber - anders, als der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - klare Vorstellungen davon, wie die periodische Überprüfung der Kriterien von
Art. 32 Abs. 1 KVG
zu erfolgen hat, nämlich umfassend. Denn nur eine umfassende Überprüfung, unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.3 sogleich), ermöglicht es, "überholte Leistungen auszumustern" (oder deren Preise zu senken) bzw. sicherzustellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die SL gestellten Anforderungen während der gesamten Verweildauer auf der SL erfüllt sind (vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 597 Rz. 594).
5.3
Der in der SL aufgeführte Höchstpreis wird im Rahmen der Aufnahme nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels festgelegt. Indes findet eine indirekte Kosten-Nutzenanalyse mittels TQV statt (THOMAS GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen in der Sozialversicherung: Das schweizerische System der Preisgestaltung von Medikamenten in der Krankenversicherung im Vergleich, in: Bilim ve uygulamada ilaç ve hukuk uluslararasi sempozyumu, 4-6 haziran 2008, S. 176 und 180 Ziff. 3 [fortan: GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen]; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 31 Rz. 41 i.f.; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 13. Juni 2013, S. 18 Ziff. 4.3, S. 29 Ziff. 6.3, S. 35 Ziff. 8.1, in: Evaluation der Zulassung und
BGE 142 V 26 S. 38
Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [fortan: Bericht PVK]). Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (DOMINIQUE MARCUARD, Preisbildung bei Arzneimitteln, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2/2001 S. 69; GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen, a.a.O., S. 176 f.; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 33 Rz. 46 mit Hinweis auf Ziff. C.2.1 des SL-Handbuchs).
5.4
Der infrage stehende
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
legt e contrario fest, dass bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen - von zwei Ausnahmen abgesehen (wenn kein APV möglich ist [lit. a] oder wenn seit der letzten Überprüfung eine Preissenkung im Rahmen einer Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung stattgefunden hat [lit. b]) - nur ein APV durchzuführenist (vgl. auch S. 4 Ziff. 2.2 und 3.1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 9. März 2012 zu den Änderungen der KVV per 1. Mai 2012 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
], wonach die "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit beider dreijährlichen Überprüfung primär auf dem APV basieren soll").
Diese eingeschränkte Prüfung der Wirtschaftlichkeit, die allein auf einem Vergleich des Fabrikabgabepreises in der Schweiz (exkl. MWSt) mit dem Durchschnitt der Fabrikabgabepreisen (abzüglich MWSt) des grundsätzlich gleichen Arzneimittels in ausgewählten Vergleichsländern basiert (vgl.
Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV
[in Kraftbis 31. Mai 2015]; Ziff. C.3.1 und C.3.5 des SL-Handbuchs;GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 32 f. Rz. 42 ff.), berücksichtigt - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - das Kosten-Nutzen-Verhältnis nicht. Das Überprüfungsverfahren anhand des APV vermag daher lediglich zu verhindern, dass die Preisdifferenz zu den Vergleichsländern nicht zunimmt (Bericht PVK, S. 29 Ziff. 6.3, S. 37 Ziff. 8.3). Nota bene bleiben mit dem Verzicht auf die Durchführung eines TQV (und der damit einhergehenden Kosten-Nutzen-Analyse) bei der dreijährlichen Überprüfung nach
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
allfällige Veränderungen in der SL, namentlich in Form von neuen, eventuell erheblich wirksameren Arzneimitteln oder von neuen Studien über die Wirkung des zu überprüfenden Arzneimittels (z.B. über neue Nebenwirkungen oder Interaktionen), in
BGE 142 V 26 S. 39
der Regel (d.h. wenn kein Fall von lit. a oder b dieser Bestimmung vorliegt) gänzlich unbeachtlich. Obschon das Kosten-Nutzen-Verhältnis des zu überprüfenden Arzneimittels durch solche Veränderungen gegebenenfalls erheblich ungünstiger wird, was zur Verneinung der Wirtschaftlichkeit führen müsste, besteht im Rahmen der periodischen Überprüfung nach
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
weder Handhabe für eine Preisanpassung noch für eine Streichung dieses Arzneimittels (vgl. Aufnahme und Überprüfung von Medikamenten in der Spezialitätenliste - Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 25. März 2014 [fortan: Bericht der GPK; abrufbar unter
www.parlament.ch
], S. 13 Ziff. 5.1; Bericht PVK, S. 36 f. Ziff. 8.3; Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 137 ff. Ziff. 2.4.4 und 3.3, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 [fortan: Materialien zum PVK-Bericht]).
Die Konsequenz der ausschliesslich preisbezogenen Überprüfung gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
ist, dass die SL Arzneimittel enthalten kann, die qualitativ nicht mehr dem neusten Stand bzw. dem höchsten Nutzen entsprechen bzw. dass die SL nicht als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (Materialien zum PVK-Bericht, S. 137 Ziff. 2.4.4, S. 139 Ziff. 3.3). Für das vom Gesetzgeber ausdrücklich angestrebte Ziel, Leistungen auszusondern, die den kumulativen Anforderungen von
Art. 32 Abs. 1 KVG
nicht mehr entsprechen, stellt die auf den APV reduzierte Überprüfung gemäss
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
somit ein von vornherein untaugliches Instrument dar (in diesem Sinne auch Bericht PVK, S. 139 Ziff. 3.3). Hierfür spricht nicht zuletzt der Umstand, dass das BAG in den letzten 10-15 Jahren offenbar kein Arzneimittel aufgrund von negativen Beurteilungen der "WZW-Kriterien" von der SL gestrichen hat (S. 14 Rz. 5.2 des Berichts der GPK). Entsprechend gelangte die Geschäftsprüfungskommission des Ständerates zum Schluss, mit der Aufnahme eines Medikaments (in die SL) erhielten die Arzneimittelhersteller "faktisch eine unbefristete Garantie auf Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" (S. 2 des Berichts der GPK).
Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
der Zielsetzung des
Art. 32 Abs. 2 KVG
- die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Abs. 1
BGE 142 V 26 S. 40
(Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen -zuwiderläuft bzw. die gesetzliche Regelung nicht gehörig ausführt (so auch S. 14 Ziff. 5.1 des Berichts der GPK, wonach die periodische Überprüfung im Medikamentenbereich nicht den Vorgaben von
Art. 32 Abs. 2 KVG
entspreche, da sie dessen Kriterien nicht vollständig berücksichtige).
5.5
Der Einwand, die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit (im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen) ausschliesslich anhand des APV habe schon lange Bestand, womit kein Systemwechsel vorliege, verfängt - ungeachtet dessen, ob er überhaupt entscheidrelevant ist - nicht. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer - wie er selbst darlegt - die Prüfung der Wirtschaftlichkeit de facto seit längerer Zeit primär mittels APV durchgeführt hat. Jedoch ist, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, nicht die behördliche Praxis massgebend, sondern die gesetzliche Ordnung bzw. die Vorgaben des Gesetzes (
Art. 32 Abs. 2 KVG
; E. 5.2.3 hiervor). Was die Modalitäten der Prüfung anbelangt, galt bereits unter der Herrschaft des KUVG, dass bei einer Preissenkung grundsätzlich dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme anzuwenden sind (
BGE 110 V 199
E. 2b S. 201). Ferner ist unbestritten, dass die Überprüfung der Arzneimittel innert 24 Monaten (eingeführt per 1. Juli 2002; AS 2002 3013) nach dem Wortlaut der KLV keine Einschränkung auf den APV vorsah (in diesem Sinne lautet auch Ziff. 2.1 der Antwort des Bundesrates vom 25. Mai 2005 auf die Interpellation Nr. 05.3010 von Ruth Humbel betreffend "Preisgestaltung von neuen patentgeschützten Medikamenten" [abrufbar unter
www.parlament.ch/Dokumentation/Curia Vista
], wonach eine "generelle Überprüfung der WZW-Kriterien" ein erstes Mal bei der Aufnahme des Präparats in die Spezialitätenliste, ein zweites Mal nach 24 Monaten erfolge). Auch mit der Änderung der Frist auf 36 Monate per 1. August 2007 (AS 2006 1717) erfolgte keine derartige Einschränkung (vgl. auch Ziff. 252 S. 7 der Publikation "Kommentar" des BAG vom Juni 2007 zur Änderungen der KVV per 1. August 2007 und 1. Januar 2008 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
], wonach die Prüfung der Wirtschaftlichkeit "u.a.", mithin nicht ausschliesslich, mittels APV erfolge). Schliesslich wurde bei der Einführung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen explizit darauf hingewiesen, bei der periodischen Überprüfung sei "sowohl der Auslandpreisvergleich wie der therapeutische Quervergleich massgebend" (S. 10 Ziff. 3.5 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG
BGE 142 V 26 S. 41
vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter
www.bag.admin.ch
]). Infolgedessen liegt, wie das Bundesgericht bereits mit Urteil 9C_958/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.1 (in: SVR 2013 KV Nr. 9 S. 44) im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen in Betracht gezogen hat, mit der Einführung von
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
und der ausschliesslichen Anwendung des APV ein Systemwechsel vor.
5.6
Auch das Vorbringen, eine Kosten-Nutzen-Analyse sei entgegen der Vorinstanz nicht jederzeit sinnvoll, zumal je nachdem keine neuen Studien und Daten vorlägen bzw. wenn solche vorlägen, könne ausnahmsweise doch eine umfassende Überprüfung durchgeführt werden, zielt ins Leere. Anders als der Beschwerdeführer darlegt, besteht weder in der KVV noch in der KLV (in den hier anwendbaren Fassungen) eine Bestimmung, die den ausnahmsweisen Einbezug des TQV im Falle von neuen Erkenntnissen aus klinisch kontrollierten Studien zuliesse oder gar vorschriebe. Der vom Beschwerdeführer diesbezüglich erwähnte
Art. 35b Abs. 4 lit. c KLV
(in Kraft bis 31. Mai 2015) fordert die Zulassungsinhaberinnen lediglich zur Einreichung von aktualisierten Daten (mit Angabe der gegenüber der vorausgegangenen Überprüfung veränderten Informationen zum Arzneimittel) auf, ohne jedoch die Möglichkeit einer umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzusehen (Abs. 9 dieser Bestimmung, der den Einbezug des TQV bei begründeten Fällen vorsah, wurde mit Wirkung per 1. Mai 2012 aufgehoben [AS 2012 1769]). Ob eine umfassende Überprüfung im Dreijahresrhythmus sachgerecht ist (vgl. hierzu Materialien zum PVK-Bericht, S. 115 Ziff. 2.1.3.3), was der Beschwerdeführer bestreitet, ist hier nicht zu entscheiden: In welchem Rhythmus die periodische "Nachkontrolle" von
Art. 32 Abs. 2 KVG
zu erfolgen hat, ist dem Verordnungsgeber - unter der Bedingung, dass der zeitliche Abstand zwischen den Überprüfungen das Ziel des Gesetzgebers, nur Leistungen zu vergüten, die den Anforderungen von
Art. 32 Abs. 1 KVG
entsprechen, nicht illusorisch macht - im Rahmen seiner Vollzugskompetenzen anheimgestellt.
5.7
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Bundesrat habe den TQV bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bewusst ausgeschlossen, um eine Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen zu verhindern. Ansonsten hätten 2012 Zulassungsinhaberinnen insofern profitiert, als ihre Arzneimittel mit
BGE 142 V 26 S. 42
Arzneimitteln verglichen worden wären, deren Preise noch höher gewesen wären als im Jahr 2014, da zu diesem Zeitpunkt bereits ca. zwei Drittel der Arzneimittel überprüft und entsprechend gesenkt worden seien. Auch mit dieser Argumentation lässt sich die grundsätzliche bzw. unbefristete Einschränkung der periodischen Überprüfung der Arzneimittel auf den APV nicht rechtfertigen: Die Problematik von unterschiedlichen Wechselkursen gründete allein auf dem (damaligen) Prüfsystem, das am Aufnahmejahr des Arzneimittels in die SL anknüpfte (
Art. 35b Abs. 1 Satz 2 KLV
[in Kraft bis 31. Mai 2015]; vgl. auch Fn. 47 S. 29 Bericht PVK). Dieses Prüfsystem wurde nunmehr per 1. Juni 2015 (AS 2015 1359) dergestalt geändert, dass Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT[Index Therapeuticus]-Gruppe) der Spezialitätenliste befinden, gleichzeitig überprüft werden (
Art. 34d KLV
in der ab 1. Juni 2015 gültigen Fassung; vgl. auch Faktenblatt des BAG vom 29. April 2015 betreffend Preisfestsetzung von Arzneimitteln sowie Ziff. 5.2 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015; beides abrufbar unter
www.bag.admin.ch
). Damit wird die beschriebene Problematik inskünftig nicht mehr auftreten.
5.8
Soweit der Beschwerdeführer in der Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts, die Überprüfung mittels APV und TQV durchzuführen, eine Verletzung von
Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV
(in Kraft bis 31. Mai 2015) erblickt, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (E. 2 hiervor; E. 9 S. 40 des angefochtenen Entscheids), vom Beschwerdeführer noch gar kein TQV durchgeführt. Damit ist die Ausgangslage noch offen. Zum anderen hat die Vorinstanz keine Vorgaben gemacht, wie allenfalls divergierende Resultate der einzelnen Vergleichsmethoden zu gewichten sind (zur Gewichtungsproblematik: GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 33 Rz. 47; Materialien zum PVK-Bericht, S. 123 f. Ziff. 2.3.2.2 und S. 141 Tabelle 9; Ziff. 3.1 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015).
5.9
Nach dem Gesagten hält
Art. 65d Abs. 1
bis
KVV
vor dem Legalitätsprinzip nicht stand. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht angewiesen, die Wirtschaftlichkeit - entsprechend Art. 65d Abs. 1 i.V.m.
Art. 65b Abs. 2 KVV
(E. 3.2 hiervor) - unter
BGE 142 V 26 S. 43
Anwendung von APV und TQV zu prüfen und hernach über die Preissenkung neu zu verfügen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie es sich mit der geltend gemachten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit verhält. (...) | 16,309 | 6,883 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-142-V-26_2015-12-14 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2015&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=15&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-V-26%3Ade&number_of_ranks=280&azaclir=clir | BGE_142_V_26 |
|||
e6f2da7c-019a-4065-b5be-608f5c0279ab | 1 | 84 | 1,332,211 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 127 V 18 S. 19
A.-
Der 1925 geborene M. lebt seit 1994 von seiner Ehefrau B. getrennt. Im Juni 1998 meldete er sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung an. Die EL-Stelle des Kantons Thurgau ermittelte die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen. Gestützt darauf errechnete sie einen Einnahmenüberschuss und wies das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 11. September 1998 ab. Auf Grund einer Neuberechnung bestätigte sie mit Verfügung vom 30. November 1998 die Gesuchsabweisung. Der Einnahmenüberschuss ergab sich unter anderem daraus, dass M. ein hypothetischer, familienrechtlicher Unterhaltsbeitrag in der Höhe des den Existenzbedarf der Ehefrau übersteigenden Einkommens im Betrag von 3'135 Franken angerechnet wurde.
B.- | 177 | 127 | Die von M. dagegen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. April 1999 in dem Sinne teilweise gut, als es die Verfügung vom 30. November 1998 aufhob und die Sache an die EL-Stelle zurückwies, damit diese zusätzliche Abklärungen in Bezug auf die anrechenbaren Vermögenswerte vornehme und hernach, unter Nichtanrechnung familienrechtlicher Unterhaltsbeiträge und des reduzierten Zinses, im Sinne der Erwägungen über einen allfälligen Anspruch auf Ergänzungsleistungen neu verfüge.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid sei insoweit aufzuheben, als damit die Nichtanrechnung familienrechtlicher Unterhaltsbeiträge angeordnet worden sei.
M. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, (...). Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die EL-Stelle lässt sich in gutheissendem Sinne vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, die eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beziehen, haben gemäss
Art. 2 Abs. 1 ELG
Anspruch auf Ergänzungsleistungen,
BGE 127 V 18 S. 20
wenn die von diesem Gesetz anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (
Art. 3a Abs. 1 ELG
). Die im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 ELG
anrechenbaren Einnahmen sind nach Massgabe des
Art. 3c ELG
zu bestimmen. Als Einnahmen anzurechnen sind danach unter anderem Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (
Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG
) sowie familienrechtliche Unterhaltsbeiträge (
Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG
). Über die Berechnung der Ergänzungsleistungen im Falle der Ehetrennung enthält das ELG keine Bestimmung.
Art. 1 Abs. 3 ELV
sieht in diesem Zusammenhang vor, dass, solange die Unterhaltspflicht gerichtlich nicht geregelt ist, Einkommen, das den Existenzbedarf des nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung einbezogenen Ehegatten übersteigt, voll als familienrechtlicher Unterhaltsbeitrag angerechnet wird. Als getrennt lebend gelten Ehegatten - abgesehen von der gerichtlichen Ehetrennung oder der Hängigkeit einer Scheidungs- oder Trennungsklage - wenn eine tatsächliche Trennung mindestens ein Jahr ohne Unterbruch gedauert hat oder glaubhaft gemacht wird, dass eine tatsächliche Trennung längere Zeit dauern wird (
Art. 1 Abs. 4 ELV
).
3.
Im Streit liegt einzig die Frage, ob dem Beschwerdegegner bei der Ergänzungsleistungsberechnung ein den Existenzbedarf der Ehefrau übersteigendes Einkommen von 3'135 Franken als familienrechtlicher Unterhaltsbeitrag anzurechnen ist.
a) Die Rekurskommission verneint dies unter anderem mit der Begründung,
Art. 1 Abs. 3 ELV
sei mit den Grundsätzen nicht vereinbar, wonach der Entscheid über die Unterhaltspflicht und die Höhe der Unterhaltsbeiträge ausschliesslich dem Zivilrichter vorbehalten sei und nicht durch einen Ermessensentscheid der Sozialversicherungsbehörden ersetzt werden könne. Von einem ergänzungsleistungsrechtlichen Verzicht auf familienrechtliche Unterhaltsbeiträge und mithin von der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens könne nur dann ausgegangen werden, wenn der entsprechende Prozess gute Erfolgsaussichten habe und eine Prozessführung zumutbar sei. Irgendwelche Gründe, welche eine davon abweichende Behandlung bei getrennt lebenden Ehegatten mit je einem separaten Ergänzungsleistungsanspruch rechtfertigen könnten, seien nicht auszumachen. Abgesehen davon sei das in der Verordnungsbestimmung statuierte Vorgehen auch gar nicht praktikabel, indem sich der hypothetische Unterhaltsbeitrag nach dem
BGE 127 V 18 S. 21
Existenzbedarf des nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung einbezogenen Ehegatten richte und nicht definiert sei, wie dieser Begriff zu interpretieren und die Berechnung vorzunehmen sei.
Art. 1 Abs. 3 ELV
sei gesetzwidrig und gehe weit über den Rahmen der dem Bundesrat in
Art. 3a Abs. 7 ELG
eingeräumten Kompetenz hinaus.
b) Das BSV hält die fragliche Verordnungsbestimmung für gesetzmässig. Es beruft sich dabei auf
Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG
, welcher dem Bundesrat ein weites Ermessen in der Ausgestaltung einräume. Eine entsprechende Regelung sei bereits in der Wegleitung von 1979 enthalten gewesen und habe 1990 Eingang in die ELV gefunden. Bisher habe sich diese Lösung bewährt. Bei faktischer Trennung sei es für die Ehegatten oft einfacher, finanzielle Fragen nicht regeln zu müssen. Solange sie keine Ergänzungsleistungen beanspruchen würden, stehe ihnen dies auch frei. Wenn indessen ein Ehegatte solche Leistungen anbegehren wolle, müssten sich die Ehepartner über die Unterhaltsbeiträge verständigen. Die Verordnungsbestimmung erweise sich als geeignete Massnahme zur Verhinderung von Missbräuchen. Solange es an einer gerichtlichen Festlegung der Unterhaltsbeiträge fehle, sei der Einnahmenüberschuss voll beim anderen Ehegatten anzurechnen. Falls die betroffene Person mit diesem Vorgehen nicht einverstanden sei, könne sie gestützt auf
Art. 176 ZGB
an den Zivilrichter gelangen, dessen Entscheid für die EL-Stelle verbindlich sei.
4.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 127 V 7
, je Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Das Ergänzungsleistungsgesetz ermächtigt den Bundesrat nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften über die Anrechnung von Unterhaltsbeiträgen. Damit steht ihm nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen. Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung
BGE 127 V 18 S. 22
der betreffenden Frage verzichtet (
BGE 126 II 291
Erw. 3b,
BGE 125 V 273
Erw. 6b).
c) Die Vorinstanz geht - ohne dies näher zu begründen - davon aus,
Art. 1 Abs. 3 ELV
stütze sich auf
Art. 3a Abs. 7 und
Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG
.
Unter der Überschrift "Berechnung und Höhe der jährlichen Ergänzungsleistung" gibt
Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG
dem Bundesrat unter anderem die Kompetenz, die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Familiengliedern zu regeln; er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen, vorsehen. Die Zusammenrechnung von anrechenbaren Einnahmen und anerkannten Ausgaben beinhaltet zwei verschiedene Schritte. Zuerst ist festzustellen, welche Einnahmen und welche Ausgaben beim Ehegatten, der Ergänzungsleistungen anbegehrt, zu berücksichtigen sind. Was zu den anerkannten Ausgaben und den anrechenbaren Einnahmen zu zählen ist, bestimmen die
Art. 3b und 3c ELG
. Stehen die Einnahmen und die Ausgaben im konkreten Fall fest, ist in einem zweiten Schritt eine Zusammenrechnung vorzunehmen. So bestimmt
Art. 3a Abs. 4 ELG
, dass die anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten, Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern sowie von Waisen, die im gleichen Haushalt leben, zusammenzurechnen sind. Auf Grund von
Art. 3a Abs. 7 lit. a ELG
ist der Bundesrat ermächtigt, dazu Vorschriften zu erlassen. Von dieser Kompetenz hat er namentlich in den
Art. 1b und 1c ELV
sowie in Art. 8 bis 10 ELV Gebrauch gemacht.
Art. 1 Abs. 3 ELV
regelt dagegen nicht die Zusammenrechnung von Ausgaben und Einnahmen, sondern die Anrechenbarkeit von familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen im Sinne von
Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG
. In dieser Verordnungsbestimmung legt der Bundesrat nämlich fest, in welchem Umfang Einnahmen demjenigen Ehegatten anzurechnen sind, der Ergänzungsleistungen verlangt, indem er Einkommen, das den Existenzbedarf des nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung einbezogenen Ehegatten übersteigt, beim Gesuchsteller voll als familienrechtlichen Unterhaltsbeitrag anrechenbar erklärt.
Hinzu kommt, dass getrennt lebende Ehegatten, die - wie hier - je eine eigene Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung haben, einen selbstständigen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen (
Art. 1 Abs. 1 ELV
). Ihre Einnahmen und Ausgaben
BGE 127 V 18 S. 23
werden gesondert berechnet und es wird für beide je der Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf für Alleinstehende angewandt (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Supplement 2000, S. 80). Eine Zusammenrechnung von anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen ist in einem solchen Fall somit naturgemäss ausgeschlossen, weshalb die Anrechnung von Einkünften des nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung einbezogenen Ehepartners einzig unter dem Titel der familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG
erfolgen könnte.
d) Zu prüfen ist daher weiter, ob die gesetzliche Grundlage von
Art. 1 Abs. 3 ELV
in
Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG
erblickt werden kann. Nach dieser Gesetzesbestimmung sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als Einnahmen anzurechnen. Dabei sind unter dem Begriff "Unterhaltsbeiträge" die effektiven, auf den Franken genau bestimmten Einnahmen zu verstehen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Bestimmung, sondern auch aus dem im Ergänzungsleistungsbereich geltenden Grundsatz, wonach bei der Anspruchsberechtigung die tatsächlich vereinnahmten Einkünfte und vorhandenen Vermögenswerte zu berücksichtigen sind (
BGE 121 V 205
Erw. 4a). Soll dagegen beispielsweise ein Pauschalbetrag berücksichtigt werden, muss dies der Gesetzgeber ausdrücklich vorsehen. Von der Regel genau bestimmter Beträge darf der Verordnungsgeber daher nur abweichen, wenn er ausdrücklich dazu ermächtigt wird. Dies ist namentlich bei
Art. 16a und 16b ELV
der Fall, indem der Gesetzgeber in
Art. 3a Abs. 7 lit. g und h ELG
bezüglich der Heiz- und Nebenkosten ausnahmsweise von einem Pauschalbetrag ausgeht und die Festsetzung der Höhe der Pauschale der Verordnung überlässt.
Art. 1 Abs. 3 ELV
, welcher vom Grundsatz der Berücksichtigung der effektiv erzielten Einnahmen bei der Anrechenbarkeit von familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen eines getrennt lebenden Ehegatten abweicht, hält vor dem Gesetz daher nur dann stand, wenn dieses dem Bundesrat ausdrücklich die Ermächtigung erteilt, auf Verordnungsstufe eine entsprechende Regelung zu treffen. Da sich eine solche Delegationsnorm im Ergänzungsleistungsgesetz nicht findet, überschreitet
Art. 1 Abs. 3 ELV
den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen.
Die Anrechnung eines hypothetischen familienrechtlichen Unterhaltsbeitrages erweist sich somit als bundesrechtswidrig, wie die Rekurskommission im Ergebnis zutreffend festgestellt hat. | 2,397 | 1,838 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-127-V-18_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=&to_date=&from_year=2001&to_year=2001&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=277&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-18%3Ade&number_of_ranks=284&azaclir=clir | BGE_127_V_18 |
|||
e6f3873d-8a93-477d-a589-c40c00ff94e2 | 1 | 83 | 1,334,217 | 1,363,651,200,000 | 2,013 | de | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 139 IV 214 S. 215
A.
X. wird in der Anklage vom 1. Dezember 2009/8. September 2010 vorgeworfen, er habe zwischen ca. Ende April 2003 und Juni 2003, wissend um seine HIV-Infektion und die Übertragbarkeit des Virus, mit seinem damaligen Lebenspartner Y. zwischen 5 und 10 Mal ungeschützt oral und anal sexuell verkehrt. Dadurch habe er zumindest in Kauf genommen, diesen mit dem HI-Virus zu infizieren, im Wissen darum, dass die Infektion nach ungewisser, relativ langer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führe. Der nicht informierte Y. habe sich mit dem HI-Virus angesteckt. X. habe sich der schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
und des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von
Art. 231 StGB
schuldig gemacht.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 3. April 2012 zweitinstanzlich wegen schwerer Körperverletzung (
Art. 122 Abs. 1 StGB
) und Verbreitens menschlicher Krankheiten (
Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe legte es auf acht Monate fest. Überdies verpflichtete es X., Y. eine Genugtuung von Fr. 50'000.- zu bezahlen. Dessen Schadenersatzforderung hiess es dem Grundsatz nach gut. Es verpflichtete X., Y. Fr. 6'000.- als Ersatz für bisher angefallene Gesundheitskosten zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Betrag verwies es Y. auf den Zivilweg.
C. | 368 | 285 | 2 | 0 | Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., es sei der Entscheid vom 3. April 2012 (Dispositivziffern 1, 2, 3 und 5) aufzuheben (Ziffer 1). Er sei von den Vorwürfen der schweren Körperverletzung und des Verbreitens einer menschlichen Krankheit freizusprechen (Ziffer 2 und 6). Eventuell sei er wegen vollendeter schwerer (recte: einfacher) Körperverletzung schuldig zu sprechen, wobei von
BGE 139 IV 214 S. 216
einer Strafe abzusehen sei (Ziffer 3). Im Falle einer Bestrafung wegen schwerer Körperverletzung sei eine Strafe von maximal 24 Monaten auszusprechen und der Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben (Ziffer 4 und 5). Weiter sei davon abzusehen, ihn zu einer Genugtuungszahlung zu verpflichten (Ziffer 7). Eventualiter, im Falle einer Verurteilung gemäss Beschwerdeantrag Ziffer 3, sei die Genugtuung auf Fr. 15'000.- festzusetzen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich und Y. verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. X. nimmt zur Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich in einer Replik Stellung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.4
3.4.1
Das Bundesgericht qualifizierte die HIV-Infektion in seiner bisherigen Rechtsprechung konstant als lebensgefährliche schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
(bzw.
Art. 125 Abs. 2 StGB
). Es ging davon aus, dass die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führte. Dass die Lebensgefahr im Sinne der zitierten Bestimmungen notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare bzw. akute sein müsse, verneinte es. Massgeblich sei nur, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs bestehe. Die HIV-Infektion erfülle diese Voraussetzung. Das Bundesgericht übersah nicht, dass die Medizin Fortschritte gemacht hatte und den HIV-Infizierten verbesserte medikamentöse Behandlungen zur Verfügung standen. Es stufte diese aber nicht als derart wegweisend ein, dass es sich veranlasst sah, die Qualifikation der HIV-Infektion als lebensgefährlich in Frage stellen zu müssen (
BGE 131 IV 1
E. 1.1;
BGE 125 IV 242
E. 2b; siehe auch
BGE 134 IV 193
; am Rande
BGE 116 IV 133
).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung stiess in der Lehre teilweise auf Zustimmung (vgl. BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 8 zu
Art. 122 StGB
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 39; HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1990, ZBJV 128/1992 S. 12), zu einem erheblichen Teil aber auf Kritik.
BGE 139 IV 214 S. 217
Einzelne Autoren erachten die Subsumtion der HIV-Übertragung unter die Tatbestandsvariante der lebensgefährlichen Verletzung nach
Art. 122 Abs. 1 StGB
(mangels Unmittelbarkeit der Lebensgefahr) als verfehlt und fordern eine Subsumtion unter die Generalklausel einer "andern schweren Gesundheitsschädigung" im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
(so namentlich TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafrecht, Praxiskommentar, 2013, N. 2 zu
Art. 122 StGB
sowie N. 9 ff. zu
Art. 231 StGB
; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 9 und 22 zu
Art. 122 StGB
). Andere qualifizierten und qualifizieren die HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung (so insb. KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht, Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 46 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1999, ZBJV 136/2000 S. 641; so wohl auch FELIX BOMMER, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2008, ZBJV 146/2010 S. 163, und STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Besonderer Teil, Bd. I, Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, S. 76).
3.4.2
An der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann insofern nicht festgehalten werden, als sich heute angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse und der medizinischen Behandlungsmöglichkeiten nicht mehr sagen lässt, dass der Zustand der Infiziertheit mit dem HI-Virus schon als solcher generell lebensgefährlich im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
ist. Mit modernen antiretroviralen Kombinationstherapien (Highly Active Anti-Retroviral Therapy [HAART]) ist es möglich, den Ausbruch von AIDS hinauszuschieben, die Vermehrung der HI-Viren im Körper aufzuhalten, die Viruslast im Blut unter die Nachweisgrenze zu senken und die Lebenserwartung von HIV-Infizierten erheblich zu steigern, so dass bei früher Diagnose und guter Behandlung HIV-Infizierte fast so lange leben können wie nicht Infizierte (siehe MÖSCH PAYOT/PÄRLI, Der strafrechtliche Umgang mit HIV/AIDS in der Schweiz im Lichte der Anliegen der HIV/AIDS-Prävention: Status Quo, Reflexion, Folgerungen, Teil 1: Die schweizerische Rechtsprechung: empirische und dogmatische Analyse, AJP 2009 S. 1261 ff.; 1269 f.; FUMIYO NAKAGAWA UND ANDERE, Projected life expectancy of people with HIV according to timing of diagnosis, AIDS: Official Journal of the international AIDS Society Bd. 26 Nr. 3 vom 28. Januar 2012 S. 335-343; ROLF ROSENBROCK UND ANDERE, Die Normalisierung von AIDS in
BGE 139 IV 214 S. 218
Westeuropa, Der Politik-Zyklus am Beispiel einer Infektionskrankheit, Veröffentlichungsreihe der Forschungsgruppe Public Health, Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung [WZB] No. P99-201, S. 30 ff.; siehe auch VERNAZZA/HIRSCHEL/BERNASCONI/FLEPP, Les personnes séropositives ne souffrant d'aucune autre MST et suivant un traitement antirétroviral efficace ne transmettent pas le VIH par voie sexuelle, Schweizerische Ärztezeitung 2008 S. 165 ff.). Damit fehlt es heute - unter der Voraussetzung medizinischer Behandlung - an der erheblichen Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs und folglich an der Lebensgefahr der HIV-Infektion im Sinne der Tatbestandsvariante von
Art. 122 Abs. 1 StGB
. Die neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse haben teilweise bereits Eingang in die Rechtspraxis der Kantone gefunden. So sprach beispielsweise die Cour de Justice du Canton de Genève am 23. Februar 2009 einen HIV-positiven Mann, welcher ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte, u.a. vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung frei. Er sei aufgrund der Einnahme antiretroviraler Medikamente bei einer Viruslast von Null nicht mehr infektiös gewesen (vgl. zum Sachverhalt Urteil 6B_260/2009 vom 30. Juni 2009; siehe hierzu auch Plädoyer 2009 2 S. 65 [Rubrik Rechtsprechung]).
3.4.3
Dass die HIV-Infektion als solche auch unter Berücksichtigung der medizinischen Fortschritte indes nach wie vor eine nachteilige pathologische Veränderung mit Krankheitswert darstellt, steht ausser Diskussion. Lässt sich diese Infektion auf einen Übertragungsakt zurückführen, ist mit nahezu einhelliger Meinung von einer tatbestandsmässigen Körperverletzung auszugehen (
BGE 125 IV 242
E. 2b/aa; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., S. 66 N. 8; vgl. für das deutsche Recht THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 59. Aufl., München 2012, N. 7 zu
§ 223 StGB
; ESER/STERNBERG-LIEBEN, in: Strafgesetzbuch, Kommentar, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl., München 2010, N. 7 zu
§ 223 StGB
). Fraglich ist nur, ob sie unter den Tatbestand der einfachen Körperverletzung zu subsumieren ist, wie es der Beschwerdeführer fordert (so namentlich KARL-LUDWIG KUNZ, a.a.O., S. 46 ff., weitere Hinweise unter E. 3.4.1), oder unter denjenigen der schweren Körperverletzung, namentlich im Sinne der Generalklausel nach
Art. 122 Abs. 3 StGB
bzw.
Art. 125 Abs. 2 StGB
(so u.a. ROTH/BERKEMEIER, a.a.O., N. 9 und 22 zu
Art. 122 StGB
).
3.4.4
Im Rahmen dieser Beurteilung ist einerseits in Rechnung zu stellen, dass HIV (und AIDS) heute in der Medizin behandelt
BGE 139 IV 214 S. 219
werden wie andere chronische Krankheiten (vgl. RAOUL GASQUEZ, Pour la dépénalisation de l'exposition au VIH, Plädoyer 2009 4 S. 53). Die modernen (Kombinations-)Therapien sind effizient und werden in der Regel gut vertragen. Die Lebenserwartung von HIV-Infizierten gleicht sich derjenigen von Gesunden an (vgl. vorstehend E. 3.4.2). Andererseits ist HIV nicht heilbar. Eine Impfung ist trotz grosser medizinischer Fortschritte nicht in Sicht. Die Therapien stellen hohe Anforderungen an die Disziplin eines Betroffenen. Die Medikamente müssen ein Leben lang streng vorschriftsgemäss eingenommen werden (Therapietreue) und können zu körperlichen und/oder seelischen Nebenwirkungen mit Beeinträchtigung der Lebensqualität führen. Überdies besteht das Risiko von Resistenzentwicklungen, Wechselwirkungen mit andern Medikamenten und unerwünschten Langzeitnebenwirkungen (wie etwa dauerhafte Organschädigungen etc.). Aus dieser beispielhaften Aufzählung erhellt, dass ein Betroffener infolge der HIV-Ansteckung trotz verbesserter Behandlungsmethoden und Medikamentenverträglichkeit nach wie vor komplexen physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt ist bzw. sein kann. Alleine die Gewissheit, mit dem heute noch nicht heilbaren HI-Virus infiziert zu sein, kann zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts führen.
3.4.5
Wie diese möglichen Belastungen in ihrer Gesamtheit rechtlich zu beurteilen sind, kann das Bundesgericht vorliegend nicht entscheiden, da diese Frage weder Gegenstand der Anklage noch der vorinstanzlichen Urteile bildete. Dass der Beschwerdeführer die Problematik aufwirft und die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung darauf eingeht, führt zu keinem andern Ergebnis. Die Vorinstanz wird deshalb - nach allfälliger Ergänzung der Anklageschrift und Gewährung der prozessualen Verfahrensrechte - darüber zu befinden haben, ob es sich um einen Verletzungserfolg im Sinne von
Art. 122 Abs. 3 StGB
(bzw.
Art. 125 Abs. 2 StGB
) oder um einen solchen gemäss
Art. 123 StGB
(bzw.
Art. 125 Abs. 1 StGB
) handelt. Allenfalls wird sie, um sich in tatsächlicher Hinsicht ein besseres Bild über den aktuellen Forschungsstand, die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten und deren Folgen machen zu können, ein Gutachten einholen und/oder weitere geeignete Abklärungen vornehmen müssen.
Die Vorinstanz wird weiter beurteilen, ob und inwiefern die möglichen psychischen Belastungen (beispielsweise bei Eröffnung der
BGE 139 IV 214 S. 220
Diagnose) und die allenfalls negativen Auswirkungen der Therapien dem Täter objektiv und subjektiv zugerechnet werden können. (Diese Frage konnte das Bundesgericht in den früheren BGE offenlassen; vgl.
BGE 125 IV 242
E. 2b/dd letzter Absatz). Bei der Beurteilung der Zurechenbarkeit wird sie prüfen, ob und inwiefern der Umstand eine Rolle spielt, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 im Jahr 2003 ansteckte und die damaligen Behandlungsmethoden (inkl. Medikamentenverträglichkeit, Risiken und Nebenwirkungen) mit den heutigen Methoden wohl nicht (vollständig) vergleichbar waren. Die Vorinstanz wird schliesslich die Strafzumessung unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Urteilszeitpunkt und die Bemessung der Genugtuung neu vornehmen müssen. | 2,769 | 1,953 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-139-IV-214_2013-03-19 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=209&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-IV-214%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_IV_214 |
|||
e6f99c81-e608-409a-8719-a2870c23666e | 1 | 82 | 1,331,704 | 1,403,481,600,000 | 2,014 | de | Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 140 III 372 S. 373
A.
A.a
Mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 3. Januar 2013 wurde X. verpflichtet, A. ausseramtlich mit Fr. 41'518.70 (inkl. MWST) zu entschädigen. Diese Forderung zedierte A. am 4. Juni 2013 mittels schriftlicher Abtretungserklärung an die Gemeinde Y.
A.b
In der Folge leitete die Gemeinde Y. gegen X. die Betreibung für die Forderung von Fr. 41'518.70 nebst Zins von 5 % seit dem 2. August 2013 ein. Als Forderungsgrund wurde die abgetretene Forderung gemäss Urteil des Kantonsgerichts vom 3. Januar 2013 angegeben. Gegen den am 9. August 2013 zugestellten Zahlungsbefehl (Nr. x; Betreibungsamt B.) erhob X. am 16. August 2013 Rechtsvorschlag.
A.c
Am 18. September 2013 gelangte die Gemeinde Y. an das Bezirksgericht Prättigau/Davos und verlangte die definitive Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2013 erteilte das Bezirksgericht (Einzelrichter SchKG) für die in Betreibung gesetzte Forderung die provisorische Rechtsöffnung. Zur Begründung wurde auf die Praxis des Kantonsgerichts Graubünden abgestellt, wonach dem Zessionar, welcher sich eine Forderung aus einem Gerichtsurteil hat abtreten lassen, nicht die definitive, sondern die provisorische Rechtsöffnung gewährt wird.
B.
Gegen den Entscheid vom 24. Oktober 2013 erhob (einzig) X. Beschwerde und beantragte, die provisorische Rechtsöffnung zu verweigern. Das Kantonsgericht Graubünden wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Dezember 2013 ab. In der Begründung bestätigte es seine Praxis.
C.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2014 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt, der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 6. Dezember 2013 und die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der von der Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) angehobenen Betreibung sei zu verweigern.
(...)
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 140 III 372 S. 374
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug) | 477 | 351 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Beschwerde gibt das Gesuch um definitive Rechtsöffnung für eine in einem Urteil festgestellte Forderung. Nach dem Sachverhalt steht fest, dass gemäss Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 3. Januar 2013 A. Gläubiger einer Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer wurde und er diese Forderung am 4. Juni 2013 mittels schriftlicher Abtretungserklärung an die Beschwerdegegnerin abgetreten hat, welche sie in der Folge in Betreibung gesetzt hat. Streitpunkt ist die Auffassung des Kantonsgerichts, welche die provisorische Rechtsöffnung bzw. die Aberkennungsklage mit Bezug auf die Rechtsnachfolge erlaubt, währenddem der Beschwerdeführer jede Möglichkeit zur Rechtsöffnung verneint.
3.1
Unter der definitiven Rechtsöffnung gemäss
Art. 80 SchKG
ist der richterliche Entscheid zu verstehen, der aufgrund eines vollstreckbaren gerichtlichen (oder gleich gestellten) Entscheides die Wirkung des Rechtsvorschlages endgültig beseitigt; die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr sind eng beschränkt (
Art. 81 SchKG
); der definitive Rechtsöffnungstitel kann nur mit völlig eindeutigen Urkunden entkräftet werden (
BGE 115 III 97
E. 4 S. 100;
BGE 124 III 501
E. 3a S. 503). Der Richter prüft u.a. von Amtes wegen, ob die Identität des im Urteil Berechtigten und des Gläubigers übereinstimmt (
BGE 139 III 444
E. 4.1.1 S. 446). Diese Grundsätze stehen nicht in Frage.
3.2
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist die Frage umstritten, ob dem Rechtsnachfolger eines durch ein Urteil Berechtigten in der Betreibung gegen den Schuldner die definitive oder provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei.
3.2.1
Das Bundesgericht hat in einem Urteil aus dem Jahre 1998 zur strittigen Frage Stellung genommen. Es hat mit Blick auf die Wirkung der Abtretung gemäss
Art. 170 OR
auf die Betreibung erklärt, dass derjenige, der eine Forderung erwirbt, die dem Zedenten in einem rechtskräftigem Urteil zugesprochen wurde, in der Betreibung gegen den Schuldner die definitive Rechtsöffnung erhalten kann (Urteil 5P.322/1998 vom 23. November 1998 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 125 III 42
, aber in: SJ 1999 I S. 171; bestätigt in Urteil 5D_195/2013 vom 22. Januar 2013 E. 3.2).
BGE 140 III 372 S. 375
3.2.2
Auch nach der Lehre kann im Fall, dass die Rechtsnachfolge durch Urkunde nachgewiesen ist, zu Gunsten des Rechtsnachfolgers definitive Rechtsöffnung gewährt werden, weil provisorische Rechtsöffnung für eine auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhende Forderung nicht möglich sei (GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 118/119; GAUTHIER, La cession de créance dans la saisie et la faillite, SJ 1970 S. 387; DES GOUTTES, Cession de créance, FJS Nr. 704, Stand: 1969, Ziff. IV/b/aa, Rz. 17 Fn. 112 [Version
www.sjk.ch
]; RAPP, Urteilswirkungen gegenüber Dritten, in: Zivilprozess, Arbeitsrecht, 1997, S. 47; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 35 zu
Art. 80 SchKG
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 15; VOCK, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu
Art. 80 SchKG
). Die entsprechende kantonale Praxis ist weit verbreitet (z.B. Urteil des Tribunale d'appello [Tessin] 14.2013.80 vom 29. Mai 2013; Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz [EGV-SZ] 2007 Nr. A6.3 S. 69 ff. [Schwyz]; BlSchK 2007 S. 113 f. [Solothurn]; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 Nr. 4 S. 34 [Aargau]; SJ 1966 S. 520 ff. [Genf]), weshalb die Auffassung - wie die Vorinstanz selber festgehalten hat - als vorherrschend gilt (STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.).
3.2.3
Nach anderer Meinung ist im Fall, dass keine Einwendungen gegen die Rechtsnachfolge glaubhaft gemacht werden, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen; in der Folge soll der Schuldner die Gültigkeit der Rechtsnachfolge im Aberkennungsprozess gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
bestreiten können (PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, 1980, § 107 [Ingress] S. 257; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 228 ff.; LARDELLI, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, 2008, S. 138; PETER, La mainlevée de l'opposition, La mainlevée definitive, in: Rechtsöffnung und Zivilprozess, national und international, 2014, S. 11). Dieser Ansicht folgen die Vorinstanz (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden [PKG] 2001 Nr. 13 S. 79 ff.) sowie Gerichte in anderen Kantonen (z.B. ZBJV 1994 S. 93 [Bern]; SJZ 1976 S. 192 ff. [Appenzell I.Rh.]). Zu Recht hält die Vorinstanz ferner fest, dass eine Praxis, wonach der Zessionar der gerichtlich festgestellten Forderung weder definitive noch provisorische Rechtsöffnung verlangen könne, nicht belegt ist.
3.3
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Praxis der Vorinstanz mit Bundesrecht vereinbar ist.
BGE 140 III 372 S. 376
3.3.1
Nach Rechtsprechung und Lehre tritt der Zessionar einer in Betreibung stehenden Forderung in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten ein; er erwirbt die "Legitimation zum Verfahren" und kann daher die Betreibung in dem Stadium, in das sie getreten war, nun in eigenem Namen fortsetzen. Die Betreibungsrechte (betreibungsrechtlichen Befugnisse) gelten als "Vorzugs- und Nebenrechte", die bei der Zession gemäss
Art. 170 OR
(mit Ausnahme derer, die untrennbar mit dem Abtretenden verknüpft sind) auf den Erwerber übergehen (
BGE 103 II 75
E. 3 S. 78;
BGE 91 III 7
S. 10; Urteil 5A_65/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 2.2; u.a. RUEDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu
Art. 77 SchKG
; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu
Art. 77 SchKG
; PROBST, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 9 zu
Art. 170 OR
); dies ist seit langem anerkannt (vgl. bereits BGE 22 S. 666 E. 2 S. 669; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 148; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs [...], Bd. II, 1984, S. 88 Rz. 51). Bei dieser Sichtweise gibt es keinen Raum, ein gerichtliches Urteil auch für die Rechtsgültigkeit der Zession zu verlangen, damit die definitive Rechtsöffnung gewährt werden kann. Es ist vielmehr die abgetretene Forderung, die dem Zessionar entweder die provisorische oder definitive Rechtsöffnung erlaubt. Wenn sich der Zessionar einer Forderung, welcher Vollstreckbarkeit zukommt, über die Berechtigung ausweist, gibt es keinen Grund, ihm das (Neben- bzw. Vorzugs-)Recht zu verweigern, in gleicher Weise wie der Zedent gegen den Schuldner vorzugehen und die definitive Rechtsöffnung zu verlangen (GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 119).
3.3.2
Der Beschwerdeführer beruft sich auf GULDENER. Dieser Autor hat die in BGE 22 S. 666 zugrunde gelegte Rechtsprechung, wonach die betreibungsrechtlichen Befugnisse als "Nebenrechte" im Sinne von
Art. 170 OR
gelten und der Zessionar in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten eintritt, kritisiert (GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR 1955 I S. 36). Nach seiner Auffassung sind die betreibungsrechlichen Befugnisse ihrer Natur nach einer Übertragung nicht zugänglich; es bestünden indes keine Bedenken, den Singularnachfolger in die verfahrensrechtliche Stellung des Rechtsvorgängers eintreten zu lassen. Für hängige (Zwangsvollstreckungs-)Verfahren unterscheidet sich das Ergebnis nicht (wie GULDENER, a.a.O., selber festhält). Zur Frage, was gelten soll,
BGE 140 III 372 S. 377
wenn der Zedent noch keine Betreibung eingeleitet hat, äussert sich der Autor nicht. Ob in diesem Fall "weder provisorische noch definitive Rechtsöffnung" möglich wäre (wie STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu
Art. 80 SchKG
, mit Hinweis auf GULDENER schliesst), braucht nicht erörtert zu werden, da sich die Kritik an der in BGE 22 S. 666 zugrunde gelegten Auffassung nicht durchgesetzt hat.
3.3.3
Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass der Schuldner im Fall, dass der Zedent mit der abgetretenen Forderung die definitive Rechtsöffnung verlangen kann, gegenüber dem Zessionar bzw. der "gerichtlich noch nicht beurteilten Abtretungserklärung" ungenügend geschützt sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rechtsnachfolge liquide sein muss. Dies folgt aus der Natur des Verfahrens und der Pflicht des Rechtsöffnungsrichters, den Rechtsöffnungstitel von Amtes wegen zu prüfen (E. 3.1). Er darf bzw. muss die Rechtsöffnung verweigern und den Gläubiger auf einen zweiten Prozess verweisen, wenn die Rechtsnachfolge nicht liquide erscheint. Zu Recht wird die Analogie zum suspensiv bedingten Urteil gezogen (EGV-SZ 2007 Nr. A6.3 S. 71), wo die Rechtsöffnung - anerkanntermassen - ebenfalls (nur) erteilt werden darf, wenn der Eintritt der Bedingung liquide ("zweifelsfrei") nachgewiesen wird, andernfalls hierüber ein weiteres Urteil notwendig ist (u.a. STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu
Art. 80 SchKG
). Sodann kann der Schuldner seine persönlichen Einreden gegen den Zessionar, welcher die Betreibung eingeleitet hat, im Rahmen von
Art. 81 SchKG
durch Urkunden vorbringen, wie z.B. die Tilgung durch Verrechnung mit einer Gegenforderung (GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 118 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 80, N. 10 zu
Art. 81 SchKG
; GAUCH/SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 55 zu
Art. 169 OR
). Schliesslich steht dem Schuldner jederzeit offen, durch Klage gemäss
Art. 85 und
Art. 85a SchKG
feststellen zu lassen, dass der Betreibende nicht Rechtsnachfolger und daher zur Fortführung der Betreibung nicht berechtigt sei (vgl.
BGE 52 III 49
S. 50;
96 I 1
E. 2 S. 3; STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu
Art. 80 SchKG
).
3.4
Nach dem Dargelegten ist die im Bundesgerichtsurteil aus dem Jahre 1998 geäusserte und vorherrschende Rechtsauffassung überzeugend. Wenn das Kantonsgericht gestützt auf das von der Beschwerdegegnerin - als Rechtsnachfolgerin und Betreibungsgläubigerin - vorgelegte Urteil dennoch die provisorische Rechtsöffnung (bzw. die Aberkennungsklage) für möglich hält, ist dies mit Bundesrecht
BGE 140 III 372 S. 378
nicht vereinbar. Die Beschwerde ist begründet und das angefochtene Urteil sowie die provisorische Rechtsöffnung sind antragsgemäss aufzuheben.
3.5
Mit Bezug auf die Art der Rechtsöffnung findet der Grundsatz der Bindung an Begehren der Parteien keine Anwendung. Der Richter kann ungeachtet eines auf definitive Rechtsöffnung lautenden (oder eines unspezifizierten) Antrages unter Wahrung des rechtlichen Gehörs die provisorische Rechtsöffnung - oder das Umgekehrte - bewilligen; das SchKG sieht vor, dass insoweit die Offizialmaxime gilt (u.a. GILLIÉRON, JdT 1968 II S. 121;
ders.
, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 18 zu Art. 80, N. 65 zu
Art. 84 SchKG
; STAEHELIN, a.a.O., N. 38 und 39 zu
Art. 84 SchKG
). Im vorliegenden Fall kann die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden (E. 3.4). Da die Vorinstanz die Voraussetzungen zur definitiven Rechtsöffnung nicht geprüft hat, ist die Sache für das Bundesgericht nicht spruchreif (vgl.
BGE 135 V 23
E. 4 S. 29) und hat das Kantonsgericht über die Rechtsöffnung neu zu befinden; es kann reformatorisch anstelle der provisorischen die definitive Rechtsöffnung erteilen (vgl.
Art. 327 Abs. 3 ZPO
; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7379 Ziff. 5.23.2; vgl. JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 der Vorbem. zu
Art. 308-334 ZPO
). Die Sache ist daher zur weiteren Entscheidung über das Rechtsöffnungsbegehren im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückzuweisen. | 3,120 | 2,215 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-140-III-372_2014-06-23 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=2014&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=139&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-372%3Ade&number_of_ranks=268&azaclir=clir | BGE_140_III_372 |
|||
e6fc66ec-ba7e-4c79-9f37-f94458dc3d3f | 1 | 79 | 1,339,089 | 347,155,200,000 | 1,981 | de | Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 107 Ia 273 S. 273
Erwin Lauber führt auf seinem in der Gemeinde Täsch liegenden Grundstück einen Parkingbetrieb mit Garage und Werkstätte. Die
BGE 107 Ia 273 S. 274
Liegenschaft Laubers lag nach der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 9. Dezember 1971 in der Dorferweiterungszone gemäss Art. 48 des Baureglementes (BR). Am 23. September 1979 beschloss die Gemeinde eine Abänderung der Bau- und Zonenordnung und stimmte zugleich einem neugeschaffenen Verkehrsreglement (VR) zu. Nach der neuen Bau- und Zonenordnung liegt das Grundstück Laubers in der Wohn- und Gewerbezone A, in welcher Autoeinstellhallen zwar unter gewissen Beschränkungen gestattet sind (Art. 48bis BR), offene Parkierungen jedoch in eine Parkierungszone verwiesen werden (Art. 51bis BR). Parkierungsflächen, die den neuen Bestimmungen nicht entsprechen, sind gemäss Art. 26 VR innert zwei Jahren nach Inkrafttreten des Verkehrsreglementes aufzuheben. | 226 | 162 | Gegen diese Neuordnung führten Erwin Lauber und andere Grundeigentümer Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis. Der Staatsrat homologierte jedoch die Bau- und Zonenordnung mit Entscheid vom 21. Mai 1980 und das Verkehrsreglement mit Entscheid vom 25. Juni 1980. Keiner dieser Entscheide enthält im Dispositiv eine Bestimmung hinsichtlich der eingereichten Beschwerden. Einzig in der Erwägungen des Entscheides vom 21. Mai 1980 wird ausgeführt, die Bürger hätten nach den geltenden rechtlichen Bestimmungen im Homologationsverfahren selbst keine Einsprachemöglichkeit und könnten nur Beschwerde einreichen, wenn Abstimmungsvorschriften verletzt worden seien. Solche Rügen seien jedoch nicht erhoben worden. Auf die Einsprachen könne daher nicht eingetreten werden.
Erwin Lauber hat gegen den Homologationsentscheid des Staatsrates staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs unter anderem darin, dass der Staatsrat im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen sei, er könne keine materielle Änderung einer von der Gemeinde beschlossenen Zonenordnung auf Beschwerde eines Bürgers hin vornehmen. Der Staatsrat hat in dieser Hinsicht ausgeführt, solange ein Gemeindereglement nicht durch den Staatsrat genehmigt sei, liege noch kein Erlass und auch keine rekursfähige Verfügung vor. Die Eingabe Laubers habe daher nicht als Beschwerde im eigentlichen Sinne behandelt
BGE 107 Ia 273 S. 275
werden müssen. Ein Rechtsmittel stehe dem betroffenen Grundeigentümer erst im Anschluss an das Homologationsverfahren in Form der staatsrechtlichen Beschwerde ans Bundesgericht zu.
a) Nach Art. 33 Abs. 2 und 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Nutzungspläne vorzusehen und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten. In Anwendung dieser Bestimmungen hat der Walliser Gesetzgeber in der Verordnung zur vorläufigen Regelung der Einführung des RPG vom 7. Februar 1980 (VRPG) für den Erlass, die Änderung oder Aufhebung von Zonenplänen ein Einspracherecht der Grundeigentümer mit Beschwerdemöglichkeit an den Staatsrat geschaffen (Art. 6-8 VRPG). Allerdings sind die Art. 5-9 VRPG gemäss Art. 24 Abs. 2 VRPG auf jene Reglemente und Pläne nicht anwendbar, die - wie der hier angefochtene Zonenplan der Gemeinde Täsch - im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung von der Urversammlung bereits genehmigt waren. Dass diese Übergangsbestimmung verfassungswidrig sei, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Es ist daher einzig zu prüfen, ob der Walliser Staatsrat mangels einer anderslautenden kantonalen Bestimmung die materielle Behandlung der Beschwerde Laubers verweigern durfte oder ob er von Verfassungs wegen auf diese hätte eintreten müssen.
b) Die Auffassung des Staatsrates, dem Grundeigentümer stehe erst im Anschluss an das Homologationsverfahren ein Rechtsmittel gegen die kommunale Bau- und Zonenordnung zu, wäre zutreffend, wenn mit dem Homologationsentscheid ausschliesslich rechtsetzende Erlasse der Gemeinde, das heisst Normen genereller und abstrakter Natur genehmigt würden. Tatsächlich sind die kantonalen Behörden bei Fehlen einer entsprechenden kantonalen Bestimmung aufgrund der Bundesverfassung nicht verpflichtet, die allenfalls betroffenen Bürger im Gesetzgebungsverfahren anzuhören bzw. ihnen Gelegenheit zur Einsprache oder Beschwerde zu bieten (
BGE 106 Ia 79
mit Hinweisen). Mit dem Genehmigungsentscheid des Walliser Staatsrates erwachsen indessen nicht nur die generell-abstrakten Baubestimmungen der Gemeinde, sondern auch der Zonenplan und die dazugehörigen Zonenvorschriften in Rechtskraft. Zonenplan und Zonenvorschriften stellen aber, wie das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung erneut betont hat, Anordnungen eigener Natur dar, die hinsichtlich der Anfechtungs- und Äusserungsmöglichkeiten des betroffenen
BGE 107 Ia 273 S. 276
Bürgers weder dem Rechtssatz noch der Verfügung generell gleichgestellt werden können (
BGE 106 Ia 79
f., 316 E. 3, 387 E. 3c,
BGE 104 Ia 67
E. 2b). Zur Frage des Gehörsanspruches des Privaten bei Schaffung oder Änderung eines Zonenplanes hat das Bundesgericht in
BGE 104 Ia 65
ff. und
BGE 106 Ia 76
ff. insbesondere dargelegt, dass die betroffenen Grundeigentümer in geeigneter Form zu Worte kommen müssen, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird. Dieses Recht auf Anhörung umfasst auch den Anspruch des Eigentümers darauf, dass sich die Gemeinde- oder kantonale Behörde in ihrem Entscheid bzw. im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren mit den formgerecht und innert Frist erhobenen Einwendungen materiell befasse.
c) Die Gemeindebehörden von Täsch haben ihren eigenen Angaben gemäss kein Auflageverfahren mit Einsprachemöglichkeit durchgeführt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung war der Staatsrat daher gehalten, die beschwerdeführenden Grundeigentümer im Homologationsverfahren anzuhören und die erhobenen Rügen materiell zu prüfen. Ohne eine solche Prüfung der eingegangenen Beschwerden wird übrigens die kantonale Regierung, die die kommunalen Baureglemente und Zonenpläne nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit, sondern auch auf ihre Zweckmässigkeit hin untersucht, ihrer Aufgabe als Genehmigungsbehörde kaum im vollen Umfange gerecht werden können. Der Staatsrat ist denn auch in anderen Fällen, so im Entscheid in Sachen Hoirie Marcel Etienne vom 29. Mai 1978, unter analogen Voraussetzungen auf die Beschwerde der Grundeigentümer eingetreten. Unter diesen Umständen erscheint der Beschluss des Staatsrates, die Beschwerde Laubers nicht zu behandeln, als formelle Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 4 BV
und ist der angefochtene Entscheid, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, aufzuheben. Daran ändert nichts, dass der Staatsrat in seinen Erwägungen zusätzlich angeführt hat, die neue Zone bringe den Liegenschaftseigentümern auch wesentliche Vorteile; eine solche beiläufige Bemerkung ersetzt selbstverständlich eine einlässliche Prüfung der Beschwerde nicht. Der Walliser Staatsrat wird daher das durch die Beschwerde Laubers vom 12. Oktober 1979 eingeleitete Verfahren aufzunehmen und über die erhobenen Einwendungen materiell zu befinden haben. | 1,253 | 964 | 2 | 0 | CH_BGE_002 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_002_BGE-107-Ia-273_1981 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=&to_date=&from_year=1981&to_year=1981&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=235&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IA-273%3Ade&number_of_ranks=370&azaclir=clir | BGE_107_Ia_273 |
|||
e70e38c2-fc10-46b9-b241-61d8a39da536 | 2 | 81 | 1,347,380 | -189,388,800,000 | 1,964 | fr | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 90 II 490 S. 490
A.-
En mars 1957, Gérard Devillaz fit inscrire sur le registre du commerce, sous sa raison individuelle, un "atelier mécanique, service de vente de véhicules et de carburants", à Martigny. Le défendeur Gabriel Dubuis collabora aussitôt avec lui et, dans leurs rapports internes, tous deux formaient une société simple. Par la suite, Claude Rey s'associa avec eux.
BGE 90 II 490 S. 491
Dès le 3 novembre 1958, Emile Felley et Albert Zermatten mirent leur garage Nord-Sud - il s'agit de l'actuel Royal Garage de la demanderesse - à la disposition de Devillaz, de Dubuis et de Rey. Le même jour, les cinq prénommés décidèrent de fonder une société anonyme ayant pour but l'acquisition et l'exploitation du garage et d'une station d'essence ainsi que la représentation et la vente de véhicules.
A cet effet, Dubuis établit un bilan, arrêté au 30 avril 1959, de la société simple, qui devait constituer un apport en nature. Ce document, qui révélait un actif de 168 734 fr 05 et un passif de 98 660 fr. 15, soit une fortune nette de 70 073 fr. 90, fut soumis, sur demande de Zermatten, à la Société de contrôle fiduciaire SA, à Sion. Par lettre du 15 juin 1959, cette maison signala que ce bilan présentait quelques lacunes et contenait divers postes incontrôlables; aussi recommanda-t-elle à Zermatten "de n'accepter comme apport net que 55 000 fr. à 60 000 fr.".
En fait, Devillaz, Dubuis, Rey, Zermatten et Emile Felley fondèrent avec Louis Felley la société anonyme le 4 juillet 1959. Juste avant la signature de l'acte authentique, les parties passèrent deux conventions d'apports. Par la première, la société en formation reçut d'Emile Felley et de Zermatten leur garage, y compris ses installations fixes, le matériel et l'outillage. Par la seconde, Devillaz, Dubuis et Rey apportèrent leur entreprise dont la fortune nette fut évaluée à 70 000 fr., malgré les conseils de la Société de contrôle fiduciaire SA La société anonyme reprit les dettes à concurrence de 98 660 fr. 15 et, pour le solde, ces trois associés touchèrent 140 actions nominatives de 500 fr. chacune. Quant à Louis Felley, il versa 25 000 fr. en espèces.
A l'exception de Louis Felley, tous les fondateurs firent partie du conseil d'administration. Dubuis fut encore nommé directeur et administrateur-délégué de la société tandis que Devillaz fut chargé de la gestion technique. Quant à la tenue du bureau et de la comptabilité, elle incombait
BGE 90 II 490 S. 492
à Louis Felley. Cette tâche fut toutefois confiée momentanément à Dubuis, car Louis Felley ne put pas commencer son activité avant le mois d'août 1959. A son arrivée, celui-ci constata de graves lacunes dans la comptabilité établie jusque-là par Dubuis.
Depuis lors, les rapports se tendirent, de sorte que Dubuis démissionna de ses fonction au cours d'une assemblée générale extraordinaire ayant eu lieu le 22 septembre 1959.
Après ce départ, la société Royal Garage dressa deux rapports successifs de régularisation des comptes dont il ressortait selon elle que Dubuis lui devait des sommes importantes. Malgré diverses tentatives, les intéressés ne parvinrent à aucun accord.
B.-
Par acte de citation en conciliation scellé le 2 décembre 1960, Royal Garage SA a invité Dubuis à lui payer un montant de 53 000 fr. Puis, par mémoiredemande du 20 décembre 1960, elle a ouvert action contre lui devant le juge-instructeur du district de Martigny; elle a conclu finalement à l'allocation de 46 757 fr., plus intérêt à 5% dès le 31 janvier 1961. Cette somme se décompose de la manière suivante:
25 668 fr. 60 dus ensuite de la surévaluation des apports de la société simple
;
14 248 fr. 50 représentant des dettes personnelles du défendeur envers Royal Garage SA;
6839 fr. 90 dus en raison de divers déficits de caisse.
Le défendeur s'est déclaré prêt à verser 8325 fr. 40 à la demanderesse pour solde de tout compte.
Se fondant sur une expertise ordonnée en cours d'instance, le Tribunal cantonal valaisan a condamné, par jugement du 12 mars 1964, Dubuis à payer à Royal Garage SA 34 994 fr., avec intérêt à 5% dès le 31 janvier 1961, savoir respectivement 18 000 fr., 11 994 fr. et 5000 fr. Il a mis en outre les frais à la charge du défendeur.
C.-
Dubuis recourt en réforme contre ce jugement au Tribunal fédéral. Sans remettre en question les données
BGE 90 II 490 S. 493
arithmétiques sur lesquelles s'est fondée la juridiction cantonale, il conteste toute responsabilité quant à la surestimation des apports et aux déficits de caisse; il fait de plus grief aux premiers juges de l'avoir condamné aux frais. En revanche, il admet devoir 11 994 fr. à la demanderesse à titre de dettes personnelles.
L'intimée conclut au rejet du recours. | 1,753 | 938 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 753 ch. 1 et 2 CO, celui qui coopère à la fondation d'une société anonyme répond à son égard du dommage qu'il lui cause notamment en concourant intentionnellement ou par négligence à définir de manière inexacte ou incomplète, à dissimuler ou à déguiser dans les statuts des apports en nature ou en agissant de quelque autre manière illégale lors de l'approbation d'une semblable mesure. Sa responsabilité est aussi engagée s'il contribue intentionnellement ou par négligence à faire inscrire la société sur le registre du commerce au vu d'une attestation ou de quelque autre document qui renfermerait des assertions inexactes. La définition inexacte ou incomplète des apports va nécessairement de pair avec la production au registre du commerce de documents ou d'attestations renfermant des assertions inexactes. Sauf exception, les deux premiers chiffres de l'art. 753 CO visent ainsi la même infraction considérée à deux phases différentes et s'appliquent simultanément (HOTZ, La responsabilité civile des fondateurs de la société anonyme, thèse Neuchâtel, 1945, p. 132-133; cf. RO 59 II 443 ss., où les demandeurs s'appuyaient sur les chiffres 2 et 3 de l'art. 671 CO ancien). En outre, aux termes de l'art. 759 al. 1 CO, les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement, de sorte que le créancier peut demander à l'une d'elles la réparation intégrale du préjudice.
En l'espèce, le défendeur a agi en qualité de fondateur de la société demanderesse et a signé comme tel l'acte constitutif du 4 juillet 1959, conformément à l'art. 638 CO
BGE 90 II 490 S. 494
régissant la fondation simultanée. Ce même jour, peu auparavant, il a souscrit avec Devillaz et Rey à une convention selon laquelle ils apportaient l'actif et le passif de la société simple formée par tous trois. Dans son acte de recours, Dubuis ne conteste plus l'existence, constatée à juste titre par les premiers juges, d'une telle société; aussi est-il soumis à la responsabilité prévue à l'art. 753 ch. 1 et 2 CO, dont il admet d'ailleurs en principe l'application.
2.
Les ch. 1 et 2 de l'art. 753 CO sanctionnent notamment l'obligation d'indiquer dans les statuts l'objet de l'apport en nature, sa valeur et le prix pour lequel il est accepté, la personne de l'actionnaire et le nombre des actions qui lui reviennent en échange (art. 628 al. 1 CO). Sans le dire expressément, le législateur a voulu par là empêcher dans la mesure du possible la surévaluation des apports en nature, qui doivent constituer en tout ou en partie le capital social, c'est-à-dire un fonds de garantie en faveur des créanciers (cf. SIEGWART, Die Aktiengesellschaft, art. 628 CO, n. 13; KARL WIELAND, Handelsrecht, II, p. 21 ss.). Si les apports sont surestimés, le capital n'a qu'une valeur fictive et ne peut dès lors remplir sa fonction. Cela étant, si l'apport d'une entreprise avec actif et passif est admissible (GAHLER, Apports des actifs et passifs d'une entreprise à une SA, dans la Schweizerische Aktiengesellschaft, tome 26, 1953/1954, p. 165 ss., notamment p. 167 et 170; WIELAND, op cit., p. 22-23; SIEGWART, art. 628 CO, n.11), cette opération doit se fonder sur un bilan exact, afin que toute surévaluation de la fortune nette soit évitée.
En l'espèce, sur la base du bilan établi par Dubuis et selon lequel la fortune nette de la société simple s'élevait à 70 073 fr. 90, 140 actions de 500 fr. chacune ont été remises à Devillaz, Dubuis et Rey. A lui seul, Dubuis en a reçu 64. Or, il résulte de l'expertise ordonnée en cours de procédure que ce bilan ne portait pas toutes les dettes de la société, qu'à l'actif figuraient des créances
BGE 90 II 490 S. 495
en fait inexistantes ou qui ont été valablement contestées et qu'ainsi, l'apport de ces trois associés a été surestimé de 51 337 fr. 25. Ce montant représente plus de 70% de la fortune sociale telle qu'elle ressort du bilan arrêté au 30 avril 1959. L'apport en nature fait par Devillaz, Dubuis et Rey a donc été défini de manière inexacte et incomplète, au sens de l'art. 753 ch. 1 CO, de sorte qu'il y a lieu de considérer avec la juridiction cantonale le bilan d'entrée de la nouvelle société anonyme comme "gravement tronqué".
3.
Pour être responsable de la surévaluation d'un apport, le fondateur doit avoir agi intentionnellement ou par négligence. A ce propos, les premiers juges ont retenu que le recourant, ayant géré la société simple dès ses débuts et s'étant occupé en particulier des questions comptables, connaissait dans une très large mesure les graves inexactitudes contenues dans le bilan. D'après ces constatations, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), les conditions subjectives posées par l'art. 753 ch. 1 et 2 CO sont dès lors réunies, puisque Dubuis a, en le sachant, dissimulé et déguisé la véritable situation financière de la société simple.
4.
Le recourant conteste sa responsabilité à titre de fondateur en faisant valoir que la demanderesse ne possède pas la légitimation active, car l'assemblée générale constitutive aurait approuvé les dispositions statutaires concernant les apports en nature, conformément à l'art. 638 al. 2 ch. 3 CO. La société anonyme aurait ainsi déchargé de leur responsabilité les fondateurs qui ont fait de tels apports, si bien qu'en vertu de l'art. 757 CO, toute action contre lui serait exclue.
Cette manière de voir ne saurait être partagée. En effet, la décharge donnée par l'assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 4 CO) n'affecte en rien la qualité pour agir; en revanche, elle représente une reconnaissance négative de dette ("negatives Schuldanerkenntnis") (cf. VON TUHR, trad. par de Torrenté et Thilo, Code fédéral des obligations,
BGE 90 II 490 S. 496
2e éd., II, § 75, p. 572; BIGGEL, Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, thèse Zurich, 1940, p. 71 ss.) et éteint toute prétention de la société (SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., art. 757 CO, p. 207; HENGGELER, Die zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten im Bankengesetz und im neuen schweizerischen Aktienrecht, p. 53). En réalité, Dubuis entend non pas dénier à la société anonyme sa qualité pour agir, mais exciper du fait que tous les fondateurs ont admis l'apport litigieux. Ainsi, il déclare expressément dans son recours que ceux-ci connaissaient ou devaient connaître avant la fondation de la société l'existence de "différences", même importantes, au bilan et qu'ils ont tous renoncé à s'en prévaloir. C'est pourquoi, en application du principe "volenti non fit injuria", ils ne pourraient élever maintenant aucune prétention. En d'autres termes, le recourant soutient que les inexactitudes et les lacunes du bilan arrêté au 30 avril 1959 n'ont pas induit en erreur les autres fondateurs et qu'il n'y a aucune relation de causalité entre ses agissements et le dommage subi par la société (RO 76 II 318 ss).
Il est exact que, selon la jurisprudence constante (RO 86 III 158 ss., 83 II 56 ss.; cf. aussi arrêt non publié Fischbach c. Veith & cons., du 22 juillet 1958, consid. 4), les actes et les omissions d'un fondateur n'engagent pas sa responsabilité quand les autres fondateurs, en toute connaissance de cause, y ont eux-mêmes librement consenti. Comme on doit imputer à la société ce que ceux-ci ont voulu, il faut admettre dans de telles conditions qu'elle a intentionnellement accepté une diminution ou renoncé à une augmentation de son patrimoine, de sorte qu'elle ne saurait ultérieurement demander réparation du dommage éprouvé, car son consentement enlève aux actes et aux omissions du fondateur leur caractère illicite (VON TUHR, op.cit., I, § 46, p. 333).
Il ressort de là que la société ne possède aucun droit en cas de surestimation d'apports uniquement si elle était
BGE 90 II 490 S. 497
suffisamment informée des procédés du fondateur en faute, hypothèse réalisée dans les trois arrêts précités. Il en va différemment en l'espèce, où seul Dubuis était orienté sur la véritable situation de la société simple. Pour leur part, les autres fondateurs, qui n'étaient que partiellement renseignés, ont été victimes d'une tromperie, puisque le bilan contenait des erreurs et des lacunes dépassant largement celles que mentionnait la lettre de la Société de contrôle fiduciaire SA, datée du 15 juin 1959. En effet, cette dernière conseillait simplement à Zermatten de vérifier certains comptes du bilan et évaluait la fortune nette de la société simple entre 55 000 fr. et 60 000 fr., alors que, suivant l'expertise judiciaire, la surestimation s'élevait en fait à plus de 50 000 fr. La tromperie est d'autant plus manifeste que, d'après le jugement entrepris, la constitution de la société anonyme et les pourparlers antérieurs ont eu lieu dans un climat d'insouciance et même d'euphorie.
Le recourant aurait pu éventuellement se libérer de sa responsabilité en démontrant que les autres fondateurs auraient dû connaître le caractère inexact du bilan. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, relevant de l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir (RO 87 II 232). Or, à cet égard, le Tribunal cantonal valaisan a admis qu'il y avait une très sensible différence entre les lacunes du bilan qui auraient pu être connues en juillet 1959 et la surévaluation effective de l'apport découverte ultérieurement. Sur la base de cette appréciation, il a considéré à juste titre que les autres fondateurs, même prêts à accepter certaines inexactitudes, n'entendaient pas tolérer une surestimation de plus de 50 000 fr. Ainsi, selon lui, il existe un rapport de causalité entre les agissements de Dubuis et le dommage subi par la société. C'est pourquoi il n'a pas exclu la responsabilité du recourant, mais s'est borné à réduire, en raison de la négligence des autres fondateurs, l'indemnité demandée, conformément aux art. 43 et 44 CO, applicables
BGE 90 II 490 S. 498
en cette matière (HOTZ, op.cit., p. 185-186; RO 61 II 235).
Malgré la solidarité instituée à l'art. 759 al. 1 CO, en vertu duquel la société aurait pu réclamer en principe à Dubuis l'entier du dommage, elle s'est contentée de conclure de ce chef à l'allocation de la moitié de la surévaluation fixée par l'expert, soit 25 668 fr. 60. Etant d'avis que la surestimation n'atteignait pas tout à fait 51 337 fr. 25 et tenant compte de la négligence des autres fondateurs, les juges cantonaux ont admis la prétention de la société à concurrence de 18 000 fr.; ce faisant, ils n'ont pas excédé leur pouvoir d'appréciation.
5.
Le recourant soutient en outre que sa responsabilité n'est pas engagée, vu la clause d'exclusion de garantie contenue dans la convention relative à l'apport de la société simple. D'après lui, il y aurait lieu d'appliquer les dispositions régissant la vente, notamment l'art. 199 CO, selon lequel les clauses qui suppriment ou restreignent la garantie ne sont nulles que si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l'acheteur les défauts de la chose.
Il est vrai que le contrat concernant l'apport litigieux renferme la disposition suivante:
"La présente vente a lieu sans aucune garantie dans l'état actuel et avec tous défauts éventuels, aux risques et périls de la société anonyme en formation"
Les premiers juges ont cependant déclaré que, dans l'idée des parties, la clause en question ne devait sortir aucun effet en l'espèce, car, en l'insérant dans la convention, elles "n'ont pu avoir en vue que les immeubles et le matériel apportés par l'un et par l'autre groupe de fondateurs et non les éléments fictifs du bilan du 30 avril 1959". Cette constatation, qui a pour objet la volonté dite interne des intéressés, relève du fait et lie le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ (RO 88 II 34). Par là, la juridiction cantonale a implicitement admis que la surévaluation de la société simple ne tenait pas à des défauts des objets mobiliers. Cette conclusion est confirmée
BGE 90 II 490 S. 499
par l'expertise judiciaire, suivant laquelle la différence de 51 337 fr. 25 provient uniquement du fait que des dettes de la société ont été omises et que des créances fictives ont été portées en compte. La clause précitée est donc inopérante.
D'ailleurs, c'est à tort que Dubuis invoque les dispositions sur la vente. La cession du patrimoine de la société simple à la société anonyme est régie par l'art. 181 CO. Quant à l'étendue de la garantie assumée par les anciens associés Devillaz, Dubuis et Rey au sujet des créances cédées, elle se détermine selon les art. 171 ss. CO, à l'exclusion des règles relatives au contrat de vente (RO 82 II 522 ss.). Comme la cession a eu lieu à titre onéreux, soit contre la remise d'actions, les cédants, notamment Dubuis, ne sauraient en principe se soustraire à l'obligation de garantir prévue à l'art. 171 al. 1 CO. Certes, le cessionnaire peut valablement renoncer à toute garantie, à moins que son cocontractant n'ait agi frauduleusement ou que l'exclusion de garantie ne puisse être invoquée pour d'autres motifs (cf. art. 100 al. 1 CO; BECKER, art. 171, n. 4, 6 et 15). Or, d'après le jugement déféré, le recourant a gardé le silence sur des éléments importants du bilan qu'il connaissait ou devait connaître et dont la bonne foi ainsi que la loyauté commerciale exigeait la mention. Au vu de cette constatation, il n'aurait de toute façon pas été en droit d'invoquer la clause litigieuse. En conséquence, il doit payer à sa partie adverse 18 000 fr., ce qui entraîne le rejet de son recours sur ce point.
6.
L'expert ayant découvert un déficit de caisse s'élevant à 6839 fr. 90 pour la période du 1er mai au 31 juillet 1959, la Cour cantonale a en outre condamné le recourant à verser de ce chef à la demanderesse une indemnité réduite de 5000 fr.
Il ressort à cet égard du jugement entrepris (cf. ch. 3 ci-dessus) que Dubuis a dirigé lui-même la société simple dès ses débuts, qu'il était doté de très larges pouvoirs de gérance et que, par la suite, il a exercé les fonctions de
BGE 90 II 490 S. 500
membre du conseil d'administration et de directeur de la société anonyme, dont il a tenu la comptabilité jusqu'au mois d'août 1959. Quand il a remarqué les fréquentes erreurs de caisse, il s'est borné à présenter en vain une demande de justification à Devillaz, n'a pas signalé ces anomalies au conseil d'administration et a même contribué par la modification de certains chiffres à dissimuler les malversations qu'il constatait.
Sur la base de ces faits, la juridiction cantonale a estimé que la responsabilité du recourant était engagée en vertu de l'art. 754 al. 1 CO selon lequel toutes les personnes chargées de l'administration et de la gestion de la société répondent envers elle du dommage qu'elles lui causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Mais, compte tenu de la faute concurrente des autres administrateurs, qui n'ont exercé aucune surveillance sur Dubuis, elle a appliqué l'art. 44 CO.
Dubuis recourt en faisant valoir que la société anonyme n'a été fondée que le 4 juillet 1959, de sorte que les premiers juges auraient commis une inadvertance manifeste en appliquant l'art. 754 CO pour les déficits de caisse antérieurs à cette date. Quant à ceux qui sont survenus entre le 4 et le 31 juillet 1959, il conteste également devoir les rembourser à la société, car, dès son entrée en fonctions, il aurait fait tout son possible pour mettre fin au coulage.
En soi légitime, le grief articulé par le recourant ne saurait cependant lui être utile. Assurément, jusqu'au jour de la constitution de la société anonyme, l'art. 754 CO ne produisait aucun effet, mais la responsabilité de Dubuis, qui a dirigé la comptabilité de la société simple jusqu'au 4 juillet 1959, est engagée en vertu de l'art. 753 CO. En bonne logique, la surévaluation, fixée à 51 337 fr. 25 par l'expert, de la fortune de la société simple aurait dû être augmentée du déficit de caisse constaté entre le 1er mai et le 4 juillet 1959. En pratique, il importe peu toutefois que l'obligation, imposée à Dubuis, de payer une indemnité à la demanderesse repose sur l'art. 753 ou sur l'art. 754 CO.
BGE 90 II 490 S. 501
En réduisant selon l'art. 44 CO l'indemnité due de 6839 fr. 90 à 5000 fr., en raison de la faute concurrente des autres membres de l'administration, les premiers juges n'ont en tout cas pas excédé leur pouvoir d'appréciation. Faute de recours de la part de la société, on peut se dispenser d'examiner si une diminution des dommagesintérêts se justifiait même, puisque Dubuis répondait avec les autres administrateurs solidairement de l'entier du préjudice (art. 759 al. 1 CO).
Au vu des considérants qui précèdent, le rejet du recours sur ce point s'impose également.
7.
..... | 6,399 | 3,243 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | 39 | 19 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-90-II-490_1964 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=1964&to_year=1964&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=12&highlight_docid=atf%3A%2F%2F90-II-490%3Ade&number_of_ranks=190&azaclir=clir | BGE_90_II_490 |
||
e716fb1e-5b95-4211-a824-73421cd00c11 | 1 | 83 | 1,339,134 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 129 IV 1 S. 1
A.-
Im Jahr 1996 liess sich X. einen Piercing-Ring von 2,8 cm Durchmesser und 3 mm Stärke in den Penis einsetzen. Als regelmässiger Kunde suchte er am 16. September 1997 D. auf, welche in
BGE 129 IV 1 S. 2
Freiburg einen Salon für sadomasochistische Praktiken betreibt und dabei als Domina auftritt.
Im Rahmen der an diesem Tag vollzogenen Handlungen kniete X. mit auf dem Rücken gefesselten Händen am Boden. Vorher hatte er den Piercing-Ring an seinem Penis mit einer Kette verbinden lassen, deren anderes Ende an einem Bett befestigt war. Als D. ihn aufforderte aufzustehen, erhob sich X. Weil die Kette zu kurz war, wurde der Ring dabei aus seinem Penis ausgerissen. X. musste sich deswegen in ärztliche Behandlung begeben und in der Folge mehrere operative Eingriffe an seinem Penis vornehmen lassen. Der Penis konnte nicht vollständig wiederhergestellt werden: X.s Harnstrahl ist seither gefächert und zweigeteilt.
B.-
Am 16. April 2000 erhob X. Strafanzeige gegen D. wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte. Er stellte gleichzeitig Strafantrag. Am 23. Mai 2000 reichte er im Strafverfahren gegen D. adhäsionsweise eine Zivilforderung im Umfang von Fr. 5'568.75 ein.
C.-
Mit Verfügung vom 11. Mai 2001 stellte der zuständige Untersuchungsrichter das Verfahren ein, nachdem er die Beteiligten und zwei Zeuginnen einvernommen und einen Augenschein durchgeführt hatte. Er auferlegte die aufgelaufenen Verfahrenskosten D. und X. je zur Hälfte.
D.-
Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 erhob X. Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab.
E.-
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben. | 410 | 316 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 29 StGB
ist ein Strafantrag vor Ablauf einer Frist von drei Monaten nach Bekanntwerden der Tat zu stellen. Der Beschwerdeführer liess nach seiner Verletzung mehr als zwei Jahre verstreichen, bis er Strafantrag stellte. Soweit vorliegend Antragsdelikte in Frage kamen, erfolgte der Strafantrag zu spät. Es kann deshalb offen bleiben, wie der Vorfall strafrechtlich zu bewerten wäre, wenn der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden wäre.
Die angezeigte Tat könnte deshalb nur noch unter dem Gesichtspunkt eines Offizialdeliktes verfolgt werden. Eine Körperverletzung
BGE 129 IV 1 S. 3
ist von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie schwer ist; dabei ist unerheblich, ob die Tat vorsätzlich,
Art. 122 StGB
, oder fahrlässig,
Art. 125 Abs. 2 StGB
, begangen wurde. Eine einfache vorsätzliche Körperverletzung ist in Anwendung von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
von Amtes wegen zu verfolgen, wenn sie mit Gift, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand zugefügt worden ist oder wenn das Opfer wehrlos war beziehungsweise unter der Obhut des Täters stand.
3.2
Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Steht ein Grenzfall zur Diskussion, weicht das Bundesgericht insoweit nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl.
BGE 115 IV 17
E. 2b; Analoges gilt für die Abgrenzung von Tätlichkeit und einfacher Körperverletzung und für die Prüfung der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
vorliege, vgl.
BGE 127 IV 59
E. 2a/bb).
Die Vorinstanz qualifiziert die erlittene Verletzung als einfach im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 StGB
. Zwar könne der Penis als wichtiges Organ im Sinne des Gesetzes gelten, doch sei dessen Verletzung nur dann als schwer zu taxieren, wenn er verstümmelt oder unbrauchbar gemacht worden wäre. Davon könne jedoch nur bei dessen Verlust oder bei dauernder Beeinträchtigung seiner Funktion gesprochen werden, eine geringfügige Einschränkung seiner Funktion genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Zwar liege eine operativ nicht behebbare und daher bleibende Schädigung insofern vor, als der Harnstrahl des Beschwerdeführers gefächert und zweigeteilt sei, doch seien die urinale und die sexuelle Grundfunktion intakt, den Beschwerdeführer werde "einzig Zeit seines Lebens jeweils beim Wasserlassen und beim Höhepunkt der sexuellen Lust der zweite Strahl begleiten, ohne dass ihm dadurch weitere Unannehmlichkeiten erwachsen würden". Der Entscheid der Vorinstanz, die Verletzung des Beschwerdeführers nicht als schwer zu qualifizieren, ist im Lichte des Gesetzes und der Rechtsprechung zum Begriff der schweren Körperverletzung auf jeden Fall vertretbar, auch wenn eine dauernde und nicht behebbare Beeinträchtigung vorliegt. Objektiv wiegt die Verletzungsfolge nicht schwer.
Für die Beurteilung der Verletzungsschwere können auch die psychische Betroffenheit des Geschädigten und insbesondere die Schädigung seiner geistigen Gesundheit von Bedeutung sein. Soweit der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt diesbezüglich ergänzt, kann auf seine Eingabe im Verfahren der
BGE 129 IV 1 S. 4
Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
): Die Vorinstanz stellt weder fest, der Beschwerdeführer sei von der Verletzung subjektiv in besonderer Weise betroffen, noch stellt sie fest, dass die Verletzung zu einer Schädigung der geistigen Gesundheit des Beschwerdeführers geführt hat. Auf die Beschwerde kann auch insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt in anderer Weise ergänzt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Qualifikation der Verletzungsschwere Bundesrecht nicht verletzt.
3.3
Die qualifizierten Begehungsweisen einfacher Körperverletzung nach
Art. 123 Ziff. 2 StGB
sind nur von Amtes wegen zu verfolgen, wenn Vorsatz gegeben ist. Der Untersuchungsrichter hat die Vorsatzfrage eingehend geprüft und verneint. Die Vorinstanz weist auf die entsprechenden Erwägungen in der Einstellungsverfügung hin, äussert sich dazu selbst jedoch nicht. Sie lässt - wie der Beschwerdeführer auch - die Frage offen und prüft unter dem hypothetischen Gesichtspunkt, dass der Vorsatz vorliegen würde, die Rechtsfrage nach den Tatbestandsmerkmalen von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
.
Die Vorinstanz verneint zu Recht die Tatbestandsvarianten gemäss
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
. Zu prüfen ist vorliegend allein die Tatbestandsvariante der Wehrlosigkeit gemäss
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.
Wehrlos im Sinne von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
ist, wer nicht in der Lage ist, sich gegen eine schädigende Einwirkung zur Wehr zu setzen ("hors d'état de se défendre"). Nach dem Gesetz braucht die Wehrlosigkeit nicht durch körperliche oder seelische Besonderheiten wie Alter, Körperschwäche, Krankheit oder Gebrechlichkeit bedingt zu sein. Das Gesetz verlangt auch nicht, dass das Opfer ausserstande sei, sich jedem beliebigen Angriff zu entziehen, dass die Wehrlosigkeit mithin eine absolute sein müsste, damit das qualifizierende Tatbestandsmerkmal bejaht werden könnte. Es genügt, wenn sich das Opfer gegenüber seinem Angreifer und der Handlung, mit der dieser es bedroht, nicht mit einiger Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen kann (vgl.
BGE 85 IV 125
E. 4b = Pra 48/1959 Nr. 186 S. 510).
In einer generellen Überlegung stellt die Vorinstanz zunächst fest, der Sklave eines sadomasochistischen Sexspiels könne nicht als wehrlos im Sinne von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
gelten, da andernfalls alle entsprechenden Praktiken mit Verletzungsfolge als an einem
BGE 129 IV 1 S. 5
Wehrlosen begangen betrachtet und von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dies könne nicht die ratio legis sein.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung zu Recht. Ob eine bestimmte Körperverletzung strafbar ist oder nicht, kann nicht allein davon abhängen, ob sie im Rahmen sadomasochistischer Knebelungspraktiken zugefügt wurde. Auch wer sich freiwillig fesseln lässt, kann unter bestimmten Umständen als wehrlos unter den strafrechtlichen Schutz von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
fallen; entscheidend ist allein, ob der Betreffende in eine ihm vorsätzlich zugefügte einfache Körperverletzung eingewilligt hat. Insofern geht die Vorinstanz fehl, wenn sie in kategorischer Weise feststellt, es sei nicht ratio legis, den Sklaven eines Sadomasochismusspiels als wehrlos dem Schutzbereich von
Art. 123 Ziff. 2 StGB
zuzuordnen, weil andernfalls alle sadomasochistischen Knebelungspraktiken, welche zu einer Verletzung führen, von Amtes wegen verfolgt werden müssten. Dagegen ist festzuhalten, dass derjenige, welcher eine Person, die sich freiwillig fesseln liess, vorsätzlich in einfacher Weise verletzt, ohne dass der Betroffene eingewilligt hätte, sich nach
Art. 123 Ziff. 2 StGB
ohne weiteres strafbar machen kann (vgl. dazu auch
BGE 114 IV 100
, wo allerdings nicht eine einfache Körperverletzung, sondern ein Todesfall zu beurteilen war, der im Rahmen einer sexuell motivierten freiwilligen Fesselung eintrat).
Die Fehlerhaftigkeit der generellen vorinstanzlichen Erwägung zum Begriff der Wehrlosigkeit ist jedoch für die vorliegend zu beurteilende konkrete Konstellation nicht von Belang, weil die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid und die Akten insgesamt gegen die Annahme tatsächlicher Wehrlosigkeit sprechen.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin freiwillig aufstand; die Bewegung, mit welcher er sich seine Verletzung zuzog, war in seinem Willens- und Herrschaftsbereich. Dass er keine andere Wahl gehabt hätte, als der Aufforderung zu gehorchen, ist weder ersichtlich noch macht der Beschwerdeführer dies geltend. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich aus physischen oder psychischen Gründen so verhalten musste, dass er sich nicht anders hätte verhalten können, als er es faktisch tat. Er hätte sich ohne weiteres widersetzen können. Der Beschwerdeführer selbst gab in der Voruntersuchung an, im entscheidenden Moment davon ausgegangen zu sein, dass die Kette nicht mehr mit dem Piercing-Ring verbunden war. Er legt damit implizit dar, dass er sich anders verhalten hätte, wenn er sich im Klaren darüber gewesen wäre, immer noch angekettet zu
BGE 129 IV 1 S. 6
sein. Allein der Umstand, dass er fälschlicherweise davon ausging, nicht mehr angekettet zu sein, vermag seine Wehrlosigkeit im Sinne des Gesetzes jedoch nicht zu begründen.
3.4
Da ein gültiger Strafantrag fehlt und keine Variante einer von Amtes wegen zu verfolgenden Körperverletzung vorliegt, hat die Vorinstanz mit der Bestätigung der Einstellungsverfügung kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. | 1,863 | 1,501 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-129-IV-1_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=2002&to_year=2002&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=56&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-IV-1%3Ade&number_of_ranks=303&azaclir=clir | BGE_129_IV_1 |
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e71e2290-fbd7-45e7-b482-8aaa2ef1d348 | 2 | 81 | 1,350,902 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 97 II 48 S. 49
Résumé des faits:
Par acte passé devant notaire les 4 et 10 décembre 1957, dame Irène Blanc-Delavy, sa mère et son époux ont conclu avec Max Perrot un contrat intitulé "promesse de vente". Les parties s'obligeaient respectivement à vendre et à acquérir pour le prix de 57 528 fr. la parcelle no 2137, feuille 34, commune de Lancy. L'acte définitif de vente devait être signé "dans le terme de dix ans à compter du présent jour"; il pouvait cependant intervenir avant ce délai si les promettants-vendeurs abandonnaient la jouissance de l'immeuble ou, après entente entre les parties, en cas de décès d'un parent des promettants-vendeurs qui faisait ménage commun avec eux. La faculté était réservée à Perrot de "se substituer toute personne ou société qu'il avi sera, dans le bénéfice de la présente promesse de vente".
Perrot a fait usage de cette faculté; par acte authentique du 11 novembre 1968, il a substitué Jean-Pierre Odier dans tous les droits et obligations qui découlaient pour lui de la pro messe de vente.
Perrot et Odier ont obtenu par voie de mesures provisionnelles, ordonnées les 1er novembre 1968 et 7 janvier 1969, l'inscription provisoire au registre foncier d'une interdiction du droit d'aliéner la parcelle no 2137.
BGE 97 II 48 S. 50
Odier a ouvert action le 26 novembre 1968 contre dame Irène Blanc et ses deux filles Denise et Marie Blanc, copropriétaires de la parcelle no 2137, pour faire reconnaître son droit de propriété sur ladite parcelle et en obtenir l'inscription au registre foncier. Il soutenait qu'en dépit de la dénomination inexacte adoptée par les parties, le contrat de 1957 constituait non pas une promesse de vente, mais un contrat de vente à terme. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande et à la radiation de l'inscription provisoire de l'interdiction d'aliéner.
Le 11 novembre 1969, le Tribunal de première instance de Genève a débouté Odier et ordonné la radiation de l'inscription provisoire de l'interdiction d'aliéner la parcelle no 2137.
La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement le 18 décembre 1970.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par Odier. | 513 | 436 | Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
La Cour de justice a débouté le demandeur en considérant qu'en tant que bénéficiaire d'une promesse de vente immobilière, il pouvait seulement intenter contre les défenderesses une action en dommages-intérêts, mais non pas obtenir des tribunaux la reconnaissance de sa qualité de propriétaire de la parcelle litigieuse. L'arrêt déféré se rallie au demeurant à l'interprétation que la Cour de justice, statuant le 1er novembre 1968 sur mesures provisionnelles, a donnée de la première phrase de la rubrique "délai" du contrat des 4 et 10 décembre 1957. Il a ainsi rejeté à juste titre l'opinion des intimées, selon laquelle elles n'auraient pas été liées par la promesse de vente au-delà du terme de dix ans. L'expression "dans le terme de dix ans à compter du présent jour" doit être interprétée comme signifiant "après un délai de dix ans". On ne comprendrait pas, autrement, pourquoi l'acte stipulait ensuite que la vente ne pourrait intervenir avant ce délai que dans les deux hypothèses indiquées sous lettres a et b.
a) A l'appui de sa manière de voir selon laquelle la promesse de vente ne peut faire l'objet d'une action en exécution, la Cour de justice invoque notamment l'arrêt publié au RO 56 I 195 ss. Le Tribunal fédéral y a confirmé le refus de donner suite à une réquisition d'annotation d'un pacte d'emption au registre foncier, sur la base d'une "promesse de vente
BGE 97 II 48 S. 51
et d'achat"; il n'avait donc pas à se prononcer sur la question de l'action en conclusion du contrat principal. L'arrêt déféré cite également GUHL (Le droit fédéral des obligations, 3e éd., trad. Des Gouttes, p. 82) et deux arrêts genevois (SJ 1960 p. 119 et 1964 p. 314) qui se réfèrent à cet auteur. Celui-ci exprime en effet l'opinion, dans le passage cité, que nul ne peut être contraint de faire la déclaration de volonté qui donne naissance au contrat principal et que partant une action en exécution est généralement inopérante. Mais il a amendé ce point de vue dans ses 4e (1948 p. 88) et 5e éditions (1956 p. 94/95); se référant à l'art. 78 PCF, il déclare que ladite déclaration de volonté peut être remplacée par le jugement. AEBY (Les divers aspects de la promesse de vente, JDT 1948 I 557), de même, n'exclut nullement l'action en exécution de la promesse de vente, relevant toutefois que ce moyen n'est guère employé en pratique. Avec ces auteurs, la doctrine admet dans sa majorité qu'en cas de refus du promettant de conclure le contrat principal, sa partie adverse ne dispose pas seulement de l'action en dommagesintérêts, mais qu'elle peut aussi demander qu'il soit condamné à la conclusion de ce contrat, la déclaration de volonté à laquelle il se refuse étant alors remplacée par le jugement (OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 22 CO n. 9; BECKER, ad art. 22 CO n. 13; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2e éd., 1937, ad art. 404 n. 1; H. ROTH, Der Vorvertrag, thèse Fribourg 1928, p. 313/14; M. REHFOUS, La formation du contrat et l'avant-contrat en matière immobilière, SJ 1965 p. 330). VON TUHR/SIEGWART (I p. 253) vont plus loin et considèrent que le créancier peut actionner son cocontractant directement en exécution de la prestation, tandis que CAVIN (La promesse de contracter, SJ 1970 p. 330) envisage cette solution sans trancher la question.
Il importe peu que la loi genevoise de procédure civile ne comporte pas de disposition correspondant à celle de l'art. 78 PCF ou à celles, analogues, que consacrent d'autres droits cantonaux (cf. par exemple les art. 407-408 du code de procédure civile bernois). S'il résulte du droit fédéral qu'une partie peut, sur la base d'une promesse de contracter, actionner le promettant en conclusion du contrat principal, les cantons sont tenus de sanctionner le droit qui lui est ainsi reconnu (GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II, p. 24 et 53; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure
BGE 97 II 48 S. 52
civile cantonale, RDS 1961 II, p. 74/75 et 90 ss.). C'est ainsi que GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., 1958, p. 609) pose le principe général, valable même sans disposition expresse de la procédure cantonale, selon lequel la déclaration de volonté est remplacée en pareils cas par le jugement. Ce principe est également consacré depuis longtemps en Allemagne, en France et en Italie (cf. à ce propos KUMMER, Die Klage auf Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, RDS 1954, p. 163/64, et citations).
b) Le demandeur a conclu à l'attribution de la propriété et à son inscription au registre foncier en se fondant sur la considération erronée que le contrat des 4 et 10 décembre 1957 était un contrat de vente à terme et conditionnel, devenu exécutoire. Même si tel était le cas, son action devrait être rejetée, attendu qu'il n'est pas partie au contrat. Les noms des parties comptent en effet parmi les points essentiels de celui-ci; comme tels, ils doivent figurer dans l'acte authentique exigé par l'art. 216 al. 1 CO. Le vice qui résulte de l'inobservation de cette exigence n'est pas corrigé par le fait que la désignation du tiers bénéficiaire, prévue par le contrat, est intervenue par acte authentique.
Le demandeur n'est pas non plus fondé à demander d'emblée l'attribution de la propriété si l'on considère, à juste titre, le contrat des 4 et 10 décembre 1957 comme une promesse de vente. En sa qualité de tiers désigné par Perrot, conformément à la clause de substitution stipulée par les parties, il ne peut exiger des défenderesses que la passation du contrat principal. Or il n'a pas pris de conclusions à cet effet. L'action fondée sur l'art. 665 al. 1 CC présuppose la conclusion du contrat principal ou le prononcé du jugement qui en tient lieu. L'action du demandeur devant ainsi être rejetée, il n'est pas nécessaire d'examiner les moyens tirés par les intimées de la nullité de la promesse de vente et de la clausula rebus sic stantibus. | 1,487 | 1,219 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-97-II-48_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=&to_date=&from_year=1971&to_year=1971&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=250&highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-II-48%3Ade&number_of_ranks=328&azaclir=clir | BGE_97_II_48 |
|||
e7313acc-e99d-457a-818c-62073f59d8db | 1 | 84 | 1,346,025 | 1,623,628,800,000 | 2,021 | de | Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 147 V 387 S. 388
A.
Der 1963 geborene, in Rümmingen (Deutschland) wohnhafte und im Kanton Bern erwerbstätige deutsche Staatsangehörige A. verfügte seit dem 11. Januar 2010 über eine Grenzgängerbewilligung G. Am 3. März 2010 gelangte er an das Amt für Sozialversicherungen des Kantons Bern (nachfolgend: ASV) und ersuchte um Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Die Verwaltung bewilligte das Gesuch zunächst befristet bis 10. Januar 2015. In der Folge zog sie die entsprechende Verfügung vom 8. April 2010 in Wiedererwägung und gewährte A. die unbefristete Befreiung vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Nachdem A. zunächst bei der Vivao Sympany AG krankenpflegeversichert gewesen war, schloss er dasselbe VVG-Versicherungsprodukt Mondial per 1. Januar 2016 auch bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) ab. Am 1. Mai 2018 kam er auf sein Gesuch vom 3. März 2010 zurück und verlangte, in die schweizerische Krankenpflegeversicherung aufgenommen zu werden, habe doch die SWICA das VVG-Versicherungsmodell Mondial per Ende Dezember 2016 aufgelöst. Das ASV wies diesen
BGE 147 V 387 S. 389
Antrag mit Verfügung vom 23. Mai 2018 ab, da sich A. bereits gegen die Unterstellung unter das KVG-Obligatorium entschieden habe und damit von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz befreit sei und bleibe. Ein Wechsel in das schweizerische Versicherungssystem sei deshalb nicht mehr möglich. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. November 2019 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des Einspracheentscheides vom 13. Februar 2019 sei das ASV anzuweisen, das Gesuch um Beitritt zur schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung gutzuheissen.
Das ASV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
A. lässt am 27. Oktober 2020 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. | 480 | 358 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und arbeitet als Grenzgänger in der Schweiz. Zur Anwendung kommt daher das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681).
3.2
Gemäss
Art. 8 FZA
regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der sozialen Sicherheit gemäss dessen Anhang II; dieser bildet Bestandteil des Abkommens (
Art. 15 FZA
). Nach Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien insbesondere die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) und Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
BGE 147 V 387 S. 390
(SR 0.831.109.268.11) an. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung Nr. 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates.
3.3
Als spezifische Anwendungsregel für das FZA sieht dessen Art. 16 in Abs. 2 vor, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen würden, werde hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt; über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens werde die Schweiz unterrichtet. Nachdem sich in Bezug auf die anwendbaren Bestimmungen des FZA sowie die einschlägigen EU-Verordnungen keine Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften findet, ist die Auslegung anhand völkerrechtlicher Regeln vorzunehmen, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) vorsieht (
BGE 146 II 150
E. 5.3.1;
BGE 145 II 339
E. 4.4.1;
BGE 132 V 423
E. 9.2,
BGE 132 V 53
E. 2;
BGE 130 II 113
E. 5.2; vgl. ODILE AMMANN, Domestic Courts and the Interpretation of International Law - Methods and Reasoning Based on the Swiss Example, Leiden/Boston 2020, S. 241, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs [IGH] vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94;
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 122 II 234
E. 4c;
BGE 120 Ib 360
E. 2c). Sie sind deshalb für die Auslegung des FZA - sowie der durch das FZA als anwendbar erklärten EU-Verordnungen durch hiesige rechtsanwendende Behörden - zu beachten, obschon die EU nicht Vertragsstaat des Wiener Übereinkommens ist (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 und
BGE 145 II 339
E. 4.4.1).
Die vom Anwendungsbereich des VRK erfassten völkerrechtlichen Verträge unterstehen den Auslegungsregeln von
Art. 31 ff. VRK
. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von
Art. 31 Abs. 1 VRK
sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. Diese vier Elemente sind gleichrangig (JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne, 2006, N. 8 zu
Art. 31 VRK
; MARK E. VILLIGER, Articles 31 and 32 of the
BGE 147 V 387 S. 391
Vienna Convention on the Law of Treaties in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag am 21. Januar 2005 [nachfolgend: Articles], Köln 2005, S. 317 ff., 327;
ders.
, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties [nachfolgend: Vienna Convention], Leiden/Boston 2009, N. 29 zu
Art. 31 VRK
).
Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren (SOREL, a.a.O., N. 8 und 29 zu
Art. 31 VRK
; VILLIGER, Vienna Convention, a.a.O., N. 30 zu
Art. 31 VRK
;
ders.
, Articles, a.a.O., S. 324, 327). Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (vgl.
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1,
BGE 146 II 136
E. 5.2.2). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1). Auf den Vertragswillen der Vertragspartner stellen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln nur insoweit ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat (vgl. z.B. ULRICH RUCHTI, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 92, mit Nachweisen). Vorbehalten bleibt freilich nach
Art. 31 Abs. 4 VRK
eine klar manifestierte, einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (vgl. DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, 2005, S. 67; SOREL, a.a.O., N. 8 und 48 ff. zu
Art. 31 VRK
). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach
Art. 32 VRK
sodann ergänzende Auslegungsmittel und können - nur, aber immerhin - herangezogen werden, um die nach
Art. 31 VRK
ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder diese zu bestimmen, wenn die Auslegung nach
Art. 31 VRK
die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2,
BGE 146 II 339
E. 4.4.2;
BGE 144 II 130
E. 8.2;
BGE 143 II 136
E. 5.2; je mit Hinweisen). Diesfalls ist der auszulegenden Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt,
BGE 147 V 387 S. 392
das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (vgl.
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3; vgl. dazu betreffend "effet utile" auch die kritischen Bemerkungen bei AMMANN, a.a.O., S. 253, sowie allgemein JOSEF FRANZ LINDNER, Rechtswissenschaft als Metaphysik, Tübingen 2017, passim).
4.
4.1
Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA wie auch die gleich lautende Verordnung Nr. 883/2004 Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) bestimmen was folgt:
"[...]
b) Die in Buchstabe a genannten Personen können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden, wenn sie in einem der folgenden Staaten wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind: Deutschland, [...]."
Die Vorgaben des durch das FZA völkerrechtlich Vereinbarten wurden mit
Art. 2 Abs. 6 KVV
(SR 832.102) in das innerstaatliche Recht übernommen (vgl.
BGE 142 V 192
E. 3.3). Danach sind auf Gesuch hin Personen von der Versicherungspflicht ausgenommen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie nach dem FZA sowie dessen Anhang II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind. Weitere Voraussetzungen, welche über das FZA resp. die Verordnung Nr. 883/2004 hinausgehen, sind dem schweizerischen Verordnungsrecht - abgesehen von der hier nicht interessierenden Gesuchstellungsfrist (vgl.
Art. 7 Abs. 4 KVV
; SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80, 9C_801/2014 E. 3.3) - nicht zu entnehmen (DONAUER/PELLIZZARI, Das Optionsrecht im Bereich der Krankenversicherung, Jusletter 1. Juli 2019 S. 10 Rz. 24).
4.2
Die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenpflegeversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip (statt vieler:
BGE 143 V 52
E. 6.2.1;
BGE 140 V 98
E. 6.3). Demnach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person der obligatorischen Versicherungspflicht, auch wenn sie in einem anderen Vertragsstaat wohnt oder der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das Erwerbsortprinzip gilt auch für Grenzgänger (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 436 Rz. 86 ff.).
BGE 147 V 387 S. 393
Indessen sehen Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA und
Art. 2 Abs. 6 KVV
insoweit eine flexible Handhabung dieser Regel vor, als es Grenzgängern erlaubt ist, auf den schweizerischen Krankenversicherungsschutz zu Gunsten des Versicherungssystems ihres Heimatlandes zu verzichten (EUGSTER, a.a.O., S. 439 Rz. 100; GUYLAINE RIONDEL BESSON, L'assurance maladie des frontaliers dans tous ses états, Jusletter 25. September 2017 S. 2). Diese Wahlmöglichkeit wird gemeinhin als Optionsrecht bezeichnet (vgl.
BGE 136 V 295
E. 2.3.2-3;
BGE 135 V 339
E. 4.3.2 f.;
BGE 131 V 202
E. 2.2.1; ALEXANDER WITTWER, Fragen zur Opt-out-Regelung für Grenzgänger in die Schweiz und nach Liechtenstein nach Anhang XI der Wanderarbeitnehmer-VO 883/2004 und österreichisches Pflegegeld, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 3/2018 S. 178).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Schweiz versicherungspflichtig ist, jedoch bisher rechtskräftig vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium befreit war (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund der Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial durch die SWICA eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts zulässig ist.
5.1
Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung und Lehre könne sich eine Person, welche auf der Grundlage eines formellen Gesuchs rechtsgültig von der Krankenversicherungspflicht befreit worden sei, nicht mehr in der Schweiz krankenversichern. Die Ausübung des Optionsrechts sei grundsätzlich definitiv und unwiderruflich. Wohl stimmt sie dem Beschwerdeführer insofern zu, als das Eintreten gewisser Tatbestände rechtsprechungsgemäss dazu führen könne, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Ein solcher Tatbestand sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Somit bleibe der Beschwerdeführer an die rechtsgültige Befreiung von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht nach KVG gebunden.
5.2
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber in der Hauptsache die Auffassung, die Ausübung des Optionsrechts gemäss
Art. 2 Abs. 6 KVV
sei frei widerruflich. Sodann macht er im Sinn einer Eventualbegründung geltend, das Optionsrecht sei relativ unwiderruflichen Charakters. Nachdem er seine Versicherungsdeckung unverschuldet verloren habe, liege ein besonderer Grund vor, weshalb die Novation des Optionsrechts ausnahmsweise zugelassen werden
BGE 147 V 387 S. 394
müsse. Subeventualiter wird in der Beschwerde schliesslich vorgebracht, das Gesuch um Beitritt zur obligatorischen schweizerischen Krankenpflegeversicherung sei aufgrund des Vertrauensschutzes zu bewilligen, weil von behördlicher Seite her kein Hinweis erfolgt sei, dass das einmal ausgeübte Optionsrecht als absolut unwiderruflich angesehen werde.
5.3
Auszulegen ist hier die Wendung "können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden" ("peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance obligatoire"; "possono, su richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria") der anzuwendenden Bestimmung (vgl. E. 4.1 vorstehend); die Bedeutung der übrigen Elemente der genannten Bestimmung ist unbestritten, ebenso, dass diese vorliegend gegeben sind.
6.
Vorab ist auf die Hauptargumentation des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Ausübung des Optionsrechts gemäss
Art. 2 Abs. 6 KVV
frei widerruflich sei.
6.1
Vom Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) scheint einzig klar geregelt, dass eine Person, welche die Voraussetzungen der genannten Ziffer erfüllt, einen Antrag darauf stellen kann, von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Entgegen dem vom BAG mit Hinweis auf EUGSTER (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 440 Rz. 104) Vorgetragenen, lässt sich aus dem Umstand, dass der Wortlaut eine Widerrufsmöglichkeit nicht vorsieht, kein logisch korrekter Schluss ziehen, wonach die getroffene Wahl unwiderruflich wäre. Hingegen ist zu beachten, dass diese Regelung im Gesamtkontext steht, wonach die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis grundsätzlich dem Arbeitsortsprinzip folgt. Danach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person hier grundsätzlich der obligatorischen Versicherungspflicht. Als Ausnahme sieht die Regelung von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA vor, dass sich Grenzgänger bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen von dieser Versicherungspflicht befreien lassen können. Die gewöhnliche Bedeutung dieser Regelung ist daher so zu verstehen, dass mit der gültigen Geltendmachung dieser Option die obligatorische Versicherungspflicht aufgehoben wird. Die von der Regelung betroffene Person hat also ein Wahlrecht, sie kann unter obligatorischer Versicherungspflicht verbleiben oder sie kann sich davon befreien lassen. Der grundsätzlich unwiderrufliche
BGE 147 V 387 S. 395
Charakter des Antrags auf Befreiung von der Versicherungspflicht ergibt sich daraus, dass die obligatorische Versicherungspflicht ab Beginn besteht und durch die Bewilligung der Optionsausübung wegfällt. Wollte man zulassen, dass sie wieder auflebt, so bräuchte es eine Grundlage zu ihrer Neuentstehung. Ein derartiges weiteres Recht zur Gestaltung des Versicherungsverhältnisses lässt sich dem Wortlaut des auszulegenden Vertragstextes indes nicht entnehmen.
Auch bei Berücksichtigung von Ziel und Zweck der Bestimmung ist der Wortlaut nicht anders zu interpretieren. Zwar geht es - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt - einerseits darum, eine doppelte Versicherungspflicht auszuschliessen. Zur Hauptsache liegt der Regelung jedoch offensichtlich zugrunde, dass sich ein Grenzgänger trotz Arbeitstätigkeit in der Schweiz wie die anderen Personen in seinem Wohnsitzstaat versichern lassen kann, falls er dies wünscht. Es sind dagegen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Erlass der Regelung zum Ziel gehabt hätte, den freien Wechsel von einem zum anderen System und zurück zu ermöglichen. Aus diesem Grunde hat denn auch das Bundesgericht in
BGE 136 V 295
E. 2.3.4 festgehalten, eine versäumte Optierung für das Gesundheitssystem des Wohnsitzstaates könne grundsätzlich nicht nachgeholt werden.
6.2
Das Bundesgericht hat sich im Übrigen bereits mit Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 in einem Sachverhalt, welcher das Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich betraf, mit der Frage der Unwiderruflichkeit der Optionsausübung auseinandergesetzt und kam dort zum gleichen Ergebnis. Zwar spielt in der Begründung dieses Urteils eine entscheidende Rolle, dass die zuständigen französischen und schweizerischen Behörden übereingekommen seien, dass das Optionsrecht nur einmal ausgeübt werden könne, es sei denn eine grundsätzlich neue Situation liege vor. Daraus können jedoch für die vorliegende Konstellation - obwohl es an analogen Übereinkünften der deutschen und schweizerischen Behörden fehlt - keine abweichende Schlüsse gezogen werden, geht doch das Übereinkommen der französischen und schweizerischen Behörden nicht über das hinaus, was der anzuwendenden Regelung ohnehin zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hat zudem auch im genannten Urteil betreffend französische Grenzgänger festgehalten, die (grundsätzliche) Unwiderruflichkeit des Optionsrechts stimme mit den Zielen des FZA überein, da sie zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung des
BGE 147 V 387 S. 396
Gleichbehandlungsprinzips führe. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die zu einer anderen Einschätzung führen würden.
6.3
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Hauptbegründung dafür hält, das Optionsrecht sei mehrmalig und voraussetzungslos widerrufbar, weist er insbesondere auf den Wortlaut des
Art. 2 Abs. 6 KVV
hin. Dass diese Bestimmung - anders als die Absätze 4, 5, 7 und 8 - nicht vorsieht, die Befreiung oder ein Verzicht auf die Befreiung von der Versicherungspflicht könnten entweder nicht (Abs. 5) oder nicht ohne besonderen Grund (Abs. 4, 7 und 8) widerrufen werden, trifft zwar zu. Anders als der Beschwerdeführer meint, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, den unter Absatz 6 fallenden Personen werde umgekehrt ein jederzeitiges Optionsrecht eingeräumt bzw. diese könnten ihre Optierung ohne Weiteres frei widerrufen. Vielmehr stünde eine derart weite Auslegung in klarem Widerspruch zur völkervertraglich getroffenen Regelung. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob der Verordnungsgeber überhaupt die Kompetenz hätte, von völkerrechtlichen Vereinbarungen abzuweichen, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abweichung vorliegend beabsichtigt war.
Hinzu kommt, dass ein freier und beliebig wiederholbarer Widerruf mit dem Solidaritätsprinzip sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Diesfalls läge die Optierung nämlich allein in der Willkür der betroffenen Grenzgänger. Diese hätten - im Unterschied zu inländischen Versicherten - trotz höheren Alters und demzufolge schlechte(re)n Risikos ohne Weiteres die Möglichkeit, sich (erneut) in der Schweiz zu versichern, nachdem sie als junge und potenziell gesunde Versicherte von einer günstigen (ausländischen) Privatversicherung profitiert hätten. Schliesslich steht
Art. 7 Abs. 4 KVV
der in der Beschwerde vertretenen weiten Auslegung entgegen, lässt doch dessen letzter Satz e contrario ein neues Gesuch jedenfalls nur dann zu, wenn ein besonderer Grund besteht.
7.
In Bezug auf seine Eventualbegründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Bundesgericht habe den relativ unwiderruflichen Charakter des Optionsrechts betont und im bereits erwähnten Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 (vgl. E. 6.2 vorstehend) festgehalten, dass das Optionsrecht bei Eintritt eines neuen Ereignisses erneut ausgeübt werden könne.
7.1
Es trifft zu, dass das genannte Urteil (in: SVR 2018 KV Nr. 18 S. 104) für die relative Widerrufbarkeit des Optionsrechts - bei
BGE 147 V 387 S. 397
Vorliegen eines besonderen Grundes - spricht. In dessen Erwägung 8.2 nahm das Bundesgericht zu den Modalitäten der Ausübung des Optionsrechts im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich Stellung. Dabei wurde das Optionsrecht ausdrücklich als relativ unwiderruflich ("relativement irrévocable") bezeichnet, indem nur darauf zurückgekommen werden darf, wenn und soweit ein neues Ereignis ("un nouveau fait générateur") eintritt. Dem liegt das Abkommen vom 30. Juni bzw. 7. Juli 2016 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Krankenversicherung (nachfolgend: Krankenversicherungsabkommen CH-FR) zugrunde, welches die Anpassung der innerstaatlichen Gesetzgebungen an die europäische Regelung zum Gegenstand hat. Art. 2 Abs. 2 dieses Abkommens sieht eine entsprechende Ausnahme denn auch explizit vor ("[...] à moins que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice; [...]"; dazu auch: GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, S. 345 Rz. 676; DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 13 Rz. 33). Folglich gehen daraus zumindest interpretative Hinweise in Bezug auf die Rechtsnatur des Optionsrechts hervor, wonach veränderte oder neue Umstände für dessen wiederholte Ausübung bedeutsam sein können. Inwieweit dies nicht auch im schweizerisch-deutschen Verhältnis zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich, bestehen doch keinerlei Hinweise dafür, dass die Vertragsstaaten des FZA und insbesondere Deutschland in dieser Frage eine andere Auffassung vertreten würden.
7.2
Die Anpassungsmöglichkeit wird dem Grundsatze nach auch von der Vorinstanz anerkannt, wenn sie ausführt, das Eintreten gewisser Tatbestände könne rechtsprechungsgemäss dazu führen, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Umstritten ist jedoch, ob der Beschwerdeführer sich vorliegend auf einen derartigen Tatbestand berufen kann, was von der Vorinstanz verneint wird.
Sie bezieht sich zur Begründung auf das - ihres Erachtens nicht verbindliche, aber mit zu berücksichtigende - Informationsschreiben des BAG vom 16. Dezember 2016 an die Kantonsregierungen und die für die Kontrolle der Versicherungspflicht zuständigen kantonalen Stellen (nachfolgend: Informationsschreiben 2016). In diesem Schreiben habe das BAG festgelegt, dass die folgenden Tatbestände zur Ausübung des Optionsrechts berechtigen würden: 1) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, 2) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, 3) Wohnsitznahme im EU-Land, welches das Optionsrecht
BGE 147 V 387 S. 398
gewährt, 4) Übergang vom Status des Erwerbstätigen zum Status Rentner; In Bezug auf Frankreich seien diese Tatbestände im Krankenversicherungsabkommen CH-FR aufgeführt und als abschliessend bezeichnet (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 des Abkommens [
www.bag.admin.ch
/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/krankenversicherung/im-ausland-wohnhafte-versicherte/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf. download.pdf/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf]). Bei Wohnsitz in Deutschland, Italien oder Österreich könnten zusätzlich 5) Personen, welche bisher nicht von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten, bei neuen Familienangehörigen (Heirat oder Geburt) innerhalb von drei Monaten ein Gesuch um Befreiung von der Schweizerischen Versicherungspflicht stellen (vgl. dazu Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016 [
www.bag.admin.ch
/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/rakv3/infoschr-2016-16-12-kanton.pdf.download.pdf/ Informationsschreiben%20an%20Kantone,%2016%20d%C3%A9 cembre%202016.pdf]).
7.3
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das Optionsrecht sei auch im Falle des auf unverschuldete Weise erfolgten Verlustes des Versicherungsschutzes im Wohnstaat widerrufbar. Er verweist dazu auf entsprechende Ausführungen im Leitfaden der Gemeinsamen Einrichtung KVG über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz (Ausgabe April 2019, Stand 9. Dezember 2019) sowie im Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen an die EG-Mitgliedstaaten vom 26. April 2002, welches die Unterbreitung eines Vorschlages zur Auslegung von Nr. 3 Bst. b VO 1408/71 Anhang VI (Schweiz) bezweckte. Zudem führt er aus, das BAG habe in einer Stellungnahme vom 23. August 2017 an das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Anfrage hin festgehalten, dass sich in der Schweiz erwerbstätige Personen, die ohne Verschulden keine Krankenversicherung hätten, z.B. weil ihr ausländischer Privatversicherer den Vertrag gekündigt habe, weiterhin trotz bereits ausgeübtem Optionsrecht in der Schweiz krankenversichern lassen könnten. Inwieweit insbesondere das letztgenannte Vorbringen novenrechtlich zulässig ist (vgl. dazu
Art. 99 BGG
), kann aufgrund des nachstehend Ausgeführten vorliegend offen bleiben.
7.4
Die Vorinstanz geht implizit davon aus, die vom BAG im Informationsschreiben 2016 genannten Tatbestände seien abschliessend, indem sie ausführt, einer dieser Tatbestände liege nicht vor
BGE 147 V 387 S. 399
und sei auch nicht geltend gemacht worden, sowie die Einstellung der bisherigen Versicherung stelle keinen solchen Tatbestand dar. Dieser Auffassung kann - zumindest im vorliegend massgebenden Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland - nicht gefolgt werden. Massgebend ist einzig, ob eine eingetretene Änderung für das Versicherungsverhältnis erheblich ist, was im konkreten Einzelfall aufgrund der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen ist.
7.5
Angewandt auf den konkreten Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der (unbefristeten) Befreiung vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015) allein dem von der SWICA angebotenen VVG-Versicherungsprodukt Mondial unterstellt war. Mit der Einstellung dieses Versicherungsmodells per 31. Dezember 2016 entfiel der Versicherungsschutz. Diese Veränderung - Wegfall des Versicherungsschutzes - ist grundsätzlich ohne Weiteres als erheblich zu qualifizieren, geht es doch bei der zur Diskussion stehenden Regelung darum, den Versicherungsschutz sicherzustellen. Damit bestand eine der Hauptvoraussetzungen nicht mehr, dass dem Beschwerdeführer ursprünglich die Ausübung der Option ermöglicht wurde, nämlich der Nachweis einer hinreichenden alternativen Deckung für den Krankheitsfall (vgl. Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie
Art. 2 Abs. 6 KVV
); hervorzuheben ist hier, dass es gemäss dieser Voraussetzung nicht genügt, dass ein Versicherter bloss wünscht oder beabsichtigt, sich dem Versicherungssystem seines Wohnsitzstaates zu unterstellen, sondern dass er eine konkrete ausreichende Deckung nachzuweisen hat. Auch wenn von Seiten der Schweizer Behörden bei Änderung der Situation durch Wegfall der Versicherung dieser Nachweis nicht erneut verlangt werden konnte, befand sich der Beschwerdeführer rein praktisch aufgrund der Kündigung der Versicherung in einer analogen Situation wie zum Zeitpunkt, als er erstmals das Optionsrecht ausübte; er musste - in seinem eigenen Interesse - erneut abklären, auf welche Weise er eine hinreichende Deckung für den Krankheitsfall erreichen konnte, und eine entsprechende Versicherungsunterstellung suchen. Angesichts des Umstands, dass das ordentliche System die Unterstellung am Erwerbsort vorsieht und die alternative Versicherung im Wohnsitzstaat bloss eine unter speziellen Bedingungen zulässige Ausnahme darstellt, erscheint es als sachgerecht, im Rahmen dieser neu zu organisierenden Versicherung die
BGE 147 V 387 S. 400
(Wieder-)Unterstellung unter das ordentliche System der Schweiz nicht von vorneherein auszuschliessen. Daran ändert nichts, dass diese Unterstellung formell als Widerruf der Option erscheint, handelt es sich doch der Sache nach um die grundsätzliche Neuregelung der Versicherung.
Dabei kann allerdings nicht einfach mit einer Kündigung der (ausländischen) Versicherung eine Neuunterstellung unter die obligatorische Schweizerische Versicherung erzwungen werden; dem stünde entgegen, dass es nicht im Belieben des Versicherten steht, zwischen den verschiedenen Krankenversicherungssystemen zu wechseln (vgl. E. 6 vorstehend). Entscheidend ist daher, dass der Beschwerdeführer auf den Wegfall seiner (alternativen) Versicherung keinen Einfluss hatte. Würde in dieser Situation die erneute Ausübung des Optionsrechts verwehrt, bliebe offen, ob der Beschwerdeführer weiterhin Zugang zu einer alternativen (mutmasslich viel teureren) vergleichbaren Versicherungslösung in seinem Heimatland hätte, wodurch er für den Krankheitsfall in der Schweiz und in Deutschland gleichwertig versichert wäre. Damit wäre das Risiko der Unter- oder Nichtversicherung erhöht, welches durch die Regelungen von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA, bzw. der gleich lautenden Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) Verordnung Nr. 883/2004, sowie von
Art. 2 Abs. 6 KVV
mit dem Nachweis der genügenden Deckung bei Ausübung der Option vermieden werden soll. Daran ändert nichts, dass bei Wegfall der (alternativen) Versicherung seitens der Schweizer Behörden keine diesbezügliche Kontrollmöglichkeit mehr besteht; wesentlich ist vor dem Hintergrund des Dargelegten, dass dem zu Versichernden die Erreichung der angemessenen Versicherungsdeckung nicht erschwert, sondern im Gegenteil möglichst einfach gemacht werden soll. Das heisst auch, dass das Risiko der Nicht- oder Unterdeckung mit Blick auf Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie
Art. 2 Abs. 6 KVV
nicht der betroffene Grenzgänger zu tragen hat.
7.6
Es kann sodann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erneutes Optionsrecht bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid per se mit Missbrauchsgefahr verbunden ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die zuständige Schweizer Behörde für andere Situationen, in welchen die Gefahr ungenügender Versicherungsdeckung mangels Wegfall der Versicherung nicht gegeben ist und daher weniger Anlass für ein Zurückkommen auf den Optierungsentscheid bestünde, ein solches Recht explizit vorsieht; so kann beispielsweise bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach einer
BGE 147 V 387 S. 401
Periode der Arbeitslosigkeit neu optiert werden, oder bei neuen Familienangehörigen durch Heirat oder Geburt (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 Krankenversicherungsabkommen CH-FR sowie Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016). Entsprechend ist vorliegend aufgrund des höher zu gewichtenden Schutzes des betroffenen Grenzgängers vor Nicht- oder Unterversicherung, wenn dessen früher ausgeübtem Optionsrecht durch Abschaffung des VVG-Versicherungsmodells Mondial die sachliche Grundlage entzogen wurde, die erneute Zulassung der Option von noch grösserer Bedeutung. In diesem besonderen Fall steht einer erneuten Optierung zudem umso weniger entgegen, als sie wohl eine relativ kleine Gruppe betrifft. Allfälligen Bedenken, dass ein Wechsel zwischen den Versicherungssystemen im Belieben der Personen mit Grenzgängerstatus läge, wird mit der Voraussetzung Rechnung getragen, dass das neue Ereignis (in concreto: die Auflösung des bisherigen VVG-Versicherungsmodells Mondial)
unverschuldet
eintreten muss. Anders verhielte es sich etwa dann, wenn der Grenzgänger sein bisheriges und vom Versicherer weiterhin angebotenes Versicherungsverhältnis kündigte oder selber Anlass zur Kündigung böte (DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 15 Rz. 40). Dieser neue Umstand wäre vom Betroffenen selber herbeigeführt worden und damit nicht unverschuldet, sodass eine neue Optierung ohne Weiteres ausser Betracht fiele. Solches steht hier aber nicht zur Diskussion.
7.7
Nach dem Gesagten stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid zulässt. Demnach ist dem Beschwerdeführer der Beitritt zum schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium zu gewähren. Fragen zum Vertrauensschutz stellen sich bei diesem Resultat keine. Die Beschwerde ist begründet. | 6,944 | 5,150 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-147-V-387_2021-06-14 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=2021&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=72&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-387%3Ade&number_of_ranks=181&azaclir=clir | BGE_147_V_387 |
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ab Seite 211
BGE 101 II 211 S. 211
A.-
Am 8. Februar 1970 verstarb in Zürich die ledige, am 20. August 1889 geborene Rosa Freiburghaus. Sie hinterliess als gesetzliche Erben die Nachkommen von drei vorverstorbenen Schwestern, insgesamt elf Nichten und Neffen, worunter Ernst Tobler und Paulita Stäger-Bösch. Die Erblasserin hatte am 11. März 1968 auf dem Notariat Wetzikon eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, wofür ihr der Notar mit der Schreibmaschine einen ihren Wünschen entsprechenden Entwurf aufgesetzt hatte. Das Testament stimmte wörtlich mit diesem Entwurf überein und lautete wie folgt:
BGE 101 II 211 S. 212
"Eigenhändige letztwillige Verfügung
Ich, die unterzeichnete Rosa Freiburghaus, geb. 1889, von Neuenegg (Kt. Bern), wohnhaft in Auslikon-Pfäffikon ZH, verfüge hiermit als meinen letzten Willen was folgt:
1.) Ich unterstelle die Erbfolge über meinen Nachlass dem Rechte meines Heimatkantons Bern.
2.) Da ich keine Nachkommen besitze und auch meine Eltern gestorben sind, bestimme ich, dass nach meinem Ableben mein gesamter Nachlass ins alleinige Eigentum meiner Nichte Paulita Stäger-Bösch, geb. 1920, wohnhaft Badenerstrasse 57, Schlieren, übergehen soll. Ich setze die Bedachte somit als Universalerbin in meinen Nachlass ein.
Wetzikon, im Notariat, den 11. März 1968
Rosa Freiburghaus"
Rosa Freiburghaus hatte das Testament dem Notariat Wetzikon zur Aufbewahrung übergeben, es dann aber am 6. Mai 1968 wieder herausverlangt und in der Absicht, es aufzuheben, vor Zeugen zerrissen. Vorhanden blieb nur der maschinengeschriebene Entwurf, den der Notar erstellt hatte.
In der Hinterlassenschaft von Rosa Freiburghaus fand sich ein von ihr eigenhändig geschriebenes Schriftstück vor mit folgendem Wortlaut:
"Auslikon, den 29.8.1969
Mein letzter Wille
Ich Rosa Freiburghaus, aus Neuenegg Kt. Bern bestätige hiermit, dass ich nie ein anderes oder neues Testament anerkenne, als dasjenige für Frau Paulita Stäger, neue Adresse Ackersteinstrasse 20 Zürich.
Rosa Freiburghaus
Auslikon b. Pfäffikon
Kt. Zürich."
B.-
Am 2. März 1970 eröffnete der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirkes Pfäffikon das zuletzt genannte Schriftstück in Verbindung mit dem maschinengeschriebenen Entwurf der vernichteten letztwilligen Verfügung vom 11. März 1968 als Testament der Erblasserin. Er betrachtete gestützt darauf Paulita Stäger-Bösch als eingesetzte Universalerbin und stellte ihr für den Fall, dass innert Frist keine Einsprache erhoben würde, die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht. Die alleinige Erbberechtigung von Paulita Stäger-Bösch wurde indessen von Ernst Tobler und einer weiteren gesetzlichen Erbin bestritten.
BGE 101 II 211 S. 213
C.-
Mit Eingabe vom 5. August 1970 erhob Ernst Tobler in der Folge beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen Paulita Stäger-Bösch Klage auf Feststellung, dass Rosa Freiburghaus keine letztwillige Verfügung hinterlassen habe und dass sich die Erbfolge deshalb nach gesetzlichem Erbrecht richte. Eventuell beantragte er, eine allfällige letztwillige Verfügung sei zufolge Willensmangels und Urteilsunfähigkeit der Erblasserin ungültig zu erklären. Die Beklagte verlangte widerklageweise die Feststellung, dass die von der Erblasserin errichteten letztwilligen Verfügungen vom 11. März 1968 und 29. August 1969 gültig seien und dass sie, die Beklagte, dementsprechend Alleinerbin des Nachlasses sei. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 19. Dezember 1972 ab. Zur Widerklage nahm es, mindestens im Urteilsdispositiv, nicht Stellung.
Gegen dieses Urteil reichte der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein und verlangte die Gutheissung der Haupt- und die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte erhob Anschlussberufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Widerklage. Mit Urteil vom 13. November 1974 bestätigte das Obergericht den angefochtenen Entscheid, was die Abweisung der Hauptklage betrifft, und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beklagte gestützt auf die letztwillige Verfügung vom 29. August 1969 die Alleinerbin von Rosa Freiburghaus sei.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei in Gutheissung der Hauptklage und Abweisung der Widerklage festzustellen, dass die Erblasserin keine letztwillige Verfügung hinterlassen habe und sich die Erbfolge deshalb nach gesetzlichem Erbrecht richte. Den mit der Klage gestellten Eventualantrag liess er, soweit er ihn im kantonalen Verfahren überhaupt noch aufrecht erhalten hatte, fallen. In der Berufungsschrift gab er sodann ausdrücklich die Erklärung ab, das vorinstanzliche Urteil insoweit nicht anfechten zu wollen, als dieses eine Falschdatierung des als Testament betrachteten Schriftstückes, das Vorliegen eines Willensmangels der Erblasserin sowie die Erbunwürdigkeit der Beklagten verneine.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 101 II 211 S. 214 | 1,114 | 808 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der Berufung bildet ausschliesslich die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe, indem sie im eigenhändigen Schriftstück der Erblasserin vom 29. August 1969 eine rechtswirksame letztwillige Verfügung erblickte, aus der sich die Einsetzung der Beklagten als Alleinerbin ergebe. Wie die Parteien und die Vorinstanz mit Recht angenommen haben, ist Prozessthema nicht etwa die Feststellung einer Ungültigkeit im Sinne der Art. 519 oder 520 ZGB, sondern die Frage, ob im betreffenden Schriftstück überhaupt eine letztwillige Verfügung der Erblasserin erblickt werden könne und gegebenenfalls welche Rechtswirkungen es zu entfalten vermöge. Diese Frage kann - wie es hier geschehen ist - zum Gegenstand einer besonderen Feststellungsklage gemacht werden (
BGE 91 II 268
/269 mit Hinweisen; TUOR, N. 7-12, und ESCHER, N. 2 der Vorbemerkungen zu den
Art. 519-521 ZGB
).
3.
Auf Grund des vorinstanzlichen Urteils steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Erblasserin das am 11. März 1968 errichtete Testament, in welchem sie die Beklagte als Universalerbin eingesetzt hatte, am 6. Mai 1968 durch Zerreissen vernichtete, um es auf diese Weise aufzuheben. Nach
Art. 510 Abs. 1 ZGB
hat sie dadurch das Testament widerrufen. In der Urkunde vom 29. August 1969, die unbestrittenermassen den Formerfordernissen von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
entspricht, schrieb die Erblasserin, sie anerkenne nie ein anderes oder neues Testament als dasjenige für die Beklagte. Diese Urkunde trägt die Überschrift "Mein letzter Wille". Daraus ist zu schliessen, dass die Erblasserin eine letztwillige Verfügung treffen wollte. Der Wortlaut der Verfügung geht indessen, wie der Kläger zutreffend ausführt, nicht darüber hinaus, ein früheres Testament zugunsten der Beklagten als das allein massgebende zu erklären. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass unter diesem nicht näher bezeichneten Testament dasjenige vom 11. März 1968 zu verstehen ist, das von der Erblasserin durch Vernichtung widerrufen wurde. Nach dem angefochtenen Urteil fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass ein anderes Testament als das vernichtete gemeint gewesen sein könnte.
BGE 101 II 211 S. 215
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Erblasserin indessen das vernichtete Testament nur so wieder in Kraft setzen können, dass sie die Verfügung vollständig neu errichtet hätte; denn der durch Vernichtung erklärte Widerruf eines Testaments könne nicht durch eine blosse Widerrufserklärung unwirksam gemacht werden. Trotzdem erachtete das Obergericht die Erbeinsetzung als gültig, weil es im Schriftstück vom 29. August 1969 eine selbständige letztwillige Verfügung erblickte, die mit Hilfe der Testamentsabschrift vom 11. März 1968, also eines ausserhalb der Testamentsurkunde liegenden Umstandes, ausgelegt werden dürfe. Eine derartige Auslegung wäre allerdings nur zulässig, wenn der Wille der Erblasserin, dass die Beklagte Alleinerbin sein soll, im Wortlaut der zweiten Verfügung eine genügende Stütze fände (vgl.
BGE 91 II 269
Erw. 3,
BGE 83 II 435
/436,
BGE 56 II 354
,
BGE 47 II 29
). Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass die Erblasserin die vernichtete Verfügung entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch die Urkunde vom 29. August 1969 wieder in Kraft setzen konnte.
4.
a) Anders als das deutsche (vgl. § 2257 BGB) und das italienische (vgl. Art. 681 ccit.) Recht enthält das ZGB keine ausdrückliche Bestimmung für den Fall, dass der Widerruf einer letztwilligen Verfügung seinerseits widerrufen wird. In Art. 466 Abs. 3 des Teilentwurfs von 1895 findet sich zwar eine Regelung; danach soll der Widerruf des Widerrufs die widerrufene Verfügung nicht wiederherstellen. Bereits im Vorentwurf von 1900 fehlt jedoch dieser Absatz, ohne dass sich den Materialien entnehmen liesse, warum er gestrichen wurde. Im Gegensatz zu der ursprünglich vorgesehenen Regelung haben Lehre und Rechtsprechung stets angenommen, durch den Widerruf des Widerrufs könne die widerrufene Verfügung wieder in Kraft gesetzt werden, jedenfalls dann, wenn ein entsprechender Wille des Erblassers in den gesetzlichen Formen zum Ausdruck gekommen ist (
BGE 91 II 271
ff. Erw. 5, insbes. S. 274;
BGE 73 II 150
/151; TUOR, N. 6 zu
Art. 509-511 ZGB
; ESCHER, N. 5 zu
Art. 509 ZGB
; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, S. 232 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 81; MERZ, ZBJV 1966 S. 489; A. MEYER, Das Wiederaufleben aufgehobener letztwilliger Verfügungen, Diss. Zürich 1972 S. 59 und 78; WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen,
BGE 101 II 211 S. 216
Diss. Zürich 1969 S. 72 ff.; ÖNEN, De la révocation des testaments en droit suisse, Diss. Lausanne 1941 S. 46 ff.). Voraussetzung für eine solche Wiederinkraftsetzung des ursprünglichen Testamentes ist jedoch nach der Lehre, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, dass der Widerruf nicht durch Vernichtung der Testamentsurkunde erfolgte. Hat der Erblasser dagegen das erste Testament in Aufhebungsabsicht vernichtet, so kann er sich nicht darauf beschränken, in einem neuen Testament auf das vernichtete zu verweisen und dieses als massgebend zu erklären, sondern er muss im neuen Testament selber zum Ausdruck bringen, was nach seinem Ableben gelten soll (TUOR, N. 12 zu
Art. 509-511 ZGB
; ESCHER, N. 5 zu
Art. 510 ZGB
; MEYER, a.a.O. S. 43, 56; WEIGOLD, a.a.O. S. 129/130; ÖNEN, a.a.O. S. 46; anderer Meinung lediglich PIOTET, a.a.O. S. 232).
b) Diese unterschiedliche Behandlung der beiden Widerrufsformen überzeugt indessen nicht. Die eben genannten Autoren geben für ihre Ansicht denn auch keine nähere Begründung. Dass das widerrufene Testament im einen Fall nicht mehr vorhanden ist, ist ein rein faktischer Unterschied, der eine abweichende rechtliche Behandlung nicht rechtfertigt. Von der Einhaltung der Formvorschriften hängt zwar die Gültigkeit eines Testamentes ab; für den Beweis einer letztwilligen Verfügung ist aber die formgerechte Urkunde nicht erforderlich. Die Testamentsform ist Gültigkeitsform (Solennitätsform), und nicht Beweisform. Der Untergang der Testamentsurkunde hat somit nicht notwendig den Untergang der letztwilligen Verfügung zur Folge. Dies entspricht der allgemeinen Regel des
Art. 11 Abs. 2 OR
(vgl. hiezu VON TUHR/SIEGWART, OR, I, S. 223; JÄGGI, N. 3 und 106 zu
Art. 11 OR
; KUMMER, N. 2 und 8 ff. zu
Art. 10 ZGB
) und ergibt sich zudem aus
Art. 510 Abs. 2 ZGB
. Nach dieser Bestimmung verliert eine letztwillige Verfügung ihre Gültigkeit nicht, wenn die Testamentsurkunde durch Zufall oder aus Verschulden Dritter untergegangen ist, sofern ihr Inhalt trotzdem genau und vollständig festgestellt werden kann. Wird die Urkunde vom Erblasser selbst in Aufhebungsabsicht vernichtet, so ist die Verfügung allerdings unwirksam. Diese Rechtsfolge tritt aber nicht etwa deswegen ein, weil die Urkunde nicht mehr vorhanden ist, sondern weil die Vernichtung durch den Erblasser eine der im Gesetz vorgesehenen Widerrufsformen
BGE 101 II 211 S. 217
darstellt (
Art. 510 Abs. 1 ZGB
). Ein Grund dafür, dass diese Widerrufsform andere Wirkungen zeitigen soll als der Widerruf in Testamentsform (
Art. 509 ZGB
) und derjenige durch Errichtung einer späteren letztwilligen Verfügung (
Art. 511 ZGB
), besteht nicht. Voraussetzung für das Wiederaufleben einer vernichteten letztwilligen Verfügung ist freilich, dass sich ihr Inhalt zweifelsfrei rekonstruieren lässt. Dabei handelt es sich jedoch um eine reine Beweisfrage, wie sie sich auch bei der Anwendung von
Art. 510 Abs. 2 ZGB
stellt. Dass der Beweis, welchen Inhalt das ursprüngliche Testament hatte, praktisch nicht erbracht werden könne, trifft durchaus nicht zu. Die Rekonstruktion ist vor allem dann verhältnismässig einfach, wenn der Widerruf durch Vernichtung nicht durch eigentliche Zerstörung der Urkunde, sondern, wie es zulässig ist (vgl.
BGE 83 II 506
,
BGE 78 II 351
,
BGE 73 II 149
), durch Überschreiben, Durchstreichen, Durchlöchern usw. erfolgte. Gerade in solchen Fällen zeigt sich übrigens, wie künstlich die von der Lehre vorgenommene Unterscheidung ist. So ist nicht einzusehen, weshalb eine durchgestrichene und damit widerrufene letztwillige Verfügung durch eigenhändige Verfügung auf der Urkunde selbst nicht wieder soll in Kraft gesetzt werden können, während die Inkraftsetzung unbestrittenermassen zulässig wäre, wenn der Erblasser die Verfügung nicht durchgestrichen, sondern eigenhändig auf die Urkunde geschrieben hätte, er widerrufe sie (vgl. PIOTET, a.a.O. S. 232). Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 80 II 302
ff. die Wiederherstellung einer durchgestrichenen Verfügung durch Unterpunktierung nur deswegen nicht als gültig erachtet, weil die Unterpunktierung nicht formgerecht datiert war. Kann aber ein bloss symbolisch vernichtetes Testament wiederaufleben, so muss dies auch bei einem zerstörten möglich sein, sofern nur die Rekonstruktion gelingt. Entgegen der Ansicht von PIOTET, a.a.O. S. 239/240, muss aber das widerrufene Testament die Formerfordernisse erfüllt haben, damit es durch einen einfachen Verweis wieder in Kraft gesetzt werden kann. Nach der Rechtsprechung kann nämlich eine testamentarische Anordnung nicht durch blosse Bezugnahme auf eine andere Urkunde getroffen werden, es sei denn, die Urkunde sei ihrerseits eine formgültige letztwillige Verfügung des Erblassers (
BGE 56 II 354
; vgl. auch
BGE 73 II 212
,
BGE 68 II 166
; TUOR, N. 13 zu
Art. 505 ZGB
; PICENONI, a.a.O. S. 36/37). Ob
BGE 101 II 211 S. 218
die seinerzeit formgültig errichtete Urkunde noch vorhanden sei, spielt dagegen nach dem Gesagten keine Rolle.
5.
Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin mit formgültiger letztwilliger Verfügung vom 29. August 1969 zum Ausdruck gebracht, dass sie das vernichtete Testament vom 11. März 1968 wieder in Kraft setzen wolle. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die vom Kläger nicht bestritten werden, stimmte dieses Testament wörtlich mit dem vom Einzelrichter eröffneten maschinengeschriebenen Entwurf überein. Auf Grund der Aussagen von Notar Walder steht zudem fest, dass es den Formerfordernissen von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
genügte. Unter diesen Umständen steht nichts entgegen, die widerrufene Verfügung, aus der sich ergibt, dass die Beklagte Alleinerbin sein soll, als gültig zu betrachten. Die Berufung ist daher abzuweisen. | 2,423 | 1,891 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-101-II-211_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=1975&to_year=1975&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=91&highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-II-211%3Ade&number_of_ranks=408&azaclir=clir | BGE_101_II_211 |
|||
e742a759-822d-4c08-b6ac-b925bd6e2d00 | 1 | 82 | 1,355,790 | 1,631,491,200,000 | 2,021 | de | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 148 III 21 S. 21
A.
Mit Eingabe vom 22. September 2017 klagte A. am Bezirksgericht Zürich auf Scheidung von seiner Ehefrau B.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 verpflichtete das Bezirksgericht A., B. einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.- zu bezahlen.
BGE 148 III 21 S. 22
Es setzte dazu keine Frist an. Mit Verfügung vom 23. November 2018 setzte das Bezirksgericht A. eine Frist von zwanzig Tagen an, um B. den Vorschuss zu überweisen und dem Gericht den Beleg für die Überweisung zukommen zu lassen. Mit Verfügung vom 25. Januar 2019 sistierte das Bezirksgericht das Verfahren bis Ende Juni 2019 und hielt B. dazu an, den Nachweis der Uneinbringlichkeit des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses zu erbringen. Der Vorschuss konnte mittels Betreibung nicht erhältlich gemacht werden, was B. aufforderungsgemäss nachwies. Mit Verfügung vom 21. Juni 2019 setzte das Bezirksgericht A. eine erneute Frist von zwanzig Tagen an, um die Überweisung vorzunehmen und gegenüber dem Gericht den entsprechenden Nachweis zu erbringen, unter Androhung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten werde.
Mit Verfügung vom 17. September 2019 trat das Bezirksgericht auf die Scheidungsklage nicht ein.
B.
Gegen diese Verfügung erhob A. am 18. Oktober 2019 Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2020 wies das Obergericht die Berufung ab.
C.
Am 9. Juli 2020 hat A. (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die vollumfängliche Aufhebung von Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 2020. Die Sache sei zur Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens an das Obergericht zurückzuweisen. Eventuell sei die Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Obergericht hat am 15. Juli 2020 auf Vernehmlassung verzichtet. B. (Beschwerdegegnerin) hat mit Vernehmlassung vom 1. September 2020 beantragt, die Berufung (recte: Beschwerde) sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung) | 483 | 376 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, welche Folgen daran geknüpft werden dürfen, dass der auf Scheidung klagende Ehegatte den ihm zugunsten des anderen Ehegatten auferlegten
BGE 148 III 21 S. 23
Prozesskostenvorschuss (provisio ad litem) nicht bezahlt. Das Obergericht hat es als zweck- und rechtmässig erachtet, gestützt auf
Art. 147 ZPO
für den Fall der Nichtleistung das Nichteintreten auf die Scheidungsklage anzudrohen und in der Folge auf die Klage nicht einzutreten.
3.
3.1
Gemäss
Art. 147 Abs. 1 ZPO
ist eine Partei säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint.
Die Verpflichtung eines Ehegatten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung eines Prozesskostenvorschusses beizustehen, ist Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach
Art. 163 ZGB
und der ehelichen Beistandspflicht nach
Art. 159 Abs. 3 ZGB
(
BGE 146 III 203
E. 6.3;
BGE 142 III 36
E. 2.3 mit Hinweisen). Die Pflicht zur Bevorschussung wurzelt im materiellen Eherecht. Somit ist auch die Erfüllung dieser Pflicht eine materiell- bzw. privatrechtliche Handlung und die Nichterfüllung hat materiell- bzw. privatrechtliche Konsequenzen. Daran ändert weder die Zwecksetzung des Vorschusses (Finanzierung eines Prozesses) etwas, noch der allfällige Umstand, dass Bestand und Umfang der Vorschusspflicht in einem gerichtlichen Entscheid festgelegt worden sind, oder der Umstand, dass das Gericht eine Zahlungsfrist angesetzt hat. Die Erfüllung der Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses ist ein Rechtsgeschäft des Privatrechts, sie erfolgt direkt an die vorschussberechtigte Partei und nicht an das Gericht und sie zielt nicht in erster Linie auf eine prozessuale Wirkung. Allerdings kann die Erfüllung oder Nichterfüllung dieser Pflicht prozessuale Wirkungen haben, und zwar primär in Bezug auf den allfälligen, subsidiären Anspruch der vorschussberechtigten Partei auf unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren, für das der Prozesskostenvorschuss zugesprochen wurde (vgl.
BGE 142 III 36
E. 2.3 mit Hinweis). Eine privatrechtliche Handlung, auch wenn sie reflexweise prozessuale Bedeutung hat, stellt jedoch keine Prozesshandlung im eigentlichen Sinne dar (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 258; vgl. auch BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, 9. Kap. Rz. 73 ff.). Prozesshandlungen sind demgegenüber Zahlungen auf prozessrechtlicher Grundlage an das Gericht, insbesondere die Zahlung von Gerichtskostenvorschüssen und Sicherheiten für die Parteientschädigung gemäss Art. 98 f. ZPO (vgl. SARAH SCHEIWILLER, Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Rz. 11; NICCOLÒ GOZZI, in:
BGE 148 III 21 S. 24
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 147 ZPO
). Es ist demnach bereits fraglich, ob die Erfüllung der Pflicht zur Zahlung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses unter den Begriff der Prozesshandlung (acte de procédure, atto processuale) im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 ZPO
fällt. Der Begriff der Prozesshandlung im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 ZPO
müsste dafür anders definiert werden als er im Zivilprozessrecht ansonsten üblicherweise verwendet wird. Die Frage braucht aus den nachfolgenden Gründen nicht abschliessend geklärt zu werden.
3.2
Selbst wenn man entgegen dem üblichen Sprachgebrauch davon ausginge,
Art. 147 Abs. 1 ZPO
umfasse auch privatrechtliche Handlungen mit blosser Reflexwirkung auf einen Prozess, so wäre Abs. 2 dieser Norm zu bedenken. Nach
Art. 147 Abs. 2 ZPO
wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Der Grundsatz ist somit die Weiterführung des Prozesses. Im Falle der Nichtleistung eines Prozesskostenvorschusses würde dies bedeuten, dass die Eingaben des vorschusspflichtigen Ehegatten weiter zu behandeln sind, dass aber nunmehr - allenfalls vorgängig - ein allfälliges, subsidiäres Gesuch des vorschussberechtigten Ehegatten um unentgeltliche Rechtspflege zu behandeln ist. Das Nichteintreten auf die Klage des vorschusspflichtigen Ehegatten erhebt die Bezahlung des Prozesskostenvorschusses demgegenüber in den Rang einer Prozessvoraussetzung (
Art. 59 ZPO
). Dies bedarf nach der Vorschrift von
Art. 147 Abs. 2 ZPO
einer gesetzlichen Grundlage, da damit vom Grundsatz der Weiterführung des Prozesses abgewichen wird (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7309 Ziff. 5.9.3 zu Art. 145-147 des Entwurfs).
Eine Grundlage für eine solche Abweichung von den üblichen Säumnisfolgen findet sich in
Art. 101 Abs. 3 ZPO
, wonach das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch nicht eintritt, wenn ein Gerichtskostenvorschuss (
Art. 98 ZPO
) oder die Sicherheit für eine Parteientschädigung (
Art. 99 ZPO
) nicht innert Nachfrist geleistet werden. Dasselbe ergibt sich aus
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
, wonach die Leistung des Vorschusses und der Sicherheit für die Prozesskosten Prozessvoraussetzungen darstellen (
BGE 140 III 159
E. 4.1). Weder das ZGB noch die ZPO sehen hingegen ausdrücklich vor, dass die Nichtleistung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses durch den klagenden und vorschusspflichtigen Ehegatten mit dem Nichteintreten auf dessen Klage sanktioniert werden könnte.
BGE 148 III 21 S. 25
Insbesondere liesse sich solches nicht auf
Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO
stützen, denn diese Norm ist trotz ihres unscharfen Wortlauts bloss eine Wiederholung von
Art. 101 Abs. 3 ZPO
(BORIS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 74 zu
Art. 59 ZPO
; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 20 f. zu
Art. 59 ZPO
; COPT/CHABLOZ, in: CPC, Code de procédure civile, 2021, N. 46 zu
Art. 59 ZPO
). Es besteht demnach keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, um für den Fall der Säumnis bei der Bezahlung des eherechtlichen Prozesskostenvorschusses durch den klagenden Ehegatten das Nichteintreten auf dessen Klage anzudrohen. Die blosse Zweckmässigkeit einer solchen Androhung oder das Ermessen bei der Prozessleitung (
Art. 124 Abs. 1 ZPO
) helfen über die fehlende gesetzliche Grundlage nicht hinweg. Es bleibt die Frage, ob das Gesetz diesbezüglich lückenhaft erscheint und ergänzt werden muss.
Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid festgehalten, dass der Richter, wenn er den Ehemann zur Aufbringung von Parteikosten (d.h. zu einer provisio ad litem) verpflichtet, seine Verfügung nicht mit der Androhung verbinden darf, dass mangels Erlegung die Scheidungsklage von der Hand gewiesen werde (
BGE 91 II 77
, unter Abstützung auf A. EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 17 zu
Art. 145 ZGB
). Die Lehre ist diesbezüglich geteilter Auffassung (gegen die Zulässigkeit der Androhung des Nichteintretens bzw. einer Vonderhandweisung neben EGGER, a.a.O., auch ERNST ETTER, Die vorsorglichen Massregeln im Ehescheidungs- u. Ehetrennungsprozess nach
Art. 145 ZGB
, 1933, S. 96; EMIL WEINMANN, Die Prozesskostenvorschusspflicht der Ehegatten im Scheidungsverfahren, 1950, S. 72; R. STEFFEN, Die Parteikostenvorschusspflicht im Scheidungsprozess, ZBJV 122/1986 S. 101; für die Zulässigkeit BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 297 zu
Art. 145 ZGB
; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses unter Berücksichtigung des am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherechts, des in Revision begriffenen Scheidungsrechts sowie des Prozessrechts und der Praxis im Kanton Zürich, 1995, S. 125; unentschieden HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 554).
Die Aufzählung der Prozessvoraussetzungen in
Art. 59 Abs. 2 ZPO
ist zwar nach dessen klaren Wortlaut nicht abschliessend. Allerdings
BGE 148 III 21 S. 26
ist vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
mit der Annahme weiterer, ungeschriebener Prozessvoraussetzungen Zurückhaltung geboten (vgl. IVO SCHWANDER, Prozessvoraussetzungen in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZZZ 2008 S. 201 f.; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 10 f. zu
Art. 59 ZPO
, der insbesondere die Auffassung vertritt, dass das Gesetz die Sanktionierung von Säumnissen und Verfehlungen der Parteien im Prozessverlauf grundsätzlich abschliessend regle und spätere Säumnisse und Verfahrensverfehlungen regelmässig nicht zu einem Prozessurteil führten, solange die Klage die gesetzlichen Voraussetzungen erfülle [
Art. 221 ZPO
]). Dies gilt wenigstens insofern, als es nicht um den durch Rechtsprechung und Lehre eindeutig anerkannten Bestand weiterer Prozessvoraussetzungen geht, wozu jedoch die Bezahlung des eherechtlichen Prozesskostenvorschusses nach dem Gesagten nicht gehört. Sodann ist bei der Annahme weiterer Prozessvoraussetzungen zu berücksichtigen, dass das Prozessrecht der Verwirklichung des materiellen Rechts dient, Letzteres nicht vereiteln soll und nicht zum Selbstzweck verkommen darf. Durch die Annahme, bei der Bezahlung des Prozesskostenvorschusses durch den auf Scheidung klagenden Ehegatten handle es sich um eine Prozessvoraussetzung, kann jedoch dessen materiell-rechtlicher Scheidungsanspruch (
Art. 111 ff. ZGB
) vereitelt werden. Dabei besteht die Gefahr, dass es nicht bei einer einmaligen Vereitelung in einem Scheidungsverfahren bleibt. Vielmehr besteht die Gefahr einer dauerhaften Vereitelung des Scheidungsanspruchs, nämlich dann, wenn der klagende Ehegatte auch in einem neuen Scheidungsverfahren zu einem Prozesskostenvorschuss verpflichtet würde, der anschliessend nicht erhältlich zu machen wäre, und auf die Klage in der Folge wiederum nicht eingetreten würde.
Diesen Nachteilen und Gefahren steht kein unabweisliches Bedürfnis gegenüber, die Bezahlung des Prozesskostenvorschusses zu einer Prozessvoraussetzung zu erheben. Die Erhebung zur Prozessvoraussetzung würde zunächst einer Grundwertung des Scheidungsverfahrensrechts der ZPO widersprechen.
Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO
schliesst nämlich die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung im Scheidungsverfahren und damit eine potentielle Prozessvoraussetzung aus. Die ZPO macht damit den Scheidungsprozess gerade nicht von Zahlungen durch die eine Partei abhängig, die
BGE 148 III 21 S. 27
zwar an das Gericht, aber im Interesse der anderen Partei erfolgen. Es wäre mit dieser gesetzgeberischen Wertung nicht zu vereinbaren, andernorts eine finanzielle Leistung des einen Ehegatten an den andern zur Prozessvoraussetzung zu erheben und damit die Durchführung des Scheidungsprozesses zu erschweren. Die vorschussberechtigte, beklagte Partei hat sodann kein schützenswertes Interesse daran, den Scheidungsprozess nicht führen zu müssen. Ihre Interessen sind mit ihrem subsidiären Anspruch, diesen Prozess nicht unentgeltlich führen zu müssen, genügend gewahrt. Schliesslich besteht auch für das Gericht keine Veranlassung zu einer Einmischung in die Erfüllung privatrechtlicher Forderungen. Es ist grundsätzlich Sache der Privaten, hier des vorschussberechtigten Ehegatten, sich um die Durchsetzung ihrer privatrechtlichen Forderungen zu kümmern, und nicht des Gerichts, das die privatrechtliche Forderung zugesprochen hat. Die Vollstreckung erfolgt bei einer Geldforderung auf dem Wege des SchKG (
Art. 335 Abs. 2 ZPO
) und bedarf des indirekten Zwanges durch das Sachgericht nicht, der mit der Androhung des Nichteintretens auf die Scheidungsklage ausgeübt wird. Zwar stellt die Anordnung der Leistung eines Prozesskostenvorschusses während eines Scheidungsverfahrens eine vorsorgliche Massnahme dar, doch lässt sich eine solche Vollstreckungshilfe auch nicht auf
Art. 267 ZPO
stützen. Das Betreibungsverfahren stellt gewissermassen den "Realitätstest" für die Prozesskostenvorschussverfügung dar. Aus dem Betreibungsverfahren ergibt sich nämlich, inwieweit auf die in der Prozesskostenvorschussverfügung angenommenen Vermögenswerte des vorschusspflichtigen Ehegatten tatsächlich zugegriffen werden kann. Die Aufgabe des Sachgerichts besteht demgegenüber in der Durchführung des Hauptverfahrens. Soweit die Leistung oder Nichtleistung des Prozesskostenvorschusses für das Hauptverfahren Folgen haben kann, hat es ein Interesse, über die Ergebnisse der Zwangsvollstreckung informiert zu werden. Dies ist dann der Fall, wenn die vorschussberechtigte Partei ein Eventualgesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat. Ebenso ist die Mitteilung über das Ende des Zwangsvollstreckungsverfahrens von Bedeutung für die Aufhebung einer allfälligen Sistierung des Hauptverfahrens, die für die Dauer der Festlegung des Prozesskostenvorschusses und der Zwangsvollstreckung verfügt worden ist. Darüber hinausgehend hat das Sachgericht jedoch keinen Anlass, von sich aus auf die Erfüllung der eherechtlichen Vorschussforderung hinzuwirken. Ob es in der Absicht, das Hauptverfahren
BGE 148 III 21 S. 28
zu beschleunigen, überhaupt eine Erfüllungsfrist ansetzen darf, ohne dass die vorschussberechtigte Partei in ihrem Gesuch um Prozesskostenvorschuss einen entsprechenden Antrag gestellt hätte, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Jedenfalls hat es aber keinen Anlass, die Ergebnisse des Betreibungsverfahrens indirekt in Frage zu stellen, indem es - wie vorliegend - eine weitere Zahlungsfrist ansetzt, nachdem ihm mitgeteilt worden ist, dass das Betreibungsverfahren ergebnislos verlaufen ist. Damit gibt es zu erkennen, dass es die Auffassung des Betreibungsamtes über das Fehlen von Vermögenswerten zur Begleichung der Vorschussforderung nicht teilt. Dies ist jedoch nicht seine Aufgabe; die Überprüfung der Arbeitsweise der Betreibungsämter obliegt nicht den Sachgerichten, sondern den Aufsichtsbehörden. Sodann ist es von den Sachgerichten hinzunehmen, dass sich die von ihnen zugesprochenen Ansprüche allenfalls nicht durchsetzen lassen. Ein solcher Umstand bildet keinen Grund, der anspruchsberechtigten Partei von Amtes wegen unter die Arme zu greifen und ausserhalb der dafür vorgesehenen Vollstreckungswege auf die Erfüllung hinzuwirken. Ist der Prozesskostenvorschuss nicht erhältlich zu machen, so beschränkt sich die Rolle des Sachgerichts vielmehr auf die Beurteilung, ob der vorschussberechtigten Partei der Nachweis der Uneinbringlichkeit der Vorschussforderung gelungen ist oder nicht, und es hat daraus die weiteren Konsequenzen für das Hauptverfahren zu ziehen. An all dem ändert der Verdacht nichts, der vorschusspflichtige Ehegatte könne den Vorschuss sehr wohl bezahlen. Es ist in erster Linie Aufgabe der Betreibungsämter, einem solchen Verdacht im Rahmen des SchKG nachzugehen (vgl. etwa die Auskunftspflicht Dritter gemäss
Art. 91 Abs. 4 SchKG
). Es ist hingegen nicht Aufgabe der ZPO und des Säumnisrechts bzw. der Sachgerichte, missbräuchliche Verhaltensweisen der Parteien in jeglichen Lebensbereichen, insbesondere bei der Erfüllung privatrechtlicher Pflichten, zu bekämpfen. Vielmehr erscheint es grundsätzlich als sachfremd, einen allfälligen Missbrauch bei der Erfüllung privatrechtlicher Verpflichtungen mit der Zulässigkeit eines Gerichtsverfahrens zu verknüpfen. Schliesslich ist es auch nicht Zweck der ZPO, die Staatskasse unter allen Umständen von Ausgaben für die unentgeltliche Rechtspflege der vorschussberechtigten Partei zu verschonen. Vielmehr muss es diesbezüglich für das Sachgericht sein Bewenden damit haben, dass die vorschussberechtigte Partei die Uneinbringlichkeit des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses nachweist.
BGE 148 III 21 S. 29
Demnach ist an der Rechtsprechung gemäss
BGE 91 II 77
auch unter der ZPO und dem revidierten Ehe- und Scheidungsrecht festzuhalten. Mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage darf die Begleichung der Pflicht zur Bezahlung einer provisio ad litem nicht zur Prozessvoraussetzung erhoben werden, und zwar auch nicht über den Weg des Säumnisrechts. Es bestehen keine genügenden Gründe, um diesbezüglich einen ungeschriebenen Nichteintretensgrund anzunehmen und das Gesetz in diesem Sinne zu ergänzen.
3.3
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer den Betreibungsweg beschritten. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt und sich aus den Akten ergibt (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), reichte die Beschwerdegegnerin dem Bezirksgericht am 24. Mai 2019 einen provisorischen Verlustschein gemäss
Art. 115 Abs. 2 SchKG
vom 7. Mai 2019 ein. Ob damit der Nachweis der Uneinbringlichkeit bereits erbracht war oder ob aufgrund der Umstände - unklar scheint der Verbleib des Vermögens des Beschwerdeführers zu sein - die Beschwerdegegnerin auch noch z.B. die Rechtsbehelfe nach
Art. 285 ff. SchKG
hätte ergreifen müssen, ist nicht Verfahrensthema. Jedenfalls bestand für das Bezirksgericht - wie dargelegt - keine Grundlage, um danach dem Beschwerdeführer nochmals eine Frist zur Leistung des Prozesskostenvorschusses anzusetzen und ihm für den Fall der ausbleibenden Leistung Nichteintreten auf die Scheidungsklage anzudrohen. Vielmehr wäre der Prozess ohne die ausgefallene Handlung (Leistung des Prozesskostenvorschusses) fortzusetzen gewesen (
Art. 147 Abs. 2 ZPO
), sofern
Art. 147 ZPO
überhaupt anwendbar sein sollte.
An all dem ändert der von der Beschwerdegegnerin erhobene Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nichts. Sollte sich der Beschwerdeführer der Bezahlung seiner Schulden entziehen, so mag dies stossend sein, ist jedoch kein Grund, weshalb sich die Beschwerdegegnerin nicht dem vom Beschwerdeführer angehobenen Scheidungsverfahren unterziehen müsste. Zur Durchsetzung ihrer Forderung ist sie auf die von
Art. 115 Abs. 2 und Abs. 3 SchKG
genannten weiteren Rechtsbehelfe zu verweisen, insbesondere auf das Recht zur Nachpfändung und die Anfechtungsklagen nach
Art. 285 ff. SchKG
. Durch die Weiterführung des Scheidungsverfahrens trotz Ausfalls des ihr zugesprochenen Prozesskostenvorschusses erleidet sie keinen unzumutbaren Nachteil, wird sie den Prozess bei gegebenen Voraussetzungen doch unentgeltlich führen können (
Art. 117 ff. ZPO
).
BGE 148 III 21 S. 30
Inwieweit der vorliegende Entscheid sämtliche im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen stehenden Entscheide präjudizieren könnte, wie sie geltend macht, ist nicht ersichtlich. Werden ihr im Scheidungsverfahren oder im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Unterhaltsbeiträge zugesprochen, hat sie auch diese nötigenfalls mit den Mitteln des SchKG durchzusetzen. | 4,095 | 3,016 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-148-III-21_2021-09-13 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2021&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=25&highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-III-21%3Ade&number_of_ranks=181&azaclir=clir | BGE_148_III_21 |
|||
e7440d94-7de7-41b4-b578-6c436f8102fc | 2 | 83 | 1,329,933 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 128 IV 255 S. 255
Se présentant sous un pseudonyme, A. a noué contact avec B., employée de la société X. SA à Genève, oeuvrant dans le commerce de disques. Après quelques téléphones, il lui a déclaré qu'il travaillait pour une société Y., active dans la production de films. Peu à peu, à l'aide d'innombrables lettres et coups de fil, il lui a volontairement
BGE 128 IV 255 S. 256
fait croire qu'il ressentait de profonds sentiments pour elle. Ainsi, fort de l'attachement amoureux créé et de la relation de confiance en résultant, il a obtenu que B. commande pour lui des disques à hauteur de plusieurs dizaines de milliers de francs et qu'elle achète pour son compte un appareil téléphonique portable. De même, il a agi en sorte que B. souscrive pour lui, mais à ses frais à elle, deux abonnements de téléphone dont il a profité à concurrence d'environ 15'000 francs. Bien qu'il lui ait affirmé qu'il s'acquitterait de son dû, pour lequel il soutenait disposer des ressources suffisantes, il ne s'est jamais exécuté.
Statuant sur recours le 27 avril 2001, la Cour de cassation du canton de Genève a reconnu A. coupable d'escroquerie en raison des faits précités, considérant en outre que l'intéressé avait tiré profit de la dépendance psychique dans laquelle il avait placé sa victime pour éviter qu'elle ne vérifie ses dires et ne découvre qu'il l'avait trompée sur son identité, son activité et sa situation financière.
Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, A. a conclu à son acquittement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi. | 632 | 308 | Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
(...)
e) Le recourant nie que les commandes de disques aient déterminé chez sa victime un acte de disposition patrimonial. D'après lui, B. a payé de son plein gré des factures qui ne lui incombaient pas, dès lors que celles-ci indiquaient le nom de la société X. ou son nom lui-même. Du reste, B. a acquitté ces factures plusieurs mois après les commandes, alors qu'elle savait qu'il ne les honorerait vraisemblablement jamais. Il s'agit donc de toute façon d'un acte subséquent, sans lien de motivation avec le comportement du recourant.
Dans le même sens, le recourant conteste que l'utilisation des deux abonnements téléphoniques souscrits auprès de Swisscom par B. (occasionnant des facturations d'environ 15'000 francs selon la décision attaquée), soit en lien de motivation avec l'erreur de la victime.
aa) L'escroquerie implique que l'erreur ait déterminé la dupe à disposer de son patrimoine. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par la dupe et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur.
L'acte de disposition est constitué par tout acte ou omission qui entraîne "directement" un préjudice au patrimoine. L'exigence d'une telle immédiateté résulte de la définition même de l'escroquerie, qui
BGE 128 IV 255 S. 257
implique notamment que le dommage soit causé par un acte de disposition du lésé lui-même (Selbstschädigung). Le préjudice est occasionné "directement" lorsqu'il est provoqué exclusivement par le comportement de la dupe, sans qu'une intervention supplémentaire de l'auteur ne soit nécessaire (cf.
ATF 126 IV 113
consid. 3a).
En ce sens, il n'y a pas d'acte de disposition entraînant "directement" un préjudice lorsque le dommage n'est réalisé qu'en vertu d'un acte subséquent, effectué par l'auteur de son propre chef. En particulier, on ne se trouve pas en présence d'une escroquerie lorsque la dupe ne fait qu'ouvrir à l'auteur la possibilité de lui causer un dommage par un acte postérieur: il s'agit alors uniquement d'une certaine mise en danger du patrimoine, qui ne suffit en principe pas à constituer un dommage (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, n. 64 ad art. 148 aCP).
Ainsi, par exemple, obtenir une carte de crédit en trompant astucieusement l'organisme d'émission ne réalise pas, en soi, une escroquerie. En effet, la délivrance de la carte ne fonde pas une obligation de paiement à charge de l'émetteur, mais se borne à ouvrir au détenteur la possibilité de soumettre ultérieurement l'émetteur à une telle obligation. Le risque, soit la probabilité, qu'un tel détenteur fasse usage de la carte ne constitue pas un préjudice suffisant, de sorte que l'émetteur ne subit pas de dommage au patrimoine par le seul octroi de la carte à une personne insolvable ou non disposée à s'acquitter de son dû. Le préjudice ne survient que lorsque ce détenteur, insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, fait effectivement usage de la carte et diminue de la sorte la valeur de la créance de l'organisme d'émission à son encontre (
ATF 127 IV 68
consid. 2c/bb p. 74 et 2d p. 75). Par ailleurs, l'utilisation de la carte ne réalise pas davantage les conditions de l'escroquerie, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte de disposition effectué par la dupe elle-même (GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in RJB 124/1988 p. 408 ss).
En revanche, obtenir un blanc-seing en trompant astucieusement le signataire réalise, en soi, une escroquerie, notamment lorsque l'auteur n'a plus qu'à inscrire, à la hauteur qui lui plaira, le montant dont le blanc-seing lui permet de disposer. En effet, en octroyant un tel blanc-seing, le signataire ne donne pas seulement à l'auteur la possibilité de disposer de son patrimoine, mais il procède lui-même à un acte de disposition sur celui-ci, car la délivrance du blanc-seing expose déjà son patrimoine à un danger suffisamment concret pour
BGE 128 IV 255 S. 258
entraîner, en soi, un préjudice direct (cf. SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 263 n. 61; voir aussi KARL LACKNER, Leipziger Kommentar, § 263 n. 154).
Par ailleurs, conformément à la lettre de la loi, la dupe qui dispose du patrimoine atteint ne doit pas nécessairement se confondre avec le lésé. Toutefois, si la dupe porte préjudice au patrimoine d'un tiers (par une escroquerie dite triangulaire), l'
art. 146 CP
n'est réalisé que si la dupe bénéficie d'un pouvoir de disposition sur ce bien. Ce n'est en effet qu'à cette condition que l'on peut imputer le comportement de la dupe au lésé et remplir ainsi la condition du dommage à soi-même (Selbstschädigung). Encore faut-il préciser qu'une compétence de fait suffit, un pouvoir de disposition de droit n'étant pas nécessaire (
ATF 126 IV 113
consid. 3a et les références citées).
bb) En l'occurrence, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué que B. a passé commande de nombreux disques pour le compte du recourant, mais au nom de la société X. pour la plupart, du pseudonyme du recourant ou de son propre nom quant au surplus. Elle a agi de la sorte en croyant à tort à la volonté de paiement du recourant. Recevant les rappels des fournisseurs, elle s'est finalement résignée à acquitter toutes ces factures à sa place.
S'agissant des commandes effectuées au nom de la société X., la question de savoir si le débiteur en était cette société ou B. personnellement, peut rester indécise. En effet, dans l'hypothèse où B. a agi au nom de la société, elle avait nécessairement, en tant qu'employée, un pouvoir de disposition sur le patrimoine de celle-ci, pour le moins de fait. Il s'avère ainsi que B. a, pour le compte du recourant, conclu un contrat de vente entre les sociétés de disques et elle-même (ou la société X.), qui lui imposait (ou à la société X.) l'obligation de payer les frais y relatifs. Dès lors que le recourant n'avait pas l'intention d'acquitter ces factures, ces commandes ont, déjà à ce moment-là, impliqué un acte de disposition préjudiciable au patrimoine de B. (ou de la société X.). Contrairement à ce que soutient le recourant, le dommage n'est ainsi pas survenu par un acte de disposition librement consenti et "subséquent" de B.
Il n'en va pas différemment des disques dont la commande a été passée par B. (ou la société X.), mais la facture rédigée au pseudonyme du recourant.
cc) En ce qui concerne les abonnements de téléphone souscrits pour le recourant par B., il est plus délicat de déterminer s'il existe un acte de disposition effectué par la dupe ainsi qu'un lien de motivation
BGE 128 IV 255 S. 259
entre cet acte et l'erreur.
Certes, il est manifeste que les frais d'abonnements proprement dits résultent directement d'un acte de disposition de B., soit de la conclusion du contrat avec Swisscom, de sorte qu'ils sont indubitablement en lien de motivation direct avec l'erreur. En revanche, les frais de communications ne semblent pas découler, a priori, d'un acte de disposition de B., mais exclusivement d'actes postérieurs exécutés par le recourant de son propre chef, à savoir des appels qu'il a formés. Dans ces conditions, on peut se demander si ces coups de fil s'apparentent, ou non, à l'utilisation d'une carte de crédit obtenue frauduleusement de l'organisme d'émission, ce qui les soustrairait, cas échéant, à l'
art. 146 CP
. Les situations sont cependant différentes:
Selon le consid. 2e/aa ci-dessus, c'est l'utilisation d'une carte de crédit, constituant en soi un acte juridique, qui fonde une obligation de paiement à charge de l'organisme d'émission. La délivrance de la carte ne crée pas, en elle-même, une telle obligation. En revanche, l'utilisation d'un abonnement de téléphone ne constitue pas un acte juridique fondant une obligation, mais une simple opération technique. C'est déjà la conclusion de l'abonnement qui génère, en elle-même, l'obligation de s'acquitter du prix des communications, seule la hauteur de cet engagement n'étant pas chiffrée, puisqu'elle dépend des communications qui seront établies ultérieurement.
En l'occurrence, en souscrivant un abonnement avec Swisscom à son propre nom, B. s'est obligée à payer toutes les communications qui seraient effectuées avec l'appareil en cause. Toutefois, comme celui-ci était en possession du recourant et qu'aucun montant maximum n'avait été fixé avec Swisscom, la hauteur des frais de communication dépendait exclusivement de la volonté du recourant. La conclusion de ce contrat équivalait donc à l'octroi d'un blanc-seing illimité en sa faveur. Ainsi, en obtenant astucieusement de B. qu'elle souscrive un abonnement de téléphone dans ces conditions, le recourant a commis une escroquerie portant non seulement sur les frais d'abonnement, mais également sur les frais de communications à venir. Par conséquent, les frais de communications effectivement survenus par la suite, que B. était tenue d'assumer, constituent un dommage résultant directement d'un acte de disposition de la victime. Ils sont donc en lien de motivation direct avec son erreur, à l'instar des frais d'abonnement proprement dits. | 3,480 | 1,724 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-128-IV-255_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=&to_date=&from_year=2001&to_year=2001&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=37&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-255%3Ade&number_of_ranks=284&azaclir=clir | BGE_128_IV_255 |
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ab Seite 268
BGE 122 I 267 S. 268
V.S., geboren 1961, und ihre beiden Kinder L., geboren 1982, und A., geboren 1984, aus Mazedonien stammend, kamen im Juli 1992 im Familiennachzug in die Schweiz. Der Ehemann von V.S., I.S., war seit 1988 als Saisonnier hier tätig. V.S. arbeitet als Service-Angestellte in einem Tea-Room. Die Familie lebte bis Mitte März 1995 gemeinsam in der ehelichen Wohnung in H./BE. Nach ihrer Darstellung war V.S. aufgrund von ehelichen Spannungen gezwungen, die gemeinsame Wohnung zu verlassen. Am 3. April 1995 kam es zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf I.S. den heutigen Freund seiner Ehefrau mit einem Messer verletzte. Er wurde darauf in Untersuchungshaft genommen.
Mit Verfügung vom 9. Juni 1995 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Bern V.S. und ihren beiden Kindern die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, da die eheliche Gemeinschaft nicht mehr bestehe. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern wies eine Beschwerde
BGE 122 I 267 S. 269
gegen diese Verfügung mit Entscheid vom 26. März 1996 ab. Dabei wies sie auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit ab und auferlegte V.S. Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 350.--.
Gegen diesen Entscheid haben V.S. und ihre beiden Kinder mit Eingabe vom 24. April 1996 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als die unentgeltliche Prozessführung verweigert worden sei.
Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab | 383 | 282 | Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer gehen zutreffend davon aus, dass hinsichtlich der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung weder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist. Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Über Aufenthaltsbewilligungen entscheiden die zuständigen Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, soweit der Betroffene sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen solchen Anspruch einräumt (
BGE 122 II 145
E. 3a, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer können keinen Anwesenheitsanspruch aus einer derartigen Bestimmung ableiten.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gibt lediglich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für den Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung. Der Ehemann der Hauptbeschwerdeführerin verfügt indessen nur über die Aufenthaltsbewilligung, welche nach
Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201)
während der
BGE 122 I 267 S. 270
Dauer der Untersuchungshaft und allenfalls des Strafvollzugs als fortbestehend gilt; überdies würde es an der weiteren Anspruchsvoraussetzung fehlen, dass die Ehegatten zusammen wohnen.
Besteht kein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, käme zwar subsidiär die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Mangels Rechtsanspruchs fehlt es aber im Hinblick auf die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung am rechtlich geschützten Interesse und damit an der Legitimationsvoraussetzung (nach
Art. 88 OG
) für die Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 122 II 186
E. 2;
BGE 121 I 267
E. 2;
BGE 118 Ib 145
E. 6). Die Beschwerdeführer erheben denn auch gar keine Beschwerde in der Sache.
b) Unabhängig von der fehlenden Legitimation in der Sache selbst kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung solcher Verfahrensgarantien geltend gemacht werden, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Ist dies der Fall, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen. Dabei prüft das Bundesgericht frei, ob, im Rahmen der dem Beschwerdeführer nach kantonalem Recht eingeräumten Parteistellung im Verfahren, die durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Minimalansprüche respektiert wurden (
BGE 114 Ia 307
E. 3c;
120 Ia 220
E. 2a, mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen mit der von ihnen eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde, die unentgeltliche Prozessführung hätte ihnen nicht mit der Begründung verweigert werden dürfen, ihr Beschwerdebegehren sei aussichtslos. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, was von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht wird, als Minimalgarantie direkt aus
Art. 4 BV
(
BGE 121 I 60
E. 2a, mit Hinweisen). Insofern ist deshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, unabhängig davon, dass sie in der Sache selbst nicht zulässig wäre.
c) Der kantonale Instanzenzug ist ausgeschöpft (
Art. 86 und
Art. 87 OG
). Nach Art. 19 und 20 der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer entscheidet die Polizei- und
BGE 122 I 267 S. 271
Militärdirektion endgültig, sofern nicht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegeben ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (Art. 76 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG). Für die unentgeltliche Rechtspflege gilt der gleiche Rechtsweg wie in der Sache (Art. 112 Abs. 2 VRPG). Ist im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen, trifft dies somit auch für diejenige an das kantonale Verwaltungsgericht zu.
2.
a)
Art. 4 BV
verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 121 I 60
E. 2a;
BGE 120 Ia 14
E. 3a, 179 E. 3a;
BGE 119 Ia 251
E. 3, 264 E. 3, mit Hinweisen). Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (
BGE 112 Ia 14
; vgl. auch
BGE 119 Ia 264
E. 3a). Dass die Beschwerdeführer bedürftig sind und ihre Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermöchten, wird von der Polizei- und Militärdirektion nicht in Frage gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist mit dem angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum vornherein aussichtslos gewesen sei.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (
BGE 119 Ia 251
E. 3b;
BGE 119 III 113
E. 3a;
BGE 109 Ia 5
E. 4; je mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (
BGE 119 III 113
E. 3, mit Hinweisen).
3.
a) Bei rein ausländischen Ehen hängt - im Unterschied zu Ehen von Ausländern mit Schweizern - der gesetzliche Anspruch auf eine
BGE 122 I 267 S. 272
Aufenthaltsbewilligung an den Gatten eines Niedergelassenen nicht nur vom formellen Bestand der Ehe, sondern ebenfalls davon ab, dass diese intakt ist (vgl. die unterschiedlichen Formulierungen in
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 und
Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG
sowie
BGE 118 Ib 145
). Der Kanton ist demnach nicht (mehr) zur Erteilung einer Bewilligung verpflichtet, wenn die Ehegatten nicht mehr zusammen wohnen. Erst recht gilt dies, wenn - wie im vorliegenden Fall - keiner der beiden ausländischen Ehegatten über die Niederlassungsbewilligung verfügt. In solchen Fällen können die kantonalen Behörden über die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung nach "freiem Ermessen" (
Art. 4 ANAG
) befinden. Dieses Ermessen wird auch durch die Begrenzungsmassnahmen des Bundes nicht eingeschränkt. Nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR. 823.21) gelten die vom Bund festgelegten Höchstzahlen zwar auch für Ausländer, die bereits in der Schweiz erwerbstätig waren, ohne der zahlenmässigen Begrenzung zu unterstehen, und die nun die Voraussetzungen für die Ausnahme nicht mehr erfüllen. Das trifft aber nicht zu für Personen, die ihre Bewilligung - ohne den Höchstzahlen zu unterstehen - im Rahmen des Familiennachzugs erhalten haben (Art. 12 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 38 BVO
). Das Bundesrecht verwehrt oder erschwert den kantonalen Behörden die Erneuerung der Bewilligung daher nicht, wenn die Ehegatten das eheliche Zusammenleben aufgeben; es verpflichtet sie aber auch nicht dazu.
b) Das freie Ermessen im Sinne von
Art. 4 ANAG
ist immerhin, wie jedes staatliche Handeln, nicht nach Belieben wahrzunehmen, sondern pflichtgemäss, insbesondere unter Beachtung des Willkürverbots und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auszuüben (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 168 ff.); daran ändert der Ausschluss der Überprüfung solcher Entscheide durch richterliche Instanzen nichts. Welche Praxis ein Kanton bei Auflösung des ehelichen Zusammenlebens einschlägt, ist damit allerdings nicht vorgegeben. Er kann, wie dies der Kanton Bern tut, regelmässig die Erneuerung der Bewilligung verweigern, da der Zulassungsgrund entfallen ist (vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in ZBl 90/1989, S. 356). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet allerdings, dies nicht unbesehen zu tun. Das hat die Polizei- und Militärdirektion im vorliegenden Fall nicht verkannt. Sie verweist auf die "Weisungen zur Ausländergesetzgebung" des Bundesamtes
BGE 122 I 267 S. 273
für Ausländerfragen (Ziff. 643.3), wonach in gewissen Fällen nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft die Aufenthaltsbewilligung verlängert werden könne, wobei folgende Umstände massgebend seien: Dauer der Anwesenheit, persönliche Beziehungen zur Schweiz (insbesondere wenn Kinder vorhanden sind), berufliche Situation, Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, Verhalten, Integrationsgrad.
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erachtete die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern die Erneuerung der Bewilligung als nicht angezeigt. Die Hauptbeschwerdeführerin sei erst seit drei Jahren in der Schweiz. Sie pflege zwar Kontakte zur schweizerischen Bevölkerung und sei an ihrer Arbeitsstelle sehr geschätzt. In Anbetracht der nicht sehr langen Aufenthaltsdauer könne indessen nicht von einer tiefen Verwurzelung in der Schweiz ausgegangen werden. Der Umstand, dass sie eine neue Beziehung zu einem Schweizer geknüpft habe und sich mit Heiratsabsichten trage, spiele keine Rolle, da sie noch mit ihrem Ehegatten verheiratet sei. Die Kinder besuchten hier die Schule, sprächen fliessend Berndeutsch und seien problemlos integriert. Eine Rückkehr nach Mazedonien sei aber angesichts des Alters der Kinder und weil sie mehrere Jahre dort gelebt und auch bereits die Schule besucht hätten, nicht mit grösseren Schwierigkeiten verbunden. Es werde nicht verkannt, dass die Mutter und die Kinder im vergangenen Jahr viel durchgemacht hätten, gleichzeitig dürfe aber nicht vergessen werden, dass der Aufenthalt in der Schweiz nur ermöglicht worden sei, damit die Familie hier zusammenleben könne. Es könne nicht Aufgabe des Fremdenpolizeirechts sein, familiäre Streitigkeiten zu bereinigen oder kulturelle Unterschiede auszugleichen, indem den betroffenen Personen der Aufenthalt in der Schweiz ermöglicht werde.
c) Der Umstand, dass die kantonale Rekursinstanz im Rahmen des ihr zustehenden freien Ermessens theoretisch jedes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung gutheissen könnte (soweit nicht bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen), bedeutet nicht, dass jeder Beschwerde in diesem Bereich Aussicht auf Erfolg zuerkannt werden müsste mit der Folge, dass die unentgeltliche Rechtspflege in solchen Fällen stets zu gewähren wäre. Auch darf das Bundesgericht bei der Beurteilung der Prozessaussichten nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Rekursinstanz setzen, d.h. es hat nicht zu prüfen, wie es entscheiden würde, wenn es selber und zwar nach freiem Ermessen über die Beschwerde zu befinden hätte. Ist - wie im
BGE 122 I 267 S. 274
vorliegenden Fall - davon auszugehen, dass die Erneuerung der im Familiennachzug erteilten Bewilligung nach der Praxis des entsprechenden Kantons regelmässig verweigert wird, wenn das eheliche Zusammenleben nicht mehr fortbesteht und die Aufenthaltsdauer relativ kurz war, fehlt es - besondere Umstände ausgenommen - auch an der erforderlichen Erfolgsaussicht für die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass nicht mittellose Ausländer in vergleichbarer Lage meist ebenfalls Beschwerde erheben würden, hängt dies doch häufig weniger vom Kostenrisiko ab als von der Möglichkeit, dank der regelmässig mit einem Rechtsmittel verbundenen oder gewährten Verzögerung der Ausreise länger in der Schweiz bleiben zu können.
Im vorliegenden Fall stand der Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids wegen Gewalttätigkeiten in Strafuntersuchung. Unabhängig davon, ob dies zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hat oder noch führen wird und er allenfalls aus der Schweiz ausgewiesen wird, ist es indessen nicht der Sinn des Instituts der Aufenthaltsbewilligung, den Beschwerdeführern zu einem Ausweg aus ihren familiären Problemen zu verhelfen und sie vor ihrem gewalttätigen Ehemann bzw. Vater zu schützen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Mai 1995 i.S. B.). Ebensowenig ist im fremdenpolizeilichen Verfahren zu entscheiden, welcher der beiden Ehegatten das Scheitern der Ehe verschuldet bzw. die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts durch sein Verhalten veranlasst hat; das hat um so mehr zu gelten, als das Verschuldensprinzip auch in der Praxis des Scheidungsrechts zunehmend in den Hintergrund tritt (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 15. November 1995 zu einem neuen Scheidungsrecht, in BBl 1996 I 1, insb. S. 27 ff.).
d) Gemessen an diesen Grundsätzen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles - wie namentlich der erst relativ kurzen Anwesenheitsdauer der Beschwerdeführer in der Schweiz - ergibt sich, dass die Gewinnaussichten im Verfahren über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern als erheblich geringer eingestuft werden durften als die Verlustgefahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung verletzt daher
Art. 4 BV
nicht. | 3,046 | 2,402 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-122-I-267_1996 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=1996&to_year=1996&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=65&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-I-267%3Ade&number_of_ranks=331&azaclir=clir | BGE_122_I_267 |
|||
e750ed76-36ca-41a8-9a4b-1e444310c521 | 1 | 80 | 1,362,625 | 347,155,200,000 | 1,981 | de | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 107 Ib 219 S. 220
Hans Hodel kaufte Mitte 1971 das in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Meikirch gelegene Grundstück GB Nr. 1034 "Aestumoos" mit einer Fläche von 38'781 m2 für 1 Million Franken. Er beabsichtigte, seinen Betrieb der klimatechnischen und metallverarbeitenden Branche dorthin zu verlegen. Im Einvernehmen mit dem Gemeinderat liess er den Entwurf für eine Änderung des Zonenplans ausarbeiten, wonach das Grundstück der Gewerbezone zugewiesen werden sollte. Die Einzonung scheiterte jedoch am Widerstand der zuständigen kantonalen Behörden.
Als gangbare Lösung bot sich darauf ein Abtausch des Grundstücks gegen die Parzelle GB Nr. 1025 "Birchimatte" an. Vor der Annahme des neuen Zonenplans am 23. November 1973 kam indessen kein Vertrag mehr zustande. Die Gemeindeversammlung verzichtete auf die Schaffung einer entsprechenden Gewerbezone, beschloss jedoch, die Standorte weiterer Gewerbezonen in den Ortsteilen an späteren Gemeindeversammlungen festzulegen.
In der Folge wurde der Tauschvertrag unter der Bedingung abgeschlossen, dass er nur dann rechtswirksam werde, wenn die "Birchimatte" zur baulichen und gewerblichen Nutzung freigegeben werde. Am 25. April 1975 lehnte die Gemeindeversammlung eine Einzonung der "Birchimatte" ab. Hans Hodel hat diesen Beschluss nicht angefochten. Dagegen stellte er das Begehren, ihm wegen materieller Enteignung des Grundstücks Nr. 1034 "Aestumoos" einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 17'232.50 zuzüglich Zins seit dem 25. April 1975 zuzusprechen.
Die kantonale Enteignungs-Schätzungskommission Kreis IV verneinte das Vorliegen einer materiellen Enteignung und wies das Begehren mit Entscheid vom 28. Oktober 1977 ab. Die Verfahrenskosten und die Parteikosten des Ansprechers überband sie der
BGE 107 Ib 219 S. 221
Einwohnergemeinde Meikirch. Beide Parteien zogen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses bejahte das Vorliegen einer materiellen Enteignung, hob den Entscheid der Enteignungs-Schätzungskommission auf und wies die Sache zur Bestimmung der von der Einwohnergemeinde Meikirch zu leistenden Entschädigung an die Vorinstanz zurück. Die Weiterziehung der Einwohnergemeinde Meikirch hinsichtlich der Prozesskosten schrieb es als gegenstandslos geworden ab. Gegen dieses Urteil führt die Einwohnergemeinde Meikirch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. | 508 | 367 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Meikirch wird auf Art. 34 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) gestützt. Diese Bestimmung steht erst seit dem 1. Januar 1980 in Kraft, während der angefochtene Entscheid noch im Jahre 1979 gefällt worden ist. Die nach dem kantonalen Prozessrecht massgebliche Urteilseröffnung (Art. 84 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961) hat jedoch durch die Zustellung des schriftlich begründeten Urteils erst am 29. April 1980, also nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes stattgefunden. Zulässigkeit der Beschwerde und Legitimation der Beschwerdeführerin sind daher übereinstimmend mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach dem Raumplanungsgesetz zu beurteilen. Da ein letztinstanzlicher Entscheid über eine Entschädigung aus Eigentumsbeschränkung vorliegt, die auf eine Nichteinzonung im Rahmen der Nutzungsplanung zurückzuführen ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
zulässig (FRITZ GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, Bern 1980, S. 76: EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 34 N. 6, S. 360).
Mit dem angefochtenen Urteil wird die streitige Entschädigungssumme indes noch nicht zugesprochen; vielmehr wird der Fall zur Bestimmung des Betrags an die Enteignungs-Schätzungskommission zurückgewiesen. Dennoch ist die Beschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Verfügung, in der ein Grundsatzentscheid getroffen und die Sache im
BGE 107 Ib 219 S. 222
Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung (Urteil World Wildlife Fund vom 29. September 1979, E. 1, veröffentlicht in ZBl 80 (1979) S. 26;
BGE 100 Ib 467
E. 1). Es wäre auch hier mit Überlegungen der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungs-Schätzungskommission zu veranlassen, welche die Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig macht.
Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist nach
Art. 34 Abs. 2 RPG
gegeben. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Massnahmen der öffentlichen Hand auf dem Gebiete der Raumplanung können den Wert von Grundstücken erhöhen oder vermindern.
Art. 5 RPG
, auf den
Art. 34 Abs. 1 RPG
hinweist, handelt von Ausgleich und Entschädigung bei solchen Planungsmassnahmen. Um einen Ausgleich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 RPG
geht es hier nicht, sondern um eine Entschädigung wegen Wertverminderung. Nach
Art. 5 Abs. 2 RPG
wird, falls Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen und somit eine materielle Enteignung bedeuten, voll entschädigt. Diese Vorschrift bringt materiell nichts Neues; sie gibt den in der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
enthaltenen und in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konkretisierten Rechtszustand wieder. Formell begründet sie jedoch einen direkten bundesgesetzlichen Entschädigungsanspruch des Betroffenen (ULRICH ZIMMERLI, Raumplanungsgesetz und Enteignung, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 60; EJPD/BRP, a.a.O., Art. 5 N. 24, 25, S. 133).
Das Raumplanungsgesetz des Bundes gibt nicht bloss dem Betroffenen eine Mindestgarantie, sondern zugleich auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen eine Schranke gegen die Festsetzung übermässiger Entschädigungsbeträge. Das ergibt sich namentlich aus
Art. 34 Abs. 2 RPG
, der den Kantonen und den Gemeinden in solchen Fällen ein Beschwerderecht einräumt. Es ist daher zu prüfen, ob dem Beschwerdegegner Hodel nach den vom Bundesgericht aus
Art. 22ter BV
als Wertgarantie entwickelten Grundsätzen und somit aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung zu Lasten der Gemeinde Meikirch zusteht. Darüber ist in freier Kognition zu entscheiden.
Ein enteignungsähnlicher Eingriff, der gemäss
Art. 22ter BV
zu voller Entschädigung verpflichtet, liegt nach der Rechtsprechung
BGE 107 Ib 219 S. 223
des Bundesgerichts vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 105 Ia 339
E. 4a,
BGE 103 Ib 216
f. E. 2 und
BGE 102 Ia 247
E. 4a mit Verweisungen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 105 Ia 339
E. 4a und
BGE 101 Ia 227
mit Verweisungen).
3.
Der Grundeigentümer Hans Hodel ist - wie sein Entschädigungsgesuch vom 7. April 1976 erkennen lässt - der Meinung, seine Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" sei von materieller Enteignung betroffen. Die Eigentumsbeschränkung, welche die behauptete materielle Enteignung bewirkt haben soll, erblickt er im Beschluss der Gemeindeversammlung von Meikirch vom 25. April 1975, die den Überbauungs- und Gestaltungsplan "Birchimatte" verworfen hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Sicht grundsätzlich anerkannt und die Gemeinde Meikirch als entschädigungspflichtig erklärt. Als zu ersetzenden Schaden bezeichnet es "namentlich die Differenz zwischen dem Erwerbspreis für die Parzelle Nr. 1034 und dem Wert dieses Grundstücks, wie er sich zufolge der Abstimmung von 1975 ergab, ferner die weiteren im Zusammenhang mit der Einzonung der Birchimatte erlittenen Vermögenswerten Nachteile (Inkonvenienzen), die mit der Entschädigung für die Grundstückswerteinbusse nicht bereits abgegolten sind".
a) Der ablehnende Gemeindeversammlungsbeschluss betraf den Überbauungs- und Gestaltungsplan "Birchimatte" und bezog sich somit auf das Grundstück Nr. 1025. Dieses hatte der Beschwerdegegner nicht zu Eigentum erworben; es stand ihm gemäss Parzellierungs- und Tauschvertrag vom 10. Mai 1974 lediglich ein bedingtes Erwerbsrecht im Tausch gegen seine Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" zu. Der Tauschvertrag aber fiel mit dem ablehnenden Gemeindeversammlungsbeschluss dahin. Ob der Beschwerdegegner
BGE 107 Ib 219 S. 224
unter diesen Umständen überhaupt in seinem Eigentum betroffen wird, ist fraglich. Dieses Problem kann indessen offen gelassen werden; am Ausgang des Verfahrens würde in der Hauptsache selbst dann nichts ändern, wenn Hans Hodel am 13. Juli 1971 anstelle des Grundstücks Nr. 1034 "Aestumoos" die Parzelle Nr. 1025 "Birchimatte" erworben hätte.
b) Es ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Überbauungs- und Gestaltungsplans "Birchimatte" durch die Gemeindeversammlung Meikirch in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt und damit eine Entschädigungspflicht der Beschwerdeführerin begründet. Entscheidend ist, ob am 25. April 1975, dem Tag der Abstimmung, die bauliche Nutzung des Grundstücks Nr. 1025 "Birchimatte" voraussehbar und mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu verwirklichen war, und ob diese Erwartung durch den ablehnenden Gemeindeversammlungsbeschluss aufgehoben wurde (vgl.
BGE 106 Ia 185
E. 4a).
c) Für die Beantwortung dieser Frage ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Dabei kommt dem Bundesrecht Vorrang zu. Es ist daher zu prüfen, ob am 25. April 1975 die Voraussetzungen des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (GSchG) erfüllt waren, um auf der fraglichen Parzelle die geplanten gewerblichen Bauten zu errichten (vgl.
BGE 106 Ia 185
E. 4b).
aa) Gemäss
Art. 19 und 20 GSchG
in der hier anwendbaren, bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur innerhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlten, innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes erteilt werden, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet war. Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes durften nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachwies (
BGE 102 Ib 213
E. 1a mit Verweisungen). Mit dieser Regelung verfolgte der Gesetzgeber nicht nur Ziele des Gewässerschutzes, sondern auch der Raumplanung, indem er mit Rücksicht auf die vielfältigen öffentlichen Interessen, die auf dem Spiele stehen - rationelle Nutzung des Bodens, Erhaltung des Landwirtschaftsgebiets, Landschaftsschutz u.a.m. - die allgemeine bauliche Nutzung auf die hiefür planerisch bezeichneten Gebiete begrenzen wollte (BGE
BGE 107 Ib 219 S. 225
BGE 101 Ib 193
E. 2a; 304 E. 2b). Welches sachlich begründete Bedürfnis Neu- oder Umbauten ausserhalb der Bauzonen beziehungsweise des GKP zu rechtfertigen vermochte, präzisierte Art. 27 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) näher; primär ging es dabei um sogenannte standortgebundene Bauten. Ausdrücklich hielt die Bestimmung fest, dass die Anschlussmöglichkeit an eine Kanalisation in keinem Fall die Erfordernisse für die Anerkennung eines sachlich begründeten Bedürfnisses ersetzt (
BGE 106 Ia 186
E. 4b aa).
bb) Im vorliegenden Fall befanden sich sowohl das Grundstück Nr. 1025 "Birchimatte" als auch die Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" gemäss ursprünglichem Zonenplan 1961 und revidiertem Zonenplan 1973 ausserhalb der Bauzone. Dass die beiden Grundstücke noch innerhalb des im GKP abgegrenzten Gebiets liegen, ist unerheblich; wo Bauzonen ausgeschieden sind, ist auf diese und nicht auf die behelfsmässige Abgrenzung des GKP abzustellen (
BGE 101 Ib 194
E. 2a). Die Parzellen waren daher mit andern als standortgebundenen Bauten nicht zu überbauen.
cc) Die Standortgebundenheit ist ein objektiver Begriff. Sie bedeutet Angewiesensein auf eine bestimmte Lage (
BGE 102 Ib 79
E. 4a). Der Gewerbebetrieb des Beschwerdegegners lässt keine Besonderheiten erkennen, die einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzonen bedingen. Das Bestreben des Beschwerdegegners war ja gerade darauf ausgerichtet, die Einzonung des für den Gewerbeneubau vorgesehenen Landes zu erwirken. War aber das Vorhaben nicht standortgebunden, so hätte es unter den gegebenen Umständen nicht bewilligt werden dürfen.
d) Es kann sich daher nur fragen, ob im Zeitpunkt der Ablehnung des Überbauungs- und Gestaltungsplans "Birchimatte" besondere Umstände vorlagen, welche die Einzonung zwingend geboten hätten, so dass im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft die Überbauungsmöglichkeit zu bejahen war (
BGE 106 Ia 189
E. 4c).
aa) Das Verwaltungsgericht sieht besondere Umstände namentlich darin, dass die Gemeindeversammlung Meikirch am 23. November 1973 mit ihrer Zustimmung zu den Anträgen des Gemeinderates im Hinblick auf das Vorhaben Hodel beschlossen habe, dass die Ausscheidung von Gewerbeflächen den planerischen Zielen nicht widerspreche und dass solches Terrain zu einem späteren Zeitpunkt einzuzonen sei. Damit habe sie dem Beschwerdegegner eine objektiv verstärkte Rechtsposition verliehen; dieser
BGE 107 Ib 219 S. 226
habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Gemeindeversammlung innerhalb eines vernünftigen Planungszeitraums die Zuweisung eines geeigneten Grundstücks zur Gewerbezone genehmigen werde. Gestützt auf das Abstimmungsergebnis habe er ferner in guten Treuen die zur Verwirklichung des Vorhabens erforderlichen Vermögensdispositionen treffen dürfen. Im Hinblick auf den geplanten Landabtausch habe sich der Erwerb der Parzelle Nr. 1034 "Aestumoos" somit nachträglich als gerechtfertigt erwiesen.
Das Verwaltungsgericht misst dem Gemeindeversammlungsbeschluss vom 23. November 1973 eine Bedeutung zu, die er weder vom Wortlaut noch vom Versammlungsprotokoll her haben kann. Zwar mag es zutreffen, dass der Gemeinderat als Antragsteller in der vom Verwaltungsgericht dargestellten Richtung vorgehen wollte und dass der Beschwerdegegner darin seine Hoffnung bestätigt sah, die "Birchimatte" werde nach erfolgreichem Abschluss des Parzellierungs- und Tauschvertrags ohne weiteres der Gewerbezone zugewiesen. Das aber ist nicht allein massgebend. Entscheidend ist vielmehr, welche Bedeutung dem Beschluss selbst als Akt der allein zuständigen Gemeindeversammlung objektiv zukommt. Er lautet wörtlich:
"a) Genehmigung von Gewerbezonen für die Gemeinde Meikirch.
b) Die Standorte weiterer Gewerbezonen in den Ortsteilen werden als Ergänzung des dannzumal gültigen Zonenplanes an späteren Gemeindeversammlungen festgelegt.
c) Genehmigung des Zonenplanes."
Daraus, namentlich aus der Aussage von lit. b, darf nicht geschlossen werden, die Gemeinde habe die Schaffung der Gewerbezone "Birchimatte" verbindlich in Aussicht gestellt. Dafür ist die Formulierung zu unbestimmt. Auch das Protokoll der Gemeindeversammlung enthält keinen entsprechenden Hinweis. Die Gemeindeversammlung hat sich lediglich die Ausscheidung weiterer Gewerbezonen vorbehalten und sich dieses Ziel in einer allgemein gehaltenen Programmerklärung gesetzt. Dadurch aber hat sie sich nicht selbst gebunden. Vielmehr war klar, dass die Schaffung weiterer Gewerbezonen wiederum der Zustimmung der Stimmberechtigten der Gemeinde Meikirch bedurfte. Muss zunächst ein Zonenplan angenommen werden, schliesst dies in der Regel die Annahme aus, ein Grundstück sei in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit zu überbauen. Wer Land in der Hoffnung erwirbt, die Stimmberechtigten würden den gestellten Antrag annehmen, handelt auf eigenes Risiko. Eine abweichende Annahme
BGE 107 Ib 219 S. 227
wäre mit der auch dem Beschwerdegegner bekannten demokratischen Grundordnung der Gemeinden nicht vereinbar (
BGE 106 Ia 190
E. 4d).
Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner den Erwerb von Landwirtschaftsland zu einem Industrielandpreis rund zwei Jahre vor dem fraglichen Beschluss vorgenommen hat. Das Verwaltungsgericht stellt selbst fest, aus den Akten gehe einwandfrei hervor, dass sich der Beschwerdegegner Ende Juni 1971 nicht unmittelbar auf Grund eines Verhaltens der Gemeindebehörden zum Kauf entschlossen habe, sondern weil sein Kaufsrecht am 1. Juli 1971 dahingefallen wäre und offenbar ein höheres Kaufsangebot vorgelegen habe. Der Beschwerdegegner hat somit ausschliesslich auf eigenes Risiko gehandelt. Besonders gewagt war der völlige Verzicht auf eine Bedingung im Kaufvertrag, zumal der Vorvertrag und auch der später abgeschlossene Parzellierungs- und Tauschvertrag einen Einzonungsvorbehalt enthielten. Es entspricht nicht dem Zweck der Eigentumsgarantie, dass die Allgemeinheit dem Einzelnen Risiken abnehmen muss, die dieser in eigener Verantwortung frei übernommen hat.
bb) In zwei neueren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, die Anwendung des Gewässerschutzgesetzes könne möglicherweise dann zu einer enteignungsähnlichen Wirkung führen, wenn baureifes oder grob erschlossenes Land, das innerhalb des mit den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes übereinstimmenden GKP liegt, nicht eingezont werde (
BGE 106 Ia 189
E. 4c;
105 Ia 338
E. 3d). Sowohl die Parzelle Nr. 1025 "Birchimatte" als auch das Grundstück Nr. 1034 "Aestumoos" befinden sich innerhalb des GKP. Beide Parzellen sind aber weder baureif noch grob erschlossen. Damit fehlt es an einer grundlegenden Voraussetzung für die Annahme einer materiellen Enteignung aus gewässerschutzrechtlicher Sicht.
e) Das Verwaltungsgericht nimmt ein unzumutbares Sonderopfer des Beschwerdegegners an. Es sieht dieses darin, dass die Gemeindeversammlung 1975 auf den von ihr im Jahre 1973 beschlossenen Grundsatz, Gewerbezonen auszuscheiden, zurückgekommen ist. Diese Sicht verkennt jedoch, dass mit diesem Beschluss keine Eigentumsbeschränkung begründet wurde und der Beschwerdegegner die im Landwirtschaftsgebiet liegende Parzelle Nr. 1034 bereits 1971 ohne Bedingung teuer gekauft und die ihn benachteiligende Vermögensdisposition somit schon damals getroffen hat. Die Parzelle wurde nicht durch den Gemeindebeschluss
BGE 107 Ib 219 S. 228
vom 25. April 1975 entwertet; sie stand spätestens seit dem 1. Juli 1972 (Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971) von Bundesrechts und seit dem 1. Januar 1971 (Inkrafttreten des bernischen Baugesetzes vom 7. Juni 1970) von kantonalen Rechts wegen grundsätzlich nur noch der landwirtschaftlichen Nutzung offen. Sie hatte mithin jedenfalls schon vor dem Erwerb durch den Beschwerdegegner keinen Industrielandwert. Damit stellt sich die Frage des Sonderopfers gar nicht.
4.
Das Verwaltungsgericht weist die Enteignungs-Schätzungskommission an, dem Beschwerdegegner auch für die "weiteren im Zusammenhang mit der Einzonung der Birchimatte erlittenen vermögenswerten Nachteile (Inkonvenienzen), die mit der Entschädigung für die Grundstückswerteinbusse nicht bereits abgegolten sind" eine volle Entschädigung zuzusprechen. Es begründet diesen Anspruch ebenfalls damit, dass dem Beschwerdegegner ein unzumutbares Sonderopfer auferlegt werde. Da sich nach dem Gesagten die Frage des Sonderopfers im vorliegenden Fall gar nicht stellt (E. 3e), lässt sich jedenfalls unter diesem Titel auch hinsichtlich der Inkonvenienzen kein Entschädigungsanspruch des Beschwerdegegners herleiten.
5.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 25. April 1975 keine materielle Enteignung bewirkt. Die Beschwerde ist somit begründet, weshalb das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. Damit lebt die als gegenstandslos abgeschriebene "Weiterziehung" der Gemeinde Meikirch hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Enteignungs-Schätzungskommission wieder auf. Zudem wird das Verwaltungsgericht über die Kosten des Weiterziehungsverfahrens neu zu entscheiden haben. | 3,827 | 2,932 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. November 1979 wird aufgehoben. | 35 | 28 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-107-Ib-219_1981 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1981&to_year=1981&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=55&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IB-219%3Ade&number_of_ranks=370&azaclir=clir | BGE_107_Ib_219 |
||
e75e5543-5a7b-4e97-9911-dba406067db3 | 1 | 84 | 1,350,076 | 1,364,342,400,000 | 2,013 | de | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 139 V 127 S. 127
A.
Der Sicherheitsfonds BVG stellte im Jahr 1996 gesetzliche Vorsorgeleistungen von 62,5 Mio. Fr. für die Destinatäre der Sammelstiftung X. in Liquidation und von 10,1 Mio. Fr. für diejenigen der Sammelstiftung Y. in Liquidation sicher. Beide Sammelstiftungen waren gemäss Verfügungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) vom 16. Januar 1996 aufgehoben worden.
B.
Am 20. April 2000 gelangte der Sicherheitsfonds mit zwei "Schadenersatzbegehren nach Verantwortlichkeitsgesetz" an das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) mit der Begründung, das BSV habe seine Aufsichtspflichten verletzt.
BGE 139 V 127 S. 128
Mit Schreiben vom 10. Mai 2000 schlug das EFD dem Sicherheitsfonds vor, seine Eingaben zurückzuziehen und den im BVG festgelegten Rechtsweg zu beschreiten. Die Schadenersatzbegehren würden sich formell zwar auf das Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz) stützen, materiell liege ihnen aber
Art. 56a BVG
(SR 831.40) zu Grunde. Richtigerweise sei daher nach dem im BVG vorgesehenen Verfahren betreffend Streitigkeiten und Verantwortlichkeitsansprüche vorzugehen, weshalb auf die Schadenersatzbegehren nicht eingetreten werden könne.
C.
Am 25. Juli 2000 reichte der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Klagen ein, mit welchen er von der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beträge von 62,5 und 10,1 Mio. Fr., zuzüglich Zins, forderte.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, trat auf die beiden Klagen nicht ein (Entscheide vom 8. Juli 2002). Wenn die Aufsicht durch eine Bundesbehörde wahrgenommen werde, sei das Verantwortlichkeitsgesetz anwendbar. Die Zuständigkeit des kantonalen BVG-Gerichts stehe nur zur Verfügung, wenn sich der Regressanspruch gegen die verantwortlichen Organe richte.
D.
Mit Schreiben vom 12. August 2002 teilte das EFD dem Sicherheitsfonds u.a. mit, es könne sich im Ergebnis der Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern anschliessen. In der Folge verzichtete der Sicherheitsfonds auf die Anfechtung der Entscheide vom 8. Juli 2002.
Mit Zwischenverfügung vom 27. September 2002 sistierte das EFD die Verfahren betreffend die Schadenersatzbegehren vom 20. April 2000 und wies das Gesuch des Sicherheitsfonds um volle Akteneinsicht beim BSV ab.
E.
Am 1. April 2010 beantragte der Sicherheitsfonds die Wiederaufnahme des Verfahrens beim EFD und die Bestätigung von dessen Zuständigkeit.
Mit Verfügung vom 19. April 2011 trat das EFD auf die Schadenersatzbegehren des Sicherheitsfonds vom 20. April 2000 nicht ein.
F.
Dagegen erhob der Sicherheitsfonds am 31. Mai 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung vom 19. April 2011 sei aufzuheben und es sei das EFD anzuweisen,
BGE 139 V 127 S. 129
auf das Schadenersatzbegehren einzutreten. Eventualiter sei über die weitere Behandlung des Schadenersatzbegehrens ein Meinungsaustausch mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern durchzuführen. Gegebenenfalls sei das Verfahren anschliessend an dieses zu überweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde gestützt auf den Vertrauensgrundsatz gut und hob die Verfügung vom 19. April 2011 auf. Gleichzeitig wies es die Sache an das EFD zurück, damit es auf die zwei Schadenersatzbegehren des Sicherheitsfonds vom 20. April 2000 eintrete und diese materiell prüfe (Entscheid vom 20. September 2012).
G.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft reicht am 26. Oktober 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und stellt Antrag auf Aufhebung des Entscheids vom 20. September 2012. Auf die Beschwerde des Sicherheitsfonds vom 31. Mai 2011 gegen die Verfügung des EFD vom 19. April 2011 sei nicht einzutreten.
Der Sicherheitsfonds schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft gelangt mit einer weiteren Eingabe vom 4. Februar 2013 an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. | 847 | 643 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. September 2012 wurde nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Er stellt einen - selbstständig eröffneten - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
dar (
BGE 133 V 477
E. 4.1.3 S. 481). Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig (
BGE 135 V 124
E. 1 S. 126).
1.2
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (
BGE 134 III 102
E. 1.1 S. 104;
BGE 132 II 47
E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen).
BGE 139 V 127 S. 130
2.
2.1
Materiellrechtlicher Streitgegenstand bildet der Rückgriffsanspruch des Sicherheitsfonds gestützt auf das BVG. Es fragt sich deshalb, ob die Zuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde bei der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liegt (Art. 35 lit. e des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]), obwohl die Beschwerde - im Sinne des vorinstanzlichen Rechtsspruches - bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung einging (Art. 30 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 BGerR).
2.2
Für die Zuteilung eines Geschäfts an eine Abteilung ist die Rechtsfrage massgeblich, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt, wobei von der reglementarischen Geschäftsverteilung im Einzelfall aufgrund der Natur des Geschäfts und seiner Konnexität mit anderen Geschäften abgewichen werden kann. Vorausgesetzt wird eine Einigung der Präsidenten und Präsidentinnen der betroffenen Abteilungen (
Art. 36 Abs. 1 und 2 BGerR
). Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erfolgte ein Meinungsaustausch zwischen der II. öffentlich-rechtlichen und der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, welcher ergab, dass hier nicht ein Staatshaftungs-, sondern ein BVG-Verfahren im Vordergrund steht (vgl. E. 5 nachfolgend). In der Folge hat die II. sozialrechtliche Abteilung den bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung anhängig gemachten Fall zuständigkeitshalber übernommen, was den Parteien mit Schreiben vom 18. Februar 2013 mitgeteilt wurde.
3.
3.1
Es ist unbestritten, dass sowohl die Sammelstiftung X. als auch Sammelstiftung Y. der Aufsicht des Bundes unterstanden (vgl.
Art. 61 Abs. 2 BVG
in der bis zum Inkrafttreten der Strukturreform am 1. Januar 2012 geltenden Fassung).
3.2
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32)
haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Bei Tatbeständen, welche unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach jenen besonderen Bestimmungen (Abs. 2). Derartige besondere Entschädigungsregelungen sind ausschliesslich und abschliessend. Sie verdrängen in ihrem Anwendungsbereich die
BGE 139 V 127 S. 131
betreffende allgemeine Regelung des Verantwortlichkeitsgesetzes. Dieses kommt auch nicht ergänzend zur Anwendung; es kann demnach nicht als Auffangregelung angerufen werden, wenn eine Spezialhaftungsordnung für bestimmte Schäden keinen oder keinen vollständigen Ersatz vorsieht. Das Verantwortlichkeitsgesetz steht im Verhältnis zu den besonderen Entschädigungsregelungen auf dem Boden der sogenannten exklusiven Gesetzeskonkurrenz und ist zu ihnen in diesem Sinne subsidiär (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 86/01 vom 17. Juli 2003 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 129 V 394
).
Das Schadenersatzbegehren ist vorab dem EFD einzureichen (
Art. 20 Abs. 2 VG
).
3.3
3.3.1
Nach
Art. 52 BVG
- in der hier massgebenden Fassung vor der 1. BVG-Revision, die am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist - sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
3.3.2
Nach
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
stellt der Sicherheitsfonds die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher. Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG erlassen (aSFV 2 [AS 1986 867]; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998 1662). Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat
Art. 56a Abs. 1 BVG
(in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung
BGE 139 V 127 S. 132
richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft, und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung (
BGE 135 V 373
E. 2.2 S. 375).
3.3.3
Gemäss
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Dieses Gericht entscheidet auch über Verantwortlichkeitsansprüche nach
Art. 52 BVG
und über den Rückgriff nach
Art. 56a Abs. 1 BVG
(
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG
in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung, seither
Art. 73 Abs. 1 lit. c und d BVG
). Das Berufsvorsorgegericht ist für die Beurteilung von Rückgriffsklagen des Sicherheitsfonds zuständig, auch wenn sich der Sachverhalt vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (
BGE 135 V 373
E. 3.1 Abs. 2 S. 377 mit weiteren Hinweisen).
4.
Gemäss Urteil 2A.35/1997 vom 28. Januar 1998 (in: SZS 1999 S. 380) - in welchem Fall eine Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Kanton Schwyz Schadenersatz geltend gemacht hatte, weil das kantonale Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht seine Aufsichtspflicht verletzt habe - richtet sich die Haftung eines Kantons für hoheitliches Handeln nach kantonalem Recht, sofern keine spezialgesetzliche Haftungsbestimmung des Bundesrechts greift (E. 1c).
Art. 52 BVG
bildet keine solche Spezialgesetzgebung. Danach sind - im Verhältnis zur Vorsorgeeinrichtung - nur die mit der Verwaltung, Geschäftsführung und Prüfung der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen haftbar, nicht aber der Kanton für Fehler der kantonalen BVG-Aufsichtsbehörde. Daran ändert nichts, wenn diese ihre in
Art. 62 BVG
umschriebenen Aufsichtspflichten verletzt haben sollte. Die Verletzung einer bundesrechtlich vorgeschriebenen Pflicht führt allenfalls dazu, dass die Handlungen der staatlichen Bediensteten widerrechtlich sind, ist aber nicht selber Grundlage für die Haftung des Gemeinwesens (E. 1d des genannten Urteils). Damit war (auch) der prozessuale Weg durch das kantonale Staatshaftungsrecht bestimmt.
Demgegenüber bildet
Art. 56a Abs. 1 BVG
, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 130 V 277
erwogen hat, die rechtliche Grundlage sowohl für die Verantwortlichkeit der nicht von der Haftung gemäss
Art. 52 BVG
erfassten Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, wie auch für das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds auf eben diesen Personenkreis (
BGE 130 V 277
E. 2 S. 280 ff.). Dabei zählen die Kantone als
BGE 139 V 127 S. 133
Träger der Berufsvorsorgeaufsicht zu den (juristischen) Personen gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
, welche für den infolge Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schaden verantwortlich sein können und auf die der Sicherheitsfonds gegebenenfalls Regress nehmen kann. Entsprechend war der Sicherheitsfonds ermächtigt, seine Rückgriffsansprüche im Spezialverfahren nach
Art. 73 Abs. 2 BVG
geltend zu machen (
BGE 130 V 277
E. 3 S. 282 f.).
5.
5.1
Für Rückgriffsansprüche des Sicherheitsfonds gegen den Bund aus mangelhafter Aufsichtstätigkeit wurde die Frage nach der materiellen Rechtsgrundlage und dem anwendbaren Verfahren bisher nicht beurteilt. Nachdem in concreto gleich wie in
BGE 130 V 277
der Sicherheitsfonds - und nicht wie im Urteil 2A.35/1997 eine Vorsorgeeinrichtung - Haftungsansprüche geltend macht, liegt auf der Hand, dass primär
Art. 56a Abs. 1 BVG
resp. Art. 11 aSFV 2 materiellrechtliche Grundlage ist. Voraussetzung ist, dass (auch) der Bund zu den Personen gemäss den zitierten Gesetzesbestimmungen zählt (vgl. E. 3.3.2). Ist dies zu bejahen, geht die berufsvorsorgerechtliche Haftungsbestimmung als lex specialis dem Verantwortlichkeitsgesetz vor (vgl. E. 3.2).
5.2
Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, zwischen Bund und Kanton eine Unterscheidung zu treffen. Indem die auf Verordnungsebene geregelten Rückgriffsvoraussetzungen auf den 1. Januar 1997 unverändert Eingang ins Gesetz gefunden haben (KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, 2004, S. 105 Ziff. 5.12.1; vgl. auch E. 3.3.2), hat der Gesetzgeber die bundesrätliche Umsetzung der Delegationsbestimmung ausdrücklich gutgeheissen und es als sachgerecht erachtet, diese auf Gesetzesstufe zu verankern (BBl 1996 I 575 unten zu Art. 56
bis
E-BVG). Mit anderen Worten hat das Rückgriffsrecht des Sicherheitsfonds im Rahmen der BVG-Revision vom 21. Juni 1996 lediglich eine redaktionelle Neufassung erfahren (SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131, B 10/05 E. 8.2.3.4 in fine). Die in
BGE 130 V 277
vorgenommene Auslegung des Personenbegriffs gemäss
Art. 56a BVG
lässt sich deshalb ohne weiteres auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation transponieren:
Nicht nur der Kanton, sondern auch der Bund hat eine Rechtspersönlichkeit; mithin ist Letzterer ebenfalls eine juristische Person des öffentlich Rechts und gilt - dem Wortlaut nach - als Person (vgl.
BGE 130 V 277
E. 3.1 S. 282). Insoweit im Rahmen der parlamentarischen Beratung von
Art. 56a BVG
(im Entwurf noch Art. 56
bis
)
BGE 139 V 127 S. 134
ausdrücklich das allfällige prozessuale Vorgehen gegen eine Aufsichtsbehörde erwähnt wurde (vgl.
BGE 130 V 277
E. 3.2 S. 282 f.), erfolgte keine Differenzierung zwischen kantonaler Aufsichtsbehörde und der Aufsicht durch den Bund. Wohl spielt das diesbezüglich in die Waagschale geworfene Argument, mit dem Spezialverfahren nach
Art. 73 Abs. 2 BVG
werde vermieden, dass der Sicherheitsfonds jeweils nach unterschiedlichen kantonalen Verfahren klagen müsste (AB 1996 S 210), hinsichtlich des Bundes eine untergeordnete Rolle. Indes ist von der Sache her nicht einsichtig, weshalb der Sicherheitsfonds, will er - gestützt auf
Art. 56a BVG
oder Art. 11 aSFV 2 - gegen den Bund in dessen Funktion als Aufsichtsbehörde Rückgriff nehmen, nicht die gleichen verfahrensmässigen Erleichterungen soll in Anspruch nehmen können, wie wenn er gegen einen Kanton klagt (einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren; der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest [
Art. 73 Abs. 2 BVG
]). Schliesslich fällt beim Vollzug des Berufsvorsorgeobligatoriums die Aufsicht nicht nur den Kantonen, sondern von Bundesrechts wegen - in vom Bundesrat festgelegten Fällen - auch dem Bund zu (
Art. 61 Abs. 1 und 2 BVG
in der hier anwendbaren Fassung; vgl. E. 3). Nimmt dieser seine in
Art. 62 BVG
(in der bis Inkrafttreten der Strukturreform am 1. Januar 2012 geltenden Fassung) umschriebenen Aufgaben nicht gehörig wahr und verursacht er dadurch schuldhaft die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung mit, muss der Sicherheitsfonds die Möglichkeit haben, im Umfang der von ihm sichergestellten Leistungen gegen den Bund als Träger der Aufsichtsbehörde klageweise vorzugehen. Würde er in dieser Situation auf den Weg der Staatshaftung verwiesen, erübrigte sich ein regressweises Vorgehen nach
Art. 56a BVG
resp. Art. 11 aSFV 2, womit beide Regelungen ihres Sinngehaltes beraubt wären (vgl.
BGE 130 V 277
E. 3.3 S. 283).
5.3
Nach dem Gesagten geht die berufsvorsorgerechtliche Haftungsbestimmung als lex specialis dem Verantwortlichkeitsgesetz vor. Dies bedeutet, dass das BVG-Gericht des Kantons Bern, d.h. die sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, zuständig ist, über die gestützt auf
Art. 56a BVG
resp. Art. 11 aSFV 2 geltend gemachten Ansprüche des Sicherheitsfonds zu befinden (E. 3.3.3; Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Dass die Nichteintretensentscheide des
BGE 139 V 127 S. 135
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juli 2002 unangefochten geblieben sind, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Rechtsprechung gemäss
BGE 135 V 153
zur fehlenden Rechtskraft des ersten Nichteintretensentscheides bei negativem Kompetenzkonflikt zweier kantonaler Versicherungsgerichte gilt auch im Bereich der beruflichen Vorsorge (SVR 2012 BVG Nr. 34 S. 133, 9C_41/2012 E. 2.3). Dabei ist nicht relevant, dass hier nicht zwei kantonale Versicherungsgerichte, sondern das EFD und ein kantonales Versicherungsgericht die eigene sachliche Zuständigkeit verneinen. Von untergeordneter Bedeutung ist auch das Schreiben des EFD vom 10. Mai 2000, da diesem nicht Verfügungsqualität zukommt (vgl. allgemein dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 193 ff.). | 3,345 | 2,556 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-139-V-127_2013-03-27 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=204&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-127%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_V_127 |
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ab Seite 123
BGE 116 V 123 S. 123
A.-
Le 12 juillet 1983, la Fédération vaudoise des caisses-maladie (FVCM) et la Société vaudoise de médecine (SVM) ont conclu une "Convention des traitements ambulatoires", qui a été en vigueur du 1er juillet 1983 au 30 août 1985. Pour ce qui est des honoraires médicaux, cette convention renvoyait à une "nomenclature médicale tarifée", qui comportait 1500 positions environ, auxquelles un nombre de points déterminé était attribué, la valeur du point étant de 2 fr. 20.
L'art. 4 de la convention obligeait les caisses-maladie à prendre en charge les traitements effectués ou prescrits par les médecins conventionnés. Les dispositions tarifaires n'étaient toutefois pas applicables aux soins fournis par les professeurs (art. 5 al. 1), les caisses étant cependant tenues, dans ce cas, de rembourser à leurs assurés leurs prestations statutaires (art. 5 al. 2). La convention instituait en outre un "indice radiologique" pour les prestations à caractère technique fournies par certains instituts de radiologie (art. 18).
BGE 116 V 123 S. 124
L'art. 9 al. 1 de la convention prévoyait, d'autre part, que les médecins étaient déliés de leurs obligations conventionnelles pendant le séjour des assurés dans les établissements privés et dans "la division des pensionnaires des autres établissements sanitaires" (division privée ou semi-privée d'un établissement hospitalier public).
B.-
Des pourparlers entre la FVCM et la SVM, en vue de la conclusion d'une nouvelle convention, n'ont pas abouti, ce qui a conduit, dans le canton de Vaud, à un régime sans convention à partir du 1er juillet 1985 (sous réserve d'un accord intérimaire du 21 janvier 1986, valable du 1er au 30 juin 1986).
Le 1er octobre 1985, la FVCM a informé les membres du corps médical vaudois que, conformément à un arrêté du Conseil d'Etat du 30 janvier 1976, le tarif prévu par la dernière convention (c'est-à-dire celle du 12 juillet 1983) servirait de base au tarif-cadre. La FVCM déclarait qu'elle continuerait donc d'appliquer cette convention, avec une valeur du point à 2 fr. 20, le médecin ayant toutefois la possibilité de s'écarter de cette valeur dans des limites situées entre moins 2 pour cent et plus 12 pour cent, en fonction de la difficulté de l'acte médical. Il était aussi précisé que le tarif-cadre s'appliquerait désormais aux soins fournis en clinique privée, en division privée et semi-privée des établissements hospitaliers, aux professeurs et chargés de cours, ainsi qu'aux instituts de radiologie bénéficiant de l'"indice radiologique".
La SVM a toutefois invité ses membres à facturer le point à 2 fr. 35. Pour les soins en clinique privée et en division privée et semi-privée d'un établissement hospitalier, elle leur a recommandé de facturer leurs prestations "comme précédemment", c'est-à-dire abstraction faite du tarif-cadre.
C.-
Le 19 août 1986, dans une demande dirigée contre la SVM et onze médecins, la FVCM et plusieurs des caisses qui lui sont affiliées ont requis la constitution du Tribunal arbitral du canton de Vaud et ont pris les conclusions suivantes:
1. La SVM, ses membres et, de manière générale, les médecins exerçant
dans le canton de Vaud qui n'ont pas tenu compte d'une valeur du point
fixée à fr. 2.20 en établissant leurs notes d'honoraires concernant les
traitements ambulatoires ordonnés du 1er juillet au 31 décembre 1985, ont
agi sans droit.
2. Les instituts de radiologie qui ont tenu compte de l'indice
radiologique en établissant leurs notes d'honoraires concernant les
traitements ordonnés dès le 1er juillet 1985, ont agi sans droit.
3. La SVM, ses membres et, de manière générale, les médecins exerçant
BGE 116 V 123 S. 125
dans le canton de Vaud, qui n'ont pas tenu compte du tarif-cadre en
établissant leurs notes d'honoraires concernant des traitements
hospitaliers effectués dès le 1er juillet 1985 en clinique privée ou dans
une division privée ou semi-privée d'un établissement sanitaire public,
ont agi sans droit.
4. La SVM et les professeurs exerçant une activité médicale dans le
canton de Vaud, qui n'ont pas tenu compte du tarif-cadre dans
l'établissement de leurs notes d'honoraires concernant les traitements
donnés dès le 1er juillet 1985, ont agi sans droit.
Sur cette base, les demanderesses concluaient en outre à la condamnation des médecins et professeurs concernés à restituer, principalement à la caisse intéressée, subsidiairement à l'assuré, certaines sommes prétendument perçues à tort, en raison du non-respect du tarif.
Une tentative de conciliation a échoué et le tribunal arbitral a été constitué. La SVM et les défendeurs visés par la conclusion No 3 (soit les docteurs S., W., J. et St.), ainsi que l'un des défendeurs visé par la conclusion No 4 (le professeur S.) ont soulevé un déclinatoire de compétence.
Statuant en la voie incidente le 30 octobre 1987, le tribunal arbitral s'est effectivement déclaré incompétent pour connaître de la conclusion No 3. Il a admis l'exception soulevée par le professeur S., dans la mesure où elle se rapportait à des frais d'hospitalisation. En bref, le tribunal a estimé que le litige, en tant qu'il visait des soins médicaux en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement hospitalier, échappait à sa compétence et relevait, par conséquent, des juridictions civiles ordinaires.
D.-
La FVCM, la Société vaudoise et romande de secours mutuels (actuellement la SUPRA), la Caisse-maladie et accidents Assura et la Caisse-maladie CFF interjettent un recours de droit administratif dans lequel elles concluent à la réforme du jugement du 30 octobre 1987, en ce sens que le tribunal arbitral soit déclaré compétent pour connaître, quant au fond, de leurs conclusions.
La SVM, ainsi que les docteurs S., W., J. et St., concluent au rejet du recours. Le professeur S. en fait de même. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose également de rejeter le recours.
E.-
Le 16 juillet 1986, le Conseil d'Etat vaudois a promulgué un arrêté par lequel il a fixé un nouveau tarif-cadre. L'art. 3 al. 2 de cet arrêté limitait la portée de celui-ci aux seuls traitements ambulatoires, à l'exclusion des traitements hospitaliers effectués
BGE 116 V 123 S. 126
par les médecins. La FVCM a recouru contre ledit arrêté devant le Conseil fédéral en lui demandant d'étendre le tarif-cadre aux prestations effectuées par les médecins dans le secteur hospitalier en division privée ou semi-privée. Le Conseil fédéral a rejeté le recours par décision du 18 mai 1988. | 2,424 | 1,227 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Selon l'
art. 25 LAMA
, les contestations entre caisses, d'une part, et médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires ou établissements hospitaliers, d'autre part, sont jugées par un tribunal arbitral dont la juridiction s'étend à tout le canton (al. 1). Le tribunal arbitral est également compétent lorsque les honoraires sont dus par l'assuré. En pareil cas, la caisse doit, à ses frais, sur requête de l'assuré, le représenter au procès, à moins que la demande ne paraisse vouée à l'échec. En cas d'infraction à la présente loi ou aux dispositions édictées en vertu de celle-ci, la caisse peut intenter d'elle-même l'action, même si les honoraires ont déjà été payés par l'assuré, en tant que débiteur (al. 3).
Les contestations au sens de l'
art. 25 LAMA
ne sont pas définies par la loi. La procédure arbitrale prévue par cette disposition porte, le plus souvent, sur des litiges relatifs à l'application des tarifs médicaux. Encore faut-il que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMA ou qui ont été établis en vertu de la LAMA. Dans l'arrêt Frank du 19 septembre 1986 (
ATF 112 V 307
), confirmé par un arrêt L. du 1er octobre 1986, le Tribunal fédéral des assurances a ainsi jugé que le tribunal arbitral n'était pas compétent, ratione materiae, pour juger d'une contestation entre un médecin et un assuré, relative aux honoraires dus pour un traitement hospitalier en division semi-privée. La LAMA ne règle pas, en effet, la prise en charge par les caisses-maladie reconnues des frais de traitement en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement public. Dans cette affaire, l'assuré avait certes invité sa caisse-maladie à le représenter devant le tribunal arbitral. Mais, a constaté la Cour de céans, l'
art. 25 al. 3 LAMA
est inapplicable lorsque la caisse n'est pas tenue de représenter l'assuré au procès. Or, pareille obligation suppose nécessairement que les honoraires contestés dépendent d'un tarif-cadre promulgué par un gouvernement cantonal
BGE 116 V 123 S. 127
(
art. 22bis al. 1 LAMA
) ou d'un tarif - qui n'existait pas en l'espèce - convenu entre les caisses et les médecins (
art. 22 al. 1 LAMA
).
Dans un arrêt ultérieur (RAMA 1988 No K 764 p. 168), le Tribunal fédéral des assurances a précisé que cette jurisprudence n'avait trait qu'au cas particulier de l'
art. 25 al. 3 LAMA
, soit aux conditions auxquelles le litige qui oppose l'assuré à son médecin au sujet des honoraires de celui-ci relève de la compétence du tribunal arbitral. Pour ce qui est de la compétence du tribunal arbitral en matière de contestations entre caisses et médecins, au sens de l'
art. 25 al. 1 LAMA
, il faut et il suffit que le litige concerne la situation du médecin par rapport à la caisse-maladie au regard de la LAMA (en l'occurrence le litige portait sur le point de savoir si, de manière générale, le tarif-cadre en vigueur dans le canton de Genève, fondé sur l'
art. 22bis LAMA
, s'appliquait à certaines catégories particulières d'assurés).
b) C'est sur la base de l'arrêt Frank que le tribunal arbitral a en l'espèce nié sa compétence. Les recourantes contestent le bien-fondé de cette solution en se fondant sur les critiques émises par DUC à propos de cet arrêt (Un arrêt étonnant du TFA, JCMS 1987 pp. 6 et 63; voir aussi BÖNI, Aus der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 1986, SZS 1988 p. 90). Cet auteur constate que la loi contient nombre de dispositions destinées à régler le droit médical dans l'assurance-maladie. C'est ainsi qu'elle pose, notamment, des principes applicables aux médecins, d'une part, et aux établissements hospitaliers, d'autre part. S'agissant des premiers, elle ne limiterait nullement la portée des règles légales en fonction du lieu où les soins sont fournis. Les dispositions relatives aux tarifs ne prévoiraient pas non plus que ces derniers sont inapplicables en cas de traitement en clinique privée. En l'absence de convention, le médecin qui fournit des soins à un assuré en milieu hospitalier serait ainsi tenu d'appliquer le tarif-cadre, même s'il y a hospitalisation en clinique privée ou dans la division privée ou semi-privée d'un établissement public. DUC se réfère ici à une opinion qu'il avait déjà exprimée dans une étude précédente (Problèmes tarifaires en cas d'hospitalisation dans l'assurance-maladie sociale, SZS 1985 p. 121) et à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances antérieure à l'arrêt Frank (
ATF 97 V 13
; RJAM 1972 No 147 p. 231), avec laquelle ce dernier arrêt serait en contradiction.
BGE 116 V 123 S. 128
c) Ces objections ne sont toutefois pas convaincantes. Les dispositions de la LAMA sur le tribunal arbitral constituent, par rapport aux dispositions qui instituent la compétence des tribunaux cantonaux des assurances ou, plus généralement, des juridictions civiles ordinaires, une "lex specialis" (RAMA 1988 No K 764 p. 171 consid. 2a et les références citées). Il est donc évident que cette compétence ne peut se fonder que sur des rapports juridiques issus de la LAMA, de ses dispositions d'exécution, de conventions entre les parties ou de dispositions tarifaires cantonales. Selon l'
art. 22 al. 1 LAMA
, les taxes applicables pour les prestations des médecins sont fixées par convention passée entre les caisses et les médecins. En l'absence de conventions ou à l'expiration des conventions, les tarifs-cadres édictés par les gouvernements cantonaux en vertu de l'
art. 22bis LAMA
sont applicables. Mais, comme cela ressort du texte et de la systématique de la loi, cette règle ne vise que les soins médicaux en cas de traitement ambulatoire, c'est-à-dire les mesures diagnostiques ou thérapeutiques effectuées au domicile du patient, dans le cabinet du médecin ou dans un établissement hospitalier, à condition que le patient retourne le même jour chez lui (sur la notion de soins ambulatoires: MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 319 s.;
ATF 103 V 76
consid. 1). En cas de traitement hospitalier, et comme l'a justement relevé le Conseil fédéral dans sa décision du 18 mai 1988, l'
art. 22quater al. 3 let. a LAMA
n'impose au gouvernement cantonal la promulgation d'un tarif qu'en ce qui concerne les soins donnés par un médecin en division commune (JAAC 1988 No 50 p. 276; voir aussi, dans le même sens: message à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, du 5 juin 1961, FF 1961 I 1480).
d) Au demeurant, le but d'un tarif-cadre est de suppléer à l'absence de convention, dont il constitue en quelque sorte le prolongement. En pratique, les conventions fondées sur l'
art. 22 al. 1 LAMA
excluent de leur champ d'application la tarification des actes médicaux pour les traitements hospitaliers en division privée ou semi-privée d'un établissement public (c'est précisément le cas de la "Convention des traitements ambulatoires" du 12 juillet 1983). Dès lors, on ne voit guère qu'un gouvernement cantonal ait le pouvoir, à l'expiration d'une convention, d'obliger un médecin indépendant qui fournit des soins à un assuré en milieu hospitalier à appliquer un tarif-cadre, alors que ce même médecin,
BGE 116 V 123 S. 129
dans le régime conventionnel et pour le même type de soins, n'était pas tenu d'appliquer le tarif fixé par les parties à la convention.
e) Il n'y a ainsi pas de raison de se départir de la jurisprudence de l'ATF
ATF 112 V 307
qui, par ailleurs, ne contredit pas la jurisprudence antérieure. Certes, dans l'
ATF 97 V 13
, le Tribunal fédéral des assurances relevait: "Il est clair que les tarifs-cadres eux-mêmes ne pouvaient pas permettre au Dr F. d'établir librement sa note. A ce propos, il suffit de constater que, si le législateur vaudois avait voulu - question qui relève du droit cantonal - intégrer au tarif-cadre des dispositions qui en libéreraient le médecin dans d'autres circonstances que celles que prévoit l'
art. 22bis al. 4 et 5 LAMA
, ces dispositions seraient contraires au droit fédéral. Car le propre des tarifs-cadres est précisément de s'imposer, dans le régime sans convention, à tous les médecins qui n'ont pas déclaré refuser de traiter les assurés comme tels. Sinon l'institution de la déclaration de refus perdrait beaucoup de son intérêt" (consid. 4). Il est cependant douteux que cet arrêt ait la portée que lui prêtent les recourantes. Le passage incriminé ne fait nullement référence à des traitements hospitaliers. Le considérant 2 indique, sans autre précision, que les patients concernés avaient été traités par le docteur F. "ambulatoirement et en clinique privée", ce qui, il est vrai, laisse subsister une certaine ambiguïté. Quoi qu'il en soit, si cet arrêt a pu créer une équivoque, il faut admettre que celle-ci a été levée par l'
ATF 112 V 307
. Quant à l'arrêt publié au RJAM 1972 No 147 p. 231, il n'est d'aucun secours en l'espèce: il se rapportait à un assuré contraint, dans une situation alarmante, de se faire soigner en clinique privée et, de ce fait, empêché de choisir librement le lieu de son hospitalisation d'urgence.
3.
Les conclusions sur lesquelles le tribunal arbitral n'est pas entré en matière ont été prises par les recourantes en leur nom propre et, subsidiairement, au nom des assurés intéressés. Ces derniers avaient été soignés en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement hospitalier public et traités par un médecin indépendant. Les caisses concernées ont remboursé aux assurés le montant des honoraires facturés librement par le médecin, c'est-à-dire en dehors du tarif-cadre. Aussi bien ont-elles conclu au remboursement par les médecins de la part qui excédait une valeur tarifaire du point à 2 fr. 20.
Dans un régime sans convention et conformément à l'
art. 22bis al. 7 LAMA
, l'assuré est toujours débiteur des honoraires (système
BGE 116 V 123 S. 130
du tiers garant; cf. MAURER, op.cit., vol. II, p. 354), de sorte que l'on est, en l'espèce, en dehors de l'hypothèse envisagée par l'
art. 25 al. 1 LAMA
(litige entre médecins et caisses); il s'agit, en réalité, d'un litige entre patients et médecins.
Comme on l'a vu, le tribunal arbitral est aussi compétent, en vertu de l'
art. 25 al. 3 LAMA
, lorsque les honoraires sont dus par l'assuré. Dans un pareil cas, la caisse doit représenter celui-ci au procès (le tribunal arbitral ne pouvant jamais être saisi par l'assuré lui-même). Mais cette obligation de représentation implique nécessairement que les honoraires contestés dépendent d'une convention ou d'un tarif-cadre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, dès l'instant où il n'existe, pour les soins litigieux, aucun tarif conventionnel ni, par essence, aucun tarif-cadre.
C'est donc à bon droit que le tribunal arbitral s'est déclaré incompétent pour connaître des conclusions des recourantes en tant qu'elles visaient des soins médicaux en clinique privée ou en division privée (ou semi-privée) d'un établissement hospitalier; la représentation par les recourantes des assurés intéressés ne peut avoir ici qu'un caractère purement privé et les honoraires en cause sont exclusivement régis par les dispositions du contrat de mandat.
4.
(Frais et dépens) | 4,282 | 2,184 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-116-V-123_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=29&from_date=&to_date=&from_year=1990&to_year=1990&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=289&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-V-123%3Ade&number_of_ranks=406&azaclir=clir | BGE_116_V_123 |
|||
e763522a-89a9-4651-86a5-1a186c50f382 | 2 | 80 | 1,348,624 | 504,921,600,000 | 1,986 | fr | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 112 Ib 142 S. 142
Le 27 janvier 1984, puis le 19 juillet 1985, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à
BGE 112 Ib 142 S. 143
l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et le Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le traité). Cette demande était faite dans le cadre d'une enquête ouverte à l'initiative de l'Attorney des Etats-Unis pour le district oriental de l'Etat de Michigan au sujet de détournements de fonds dont était principalement soupçonné un citoyen américain. Ce dernier avait fondé aux Etats-Unis une société dont le but essentiel était le développement, la production et la vente d'une voiture de sport de haute technologie. Il assumait le contrôle de cette société, dont il présida le conseil d'administration jusqu'à sa déclaration de faillite en octobre 1982, par l'intermédiaire de diverses sociétés lui appartenant. La voiture de sport devant être produite en Irlande du Nord, il avait également constitué dans ce pays une société dont les activités étaient stimulées par le Gouvernement britannique au moyen de subventions et de privilèges fiscaux. Ayant émis le soupçon que des montants avaient été détournés de leur but, les autorités américaines ont demandé, par la voie de l'entraide judiciaire internationale, la production de renseignements relatifs à des comptes ouverts auprès du siège genevois de la banque United Overseas Bank (UOB). Parmi les personnes non inculpées mais concernées par la demande d'entraide, figuraient deux citoyens britanniques, X., décédé ultérieurement, et Y., conseiller financier de la société irlandaise chargée de la construction du véhicule, lesquels ont fait opposition.
Par décision du 23 décembre 1985, l'Office fédéral de la police a rejeté leur opposition et accordé l'entraide requise. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs X. et Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans le sens des considérants. | 443 | 389 | Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) L'emploi des informations obtenues par une des parties au traité, en exécution de celui-ci, est limité par son art. 5. Elles ne peuvent être utilisées dans l'Etat requérant aux fins d'investigations, ni être produites comme moyens de preuve dans une procédure relative à une infraction autre que celle pour laquelle l'entraide a été accordée. La règle de la spécialité ainsi exprimée exclut - ce que la décision attaquée souligne - que l'Etat requérant
BGE 112 Ib 142 S. 144
transmette à un Etat tiers les informations obtenues, sans avoir au préalable obtenu l'autorisation de l'Etat requis.
Les recourants ne mettent pas en doute la volonté du Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique et de leurs autorités judiciaires de respecter ces principes en l'espèce. Les craintes qu'ils manifestent se rapportent à l'intervention dans la procédure pénale américaine de l'administration fiscale britannique (British Inland Revenue), le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord étant partie civile à cette procédure. Cette crainte n'est pas dénuée de fondement. L'autorité intimée s'est toutefois bornée à indiquer, dans sa réponse à l'opposition des recourants, que l'art. 5 du traité excluait naturellement l'accès d'un représentant de l'administration britannique aux pièces transmises par les autorités suisses qui se trouveront dans le dossier pénal américain.
Dans la mesure où l'art. 5 du traité interdit à l'Etat requérant de transmettre, sans autre, les informations obtenues par voie d'entraide à un Etat tiers, il commande bien sûr aussi que l'Etat requérant prenne toutes les mesures justifiées par les circonstances pour que ces informations ne parviennent pas, par des voies détournées, à l'Etat tiers. L'Etat requis reste donc dans le cadre du traité lorsqu'il exige de l'Etat requérant qu'il adopte des dispositions spéciales pour éviter un tel détournement des objectifs pour la réalisation desquels il a accordé sa coopération. Il n'est pas douteux qu'on se trouve en l'espèce en présence d'une de ces circonstances spéciales justifiant une telle réserve de la part de l'Etat requis. Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord est partie civile à la procédure pénale dans laquelle il est représenté soit par des avocats américains, soit par ses propres fonctionnaires. D'un autre côté, les recourants allèguent, avec une certaine vraisemblance, qu'ils font l'objet d'investigations sérieuses de la part des autorités fiscales britanniques. La demande d'entraide ne peut donc être admise qu'avec la charge que les renseignements obtenus des autorités suisses en vertu du présent arrêt ne seront pas portés à la connaissance des représentants de la Grande-Bretagne ou d'organes quelconques de cet Etat participant à la procédure pénale à quelque titre que ce soit. En cas de consultation du dossier par ces personnes, tous les documents transmis par la Suisse en vertu du présent arrêt devront être préalablement retirés.
Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, dans le sens des considérants. | 653 | 567 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-112-Ib-142_1986 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=215&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-142%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir | BGE_112_Ib_142 |
|||
e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a | 1 | 84 | 1,343,665 | null | 2,024 | de | 2 | 0 | Erwägungen
ab Seite 122
BGE 130 V 121 S. 122
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Unfallversicherung den auf Grund des Validen- und Invalideneinkommens errechneten Invaliditätsgrad von 19,05 % auf 19 % abgerundet und die Rente gestützt auf diesen abgerundeten Wert ermittelt hat. Ein solches Vorgehen widerspreche
BGE 127 V 129
und sei angesichts der heute zur Verfügung stehenden Rechnungssysteme nicht mehr zeitgemäss. Laut diesem Urteil sei der Invaliditätsgrad mit einem mathematisch exakten Prozentwert festzulegen, der grundsätzlich weder auf- noch abgerundet werden dürfe. Es gehe nicht an, dass die Unfallversicherung dank der erwähnten Abrundung monatlich Fr. 2.- weniger Rente auszahle.
3.1
In
BGE 127 V 129
hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem die Invalidenversicherung betreffenden Fall darüber zu befinden, ob ein rechnerisch ermittelter Invaliditätsgrad von 65,6 % so weit aufzurunden sei, dass ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstehe. Ein solcher ist nach
Art. 28 Abs. 1 IVG
erst bei einem Invaliditätsgrad von 66 2/3 % gegeben. Das Gericht hat diese Frage unter Berücksichtigung zahlreicher Urteile aus der jüngeren Rechtsprechung verneint. Dabei erwog es, dass die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen, gegebenenfalls der prozentuale Abzug von den Tabellenlöhnen gemäss
BGE 126 V 75
, mit grosser Sorgfalt festgelegt werden müssen, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint (
BGE 127 V 134
f. Erw. 4c in fine).
3.2
An der Absolutheit, in welcher das Rundungsverbot im erwähnten Entscheid formuliert worden ist, kann nicht festgehalten werden. Zwar geht es nach wie vor nicht an, grössere
BGE 130 V 121 S. 123
Aufrundungen, wie etwa solche um mehrere Prozente auf die nächste Fünfer- oder Zehnerzahl, vorzunehmen. Bei einem Invaliditätsgrad von 46,5 % (wie in
BGE 127 V 131
Erw. 3a/bb als Beispiel erwähnt) besteht weiterhin nur Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Im Bereich der Dezimalstellen rechts vom Komma erweist sich ein totales Rundungsverbot indes als wenig praktikabel. Denn bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades führt die entsprechende Prozentrechnung fast immer zu Werten mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma. Wenn die Verwaltungen (z.B. IV-Stellen, Unfallversicherer), wie dies verbreitete Usanz ist, in ihren Rentenverfügungen den Invaliditätsgrad in ganzen Prozentzahlen, allenfalls mit einer, höchstens zwei Dezimalstellen nach dem Komma, beziffern, handelt es sich dabei in der Regel bereits um gerundete Zahlen. Invaliditätsgrade, bestehend aus einer Zahl mit mehreren Dezimalstellen rechts vom Komma, vermitteln den Eindruck von Genauigkeit, was nicht zutrifft. Dies führt zur Einsicht, dass gänzlich ohne Auf- und Abrunden nicht auszukommen ist, weshalb das in
BGE 127 V 134
f. Erw. 4c Gesagte insoweit einer Änderung der Rechtsprechung unterzogen werden muss. Dabei fragt sich, ob auf ganze Prozentzahlen oder auf eine, allenfalls zwei Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abgerundet werden soll. Nach Abwägung der beiden grundsätzlichen Möglichkeiten verdient die Auf- oder Abrundung auf ganze Prozentzahlen den Vorzug. Bei dieser Lösung erübrigt sich die Diskussion darüber, auf wie viele Dezimalstellen rechts vom Komma auf- oder abzurunden ist. Zudem ist die Rundung auf die nächste ganze Prozentzahl leichter einprägsam. Das Auf- oder Abrunden hat nach den anerkannten Regeln der Mathematik zu erfolgen. Demnach ist in Zukunft bei einem Ergebnis bis x,49... % auf x % abzurunden und bei Werten ab x,50... % auf x+1 % aufzurunden, was den Invaliditätsgrad ergibt.
3.3
Wie in
BGE 127 V 135
Erw. 4d (siehe nunmehr auch
Art. 16 ATSG
) ausgeführt wurde, haben in allen Sozialversicherungszweigen mit Einkommensvergleichen dieselben Rundungsregeln zu gelten. Daran ist festzuhalten, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Auf- und Abrundungen die grössten Auswirkungen im Grenzbereich gesetzlich festgelegter Eckwerte entfalten, welche erreicht sein müssen, damit der Anspruch auf eine oder die nächsthöhere Leistung entsteht. In der Invalidenversicherung existieren drei derartige Eckwerte: 40 %, 50 % und 66 2/3 % (
Art. 28 Abs. 1 IVG
),
BGE 130 V 121 S. 124
in der beruflichen Vorsorge zwei (50 % und zwei Drittel,
Art. 23 und
Art. 24 Abs. 1 BVG
), in der Unfallversicherung einer (10 %;
Art. 18 Abs. 1 UVG
in der seit 1. Juli 2001 gültigen Fassung), ferner (wenn auch nicht laut Gesetz, sondern praxisgemäss) in der Militärversicherung einer (5 %; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 316). Nach der soeben dargelegten Rundungsregel liegt beispielsweise in der Invalidenversicherung bei einem Ergebnis von 39,5 % mathematisch gerundet ein Invaliditätsgrad von 40 % vor, was den Anspruch auf eine Viertelsrente begründet. In gleicher Weise besteht Anspruch auf eine halbe Rente der IV bei einem ab 49,50 % auf 50 % gerundeten Invaliditätsgrad und auf eine ganze Rente der IV bei einem Ergebnis von mindestens 66,50 %. In der Unfallversicherung bedeutet das Auf- oder Abrunden auf ganze Zahlen hingegen (abgesehen vom erwähnten Eckwert von 10 %) einen rundungsbedingten Verlust oder Gewinn von wenigen Franken auf dem monatlichen Rentenbetrag. Dies ist um so eher hinzunehmen, als sowohl gerundete wie nicht gerundete Ergebnisse ohnehin eine gewisse Scheingenauigkeit beinhalten.
3.4
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin ungeachtet des Ergebnisses aus dem Einkommensvergleich von 19,05 % bei einem auf die nächste ganze Zahl abgerundeten Invaliditätsgrad Anspruch auf eine Invalidenrente von 19 %, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen ist. | 2,726 | 1,109 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-130-V-121_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2003&to_year=2003&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=13&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-V-121%3Ade&number_of_ranks=300&azaclir=clir | BGE_130_V_121 |
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e769ee01-1310-4897-b174-389cc0ea45b4 | 1 | 84 | 1,346,086 | 1,421,020,800,000 | 2,015 | de | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 141 V 5 S. 6
A.
A. meldete sich im Oktober 1998 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 21. März 2000 verneinte die IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend: IV-Stelle) einen Leistungsanspruch. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 18. September 2001 insofern gut, als es die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung zu neuem Entscheid zurückwies. Gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. Mai 2002, sprach die IV-Stelle am 1. November 2002 ab 1. April 1998 eine halbe sowie ab 1. August 2000 eine ganze Invalidenrente zu. Mit Mitteilung vom 1. Dezember 2005 bestätigte die IV-Stelle den bisherigen Rentenanspruch.
Im Rahmen der 2008 eingeleiteten erneuten Revision teilte die IV-Stelle A. gestützt auf das Gutachten des Instituts C. vom 27. Oktober 2009 mit, es bestehe nur noch Anspruch auf eine halbe Rente. Im Rahmen seiner Einwendungen liess A. je ein Gutachten des Prof. Dr. med. D., Facharzt für Chirurgie, speziell Allgemeinchirurgie und Traumatologie, sowie des Dr. med. E., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. Oktober 2010 einreichen. Am 9. Mai 2011 teilte die IV-Stelle mit, angesichts des nunmehr ermittelten Invaliditätsgrades von 39 % beabsichtige sie, die Rente einzustellen. Mit Verfügung vom 4. Januar 2013 reduzierte die IV-Stelle den Rentenanspruch auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 42 %.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 1. Mai 2014 gut, hob die Verfügung vom 4. Januar 2013 auf, stellte fest, A. habe weiterhin Anspruch auf die bisherige Rente, und wies die Sache zur Prüfung sowie allfälligen Durchführung von Eingliederungsmassnahmen an die IV-Stelle zurück.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei in Gutheissung der Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 4. Januar 2013 zu bestätigen. (...)
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne. (...) Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 141 V 5 S. 7 | 550 | 416 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Es ist unbestritten, dass die Rechtsprechung von SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 auf jene Fälle zu beschränken ist, in welchen die versicherte Person über 55 Jahre alt ist oder seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezieht (vgl. etwa SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010). Streitig ist hingegen, ob die Verwaltung auch vorliegend, da der Versicherte bei Erlass der rentenaufhebenden Verfügung am 4. Januar 2013 knapp 54 Jahre alt war und seit 14 Jahren und 11 Monaten eine Invalidenrente bezog, gehalten gewesen wäre, vor der Rentenaufhebung Eingliederungsmassnahmen zu prüfen und durchzuführen.
4.2
4.2.1
Für die Ermittlung, ob der Eckwert des 55. Altersjahres oder des 15-jährigen Rentenbezugs vorliegt, hat das Bundesgericht in anderen Fällen ohne einlässliche Begründung auf den Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung resp. auf den darin verfügten Zeitpunkt der Rentenaufhebung und nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung des Revisionsverfahrens oder der ärztlichen Begutachtung abgestellt (vgl. etwa SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011 E. 3.2.1, sowie Urteile 9C_178/2014 vom 29. Juli 2014 E. 7.2; 9C_920/2013 vom 20. Mai 2014 E. 4.5; 9C_128/2013 vom 4. November 2013 E. 4.2.1; 8C_39/2012 vom 24. April 2012 E. 5.2 und 9C_254/2011 vom 15. November 2011 E. 7.2). Daran ist festzuhalten. Denn massgeblicher Gedanke bei der Einführung dieser zu berücksichtigenden Parameter ist der Schutz der versicherten Person, welcher infolge eines langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann (vgl.
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.2 S. 448). Bei Einleitung des Revisionsverfahrens ist der Ausgang der Überprüfung in aller Regel noch offen und die versicherte Person muss namentlich bei den periodisch durchgeführten Revisionen nicht von vornherein mit der Aufhebung ihrer Rente rechnen. Auch die Erstattung des medizinischen Gutachtens kann nicht als massgebend erachtet werden, da zu diesem Zeitpunkt das Ergebnis der Rentenüberprüfung ebenfalls noch nicht abschliessend feststeht, weil bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades noch weitere Faktoren mitspielen (etwa Abklärungen zur Festlegung der anwendbaren Methode [z.B. Haushaltsabklärung] oder zu den beruflichen Einsatzmöglichkeiten). Mit Erlass der rentenaufhebenden Verfügung
BGE 141 V 5 S. 8
ist jedoch für die versicherte Person ohne Zweifel klar, dass ihr Rentenanspruch unsicher ist und sie sich neu orientieren muss. Diese Überlegungen stimmen denn auch mit jenen zur Schutzbedürftigkeit der versicherten Person beim andauernden Entzug der aufschiebenden Wirkung in Fällen der Rückweisung zu weiteren Abklärungen überein, wo die versicherte Person ab Erlass der strittigen Verfügung mit der Rentenaufhebung rechnen und bereits während des Rechtsmittelverfahrens entsprechend anders disponieren muss (SVR 2011 IV Nr. 33 S. 96, 8C_451/2010 E. 4.2.2). Auch stellt diese Anknüpfung an die rentenaufhebende Verfügung einen klar terminierten Fixpunkt dar (vgl.
BGE 139 V 442
E. 4.2.2.2 S. 449). Damit ist die Vorinstanz zu Recht von einem massgebenden Alter von knapp 54 Jahren sowie einem Rentenbezug von 14 Jahren und 11 Monaten ausgegangen ist. Entgegen der Ansicht der IV-Stelle spielt es für die Berechnung der 15-jährigen Bezugsdauer denn auch keine Rolle, ob es sich dabei um eine Voll- oder eine Teilrente handelt, denn massgebend ist die andauernde Abwesenheit vom Arbeitsmarkt (vgl. etwa
BGE 140 V 15
E. 5.2 S. 17;
BGE 139 V 442
E. 5.1 S. 450).
4.2.2
Nach der Rechtsprechung kann die Eingliederung auch in Grenzfällen wie dem vorliegenden (Renteneinstellung im Alter von knapp 54 Jahren und nach einem Rentenbezug von 14 Jahren und 11 Monaten) angeordnet werden, wenn aus den Akten hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein mittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist (vgl. etwa Urteil 8C_324/2013 vom 29. August 2013 E. 5.2, nicht publ. in:
BGE 139 V 442
, oder SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011 E. 3.1). Das bedeutet nicht, dass sich die versicherte Person auf eine Bestandesgarantie berufen kann, sondern lediglich, dass ihr zugestanden wird, dass ihre Rente erst nach Prüfung und Durchführung von Eingliederungsmassnahmen eingestellt wird (vgl. etwa Urteil 9C_920/ 2013 vom 20. Mai 2014 E. 4.4 mit Hinweis auf SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010). Angesichts der konkreten Umstände, wonach der Versicherte bei Rentenaufhebung seit mindestens 13 Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist, nur eine rudimentäre berufliche Ausbildung aufweist und sowohl bezüglich des Alters als auch des Rentenbezugs die vorgegebene Grenze nur knapp nicht erreicht, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Prüfung und Durchführung von Eingliederungsmassnahmen vor Aufhebung der Rente anordnete (vgl. insbesondere SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104, 9C_363/2011 E. 3.2.1). | 1,218 | 859 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-141-V-5_2015-01-12 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=28&from_date=&to_date=&from_year=2015&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=277&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-5%3Ade&number_of_ranks=280&azaclir=clir | BGE_141_V_5 |
|||
e76b4f01-28fc-45b9-980b-b7e91acad225 | 2 | 80 | 1,354,589 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 109 Ib 210 S. 210
La Grande Bourgeoisie des cinq communes de la contrée de Sierre a vendu aux enchères publiques, en novembre 1960, une
BGE 109 Ib 210 S. 211
parcelle de forêts de 5577 m2 sise à Randogne, pour le prix de 25 francs le m2; cette vente a été homologuée par le Conseil d'Etat du canton du Valais. Aux termes des conditions de vente, l'adjudicataire devait construire sur la parcelle dans le délai de 5 ans et, en cas de revente, faire reprendre cet engagement par le nouvel acquéreur.
Un premier permis de bâtir a été accordé en 1961 pour la construction d'un bâtiment en un seul bloc. Selon les propriétaires actuels, des arbres auraient été abattus sur la parcelle en 1963, en vue de la construction précitée, qui n'a cependant pas été exécutée. Par la suite, le terrain a été morcelé en trois parcelles. Une autorisation de défricher - moyennant reboisement compensatoire - a été accordée par le Conseil d'Etat le 7 juin 1972, en vue de la construction d'un premier bâtiment, qui a été réalisé.
Le 22 juin 1978, les Sociétés immobilières Montana-Résidence C et D ont déposé une demande de défrichement pour la construction de deux bâtiments sur les deux autres parcelles; estimant que cette demande était de la compétence de l'autorité fédérale (art. 25bis et ter de l'ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 - OFor - de la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts - LFor, RS 921.0), le Conseil d'Etat l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur, qui l'a rejetée le 20 novembre 1978, en application des
art. 31 LFor
et 25 ss OFor.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral l'a rejeté. | 640 | 342 | Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Questions de procédure.)
2.
(Malgré certains défrichements, dont l'un au moins a été réalisé sans autorisation, la surface totale des parcelles sur lesquelles est projetée la construction des deux nouveaux bâtiments doit être considérée comme forêt; elle fait d'ailleurs partie intégrante d'un complexe forestier plus vaste.)
3.
(Absence de raisons prépondérantes permettant de déroger au principe du maintien de l'aire forestière.)
4.
Il reste à examiner si le défrichement n'aurait pas dû néanmoins être autorisé en vertu du principe de la bonne foi, en raison des assurances qui auraient été données par l'autorité.
C'est ce que prétendent les recourantes, en relevant que le terrain en cause a été vendu par la Grande Bourgeoisie non pas comme
BGE 109 Ib 210 S. 212
forêt, mais comme terrain à bâtir, et même avec l'obligation d'y bâtir; bien plus, la vente est intervenue après l'homologation d'un plan de quartier et elle a été approuvée par le Conseil d'Etat du canton du Valais, qui est non seulement l'autorité de surveillance des communes, mais aussi l'autorité cantonale supérieure en matière de forêt.
a) Les recourantes invoquent en faveur de leur thèse l'arrêt du 2 février 1973 dans la cause Hadbi (
ATF 99 Ib 94
ss), qui concerne un terrain sis à "La Combaz", à quelque distance du terrain litigieux en l'espèce, de l'autre côté de la route cantonale Sierre-Montana. La forêt de La Combaz, d'une surface de 20'000 m2 environ, avait été vendue en 1929 par la même Grande Bourgeoisie, pour le prix de 93'000 francs, avec obligation de verser 10% du prix à un fonds de reboisement. Une parcelle de ce terrain avait été vendue quarante ans plus tard - en 1969 - comme terrain à bâtir à Hadbi, et le Conseil d'Etat avait accordé l'autorisation de défricher en juin 1972, en raison des faits précités et en application du principe de la bonne foi. Saisi d'un recours de droit administratif formé par la Ligue suisse pour la protection de la nature, le Tribunal fédéral l'avait rejeté, approuvant ainsi la manière de voir du Gouvernement cantonal.
Dans la motivation de l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a rappelé, en se référant à la doctrine, que parmi les différentes conditions auxquelles est subordonnée l'invocation de la bonne foi, il faut notamment que la loi n'ait pas été modifiée dans l'intervalle (p. 102, haut). Au sujet de cette dernière condition, il relevait que l'
art. 31 LFor
, où est énoncé le principe de la conservation de l'aire forestière, était resté le même et que seule l'ordonnance d'exécution avait été modifiée au sujet des autorisations de défrichement, circonstance qui n'excluait pas le droit d'invoquer le principe de la bonne foi (p. 103 consid. 4e).
Cinq ans plus tard, dans l'arrêt X. c. Tessin (
ATF 104 Ib 238
), le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un sens opposé: il a rappelé qu'en 1971, le Conseil fédéral avait modifié l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale de 1902 sur les forêts et imposé à toute la Suisse une pratique assez restrictive en matière d'octroi des autorisations de défricher, pratique qui a été suivie de façon cohérente dans le canton du Tessin également, où ces autorisations avaient été accordées précédemment avec une certaine facilité. Tout en citant l'arrêt Hadbi mentionné ci-dessus, le Tribunal fédéral en a déduit qu'un tel changement de la base juridique
BGE 109 Ib 210 S. 213
excluait déjà en lui-même la possibilité pour le recourant d'invoquer valablement le principe de la bonne foi en se fondant sur des circonstances antérieures à 1971.
b) Ces deux arrêts sont manifestement contradictoires; comme on va le voir, les conclusions de l'arrêt Hadbi, erronées, ne sauraient être maintenues.
S'il est vrai que l'
art. 31 LFor
- qui pose le principe de la conservation de l'aire forestière - n'a pas subi de modification depuis 1902, il est également vrai que la novelle du 18 mars 1971, en vigueur depuis le 1er septembre 1971, a modifié l'
art. 50 de la loi en y ajoutant un second alinéa. Allant au-delà de ce que lui proposait le Conseil fédéral dans son message du 12 août 1970 (FF 1970 II 500 ss)
, le législateur a, de sa propre initiative, expressément chargé le Conseil fédéral d'édicter des directives spéciales sur la façon de traiter les demandes de défrichement (dernière phrase de l'
art. 50 al. 2 LFor
). L'
art. 26 OFor
est l'expression de cette délégation spéciale du pouvoir de légiférer, destinée à permettre l'adaptation des normes aux exigences qui se sont modifiées ou se modifieront encore. Contrairement à l'arrêt Hadbi, on ne saurait donc prétendre qu'aucun changement n'est intervenu dans la législation (cf. BO CN 1970 p. 829 s., interventions Carruzzo et Grünig).
En outre, il n'est pas non plus exact de dire que la modification d'une simple ordonnance ne peut pas empêcher l'application du principe de la bonne foi; on ne peut en tout cas pas le dire lorsque la compétence de modifier l'ordonnance appartient, comme en l'espèce, à une autorité (Conseil fédéral) différente de celle dont émaneraient les assurances données (Conseil d'Etat).
Enfin, l'arrêt Hadbi ne paraît pas tenir compte de façon suffisante du temps qui s'est écoulé entre le moment où l'assurance a été donnée (1929) et celui où la bonne foi est invoquée (1972). Si l'on tient compte des délais de validité limités auxquels sont en général subordonnées les autorisations de police formelles, comme les permis de bâtir et les permis de défrichement, on voit mal comment on peut prétendre, au nom de la protection de la bonne foi, se fonder sur une assurance donnée il y a plus de trente ans. C'est à juste titre que l'arrêt Hadbi a été mis en doute par HANS HUBER (RJB 1974 p. 497) et vivement critiqué par K. SAMELI (Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 1977 II p. 374 s. et 371 s.).
c) Il faut en conclure que la modification de la base légale
BGE 109 Ib 210 S. 214
intervenue en 1971 fait obstacle à la protection de la bonne foi fondée sur des assurances données - selon les recourantes - en 1960. Il importe peu que les recourantes auraient eu la possibilité de construire un bâtiment plus important sur la partie supérieure du terrain primitif, même à une époque où les dispositions plus sévères de l'
art. 26 OFor
étaient déjà en vigueur.
Le recours doit donc être rejeté. | 2,381 | 1,242 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-109-Ib-210_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=&to_date=&from_year=1983&to_year=1983&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=186&highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IB-210%3Ade&number_of_ranks=345&azaclir=clir | BGE_109_Ib_210 |
|||
e7732370-057d-4494-b2ee-55831c357616 | 2 | 82 | 1,359,587 | 1,615,161,600,000 | 2,021 | fr | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 147 III 166 S. 166
A.
A.a
Le 12 juin 2018, deux communautés de copropriétaires par étages, la communauté "B." et la communauté "C." (ci-après: les communautés ou les demanderesses ou les intimées) ont ouvert action en paiement contre A. SA (ci-après: la défenderesse ou la recourante) devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud. Elles ont conclu en substance à la condamnation de la défenderesse à leur payer un montant de 1'171'597 fr. 30 avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 juin 2018, à titre de garantie pour les défauts et de dommages-intérêts pour mauvaise gestion du contrat.
BGE 147 III 166 S. 167
A.b
Le 15 novembre 2018, la défenderesse a conclu au rejet de la demande principale et a déposé une requête d'appel en cause contre cinq sociétés, à savoir: D. SA, E. SA + F. SA, I. SA, G. SA et H. SA. La défenderesse a pris contre chacune d'elles un chef de conclusions identique tendant à ce que chacune de celles-ci la relève du montant global réclamé par la demande principale, dans les termes suivants:
[L'appelée en cause] est tenue de relever [la défenderesse] de tous montants en capital, intérêts et dépens, que [elle] pourrait être condamnée à payer aux [demanderesses] du chef des conclusions qu'elles ont prises au pied de leur "demande [...], à savoir 1'171'597 fr. 30 avec intérêts à 5 % l'an du 13 juin 2018".
Les demanderesses et trois des appelées en cause s'en sont remises à justice quant à l'admission de l'appel en cause, alors que deux autres appelées en cause ont conclu à son rejet.
A.c
Par prononcé du 21 octobre 2019, le juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise a déclaré irrecevable la requête d'appel en cause formée par la défenderesse. Il a constaté que la défenderesse, appelante en cause, a conclu à ce que chaque société appelée en cause la relève du montant global de 1'171'597 fr. 30 avec intérêts, sans préciser la somme exacte qu'elle entendait réclamer à chacune d'elles. Se référant à l'
ATF 139 III 67
, il a estimé que la défenderesse ne pouvait pas prendre des conclusions globales sans en expliquer la cause alors même que le dossier permet de constater que la responsabilité théorique invoquée par les demanderesses avait été chiffrée pour chacune des entreprises concernées. Il a donc déclaré la requête d'appel en cause irrecevable pour "défaut de motivation en l'absence de conclusions précisément chiffrées et ventilées à l'encontre de chacune des appelées en cause".
Statuant le 10 février 2020, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de la défenderesse et confirmé le jugement attaqué. En bref, elle a considéré que la défenderesse a pris des conclusions identiques pour un montant total à l'encontre de chacune des appelées en cause alors qu'elle a indiqué le rôle joué par chacune d'elles et qu'il lui aurait été possible de ventiler le montant global entre elles en fonction du dommage chiffré que les demanderesses faisaient valoir pour les trois défauts dont elles se plaignaient. En effet, elles ont fait valoir trois défauts et chiffré le dommage pour chacun d'eux: le système de chauffage, qui a nécessité des travaux importants qui ont coûté
BGE 147 III 166 S. 168
792'019 fr. 20, l'installation de ventilation dont les frais de mise à niveau se sont élevés à 290'900 fr., ainsi que la réfection des balcons qui a coûté 509'718 fr. 10, auxquels s'ajoutent les frais d'expertise de 28'950 fr.
B.
Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 4 mars 2020, la défenderesse et appelante a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 3 avril 2020, concluant en substance à sa réforme en ce sens que sa requête d'appel en cause est admise. Elle invoque la violation des art. 84 al. 2 et 81 al. 1 CPC. En substance, elle reproche à la cour cantonale d'avoir combiné l'exigence de prendre des conclusions et celle de les motiver, y ajoutant ainsi une condition supplémentaire, soit celle de ventiler les conclusions en articulant un montant propre à chaque appelée en cause.
Sur les cinq appelées en cause, quatre s'en sont remises à justice. Seule l'appelée en cause n° 5 a conclu au rejet du recours; selon elle, dès lors qu'il était possible à la défenderesse de ventiler le montant global, le fait qu'elle ne l'ait pas fait justifie de déclarer son appel en cause irrecevable.
Les demanderesses ont conclu au rejet du recours.
La chambre des recours cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
La recourante a encore déposé de brèves observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. | 1,785 | 899 | Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Chaque partie au procès principal peut appeler en cause un tiers contre lequel elle estime avoir des prétentions pour le cas où elle succomberait sur la demande principale (
art. 81 al. 1 CPC
). Il peut ainsi être statué dans un seul procès sur les prétentions des diverses parties. Un seul procès offre maints avantages: la décision unique évite le risque de jugements contradictoires pouvant résulter de deux procès successifs, épargne aux parties les inconvénients liés à des fors différents et permet de procéder en même temps à l'administration des preuves pour les deux actions. En revanche, il présente l'inconvénient de retarder et de compliquer la procédure sur la demande principale (
ATF 139 III 67
consid. 2.1, avec référence au Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civil suisse [CPC], ad art. 79 et 90; arrêt 4A_51/2013 du 8 janvier 2014 consid. 3).
BGE 147 III 166 S. 169
3.1
Il résulte du texte même de l'
art. 81 al. 1 CPC
("estime avoir contre [le dénoncé], pour le cas où il succomberait") que la prétention revendiquée dans l'appel en cause doit présenter un lien de connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) avec la demande principale. Ainsi, seules les prétentions qui dépendent de l'existence de la demande principale peuvent être exercées dans l'appel en cause. Il s'agit notamment des prétentions en garantie contre un tiers, des prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels ou légaux (
ATF 139 III 67
consid. 2.4.3).
Selon la jurisprudence, il est également nécessaire que ces prétentions soient soumises à la même compétence matérielle et à la même procédure (
ATF 139 III 67
consid. 2.4.2).
3.2
Procéduralement, dans une première étape, l'appelant en cause dépose une requête d'admission de l'appel en cause (
art. 82 al. 1 CPC
; Zulassungsgesuch), qui doit être introduite avec la réponse (si l'appel en cause est formé par le défendeur) ou avec la réplique (si l'appel en cause est formé par le demandeur). Après avoir entendu la partie adverse et l'appelé en cause (
art. 82 al. 2 CPC
), le tribunal statue sur l'admissibilité de l'appel en cause, décision qui peut faire l'objet d'un recours limité au droit de l'
art. 319 let. b ch. 1 CPC
(
art. 82 al. 4 CPC
).
Ce n'est que dans une deuxième étape, en cas d'admission de l'appel en cause, que l'appelant déposera sa demande dans l'appel en cause (
art. 82 al. 3 CPC
; Streitverkündungsklage), laquelle, comme toute demande en justice, doit satisfaire aux conditions de recevabilité (
art. 59 CPC
;
ATF 142 III 102
consid. 3;
ATF 139 III 67
consid. 67) et doit contenir des conclusions (
art. 221 al. 1 let. b CPC
), des allégations de fait (
art. 221 al. 1 let
. d CPC), qui doivent être suffisamment motivées (
ATF 144 III 519
consid. 5.2.1.1), et les moyens de preuves proposés à l'appui de celles-ci (
art. 221 al. 1 let
. e CPC) (
ATF 144 III 519
consid. 5).
3.3
En ce qui concerne la première étape et, plus précisément, la requête d'admission de l'appel en cause (Zulassungsgesuch; "Antrag zur Zulassung der Streitverkündungsklage"), l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC dispose qu'elle doit énoncer les conclusions que l'appelant en cause entend prendre contre l'appelé en cause et les motiver succinctement.
3.3.1
Le but de cette exigence est de permettre au juge de vérifier qu'est bien remplie la condition de la connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) entre la créance qui est l'objet de l'appel en
BGE 147 III 166 S. 170
cause et la demande principale. Il suffit donc que la motivation présentée par l'auteur de l'appel en cause fasse apparaître que sa propre prétention dépend de l'issue de la procédure principale et qu'il démontre ainsi son potentiel intérêt à l'appel en cause (
ATF 146 III 290
consid. 4.3.1;
ATF 139 III 69
consid. 2.4.3; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3). En effet, dans cette étape, le juge n'a pas à procéder à un examen sommaire de l'appel en cause, de sorte qu'il n'est pas nécessaire que l'appelant en cause rende vraisemblable la réalisation des conditions de la prétention qu'il invoque dans l'appel en cause; il n'a pas non plus à examiner si, dans l'hypothèse où l'auteur de l'appel en cause devait succomber au principal, ses prétentions envers le tiers seraient matériellement fondées (
ATF 146 III 290
consid. 4.3.1;
ATF 139 III 69
consid. 2.4.3; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3).
3.3.2
Les conclusions qui, selon l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC, doivent être prises dans la requête d'appel en cause, sont les mêmes que celles que l'appelant fera valoir dans la demande d'appel en cause elle-même (
ATF 146 III 290
consid. 4.3.1). Comme pour toute action tendant au paiement d'une somme d'argent (
art. 84 al. 2 CPC
), les conclusions doivent être chiffrées. Si le Tribunal fédéral a imposé cette exigence de chiffrer les conclusions, c'est notamment parce que, sous réserve du cas de l'
art. 85 CPC
, seules des conclusions chiffrées sont susceptibles d'interrompre la prescription, et ce pour le montant qui y est réclamé (
art. 135 ch. 2 CO
;
ATF 133 III 675
consid. 2.3.2;
ATF 122 III 195
consid. 9c in fine). Cette exigence stricte de procédure est manifestement dans l'intérêt du créancier - appelant en cause -, dont les droits risquent sans cela de se prescrire (en particulier lorsque le délai est de courte durée) (
ATF 142 III 102
consid. 5.3.2 in fine), à moins qu'il n'ait interrompu la prescription par un autre moyen idoine. Il semble que cet avantage ait échappé à la doctrine, qui s'est focalisée sur les frais de l'appel en cause alors que les conclusions prises peuvent être réduites en tout temps en cours de procédure, notamment en fonction du résultat de l'administration des preuves (cf. projet d'art. 82 al. 1, 3
e
phrase, CPC et Message du 26 février 2020 relatif à la modification du Code de procédure civile [Amélioration de la praticabilité et de l'application du droit], FF 2020 2607 ss, p. 2645). Ce n'est que si la demande principale elle-même n'est pas chiffrée et n'a pas besoin de l'être en vertu de l'
art. 85 CPC
que l'appelant en cause est dispensé de chiffrer ses conclusions tant dans sa requête d'admission que dans sa
BGE 147 III 166 S. 171
demande dans l'appel en cause. Il en découle que l'appelant ne peut pas se prévaloir de l'
art. 85 CPC
et renoncer à chiffrer les conclusions de sa requête d'appel en cause au seul motif qu'il ignore s'il succombera dans la procédure principale et, le cas échéant, quel montant il sera condamné à payer (
ATF 142 III 102
consid. 3.3; arrêt 4A_235/2016 du 7 mars 2017 consid. 2.2).
3.3.3
Quant à la motivation "succincte" exigée par l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC, il suffit qu'elle délimite l'objet du litige (Streitgegenstand) et fasse apparaître que la prétention de l'appelant contre l'appelé dépend de l'issue de la procédure principale (
ATF 139 III 69
consid. 2.4.3; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3).
Selon la jurisprudence, ce sont les conclusions et le complexe de faits à l'appui de celles-ci qui permettent au juge de fixer l'objet du litige (Streitgegenstand;
ATF 142 III 210
consid. 2.1;
ATF 139 III 126
consid. 3.2.3;
ATF 136 III 123
consid. 4.3.1).
Lorsque l'appelant en cause entend faire valoir des prétentions contre plusieurs appelés en cause, comme consorts simples (
art. 71 al. 1 CPC
), il doit satisfaire à cette exigence de délimitation de l'objet du litige pour chacune de ses prétentions. Il doit ensuite indiquer avec quel objet spécifique de la demande principale celui-là est en relation et du sort duquel il dépend.
Si la requête ne satisfait pas à ces exigences, le juge doit déclarer la requête d'appel en cause irrecevable.
3.4
En l'espèce, la défenderesse et appelante en cause a indiqué que les demanderesses lui réclament des dommages-intérêts (de 1'171'597 fr. 30), en se plaignant de défauts qui affecteraient le chauffage de l'immeuble, le système de ventilation et les balcons. Elle n'a en revanche pas déterminé quel est l'objet du litige à l'égard de chacune des appelées en cause - qui sont des consorts simples -, ses conclusions à l'encontre de chacune portant sur le montant total pour lequel elle est recherchée par les demanderesses et alors même qu'elle indique que certaines des appelées ne répondent que d'un seul des défauts pour lesquels elle est actionnée par les demanderesses. Ce faisant, elle n'a pas individualisé l'objet de chacun des litiges contre les appelées en cause et elle n'a pas établi la connexité entre chacun de ces objets avec un objet précis de la demande principale au sort duquel chacun serait lié.
La requête d'appel en cause est donc irrecevable, comme l'a jugé la cour cantonale. Contrairement à ce que soutient la recourante,
BGE 147 III 166 S. 172
celle-ci n'a ainsi pas posé une condition supplémentaire qui ne résulterait pas de la loi.
Au surplus, on ne saurait voir dans la solution qui précède un quelconque formalisme excessif - qui n'est au demeurant pas invoqué - dès lors que c'est une exigence générale du droit de procédure que de devoir individualiser l'objet du litige (auquel s'attache l'autorité de la chose jugée) et que l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, CPC est destiné à permettre au juge de vérifier sa connexité matérielle avec l'objet ou une partie de l'objet de la demande principale. | 3,670 | 1,950 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-147-III-166_2021-03-08 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=&to_date=&from_year=2021&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=148&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-166%3Ade&number_of_ranks=181&azaclir=clir | BGE_147_III_166 |
|||
e77584e8-41c4-484c-948d-4fe1bcf16109 | 1 | 82 | 1,347,759 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 84 III 21 S. 22
Am 23. August 1957 pfändete das Betreibungsamt Winterthur I in einer Betreibung gegen O. dessen Anteil am Vermögen einer Wohngenossenschaft "bezw." dessen Rechte aus sechs Anteilscheinen und forderte ihn auf, diese dem Amte abzugeben. Am 4. September 1957 wiederholte es seine Aufforderung. Gegen diese Verfügung wie auch gegen die Pfändung selber führte der Schuldner Beschwerde mit der Begründung, Art. 11 der Genossenschaftsstatuten schliesse die Übertragung und Verpfändung der Anteilscheine aus, so dass diese auch nicht pfändbar seien. Von der untern und am 10. Januar 1958 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, beantragt er mit seinem Rekurs an das Bundesgericht wie im kantonalen Verfahren die Freigabe der gepfändeten Anteilscheine. | 180 | 134 | Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Pfändbarkeit eines Vermögensgegenstandes, vom besondern Falle der unentgeltlichen Bestellung einer Leibrente zugunsten eines Dritten abgesehen (
Art. 519 Abs. 2 OR
und
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
), nicht durch privatrechtliche Abmachungen ausgeschlossen werden kann, insbesondere auch nicht dadurch, dass ein Anspruch durch einen Vertrag oder die Statuten einer juristischen Person als unübertragbar und unverpfändbar erklärt wird (vgl.
BGE 64 III 9
). In den vom Rekurrenten angerufenen Entscheiden
BGE 39 I 261
und
BGE 60 III 225
/26 wurde freilich gesagt, die Pfändung von Rechten, die nach Zivilrecht nicht veräusserlich, also nicht auf Dritte übertragbar sind, sei unzulässig, bzw. ein Recht sei nur insoweit pfändbar, als es übertragbar sei. Allein abgesehen davon, dass dieser Grundsatz durch
BGE 64 III 3
Erw. 2 und
BGE 64 III 9
Erw. 2
BGE 84 III 21 S. 23
eine wesentliche Einschränkung erfahren hat, wurden in
BGE 39 I 261
und
BGE 60 III 225
/26, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur solche Rechte als unpfändbar betrachtet, deren Übertragung durch das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses in klarer Weise ausgeschlossen wird. Im ersten Entscheid wurde der Anspruch des Ehemanns auf Beiträge der Frau an die ehelichen Lasten (
Art. 246 ZGB
) als unpfändbar erklärt, weil er seiner Natur nach unzweifelhaft nur dem Ehemann selber zustehen kann, wogegen im zweiten Entscheide die Pfändung eines Kaufsrechts zugelassen wurde, von dem nicht ausser allem Zweifel stand, dass es im Hinblick auf die Person des Berechtigten eingeräumt worden und daher seiner Natur nach unübertragbar war. Dass ein Anspruch deshalb nicht gepfändet werden dürfe, weil er vertraglich oder statutarisch als unübertragbar und unverpfändbar bezeichnet wurde, lässt sich den erwähnten Entscheiden keineswegs entnehmen.
Der gepfändete Genossenschaftsanteil ist weder von Gesetzes wegen noch der Natur der Sache nach unübertragbar, sondern wird bloss durch die Genossenschaftsstatuten, also durch privaten Akt, als unübertragbar bezeichnet, was nach dem Gesagten seine Pfändung nicht ausschliesst. Aus dem Zivilrecht lässt sich seine Unpfändbarkeit um so weniger ableiten, als
Art. 845 OR
vorschreibt, falls die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft gewähren, könne ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht, wenn dieser Anteil gepfändet werde, vom Betreibungsamt geltend gemacht werden. Diese zwingende Vorschrift bestätigt die Pfändbarkeit des Genossenschaftsanteils für den hier gegebenen Fall, dass die Mitglieder nach den Statuten den Austritt erklären und die Rückzahlung der Anteilscheine verlangen können (vgl.
BGE 76 III 98
, Abs. 1 der Begründung).
Dass der streitige Anteil aus Gründen des Betreibungsrechts, d.h. nach Art. 92 oder 93 SchKG, unpfändbar
BGE 84 III 21 S. 24
sei, macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend (vgl.
BGE 76 III 98
, Abs. 2 der Begründung). | 682 | 543 | Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | 25 | 15 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-84-III-21_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=&to_date=&from_year=1958&to_year=1958&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=196&highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-21%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir | BGE_84_III_21 |
||
e777365a-65a4-4f14-88fd-14299c61a4f7 | 1 | 84 | 1,335,588 | 1,200,355,200,000 | 2,008 | de | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 134 V 97 S. 98
A.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 sprach die IV-Stelle BernR. bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten ab 1. Februar 2003 zu, welche Leistungen sich im Jahr des Rentenbeginns auf monatlich Fr. 971.- zuzüglich zwei Kinderrenten von je Fr. 388.-, d.h. insgesamt Fr. 1'747.- beliefen. Der Berechnung des Rentenbetrags legte sie ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 63'300.- zugrunde, welches sich unter anderem daraus ergab, dass dem Ehegatten von R. vom 1. August 1998 bis 31. Januar 2001 eine ganze bzw. halbe Invalidenrente ausbezahlt worden war.
Mit Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte die IV-Stelle Bern die Rente des Ehegatten von R. wiedererwägungsweise auf eine halbe Härtefallrente ab 1. August 1998 und eine Viertelsrente ab 1. Januar 2001; gleichzeitig forderte sie zu viel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 47'449.- zurück. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle am 8. Dezember 2006 die den Ehegatten betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs wiedererwägungsweise auf und erliess einen inhaltlich identischen Vorbescheid.
Mit zwei Verfügungen vom 25. Oktober 2006 reduzierte sodann die IV-Stelle den Betrag der monatlichen Rente von R. mit Wirkung ab 1. Februar 2003 auf Fr. 946.- und die zwei bzw. ab 1. Oktober 2004 drei Kinderrenten auf je Fr. 378.- (insgesamt Fr. 1'702.- bzw. Fr. 2'080.-) und mit Wirkung ab 1. Januar 2005 auf Fr. 963.- zuzüglich drei Kinderrenten von je Fr. 386.- (insgesamt Fr. 2'121.-) und machte verrechnungsweise eine Rückforderung von Fr. 2'297.- geltend. Zur Begründung führte sie aus, mit der rückwirkenden Anpassung der Rente des Ehegatten hätten die Berechnungsgrundlagen für die Rente von R. geändert.
BGE 134 V 97 S. 99
B. | 476 | 307 | R. liess gegen die sie betreffenden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, die Herabsetzung der Rente inklusive Verrechnung der Rückerstattungsforderung sei aufzuheben. Im Verlaufe des Verfahrens stellte die IV-Stelle ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens mit der Begründung, dem IV-Grad des Ehemannes komme eine ausschlaggebende Rolle für die Berechnung der Rente von R. zu; dieses wies der Instruktionsrichter am 15. Februar 2007 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Juni 2007 insoweit gut, als es die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies.
C.
Die IV-Stelle erhebt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzt habe, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt habe.
R. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf Gutheissung schliesst.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 | 259 | 197 | Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als sie die beiden Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufhob und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies. Formell handelt es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden kann (
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f.;
BGE 133 IV 121
E. 1.3 S. 125).
1.2
Es ist indessen fraglich, ob tatsächlich ein blosser Zwischenentscheid vorliegt:
1.2.1
Das kantonale Gericht hat die Beschwerde mit zwei selbstständigen Begründungen gutgeheissen. Zum einen erwog es, Grundlage der angefochtenen Verfügungen bildeten die gegenüber dem Ehegatten der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen vom 25. Oktober 2006; allein der Umstand, dass diese nicht in
BGE 134 V 97 S. 100
Rechtskraft erwachsen und nun sogar wiedererwägungsweise aufgehoben worden seien, müsse zur Aufhebung der die (heutige) Beschwerdegegnerin betreffenden Verfügungen führen. Zum andern erkannte es, dass vor Erlass der angefochtenen Verfügungen ein Vorbescheidverfahren (
Art. 57a IVG
) hätte durchgeführt werden müssen; soweit sich aus
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
und Rz. 3013.5 des Kreisschreibens des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) etwas anderes ergebe, sei dies gesetzwidrig. Demgemäss seien die Verfügungen vom 25. Oktober 2006 aufzuheben, damit die Verwaltung nach Klärung der Grundlagen der Leistungsherabsetzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines formellen Vorbescheidverfahrens neu verfüge.
1.2.2
Die erste dieser Begründungen wird von der Beschwerdeführerin mit Recht nicht in Frage gestellt: Die Herabsetzung der Rente der Versicherten hat ihre Grundlage einzig in der Herabsetzung der Rente des Ehegatten; sie verliert ihre Grundlage, wenn die den Ehemann betreffende Herabsetzungsverfügung aufgehoben wird. Zwar hat die Verwaltung nach der (aus formellen Gründen erfolgten) Aufhebung der den Ehegatten betreffenden Verfügungen einen neuen gleichlautenden Vorbescheid erlassen, der indessen offenbar noch nicht zu einem rechtskräftigen Entscheid geführt hat. Es wäre denkbar gewesen, das kantonale Verfahren zu sistieren, bis Klarheit über die Rente des Ehegatten besteht. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf eine Sistierung verzichtet, wogegen nichts einzuwenden ist und auch von der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht wird. Unter diesen Umständen war die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen durch die Vorinstanz richtig. Wenn sich im Verfahren gegen den Ehemann ergibt, dass dessen Rente nicht (rückwirkend) herabgesetzt wird, entfällt jede Veranlassung, über eine Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin neu zu verfügen, ungeachtet der allenfalls missverständlichen Formulierung in E. 6 des angefochtenen Entscheids; der kantonale Entscheid erweist sich in diesem Fall als Endentscheid. Wird hingegen die Herabsetzung der Rente des Ehegatten rechtskräftig, kann die Verwaltung neu über die Herabsetzung der Rente der Beschwerdegegnerin verfügen.
1.2.3
Der angefochtene Entscheid hat demnach nicht zur Folge, dass die Verwaltung in jedem Fall neu verfügen muss; ob eine neue Verfügung zu ergehen hat, hängt von Umständen ab, die noch nicht feststehen. Wenn jedoch die IV-Stelle neu verfügt, hat sie gemäss
BGE 134 V 97 S. 101
den vorinstanzlichen Anweisungen zuerst ein Vorbescheidverfahren durchzuführen. Soweit unter diesen Umständen der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu betrachten ist, hat diese aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrige Anweisung für die Verwaltung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, weshalb die Beschwerde zulässig ist (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483 ff.).
2.
Zu prüfen ist demnach, ob vor der streitigen Herabsetzungsverfügung ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist.
2.1
Gemäss
Art. 57a Abs. 1 IVG
teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von
Art. 42 ATSG
(Satz 2). Gegenstand des Vorbescheids sind nach
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss
Art. 57 Abs. 1 lit. a-d IVG
der IV-Stellen fallen. Nicht erfasst vom Gegenstand des Vorbescheidverfahrens sind e contrario Fragen, die in den Aufgabenbereich gemäss
Art. 57 Abs. 1 lit. e und f IVG
fallen, insbesondere die Verfügungen über die Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e). Vorinstanz, Beschwerdeführerin und BSV gehen übereinstimmend davon aus, dass aufgrund von
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
vor der hier streitigen Verfügung kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. Die Vorinstanz hält jedoch diese Verordnungsregelung für gesetzwidrig und daher nicht anwendbar, während die Beschwerdeführerin und das BSV die Gesetzeskonformität bejahen.
2.2
Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt, wonach
Art. 73bis Abs. 1 IVV
gesetzwidrig sei, auf das grammatikalische Auslegungselement. Der in
Art. 57a Abs. 1 IVG
enthaltene Ausdruck "Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung" umfasse auch den hier vorliegenden Fall einer rein betragsmässigen Reduktion der Rente bei unverändertem Invaliditätsgrad. Weder die historische noch die teleologische Auslegung führten zu einem anderen Ergebnis. Des Weitern wird ihrer Auffassung nach durch einen Verzicht auf das Vorbescheidverfahren auch der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Nach der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, der sich das BSV anschliesst, gilt das Vorbescheidverfahren nur für diejenigen Aufgaben, die in
BGE 134 V 97 S. 102
die Zuständigkeit der IV-Stellen fallen, nicht aber für die zum Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen gehörende Berechnung der Renten. Begründet wird dieser Standpunkt vor allem mit einer historischen Auslegung: Der Gesetzgeber habe mit dem auf den 1. Juli 2006 in Kraft getretenen
Art. 57a IVG
das Vorbescheidverfahren wieder einführen wollen, wie es vor dem Inkrafttreten des ATSG in der Invalidenversicherung bestanden habe. Dieses Verfahren sei durchgeführt worden, bevor die Ausgleichskasse die Geldleistung berechnet habe. Für die in den Zuständigkeitsbereich der Ausgleichskassen fallenden Fragen habe daher kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden müssen. Der Gesetzgeber habe mit dem neuen
Art. 57a IVG
ebenfalls wieder eine Differenzierung nach der Zuständigkeit der IV-Stelle bzw. der Ausgleichskasse beabsichtigt, was dem Zweck dieser Regelung entspreche, das IV-Verfahren zu straffen und zu beschleunigen. Im Übrigen sprächen auch Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung.
2.3
2.3.1
Die Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusprechung von Invalidenrenten sind nach dem Gesetz zwischen den IV-Stellen und den Ausgleichskassen aufgeteilt: Die IV-Stellen klären die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab, bemessen die Invalidität und verfügen über die Leistungen der Invalidenversicherung (Art. 57 Abs. 1 lit. a, d und e IVG). Die Ausgleichskassen wirken bei der Abklärung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit und berechnen die Renten (
Art. 60 Abs. 1 lit. a und b IVG
). Zu prüfen ist, in welchem ablaufmässigen und zeitlichen Verhältnis die Aufgaben von IV-Stellen und Ausgleichskassen stehen und wo das Vorbescheidverfahren zu lokalisieren ist.
2.3.2
Nach
Art. 61 IVG
regelt der Bundesrat die Zusammenarbeit zwischen den IV-Stellen und den Organen der AHV. Aus der Regelung in der Verordnung ergibt sich folgender Ablauf: Nach Eingang der Anmeldung (
Art. 40 IVV
) prüft die IV-Stelle die versicherungsmässigen Voraussetzungen und klärt den Gesundheitszustand und die erwerblichen Verhältnisse ab (
Art. 69 IVV
). Danach erlässt sie den Vorbescheid, den sie unter anderem der versicherten Person und der Ausgleichskasse zustellt (
Art. 73
bis
Abs. 2 lit. a und c IVV
), worauf die Parteien Einwände vorbringen können (
Art. 73
ter
IVV
). Nach Abschluss der Abklärungen beschliesst die IV-Stelle über das Leistungsbegehren, wobei sie sich in der Begründung mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinanderzusetzen hat (
Art. 74
BGE 134 V 97 S. 103
IVV
). Die Verfügung wird unter anderem auch der Ausgleichskasse zugestellt (vgl.
Art. 76 Abs. 1 lit. a IVV
). Gemäss dieser Regelung ergeht der Vorbescheid, bevor die Zustellung an die Ausgleichskasse erfolgt; er kann deshalb nur diejenigen Aspekte erfassen, welche von der IV-Stelle entschieden werden. Würde man der Auffassung der Vorinstanz folgen, wäre nicht nur
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
, sondern die ganze in der Verordnung getroffene Regelung des Vorbescheidverfahrens gesetzwidrig. Es ist zu prüfen, ob dies zutrifft.
2.4
Nach
Art. 57a Abs. 1 Satz 1 IVG
teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid unter anderem über die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet nicht danach, aus welchem Grund (beispielsweise wegen Reduktion des Invaliditätsgrades, anderer Berechnung etc.) die Leistung herabgesetzt wird. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Auffassung, die Bestimmung beziehe sich nur auf die von der IV-Stelle getroffenen Entscheide und nicht auf diejenigen der Ausgleichskasse. Der deutsche (vgl. E. 2.1 hiervor) und der italienische Wortlaut des Gesetzes ("L'ufficio AI comunica all'assicurato, per mezzo di un preavviso, la decisione prevista in merito [...] alla soppressione o riduzione della prestazione già assegnata.") zwingen nicht zu dieser Auslegung, schliessen sie allerdings auch nicht aus. Demgegenüber sind nach dem französischen Wortlaut nur diejenigen Entscheide gemeint, welche von der IV-Stelle getroffen werden ("Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre [...] au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée."). Angesichts dieses Unterschiedes in den drei sprachlichen Fassungen verbietet sich eine Auslegung unter Berufung auf den angeblich klaren Wortlaut und es ist aufgrund anderer Auslegungselemente nach dem wahren Sinn der Norm zu suchen.
2.5
Für die Auffassung der Beschwerdeführerin spricht die Systematik des Gesetzes. Dieses regelt in separaten Abschnitten die IV-Stellen (
Art. 54-59a IVG
) und die Ausgleichskassen (
Art. 60 und 61 IVG
). Die den Vorbescheid regelnde Bestimmung des
Art. 57a IVG
steht im Abschnitt über die IV-Stellen und gilt systematisch für diese.
2.6
Bestätigt wird dieses systematische Auslegungselement durch das historische:
BGE 134 V 97 S. 104
2.6.1
Bis zur Normierung in
Art. 57a IVG
(gültig ab 1. Juli 2006) war das Vorbescheidverfahren, welches bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anwendung fand, nicht formellgesetzlich geregelt. Gemäss aArt. 73
bis
Abs. 1 IVV (eingefügt mit Änderung vom 21. Januar 1987 [AS 1987 S. 456], in der Fassung vom 15. Juni 1992 [AS 1992 S. 1251], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002 [AS 2002 S. 3721]) hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Das Vorbescheidverfahren bezog sich somit nur auf diejenigen Entscheide, die durch die IV-Stelle ergingen, nicht auf diejenigen, die durch die Ausgleichskassen gefällt wurden.
2.6.2
Im Rahmen der am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurde die Bestimmung des
Art. 57a IVG
ins Gesetz eingefügt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 legte der Bundesrat einleitend dar, dass das IV-Verfahren gestrafft werden solle, unter anderem indem das Einsprache- durch das Vorbescheidverfahren ersetzt und damit der Zustand vor der Einführung des ATSG wiederhergestellt werde (BBl 2005 S. 3079 ff., 3080). Zur Bestimmung des
Art. 57a IVG
führte er aus, vor der Einführung des Einspracheverfahrens im Bereich der Invalidenversicherung sei der versicherten Person der voraussichtliche Entscheid der IV-Stelle formlos mitgeteilt worden (Vorbescheid). Die betroffene Person habe dadurch die Gelegenheit erhalten, sich zum Entscheid oder zu den aufgeführten Beweggründen zu äussern, falls sie damit nicht einverstanden war. Mit dem Einspracheverfahren sei den betroffenen Versicherten das rechtliche Gehör nicht mehr vor, sondern nach Erlass der Verfügung gewährt worden. Die hohe Zahl der im Jahr 2003 eingegangenen Einsprachen zeige aber, dass die Akzeptanz der IV-Entscheide durch die Aufhebung des Vorbescheidverfahrens nicht verbessert worden sei. Dies könne viel eher dadurch erreicht werden, dass die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung in die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und die im Einzelfall adäquaten Massnahmen einbezogen würden. Dieses Vorgehen erlaube, im persönlichen Gespräch mit den betroffenen Versicherten Unklarheiten zu beseitigen, gemeinsam verschiedene
BGE 134 V 97 S. 105
Eingliederungsmassnahmen zu evaluieren und gegebenenfalls die Beweggründe für einen voraussichtlich ablehnenden oder anderslautenden Entscheid der IV-Stelle zu erläutern. Dieses Vorgehen biete besser Gewähr, dass einerseits der Sachverhalt richtig erhoben und andererseits der gestützt darauf getroffene negative Entscheid von der versicherten Person akzeptiert werde (BBl 2005 S. 3084 f.).
2.6.3
In der Bundesversammlung betrachteten Befürworter wie Gegner der Vorlage das Vorbescheidverfahren einhellig als Rückkehr zum früheren Verfahren (AB 2005 N 1368 [Voten Berichterstatterin Humbel Näf und Berichterstatter Triponez], S. 1369 ff. [Voten Robbiani, Wehrli, Huguenin, Leutenegger Oberholzer, Schenker, Egerszegi-Obrist, Humbel Näf], AB 2005 S 1011 [Berichterstatter Kuprecht], S. 1013 f. [Voten Fetz, Forster-Vannini]). Im Ständerat führte der Berichterstatter Kuprecht in der Detailberatung aus (AB 2005 S 1015):
"Das effektive Vorbescheidverfahren lässt sich deshalb wie folgt skizzieren: Nach der Abklärung der Situation entscheidet sich die IV-Stelle für einen Sachentscheid. Sie teilt dies der versicherten Person in der Form eines Vorbescheides mit. Der versicherten Person wird, beispielsweise in den meist strittigen Rentenfällen, eröffnet, wie die IV-Stelle das Invalideneinkommen bewertet und auf welchen Invaliditätsgrad sie kommt. Zudem enthält der Vorbescheid weitere wichtige Inhalte wie beispielsweise den Beginn der Rente.
Die versicherte Person kann nun in einem formlosen, einfachen und kostenlosen Verfahren Einwendungen geltend machen. Da das Vorbescheidverfahren nicht verrechtlicht ist, kann auch schneller und formloser reagiert werden. Die Einwendungen können auch mündlich vorgebracht werden. Die IV-Stelle nimmt aber so oder so kurz schriftlich Stellung.
Parallel dazu kann die IV-Stelle bei den weiteren beteiligten Versicherungsträgern durch die sogenannte Mitteilung die koordinierte Auszahlung der Rentenleistung einleiten. Die Ausgleichskasse kann die Rentenberechnung sowie die Verrechnung mit allfälligen Leistungen des Arbeitgebers, der Arbeitslosenversicherung, der Krankentaggeldversicherung, des Sozialamtes oder weiterer beteiligter Stellen vorbereiten. In der Realität sind derart komplexe Verrechnungssituationen heute nicht die Ausnahme, sondern der Regelfall. Zudem kann parallel dazu die Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule informiert werden.
Sobald die Einwendungen im Vorbescheidverfahren bereinigt und auch alle Fragen um die Berechnung und Verrechnung der IV-Renten erledigt sind, kann die IV-Stelle die eigentliche Verfügung erlassen."
Diese (sich mit der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung deckenden) Ausführungen in den parlamentarischen
BGE 134 V 97 S. 106
Beratungen entsprechen der Regelung, welche der Bundesrat in der Verordnung getroffen hat. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Verordnungsbestimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt.
2.7
Die Regelung in der Verordnung entspricht sodann auch dem Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens: Dieses soll eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten verbessern (BBl 2005 S. 3084 f., vgl. dazu E. 2.6.2; HANS-JAKOB MOSIMANN, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, in: SZS 2006 S. 277 ff.). Umstrittene Tatfragen stellen sich in Rentenfällen hauptsächlich hinsichtlich der gesundheitlichen und medizinischen sowie der erwerblichen Aspekte, bei denen die Feststellung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts oft schwierig und umstritten ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Rentenberechnung um eine weitgehend arithmetische Aufgabe; soweit sich dabei Fragen stellen, handelt es sich zumeist um solche rechtlicher Natur. Dementsprechend wird die Rentenberechnung auch höchst selten angefochten. Auch im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin nicht etwa die Berechnung als solche, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit der rückwirkenden Rentenreduktion in Frage gestellt, welche einerseits vom Ausgang des den Ehemann betreffenden Verfahrens abhängt, andrerseits eine reine Rechtsfrage ist. Es drängt sich von der Sache her nicht auf, für die in der Regel rein technischen und rechtlichen Fragen der Rentenberechnung ein Vorbescheidverfahren einzuführen, welches auf die Bereinigung umstrittener und komplexer Sachverhalte zugeschnitten ist.
2.8
Die Vorinstanz erwog, der Wegfall des Vorbescheidverfahrens dürfe nicht zur Konsequenz haben, dass das rechtliche Gehör erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht gewährt werde.
2.8.1
Nach
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 42 Satz 1 ATSG
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (
Art. 42 Satz 2 ATSG
). Diese Ausnahme kommt vorliegend nicht zum Tragen (
Art. 69 Abs. 1 IVG
). Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, muss daher auch vor Erlass der hier streitigen Verfügung das rechtliche Gehör gewährt werden.
BGE 134 V 97 S. 107
2.8.2
Dass das rechtliche Gehör gewährt werden muss, heisst jedoch nicht, dass ein Vorbescheidverfahren durchzuführen ist. Dieses dient zwar auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (
Art. 29 Abs. 2 BV
) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern; der verfassungsrechtliche Mindestanspruch gibt keinen Anspruch darauf, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (
BGE 125 V 401
E. 3e S. 405 zu aArt. 73
bis
IVV; vgl. auch
BGE 129 II 497
E. 2.2 S. 504 f.). Die Rechtsprechung hat denn auch differenziert zwischen der Pflicht zur Durchführung des Vorbescheidverfahrens und derjenigen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs; das rechtliche Gehör ist auch dann zu gewähren, wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 38/02 vom 4. Mai 2004, E. 4.2, betreffend Ergänzungsleistungen).
2.8.3
Wenn kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss, sind für die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angemessene Formen zu suchen, welche sowohl die verfassungsmässigen Gehörsansprüche der Betroffenen als auch das ebenfalls verfassungsmässige Anliegen nach Erledigung innert angemessener Frist und dasjenige nach Verwaltungsökonomie erfüllen. In diesem Sinne ist die in der IVV und im KSVI geregelte Vorgehensweise für die Festsetzung der Rente grundsätzlich nicht zu beanstanden: Das Vorbescheidverfahren erlaubt, die häufig umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades vor Erlass der Verfügung zu diskutieren. Die in aller Regel nicht umstrittene Rentenberechnung kann nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens und ohne zusätzliche vorgängige Gehörsgewährung erfolgen. Ein anderes Vorgehen drängt sich höchstens ausnahmsweise auf, wenn aus besonderen Gründen zu erwarten ist, dass die Rentenberechnung als solche umstritten sein könnte. Geht es hingegen um die Herabsetzung einer einmal zugesprochenen Rente, so dürfte sich in jedem Fall eine vorherige Anhörung aufdrängen, selbst wenn die Herabsetzung auf eine blosse Berechnungsänderung zurückzuführen ist. Denn wie gerade der vorliegende Fall zeigt, können auch hier die sachverhaltlichen Grundlagen der Neuberechnung umstritten sein und liesse sich ein Beschwerdeverfahren vermeiden, wenn diese Grundlagen vor Erlass der Verfügung abgeklärt werden.
BGE 134 V 97 S. 108
2.9
2.9.1
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem Erlass einer Verfügung, durch welche eine Invalidenrente wegen Neuberechnung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens rückwirkend herabgesetzt wird, der versicherten Person zwar das rechtliche Gehör zu gewähren ist, jedoch kein Vorbescheidverfahren durchgeführt werden muss. In diesem Sinne ist die Regelung des Vorbescheidverfahrens in
Art. 73
bis
Abs. 1 IVV
gesetzmässig und die Beschwerde insoweit begründet.
2.9.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass die Verwaltung vor Erlass der streitigen Verfügungen das rechtliche Gehör nicht gewährt hat, obwohl sie dies - in angemessener Form - hätte tun sollen (E. 2.8.3). Dem in der Beschwerde gestellten Antrag, es sei festzustellen, dass die IV-Stelle das rechtliche Gehör der Versicherten nicht verletzte, indem sie kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, kann daher nicht stattgegeben werden. Da die Verfügungen ohnehin aus einem anderen Grund mit Recht aufgehoben worden sind (E. 1.2.2), hat dies auf das Ergebnis keinen Einfluss. Es erübrigt sich daher auch zu prüfen, ob eine Heilung des Verfahrensmangels im Beschwerdeverfahren möglich wäre, was unter der früheren Rechtslage bei Unterlassung des Vorbescheidverfahrens nur sehr zurückhaltend angenommen wurde (
BGE 116 V 182
E. 3c S. 187; ZAK 1990 S. 520, E. 3, I 293/89; SVR 1996 IV Nr. 98 S. 297, E. 2d, I 341/95; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 584/01 vom 24. Juli 2002, E. 2, und I 223/96 vom 26. August 1996, E. 2b; Heilung zugelassen in: ZAK 1989 S. 462, E. 3c, I 440/88, und Urteil I 62/94 vom 17. August 1994, E. 4d), bei einer Gehörsverletzung wie der hier zur Diskussion stehenden jedoch grundsätzlich denkbar wäre. Sodann ist festzuhalten, dass die Verwaltung, wenn sie aufgrund des Ausgangs des den Ehemann der Versicherten betreffenden Verfahrens neu verfügt, in der konkreten Situation nicht zwingend noch einmal vorgängig die Versicherte wird anhören müssen, nachdem sich diese bisher bereits vor zwei Gerichtsinstanzen zur Sache äussern konnte. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu präzisieren. So oder so ist aber die Beschwerde auch insofern unbegründet, als darin die Aufhebung der beiden Verfügungen beanstandet wird. Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist daher nicht zu ändern, auch kostenmässig nicht, da es bei der von der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren angestrebten Aufhebung der Verfügungen bleibt. | 5,080 | 3,878 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-134-V-97_2008-01-15 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=&to_date=&from_year=2008&to_year=2008&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=269&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-97%3Ade&number_of_ranks=277&azaclir=clir | BGE_134_V_97 |
||
e77ee876-b7a7-467a-82fb-88a9cc138dc9 | 2 | 82 | 1,343,504 | 31,536,000,000 | 1,971 | fr | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 97 III 116 S. 117
A.-
Les époux P. sont en instance de divorce. Par jugement de mesures "pré-provisoires", rendu le 11 mars 1971, le Tribunal de première instance de Genève a condamné P. à payer à sa femme la somme de 650 fr. par mois à titre de contribution à son entretien.
Peu après, dame P. a introduit contre son mari une poursuite en recouvrement de 650 fr. qui représentent une pension échue. Le 3 mai 1971, elle a requis l'office de continuer la poursuite. Elle lui a également demandé de ne pas saisir le mobilier de l'appartement occupé par son mari. Elle prétendait qu'il était sa propriété. Le 17 mai, l'office a saisi sur le salaire du débiteur une somme de 650 fr. par mois pour la pension alimentaire.
B.-
P. a porté plainte contre la saisie. Il estimait qu'elle avait eu lieu en violation de l'art. 95 al. 1 LP. A titre subsidiaire, il faisait valoir qu'eu égard au montant de son salaire et aux dépenses indispensables auxquelles il doit faire face, la retenue opérée était beaucoup trop élevée.
Statuant le 20 août 1971, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé la saisie. Elle a considéré, en bref, que la saisie devait porter en première ligne sur les biens meubles, conformément à ce que prescrit l'art. 95 al. 1 LP.
C.-
Contre cette décision, dame P. recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut au maintien de la saisie. | 544 | 299 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 95 LP règle l'ordre de saisie des biens. Il dispose notamment que la saisie porte en première ligne sur les biens meubles, y compris les créances, puis sur les immeubles et en dernier lieu sur les biens que le débiteur désigne comme appartenant à des tiers et sur ceux que des tiers revendiquent. Il est admis toutefois que les créances dont il est question à l'art. 95 al. 1 LP ne comprennent pas les créances de salaire; celles-ci ne peuvent être saisies que si des biens meubles et des immeubles font défaut ou s'ils sont insuffisants pour couvrir la créance (RO 82 III 53 consid. 3, 91 III 56 consid. 4; JAEGER, n. 5 ad art. 93 LP, p. 319 et n. 1 ad art. 95 LP, p. 328). Il reste cependant que les biens désignés par le débiteur comme appartenant à
BGE 97 III 116 S. 118
autrui ou revendiqués par des tiers sont saisis en dernier lieu. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans de même sens à propos de la saisie d'une part de communauté. En effet, bien que l'art. 3 OPC prescrive que cette saisie ne peut être opérée qu'"en dernière ligne", il a jugé qu'elle devait néanmoins primer celle de biens revendiqués par des tiers, car il est probable que ces biens échappent en définitive au poids de la saisie (RO 73 III 105, 79 III 19).
En l'espèce, les meubles qui garnissent l'appartement occupé par le débiteur ont été revendiqués par sa femme. Certes, dame P. est la créancière poursuivante. Elle n'en revêt pas moins la qualité de tiers revendiquant au sens de l'art. 95 al. 3 LP. Il s'ensuit que la saisie de salaire opérée par l'office est en principe justifiée.
2.
... | 646 | 342 | Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours. | 32 | 19 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-97-III-116_1971 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=&to_date=&from_year=1971&to_year=1971&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=126&highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-III-116%3Ade&number_of_ranks=328&azaclir=clir | BGE_97_III_116 |
||
e786fce9-8018-4a7f-89e7-93be5eb04b27 | 1 | 82 | 1,330,892 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 131 III 33 S. 33
D. und E. (Beklagte) wohnen seit dem Juni 2002 als Mieter in dem ihnen von A.C. und B.C. (Kläger) vermieteten 8-Zimmer-Einfamilienhaus in X. Der Mietzins beträgt Fr. 2'500.- pro Monat. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 28. August 2002 ausserordentlich auf den 30. November 2002 unter Berufung auf wichtige Gründe im Sinne von
Art. 266g Abs. 1 OR
. Mit Eingabe vom 11. September 2002 beantragten die Beklagten hierauf der Schlichtungsbehörde die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, eventuell deren Ungültigerklärung.
Mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 kündigten die Kläger das Mietverhältnis ordentlich auf den 31. März 2003. Auch diese Kündigung fochten die Beklagten bei der Schlichtungsbehörde an. Diese stellte mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 die Ungültigkeit der beiden Kündigungen fest, weil die Voraussetzungen
BGE 131 III 33 S. 34
von
Art. 266g Abs. 1 OR
nicht erfüllt seien. Das hierauf von den Klägern angerufene Mietgericht des Bezirks Meilen schrieb in seinem Urteil vom 21. November 2003 das Verfahren betreffend die beantragte Feststellung der Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 28. August 2002 und betreffend Feststellung der einseitigen Unverbindlichkeit des Mietvertrages als durch Rückzug erledigt ab. Sodann stellte es die Gültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 fest und erstreckte das Mietverhältnis bis 30. September 2004. Das Mietgericht kam zum Schluss, dass das von den Beklagten eingeleitete Schlichtungsverfahren an sich geeignet sei, eine Sperrfrist im Sinne von
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
auszulösen. Es hielt die Kündigung vom 5. November 2002 aber dennoch für gültig, weil es die Berufung der Beklagten auf die Sperrfrist als rechtsmissbräuchlich betrachtete.
Die Beklagten zogen das Urteil des Bezirksgerichts an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, das mit Beschluss vom 10. Mai 2004 in Gutheissung der Berufung die Ungültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 feststellte. Das Obergericht teilte die Ansicht des Bezirksgerichts, wonach das Schlichtungsverfahren eine Sperrfrist ausgelöst habe, hielt jedoch im Gegensatz zum Bezirksgericht die Berufung der Beklagten auf diese Sperrfrist nicht für rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Die Kläger führen eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die ordentliche Kündigung der Kläger vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 als gültig zu erklären und das Mietverhältnis endgültig bis zum 30. September 2004 zu erstrecken.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab. | 577 | 442 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Kläger kritisieren mit der Berufung die Auslegung von
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
durch die Vorinstanz. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe sich ausschliesslich auf den Gesetzeswortlaut abgestützt und sei auf diese Weise zu einem sinn- und zweckwidrigen, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Ergebnis gelangt. Sie schildern die Entstehungsgeschichte der Norm und legen dar, dass diese ursprünglich als "Flankenschutz des Mieters vor einer unfairen und zweckfremden Kündigung in einem Verfahren betreffend Mietzinsanfechtung" gedacht gewesen sei, weshalb
Art. 24 BMM
(BB
BGE 131 III 33 S. 35
vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen; AS 1972 II 1502), die Vorläuferbestimmung des
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
, die Nichtigkeit der Vermieterkündigung während der Dauer des Schlichtungs- und des gerichtlichen Verfahrens vorgesehen habe. Auch wenn in
Art. 271a Abs. 1 OR
nur noch davon die Rede sei, unter bestimmten Voraussetzungen sei eine Kündigung anfechtbar, sei damit lediglich die missbräuchliche Kündigung gemeint und keine Ausdehnung der Vermieterkündigung auf nicht missbräuchliche Vermieterkündigungen beabsichtigt gewesen, wie denn auch sämtliche anfechtbaren Vermieterkündigungen nach
Art. 271 und 271a OR
vom Gesetzgeber als missbräuchlich identifiziert seien. Der Wortlaut von
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
("mit dem Mietverhältnis zusammenhängend") sei somit nicht derart eindeutig, dass er nicht historischer, geltungszeitlicher und teleologischer Auslegung bedürfte, was die Vorinstanz verkannt habe.
2.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 40 f.). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (
BGE 102 II 401
E. 3a S. 405).
3.
3.1
Nach
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
ist eine durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung anfechtbar, wenn sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre gilt dieser Anfechtungsgrund für alle Schlichtungs- und Gerichtsverfahren, selbst Schiedsgerichtsverfahren, sofern sie mit der Mietsache zusammenhängen (Urteil 4C.39/1995 vom 28. Dezember 1995, E. 4b mit Hinweisen; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 29 zu
Art. 271a
BGE 131 III 33 S. 36
OR
; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 236-245 zu
Art. 271a OR
). Ausgenommen sind bloss die in
Art. 271a Abs. 3 OR
ausdrücklich genannten Streitigkeiten. Dass die wegen des zeitlichen Kündigungsschutzes als missbräuchlich vermutete Kündigung auch tatsächlich missbräuchlich zu sein hat, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Wenn die Vorinstanz diesen insoweit als klar erachtete, ist ihr ohne Weiteres beizupflichten.
3.2
Sinn und Zweck von
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
liegen darin, zu verhindern, dass die Vermieterschaft ein ihr missliebiges Gerichtsverfahren durch Kündigung des Mietverhältnisses beendigen kann (SVIT-Kommentar, N. 27 f. zu
Art. 271a OR
; HIGI, a.a.O., N. 232 zu
Art. 271a OR
; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 215). Der Kündigungsschutz reicht über jenen vor offensichtlichem Rechtsmissbrauch, selbst über die umfassende Wahrung des Prinzips von Treu und Glauben, hinaus. Das Gesetz ist weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken getragen denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff, was sich nicht nur bei den Sperrfristen gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie
Art. 271a Abs. 2 OR
, sondern auch beim Familienschutz gemäss
Art. 271a Abs. 1 lit. f OR
manifestiert (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 271/271a OR). Diesem Schutzgedanken liefe die von den Klägern befürwortete Einschränkung der gesetzlichen Kündigungssperre zuwider.
3.3
Wie sich aus den Materialien ergibt, übernimmt die in
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
verankerte Bestimmung die Funktion des
Art. 24 BMM
, dehnt aber den Kündigungsschutz auf alle Verfahren aus, die mit dem Mietverhältnis zusammenhängen. Sie erfasst nicht mehr nur solche, die den Mietzins zum Gegenstand haben (Botschaft des Bundesrats zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., 1460). Es ist denn auch bei vielfältigen Auseinandersetzungen, nicht nur bei solchen um den Mietzins, denkbar, dass wegen eines missliebigen Gerichtsverfahrens gekündigt wird. Damit
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
seine Zweckbestimmung erfüllen kann, darf sein Anwendungsbereich nicht eng gefasst werden. Den Interessen des Vermieters trägt dabei
Art. 271a Abs. 3 OR
Rechnung.
Art. 271a Abs. 1 lit. d OR
schliesst zudem die Berufung auf diese Bestimmung aus, wenn der Mieter in missbräuchlicher Absicht handelt. Eine darüber hinaus reichende Einschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nicht.
BGE 131 III 33 S. 37
3.4
Dieses Ergebnis wird durch die Systematik des Gesetzes untermauert. Der Gesetzgeber listet in
Art. 271a Abs. 1 und 2 OR
jene Fälle auf, in denen die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu vermuten ist. Alsdann zählt er in
Art. 271a Abs. 3 OR
jene Fälle abschliessend auf, bei deren Vorliegen die gesetzlichen Vermutungen des zeitlichen Kündigungsschutzes widerlegt werden (LACHAT, Commentaire Romand, N. 1 zu
Art. 271a OR
; HIGI, a.a.O., N. 184 zu
Art. 271a OR
). Ob dabei statt von Gründen für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gestützt auf den Gesetzeswortlaut ("nicht anwendbar") von Ausnahmen gesprochen wird, die den zeitlichen Kündigungsschutz einschränken, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang (vgl. die diesbezügliche Kritik bei HIGI, a.a.O., N. 183 zu
Art. 271a OR
). Wesentlich ist, dass das Gesetz abschliessend aufzählt, unter welchen Bedingungen die Folgen der nach Art. 271a Abs. 1 lit. d oder e OR vermutungsweise missbräuchlichen Vermieterkündigung nicht einzutreten haben. Es sind dies dringender Eigenbedarf des Vermieters (lit. a), Zahlungsrückstand des Mieters (lit. b), schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (lit. c), Veräusserung der Sache (lit. d), wichtige Gründe (lit. e) oder Konkurs des Mieters (lit. f). Damit ist den berechtigten Interessen der Vermieterschaft hinreichend Rechnung getragen. Für eine weitere Beschränkung des zeitlichen Kündigungsschutzes entgegen dem Gesetzeswortlaut bleibt kein Raum. Dass eine wortgetreue Auslegung des Gesetzes zu einem stossenden Ergebnis führen würde und deshalb eine unechte Gesetzeslücke vorliegt, wie sie die Kläger festgestellt haben wollen, trifft nicht zu (vgl. dazu DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 95 zu
Art. 1 ZGB
).
3.5
Aus den dargelegten Gründen legt weder eine historische noch eine teleologische oder systematische Auslegung der anwendbaren Norm nahe, dass zu prüfen wäre, ob sich eine bei hängigem Verfahren betreffend das Mietverhältnis vermieterseitig ausgesprochene Kündigung im Einzelfall tatsächlich als missbräuchlich erweist.
3.6
An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Kläger, die zweite Kündigung stelle einen Teilrückzug der ersten dar, nichts zu ändern. Die ursprüngliche Kündigung als Gestaltungsrecht hat entweder unmittelbar zur Auflösung des Mietvertrages geführt oder sie blieb wirkungslos. Die zweite Kündigung strebt eine neue, anders geartete Gestaltung der Rechtslage an, nämlich die Beendigung des Mietvertrages auf ein späteres Datum. Ihre Zulässigkeit ist nach den im Zeitpunkt ihrer Vornahme herrschenden Umständen zu
BGE 131 III 33 S. 38
prüfen. Stehen ihr rechtliche Hindernisse - etwa ein Verbot wegen eines hängigen Verfahrens über die Gültigkeit der ersten Kündigung - entgegen, ist dem nicht durch Umdeutung in einen "Teilrückzug" beizukommen. Damit würde genau das erreicht, wovor der Gesetzgeber die Mieterschaft mit dem zeitlichen Kündigungsverbot bewahren wollte, nämlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. des Verfahrens betreffend die Anfechtung der (ersten) Kündigung (SVIT-Kommentar, N. 27 zu
Art. 271a OR
). Schon aus diesem Grunde kann dem klägerischen Konzept eines Teilrückzuges der Kündigung kein Erfolg beschieden sein, abgesehen davon, dass es sich mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht wie dargelegt nicht vereinbaren liesse. Die Vorinstanz ist daher zu Recht der in der Lehre vertretenen Gegenmeinung nicht gefolgt (vgl. dazu SVIT-Kommentar, N. 31 zu
Art. 271a OR
mit Hinweis; ZIHLMANN, a.a.O., S. 220 N. 5.7).
3.7
Die Kläger betonen auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht, dass sie die ordentliche Kündigung, deren Gültigkeit sie beanspruchen, aus den gleichen Gründen wie die erste (ausserordentliche) ausgesprochen haben. Sie berufen sich somit auf keinen der in
Art. 271a Abs. 3 OR
aufgeführten Gründe, mit denen sie die Missbrauchsvermutung zu Fall bringen könnten. Damit hat es insoweit bei der Ungültigkeit der (ordentlichen) Kündigung sein Bewenden. | 2,261 | 1,739 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-131-III-33_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=2004&to_year=2004&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=94&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-33%3Ade&number_of_ranks=296&azaclir=clir | BGE_131_III_33 |
|||
e78e9387-a0c4-4e33-bc03-d1c84b3b548a | 1 | 84 | 1,358,301 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 115 V 375 S. 376
A.-
Die zürcherische BVG-Aufsichtsbehörde meldete der Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Zürich (nachfolgend kurz Auffangeinrichtung), dass die K. S.A. gemäss AHV-Lohnabrechnung ab 1. Januar 1985 obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt habe, jedoch an keine registrierte Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sei. Weil die K. S.A. der Aufforderung, die Vorsorgepflicht rückwirkend freiwillig zu erfüllen, nicht nachgekommen war, verfügte die Auffangeinrichtung am 27. März 1987 den zwangsweisen Anschluss dieser Arbeitgeberin. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Am 7. August 1987 forderte die Auffangeinrichtung die zwangsangeschlossene K. S.A. auf, bis Ende August 1987 den Betrag von Fr. 3'884.75 zu bezahlen, bestehend aus dem Beitrag pro 1985 zuzüglich Verzugszinsen sowie der Kosten für die Anschlussverfügung und für Umtriebe. Für diesen Betrag stellte die Auffangeinrichtung am 15. September 1987 das Betreibungsbegehren. Gegen den Zahlungsbefehl erhob die K. S.A. am 6. Oktober 1987 Rechtsvorschlag. Daraufhin erliess die Auffangeinrichtung am 12. Oktober 1987 eine Verfügung, mit der die K. S.A. verpflichtet wurde, ihr den in Betreibung gesetzten Betrag zu entrichten.
B.-
Entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 12. Oktober 1987 reichte H. K., einziges Verwaltungsratsmitglied der K. S.A., beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Er verlangte, die geforderten Beiträge M. G. "anzulasten"; die Gesellschaft habe kein Geld und als Rentner könne er den Betrag nicht bezahlen.
Mit Entscheid vom 11. Dezember 1987 trat das kantonale Versicherungsgericht Zürich auf die "als Beschwerde bezeichnete Klage" nicht ein. Die Begründung lautete zusammengefasst dahin, die Auffangeinrichtung habe ihre Beitragsforderung nicht mittels Verfügung, sondern auf dem Klageweg durchzusetzen. Als registrierte Vorsorgeeinrichtung habe sie in bezug auf die Durchführung und Finanzierung der eigentlichen beruflichen Vorsorge keine besondere Rechtsstellung. Allerdings gälten für die Auffangeinrichtung bestimmte Sondervorschriften, die sich jedoch im wesentlichen auf die Durchführung des sog. Zwangsanschlusses von Arbeitgebern beschränkten. Die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über das
BGE 115 V 375 S. 377
Verwaltungsverfahren (VwVG) beschränke sich auf diesen Tatbestand.
C.-
Hiegegen erhob die K. S.A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuerte vorinstanzlich gestellte Begehren. Wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses trat das Eidg. Versicherungsgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der K. S.A. nicht ein (Urteil vom 20. Mai 1988).
D.-
Die Auffangeinrichtung ficht den Entscheid des zürcherischen Versicherungsgerichts ebenfalls an und beantragt in der Hauptsache, das kantonale Gericht sei in Aufhebung seines Entscheides vom 11. Dezember 1987 zu verpflichten, auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. Oktober 1987 einzutreten. Dazu führt sie unter anderem aus, dass ihr das kantonale Gericht die Qualifikation als Behörde sowie die Verfügungsberechtigung bezüglich Geldzahlungen zu Unrecht abspreche. Sie werde dadurch in den ihr als Behörde "Stiftung Auffangeinrichtung" zukommenden hoheitlichen Funktionen in unzulässiger Weise beschnitten.
Die K. S.A. hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stiftung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt im wesentlichen aus, im Rahmen ihrer gesetzlichen Pflicht zum Anschluss von Arbeitgebern handle die Auffangeinrichtung als Behörde und damit hoheitlich. Auf die hoheitliche Tätigkeit der Auffangeinrichtung als Behörde sei generell das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes anwendbar. Die Auffangeinrichtung könne somit ihre Beiträge bei den zwangsweise angeschlossenen säumigen Arbeitgebern verfügungsweise einfordern. Zwar spreche das Gesetz nur vom Anschluss des Arbeitgebers. Aufgrund der Aufgabe und Stellung der Auffangeinrichtung müsse jedoch angenommen werden, dass die genannte Gesetzesbestimmung nicht nur die zwangsweise Herstellung des Anschlussverhältnisses erfasse, sondern ebenfalls die mit dem Anschlussakt zusammenhängenden Vorgänge, zu denen auch die Erhebung der Beiträge gehöre. | 1,834 | 640 | Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 54 BVG
errichten die Spitzenorganisationen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zwei paritätisch zu verwaltende Stiftungen (Abs. 1). Der Bundesrat überträgt der einen Stiftung, den Sicherheitsfonds zu führen (Abs. 2 lit. a), und der andern Stiftung, die Verpflichtungen der Auffangeinrichtung zu übernehmen
BGE 115 V 375 S. 378
(Abs. 2 lit. b). Die Stiftungen gelten als Behörden im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
(Abs. 4).
b) Nach
Art. 60 BVG
ist die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung (Abs. 1). Laut Abs. 2 dieses Artikels ist sie verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (lit. a), Arbeitgeber auf deren Begehren anzuschliessen (lit. b), Personen als freiwillige Versicherte aufzunehmen (lit. c) und die Leistungen nach
Art. 12 BVG
auszurichten (lit. d). Der Auffangeinrichtung dürfen keine wettbewerbsverzerrenden Vergünstigungen gewährt werden (Abs. 3).
c) Gemäss
Art. 73 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
Nach
Art. 74 BVG
setzt der Bundesrat eine von der Verwaltung unabhängige Beschwerdekommission ein. Diese beurteilt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden (lit. a), des Sicherheitsfonds (lit. b) und der Auffangeinrichtung betreffend den Anschluss von Arbeitgebern (lit. c). Entscheide der Beschwerdekommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Abs. 4).
2.
a) Streitig ist die Frage, ob die Auffangeinrichtung Beitragsstreitigkeiten mit zwangsweise angeschlossenen Arbeitgebern verfügungsweise regeln kann oder ob sie hiefür auf den Klageweg nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
verwiesen ist.
b) Die Beschwerdeführerin sieht den entscheidenden Gesichtspunkt für die Beantwortung dieser Frage darin, dass ihr der Gesetzgeber mit
Art. 54 Abs. 4 BVG
den Status einer Behörde gegeben habe, was sie verpflichte und berechtige, Rechtsverhältnisse zwischen ihr und angeschlossenen Arbeitgebern durch Verfügung zu ordnen. Dieser vereinfachenden Betrachtungsweise gegenüber sind vorab zwei prinzipielle Vorbehalte anzubringen.
3.
a) Als erstes ist festzustellen, dass der Auffangeinrichtung Behördeneigenschaft nicht für ihren gesamten Tätigkeitsbereich zukommt, sondern wie andern Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung nur so weit, als sie in Erfüllung "ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes"
BGE 115 V 375 S. 379
verfügt (
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
; vgl.
BGE 104 Ib 243
Erw. 5a in fine und 101 Ib 104 Erw. 2b). Demnach ist zu prüfen, was unter den behördlichen Wirkungskreis der Auffangeinrichtung fällt bzw. welches die ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
sind.
b) Doch selbst wenn der behördliche Wirkungskreis definiert ist, wäre damit nicht ohne weiteres auch erstellt, dass der Auffangeinrichtung in diesem Bereich vollumfänglich Verfügungskompetenz zusteht. Zwar gilt der Grundsatz, dass die Verwaltungskompetenz einer Behörde in der Regel mit der Befugnis verbunden ist, konkrete individuelle Rechtsverhältnisse des behördlichen Aufgabenbereichs mittels Verfügung autoritativ zu regeln (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 30 ff. und 131). Doch entfällt die Verfügungsbefugnis, wo sie ausdrücklich oder stillschweigend wegbedungen ist. Das trifft aufgrund von
Art. 5 Abs. 3 VwVG
namentlich dann zu, wenn die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen von Gesetzes wegen auf dem Klageweg zu verfolgen ist (GYGI, a.a.O., S. 31 und 132).
Nach der Rechtsprechung gestattet es das Gesetz weder den privatrechtlichen noch den öffentlich-rechtlichen Personalvorsorgeeinrichtungen, Streitigkeiten mit Anspruchsberechtigten oder Arbeitgebern durch Verfügung zu erledigen (BGE
BGE 112 Ia 184
Erw. 2a,
BGE 115 V 224
und 239). Das gilt auch für Auseinandersetzungen zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Arbeitgebern über die Beitragspflicht. Diese Streitigkeiten sind im Verfahren nach
Art. 73 BVG
auszutragen (siehe auch MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, ZSR 1987 S. 614). Beim Prozess nach
Art. 73 BVG
handelt es sich um ein Klageverfahren (
BGE 112 Ia 184
Erw. 2a). Die angeführte Bestimmung nennt die Vorsorgeeinrichtungen ohne Einschränkungen, so dass darunter auch die Auffangeinrichtung gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. b bzw.
Art. 60 BVG
fällt, soweit das Gesetz für sie nicht eine Sonderordnung getroffen hat. Diese darf daher Streitigkeiten mit Arbeitgebern über die Beitragspflicht nur mittels Verfügung regeln, wenn ihr diese Befugnis vom Gesetzgeber durch eine Sondernorm eingeräumt worden ist.
4.
a) Der Beschwerdeführerin und dem BSV ist insofern beizupflichten, dass die der Auffangeinrichtung mit
Art. 60 Abs. 2 lit. a-d BVG
übertragenen Obliegenheiten öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes darstellen (siehe auch RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 95, N. 22). Doch ist mit dieser Feststellung für die Beantwortung der Frage, in welchen
BGE 115 V 375 S. 380
Fällen die Auffanginstanz als Behörde handelt, nichts gewonnen. Denn soweit hier die blosse Tatsache ins Auge gefasst wird, dass die Auffangeinrichtung öffentlich-rechtliche Aufgaben zu versehen hat, unterscheidet sich deren Stellung nicht von derjenigen der übrigen Vorsorgeeinrichtungen, weil im Obligatoriumsbereich auch diese eine Aufgabe öffentlich-rechtlichen Charakters erfüllen. Daher kann nicht ein so weit gefasster Begriff gemeint sein, wenn in
Art. 54 Abs. 4 BVG
auf
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
verwiesen wird, in welchem von öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes die Rede ist.
b) Der Verweis auf
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
in
Art. 54 Abs. 4 BVG
schränkt den Bereich der Hoheitsbefugnisse der Auffangeinrichtung ein. Diese Norm ist, wie schon gesagt, nicht dahin zu verstehen, dass die Auffangeinrichtung bezüglich aller Obliegenheiten von
Art. 60 Abs. 2 BVG
als Behörde und mit den Befugnissen eines Hoheitsträgers handelt. Vielmehr kommt ihr diese Eigenschaft nur für bestimmte Tatbestände von
Art. 60 Abs. 2 BVG
zu. Hiebei fallen einzig Aufgaben in Betracht, die sich spezifisch und grundlegend von denjenigen der übrigen Vorsorgeeinrichtungen unterscheiden und für deren Erfüllung die Auffangeinrichtung sachnotwendig auf hoheitliche Gewalt angewiesen ist.
c) Eine solche Sonderstellung hat die Auffangeinrichtung mit Bezug auf den Zwangsanschluss gemäss
Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG
(aufgrund von Art. 11 oder
Art. 12 BVG
). Dass es sich hiebei um eine Vorkehr handelt, die sich von den Aufgaben der übrigen Vorsorgeeinrichtungen spezifisch abhebt, bedarf keiner Erörterung. Zur Erfüllung dieser Funktion muss der Auffangeinrichtung rechtlicher Mehrwert im Sinne hoheitlicher Gewalt gegenüber dem Arbeitgeber zukommen (vgl. SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 S. 201). Sie soll ein taugliches Rechtswerkzeug - die Verwaltungsverfügung - erhalten, um den sonst regelmässig auf Stiftungsgeschäft oder Vertrag beruhenden Anschluss der Arbeitgeber an eine Vorsorgeeinrichtung effizient und ohne Verzug durchzusetzen. Folgerichtig öffnet daher der Gesetzgeber den Beschwerdeweg nach
Art. 74 BVG
auch einzig für Verfügungen der Auffangeinrichtung, die den Anschluss von Arbeitgebern betreffen.
5.
a) Als nächstes ist zu bestimmen, welche Rechtsverhältnisse zwischen zwangsanzuschliessenden oder zwangsangeschlossenen Arbeitgebern und der Auffangeinrichtung durch Verfügung geregelt werden können. Die Beschwerdeführerin und das BSV
BGE 115 V 375 S. 381
vertreten die Auffassung, dass sich die Verfügungsgewalt auf alle sich mit dem Zwangsanschluss ergebenden Vorgänge und deshalb auch auf die Beitragserhebung erstrecke. Hiezu ist Erwägung 3b hievor in Erinnerung zu rufen, in welcher festgestellt wurde, dass Beitragsstreitigkeiten zwischen privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen auf dem Klageweg nach
Art. 73 BVG
auszutragen sind und dass für die Auffangeinrichtung nur dann anderes gelten kann, wenn das Gesetz für sie eine Ausnahme vorsieht. Das Bundesamt findet diese gesetzliche Grundlage in
Art. 74 Abs. 2 lit. c BVG
und beruft sich im weiteren auf die besondere Funktion der Auffangeinrichtung. Dieser Rechtsstandpunkt kann nicht geteilt werden.
b)
Art. 74 Abs. 2 lit. c BVG
spricht von "Verfügungen ... betreffend den Anschluss von Arbeitgebern". Mit diesem Wortlaut wird nur auf den Akt des zwangsweisen Anschlusses gemäss
Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG
Bezug genommen. Der Text bringt entgegen der Auffassung des Bundesamts auch nicht andeutungsweise zum Ausdruck, dass der Rechtsweg gemäss
Art. 74 BVG
für alle Rechtsverhältnisse, die im Rahmen des Zwangsanschlusses zwischen Auffangeinrichtung und Arbeitgeber entstehen, zulässig sein soll.
Dergleichen ergibt sich auch nicht aus System und Zweck der Auffangeinrichtung. Deren besondere Aufgabe liegt im vorliegenden Zusammenhang darin, den Anschluss von Arbeitgebern sicherzustellen, die obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb zur Vorsorgepflicht nach
Art. 11 Abs. 1 BVG
verpflichtet sind, es aber unterlassen haben, eine registrierte Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen. Ist aber der Anschluss eines säumigen Arbeitgebers vollzogen, nimmt die Auffangeinrichtung rechtlich keine Sonderstellung mehr ein, weil die weitere Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge grundsätzlich nach den gleichen Regeln vonstatten geht wie bei andern Vorsorgeeinrichtungen. Demgemäss sind auch je nach Aufgabenbereich die rechtlichen Instrumentarien unterschiedlich gestaltet. Da anschlussunwilligen oder säumigen Arbeitgebern einzig mit Zwang beizukommen ist und ein Anschluss nur damit unverzüglich durchgesetzt werden kann, ist die Auffangeinrichtung, wie schon oben dargelegt, hiefür notwendigerweise auf Verfügungsgewalt angewiesen. Sobald jedoch der Anschluss als solcher sichergestellt ist, bedarf es dieses durchgreifenden Instrumentariums nicht mehr unabdingbar. Was die
BGE 115 V 375 S. 382
Aufgabe der Beitragserhebung anbetrifft, besteht weder rechtlich noch tatsächlich ein grundlegender Unterschied, ob die Auffangeinrichtung oder eine andere Vorsorgeeinrichtung einem schlechten Beitragszahler gegenübersteht. Entsprechend ist die Auffangeinrichtung im Gegensatz zur Herstellung des Anschlusses für den Beitragsbezug nicht auf hoheitliche Befugnisse angewiesen, um diese Aufgabe erfüllen zu können. Sie kann gegen säumige Beitragszahler in gleicher Weise wie die andern Vorsorgeeinrichtungen mit einer Klage nach
Art. 73 BVG
vorgehen. Somit fehlt eine system- oder aufgabenbedingte Notwendigkeit, ihr in diesem Bereich mit der Verfügungsgewalt ein Mittel in die Hand zu geben, das den andern privatrechtlichen wie auch den öffentlich-rechtlichen Trägern der beruflichen Vorsorge nicht zusteht.
c) Das Bundesamt begründet schliesslich seinen Standpunkt damit, dass die Auffangeinrichtung nicht die attraktive Institution geworden sei, wie man es bei der Schaffung des BVG allgemein erwartet habe. Vielmehr habe sie sich zu einer "Entsorgungsanstalt" der obligatorischen beruflichen Vorsorge entwickelt. Die Verhältnisse würden sich in nahezu allen Belangen erheblich von den Strukturen der andern Vorsorgeeinrichtungen unterscheiden. Namentlich erweise sich das Beitragsinkasso als sehr aufwendig, weil die Auffangeinrichtung in ihren Reihen - insbesondere bei den zwangsangeschlossenen Arbeitgebern - überdurchschnittlich viele säumige Beitragszahler habe.
Der geltend gemachte Sachverhalt ist nicht zu bestreiten. Ebenso offenkundig ist, dass die Möglichkeit, Beiträge durch Verwaltungsverfügung erheben zu können, unter diesen Umständen ein griffigeres Mittel zur Eintreibung von ausstehenden Forderungen wäre als die Klage nach
Art. 73 BVG
, weil ein definitiver Rechtsöffnungstitel (
Art. 40 VwVG
in Verbindung mit
Art. 80 SchKG
) das Verfahren wesentlich erleichtern würde. Auf diese praktischen Bedürfnisse könnte indes hier nur Rücksicht genommen werden, wenn sich Hinweise dafür fänden, dass der Gesetzgeber der Auffangeinrichtung gerade auch deshalb Verfügungsgewalt im Beitragssektor einzuräumen gedachte, weil er die besagten Schwierigkeiten voraussah und aus diesem Grunde die Auffangeinrichtung mit den notwendigen hoheitlichen Befugnissen versehen wollte. Für eine solche gesetzgeberische Absicht fehlen indes jegliche Anhaltspunkte, auch in den Materialien, was nicht überraschen kann, nachdem bei der Schaffung des BVG offenbar die Vorstellung herrschte, dass die Probleme mit zwangsangeschlossenen Arbeitgebern
BGE 115 V 375 S. 383
aufs Ganze gesehen wohl eine untergeordnete Rolle spielen würden.
d) Aus dem Gesagten folgt, dass die Auffangeinrichtung Beitragsstreitigkeiten mit ihr angeschlossenen Arbeitgebern nicht mittels Verfügung regeln darf, sondern hiefür auf den Klageweg nach
Art. 73 BVG
verwiesen ist.
6.
(Kostenpunkt) | 5,754 | 2,276 | Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | 47 | 15 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-115-V-375_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=1989&to_year=1989&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=76&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-V-375%3Ade&number_of_ranks=372&azaclir=clir | BGE_115_V_375 |
||
e79d3c06-e03a-4f8d-b536-4e737d48310c | 1 | 82 | 1,351,812 | 1,259,884,800,000 | 2,009 | de | Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 136 III 51 S. 51
A.
A.a
Im Konkurs über X. erhielt die Bank Y. einen Verlustschein im Betrag von Fr. 197'715.65. Gestützt auf den Konkursverlustschein leitete die Bank beim Betreibungsamt der Stadt-Basel die Betreibung ein, worauf X. Rechtsvorschlag erhob mit der Begründung, sie sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Am 26. August 2008 stellte das Zivilgericht Basel-Stadt fest, dass X. mit Bezug auf die Betreibung Nr. x vom 14. April 2008 im Umfang von Fr. 13'400.- zu neuem Vermögen gekommen ist, und verweigerte im gleichen Umfang den Rechtsvorschlag in der erwähnten Betreibung; im diesen Betrag übersteigenden Umfang wurde der Rechtsvorschlag
BGE 136 III 51 S. 52
mangels neuen Vermögens bewilligt. Gestützt auf dieses Urteil (sowie nach Rückzug des ordentlichen Rechtsvorschlages) verlangte die Bank die Fortsetzung der Betreibung im Umfang von Fr. 13'400.-.
A.b
Am 26. Februar 2009 vollzog das Betreibungsamt gegenüber X. in der von der Bank eingeleiteten Betreibung die Pfändung. Dabei wurde das Existenzminimum der Schuldnerin auf Fr. 4'553.- festgesetzt und ihr darüber liegendes Einkommen im Umfang von monatlich Fr. 3'140.- gepfändet (Pfändungsurkunde vom 7. April 2009).
B.
Gegen die Pfändung erhob X. Beschwerde und verlangte, die Lohnpfändung sei auf monatlich Fr. 1'116.- herabzusetzen, im Wesentlichen mit der Begründung, die Pfändung des festgestellten neuen Vermögens von Fr. 13'400.- sei anteilsmässig auf das Lohnpfändungsjahr zu verteilen. Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Urteil vom 19. Mai 2009 ab.
C.
Mit Eingabe vom 21. September 2009 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Lohnpfändung auf monatlich Fr. 1'116.- festzusetzen. Weiter ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. | 487 | 340 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die gegenüber der Beschwerdeführerin vollzogene Pfändung in einer gestützt auf den Konkursverlustschein eingeleiteten Betreibung, welche nach (teilweiser) Verweigerung des Rechtsvorschlages und Feststellung neuen Vermögens fortgesetzt wurde. Unbestritten ist, dass das Betreibungsamt dem Begehren um Fortsetzung der Betreibung für Fr. 13'400.-, d.h. im Umfang, in dem der Richter neues Vermögen der Beschwerdeführerin festgestellt hat, Folge zu leisten hatte. Einziger Streitpunkt ist, welche rechtlichen Regeln für die nachfolgende Pfändung massgebend sind bzw. ob das Betreibungsamt das pfändbare Einkommen der Beschwerdeführerin einzig nach
Art. 93 SchKG
festzusetzen hat.
BGE 136 III 51 S. 53
3.1
Die Beschwerdeführerin führt zu Recht aus, dass nach Beendigung des Konkurses eine Forderung erst wieder geltend gemacht werden kann, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
). Mit dieser Einschränkung der Geltendmachung der Konkursforderungen - welche das Gesetz bereits vor der Teilrevision von 1994 vorsah - soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, sich wirtschaftlich und finanziell zu erholen (
BGE 109 III 93
E. 1 S. 94;
BGE 133 III 620
E. 3.1 S. 622;
BGE 135 III 424
E. 2.1 S. 425; vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 1993, § 53 Rz. 6 ff.). Es trifft daher zu, dass die Beschwerdeführerin als ehemalige Konkursitin Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung hat, welche es ihr erlaubt, eine neue Existenz aufzubauen (
BGE 135 III 424
E. 2.1 S. 425). Die Beschwerdeführerin übergeht allerdings, dass als "neues Vermögen" im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
der Überschuss der nach Schluss des Konkurses erworbenen Aktiven über die neuen Passiven gilt, und darunter auch der zur Führung eines standesgemässen Lebens übersteigende Arbeitserwerb fällt (
BGE 135 III 424
E. 2.1 S. 425; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 53 Rz. 16). Der Erholungszweck wird bei der Ermittlung des Überschusses gewährleistet. Vorliegend hat der Richter das Vorhandensein von neuem Vermögen der Beschwerdeführerin verbindlich festgestellt.
3.2
Wenn der Richter den Rechtsvorschlag des Schuldners, wonach er nicht zu neuem Vermögen gekommen sei, nicht bewilligt, wird der Umfang des neuen Vermögens festgestellt (
Art. 265a Abs. 3 SchKG
) und der Gläubiger kann die Betreibung entsprechend fortsetzen (vgl.
BGE 79 Ia 113
E. 4 S. 116; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 7 a.E. zu
Art. 265a SchKG
). Die gerichtliche Feststellung neuen Vermögens beschränkt umfangmässig die Haftung des Schuldners im Rahmen der hängigen Betreibung. Im Rahmen dieser Beschränkung der Betreibung hat der Schuldner jedoch mit seinem ganzen Vermögen einzustehen. Deshalb hat das Betreibungsamt die Pfändung nach
Art. 92 ff. SchKG
- wie nach Eingang eines anderen Fortsetzungsbegehrens - vorzunehmen (JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 28 zu
Art. 265 SchKG
, N. 27 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 7 zu
Art. 265a SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 53 Rz. 16 a.E. und Fn. 39; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 1999, S. 30 f., 93, 149, 156 f.).
BGE 136 III 51 S. 54
3.3
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellt
Art. 265 SchKG
für die nachfolgende Pfändung keine zusätzlichen Vorschriften, wie ein "Existenzminimum zweiter Ordnung" auf (FÜRSTENBERGER, a.a.O., mit Hinw.), sondern es handelt sich bei der Feststellung neuen Vermögens und der nachfolgenden Pfändung um verschiedene Vorgänge (vgl.
BGE 99 Ia 19
E. 3c S. 20; JEANDIN, a.a.O., N. 28 zu
Art. 265 SchKG
). Daran hat das neue Recht grundsätzlich nichts geändert. Durch die Einführung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Art. 265 Abs. 2 a.E. SchKG) und das neu geregelte Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens (vgl.
Art. 265a SchKG
) sollte vielmehr die Position des Gläubigers gestärkt werden (vgl. BBl 1991 III 157 ff.). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das neue Recht den Schuldner im Fall, dass er zwar zu neuem Vermögen gekommen ist und die Betreibung nur in diesem begrenzten Umfang fortgesetzt werden kann, in einer nachfolgenden Pfändung zusätzlich schonen wollte. Die Prüfung der Pfändbarkeitsvoraussetzungen durch das Betreibungsamt ist nur dort beschränkt, wo - anders als im konkreten Fall - der Richter nach Art. 265a Abs. 3 zweiter Satz SchKG sogar Vermögenswerte Dritter, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt, direkt als pfändbar erklärt (GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung neuen Vermögens, ZBJV 1996 S. 22 f.). Wenn die Vorinstanz demnach festgehalten hat, die Pfändung in der Betreibung für eine Konkursverlustscheinforderung unterscheide sich nach Verweigerung des Rechtsvorschlages betreffend fehlenden neuen Vermögens nicht von der Pfändung für eine andere Forderung, und das Betreibungsamt habe nur
Art. 92 ff. SchKG
zu beachten, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar.
3.4
Die Beschwerdeführerin stellt die Wirksamkeit der gesetzlichen Regelung in Frage. Obwohl sie sich wirtschaftlich erholt habe, könne die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin der Konkursforderung dennoch wieder - wenn auch umfangmässig beschränkt - von neuem auf ihr Einkommen zugreifen und ihr nur das Notwendigste belassen. Die Beschwerdeführerin übernimmt damit die Kritik der Lehre, welche von einem unbefriedigenden Rechtszustand spricht, weil die blosse Einschränkung der Geltendmachung der Konkursverlustscheinsforderungen keinen hinreichenden Anreiz gebe, einen wirtschaftlichen Neuanfang anzustreben (MEIER, Die dogmatische Situation des Vollstreckungsrechts aus der Sicht des schweizerischen Rechts, Zeitschrift für Zivilprozess 121/2008 S. 447 f. [Köln
BGE 136 III 51 S. 55
und Berlin]). Deshalb werden Vorschläge für die Regelung einer Restschuldbefreiung gemacht (MEIER, a.a.O., S. 451 ff.) oder sei de lege ferenda zu überlegen, ob im SchKG für die nachfolgende Pfändung nicht direkt eine spezielle Existenzminimumsordnung zu Gunsten des Konkursiten aufgenommen werden könnte (FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 31 f.). Diese Kritik und Vorschläge ändern nichts daran, dass nach geltendem Recht der Gläubiger, dessen Forderung vor Konkurseröffnung entstanden ist, in dem Umfang, in welchem der Richter neues Vermögen festgestellt hat, in der nachfolgenden Pfändung gegen den Schuldner wie ein Gläubiger zu behandeln ist, dessen Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist. In beiden Fällen kann der Schuldner gemäss
Art. 93 SchKG
bis zum Existenzminimum gepfändet werden.
3.5
Nach dem Dargelegten hat die Aufsichtsbehörde mit dem angefochtenen Entscheid weder Art. 265 f. noch
Art. 93 Abs. 1 SchKG
verletzt, wenn sie die angefochtene Pfändung bestätigt hat. Die Beschwerde ist unbegründet. | 1,712 | 1,271 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-136-III-51_2009-12-04 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2009&to_year=2009&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=16&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-51%3Ade&number_of_ranks=241&azaclir=clir | BGE_136_III_51 |
|||
e79d7acb-21d4-444f-9fd2-69b7bf0c722a | 2 | 84 | 1,358,059 | 757,382,400,000 | 1,994 | fr | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 120 V 401 S. 401
A.-
C., de nationalité suisse, est fonctionnaire internationale auprès du Haut-Commissariat pour les réfugiés (HCR) depuis le 4 janvier 1993. A ce titre, elle participe à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies depuis cette date.
Le 3 août 1993, la prénommée a déposé une requête d'exemption à l'AVS/AI/APG, pour double charge trop lourde.
Par décision du 28 octobre 1993, la Caisse cantonale genevoise de compensation (la caisse) l'a exemptée de l'assujettissement à l'AVS/AI/APG à partir du 1er septembre 1993, considérant toutefois que l'effet
BGE 120 V 401 S. 402
rétroactif ne pouvait être accordé à sa demande. En outre, la caisse a maintenu l'affiliation de l'assurée à l'assurance-chômage.
B.-
C. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, en concluant à son exemption du paiement des cotisations à l'AVS/AI/APG/AC à dater du 4 janvier 1993.
Par jugement du 14 avril 1994, la Cour cantonale a rejeté le pourvoi.
C.-
C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il renonce à prendre position.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin. | 539 | 280 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Selon l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
, sont obligatoirement assurées à l'AVS les personnes physiques qui exercent une activité lucrative en Suisse. Cependant, aux termes de l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
, les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas assurées à l'AVS suisse si cette double assurance entraîne pour elles un cumul de charges trop lourdes. Elles sont exemptées de l'assurance obligatoire par la caisse de compensation compétente, sur présentation d'une requête (
art. 3 RAVS
).
D'après la jurisprudence, l'exemption pour cause de cumul de charges trop lourdes a un caractère facultatif. Elle est subordonnée à une demande de l'assuré et produit donc ses effets seulement depuis le dépôt de la demande, sous réserve de solutions contraires prévues par une convention de sécurité sociale et de certains cas particuliers dans lesquels il est concevable d'accorder des aménagements, par exemple lors d'un premier assujettissement sans paiement de cotisations jusqu'au moment du dépôt de la demande, ou lors d'une affiliation rétroactive à l'assurance obligatoire étrangère (
ATF 111 V 67
consid. 2b et les références citées; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, pp. 35 ss).
En l'espèce, sous l'angle du pouvoir d'examen limité dont jouit le Tribunal fédéral des assurances (consid. 1 ci-dessus), l'exemption accordée à partir du 1er septembre 1993 n'apparaît pas critiquable.
BGE 120 V 401 S. 403
b) S'agissant de l'effet rétroactif de cette demande, la recourante se prévaut de sa bonne foi et soutient que son employeur actuel a omis d'effectuer les formalités nécessaires à la mise en oeuvre de la procédure d'exemption des cotisations. Elle produit une attestation du HCR du 13 avril 1994, confirmant ce qui précède.
Ce moyen est toutefois mal fondé. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si certaines conditions sont réunies (
ATF 119 V 307
consid. 3a et les références). Or, il ne ressort nullement du dossier que la caisse intimée ait induit la recourante en erreur; cette dernière n'en fait du reste grief qu'à son employeur.
Au demeurant, les conditions auxquelles l'effet rétroactif peut être accordé à une demande d'exemption du paiement des cotisations en raison d'un cumul de charges trop lourdes ne sont en l'occurrence pas remplies, pour les motifs exposés dans le jugement attaqué, auxquels il suffit de renvoyer (voir aussi l'arrêt
ATF 111 V 67
-68 consid. 2c). La recourante doit ainsi cotiser à l'AVS/AI/APG pour la période s'étendant du 4 janvier au 30 août 1993. Sur ce point, le recours est mal fondé.
3.
a) La recourante sollicite également d'être exemptée du paiement des cotisations à l'assurance-chômage. En cela, elle demande à la Cour de céans de revoir la jurisprudence de l'arrêt
ATF 117 V 1
, d'après laquelle l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas aux cotisations d'assurance-chômage. Elle observe que cette jurisprudence suscite diverses critiques, émanant de la part de certaines organisations internationales, notamment.
b) Il n'y a toutefois pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (confirmée du reste récemment dans plusieurs arrêts non publiés), malgré les arguments soulevés à son encontre par la recourante. On rappellera en particulier qu'il serait contraire au sens et au but de la législation sur l'assurance-chômage et également à la volonté du constituant d'exclure du cercle des assurés obligatoires les personnes exemptées de l'assurance-vieillesse et survivants en vertu de l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
. Il faut admettre, bien plutôt, que ces personnes restent tenues - il ne s'agit pas seulement d'une faculté - de payer des cotisations d'assurance-chômage, en application de l'
art. 2 al. 1 let. a LACI
(
ATF 117 V 6
consid. 5b).
Cela étant, la recourante doit également cotiser à l'assurance-chômage depuis le 4 janvier 1993. Sur ce point aussi, le recours se révèle mal fondé.
BGE 120 V 401 S. 404
4.
a) Les premiers juges se sont référés aux travaux menés par l'administration fédérale dans le but de régler différemment à l'avenir le statut dans l'AVS/AI/APG/AC des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse. Ils ont constaté que l'administration envisage de créer, par le biais d'un échange de lettres entre le Conseil fédéral et les organisations internationales sises en Suisse, une nouvelle réglementation, selon laquelle lesdits fonctionnaires internationaux seraient exemptés de l'assurance ou pourraient y adhérer facultativement. Toutefois, les juges cantonaux ont considéré que la jurisprudence de l'arrêt
ATF 117 V 1
demeure applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de nouveaux accords de siège.
b) Sous le titre "Nouvelles dispositions concernant la situation des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et des conjoints non actifs des fonctionnaires internationaux à l'égard de l'AVS/AI/APG/AC", l'OFAS a publié entre-temps, dans son Bulletin no 10 du 2 novembre 1994 à l'attention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC, un communiqué allant dans ce sens. L'autorité de surveillance y précise que lors de sa séance du 26 octobre 1994, le Conseil fédéral a approuvé le contenu de l'échange de lettres en question, et qu'il doit encore être accepté par chacune des organisations internationales au bénéfice d'un accord de siège, désignées dans une annexe. Par ailleurs, l'OFAS indique que l'échange de lettres entrera provisoirement en vigueur, en attendant la ratification par le Parlement, dès que l'organisation internationale l'aura signé.
Ainsi, selon cette communication de l'OFAS, ne seraient plus assurés obligatoirement à l'AVS/AI/APG/AC les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse, leurs conjoints non actifs, ainsi que les conjoints non actifs sans privilège et immunité diplomatiques des fonctionnaires étrangers exemptés en vertu de l'
art. 1er al. 2 let. a LAVS
. En revanche, ces fonctionnaires auraient la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'AC seulement; leurs conjoints pourraient également adhérer à l'AVS/AI/APG s'ils ont leur domicile en Suisse et n'y exercent pas ou cessent d'y exercer une activité lucrative.
c) Ce n'est qu'au moment où l'échange de lettres entre le Conseil fédéral et les organisations internationales sises en Suisse, annoncé par l'OFAS dans la circulaire précitée, aura été mené à son terme que la Cour de céans pourra, s'il y a lieu, se prononcer sur sa portée et examiner, en particulier, si cet accord international lie les autorités judiciaires en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
Au demeurant, il n'a certainement pas
BGE 120 V 401 S. 405
échappé au Conseil fédéral qu'aux termes de l'art. 1er de l'arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concernant la conclusion ou la modification d'accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (RS 192.12), les dispositions tendant à modifier ou à compléter les accords conclus avec des organisations internationales doivent être compatibles avec le droit fédéral et que seules des exceptions à la législation fiscale de la Confédération sont autorisées.
5.
(Frais de justice) | 2,768 | 1,369 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-120-V-401_1994 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1994&to_year=1994&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=2&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-V-401%3Ade&number_of_ranks=385&azaclir=clir | BGE_120_V_401 |
|||
e7b6902f-7c84-4768-ba5d-827898a73873 | 2 | 84 | 1,333,582 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 114 V 358 S. 358
A.-
Depuis plusieurs années, Victor W., né en 1952, touche par intermittence des indemnités de chômage; il a exercé en outre diverses activités lucratives occasionnelles. En date du 4 septembre 1986, il a adressé à l'Office cantonal genevois de l'emploi une demande d'assentiment de fréquentation d'un cours d'informatique et de comptabilité s'étendant du 15 septembre 1986 au 26 janvier 1987. Cette demande n'a donné lieu à aucune décision formelle dudit office; il semble toutefois que celui-ci ait informé oralement l'intéressé de son refus de lui accorder les prestations sollicitées.
L'année suivante, Victor W. a réitéré par lettre du 26 août 1987 sa demande tendant à la fréquentation du même cours, dont le
BGE 114 V 358 S. 359
début était fixé au mois de septembre suivant, en se plaignant de n'avoir pas reçu de réponse à sa requête précédente. L'Office cantonal de l'emploi n'a pas donné de suite à cette demande. En revanche, il a organisé, dans le cadre de l'occupation temporaire des chômeurs, l'engagement de l'intéressé par la Caisse cantonale genevoise de compensation pour une durée de trois mois au maximum à partir du 2 novembre 1987.
B.-
Par acte daté du 30 mars 1988, Victor W. a adressé au Tribunal fédéral une "plainte pour déni de justice et retard injustifié de l'Office cantonal de l'emploi à Genève". Alléguant, en résumé, que ledit office n'avait jamais statué sur sa demande d'assentiment de fréquentation du cours qu'il souhaitait suivre, malgré ses divers rappels, il a conclu à la constatation par le tribunal de l'existence d'un déni de justice, à l'intervention du tribunal en vue de provoquer une décision qui lui soit favorable, et à l'octroi d'un dédommagement.
L'intimé a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
C.-
Le 14 juillet 1988, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a ordonné, après un échange de vues avec le Tribunal fédéral des assurances, la transmission du recours de Victor W. et du dossier de la cause à la Cour de céans comme étant objet de sa compétence.
Invité par le Tribunal fédéral des assurances à se déterminer sur le recours, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) propose, en se référant à la jurisprudence relative au déni de justice imputable à une caisse de compensation dans le domaine de l'AVS/AI, que la cause lui soit transmise afin qu'il puisse - en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance en matière d'assurance-chômage - statuer par une décision formelle sur le recours de l'assuré. | 989 | 486 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La compétence ratione materiae de la Cour de céans par rapport à celle du Tribunal fédéral résulte en l'espèce de l'
art. 128 OJ
- selon lequel le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97 et 98 let. b à h, en matière d'assurances sociales - et du caractère subsidiaire du recours de droit public
BGE 114 V 358 S. 360
ainsi que du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
art. 84 al. 2 et 102 let. b OJ
).
2.
Dans un litige récent portant sur des prestations de l'assurance-invalidité fédérale, dans lequel l'assuré se plaignait notamment du déni de justice commis par une caisse de compensation qui refusait de statuer sur son droit à certaines prestations, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'en première instance ce moyen devait faire l'objet d'un recours à l'autorité fédérale de surveillance (
ATF 114 V 145
).
(Suit un extrait de l'arrêt, dans lequel la Cour, après avoir rappelé que la législation en matière d'AVS/AI prévoit que les décisions rendues par les caisses de compensation peuvent faire l'objet d'un recours devant les autorités désignées par les cantons, remarque qu'il n'existe pas de disposition de droit fédéral désignant expressément l'autorité qui peut être saisie d'un recours pour retard injustifié ou refus de statuer de la part d'une caisse de compensation et déclare que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) est compétent, dans le cadre de son pouvoir de surveillance, pour connaître d'un tel recours.)
3.
Dans l'assurance-chômage également, la loi prévoit que "les décisions peuvent être attaquées par voie de recours" (
art. 100 LACI
) devant l'autorité compétente indiquée à l'
art. 101 LACI
, sans préciser quelle est l'autorité pouvant être saisie d'un recours pour déni de justice. Comme dans l'AVS et les régimes apparentés, la question des voies de droit en cas de retard injustifié ou de refus de statuer de la part de l'administration n'est pas réglée par la loi.
Selon l'
art. 110 LACI
(en corrélation avec l'
art. 76 al. 2 LACI
), le Conseil fédéral surveille l'exécution de la loi (al. 1). La surveillance est exercée par l'OFIAMT; l'OFAS surveille la perception des cotisations (al. 2). Les autorités de surveillance s'emploient à assurer une application uniforme du droit. Elles peuvent donner des instructions aux organes d'exécution (al. 3). Ces instructions prennent en général la forme de circulaires, soit d'ordonnances administratives visant à renseigner les organes d'application de la loi sur la manière dont ils doivent exercer leurs compétences. Elles peuvent cependant aussi revêtir la forme de directives adressées dans un cas concret par exemple à une caisse de chômage particulière ou à un office cantonal du travail (cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], t. II, p. 869, ch. 17). L'OFIAMT possède donc dans l'assurance-chômage - sous réserve de la perception des
BGE 114 V 358 S. 361
cotisations - des compétences semblables à celles de l'OFAS dans l'AVS et dans les régimes apparentés. La surveillance exercée par ces deux offices se caractérise en effet par la faculté de ceux-ci de donner des instructions impératives à des organes d'application de la loi comme à des administrations subordonnées. Or, la compétence de l'organe de surveillance d'une autorité administrative de connaître d'un recours pour déni de justice est précisément un aspect de ce pouvoir hiérarchique (cf. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 226). Dès lors, et compte tenu de la similitude que présentent à cet égard l'OFIAMT et l'OFAS dans leurs fonctions respectives, l'existence de ce moyen juridictionnel au sein de l'administration - prévu en procédure administrative fédérale par l'
art. 70 al. 1 PA
- doit être admise aussi en matière d'assurance-chômage. En d'autres termes, il entre dans les attributions de l'OFIAMT, dans la mesure où il a qualité d'autorité fédérale de surveillance dans cette branche des assurances sociales, de statuer par une décision formelle (elle-même sujette à recours devant le Département fédéral de l'économie publique:
art. 101 let
. c LACI) sur le recours d'un assuré pour retard injustifié ou refus de statuer imputé à une caisse de chômage (
art. 76 al. 1 let. a LACI
) ou à une autorité cantonale chargée de l'application du régime de l'assurance-chômage (
art. 76 al. 1 let
. c LACI).
Il résulte de ce qui précède que le présent recours de droit administratif est irrecevable. La cause doit être transmise d'office à l'OFIAMT, conformément à l'
art. 8 al. 1 PA
.
4.
(Frais.) | 1,750 | 895 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est irrecevable. La cause est transmise à l'OFIAMT en tant qu'autorité compétente pour connaître du recours de Victor W. | 75 | 36 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-114-V-358_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1988&to_year=1988&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=53&highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-V-358%3Ade&number_of_ranks=360&azaclir=clir | BGE_114_V_358 |
||
e7c786ac-017a-49cb-8410-a46a6ff2b7c5 | 1 | 82 | 1,334,345 | 1,377,129,600,000 | 2,013 | de | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 139 III 358 S. 358
A.
Y. reichte am 21. September 2011 beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Klage auf Scheidung von seiner Ehefrau, X., ein. Die Einigungsverhandlung fand am 7. Februar 2012 statt. Am 25. April 2012 reichte Y. die schriftlich begründete Scheidungsklage ein und X. antwortete darauf am 27. August 2012. Das Regionalgericht setzte die Hauptverhandlung auf den 11. Dezember 2012 an. Am 6. Dezember 2012 zog Y. die Scheidungsklage zurück.
Hinsichtlich der Kostenliquidation beantragte X. darauf hin, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zu verurteilen, ihr eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen. Y. beantragte, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 stellte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts den Klagerückzug fest und schrieb das Verfahren als gegenstandslos ab. Die Gerichtskosten von Fr. 3'436.-
BGE 139 III 358 S. 359
auferlegte er den Parteien je zur Hälfte. Y. wurde verurteilt, X. eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. Weitergehende Parteikosten sollten die Parteien selber tragen.
B.
Am 20. Januar 2013 erhob X. im Kostenpunkt Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte, die Gerichtskosten Y. aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 8. April 2013 wies das Obergericht die Beschwerde kostenfällig ab.
C.
Am 13. Mai 2013 hat X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und beantragt, die erstinstanzlichen Gerichtskosten Y. (Beschwerdegegner) aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zu verpflichten. Desgleichen verlangt sie, ihm die obergerichtlichen Gerichtskosten aufzuerlegen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'400.- (inkl. MwSt) zu verurteilen.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, auferlegt dem Beschwerdegegner die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens und verpflichtet ihn, die Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren zu entschädigen. Zur Bestimmung dieser Parteientschädigungen weist es die Sache an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung) | 575 | 403 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht des Obergerichts sind die Kosten im Scheidungsverfahren stets nach Ermessen (
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
) zu verteilen, also auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die klagende Partei die Klage zurückgezogen hat. Bereits die frühere Zivilprozessordnung des Kantons Bern (Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung) habe in Art. 58 eine Möglichkeit zur ermessensweisen Kostenverteilung enthalten. Die Verteilung abweichend vom Unterliegerprinzip (wie es in
Art. 106 Abs. 1 ZPO
zum Ausdruck komme) solle die Parteien veranlassen,
BGE 139 III 358 S. 360
Streitigkeiten wenn möglich aussergerichtlich zu erledigen. Der Anreiz zur aussergerichtlichen Einigung müsse auf beiden Seiten bestehen, weshalb auch die Kostenfolge beiden Seiten drohen soll. Bei einer Verteilung nach Unterliegerprinzip würde der Anreiz zu einer Einigung für die klagende Partei wegfallen. Nach der Botschaft zur ZPO sollten zumindest Scheidungen auf gemeinsames Begehren generell
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
unterstehen.
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
umfasse jedoch nicht nur Scheidungen auf gemeinsames Begehren, sondern alle eherechtlichen Verfahren und damit auch Scheidungsklagen, weshalb auch in diesem Fall die Kosten nach Ermessen zu verteilen seien. Nach der Berner Praxis seien die Gerichtskosten grundsätzlich - und auch im vorliegenden Falle - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Grundsätzlich trügen nach der Berner Praxis sodann die Parteien ihre jeweiligen Parteikosten selber. Vorliegend habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin jedoch mit Fr. 2'000.- zu entschädigen, da er durch den späten Rückzug der Klage erst kurz vor der Hauptverhandlung unnötige Kosten verursacht habe (
Art. 108 ZPO
).
3.
Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung;
Art. 95 Abs. 1 ZPO
) der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend, bei Klageanerkennung die beklagte Partei.
Art. 107 ZPO
sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss
Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl.
BGE 139 III 33
E. 4.2 S. 35). Dies ist unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall (
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
).
Unzulässig ist es jedenfalls, unter Berufung auf die Ermessensbestimmung von
Art. 107 ZPO
eine bisherige kantonale Regelung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung muss vor der eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheidet sich, ob eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis entspricht, zulässig ist oder nicht. Nach seinem klaren Wortlaut ist
Art. 107 ZPO
eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfügt im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach
Art. 106 ZPO
abweichen will. Im Zusammenhang mit
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
ist allerdings
BGE 139 III 358 S. 361
umstritten, wie dieses "Kann" im Ingress dieser Norm zu verstehen ist und welches das Verhältnis zu
Art. 106 ZPO
ist. Während manche Autoren in familienrechtlichen Verfahren die ermessensweise Kostenverteilung gemäss
Art. 107 ZPO
zur Regel erheben (ROLAND FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010 S. 754 f.; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 1 f. zu
Art. 107 ZPO
; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 2 zu
Art. 107 ZPO
; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu
Art. 107 ZPO
; vgl. allgemein auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 437), bestehen andere darauf, dass
Art. 106 ZPO
den Grundsatz darstelle und
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
nur bei besonderen Umständen zum Zuge komme (DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 107 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 36; im Ergebnis auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 f. zu
Art. 107 ZPO
); wieder andere sehen zwischen diesen Normen kein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern äussern sich zu einzelnen Fallgruppen, in denen die eine oder andere Regel besser passe (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 18 ff. zu
Art. 107 ZPO
). Dazu, wie es sich im Speziellen bei Rückzug einer Scheidungsklage verhält, äussert sich die Lehre jedoch soweit ersichtlich nicht.
Auch den Materialien lässt sich dazu nichts Entscheidendes entnehmen:
Art. 107 ZPO
geht auf Art. 98 des Vorentwurfs der ZPO (VE-ZPO) zurück und der letztgenannte Artikel enthielt gemäss seinem deutschen und französischen Wortlaut die "Kann"-Formulierung noch nicht. Stattdessen sah er vor, dass das Gericht die Kosten in den aufgezählten Fällen nach Ermessen verteilt, d.h. also, dass das Gericht die Kosten in diesen Fällen immer nach Ermessen verteilen muss (vgl. dazu auch FANKHAUSER, a.a.O., S. 755 Fn. 7). Allerdings enthielt die italienische Fassung von Art. 98 VE-ZPO bereits die "Kann"-Formulierung. Die "familienrechtlichen Verfahren" waren allerdings noch nicht Gegenstand von Art. 98 VE-ZPO. Art. 105 des Entwurfs zur ZPO (E-ZPO) enthielt dann, wie der geltende
Art. 107 ZPO
, in allen Fassungen die "Kann"-Formulierung
BGE 139 III 358 S. 362
und die Norm erstreckte sich neu auch auf die familienrechtlichen Verfahren. Die Formulierung im Entwurf scheint zahlreichen Anliegen aus der Vernehmlassung zum Vorentwurf entgegengekommen zu sein (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). In der Vernehmlassung wünschten manche zwecks Stärkung des allgemeinen Grundsatzes des heutigen
Art. 106 ZPO
die Abschwächung der Ermessensverteilung zur "Kann"-Bestimmung, andere - unter Hinweis auf bisherige kantonale Regelungen und die entsprechende Praxis - die Aufnahme der familienrechtlichen Verfahren in den Katalog des heutigen
Art. 107 ZPO
(Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 287 ff.). Der Botschaft lässt sich im vorliegenden Zusammenhang nur entnehmen, dass der Billigkeitsnorm von Art. 105 E-ZPO typischerweise die familienrechtlichen Verfahren unterstehen. Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liege ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand, da es sinnwidrig wäre, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden Parteien zu sprechen (Botschaft, a.a.O., 7297 Ziff. 5.8.2 zu Art. 105 E-ZPO). Dass der Klagerückzug dem Unterliegerprinzip unterworfen sein sollte, wurde im Übrigen ebenfalls erst im Entwurf in den Normtext aufgenommen (Art. 104 Abs. 1 E-ZPO), nachdem dies im Vorentwurfsstadium einzig dem Bericht, nicht aber dem Normtext zu entnehmen war (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, zu Art. 97 VE-ZPO). Den Materialien lässt sich damit weder eine Aussage zur Kostenverteilung bei Scheidung auf Klage noch zum Spezialfall des Rückzugs der Scheidungsklage entnehmen.
Die Vorinstanz hat angeführt, die generelle Unterstellung des Rückzugs der Scheidungsklage unter
Art. 107 ZPO
sei auch dadurch gerechtfertigt, dass sonst ein Anreiz für die klagende Person zur Einigung bzw. Versöhnung wegfallen würde. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Vorinstanz weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Scheidungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht die Einigung der Ehegatten über die Scheidung und ihre Folgen begünstigt. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wie die Kosten zu verteilen sind, wenn es nach Einreichung einer Scheidungsklage nicht zu einer solchen Einigung (und gegebenenfalls der Weiterführung des Scheidungsverfahrens als solchem auf gemeinsames Begehren) kommt, sondern zu einem Klagerückzug. Auch ein wesentlicher Zusammenhang mit den Aussichten auf eine Versöhnung (also dem
BGE 139 III 358 S. 363
Verzicht auf ein Scheidungsverfahren) ist nicht ersichtlich: Ein Scheidungsverfahren hat einschneidende Konsequenzen in persönlicher und häufig auch in finanzieller Hinsicht. Diese Gesichtspunkte stehen im Vordergrund bei der Frage, ob eine Versöhnung erzielt werden kann. Eine Versöhnung ist zudem am ehesten im Anfangsstadium eines Prozesses möglich, so dass die Prozesskosten bis zu diesem Zeitpunkt in der Regel eher moderat ausfallen und sie deshalb für die Versöhnungsaussichten kaum ins Gewicht fallen dürften. Im Übrigen hindert die Parteien in einem solchen Fall nichts, einen Vergleich über die Kosten abzuschliessen (
Art. 109 ZPO
).
Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in
Art. 106 Abs. 1 ZPO
regelt und dass es sich bei
Art. 107 ZPO
um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Kosten bei Rückzug der Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, vermag ein Abrücken von der klaren Regelung von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
noch nicht zu rechtfertigen. Insbesondere ist die vorliegende Konstellation weder mit einem durch materielles Urteil abgeschlossenen Scheidungsverfahren vergleichbar, bei dem es allenfalls schwierig ist, von unterliegender und obsiegender Partei zu sprechen, noch lässt sie sich mit einer Scheidung auf gemeinsames Begehren vergleichen, wo die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens von den Ehegatten gemeinsam veranlasst wird. Vorliegend hat vielmehr der Beschwerdegegner das Verfahren selber eingeleitet und danach auch wieder parteiautonom beendet. Dass der Beschwerdeführerin für den einen oder anderen Entscheid des Beschwerdegegners eine Mitverantwortung zuzuordnen wäre, die sich kostenmässig auswirken müsste, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Auch andere Gründe, die vorliegend für eine Abweichung von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
sprechen könnten, nennt das Obergericht keine. Es muss deshalb bei der Grundregel bleiben, dass der Beschwerdegegner als unterliegend gilt und die Prozesskosten zu tragen hat. Er trägt demnach die erstinstanzlichen Gerichtskosten und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der vollständigen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist die Angelegenheit zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen. | 2,485 | 1,921 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-139-III-358_2013-08-22 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=91&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-358%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_III_358 |
|||
e7dbe551-b266-4b26-816f-20436f4ab1fb | 1 | 78 | 1,358,999 | 1,540,339,200,000 | 2,018 | de | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 144 I 234 S. 235
A.
Das Regionalgericht Bern-Mittelland sprach X. mit Urteil vom 29. November 2016 der üblen Nachrede, begangen am 17. April 2014 zum Nachteil seiner Schwester A., schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. A. sprach es eine Genugtuung von Fr. 1'000.- zu. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte mit Urteil vom 13. November 2017 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X. zu einer bedingten Geldstrafe von 16 Tagessätzen zu Fr. 90.-, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 15. August 2014. Die Genugtuung an A. reduzierte es auf Fr. 500.-. Das schriftlich begründete Urteil wurde X. bzw. seinem Rechtsanwalt am 18. Januar 2018 zugestellt.
C.
X. erhob am 19. Dezember 2017 Beschwerde in Strafsachen mit summarischer Begründung. Er beantragte unter anderem aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 trat der Präsident der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht ein.
D.
Am 19. Februar 2018 reichte X. eine weitere Beschwerdeschrift ein. Er beantragt darin, das Urteil vom 13. November 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei wegen eines nicht behebbaren Verstosses gegen
Art. 6 EMRK
einzustellen; eventualiter sei er freizusprechen und die Zivilforderung sei abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. stellt zudem ein Ausstandsgesuch gegen die am Berufungsurteil vom 13. November 2017 beteiligten
BGE 144 I 234 S. 236
Richter und beantragt, die vorliegende Beschwerde mit der bereits hängigen Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 1B_513/2017) zu vereinen. Die von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts bestimmte Besetzung des Spruchkörpers werde wegen Besorgnis der Befangenheit vollständig abgelehnt.
Am 28. Februar 2018 stellte X. zudem ein Ausstandsgesuch gegen die Bundesrichter Yves Rüedi und Monique Jametti.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. | 923 | 391 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoss gegen den in
Art. 6 EMRK
verankerten Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht auch darin, dass die Staatsanwaltschaft in der erst- und zweitinstanzlichen Hauptverhandlung jeweils nicht anwesend war. Dass ein Gericht ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person und Zeugen einvernehme sowie schriftliche Beweismittel untersuche, erwecke gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts, da dieses bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage einnehme. Der Beschwerdeführer verweist auf drei Russland betreffende Urteile des EGMR (Urteile
Ozerov gegen Russland
vom 18. Mai 2010, Nr. 64962/01;
Krivoshapkin gegen Russland
vom 28. Januar 2011, Nr. 42224/02; und
Karelin gegen Russland
vom 20. September 2016, Nr. 926/08). In den erwähnten Entscheiden des EGMR sei nicht entscheidend gewesen, ob eine Gesetzesbestimmung die Teilnahme der Staatsanwaltschaft vorschrieb, sondern einzig, dass das Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage übernommen habe.
5.2
Nach
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
haben die Parteien Anspruch auf ein gerechtes Verfahren. Gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird.
Art. 56 StPO
konkretisiert diese grundrechtliche Garantie (
BGE 138 I 425
E. 4.2.1 S. 428).
BGE 144 I 234 S. 237
Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 143 IV 69
E. 3.2 S. 74;
BGE 141 IV 178
E. 3.2.1 S. 179; je mit Hinweisen).
5.3
Die vom Beschwerdeführer erwähnten Entscheide des EGMR betrafen Russland, wobei der EGMR jeweils eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
feststellte. Der EGMR berücksichtigte dabei insbesondere, dass die kontradiktorische Natur des Strafverfahrens in der russischen Verfassung verankert ist. Art. 248 der russischen Strafprozessordnung verpflichtete die Staatsanwaltschaft zudem, die Anklage zurückzuziehen, wenn sie zur Überzeugung gelangte, dass sich die Vorwürfe gestützt auf die Ergebnisse der gerichtlichen Beweiserhebung nicht mehr aufrechterhalten lassen (Urteile
Ozervo
, § 26 f.;
Krivoshapkin
, § 18). Das russische Verfassungsgericht entschied dazu insbesondere, es sei mit dem Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren unvereinbar, wenn das Gericht eine Anklage aufrechterhalte, nachdem diese von der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 248 der russischen Strafprozessordnung fallengelassen worden sei, oder wenn das Gericht die Angelegenheit von sich aus zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückweise, nachdem andere Beweise für unzulässig erklärt worden seien (Urteile
Ozerov
, § 27 f. und 52;
Krivoshapkin
, § 20 und 44). Im Urteil
Ozerov
verlas das Gericht in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft die Anklage. Es befragte die beschuldigte Person, die Opfer und von Amtes wegen auch andere Zeugen. Zudem erklärte es gewisse von der Staatsanwaltschaft erhobene Beweise für unverwertbar. Der EGMR kritisierte, es wäre an der Staatsanwaltschaft gewesen, darüber zu befinden, ob die Anklage gestützt auf die neue Beweislage aufrechtzuerhalten oder fallenzulassen sei (Urteil
Ozerov
, § 53 f.). Im Urteil
Krivoshapkin
verlas das Gericht ebenfalls in Abwesenheit der
BGE 144 I 234 S. 238
Staatsanwaltschaft die Anklage und es befragte die beschuldigte Person und Zeugen. Zudem lehnte es einen Beweisantrag der Verteidigung auf Anhörung von Entlastungszeugen ab. Der EGMR beanstandete auch in diesem Urteil, das russische Gericht habe kein kontradiktorisches Verfahren durchgeführt, sondern in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Funktionen übernommen (Urteil
Krivoshapkin
, § 44). Im Urteil
Krivoshapkin
kam hinzu, dass die russische Strafprozessordnung auf den 1. Juli 2002 geändert wurde und das neue Recht, welches im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids bereits in Kraft war, die Teilnahme der Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung für zwingend erklärte (Urteil
Krivoshapkin
, § 19 und 45).
Im Urteil
Karelin
ging es um ein russisches Verwaltungsstrafverfahren. Der EGMR hielt in diesem Entscheid im Sinne einer allgemeinen Regel fest, die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft sei angebracht, wenn eine mündliche Verhandlung opportun erscheine und der Beschuldigte auf seine eigene Anwesenheit nicht wirksam verzichtet habe. Es sei Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die Anklage zu präsentieren und gegenüber gegnerischen Argumenten zu verteidigen (Urteil
Karelin
, § 76 und 77). Im Rechtsmittelverfahren kann es sich nach dem EGMR anders verhalten, wenn das erstinstanzliche Verfahren in dieser Hinsicht korrekt durchgeführt wurde und der Beschuldigte nur Rechtsrügen vorbringt (Urteil
Karelin
, § 81; siehe dazu bereits Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.3; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.3; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.3; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.3). Im Urteil
Karelin
war letztlich entscheidend, dass es gemäss dem EGMR an einer eigentlichen Anklagebehörde fehlte (vgl. Urteil
Karelin
, § 61 ff.).
5.4
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, die relativ weitgehende Rechtsprechung des EGMR in Sachen
Ozerov
und
Krivoshapkin
könnte auch für die Schweiz von Bedeutung sein (SARAH SUMMERS, Überlegungen zur Unparteilichkeit und der richterlichen Befragung, in: Festschrift für Andreas Donatsch, 2017, S. 443 ff., 448). Die richterliche Aktivität bei Befragungen der beschuldigten Person und der Zeugen scheine das Potential zu haben, die richterliche Unparteilichkeit infrage zu stellen (SUMMERS, a.a.O., S. 456).
5.5
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied unter Bezugnahme auf die zuvor erwähnten Entscheide des
BGE 144 I 234 S. 239
EGMR verschiedentlich, die Frage, ob das Sachgericht als parteilich erscheine, weil es in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Rolle übernehme, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Frage der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
könne daher erst anhand des konkreten Vorgehens des Gerichts anlässlich der Verhandlung schlüssig beantwortet werden (vgl. Urteile 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 E. 4.4; 1B_37/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.4; 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.4).
5.6
5.6.1
Die schweizerische StPO folgt anderen Regeln als das russische Recht, wie es sich aus den zuvor zitierten Urteilen des EGMR ergibt. Nach der StPO wird die Anklage von der Staatsanwaltschaft erhoben (vgl.
Art. 324 ff. StPO
). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (
Art. 350 Abs. 1 StPO
). Die Anklageschrift bzw. der darin umschriebene Sachverhalt bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt die Anklageschrift den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65;
BGE 141 IV 132
E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen).
5.6.2
Dem Gericht kommt nach der StPO bei der Beweisführung zwingend eine aktive Rolle zu. Es muss die beschuldigte Person an der mündlichen Hauptverhandlung von Amtes wegen sowohl zur Person als auch zur Sache befragen (vgl.
Art. 341 Abs. 3 StPO
;
BGE 143 IV 408
E. 6.2 S. 414 f.,
BGE 143 IV 288
E. 1.4.2 f. S. 291 f.). Zudem muss es, falls erforderlich auch von Amtes wegen, neue Beweise erheben, unvollständig erhobene Beweise ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals erheben (Art. 6, Art. 343 Abs. 1 und 2,
Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO
). Sofern die unmittelbare Kenntnis eines Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, muss es sodann selbst im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweismittel nochmals erheben (
Art. 343 Abs. 3 StPO
). Die Befragung der beschuldigten Person, der Zeugen und Auskunftspersonen etc. erfolgt durch die Verfahrensleitung (d.h. durch den Präsidenten des Kollegialgerichts bzw. durch den Einzelrichter) oder ein von ihr bestimmtes Mitglied des Gerichts (Art. 341 Abs. 1 i.V.m.
Art. 61 lit. c und d StPO
). Die Parteien, darunter auch
BGE 144 I 234 S. 240
die Staatsanwaltschaft, können lediglich Ergänzungsfragen durch die Verfahrensleitung stellen lassen bzw. mit deren Ermächtigung selber stellen (
Art. 341 Abs. 2 StPO
).
5.6.3
Die StPO schreibt die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft an der mündlichen Hauptverhandlung nur vor, wenn diese eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme beantragt (
Art. 337 Abs. 3 StPO
) oder wenn das Gericht dies aus anderen Gründen für nötig erachtet (
Art. 337 Abs. 4 StPO
). Im Übrigen steht es der Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 337 Abs. 1 StPO
frei, dem Gericht schriftliche Anträge zu stellen oder persönlich vor Gericht aufzutreten.
Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO
stellt zudem klar, dass die Anklage an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen und unter Vorbehalt von
Art. 333 StPO
nicht mehr geändert werden kann. Allfällige Prozesshindernisse vorbehalten, kann eine beschuldigte Person nach Beginn des gerichtlichen Beweisverfahrens daher nur noch freigesprochen oder schuldig erklärt werden (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1282 f. Ziff. 2.7.2.1, 2.7.2.2). Die Bestimmung dient insofern dem Schutz der beschuldigten Person, als diese in diesem Verfahrensstadium Anspruch darauf hat, dass die Frage ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit klar mit Ja oder Nein beantwortet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 213; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 340 StPO
). Der Staatsanwaltschaft ist es daher nicht möglich, die Anklage z.B. bei einem sich vor Gericht abzeichnenden Freispruch zurückzuziehen, womit in der Öffentlichkeit der durch die Anklageerhebung bewirkte negative Eindruck über die Beschuldigten erhalten bleiben könnte (Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 222 f.; HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 340 StPO
). Das schweizerische Recht unterscheidet sich auch insofern in einem wesentlichen Punkt vom russischen Recht, wie es den vom Beschwerdeführer zitierten Urteilen des EGMR zugrunde lag. Schliesslich kennt das schweizerische Recht auch keine Pflicht der Staatsanwaltschaft, die Anklageschrift an der mündlichen Verhandlung zu verlesen (vgl. dazu für das russische Recht Urteil
Ozerov
, § 28). Die Anträge der Staatsanwaltschaft werden an der Hauptverhandlung vielmehr von der
BGE 144 I 234 S. 241
Verfahrensleitung bekanntgegeben, falls die Parteien nicht darauf verzichten (
Art. 340 Abs. 2 StPO
). Auch das Verlesen der Anklageschrift bzw. eine Zusammenfassung derselben obliegt - soweit überhaupt erforderlich - dem Gericht (vgl. dazu HAURI/VENETZ, a.a.O., N. 10 ff. zu
Art. 340 StPO
).
5.7
Die zuvor beschriebene aktive Rolle des Gerichts bei der Beweisführung ist dem schweizerischen System inhärent. Das Gericht ist dazu unabhängig davon verpflichtet, ob die Staatsanwaltschaft an der Gerichtsverhandlung anwesend ist oder nicht. Dass die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft keine grössere Auswirkung auf das Verhalten der Gerichtspersonen bei von ihnen durchgeführten Befragungen hat, ergibt sich auch aus den Resultaten des unter Berücksichtigung der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung durchgeführten Forschungsprojekts "Trial Observation". Ein Zusammenhang zwischen "übermässiger" richterlicher Aktivität und Abwesenheit der Staatsanwaltschaft konnte im Rahmen dieses Forschungsprojekts nicht festgestellt werden (siehe dazu SUMMERS, a.a.O., insb. S. 455). Ein solcher wird vom Beschwerdeführer denn auch weder allgemein noch konkret auf den vorliegenden Fall bezogen behauptet. Ebenso wenig kann gesagt werden, das Gericht übernehme bei den Befragungen die Rolle der Staatsanwaltschaft, da die Befragungspflicht - auch bei Anwesenheit der Staatsanwaltschaft - der Verfahrensleitung des Gerichts obliegt (
Art. 341 Abs. 1 StPO
). Schliesslich hat die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft auch auf die Aufrechterhaltung der Anklage keinen Einfluss, nachdem diese - anders als im russischen Recht - an der Hauptverhandlung nach einer allfälligen Behandlung von Vorfragen nicht mehr zurückgezogen werden kann (
Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO
; oben E. 5.6.3). Das gesetzmässige Vorgehen des Gerichts bei der Beweisführung, wie es in der StPO auch in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft vorgesehen ist, führt daher nicht per se zur Befangenheit der betroffenen Richter (vgl. dazu bereits Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.3.1).
5.8
Eine Verletzung des einschlägigen Verfahrensrechts durch die Vorinstanzen tut der Beschwerdeführer nicht dar. Dieser behauptet insbesondere nicht, die Gerichte hätten es anlässlich der Befragungen an der notwendigen Objektivität mangeln lassen oder aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erweckt. Er macht zu Recht auch nicht geltend, diese hätten in Abwesenheit der
BGE 144 I 234 S. 242
Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre.
Eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Dessen Rüge ist unbegründet. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer die Rüge der Parteilichkeit der erst- und zweitinstanzlichen Richter rechtzeitig vorbrachte (vgl.
Art. 58 Abs. 1 StPO
) und ob darauf im Zusammenhang mit der Beschwerde in Strafsachen gegen den Endentscheid überhaupt eingetreten werden kann. | 6,299 | 2,626 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-144-I-234_2018-10-24 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=&to_date=&from_year=2018&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=45&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-234%3Ade&number_of_ranks=236&azaclir=clir | BGE_144_I_234 |
|||
e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de | 2 | 82 | 1,351,016 | 1,317,340,800,000 | 2,011 | fr | Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 137 III 475 S. 476
A.
Dame A., née en 1976, et A., né en 1978, se sont mariés à Fribourg le 5 août 2005. Deux enfants, B., né en 2005, et C., né en 2008, sont issus de cette union.
B.
B.a
Le 4 septembre 2009, la mère a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. En date du 11 juin 2010, elle a requis le prononcé de mesures provisionnelles urgentes. A la suite de la détermination du père, le Président du Tribunal civil de la Sarine a notamment attribué, à titre provisoire, la garde sur les enfants à la mère jusqu'à droit connu sur la proposition de garde alternée formulée par le père, par ordonnance d'urgence du 25 juin 2010.
Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a, entre autres, prévu que la garde sur les enfants s'exercerait conjointement et de manière alternée entre les parents.
B.b
Saisie par la mère d'un appel doublé d'une requête d'effet suspensif, en ce sens que les mesures provisionnelles rendues le 25 juin 2010 soient confirmées, la I
re
Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a suspendu le caractère exécutoire du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, par arrêt du 17 juin 2011.
C.
Le 30 septembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par le père contre cet arrêt.
(résumé) | 523 | 311 | Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La décision querellée suspend l'exécution d'un jugement de première instance instaurant une garde conjointe et alternée sur les enfants contre lequel la mère a fait appel, ce qui revient à accorder l'effet suspensif à l'appel. Il s'agit là d'une décision incidente en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
;
ATF 120 Ia 260
consid. 2b; arrêt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 1; arrêt 5D_16/2008 du 10 mars 2008 consid. 4).
Hormis les décisions mentionnées à l'
art. 92 al. 1 LTF
, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement si elle
BGE 137 III 475 S. 477
peut causer un préjudice irréparable (
art. 93 al. 1 let. a LTF
) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. b LTF
). Selon la jurisprudence, la décision entreprise entraîne un préjudice irréparable, car la garde est arrêtée pour la durée de la procédure et, même si le père obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée (
ATF 120 Ia 260
consid. 2b; arrêt 5A_718/2007 du 23 janvier 2008 consid. 1.2).
Le Tribunal cantonal n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matière civile est cependant admissible en vertu de l'
art. 75 al. 2 LTF
(
ATF 137 III 424
consid. 2.2).
Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation non pécuniaire, le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76 et 74 al. 1 LTF.
2.
La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif (
ATF 134 II 192
consid. 1.5; arrêt 4A_452/2008 du 6 novembre 2008 consid. 1; arrêt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 2), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'
art. 98 LTF
, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée.
(...)
4.
Le recourant s'en prend à l'application qu'a faite la cour cantonale de l'
art. 315 al. 5 CPC
(RS 272).
4.1
Le CPC s'applique à la procédure d'appel introduite par l'intimée le 27 mai 2011 (
art. 404 al. 1 CPC
).
L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (
art. 315 al. 4 let. b CPC
). A teneur de l'
art. 315 al. 5 CPC
, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Les mesures protectrices de l'union conjugale (TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n° 57 ad
art. 273 CPC
; BERNASCONI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1250), comme les mesures provisionnelles
BGE 137 III 475 S. 478
rendues dans une procédure de divorce (REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 32 ad
art. 308 CPC
; TAPPY, op. cit., n° 25 ad
art. 276 CPC
; BERNASCONI, op. cit., p. 1262), constituent des mesures provisionnelles au sens de l'
art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC
.
Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (BRUNNER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad
art. 315 CPC
; MATHYS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n
os
16 s. ad
art. 315 CPC
; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
69 s. ad
art. 315 CPC
; SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 7 ad
art. 315 CPC
).
4.2
La cour cantonale a relevé en fait que les enfants concernés étaient âgés de trois ans et demi et de cinq ans et demi; que les parents vivaient dans la même rue; que, selon le premier juge, ils offraient une disponibilité quasi identique et semblaient présenter les mêmes capacités éducatives, le père paraissant plus à même de faciliter les contacts entre les enfants et l'autre parent, la mère cherchant plutôt à les diminuer; et que les actes de violence allégués par celle-ci étaient en lien avec le conflit parental.
En droit, elle a tout d'abord estimé que la situation devait être considérée comme neutre en ce qui concerne les chances de succès en tant que le jugement de première instance était soigneusement motivé mais instaurait une garde alternée contre les conclusions de l'un des parents, décision qui n'avait à ce jour jamais reçu l'aval d'une jurisprudence dans le pays. Cela étant, elle a considéré comme préjudiciable aux enfants des changements trop fréquents ou nombreux de sorte que l'instauration immédiate d'une garde alternée contrarierait par trop la nécessité d'éviter de tels changements aux enfants, sur qui la mère exerce seule la garde depuis l'ordonnance du 25 juin 2010. Elle en a ainsi déduit que le maintien du régime actuel occasionnait le moindre préjudice aux intérêts des enfants.
4.3
Le recourant soutient que l'octroi de l'effet suspensif viole l'
art. 9 Cst.
tant il est manifeste que les conditions de l'
art. 315 al. 5 CPC
ne
BGE 137 III 475 S. 479
sont pas réunies. Selon lui, d'une part, l'appel de l'intimée est dénué de chances de succès en tant qu'elle se prévaut de ce que la garde alternée lui a été imposée malgré son opposition. Sur ce point, il juge cette conception dépassée à l'aune de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que doivent respecter les tribunaux suisses. Il fait également valoir que les difficultés d'entente entre les parties sont dues à la mère qui refuse sans juste motif une collaboration alors que celle-ci est objectivement possible et conforme aux intérêts des enfants. D'autre part, le recourant conteste qu'il y ait un risque de préjudice difficilement réparable à ce que le jugement de première instance soit exécuté. Il invoque que le régime de garde prévalant de par l'ordonnance du 25 juin 2010 a été arrêté dans l'urgence et réservait expressément un examen de la proposition de garde alternée. Or, après examen, le juge de première instance est précisément arrivé à la conclusion que la garde alternée était la plus conforme au bien des enfants. Pour ce faire, il a tenu compte de faits postérieurs à l'ordonnance d'urgence, notamment les troubles psychiques dont souffrirait l'intimée et la dégradation de la santé des enfants. Il ajoute que le maintien du régime actuel ne prévient nullement les conflits entre les parents ni les souffrances qui en découlent pour les enfants. Enfin, il soutient qu'il est inadmissible, en raison de la durée prévisible de la procédure, de privilégier le maintien d'un régime pour le motif que les enfants y sont habitués alors qu'après mûre réflexion, le juge de première instance est arrivé à la conclusion qu'une garde alternée est plus conforme à leurs intérêts.
4.4
En l'espèce, la décision cantonale de maintenir, à titre provisoire, le régime prévalant depuis plus d'un an en ce qui concerne la garde et le droit de visite sur les enfants n'est pas insoutenable. D'une part, on ne saurait conclure sans autre au défaut de chances de succès de l'appel de l'intimée, l'application de la jurisprudence européenne retenue par le premier juge n'ayant à ce jour pas été admise dans le cas de l'
art. 133 CC
(cf. arrêts 5A_420/2010 du 11 août 2011 consid. 3.3 et 5A_72/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2). D'autre part, dans la mesure où le recourant invoque que l'intimée est la cause du défaut de collaboration entre les parties et que le régime actuel arrêté dans l'urgence ne peut pas être privilégié par rapport à une décision rendue en tenant compte de faits nouveaux et après mûres réflexions, il se contente d'opposer sa propre pesée des intérêts en présence. Ces critiques ne parviennent cependant pas à faire apparaître arbitraire la décision cantonale. | 3,121 | 1,752 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-137-III-475_2011-09-30 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=2011&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=74&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-475%3Ade&number_of_ranks=265&azaclir=clir | BGE_137_III_475 |
|||
e7e32561-589e-4417-9102-6b32c86f4188 | 2 | 78 | 1,349,801 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 92 I 9 S. 10
Le code de procédure civile du canton de Neuchâtel ouvre un recours en cassation contre les décisions des présidents de tribunaux de districts. Les formalités que le recourant doit observer sont définies par la loi et la jurisprudence. L'art. 395 PC dispose:
"Le recours en cassation est formé par requête adressée en deux doubles à la cour de cassation civile.
La requête doit, à peine de péremption, parvenir au greffe de la cour, ou avoir été remise à un bureau de poste suisse, dans les dix jours dès celui où la décision a pris date à l'égard du recourant. La date du timbre postal fait foi, sauf preuve contraire."
Selon la jurisprudence, "celui qui recourt... doit, sous peine d'irrecevabilité du recours, produire une copie du jugement attaqué... La copie en question est celle que le greffier délivre, sous sa signature, aux parties qui le requièrent... Elle ne saurait être remplacée par une copie libre, même sous forme de photocopie..., à moins que la copie n'ait été certifiée conforme par le greffier..." (Recueil de jurisprudence neuchâteloise, vol. III, 1961-1965, p. 62.)
B.-
Le 26 novembre 1965, au cours d'un litige qui l'opposait à sa femme, Marius Schreyer, à Neuchâtel, requit le président du Tribunal du district de Neuchâtel d'ordonner à son greffe qu'une cédule hypothécaire, déposée en main de ce dernier, fût remise à un notaire. Le 21 décembre 1965, sa requête fut rejetée. Contre cette décision, il forma un recours en cassation. Il joignit
BGE 92 I 9 S. 11
à son pourvoi une photocopie du prononcé attaqué. Celle-ci n'était pas certifiée conforme par le greffier.
Le 4 janvier 1966, la Cour de cassation civile déclara le recours irrecevable parce qu'il n'avait pas été accompagné d'une copie certifiée conforme de la décision attaquée.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Schreyer requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation civile. Il se plaint d'un déni de justice.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt. L'intimée, dame Martha Schreyer, conclut au rejet du recours. | 818 | 423 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque le juge se trouve en présence d'une lacune de la loi, il doit la combler. Quand il fait ainsi oeuvre de législateur, il est lié par les principes découlant de l'art. 4 Cst. comme le législateur lui-même (RO 91 I 84, 85 I 209). En matière de procédure, l'art. 4 Cst. n'interdit pas un certain formalisme, dans la mesure où celui-ci est institué pour assurer le déroulement régulier de l'instance et garantir la sécurité du droit matériel. Cependant la procédure n'est pas une fin en soi. Elle a pour but de permettre d'appliquer le droit matériel. Elle ne saurait par le jeu de ses propres règles aboutir à rendre cette application difficile à l'excès, voire à l'empêcher. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises déjà qu'en matière de procédure, un formalisme excessif, que la protection d'aucun intérêt ne justifie et qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice formel condamné par l'art. 4 Cst. (RO 81 I 118, 85 I 209, 86 I 9/10, 87 I 9). Constitue par exemple un tel formalisme le fait de déclarer un recours irrecevable parce que l'avocat qui l'a rédigé et qui pratique habituellement dans un autre canton n'a reçu l'autorisation de plaider qu'après l'expiration du délai de recours (RO 81 I 118); de même le fait de juger un recours tardif parce qu'il a été adressé au tribunal et non au greffe et qu'il n'a été réexpédié à ce dernier qu'après le délai (RO 87 I 5 ss); de même encore le fait de considérer comme sans valeur une déclaration d'appel lorsque le représentant a omis de déposer en même temps la procuration qu'il possédait dans son dossier (RO 86 I 6 ss.).
2.
Le code de procédure civile neuchâtelois réglemente sommairement les formalités imposées au plaideur qui recourt
BGE 92 I 9 S. 12
en cassation. Il se borne à indiquer (art. 395) le délai de recours, l'autorité à laquelle le pourvoi est adressé et le nombre d'exemplaires du mémoire. Il ne prescrit en revanche pas au recourant de produire une copie de la décision attaquée. La Cour de cassation pouvait considérer qu'il y avait là une lacune qu'il lui appartenait de combler. En effet, le recours est adressé directement à la Cour de cassation. Or il s'impose que celle-ci puisse vérifier d'emblée si le pourvoi satisfait aux conditions essentielles de recevabilité ou s'il n'est pas manifestement dénué de fondement. A cet effet, une copie de la décision lui est indispensable. Elle peut dès lors l'exiger par la voie d'une règle de jurisprudence comblant la lacune de la loi.
La Cour de cassation entend que la copie jointe au recours soit celle que le greffier délivre, sous sa signature, aux parties qui le requièrent. Elle interdit les copies libres et les photocopies, à moins qu'elles n'aient été certifiées conformes par le greffier. En elles-mêmes ces exigences sont légitimes. Comme on l'a dit, la juridiction cantonale doit pouvoir vérifier d'entrée de cause si le pourvoi est irrecevable ou manifestement mal fondé. Cela suppose qu'elle ait en main une copie de la décision offrant toutes les garanties d'exactitude. Seule une copie certifiée conforme par le greffier remplit cette condition. Une copie libre ou une photocopie peuvent ne pas être la transcription fidèle de l'original.
Si le recourant n'observe pas la jurisprudence selon laquelle il est tenu de produire une copie certifiée conforme de la décision attaquée, la Cour de cassation déclare sans autre formalité son recours irrecevable. Elle ne lui fixe aucun délai pour réparer l'erreur. Pourtant, les motifs qui permettent à la Cour d'exiger la remise d'une copie conforme n'imposent d'aucune manière une sanction aussi rigoureuse. La vérification des conditions de fond ou de recevabilité du recours peut être faite - et elle ne sera pas même sérieusement retardée - si, lorsqu'elle reçoit le pourvoi et constate l'irrégularité, la juridiction cantonale en avise le recourant et lui fixe un bref délai pour corriger l'informalité, sous peine d'irrecevabilité du pourvoi. L'irrecevabilité immédiate voulue par la jurisprudence prive le plaideur, sans motifs valables, du droit de recours qui lui est reconnu par la loi. Non seulement cette sanction est d'un formalisme que ne justifie la protection d'aucun intérêt, mais elle aboutit à empêcher la juste application des règles du droit matériel. Au même titre que
BGE 92 I 9 S. 13
les décisions rappelées à la fin du considérant 1 ci-dessus, elle constitue un déni de justice formel condamné par l'art. 4 Cst. Cette solution s'impose d'autant plus que la sanction de l'irrecevabilité immédiate est instituée non par la loi, mais par la jurisprudence et qu'elle peut ainsi échapper plus facilement à l'attention du justiciable. D'ailleurs, il est douteux qu'une règle légale aussi stricte que la jurisprudence aujourd'hui critiquée puisse être jugée conforme à l'art. 4 Cst. Point n'est besoin toutefois d'en décider ici. | 1,936 | 916 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué. | 40 | 19 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-92-I-9_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=19&from_date=&to_date=&from_year=1966&to_year=1966&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=181&highlight_docid=atf%3A%2F%2F92-I-9%3Ade&number_of_ranks=198&azaclir=clir | BGE_92_I_9 |
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e7eaf1f6-d9aa-4d6e-81fc-1c651a33db37 | 1 | 82 | 1,349,446 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 779
BGE 132 III 778 S. 779
A.
Die A. AG (Klägerin 1) und die B. AG (Klägerin 2) sind in Zürich domiziliert, die C. GmbH (Klägerin 3), die D. GmbH (Klägerin 4), die E. GmbH (Klägerin 5) und die F. AG (Klägerin 6) sind in Deutschland ansässig. Die Klägerinnen stellen das Produkt M. her oder vertreiben es.
Die G. GmbH (Beklagte) hat ihren Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents X. Sie beansprucht dieses Patent für mehrere Vertragsstaaten.
B.
Am 25. Mai 2005 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Der schweizerische Teil des europäischen Patents X. sei nichtig zu erklären,
eventualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. den schweizerischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten nicht verletzen oder verletzt haben.
BGE 132 III 778 S. 780
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. verletzen oder verletzt haben,
insbesondere weil
a) das beklagtische Patent X. ungültig oder nicht durchsetzbar ist; oder
b) das Herstellen, Feilhalten, Vertreiben und in Verkehr bringen des Produktes M. durch die Klägerinnen weder in der Schweiz noch im Ausland das europäische Patent der Beklagten verletzt oder verletzt hat.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen keinerlei durchsetzbare Forderungen, insbesondere weder Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit dem klägerischen Produkt M. oder mit den beklagtischen Patenten oder Patentanteilen zustehen."
Die Beklagte schloss auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und erhob Widerklage im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei den Klägerinnen 1, 2 und 5 zu verbieten, in der Schweiz bestimmte Produkte, insbesondere die unter der Bezeichnung M. vertriebenen, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen, in die Schweiz einzuführen sowie aus der Schweiz auszuführen oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen, und die Klägerinnen 1, 2 und 5 seien für entsprechend patentverletzende Handlungen zur Rechnungslegung sowie zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu verpflichten.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 30. September 2005 vorerst auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit bzw. des Rechtsschutzinteresses.
C.
Mit Beschluss vom 3. April 2006 trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 ein (Ziffer 1a); auf die Klage der Klägerinnen 3, 4 und 6 trat es nicht ein (Ziffer 1b). Auf die Klage der Klägerin 5 wurde bezüglich Rechtsbegehren 1 eingetreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht eingetreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit eingetreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht eingetreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Das Gericht führte aus, dass das LugÜ zur Anwendung gelangt. Zum Rechtsbegehren 1 stellte das Gericht fest, dass die Klägerinnen 3, 4 und 6 in der Schweiz am
BGE 132 III 778 S. 781
Markt nicht aufträten und auch nicht behaupteten, dass sie dies beabsichtigten, weshalb sie kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung der Patentnichtigkeit hätten. Die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 bejahte das Gericht für die Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung, sie hätten ihren Sitz in der Schweiz und
Art. 2 LugÜ
schütze nicht den formell, sondern den materiell Beklagten. Die Zuständigkeit nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
verneinte das Gericht mit der Begründung, die Klägerinnen 1 und 2 könnten sich darauf nicht berufen, weil sie ihren Sitz in der Schweiz haben und die Klägerinnen 3-6 nicht, weil die Verletzung ausländischer Patente zur Diskussion stehe. Die Zuständigkeit gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
, auf die sich die Klägerinnen 3-6 beriefen, verneinte das Gericht. Für das Rechtsbegehren 3 bejahte das Gericht die Zuständigkeit nach
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
insoweit, als es um die Verletzung des schweizerischen Teils des europäischen Patents geht, wobei es das Feststellungsinteresse nur für die Klägerinnen 1, 2 und 5 bejahte. Aus
Art. 2 LugÜ
bejahte das Gericht die örtliche Zuständigkeit für die Klägerinnen 1 und 2 sowohl für Ansprüche aus Verletzung des schweizerischen als auch aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents.
D. | 2,017 | 821 | 2 | 0 | Gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006 hat die Beklagte Berufung eingereicht. Sie stellt den Antrag, es sei Dispositiv-Ziffer 1a des angefochtenen Entscheides aufzuheben und auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 bezüglich Rechtsbegehren 1 einzutreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht einzutreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit einzutreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht einzutreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Sie rügt, die Vorinstanz habe den Gerichtsstand für die Verletzung des deutschen und französischen Teils des Patents X. der Beklagten zu Unrecht bejaht.
Die Klägerinnen 1 und 2 beantragen die Abweisung der Berufung der Beklagten, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 für die in der Schweiz domizilierten Klägerinnen 1 und 2
BGE 132 III 778 S. 782
mit der Begründung bejaht, die Klägerinnen könnten sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit auf ihren eigenen Wohnsitz berufen, da sie eine negative Feststellung verlangten und sich der umstrittene Anspruch daher materiell gegen sie richte, was die Zuständigkeit am allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand der Klägerin nach
Art. 2 LugÜ
begründe. Das Handelsgericht verneinte dabei vorweg, dass die ausschliessliche Zuständigkeit nach
Art. 16 Ziff. 4 LugÜ
auf das Klagebegehren 2 Anwendung finde.
2.1
Nach
Art. 2 LugÜ
sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ist der zentrale Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des LugÜ überhaupt, während der Wohnsitz oder Sitz des Klägers dafür regelmässig unbeachtlich ist (
BGE 129 III 738
E. 3.2 S. 744 mit Hinweis; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 176; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 9 f. vor Art. 2 EuGVO). Es handelt sich um die Konkretisierung der allgemeinen Regel "actor sequitur forum rei" (
BGE 130 III 285
E. 4 S. 289). Unerheblich ist, ob der Ansprecher eine Leistungsklage oder der Anspruchsgegner eine negative Feststellungsklage erhebt, denn in beiden Fällen ist der Wohnsitz des Beklagten massgebend (KROPHOLLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 EuGVO). Der Klägergerichtsstand steht für negative Feststellungsklagen nicht zur Verfügung, woran der in
BGE 130 III 285
publizierte Entscheid entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts ändert. In diesem Urteil hat das Bundesgericht für die ausschliesslich dem schweizerischen Recht bekannte Aberkennungsklage erkannt, dass es nicht darauf ankommen könne, ob der Gläubiger statt einer Forderungsklage den Weg der Betreibung wählt, und es daher
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
nicht widerspreche, wenn ausnahmsweise auf die materielle Berechtigung statt der formellen Stellung im Prozess abgestellt werde (
BGE 130 III 285
E. 5.3 S. 291 ff.). Aus der Begründung dieses Entscheids ergibt sich eindeutig, dass es ganz besonderer Umstände bedarf, um von der zentralen Anknüpfung an den Wohnsitz bzw. Sitz des im Verfahren formell Beklagten abzuweichen. Materielle Verhältnisse, welche die örtliche Zuständigkeit sinnvoll oder zur Verhinderung einer "weiteren Prozessverzettelung" wünschbar erscheinen
BGE 132 III 778 S. 783
lassen, vermögen die Zuständigkeit am gesetzlich nicht vorgesehenen Klägergerichtsstand jedenfalls nicht zu begründen.
2.2
Die Vorinstanz hat die Tragweite von
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
verkannt, indem sie ihre örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der negativen Feststellungsklage in Ziffer 2 der Klagebegehren gestützt auf den Sitz der Klägerinnen in der Schweiz bejahte. Zur Beurteilung der begehrten Feststellung, dass die Klägerinnen 1 und 2 weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten verletzen, sind die Gerichte in der Schweiz ohne Einverständnis der Beklagten nicht zuständig. Folgerichtig ist die Vorinstanz auch unzuständig zur im Begehren 3 beantragten Feststellung, dass der Beklagten aus der Verletzung des deutschen oder französischen Teils des Patents X. keine Forderungen zustehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zutreffend von der Annahme ausgegangen ist, die zwingende Zuständigkeit gemäss
Art. 16 Ziff. 4 LugÜ
stehe ihrer Zuständigkeit zur Feststellung (nicht erfolgter) Verletzung ausländischer Patente auch dann nicht entgegen, wenn vorfrageweise die Feststellung der Patentnichtigkeit verlangt werde. Diese Auffassung hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vertreten, bevor der EuGH in der Rechtssache C-4/03 am 13. Juli 2006 entschieden hat, dass die ausschliessliche Zuständigkeitsregel von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ/LugÜ alle Arten von Rechtsstreitigkeiten über die Eintragung oder die Gültigkeit eines Patents unabhängig davon betrifft, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird.
3.
Soweit die Klägerinnen in der Berufungsantwort die Ansicht vertreten, die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte könnte am deliktischen Handlungsort begründet sein, verkennen sie die Tragweite von
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
. Nach dieser Bestimmung kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Zuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass hier eine besondere Nähe zum Streitgegenstand besteht und das Gericht am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, am besten in der Lage ist, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (KROPHOLLER, a.a.O., N. 73 zu Art. 5 EuGVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétences et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl. 2002,
BGE 132 III 778 S. 784
S. 125 Rz. 171). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis nach der hier massgebenden Praxis des EuGH sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt (
BGE 125 III 346
E. 4a S. 348; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., S. 172 Rz. 215). Für die Verletzung ausländischer Patente käme höchstens der Handlungsort als Deliktsort in Betracht. Da eine Patentverletzung eine Benutzungshandlung auf dem Gebiet des Staates, für den das Patent erteilt wurde, voraussetzt, kann nämlich der Erfolgsort als Ort, an dem die Rechtsgutverletzung eintritt, immer nur in diesem Staat liegen. Gegen die Zuständigkeit der Gerichte am Handlungsort bei der Verletzung ausländischer Patente im Inland spricht jedoch die Erwägung, dass die Patentverletzung weder im Gerichtsstaat erfolgt ist noch dessen materielles Recht zur Anwendung kommt, womit es an der für
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
erforderlichen besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehlt (KLAUS GRABINSKI, Zur Bedeutung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens [Brüsseler Übereinkommens] und des Lugano-Übereinkommens in Rechtsstreitigkeiten über Patentverletzungen, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil [GRUR Int.] 2001 S. 201/204 f.; vgl. auch PIERRE VÉRON, Trente ans d'application de la Convention de Bruxelles à l'action en contrefaçon de brevet d'invention, in: Journal du Droit International [Clunet] 2001 S. 805/826 f.). | 3,303 | 1,315 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-132-III-778_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2006&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=53&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-778%3Ade&number_of_ranks=233&azaclir=clir | BGE_132_III_778 |
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ab Seite 137
BGE 143 II 136 S. 137
A.
Am 23. Juli 2015 reichte der zuständige Dienst der niederländischen Steuerbehörde (Belastingdienst; nachfolgend: BD) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein Amtshilfegesuch ein. Das Ersuchen betraf dem BD namentlich nicht bekannte natürliche Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 folgende Kriterien erfüllt haben:
a) Die Person war Kontoinhaber/in eines oder mehrerer Konten bei der Bank X.;
b) Der/die Kontoinhaber/in verfügte (gemäss bankinterner Dokumentation) über eine Domiziladresse in den Niederlanden;
c) Die Bank X. hat dem/der Kontoinhaber/in ein Schreiben gesandt, mit welchem diese/r über die anstehende Kündigung der Geschäftsbeziehung orientiert wurde, sollte der/die Kontoinhaber/in nicht innert Frist das Formular "EU-Zinsbesteuerung - Ermächtigung zur freiwilligen Offenlegung" unterzeichnet zurücksenden oder der Bank seine/ihre Steuerkonformität auf andere Art und Weise belegen;
d) Der/die Kontoinhaber/in hat der Bank X. trotz Versand des vorgenannten Schreibens keinen der Bank genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht.
BGE 143 II 136 S. 138
Davon ausgenommen waren Konten, die bestimmte weitere, im Gesuch genannte Kriterien erfüllten. Der BD verlangte mit dem Amtshilfeersuchen in Bezug auf jede dieser Personen Informationen über Vorname(n), Nachname, Domiziladresse, Geburtsdatum, Bankkontonummer(n) und Vermögensstand auf den betreffenden Konten per 1. Februar 2013, 1. Januar 2014 und 31. Dezember 2014.
B.
Mit Verfügung vom 3. August 2015 forderte die ESTV die Bank X. auf, alle unter das Amtshilfeersuchen fallenden Personen zu identifizieren, ihr die vom BD verlangten Informationen zu übermitteln und die beschwerdeberechtigten Personen mit Wohnsitz im Ausland mittels des beigelegten Schreibens über das Amtshilfeverfahren zu informieren.
Die Bank X. reichte der ESTV fristgerecht verschiedene Dokumente ein. Danach ist unter anderem A. eine unter das Ersuchen des BD fallende Person. Die Bank X. wies nach, dass sie diesem das Informationsschreiben am 17. September 2015 versendet hat.
C.
Am 22. September 2015 veröffentlichte die ESTV im Bundesblatt eine Mitteilung über das Amtshilfegesuch mit den darin genannten Kriterien zur Identifikation der unter das Ersuchen fallenden Personen (BBl 2015 6938 f.). In der Mitteilung forderte sie die vom Amtshilfeersuchen betroffenen Personen mit Wohnsitz im Ausland auf, eine Zustelladresse in der Schweiz anzugeben. Ferner kündigte sie an, eine Schlussverfügung gegenüber den betroffenen Personen zu eröffnen, die nicht schriftlich der Übermittlung der im Amtshilfegesuch verlangten Informationen an die ersuchende Behörde im Rahmen des sog. vereinfachten Verfahrens nach
Art. 16 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1)
zustimmten.
D. | 643 | 496 | 2 | 0 | Mit Schlussverfügung vom 25. November 2015 ordnete die ESTV an, dem BD sei betreffend A. Amtshilfe zu leisten (Dispositiv-Ziff. 1). In Dispositiv-Ziff. 2 listete die ESTV die dem BD zu übermittelnden Informationen auf. Ferner hielt sie fest, sie werde den BD darauf hinweisen, dass die genannten Informationen nur im Verfahren gegen A. für den im Ersuchen vom 23. Juli 2015 genannten Sachverhalt verwertet werden dürften (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. a), und die erhaltenen Informationen, wie die aufgrund des Rechts der Niederlande beschafften Informationen, geheim zu halten seien (Dispositiv-Ziff. 3 Bst. b).
Dagegen erhob A. am 24. Dezember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom
BGE 143 II 136 S. 139
21. März 2016 gutgeheissen und die Schlussverfügung der ESTV aufgehoben. Dementsprechend wurde angeordnet, es sei keine Amtshilfe betreffend A. zu leisten.
E.
Die ESTV erhebt am 31. März 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Schlussverfügung vom 25. November 2015 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
A. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die ESTV hat auf eine Replik verzichtet.
F.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 12. September 2016 öffentlich beraten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Anlass des vorliegenden Verfahrens bildet das Amtshilfeersuchen des niederländischen BD vom 23. Juli 2015. Der BD ersuchte damit um Informationen bezüglich ihm namentlich nicht bekannter Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Inhaberinnen eines oder mehrerer Konten bei der Bank X. waren und in diesem Zeitraum bestimmte Kriterien erfüllten. Nachdem die ESTV in ihrer Schlussverfügung noch zum Ergebnis gekommen war, es sei Amtshilfe zu leisten, verweigerte das Bundesverwaltungsgericht diese. Es kam zum Schluss, dass nach Art. 26 des Abkommens vom 26. Februar 2010 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA CH-NL; SR 0.672. 963.61) bzw. gemäss dem Protokoll zum DBA CH-NL Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden nicht zulässig sei und auch die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung nicht als Grundlage für eine solche herangezogen werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Auffassung insbesondere damit, Art. 26 DBA CH-NL enthalte zwar keine detaillierte Aufzählung der in einem Amtshilfegesuch erforderlichen Angaben. Dagegen verlange Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL - in allen drei massgebenden Fassungen in französischer, niederländischer und englischer Sprache
BGE 143 II 136 S. 140
übereinstimmend - nach ihrem klaren Wortlaut als inhaltliche Anforderung an das Amtshilfegesuch zwingend den Namen der in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en). Der Wortlaut dieser Regelung gebe keinen Auslegungsspielraum. Da mit dem Namenserfordernis Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen würden, gehe es von vorneherein nicht an, solche Ersuchen qua Auslegung unter Zuhilfenahme des Updates des OECD-Kommentars vom 17. Juli 2012 zuzulassen. Es könne daher offengelassen werden, ob es sich bei diesem Update um eine Klarstellung oder eine Änderung handle und ob es gegebenenfalls im Sinne einer dynamischen Interpretation als subsidiäres Auslegungsmittel herangezogen werden könne. Eine Berücksichtigung des Bundesbeschlusses vom 17. Juni 2011 über die Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden (SR 672.963.6; nachfolgend: Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL) im Rahmen der Auslegung des DBA CH-NL käme sodann höchstens gestützt auf Art. 32 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) in Betracht. Es könne jedoch offenbleiben, ob es sich trotz des Umstandes, dass der Genehmigungsbeschluss nach Vertragsunterzeichnung des DBA CH-NL sowie ohne Beteiligung der Niederlande gefasst worden sei, um ein ergänzendes Auslegungsmittel im Sinne von
Art. 32 VRK
handle. Weil das Protokoll zum DBA CH-NL aufgrund des Wortlauts Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausschliesse, belasse die Auslegung weder eine mehrdeutige oder dunkle Bedeutung (im Sinne von
Art. 32 lit. a VRK
), noch führe sie zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis (im Sinne von
Art. 32 lit. b VRK
). Allfällige ergänzende Auslegungsmittel im Sinne von
Art. 32 VRK
liessen sich deshalb nur heranziehen, um die sich aus dem Wortlaut von Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL ergebende Bedeutung zu bestätigen. Schliesslich könne auch die Verständigungsvereinbarung über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL (nachfolgend: Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL) nicht herangezogen werden, um eine vom klaren Protokollwortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen. Mit generellen Verständigungsvereinbarungen könne ein Doppelbesteuerungsabkommen weder ergänzt noch abgeändert werden; auch dürften mit solchen Verständigungsvereinbarungen keine im Abkommen nicht vorgesehene neuen Rechte oder Pflichten eingeführt werden.
BGE 143 II 136 S. 141
Die Auffassung, die innerstaatliche Steueramtshilfegesetzgebung (StAhiG und die Verordnung vom 20. August 2014 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfeverordnung, StAhiV; SR 651.11]) könne nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung seitens der Niederlanden herangezogen werden, hat das Bundesverwaltungsgericht insbesondere mit dem Vorrang des Staatsvertragsrechts begründet. Die staatsvertragliche Regelung, welche Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete, könne nicht durch die rein landesinterne Vorschrift von Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL ausgehebelt werden. Die Schubert-Praxis greife dabei von vorneherein nicht, da es sich beim Genehmigungsbeschluss nicht um ein Bundesgesetz, sondern nur um einen dem fakultativen Referendum unterstellten Bundesbeschluss handle. Ob Art. 1 Abs. 3 Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL mit Blick auf die Erlassform verfassungskonform sei, könne offengelassen werden, nachdem die Bestimmung ohnehin aufgrund des Vorranges des DBA CH-NL unbeachtlich sei. Was die Regelung der Amtshilfe bei Gruppenanfragen in der schweizerischen Steueramtshilfegesetzgebung anbelange, sei nach
Art. 1 Abs. 1 StAhiG
e contrario davon auszugehen, dass die Vorschriften des StAhiG und der gestützt darauf erlassenen StAhiV nicht gelten würden, soweit das anwendbare Doppelbesteuerungsabkommen die Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung verbiete.
3.2
Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, eine grammatikalische Auslegung des Protokolls zum DBA CH-NL lasse Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zu. Der in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL verwendete Begriff "insbesondere" ("en particulier", "in het bijzonder", "in particular") beziehe sich aufgrund seiner primären grammatikalischen Bestimmung auf eine exemplarische Auflistung von möglichen Kriterien und folglich nicht auf eine definitive, gar abschliessende Liste. Als Synonym für den Ausdruck "insbesondere" würden u.a. die Begriffe "in erster Linie" oder auch "vorzugsweise" benutzt. Dass das Protokoll zum DBA CH-NL Gruppenersuchen (ohne Namensnennung) zulasse, werde auch durch die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL und die historischen Umstände der Einführung der Gruppenersuchen bestätigt. Eine andere Auslegung würde gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstossen und nicht nur die Reputation der Schweiz, sondern auch deren Status als zuverlässige Partnerin im Rahmen der internationalen Steueramtshilfe gefährden.
BGE 143 II 136 S. 142
3.3
Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Schweiz bei Gruppenersuchen aus den Niederlanden, die ohne Namensangabe erfolgen, Amtshilfe in Steuersachen zu leisten hat oder nicht.
4.
Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe kann sich aus einem Staatsvertrag oder aus autonomem Landesrecht ergeben, wobei bei Vorliegen eines Doppelbesteuerungsabkommens die innerstaatliche Regelung das Abkommen grundsätzlich nicht auszuhebeln vermag. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass nach dem anwendbaren Staatsvertragsrecht Amtshilfe bei Gruppenersuchen nicht zulässig ist (dazu hinten E. 5), prüft aber, ob in Anwendung der Schubert-Praxis das Landesrecht dennoch Amtshilfe vorsehen könne. Es verneint dies, da sich aus dem StAhiG kein Wille des Gesetzgebers ergebe, abweichend vom Staatsvertrag Amtshilfe zu gewähren. In der öffentlichen Verhandlung des Bundesgerichts wurde demgegenüber diskutiert, ob allein gestützt auf das StAhiG Amtshilfe geleistet werden kann, wenn der Staatsvertrag diese zwar nicht
verbietet
, aber auch nicht
vorschreibt
. Wäre die Frage zu bejahen, so würde sich eine Auslegung des einschlägigen Staatsvertragsrechts erübrigen.
4.1
Das Steueramtshilfegesetz regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, wobei nach
Art. 1 Abs. 3 StAhiG
abweichende Bestimmungen des im Einzelfall anwendbaren Abkommens vorbehalten sind. Informationen, die sich im Besitz einer Bank, eines anderen Finanzinstituts, einer beauftragten oder bevollmächtigten Person, einer Treuhänderin oder eines Treuhänders befinden oder die sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen, können verlangt werden, wenn das anwendbare Abkommen ihre Übermittlung vorsieht (
Art. 8 Abs. 2 StAhiG
). Dem Gesetzeswortlaut zufolge regelt das StAhiG einzig den Vollzug internationaler Abkommen, und auch die Beschaffung von Bankdaten ist nur auf der Grundlage eines anwendbaren Abkommens zulässig. Mit der Gesetzesänderung vom 21. März 2014, in Kraft seit 1. August 2014, wurden zwar neu auch Bestimmungen zu Gruppenanfragen aufgenommen. So definiert
Art. 3 lit. c StAhiG
den Begriff Gruppenersuchen,
Art. 14a StAhiG
enthält Verfahrensbestimmungen für Gruppenersuchen und
Art. 6 Abs. 2
bis
StAhiG
beauftragt den Bundesrat, den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens zu bestimmen. Allerdings enthält keine dieser Bestimmungen Aussagen darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen Gruppenersuchen zulässig sind. Es stellt sich daher die Frage, ob es Gründe dafür gibt, vom Gesetzeswortlaut abweichend
BGE 143 II 136 S. 143
eine Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe im StAhiG zu erblicken.
4.2
Gemäss der Botschaft regelt das StAhiG den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und nach anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen. Der revidierte OECD-Kommentar bestimmt die Auslegung der dem Art. 26 des OECD-Musterabkommens (nachfolgend: OECD-MA) nachgebildeten Amtshilfeklauseln in den DBA (Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6194, 6197). Die Vorlage stand demnach im Zusammenhang mit den DBA und dem revidierten Kommentar zu Art. 26 OECD-Kommentar, der sich seinerseits nur auf Abkommen bezieht und nicht auf unilaterale Massnahmen (siehe weitere Stellen in der Botschaft etwa BBl 2011 6198 f., 6202 ff.). Auch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass es darum ging, den OECD-Standard umzusetzen und zu diesem Zweck neue oder geänderte internationale Abkommen zu schliessen, die jeweils materiellrechtlich den Informationsaustausch regeln. Das StAhiG sollte dabei einzig den verfahrensrechtlichen Vollzug regeln (vgl. etwa Votum Kommissionssprecher Müller zum Eintreten, AB 2012 N 81). Eine Kommissionsminderheit stellte zwar den Antrag, die Vorlage an den Bundesrat zurückzuweisen mit dem Auftrag, dem Parlament eine neue Vorlage zu unterbreiten, in der alle Länder gleich behandelt würden, auch diejenigen, mit denen kein Abkommen bestehe (vgl. Voten Schelbert und Leutenegger Oberholzer, AB 2012 N 82 f.). Dieser wurde allerdings sehr deutlich abgelehnt (vgl. zur Argumentation AB 2012 N 83 ff.). Ein analoger Antrag in der Detailberatung wurde ebenfalls klar verworfen (AB 2012 N 89). Mit Bezug auf Gruppenersuchen ging die Botschaft davon aus, dass keine Gruppenersuchen zulässig sein sollen (vgl. Art. 4 Abs. 1 des Entwurfs: Die Amtshilfe wird ausschliesslich auf Ersuchen
im Einzelfall
geleistet; BBl 2011 6197 Ziff. 1.2.1, 6204 f. zu Art. 1 Abs. 2). In den parlamentarischen Beratungen setzte sich die Position durch, dass Gruppenersuchen zwar nicht absolut ausgeschlossen, aber nur im Rahmen von Abkommen möglich sein sollen und nicht unilateral (vgl. AB 2012 N 90 ff.). Als die Vorlage in der Frühjahrssession 2012 im Ständerat behandelt wurde, sprach sich Bundesrätin Widmer-Schlumpf dafür aus, im Einklang mit dem zwischenzeitlich weiter geschrittenen internationalen Standard Gruppenersuchen zu ermöglichen (vgl. AB 2012 S 296). Nach wie vor sollte diese Änderung
BGE 143 II 136 S. 144
des Standards aber durch Abschluss neuer Abkommen umgesetzt werden. Auch bei der Revision des StAhiG ging es darum, den Standard im Rahmen von internationalen Abkommen umzusetzen (vgl. Botschaft vom 16. Oktober 2013 zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes, BBl 2013 8369, 8370 ff.). Dass Gruppenersuchen auch aufgrund einseitiger Gesetzgebung zulässig sein sollen, war nicht vorgesehen. Der wiederum gestellte analoge Minderheitsantrag (wie schon in der Beratung der ursprünglichen Fassung des StAhiG) erlitt erneut eine klare Niederlage (AB 2013 N 2184 f.).
Der Entstehungsgeschichte des StAhiG lässt sich demnach entnehmen, dass dieses nach seiner Konzeption einzig die verfahrensrechtliche Umsetzung der Steueramtshilfe regeln will, die materiellrechtlich in den einschlägigen internationalen Abkommen vorgesehen ist. Zwar gab es im Gesetzgebungsprozess Vorstösse, das StAhiG darüber hinaus auch zu einer gesetzlichen Grundlage für einseitige Amtshilfe auszubauen. Diese Vorschläge wurden im Parlament aber deutlich abgelehnt.
4.3
Diese Ansicht scheint auch eine Mehrheit der Lehre zu vertreten. Begründet wird dies unter Hinweis auf
Art. 1 Abs. 1 StAhiG
insbesondere damit, dass es sich beim StAhiG um ein Durchführungsgesetz handle (so DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht [nachfolgend: Kommentar Internationales Steuerrecht], Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 209 zu Art. 26 OECD-MA mitHinweis; vgl. auch ANDREA OPEL, Fischen in trüben Gewässern - Rechtsstaatlich fragwürdige Gruppenauskünfte an die Niederlande [nachfolgend: Fischen in trüben Gewässern], Jusletter 15. Februar 2016 Rz. 25;
dieselbe
, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard [nachfolgend: Abkommenspolitik], 2015, S. 267). Das StAhiG und die StAhiV könnten selbst dann nicht als Grundlage für eine Amtshilfe bei Gruppenersuchen herangezogen werden, wenn das einschlägige Doppelbesteuerungsabkommen solche Ersuchen zwar nicht ausschliesse, aber Raum für deren Zulassung lasse (vgl. PETER R. ALTENBURGER, Der internationale Informationsaustausch in Steuersachen, 2015 S. 141; DANIEL HOLENSTEIN, Steueramtshilfe der Schweiz als wirksames Mittel der grenzüberschreitenden Verfolgung von Steuerstraftaten?, Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V., Ausgabe 01-2015 vom 11. Januar 2015 abrufbar auf
www.wi-j.de
[zuletzt eingesehen am 28. November 2016], S. 41 ff., 46;
derselbe
, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 209 zu
BGE 143 II 136 S. 145
Art. 26 OECD-MA; OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 23 ff.;
dieselbe
, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 267; ROBERT WALDBURGER, Sind Gruppenersuchen an die Schweiz rechtlich zulässig?, IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2013 S. 110 ff., 122 f. [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; tendenziell auch DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 240). Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, mit dem StAhiG sei eine genügende rechtliche Grundlage für Gruppenanfragen geschaffen worden (STEFAN OESTERHELT, Steuerrechtliche Entwicklungen [insbesondere im Jahr 2012], SZW2013 S. 85 ff., 99 [zur ursprünglichen Fassung des StAhiG]; CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen [Steueramtshilfegesetz,StAhiG], 2014, N. 15 ebenfalls zur ursprünglichen Fassungdes StAhiG; XAVIER OBERSON, L'admissibilité des demandes dites groupées dans le cadre des CDI conclues après le 13 mars 2009 [nachfolgend: L'admissibilité], ASA 82 S. 433 ff., 448 [inBezug auf die entsprechend der am 15. Februar 2011 vom Bundesrat angekündigten Änderung der Amtshilfepolitik modifizierten Abkommen]; MOLO/DRZALIC, Sind Gruppenanfragen im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen gemäss dem OECD-Standard zulässig?, Jusletter 11. Juli 2016 Rz. 15 ff.;
dieselben
, L'ammissibilità delle domande raggruppate in applicazione delle CDI sul modello dell'OCSE, Novità fiscali N° 7-8 2016 S. 24 ff., 26 f.). Nachdem jedoch, wie gesehen, der Gesetzgeber mit dem StAhiG einzig den Vollzug der internationalen Steueramtshilfe regeln wollte und dieser Wille klar im Wortlaut von
Art. 1 StAhiG
seinen Niederschlag gefunden hat, bleibt für diese, von einer Minderheit der Lehre vertretene Auffassung kein Raum.
4.4
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Steueramtshilfegesetz das Verfahren und die Ausführung der Amtshilfe regelt. Seine materiellen Definitionen sind nur von Interesse, soweit sie die Bestimmungen gemäss den anwendbaren internationalen Abkommen erläutern. Die Bestimmungen des StAhiG betreffend Gruppenersuchen kommen somit nur zum Tragen, soweit das einschlägige Abkommen selbst Gruppenersuchen zulässt. Eine eigenständige Rechtsgrundlage für eine autonome Amtshilfe ist dem StAhiG nicht zu entnehmen.
5.
Die rechtliche Grundlage für die Leistung von Amtshilfe bei Gruppenersuchen muss sich somit aus dem einschlägigen DBA ergeben.
BGE 143 II 136 S. 146
5.1
Vorliegend zur Anwendung gelangen die Amtshilfeklausel des DBA CH-NL (Art. 26 DBA CH-NL) und die zugehörige Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL (vgl. zum Intertemporalrechtlichen Art. 29 Abs. 2 DBA CH-NL). Ebenfalls anwendbar ist die am 31. Oktober 2011 abgeschlossene und gleichentags in Kraft getretene Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL.
5.1.1
Art. 26 DBA CH-NL entspricht weitgehend dem Wortlaut von Art. 26 des OECD-Musterabkommens (Botschaft vom 25. August 2010 zur Genehmigung eines Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und den Niederlanden, BBl 2010 5787, 5800 zu Art. 26). Er lautet wie folgt:
1. Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten tauschen die Informationen aus, die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend für Rechnung der Vertragsstaaten, ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhobenen Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Der Informationsaustausch ist durch Artikel 1 und 2 nicht eingeschränkt.
2. (...)
3. Die Absätze 1 und 2 sind in keinem Fall so auszulegen, als verpflichteten sie einen Vertragsstaat:
a) Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis dieses oder des anderen Vertragsstaates abweichen;
b) Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren dieses oder des anderen Vertragsstaats nicht beschafft werden können;
c) Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche.
4. (...)
5. Absatz 3 ist in keinem Fall so auszulegen, als erlaube er es einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen nur deshalb abzulehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank, einem sonstigen Finanzinstitut, einem Bevollmächtigten, Beauftragten oder Treuhänder befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Ungeachtet von Absatz 3 oder entgegenstehender Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verfügen die Steuerbehörden des ersuchten Vertragsstaates über die Befugnis, die Offenlegung der in diesem Absatz genannten Informationen durchzusetzen.
BGE 143 II 136 S. 147
5.1.2
Die Bestimmung äussert sich nicht dazu, welche Anforderungen im Einzelnen an ein Amtshilfegesuch zu stellen sind. Hierzu führt aber das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. b Folgendes aus:
b) Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Steuerbehörden des ersuchenden Staates bei der Stellung eines Amtshilfebegehrens nach Artikel 26 des Abkommens den Steuerbehörden des ersuchten Staates die nachstehenden Angaben zu liefern haben:
(i) die zur Identifikation der in eine Prüfung oder Untersuchung einbezogenen Person(en) nötigen Informationen, insbesondere bestehend aus dem Namen und, sofern verfügbar, der Adresse, der Kontonummer und weiteren Angaben, welche die Identifikation dieser Person erleichtern, wie Geburtsdatum, Zivilstand oder Steuernummer;
(...)
(v) den Namen und, sofern bekannt, die Adresse des mutmasslichen Inhabers der verlangten Informationen.
Des Weiteren hält das Protokoll zum DBA CH-NL in Ziff. XVI Bst. c Folgendes fest:
Der Zweck der Verweisung auf Informationen, die voraussichtlich erheblich sind, besteht darin, einen möglichst weit gehenden Informationsaustausch in Steuerbelangen zu gewährleisten, ohne den Vertragsstaaten zu erlauben, "fishing expeditions" zu betreiben oder Informationen anzufordern, deren Erheblichkeit hinsichtlich der Steuerbelange einer bestimmten steuerpflichtigen Person unwahrscheinlich ist. Während Buchstabe b wichtige verfahrenstechnische Anforderungen enthält, die "fishing expeditions" vermeiden sollen, sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern.
5.1.3
Die Verständigungsvereinbarung (AS 2012 4079) über die Auslegung von Ziff. XVI Bst. b des Protokolls zum DBA CH-NL hält in ihrem 3. Absatz fest:
Diese Anforderungen sind daher so zu verstehen, dass einem Amtshilfegesuch entsprochen wird, wenn der ersuchende Staat, vorausgesetzt, es handelt sich nicht um eine "fishing expedition", zusätzlich zu den gemäss Ziff. XVI Bst. b Unterabsätze (ii)-(iv) des Protokolls verlangten Angaben:
a) die in eine Überprüfung oder Untersuchung einbezogene Person identifiziert, wobei diese Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann; und
b) soweit bekannt, den Namen und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angibt.
5.2
Ob einem Gruppenersuchen stattzugeben ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 260).
BGE 143 II 136 S. 148
5.2.1
Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens sind die sich aus der VRK ergebenden Grundsätze zu beachten (
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 139 II 404
E. 7.2.1 S. 422). Gemäss
Art. 26 VRK
bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertragsstaaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (
Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK
). Gemäss
Art. 31 Abs. 3 VRK
sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu berücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (lit. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (lit. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (lit. c). Insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses können als ergänzende Auslegungsmittel herangezogen werden (vgl.
Art. 32 VRK
). Wurde ein völkerrechtlicher Vertrag in zwei oder mehr Sprachen als authentisch festgelegt, ist der Text nach
Art. 33 Abs. 1 VRK
in jeder Sprache in gleicher Weise massgebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Vertragsparteien vereinbaren, dass bei Abweichungen ein bestimmter Text vorgehen soll. Es wird vermutet, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung haben (
Art. 33 Abs. 3 VRK
).
5.2.2
Den Ausgangspunkt der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung (vgl. Urteil 2C_753/2014 vom 27. November 2015 E. 3.3.1). Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags - bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung - und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (Urteil 2C_498/2013 vom 29. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen, in: ASA 83 S. 51, StE 2014 A 32 Nr. 22). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den "effet utile" des Vertrags (
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1 S. 503; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna
BGE 143 II 136 S. 149
Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, N. 11 f. zu
Art. 31 VRK
; JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Bd. II, Bruxelles 2006, N. 27, 53 f. zu
Art. 31 VRK
). Der auszulegenden Bestimmung eines Doppelbesteuerungsabkommens ist unter mehreren möglichen Interpretationen demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (
BGE 142 II 161
E. 2.1.3 S. 167).
5.2.3
Die vorbereitenden Arbeiten und Umstände des Vertragsschlusses sind (lediglich) subsidiäre Auslegungsmittel und können herangezogen werden, um die sich in Anwendung von
Art. 31 VRK
ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn diese Auslegung die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (
Art. 32 lit. a VRK
) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (
Art. 32 lit. b VRK
). Nebst den vorbereitenden Arbeiten können subsidiär auch weitere Auslegungselemente berücksichtigt werden. So ist in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre unbestritten, dass der offizielle OECD-Kommentar ein wichtiges (ergänzendes) Hilfsmittel im Sinne von
Art. 32 VRK
bei der Auslegung von DBA-Bestimmungen darstellt, die dem OECD-Musterabkommen nachgebildet sind (vgl. MATTEOTTI/KRENGER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 159 ff. Einleitung mit Hinweisen).
5.3
5.3.1
Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich in erster Linie auf den Wortlaut der Bestimmung in Ziff. XVI Bst. b Unterabsatz (i) des Protokolls zum DBA CH-NL und schloss daraus, dass Gruppenersuchen ohne Namensnennung ausgeschlossen seien. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL könne nicht herangezogen werden, um eine von diesem klaren Wortlaut abweichende Auslegung zu begründen oder in Derogation des Protokolls Gruppenersuchen ohne Namensnennung zuzulassen.
5.3.2
Bei der hier vorzunehmenden Auslegung sind das DBA CH-NL, das Protokoll, welches integrierenden Bestandteil des Abkommens bildet, wie auch die Verständigungsvereinbarung als
Einheit
zu betrachten. Aus der Entstehungsgeschichte folgt, dass der Bundesrat am 13. Februar 2011 entschied, die Amtshilfepolitik in Steuersachen einer Anpassung zu unterziehen. Diesem Entscheid zugrunde lag der vom Global Forum on Transparency and Exchange of Information
BGE 143 II 136 S. 150
for Tax Purposes durchgeführte "Peer Review" zur Überprüfung des internationalen Amtshilfe-Standards. In diesem Rahmen wurde festgestellt, dass die seitens der Schweiz bis anhin als angemessen betrachteten abkommensrechtlichen Anforderungen zur Identifikation der Steuerpflichtigen zu restriktiv seien und ein mögliches Hindernis für einen effektiven Informationsaustausch darstellten. Um die erste Phase des Peer Review bestehen zu können, sollten deshalb die Anforderungen entsprechend angepasst werden. Die Identifikation von Steuerpflichtigen und Informationsinhabern in Amtshilfegesuchen werde im Regelfall weiterhin durch Name und Adresse erfolgen. Mit der Anpassung solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Amtshilfeverfahren nicht an einer formalistischen Auslegung der DBA-Bestimmungen scheitern sollten und deshalb auch andere Identifikationsmittel, etwa über ein Bankkonto, zugelassen würden (Medienmitteilung des Eidgenössischen Finanzdepartements [EFD] vom15. Februar 2011, abrufbar auf
www.efd.admin.ch
unter Dokumentation/Medienmitteilungen; vgl. auch Botschaft vom 6. April 2011 zur Ergänzung der am 18. Juni 2010 von der Schweizerischen Bundesversammlung genehmigten Doppelbesteuerungsabkommen, BBl 2011 3749, 3756 f. Ziff. 2). Mit Staaten, mit denen zu diesem Zeitpunkt bereits ein DBA unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert worden war, sollte die Bestimmung über die Amtshilfe in den DBA über ein Verständigungsverfahren oder einen diplomatischen Notenaustausch präzisiert werden. Der Bundesrat stellte der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Rückkommensantrag betreffend die Beratung der zehn hängigen DBA, unter anderem des DBA CH-NL, und einen Antrag auf Übernahme der angepassten Amtshilfe-Bestimmungen. Zur rechtlichen Umsetzung sollte beim DBA CH-NL die neue Interpretation der Amtshilfepraxis von den eidgenössischen Räten genehmigt werden (vgl. "Die Anforderungen für die Amtshilfe in Steuersachen sollen angepasst werden" vom 15. Februar 2011, ebenfalls abrufbar auf
www.efd.admin.ch
unter Dokumentation/Medienmitteilungen). Die Bundesversammlung stimmte in der Folge mit Genehmigungsbeschluss DBA CH-NL vom 17. Juni 2011 (AS 2011 4965) dem Abkommen sowie den neuen Bestimmungen zur Identifikation der von der Amtshilfe betroffenen Personen zu. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. a des Genehmigungsbeschlusses entspricht die Schweiz einem Amtshilfegesuch, wenn dargelegt ist, dass es sich nicht um eine "fishing expedition" handelt, und die Niederlande die steuerpflichtige Person identifizieren, wobei diese
BGE 143 II 136 S. 151
Identifikation auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse erfolgen kann. Art. 1 Abs. 4 des Genehmigungsbeschlusses lautet: "Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird ermächtigt, auf eine gegenseitige Anerkennung der in Absatz 3 dargestellten Auslegung hinzuwirken." Auf diese Ermächtigung stützt sich die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL (AS 2012 4079). Folglich sollten Steuerpflichtige in der Regel weiterhin mittels Name identifiziert, andere Angaben zur Identifikation wie etwa eine Bankkontonummer aber nicht ausgeschlossen werden (vgl. zum Ganzen auch HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 26 OECD-MA).
5.3.3
Demnach besteht für die vorliegende Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL - und die darin vorgesehene Möglichkeit zur Identifikation auf andere Weise als durch Namen - eine ausdrückliche Ermächtigung in einem von der Bundesversammlung gefassten, dem fakultativen Referendum unterstehenden Genehmigungsbeschluss. Sie unterscheidet sich damit von anderen Verständigungsvereinbarungen, die von der Verwaltung selbständig abgeschlossen werden (vgl. Art. 25 Abs. 3 OECD-MA) und deren Tragweite in der Literatur eingehend diskutiert wird.
5.3.4
Den Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen liegt zugrunde, dass ein Staat sich die für die Durchführung seines innerstaatlichen Steuerrechts notwendigen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne Weiteres selber beschaffen kann, wenn sich diese ausserhalb seines Hoheitsgebietes befinden. Der behördliche Handlungsradius endet an der eigenen Staatsgrenze, weshalb Handlungen eines Staates auf fremdem Staatsgebiet ohne Zustimmung des betroffenen Staates unzulässig sind. Der Staat, der zur Durchsetzung seines innerstaatlichen Steuerrechts auf Informationen angewiesen ist, die sich auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden, ist somit auf die Unterstützung dieses anderen Staates angewiesen. Diese Unterstützung erfolgt durch die grenzüberschreitende Amts- oder Rechtshilfe (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 26 OECD-MA). Die Informationsaustauschbestimmungen bezwecken somit sicherzustellen, dass der ersuchte Staat dem ersuchenden Staat die gewünschten Informationen liefert, wobei sie gleichzeitig die Rahmenbedingungen für diese Zusammenarbeit festlegen (vgl. auch FRANK ENGELEN, Interpretation of Tax Treaties under International Law, Rotterdam 2004, S. 428 f., wonach ein Zweck der
BGE 143 II 136 S. 152
Doppelbesteuerungsabkommen in der Verhinderung von Steuervermeidung und Steuerhinterziehung besteht).
Diese grundsätzliche Zielsetzung wird für das konkret zu beurteilende Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Niederlanden durch den Wortlaut von Art. 26 DBA CH-NL bestätigt: Aus Abs. 1 der Bestimmung ergibt sich, dass die Behörden der Vertragsstaaten grundsätzlich alle Informationen austauschen, die zur Durchführung des Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts voraussichtlich erheblich sind, soweit nicht die Einschränkungen gemäss Abs. 3 (von Art. 26 DBA CH-NL) zum Tragen kommen. Des Weiteren wird dies bestätigt durch Ziff. XVI des Protokolls zum DBA CH-NL: Gemäss Ziff. XVI Bst. c Satz 2 des Protokolls sind die Unterabsätze (i) bis (v) so auszulegen, dass sie einen wirksamen Informationsaustausch nicht behindern. Amtshilfe soll, um dem Ziel und Zweck der Informationsaustauschbestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen nachzukommen, in den Schranken der voraussichtlichen Erheblichkeit der Informationen, möglichst weitgehend gewährt werden. Eine Interpretation der Protokollbestimmung dahingehend, dass in einem Amtshilfeersuchen stets der Name der einbezogenen Person erforderlich wäre, würde dem entgegenstehen. Die Verständigungsvereinbarung zum DBA CH-NL, die, wie dargelegt, zur Nachbesserung dieser Protokollbestimmung abgeschlossen wurde, führt einerseits aus, dass die einbezogene Person auch auf andere Weise als durch Angabe des Namens und der Adresse identifiziert werden kann (Abs. 3 lit. a), und andererseits (hier nicht relevant), der Name und die Adresse des mutmasslichen Informationsinhabers angegeben wird (Abs. 3 lit. b). Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Vertragsparteien eine ausdrückliche Namensnennung im Amtshilfeersuchen nicht als erforderlich erachten. Mit anderen Worten sollen Gruppenersuchen ohne Namensnennung unter dem DBA CH-NL zulässig sein.
5.4
Die Auslegung nach heutigem Verständnis anhand des OECD-Kommentars führt demnach zum Schluss, dass das DBA CH-NL in Verbindung mit der Verständigungsvereinbarung Amtshilfe auch ohne Identifikation durch Namen erlaubt.
6.
Im Weiteren ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen zur Amtshilfeleistung betreffend Gruppenanfragen gegeben sind.
6.1
Zur Abgrenzung von Gruppenersuchen von unzulässigen Fishing Expeditions sind die Ausführungen im internationalen Bereich,
BGE 143 II 136 S. 153
insbesondere das OECD-Musterabkommen sowie dessen Kommentierung, heranzuziehen.
6.1.1
Weder das OECD-Musterabkommen noch dessen Kommentierung sahen ursprünglich Gruppenanfragen vor. Erst der am 17. Juli 2012 geänderte Kommentar zu Art. 26 OECD-MA stellt - ohne dass eine Änderung des Musterabkommens selber erfolgt wäre - klar, die Amtshilfe könne sowohl einzelne, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige als auch mehrere, durch Namensnennung oder auf andere Art identifizierte Steuerpflichtige betreffen (OECD-Kommentar, Art. 26 Ziff. 5.2). Es kann offenbleiben, ob Gruppenanfragen bis zu diesem Update nicht zum OECD-Standard gehörten (so die überwiegende schweizerische Lehre: OPEL, Fischen in trüben Gewässern, a.a.O., N. 19;
dieselbe
, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 258; HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 zu Art. 26 OECD-MA; SCHODER, a.a.O., N. 67; MADELEINE SIMONEK, Fishing Expeditions in Steuersachen, Überlegungen zu den inhaltlichen Anforderungen an ein Amtshilfegesuch, in: Liber Amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 891 ff., 897 f.) oder ob der Kommentar bloss eine Klarstellung oder Präzisierung des bisher schon - aufgrund der Bestimmung, dass die verlangten Informationen " voraussichtlich erheblich sind" - geltenden Standards zum Ausdruck bringen wollte (vgl. OBERSON, L'admissibilité, a.a.O., S. 442, 446 f.; vgl. auch ANNA CHRISTINA VALDÉS ZAUNER, Exchange of Information through Group Requests, in: Exchange of Information for Tax Purposes, Günther/Tüchler [Hrsg.], 2013,S. 483 ff., 501, mit weiteren Hinweisen). Der Bundesrat wollte explizit die - neuen - Ausführungen im OECD-Kommentar zu Art. 26 OECD-MA berücksichtigen. Da er ausdrücklich auf den OECD-Kommentar in der Fassung von 2012 abstellte (vgl. Botschaft zur Änderung des StAhiG, BBl 2013 8369), stellt sich sodann auch die Frage nicht, ob von einem statischen oder dynamischen Verständnis des OECD-Kommentars auszugehen ist (vgl. HOLENSTEIN, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 189 ff. zu Art. 26 OECD-MA; PETER BRÜHLISAUER, in: Kommentar Internationales Steuerrecht, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 7 OECD-MA; MICHAEL BEUSCH, Die Bedeutung ausländischer Gerichtsentscheide für die Auslegung von DBA durch die schweizerische Justiz, in: Dogmatik und Praxis im Steuerrecht - Festschrift für Markus Reich, S. 396 ff., 402 f.; vgl. generell zur Rolle des OECD-Kommentars: The Legal Status of the OECD Commentaries, Sjoerd Douma/Frank Engelen [Hrsg.], 2008;
BGE 143 II 136 S. 154
ENGELEN, a.a.O., S. 439 ff.; vgl. auch LUC DE BROE, International Tax Planning and Prevention of Abuse, 2008, S. 290 ff., insb. 297 ff. betreffend statisches und dynamisches Verständnis; JOHN F. AVERY JONES, Treaty Interpretation - Global Tax Treaty Commentaries, 2016, Ziff. 5.3).
6.1.2
Mit Bezug auf Gruppenanfragen sind insbesondere die folgenden Ausführungen im Kommentar zum OECD-MA (Update 2012) von Relevanz (vgl. Commentaires sur l'article 26 ch. 4.4 ff.):
"4.4. Les Commentaires ont été développés afin de préciser l'interprétation de la norme de 'pertinence vraisemblable' et du terme 'pêche aux renseignements' par l'ajout de: clarifications générales (voir le paragraphe 5), précisions concernant l'identification du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête (voir le paragraphe 5.1), précisions concernant les demandes relatives à un groupe de contribuables (voir le paragraphe 5.2) et nouveaux exemples (voir les alinéas e) à h) du paragraphe 8 et le paragraphe 8.1). [...]
5. [...] La norme de 'pertinence vraisemblable' a pour but d'assurer un échange de renseignements en matière fiscale qui soit le plus large possible tout en indiquant clairement qu'il n'est pas loisible aux États contractants 'd'aller à la pêche aux renseignements' ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d'un contribuable déterminé. Dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande, la norme exige qu'au moment où la demande est formulée, il doit y avoir une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents; que les renseignements, une fois fournis, se révèlent être pertinents ou non est sans importance. [...] Dans le même temps, le paragraphe 1 n'oblige pas l'État requis à fournir des renseignements lorsque la demande relève de la 'pêche aux renseignements', c'est-à-dire lorsqu'elle sollicite des renseignements dont il est peu probable qu'ils aient un lien avec une enquête ou un contrôle en cours.
5.1. [...] une demande de renseignements ne constitue pas une pêche aux renseignements du simple fait qu'elle ne précise pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête. [...] Cependant, lorsque l'État requérant ne fournit pas le nom ou l'adresse (ou les deux) du contribuable faisant l'objet d'un contrôle ou d'une enquête, l'État requérant doit inclure d'autres informations suffisantes pour permettre l'identification du contribuable. [...]
5.2. La norme de 'pertinence vraisemblable' peut être satisfaite à la fois dans des cas concernant un seul contribuable (qu'il soit identifié par son nom ou par un autre moyen) et des cas concernant plusieurs contribuables (qu'ils soient identifiés par leur nom ou par un autre
BGE 143 II 136 S. 155
moyen). Lorsqu'un État contractant lance, en vertu de sa législation interne, une enquête sur un groupe donné de contribuables, toute demande relative à cette enquête a typiquement pour objet d'aider 'l'administration ou l'application' de sa législation fiscale interne, et est donc conforme aux exigences du paragraphe 1 pour autant qu'elle respecte la norme de 'pertinence vraisemblable'. Cependant, lorsque la demande concerne un groupe de contribuables non identifiés individuellement, il sera souvent plus difficile d'établir que la demande ne constitue pas une pêche aux renseignements, dans la mesure où l'État requérant ne peut se référer à une enquête en cours sur un contribuable déterminé, ce qui suffirait, en soi, dans la plupart des cas à écarter l'idée que la demande est aléatoire ou spéculative. Dans de tels cas, il est donc nécessaire que l'État requérant fournisse une description détaillée du groupe ainsi que les faits et circonstances qui ont mené à la demande, une explication de la loi applicable et pourquoi il y a des raisons de penser que les contribuables du groupe faisant l'objet de la demande n'ont pas respecté cette loi, étayée par une base factuelle claire. En outre, il est exigé de montrer que les renseignements demandés aideraient à déterminer la discipline fiscale des contribuables du groupe. [...] Par ailleurs, et comme l'illustre l'exemple donné à l'alinéa a) du paragraphe 8.1, une demande sur un groupe de contribuables qui se contente d'indiquer que des services financiers ont été fournis à des non-résidents et de mentionner la possibilité que ces derniers n'aient pas respecté leurs obligations fiscales ne satisfait pas la norme de pertinence vraisemblable."
Hinsichtlich Gruppenanfragen ohne Namensnennung führt der Kommentar beispielhaft folgende Fälle an, in denen Amtshilfe zwecks Durchsetzung des internen Rechts zu leisten wäre:
"8. f) L'État A a obtenu des renseignements sur toutes les transactions impliquant des cartes de crédit étrangères qui ont été réalisées sur son territoire durant une certaine année. L'État A a traité les données et lancé une enquête qui a identifié tous les numéros de cartes de crédit par rapport auxquels la fréquence et la configuration des transactions et le type d'utilisation au cours de cette année suggèrent que les titulaires étaient des résidents fiscaux de l'État A. L'État A ne peut obtenir les noms de ces personnes par le biais des sources habituelles de renseignements prévues par sa procédure fiscale interne, les informations pertinentes n'étant pas en possession ou sous le contrôle de personnes se trouvant dans sa juridiction. Les numéros de cartes de crédit identifient l'un des émetteurs de ces cartes comme étant la Banque B située dans l'État B. En se basant sur une investigation ou enquête en cours, l'État A envoie une demande de renseignements à l'État B, demandant le nom, l'adresse et la date de naissance des titulaires des cartes spécifiques identifiées durant son enquête et de toute autre personne ayant un pouvoir de signature sur ces cartes. L'État A fournit les numéros des cartes bancaires
BGE 143 II 136 S. 156
spécifiques concernées ainsi que les informations précisées ci-dessus afin de démontrer la pertinence vraisemblable des renseignements demandés pour son enquête et, plus généralement, pour l'administration et l'application de sa législation fiscale. [...]
8. h) Le fournisseur de services financiers B est établi dans l'État B. Les autorités fiscales de l'État A ont découvert que B commercialise un produit financier auprès de résidents de l'État A en usant d'informations trompeuses donnant à penser que le produit élimine la charge fiscale dué au titre de l'impôt sur le revenu de l'État A sur les revenus accumulés dans le produit. Le produit exige qu'un compte soit ouvert auprès de B à travers duquel l'investissement est effectué. Les autorités fiscales de l'État A ont publié un bulletin d'alerte pour les contribuables, avertissant tous les contribuables du produit et précisant qu'il n'a pas les effets fiscaux allégués et que les revenus qu'il génère doivent être déclarés. B continue néanmoins de commercialiser le produit sur son site web et l'État A dispose des preuves qu'il le commercialise également par le biais d'un réseau de conseillers. L'État A a déjà découvert que plusieurs contribuables résidents ont investi dans le produit et que tous ont omis de déclarer les revenus tirés de ce placement. L'État A a épuisé tous les moyens nationaux à sa disposition pour obtenir des renseignements sur l'identité de ses résidents qui ont investi dans le produit. L'État A demande à l'autorité compétente de l'État B des renseignements sur tous les résidents de l'État A qui (i) possèdent un compte auprès de B et qui (ii) ont investi dans ce produit financier. L'État A donne dans sa demande les informations indiquées ci-dessus, en apportant notamment des précisions sur le produit financier et l'état d'avancement de son enquête."
Als Beispiel für eine Situation, in welcher einem Amtshilfegesuch nicht stattzugeben wäre, führt der Kommentar aus:
"8.1 a) La Banque B est établie dans l'État B. L'État A taxe ses résidents sur la base de leurs revenus mondiaux. L'autorité compétente de l'État A demande à l'autorité compétente de l'État B de lui fournir les noms, les dates et lieux de naissance et le solde des comptes (notamment des renseignements sur tout actif financier détenu dans ces comptes) des résidents de l'État A qui ont un compte auprès de la Banque B de l'État B, possèdent un pouvoir de signature sur un tel compte ou ont un intérêt en tant que bénéficiaire sur un tel compte. La demande indique que la Banque B est connue pour avoir de nombreux titulaires étrangers, sans apporter toutefois des informations complémentaires."
Diese Erläuterungen und Beispiele zeigen, dass das Spannungsfeld darin besteht, einerseits soweit als möglich relevante Informationen auszutauschen, andererseits jedoch zu verhindern, dass ein Vertragsstaat Fishing Expeditions des anderen Staates unterstützen oder Informationen liefern muss, deren Relevanz unwahrscheinlich ist (vgl. VALDÉS ZAUNER, a.a.O., S. 487). Das Ziel, auch bei der Abfrage von
BGE 143 II 136 S. 157
Verhaltensmustern Fishing Expeditions zu verhindern, soll erreicht werden, indem der ersuchende Staat im Amtshilfebegehren die Erheblichkeit der ersuchten Informationen und konkrete Ansatzpunkte darlegen muss (vgl. KOLB/KUBAILE, Kompaktkommentar zum Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Schweiz, 3. Aufl. 2015, Ziff. 1.1 zu Art. 27 DBA CH-DE). Er hat somit insbesondere drei Anforderungen zu erfüllen: (i) Er muss eine detaillierte Beschreibung der Gruppe geben, welche die spezifischen Tatsachen und Umstände beschreibt, die zum Ersuchen geführt haben; (ii) er muss das anwendbare (Steuer)Recht erläutern und aufzeigen, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen in der Gruppe hätten ihre Verpflichtungen nicht erfüllt; (iii) er muss aufzeigen, dass die eingeforderten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen der Steuerpflichtigen der Gruppe führen können (vgl. XAVIER OBERSON, International Exchange of Information in Tax Matters, 2015, S. 22; OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 371). Es ist somit ein stärkerer Bezug zu konkreten Umständen herzustellen. Im Vordergrund steht dabei der Nachweis von Tatsachen, die auf ein gesetzeswidriges Verhalten der Gruppenangehörigen hindeuten; Gruppenanfragen zu blossen Veranlagungszwecken ohne Verdachtsmomente werden daher nicht zugelassen (OPEL, Abkommenspolitik, a.a.O., S. 372, 374). Allerdings wird gemäss OECD-Kommentar im Zusammenhang mit der weiten Definition der Gruppenersuchen nur ausnahmsweise eine Fishing Expedition angenommen, da die Voraussetzungen zur Annahme einer solchen hoch sind (vgl. SIMONEK, a.a.O., S. 905).
6.2
Die Bestimmungen des StAhiG sind anwendbar, soweit sie die staatsvertragliche Regelung konkretisieren, die im vorliegenden Fall ein Ersuchen zulässt (vgl. vorne E. 5). Gemäss
Art. 6 Abs. 2
bis
StAhiG
bestimmt der Bundesrat den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens. Mit
Art. 2 Abs. 1 StAhiV
wurde eine grundsätzlich zulässige Verfahrensregelung bzw. Konkretisierung der völkerrechtlichen Vorgaben zu Gruppenersuchen vorgenommen. Danach muss ein Gruppenersuchen folgende Angaben enthalten:
a. eine detaillierte Umschreibung der Gruppe und der dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände;
b. eine Beschreibung der verlangten Informationen sowie Angaben zur Form, in der der ersuchende Staat diese Informationen zu erhalten wünscht;
c. den Steuerzweck, für den die Informationen verlangt werden;
BGE 143 II 136 S. 158
d. die Gründe zur Annahme, dass die verlangten Informationen sich im ersuchten Staat oder im Besitz oder unter der Kontrolle einer Informationsinhaberin oder eines Informationsinhabers befinden, die oder der im ersuchten Staat ansässig ist;
e. soweit bekannt, den Namen und die Adresse der mutmasslichen Informationsinhaberin oder des mutmasslichen Informationsinhabers;
f. eine Erläuterung des anwendbaren Rechts;
g. eine klare und auf Tatsachen gestützte Begründung der Annahme, dass die Steuerpflichtigen der Gruppe, über welche die Informationen verlangt werden, das anwendbare Recht nicht eingehalten haben;
h. eine Darlegung, dass die verlangten Informationen helfen würden, die Rechtskonformität der Steuerpflichtigen der Gruppe zu bestimmen;
i. sofern die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber oder eine andere Drittpartei aktiv zum nicht rechtskonformen Verhalten der Steuerpflichtigen der Gruppe beigetragen hat, eine Darlegung dieses Beitrages;
j. die Erklärung, dass das Ersuchen den gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben sowie der Verwaltungspraxis des ersuchenden Staates entspricht, sodass die ersuchende Behörde diese Informationen, wenn sie sich in ihrer Zuständigkeit befinden würden, in Anwendung ihres Rechts oder im ordentlichen Rahmen ihrer Verwaltungspraxis erhalten könnte;
k. die Erklärung, dass der ersuchende Staat die nach seinem innerstaatlichen Steuerverfahren üblichen Auskunftsquellen ausgeschöpft hat.
6.3
Vorliegend umstritten ist, ob sich das Ersuchen des BD von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen vermag. Der BD verlangt die Personalien und Bankkontonummer(n) inklusive Vermögensstände von Personen, die im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis 31. Dezember 2014 Kontoinhaber bei der Bank X. waren, über eine Domiziladresse in den Niederlanden verfügten und keinen genügenden Nachweis über die Steuerkonformität erbracht haben (vgl. im Detail Sachverhalt Bst. A). Da das Ersuchen keine Namen nennt bzw. gerade um solche ersucht, sind die übrigen Umstände umso detaillierter zu beschreiben, damit die Notwendigkeit bzw. die voraussichtliche Erheblichkeit der Informationsübermittlung beurteilt und eine unzulässige Beweisausforschung verhindert werden kann. Dies gilt umso mehr, als das Ersuchen eine grosse Anzahl von Bankkunden betreffen könnte. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt daher hohe Anforderungen an den Detaillierungsgrad der Darstellung des Sachverhalts. Denn nur wenn der Sachverhalt genügend klar dargestellt wurde, kann das zulässige Ersuchen von einer verpönten Beweisausforschung abgegrenzt werden (
BGE 139 II 404
E. 7.2.3
BGE 143 II 136 S. 159
S. 426). Das vorliegende Ersuchen erreicht nicht den Detaillierungsgrad, den die beiden Fälle 8.f) und h) aufweisen, welche der Kommentar zum OECD-MA beispielhaft als zulässige Anfragen aufführt (siehe vorstehend E. 6.1.2). In den Beispielen nennt der ersuchende Staat jeweils konkrete Anhaltspunkte, die über blosse Mutmassungen oder Spekulationen hinausgehen, und kann - im Beispiel 8.f) - überdies konkrete Kreditkartennummern bezeichnen. Dagegen würde es gemäss Kommentar zum OECD-MA eine unzulässige Fishing Expedition darstellen, wenn, wie in Beispiel 8.a), von Staat B die Nennung derjenigen im Staat A ansässigen Personen verlangt würde, die ein Konto bei der Bank B im Staat B besitzen. Das hier umstrittene niederländische Ersuchen erweist sich im Vergleich zu diesem letzten Beispiel immerhin als konkreter, werden doch zusätzliche Identifikationsmerkmale genannt. Zudem beschreibt das Gesuch die spezifischen Tatsachen und Umstände, die zum Ersuchen geführt haben. Es zeigt auf, weshalb Gründe vorliegen, welche annehmen lassen, die Steuerpflichtigen, welche das genannte Verhaltensmuster erfüllten, seien ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen, und es ergibt sich daraus ohne Weiteres, dass die verlangten Informationen zur Erfüllung der Verpflichtungen dieser Steuerpflichtigen führen können (vgl. BERNASCONI/SCHÜRCH, Fishing expedition et demandes groupées, L'interdiction de la fishing expedition dans la coopération internationale en matière fiscale, in: Mélanges en l'honneur de Claude Rouiller, 2016, S. 13 ff., 30). Insgesamt lässt sich das Ersuchen daher von einer verpönten Beweisausforschung abgrenzen und erscheint damit - wenn auch im Sinne eines Grenzfalls - gerade noch als zulässig.
6.4
Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, nicht unter die im Ersuchen des BD definierte Gruppe zu fallen, da ihm das Schreiben betreffend Steuerkonformität nicht versendet worden sei. Es stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz von der Prämisse habe ausgehen dürfen, dass auch banklagernde Korrespondenz als im Sinne des BD- Ersuchens versandt gelte.
6.4.1
Der BD begründet in seinem Amtshilfegesuch die Annahme, die Steuerpflichtigen der von ihm umschriebenen Gruppe hätten das anwendbare Recht nicht eingehalten, damit, diese seien als Kunden der Bank X. von dieser aufgefordert worden, die Steuerkonformität nachzuweisen. Aufgrund der Formulierung des Schreibens der Bank X. sei zu vermuten, diese habe sämtlichen Kunden ein solches Schreiben zugestellt, bei denen sie Zweifel an deren Steuerkonformität hatte. Bei
BGE 143 II 136 S. 160
denjenigen Kunden, die auf das Schreiben nicht reagiert oder das Konto aufgelöst hätten, sei es sehr wahrscheinlich, dass die Steuergesetzgebung nicht befolgt worden sei, andernfalls hätten sie der Bank X. einen Nachweis der Steuerkonformität eingereicht.
6.4.2
Die Begründung der Annahme der Nichteinhaltung des niederländischen Steuerrechts liegt somit darin, dass niederländische Steuerpflichtige trotz Aufforderung durch die Bank X. es unterliessen, ihre Steuerkonformität nachzuweisen. Der daraus vom BD gezogene Schluss, wonach es wahrscheinlich sei, solche Steuerpflichtige hätten die fraglichen Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert, liegt in keiner Weise fern. Allerdings beruht der vorgenannte Schluss auf der Prämisse, dass ein Bankkunde auf die Aufforderung der Bank nicht reagiert hat, was zusätzlich voraussetzt, dass er überhaupt Kenntnis von der entsprechenden Aufforderung erhielt.
6.4.3
Der Beschwerdegegner trägt vor, das fragliche Schreiben sei ihm bloss banklagernd zugestellt worden, weshalb er keine Kenntnis davon erhalten habe.
Das Bundesgericht hat sich insbesondere im Zusammenhang mit Fragen der Fristeinhaltung mit der Wirkung von Banklagernd-Vereinbarungen auseinandergesetzt. Es kam in diesem Bereich zum Schluss, dass eine Zustellungsfiktion greife. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der Annahmefiktion kommt dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend (vgl. Urteile 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 6.3; 4A_262/2008 vom 23. September 2008 E. 2.3; 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2; 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 4.3; je mit Hinweisen u.a. auch auf den die internationale Rechtshilfe in Strafsachen betreffenden
BGE 124 II 124
E. 2d). Diese Rechtsprechung kann jedoch auf die vorliegend relevante Fragestellung nicht übernommen werden. Hier geht es darum, eine zulässige Rasterfahndung von einer unzulässigen Fishing Expedition abzugrenzen. Massgebendes Element ist dabei, dass Kunden der Bank X., die um die Aufforderung, ihre Steuerkonformität nachzuweisen, wussten, dieser Aufforderung nicht
BGE 143 II 136 S. 161
nachkamen. Aus diesem Verhalten lässt sich die Vermutung ableiten, die fraglichen Personen hätten effektiv Vermögen bzw. Erträge nicht korrekt deklariert. Ein solcher Schluss setzt allerdings voraus, dass der fragliche Kunde effektiv Kenntnis von der Aufforderung der Bank hatte. Eine blosse Fiktion eines solchen Wissens vermag dagegen nicht zu genügen, gibt doch ein bloss fiktives Wissen keinen Anlass, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten. Dem Beschwerdegegner ist daher insofern zuzustimmen, als die blosse banklagernde Zustellung der Aufforderung der Bank X. noch nicht dazu führen könnte, in seinem Fall das Amtshilfebegehren gutzuheissen.
Das Schreiben der Bank X. betreffend Kündigung der Geschäftsbeziehung datiert vom 7. August 2014. Die niederländische Steuerbehörde hat das Amtshilfegesuch am 23. Juli 2015 gestellt, woraufhin (bzw. auf die Editionsverfügung der ESTV vom 3. August 2015 hin) die Bank X. die ersuchten Informationen am 7. September 2015 der ESTV übergab. Sie übermittelte zu diesem Zeitpunkt der ESTV Informationen bezüglich derjenigen Kunden, die sich betreffend ihr steuerkonformes Verhalten nicht gemeldet hatten. Seit dem Schreiben der Bank X. war, bis diese um Edition der ersuchten Informationen aufgefordert wurde, demnach ein Jahr vergangen. Der Beschwerdegegner hatte somit ein Jahr Zeit, um vom Schreiben Kenntnis zu nehmen und seine Steuerkonformität nachzuweisen. Im Übrigen waren die Kunden offenbar bereits zu einem früheren Zeitpunkt von der Bank X. zu einem entsprechenden Nachweis aufgefordert worden. Es erscheint - gerade mit Blick auf die wirtschaftlichen Risiken einer Banklagernd-Vereinbarung (z.B. fristauslösende Zustellungsfiktion), aber auch angesichts der aktuellen Entwicklungen im Bereich des internationalen Steuerrechts - nicht als glaubwürdig, wenn der Beschwerdegegner vorbringt, während eines Jahres die Korrespondenz der Bank nicht entgegengenommen zu haben. Vielmehr darf ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Bankkunde mit einer gewissen Regelmässigkeit, in jedem Fall aber innert Jahresfrist, tatsächlich von der ihm banklagernd zugegangenen Korrespondenz Kenntnis nimmt. Von dieser Vermutung ist auch in Bezug auf den Beschwerdegegner auszugehen. Inwiefern sie in seinem Falle nicht zutreffen sollte, vermag er nicht nachvollziehbar darzulegen. Sein Vorbringen erweist sich damit als unbehelflich.
6.5
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2016 ist aufzuheben und die Schlussverfügung der ESTV vom 25. November 2015 zu bestätigen. (...) | 14,599 | 9,998 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-143-II-136_2016-09-12 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=78&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-136%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir | BGE_143_II_136 |
|||
e7f30b46-2dd6-4a82-b72f-60a5eed247f2 | 1 | 82 | 1,331,738 | 1,287,446,400,000 | 2,010 | de | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 137 III 143 S. 143
Für eine Darlehensforderung leitete X. gegen Y. die Betreibung ein, worauf der Betreibungsschuldner Rechtsvorschlag erhob. Mit Urteil
BGE 137 III 143 S. 144
5A_400/2009 des Bundesgerichts vom 12. November 2009 wurde in dieser Betreibung (Nr. 1, Betreibungsamt Chur) für Fr. 43'509'409.- nebst Zins zu 6 % seit dem 12. Juni 2008 die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Am 10. Februar 2010 beantragte X. beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur gestützt auf
Art. 83 Abs. 1 SchKG
die Aufnahme eines Güterverzeichnisses nach Massgabe von
Art. 162 SchKG
. Mit Entscheid vom 10. März 2010 wies das Bezirksgerichtspräsidium das Gesuch ab.
Mit Eingabe vom 30. April 2010 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und gegenüber Y. die Aufnahme eines Güterverzeichnisses anzuordnen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung) | 245 | 182 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Die Anordnung des Güterverzeichnisses durch das Konkursgericht gemäss
Art. 162 SchKG
ist, ähnlich wie der Arrestbefehl (
Art. 274 SchKG
), eine blosse Sicherungsmassnahme zum Schutz der Gläubigerrechte (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 36 Rz 11 ff.). Die Massnahme beschränkt sich auf eine Kontrolle der Aktiven für den Fall des Konkursausbruchs (
BGE 46 III 105
E. 1 S. 106; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 36 Rz. 9; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 1441). Die Anordnung des Güterverzeichnisses durch das Konkursgericht stellt damit - wie der Arrestbefehl (
BGE 133 III 589
E. 1 S. 590) - eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
dar (PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral - Effets sur le droit des poursuites et faillites, JdT 2007 II S. 153; DIGGELMANN/MÜLLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 8 zu
Art. 162 SchKG
). | 333 | 223 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-137-III-143_2010-10-19 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=2010&to_year=2010&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=60&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-143%3Ade&number_of_ranks=254&azaclir=clir | BGE_137_III_143 |
|||
e7fc99fc-5091-43d4-93ae-f4ab28fa3991 | 1 | 84 | 1,338,347 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 112 V 323 S. 323
A.-
Herbert Sigrist war seit 1. März 1984 als Aussendienstmitarbeiter bei der Firma H. AG tätig. Mit Schreiben vom 27. Mai 1985 kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis auf den 30. Juni 1985. Ab 1. Juli 1985 besuchte Herbert Sigrist die Stempelkontrolle und beantragte am 30. Juli 1985 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 1985.
Mit Verfügung vom 28. August 1985 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Juli 1985 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls ab, da Herbert Sigrist für diesen Monat gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin noch Lohnansprüche zustünden.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher Herbert Sigrist die Zusprechung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung für den Monat Juli 1985 beantragte, wies das Verwaltungsgericht
BGE 112 V 323 S. 324
des Kantons Luzern mit Entscheid vom 11. April 1986 ab. Es führte aus, dass die Firma H. AG den Arbeitsvertrag mit Herbert Sigrist gemäss
Art. 336b Abs. 1 OR
erst auf 31. Juli 1985 hätte kündigen dürfen. Der Versicherte habe deshalb bis zu diesem Datum Anspruch auf den vertraglichen Lohn. Der Arbeitsausfall sei somit nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
nicht anrechenbar.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Herbert Sigrist sinngemäss das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | 338 | 254 | Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zählt gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nicht anrechenbar ist nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen.
2.
a) Die Vorinstanz stellte in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
fest, dass dem Beschwerdeführer, dessen Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis am 27. Mai 1985 unter Missachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist von zwei Monaten auf Ende Juni 1985 aufgelöst habe, bis Ende Juli 1985 der vertragliche Lohn zustehe, weshalb er für diesen Monat keine Taggelder der Arbeitslosenversicherung beanspruchen könne.
b) Das kantonale Gericht hielt zu Recht fest, dass die Kündigung entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht Ende April, sondern Ende Mai 1985 erfolgt war und dass deshalb das Anstellungsverhältnis mangels anderslautender Abmachung ordentlicherweise erst auf den 31. Juli 1985 hätte aufgelöst werden können (
Art. 336b OR
). Nicht beigepflichtet werden kann der Begründung des angefochtenen Entscheides hingegen darin, dass der Beschwerdeführer allein aufgrund der gesetzwidrigen Kündigung Lohnansprüche gegenüber der Firma H. AG habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 3 AVIG
nicht erfüllt sei. Lohn- oder
BGE 112 V 323 S. 325
Entschädigungsansprüche stünden dem Beschwerdeführer infolge der die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung nur zu, wenn er der früheren Arbeitgeberin für den Monat Juli 1985 seine Arbeitsleistung angeboten hätte, die Firma H. AG das Angebot aber abgelehnt hätte. Ein solcher Sachverhalt liegt dem vorliegenden Rechtsstreit aber nicht zugrunde. Indem der Beschwerdeführer von seinem Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis Ende Juli 1985 keinen Gebrauch machte, verzichtete er nicht auf Lohnansprüche im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
. Sein Verhalten begründet vielmehr einen Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit im Juli 1985 (
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
), analog dem Fall des Versicherten, der seinen Arbeitsplatz ohne wichtigen Grund (
Art. 337 OR
) fristlos verlässt. Die Verneinung der Anspruchsberechtigung im vorliegenden Fall würde zu einer nicht vertretbaren Schlechterstellung desjenigen Arbeitnehmers führen, der nicht auf der Einhaltung der Kündigungsfrist besteht, im Vergleich zu demjenigen Arbeitnehmer, der seinen Anstellungsvertrag ohne wichtigen Grund fristlos kündigt, deswegen aber nur eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung in Kauf nehmen muss.
c) Da der Beschwerdeführer im Monat Juli 1985 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Die Arbeitslosenkasse, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird prüfen, ob der Beschwerdeführer die Arbeitslosigkeit im Monat Juli 1985 durch eigenes Verschulden verursacht hat und sich deshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
und
Art. 44 AVIV
rechtfertigt; danach wird sie über den Taggeldanspruch neu verfügen. | 669 | 549 | Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 11. April 1986 und die Kassenverfügung vom 28. August 1985 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. | 93 | 68 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-112-V-323_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=80&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-323%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir | BGE_112_V_323 |
||
e800b4ad-272f-4d56-8f32-8784eea8958f | 1 | 81 | 1,359,243 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 117 II 115 S. 115
A.-
Im Zusammenhang mit einem am 28./29. November 1987 in der "Neuen Zürcher Zeitung" erschienenen Artikel stellte Josef X. am 7. Dezember 1987 bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich ein Begehren, wonach der "Neuen Zürcher Zeitung" ohne Anhörung derselben zu befehlen sei, einen von ihm verfassten Gegendarstellungstext zu veröffentlichen. Die Einzelrichterin lud zur Verhandlung vor.
Nach Durchführung der Verhandlung wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren um
BGE 117 II 115 S. 116
Gegendarstellung mit Verfügung vom 18. Dezember 1987 vollumfänglich ab.
Einen gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs von Josef X. wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Februar 1988 ab.
B.-
Josef X. gelangt mit Berufung gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht und verlangt in der Sache die Anordnung der Gegendarstellung.
Die Aktiengesellschaft für die "Neue Zürcher Zeitung" beantragt in der Sache, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden | 249 | 199 | Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Einzelrichterin hätte über die Gegendarstellung entscheiden müssen, ohne die Beklagte anzuhören.
Art. 28l Abs. 3 ZGB
schreibe vor, dass der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel entscheide.
a) Das Gegendarstellungsrecht soll es dem Betroffenen ermöglichen, sich rasch gegen einen Angriff auf seine Persönlichkeit in den Massenmedien wehren zu können, ohne dass im Einzelnen abgeklärt werden muss, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht. Der mit der Veröffentlichungsverpflichtung verbundene Eingriff in die Pressefreiheit rechtfertigt sich im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts, der als Konkretisierung des Grundrechts der persönlichen Freiheit verstanden werden kann (Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Persönlichkeitsschutz:
Art. 28 ZGB
und 49 OR) v. 5. Mai 1982, BBl 1982 II 684 f.). Das Gegendarstellungsrecht kann seinen Zweck nur erreichen, wenn es rasch und einfach zu handhaben ist. Deshalb hat der Gesetzgeber auch eine Reihe von Verfahrensbestimmungen ins ZGB aufgenommen. So schreibt das Bundesrecht den Kantonen ein Verfahren vor, nach welchem der Richter unverzüglich aufgrund der verfügbaren Beweismittel zu entscheiden hat, und ordnet an, dass Rechtsmitteln keine aufschiebende Wirkung zukommt (
Art. 28l Abs. 3 und 4 ZGB
).
b) Wie der Kläger richtig bemerkt, erhielt diese Bestimmung ihre endgültige Redaktion erst im Parlament. Art. 28l des bundesrätlichen
BGE 117 II 115 S. 117
Entwurfs enthielt nur 3 Absätze, wobei der letzte die Kantone zu einem einfachen und raschen Verfahren verpflichtete. Die Änderung im Parlament war auf die Erkenntnis zurückzuführen, dass unter einem "einfachen und raschen Verfahren" in den einzelnen Kantonen sehr Unterschiedliches verstanden wird. Das Bundesrecht schreibt in verschiedenen neueren Bestimmungen den Kantonen ein solches Verfahren vor. Die Erfahrung mit den entsprechenden kantonalen Ausführungsgesetzen hat gezeigt, dass diese Umschreibung wenig aussagekräftig ist (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1682 f.). Die Neuformulierung bedeutete aber keine Abkehr von der im Entwurf enthaltenen Verfahrensregel; diese sollte vielmehr verdeutlicht werden. Insofern haben die Kantone auch nach der Gesetz gewordenen Fassung ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen (TERCIER, N. 1684 ff.; vgl. auch KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, Bern 1987, S. 107). Aus der Neuumschreibung kann keinesfalls geschlossen werden, der Gesetzgeber habe ein Anhören des beklagten Medienunternehmens auschliessen wollen.
Das Departement hatte in der nationalrätlichen Kommission den Text vorgeschlagen, der nun Gesetz geworden ist (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 238). Der Vorschlag war aufgrund eines Antrags von Nationalrat Petitpierre erarbeitet worden (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 239). Dieser lautete: "Der Richter ordnet die Veröffentlichung der Gegendarstellung an, sofern das Medienunternehmen nicht mit unverzüglich verfügbaren Beweismitteln nachweist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt sind (Prot. Komm. Nationalrat, Votum 240)." Die von Nationalrat Petitpierre vorgeschlagene Formulierung hätte jeden Zweifel darüber beseitigt, dass das Medienunternehmen anzuhören ist. Wie aber die damit zusammenhängende Diskussion zeigt, gingen alle Redner davon aus, dass auch mit der departementalen Fassung ein kontradiktorisches Verfahren gemeint sei. Es wurde betont, der Richter habe aufgrund der vom Kläger und vom beklagten Medienunternehmen vorgelegten Beweise zu entscheiden (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 240, 246). In keine andere Richtung weist auch die in diesem Zusammenhang in der nationalrätlichen Kommission geführte Aussprache über das Verhältnis des Gegendarstellungsrechts zu den vorsorglichen Massnahmen. Es wurde namentlich vom Experten des Departements dargelegt, dass es bei grosser Dringlichkeit möglich sei, eine
BGE 117 II 115 S. 118
Veröffentlichung als superprovisorische Massnahme anzuordnen. Es handle sich dann allerdings nicht um die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, sondern um eine Massnahme nach
Art. 28c ZGB
. Diesfalls müssten die besonderen Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sein; namentlich sei
Art. 28c Abs. 3 ZGB
zu beachten (Prot. Komm. Nationalrat, Voten 246, 248, 251, 253; vgl. auch Voten 249 f. und 254). In der Differenzenbereinigung hielt Bundesrat Friedrich sodann in der ständerätlichen Kommission fest, dass es sich beim Verfahren gemäss Art. 28l Abs. 2 (heutiger Absatz 3 von
Art. 28l ZGB
) um ein ordentliches handle, bei dem aber dem Richter geboten werde, "unverzüglich" zu entscheiden (Prot. Komm. Ständerat, Differenzenbereinigung, Votum 6).
Es fehlt somit sowohl im Gesetzestext als auch in den Materialien jeglicher Hinweis, der es erlaubte anzunehmen, dass das Medienunternehmen nicht anzuhören wäre.
c) Der Ausschluss einer Anhörung widerspräche auch der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung der Rechtsmittel.
Art. 28l Abs. 4 ZGB
, wonach Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben, führt dazu, dass mit der Anordnung einer Gegendarstellung unwiderruflich in die Rechtsstellung des Medienunternehmens eingegriffen wird. Die einmal angeordnete Gegendarstellung ist sofort zu veröffentlichen. Ein anschliessendes Rechtsmittelverfahren kann die Gegendarstellung nicht mehr ungeschehen machen, selbst wenn sich diese als nicht gerechtfertigt erweisen sollte. Im Gegensatz zu vorsorglichen Massnahmen kann die Anordnung nicht nachträglich in einem weiteren Verfahren ordentlicher Natur überprüft und allenfalls wieder aufgehoben werden. Die Anordnung der Gegendarstellung führt somit zu einem endgültigen Rechtszustand, ohne dass materiell darüber entschieden würde, ob eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung vorliegt oder nicht (vgl.
BGE 112 II 195
f.). Dass sich das beklagte Medienunternehmen vor dem Richter äussern können muss, drängt sich von daher auf.
Zudem wäre die Berufungsfähigkeit mit einer Anordnung ohne Anhörung der Gegenpartei nicht vereinbar.
Art. 44 OG
setzt für eine Berufung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich voraus, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt. Eine solche ist aber nur bei einem kontradiktorischen Verfahren gegeben (
BGE 115 II 239
E. 1a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, titre II n. 1.1., S. 4).
BGE 117 II 115 S. 119
d) Auch die in
Art. 28g ff. ZGB
vorgesehenen Einwendungen gegen den Gegendarstellungsanspruch sprechen gegen ein Verfahren, bei dem das beklagte Medienunternehmen nicht angehört wird. Insbesondere wird es dem Richter ohne kontradiktorisches Verfahren nur selten möglich sein zu beurteilen, ob die Gegendarstellung offensichtlich unrichtig ist oder nicht. Der Richter wird den Sachverhalt in aller Regel höchstens aus der Presse kennen und selber nicht über die Beweismittel verfügen, auf die sich das Medienunternehmen bei seiner Veröffentlichung stützte. Auch daraus ergibt sich, dass das Medienunternehmen Gelegenheit erhalten muss, seinen Standpunkt darzulegen.
e) Schliesslich besteht auch praktisch keinerlei Bedürfnis für die Anordnung einer Gegendarstellung ohne Anhörung der beklagten Partei. Ob nur der Kläger oder auch das beklagte Medienunternehmen vorgeladen wird, hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Verhandlung. Ein Bedürfnis, die beklagte Partei mit der Anordnung zu überraschen, besteht nicht; diese muss ohnehin vorher angegangen werden (
Art. 28i ZGB
). Sollte ausnahmsweise eine derartige zeitliche Dringlichkeit bestehen, dass eine Anordnung sofort getroffen werden muss, um wachsenden Schaden zu vermeiden, ist nicht der Weg der Gegendarstellung einzuschlagen, sondern eine vorsorgliche Massnahme nach
Art. 28c ZGB
zu verlangen. Vorliegend hat aber der Kläger weder eine vorsorgliche Massnahme nach dieser Bestimmung verlangt noch hat er dargetan, inwiefern besondere Dringlichkeit gegeben wäre; eine solche ist denn auch nicht zu ersehen.
Die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich hat somit zu Recht eine kontradiktorische Verhandlung durchgeführt, und die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Das Obergericht hat die vom Kläger verlangte Gegendarstellung abgelehnt, weil sie den an eine solche gestellten Anforderungen nicht entspreche. Auch dagegen wendet sich der Kläger.
c) Im Artikel der NZZ wurde sodann ausgeführt, der Kläger habe die Heizung im Mietobjekt abgeschaltet und die Strom- und Wasserzufuhr unterbrochen; er sei deshalb vom Bezirksgericht und vom Obergericht strafrechtlich verurteilt worden. Im angefochtenen Entscheid wird diesbezüglich festgestellt, der Kläger sei berechtigt, mit einer Gegendarstellung darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung (im damaligen Zeitpunkt) noch nicht rechtskräftig war. Die Veröffentlichung des von ihm diesbezüglich
BGE 117 II 115 S. 120
vorgelegten Textes wurde aber dennoch verweigert, weil sich die umfangreichen Erörterungen mit der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens befassten und deshalb nicht Gegenstand einer Gegendarstellung bilden könnten. Der vom Kläger als Gegendarstellung vorgelegte Text lautet diesbezüglich:
"Falsch ist ebenso die Mitteilung der NZZ, wonach ich "Strom-, Heizungs-
und Wasserzufuhr gegenüber der ehemaligen Mieterin unterbrochen, eine vom
EWZ erstellte Notstromleitung beschädigt und mit drei weiteren Männern
einen Holzmast demontiert und die Stromzufuhr erneut unterbrochen" hätte,
und "wegen dieser Aktionen im Juni 1986 vom Bezirksgericht Zürich wie vom
Zürcher Obergericht unbedingt strafverurteilt" worden sei, etc. Richtig
ist vielmehr dass ich bis jetzt weder von dem einen noch von dem anderen
genannten Gericht rechtskräftig verurteilt werden konnte und die NZZ ein
weiteres Mal gegen den auch von ihr zu beachtenden Grundsatz der
Unschuldsvermutung (EMRK Art. 6 Abs. 2) grobfahrlässig wie schuldhaft
strafbar verstiess. Nachdem die Sachherrschaft und Verfügung über das
fragliche Mietlokal durch Erlöschen des Mietvertrages bereits 1980 wieder
an mich als Vermieter zurückgelangte, so hätte ich, wenn überhaupt, solche
angebliche Straftaten nur mir selbst gegenüber begehen können, was keinen
Straftatbestand erfüllt."
Die Beklagte hat die Veröffentlichung dieses Textes zu Recht abgelehnt. Der erste Satz ist offensichtlich unrichtig (
Art. 28h Abs. 2 ZGB
). Der Kläger wurde vom Bezirksgericht und dem Obergericht verurteilt; die Verurteilung war im Zeitpunkt, in dem der Zeitungsartikel erschien, nur noch nicht rechtskräftig. Darauf nimmt der zweite Satz dieses Gegendarstellungstextes Bezug, der allerdings die fehlende Rechtskraft nur nebenbei erwähnt und den Akzent auf das Fehlen einer Verurteilung legt. Auch die Veröffentlichung dieses Satzes als Gegendarstellung hat somit das Medienunternehmen zu Recht abgelehnt.
Es fragt sich allerdings, ob eine Anpassung des vom Kläger vorgelegten Gegendarstellungstextes an die gesetzlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Das Bundesgericht hat kürzlich entschieden, dass der Richter den Text einer Gegendarstellung kürzen, beziehungsweise abändern oder gar ergänzen kann, wenn dies nötig ist, um ihn den gesetzlichen Anforderungen anzupassen (
BGE 117 II 3
E. 2b, 115 II 119 E. 5c). Sowohl Kürzungen als auch Ergänzungen sind allerdings nur insoweit zulässig, als dadurch inhaltlich nicht über die Aussage hinausgegangen wird, die bereits im Text enthalten war, der dem Medienunternehmen vorlag. Da solche Veränderungen des Textes durch den Richter eine wenigstens teilweise Gutheissung des klägerischen Begehrens um Gegendarstellung ermöglichen, kann es nicht im freien Ermessen des
BGE 117 II 115 S. 121
Gerichts liegen, ob es den Text den gesetzlichen Erfordernissen anpassen oder die Klage abweisen will. Vielmehr hat eine Anpassung zu erfolgen, sofern diese möglich ist. Dem Gericht kann allerdings nicht zugemutet werden, dass es den Gegendarstellungstext einer eigentlichen redaktionellen Überarbeitung unterzieht. Der vom Kläger vorgelegte Text muss so abgefasst sein, dass mit einfachen Änderungen eine Anpassung möglich ist (BGE 117 II S E. 2c; TERCIER, Rz. 1714).
Vorliegend ist eine Anpassung des Textes an die gesetzlichen Erfordernisse nicht auf einfache Art möglich. Vielmehr müsste der Text vollständig neu redigiert werden. Keiner der vom Kläger verfassten Sätze ist uneingeschränkt zulässig. Es können auch nicht bloss einzelne Satzteile weggelassen oder einzelne Wörter eingefügt werden. Das Obergericht hat somit auch unter diesem Gesichtspunkt die Gegendarstellung zu Recht vollständig abgelehnt. Ob der Kläger das Recht auf eine Anpassung des Textes zudem dadurch verwirkt hat, dass er die Verhandlung vor der Einzelrichterin nach der Klagebegründung verlassen hat, braucht somit nicht näher geprüft zu werden. | 2,649 | 2,104 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-117-II-115_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=&to_date=&from_year=1991&to_year=1991&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=248&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-115%3Ade&number_of_ranks=420&azaclir=clir | BGE_117_II_115 |
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e802b27b-2736-4c23-8f6c-7bbbb1edad84 | 1 | 83 | 1,358,629 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 132 IV 89 S. 90
A.
Beamte der griechischen Polizei haben am 26. April 2000 Areal und Räumlichkeiten der Unternehmungen A. und B. in Z. (Korinth) durchsucht. Dabei sollen sie ein illegales und zur Herstellung synthetischer Betäubungsmittel und deren Ausgangsstoffe geeignetes Laboratorium entdeckt haben, welches in jenem Zeitpunkt in Betrieb war und in welchem rund 21'000 Amphetamintabletten sichergestellt worden sein sollen. Eigentümerin des Laboratoriums soll nach Angaben von C. die seinem Bruder X. gehörende B. gewesen sein.
In der Folge eröffneten die griechischen Strafverfolgungsbehörden gegen X. und weitere Beteiligte eine Hauptuntersuchung unter anderem wegen gemeinsamer Herstellung von Amphetaminen sowie wegen gemeinsamen Schmuggels und Imports ohne schriftliche Bewilligung des Laboratoriums. Später wurde eine weitere Hauptuntersuchung wegen Exports (mit dem Ziel des Verkaufs) von Betäubungsmitteln in Mittäterschaft sowie wegen unmittelbarer Mitwirkung bei dieser Handlung angeordnet. Gegen den landesabwesenden X. erging am 4. Mai 2000 ein internationaler Haftbefehl.
Am 26. Juni 2001 sprach das Appellationsgericht Nafplio die neben X. ebenfalls angeklagten C., D., E. sowie G. der gewerbsmässigen Herstellung von Amphetaminen schuldig. Dabei ging es davon aus, dass die Verurteilten in Mittäterschaft mit X. gehandelt haben. Das Gerichtsverfahren in Bezug auf Letzteren war am 22. März 2001 in Erwartung seiner Festnahme sistiert worden.
B.
Weil X. als Schweizerbürger nicht an Griechenland ausgeliefert werden konnte, stellte das griechische Justizministerium ein Gesuch
BGE 132 IV 89 S. 91
gemäss Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (SR 0.353.1) um gerichtliche Verfolgung von X. Die Anklagekammer des Kantons Bern kam diesem Ersuchen mit Beschluss vom 31. Oktober 2001 nach und wies die Akten dem Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland zur weiteren Bearbeitung zu. Gestützt auf einen Bericht des Untersuchungsrichters unterbreitete indessen der Generalprokurator des Kantons Bern am 20. Februar 2002 die Akten der Bundesanwaltschaft, wobei er ausführte, die in Frage kommenden Delikte würden unter die organisierte Kriminalität fallen und seien zu einem wesentlichen Teil im Ausland begangen worden, weshalb Bundeszuständigkeit gegeben sei. Der Bundesanwalt verneinte diese jedoch zunächst, erklärte sich aber am 22. April 2002 dennoch bereit, das Verfahren zu übernehmen.
In der Folge eröffnete die Schweizerische Bundesanwaltschaft am 5. Juli 2002 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen X. wegen gewerbs- und bandenmässig begangener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c. Auf Antrag der Schweizerischen Bundesanwaltschaft eröffnete sodann das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt eine Voruntersuchung wegen Verdachts der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, qualifiziert begangen ab ca. 1998 in Griechenland und anderswo, sowie wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis, mehrfach begangen im Jahr 2003 in Bern und anderswo.
C.
Am 13. Juli 2005 erhob die Schweizerische Bundesanwaltschaft beim Bundesstrafgericht Anklage gegen X. wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung sowie wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis.
Mit Entscheid vom 22. September/25. Oktober 2005 trat indessen das Bundesstrafgericht auf die Anklage nicht ein. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, nach dem Wortlaut von
Art. 340
bis
Abs. 1 lit. a StGB
unterlägen der Bundesgerichtsbarkeit - soweit hier interessierend - einzig die von einer kriminellen Organisation im Sinne von
Art. 260
ter
StGB
ausgehenden Verbrechen. Die Beteiligung an einer solchen werde dem Angeklagten aber nicht zur Last gelegt, und aus der Anklageschrift gehe auch nicht hervor, dass die Verbrechen von einer solchen Organisation ausgegangen seien. Was die Anklage wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis
BGE 132 IV 89 S. 92
betreffe, beziehe sich diese Tat auf in Griechenland rechtshilfeweise auf schweizerisches Begehren einvernommene Zeugen, weshalb sie sich nicht, wie dies gemäss Art. 340 Ziff. 1 al. 7 StGB für Bundesgerichtsbarkeit erforderlich wäre, gegen eine Behörde des Bundes, sondern gegen eine ausländische Behörde richte.
D.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts hat die Schweizerische Bundesanwaltschaft am 28. November 2005 Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-zuweisen, eventuell die Strafkammer des Bundesstrafgerichts für die Beurteilung der Sache zuständig zu erklären.
In seiner Vernehmlassung vom 21. Februar 2006 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern, die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, während X. mit Eingabe vom 10. März 2006 auf Abweisung schliesst. Das Bundesstrafgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut. | 1,062 | 779 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesstrafgericht in Bellinzona ist das erstinstanzliche Strafgericht des Bundes (
Art. 191a Abs. 1 BV
; Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [Strafgerichtsgesetz, SGG; SR 173.71]). Seine Strafkammer beurteilt Strafsachen, die nach den Artikeln 340 und 340
bis
StGB der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterstehen, soweit der Bundesanwalt die Untersuchung und Beurteilung nicht den kantonalen Behörden übertragen hat (
Art. 26 lit. a SGG
). Die Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts können beim Kassationshof des Bundesgerichts mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG
). Das Verfahren richtet sich nach den
Art. 268 ff. BStP
, wobei der Bundesanwalt zur Beschwerde berechtigt ist (
Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG
).
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft wird damit begründet, dass der Nichteintretensentscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts eidgenössisches Recht verletze, was den zulässigen Rügegründen des
Art. 269 Abs. 1 BStP
entspricht. Fragen liesse sich indessen, ob die Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 132 IV 89 S. 93
ausgeschlossen ist, weil dem Streit ein Zuständigkeitskonflikt zu Grunde liegt. Tatsächlich haben der Kassationshof des Bundesgerichts und die frühere Anklagekammer stets an der Auffassung festgehalten, dass aArt. 264 BStP, wonach Gerichtsstandskonflikte von der Anklagekammer zu entscheiden waren, als Sonderbestimmung dem
Art. 268 BStP
vorging, was selbst dann galt, wenn ein kantonales Gericht seine Zuständigkeit verneinte (
BGE 91 IV 107
). Heute ist für die Entscheidung von Anständen zwischen den Kantonen, aber auch von Anständen zwischen Bund und Kantonen die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zuständig (
Art. 279 und
Art. 260 BStP
), wobei die Beschwerde gegen solche Entscheide an das Bundesgericht ausgeschlossen ist (
Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG
, e contrario). Wenngleich es somit dabei bleiben muss, dass Gerichtsstandskonflikte zwischen den Kantonen, aber auch Anstände zwischen den Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen definitiv durch die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts entschieden werden, kann es sich nicht gleich verhalten, wenn es die Strafkammer des Bundesstrafgerichts ist, welche den Zuständigkeitskonflikt durch einen Nichteintretensentscheid auslöst. Es wäre nicht sachgerecht, wenn dieser Konflikt durch die andere Kammer desselben Gerichts geregelt werden müsste. Vielmehr muss in einem solchen Fall die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts zugelassen werden. Mithin ist auf die fristgerecht erhobene Beschwerde der Bundesanwaltschaft einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 340
bis
StGB
unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die strafbaren Handlungen nach
Art. 260
ter
StGB
sowie die Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne dieser Bestimmung ausgehen, sofern die strafbaren Handlungen zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a) oder in mehreren Kantonen begangen wurden und dabei kein eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b). Die Bundesgerichtsbarkeit ist zwingend im Unterschied zu den in
Art. 340
bis
Abs. 2 StGB
genannten Verbrechen des zweiten und des elften Titels, wo die Eröffnung des Ermittlungsverfahrens durch die Bundesanwaltschaft die Bundesgerichtsbarkeit begründet (Abs. 3). Allerdings ändert der zwingende Charakter der Bundesgerichtsbarkeit nichts daran, dass diese in hohem Masse unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann. Dies gilt nicht nur, was den Begehungsort, sondern auch was den Tatbestand der kriminellen Organisation
BGE 132 IV 89 S. 94
selbst betrifft, wobei hinzukommt, dass die Eröffnung eines Verfahrens nach
Art. 260
ter
StGB
nicht Voraussetzung der Zuständigkeit ist, sondern es genügt, dass das Verbrechen von einer solchen Organisation ausgeht. Wie es sich damit verhält, kann vielfach zu Beginn einer Untersuchung nicht mit Bestimmtheit festgestellt werden.
Gleich wie bei der Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes, sind auch die Strafverfolgungsbehörden des Bundes und der Kantone gehalten, sich über die Zuständigkeit zu verständigen. Erst wenn eine solche Verständigung scheitert, liegt ein Kompetenzkonflikt vor, und unterbreitet die Strafverfolgungsbehörde, die zuerst mit dem Fall befasst war, die Angelegenheit der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (
Art. 279 Abs. 1 BStP
; SCHWERI/ BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 561 ff.). Kommt es demgegenüber zu einer Einigung, so kann der Beschuldigte an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gelangen (Art. 279 Abs. 2 i.V.m.
Art. 214 Abs. 2 BStP
; vgl.
BGE 128 IV 225
E. 2.3), was er hier aber nicht getan hat.
Nach der Rechtsprechung ist eine nachträgliche Änderung der einmal vereinbarten Zuständigkeit zwar grundsätzlich möglich, es bedarf dafür aber triftiger Gründe (
BGE 120 IV 282
E. 3a S. 286;
BGE 107 IV 158
E. 1;
71 IV 60
E. 1). Das ergibt sich namentlich bei fortgeschrittener Untersuchung bereits daraus, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegen eine solche Änderung sprechen (
BGE 130 IV 68
E. 2.4;
BGE 128 IV 225
E. 3.5;
BGE 120 IV 282
E. 3b S. 286). Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts wird daher eine Vereinbarung zwischen den eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Zuständigkeit nur in Frage stellen dürfen, wenn diese auf einem eigentlichen Missbrauch des Ermessens beruht (
BGE 120 IV 282
E. 3a S. 286;
BGE 119 IV 250
E. 3c;
BGE 117 IV 90
E. 4a).
Nach diesem Massstab hatte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts keinen Anlass, die Bundesgerichtsbarkeit in Frage zu stellen. Wohl trifft zu, dass die Bundesanwaltschaft zunächst ihre Zuständigkeit verneinte und auch nach Übernahme des Falles noch erklärte, sie würde die rechtlichen Überlegungen des Generalprokurators des Kantons Bern nicht integral anerkennen. Dieser hatte ausgeführt, Hintergrund der Straftaten sei eine grössere
BGE 132 IV 89 S. 95
Organisation von Griechen, welche eines der grössten Labors zur Herstellung von Amphetamintabletten betrieben. Verwiesen wurde weiter auf die erhebliche Bedeutung des Drogengeschäftes, auf den beachtlichen Organisationsgrad der Täterschaft und den multinationalen Kontext (Produktion in Griechenland, Export in Schiffsgeneratoren nach den Arabischen Emiraten, Transport und Verkauf in Westeuropa, Rückfluss des Gewinnes über verschiedene Finanzinstitute zurück nach Griechenland). Im Schlussbericht des Eidgenössischen Untersuchungsrichters wird ferner festgehalten, Gegenstand des Verfahrens sei eine arbeitsteilige und methodisch hoch professionelle Produktion von Amphetaminen, welche einerseits im Rahmen einer betrieblichen Hierarchie erfolgt sei, anderseits als illegaler Bereich in den legalen Produktionsbereich der A. integriert und gleichzeitig abgeschottet gewesen sei. Zutritt zu den Räumlichkeiten hätten bloss die Beschuldigten als unmittelbar Mitwirkende gehabt, und Kontakte zwischen den Mitarbeitenden der A. zu dem für die Produktion zuständigen D. seien unterbunden worden. Die getätigte Investition des Kaufes eines Reaktors mache deutlich, dass die Produktion auf Dauer angelegt gewesen sei. Bei dieser Ausgangslage kann jedenfalls nicht gesagt werden, es habe keinen sachlichen Hintergrund für die Annahme gegeben, die Straftaten seien von einer kriminellen Organisation ausgegangen. Dass der Bundesanwalt die rechtlichen Ausführungen des Generalprokurators nicht vollumfänglich teilen wollte, ändert hieran nichts. Vereinbarungen über die Zuständigkeit werden nicht selten trotz unterschiedlicher Auffassungen der beteiligten Strafverfolgungsbehörden geschlossen, was aber die Einigung nicht missbräuchlich erscheinen lässt. Erweist sich die Bejahung der Bundesgerichtsbarkeit demnach als haltbar, so hätte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts auf die Anklage eintreten müssen.
3.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts verneint auch die Zuständigkeit für die Beurteilung der Anklage wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis (
Art. 307 StGB
). Gemäss Art. 340 Ziff. 1 al. 7 StGB unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die strafbaren Handlungen des 17. Titels, sofern sie gegen die Behörden des Bundes oder gegen die Bundesrechtspflege gerichtet sind. In Frage steht die Beeinflussung von Zeugen, welche auf Begehren der Strafverfolgungsbehörde des Bundes in Griechenland rechtshilfeweise einvernommen wurden. Für die Zuständigkeit kann
BGE 132 IV 89 S. 96
es nur darauf ankommen, ob ein Verfahren der kantonalen Rechtspflege oder aber der Bundesrechtspflege betroffen ist. Da hier das zweite zutrifft, ist Bundesgerichtsbarkeit gegeben. | 1,875 | 1,466 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-132-IV-89_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2006&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=169&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-89%3Ade&number_of_ranks=233&azaclir=clir | BGE_132_IV_89 |
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ab Seite 221
BGE 135 IV 221 S. 221
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Umstritten ist, ob gestützt auf Art. 6 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) das ordentliche
BGE 135 IV 221 S. 222
Verfahren einzuleiten ist, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu tilgen.
2.2
Art. 6 OBG
steht unter der Marginalie "Bezahlung". Nach dessen Abs. 3 erhält der Täter, wenn er die Busse nicht sofort bezahlt, ein Bedenkfristformular. Zahlt er innert Frist, so wird das Formular vernichtet. Andernfalls leitet die Polizei das ordentliche Verfahren ein. Der Wortlaut der genannten Bestimmung hält somit fest, dass das ordentliche Verfahren einzuleiten ist, wenn der Täter weder sofort noch innert (dreissigtägiger) Frist bezahlt. Die Möglichkeit von Fristerstreckungen oder Ratenzahlungen sieht der Gesetzeswortlaut nicht vor. Dementsprechend wird der Gebüsste gemäss lit. B Ziff. 1 Anhang 2 der Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) auf die Folgen der Nichtbezahlung hingewiesen.
Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erachtet der Bundesrat die Einräumung einer Zahlungsfrist, trotz der Einfachheit und Schnelligkeit des Ordnungsbussenverfahrens, als sinnvoll, um den Verkehrssünder, der den erforderlichen Geldbetrag gerade nicht auf sich trägt, nicht schlechter zu stellen als denjenigen, der die Busse sofort begleichen kann (Botschaft vom 14. Mai 1969 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1969 I 1097 Ziff. 6). Die Einführung einer Zahlungsfrist erfolgte demnach nicht, um Zahlungserleichterungen zu gewähren, sondern vielmehr aus Praktikabilitätsgründen.
Art. 6 OBG
(in der seit 1. September 1996 gültigen Fassung) sieht neu eine Zahlungsfrist von 30 Tagen (vorher 10 Tage) vor. Damit wird die Tatsache berücksichtigt, dass die Rechnungen oftmals nur einmal im Monat beglichen werden und dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 100.- auf Fr. 300.- erhöht wurde (Botschaft vom 8. September 1993 über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 774 Ziff. 2). Längere Zahlungsfristen oder die Möglichkeit von Ratenzahlungen werden in der Botschaft nicht erwähnt. Dass die Erhöhung des Maximalbetrages zu einer längeren Zahlungsfrist geführt hat, ist zumindest ein Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber Ratenzahlungen im Ordnungsbussenverfahren nicht vorsehen wollte.
Die Möglichkeit, eine Ordnungsbusse innerhalb einer längeren als 30-tägigen Frist oder in Raten zu begleichen, findet auch im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs keine Stütze. Gemäss
Art. 35
BGE 135 IV 221 S. 223
Abs. 1 StGB
bestimmt die Vollzugsbehörde dem zu einer Geldstrafe Verurteilten eine Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Sie kann Ratenzahlung anordnen und auf Gesuch die Fristen verlängern. Diese Bestimmung im Abschnitt "Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe" gilt sinngemäss auch für die im Strafgesetzbuch geregelten Übertretungsbussen kraft ausdrücklichen Verweises in
Art. 106 Abs. 5 StGB
. Sie gilt ebenso für die in andern Bundesgesetzen geregelten Übertretungen, sofern diese Bundesgesetze keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Grundsatz der Subsidiarität; vgl.
Art. 333 Abs. 1 StGB
). Auf das Ordnungsbussenverfahren findet
Art. 35 Abs. 1 StGB
hingegen keine Anwendung.
Art. 6 OBG
, der explizit einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen vorsieht, geht als speziellere Bestimmung vor. Das Ordnungsbussengesetz dispensiert von der Anwendung der Strafzumessungsgrundsätze des Strafgesetzbuchs (vgl.
Art. 1 Abs. 3 OBG
, wonach Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters unberücksichtigt bleiben) und regelt darüber hinaus auch wenige rein verfahrensrechtliche Fragen der vereinfachten Ahndung von Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften. Beim Ordnungsbussenverfahren handelt es sich somit um ein formalisiertes und rasches Verfahren. Als schematisiertes Verfahren sieht es für die gleichen Verstösse für alle schuldhaft handelnden Täter die gleichen Bussen und Vollzugsmodalitäten vor. Die in diesem Sinne fehlende Differenzierung ist dem Ordnungsbussenverfahren immanent und zeichnet es gegenüber dem Geldsummensystem und dem Tagessatzsystem aus.
Zweck von
Art. 6 OBG
ist es demnach, innert kurzer Frist eine vollständige Tilgung der Busse sicherzustellen und somit eine rasche und sinnvolle Handhabung der Übertretungen im Ordnungsbussenverfahren zu ermöglichen. Damit wird im Bereich der Massendelinquenz auf den Strassen der Verwaltungsaufwand gering gehalten und ein ordentliches Justizverfahren vermieden, wodurch das Prinzip der Kostenfreiheit (
Art. 7 OBG
) seine Berechtigung erfährt. Dies setzt jedoch die vollständige, fristgerechte Bezahlung der Busse voraus. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die Busse erst durch eine vollständige Bezahlung rechtskräftig werde und dadurch das ordentliche Verfahren entfalle. Werde die Busse innert Zahlungsfrist lediglich zur Hälfte beglichen, sei das ordentliche Verfahren einzuleiten (Urteil 6S.395/2005 vom 11. Dezember 2005 E. 2). Ebenso sei das ordentliche Verfahren einzuleiten, wenn
BGE 135 IV 221 S. 224
die Frist verpasst worden sei (Urteil 6B_484/2007 vom 14. November 2007 E. 3.2; vgl. auch YVAN JEANNERET, Procédures simplifiées et infractions routières, Journées du droit de la circulation routière 5-6 juin 2008, S. 192 ff.).
Nichts anderes gilt, wenn der Gebüsste innert Zahlungsfrist in Aussicht stellt, die Busse ratenweise zu begleichen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das ordentliche Verfahren sei zu Unrecht eingeleitet worden, da er anerboten habe, die Busse in fünf monatlichen Raten zu bezahlen, geht seine Rüge fehl. Das Ordnungsbussengesetz nennt einzig eine Zahlungsfrist von 30 Tagen. Eine längere Frist und die Möglichkeit von Ratenzahlungen sieht das Gesetz nicht vor und lässt sich auch nicht den Materialien entnehmen. Ob eine ratenweise Zahlung der Busse im Einklang mit
Art. 6 OBG
stünde, wenn sämtliche Raten innerhalb der dreissigtägigen Frist bezahlt würden, kann an dieser Stelle offengelassen werden. | 1,354 | 1,021 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-135-IV-221_2009-06-04 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=&to_date=&from_year=2009&to_year=2009&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=126&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-221%3Ade&number_of_ranks=241&azaclir=clir | BGE_135_IV_221 |
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e80ed406-6ed5-44e0-ba7d-3d4a556ca1b5 | 1 | 82 | 1,330,407 | 1,407,974,400,000 | 2,014 | de | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 140 III 385 S. 385
A. (Beschwerdeführer) wurde am 17. März 2014 fürsorgerisch in der Klinik B. untergebracht. Er legte dagegen eine Beschwerde ein, die das Bezirksgericht abwies. Am 21. März 2014 gelangte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Zürich mit den Anträgen, die Beschwerde gegen die fürsorgerische Unterbringung gutzuheissen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Gegenparteien. Das Obergericht hiess die Beschwerde gut und wies die Klinik B. an, den Beschwerdeführer unverzüglich zu entlassen. Es erhob für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren weder Gebühren noch Kosten und sprach keine Parteientschädigung zu. Mit Eingabe vom 29. April 2014 beantragt der
BGE 140 III 385 S. 386
Beschwerdeführer dem Bundesgericht, die Entscheide der Vorinstanzen seien im Entschädigungspunkt aufzuheben bzw. zu ergänzen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung) | 432 | 163 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist der Anspruch des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers auf Parteientschädigung im Verfahren der Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung und damit im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (
Art. 450 ff. ZGB
). Aus der gesetzlichen Regelung zum Erwachsenenschutz (
Art. 360 ff. ZGB
) ergibt sich Folgendes:
2.1
Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah eine Regelung betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigungen vor. Danach sollten Parteientschädigungen für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde grundsätzlich ausgeschlossen sein (Art. 34), im Beschwerdeverfahren aber wegen dessen grösseren Nähe zum Zivilprozessrecht nach Ermessen der gerichtlichen Behörde zugesprochen werden können (Art. 54 des Vorentwurfs sowie S. 25 f. und S. 36 des Berichts).
2.2
Der Entwurf sah - anders als der Vorentwurf - nicht mehr ein Fachgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) vor, sondern überliess es dem Ermessen der Kantone, ob sie eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht als Fachbehörde einsetzen wollen. Im Hinblick auf diese veränderte Ausgangslage hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vorgeschlagen, auf das spezielle Verfahrensgesetz zu verzichten, die darin enthaltenen wesentlichen Verfahrensgrundsätze jedoch für den Kindes- und Erwachsenenschutz im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivilgesetzbuch zu verankern (BBl 2006 7001 ff., 7022 Ziff. 1.3.10). Eine Regelung betreffend Kosten und Entschädigungen fehlt und wird laut Botschaft vom kantonalen Recht erfasst (BBl, a.a.O., 7088 zu Art. 450f). Letzterer Vorschlag wurde in den Räten diskussionslos angenommen (AB 2007 S 841 und 2008 N 1541).
2.3
Die Regelung der Parteientschädigung obliegt dem kantonalen Gesetzgeber. Soweit die Kantone nichts anderes bestimmen, sind
BGE 140 III 385 S. 387
gemäss
Art. 450f ZGB
die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar. Gegenüber kantonalem Recht ist die Prüfungsbefugnis beschränkt. Das Bundesgericht kann die bundesgesetzlichen Verfahrensvorschriften frei überprüfen (
Art. 95 lit. a BGG
), die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (
Art. 95 lit. c-e BGG
) abgesehen - hingegen nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin, wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden (
BGE 139 III 252
E. 1.4 S. 254;
BGE 138 V 67
E. 2.2 S. 69), d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 134 I 83
E. 3.2 S. 88;
BGE 138 I 171
E. 1.4 S. 176). Nichts Abweichendes ergibt sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aus dem Verweis in
Art. 450f ZGB
auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit das kantonale Recht keine Regelung enthält. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung gelten diesfalls als ergänzendes kantonales Recht und unterliegen dementsprechend nur beschränkter Prüfung (Urteile 5A_877/2013 vom 10. Februar 2014 E. 2.2, in: SZZP 2014 S. 255; 5A_379/2014 vom 4. Juli 2014 E. 1).
3.
Den Anspruch auf Parteientschädigung im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen regelt das kantonale Recht wie folgt:
3.1
Für eine Entschädigung des Staates an die obsiegende Partei bestand im Zürcher Verfahrensrecht ursprünglich keine Rechtsgrundlage, und zwar auch im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, der heutigen fürsorgerischen Unterbringung nicht. Die obsiegende Partei wurde auf den Weg des Haftungsprozesses gegen den Kanton verwiesen. Das Bundesgericht beanstandete den Rechtszustand nicht als willkürlich, wohl aber als unbefriedigend (Urteil 5P.156/1991 vom 22. Juli 1991 E. 4b/bb). Der kantonale Gesetzgeber beschloss deshalb für das Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung eine Ausnahmebestimmung, wonach das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zusprechen kann, wenn das Gesuch gutgeheissen wird (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 14a zu § 68 und N. 1 zu
§ 203f ZPO
/ZH). Die entsprechende Regelung fand sich zunächst in der Zivilprozessordnung (
§ 203f ZPO
/ZH), dann im Gerichtsorganisationsgesetz (§ 183 GOG) und wurde schliesslich durch das am
BGE 140 III 385 S. 388
1. Januar 2013 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) aufgehoben (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 1. Juli 2009 betreffend Gesetz über die Anpassung der kantonalen Behördenorganisation und des kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen an die neuen Prozessgesetze des Bundes, Amtsblatt [ABl] 2009 1569 f. Ziff. 5, 1592 zu § 28 und 1641 zu den besonderen Verfahren gestützt auf das ZGB).
3.2
Gemäss § 40 EG KESR bestimmt sich das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Die besonderen Vorschriften für das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen (§§ 62 ff. EG KESR) enthalten keine Regelung betreffend Parteientschädigung. Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, auf die für die KESB geltende Bestimmung zu verweisen, wonach in der Regel keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. Dabei ist massgebend gewesen, dass die KESB (und im Verfahren vor Obergericht auch das Bezirksgericht) Vorinstanz ist und deshalb nicht zu den am Verfahren beteiligten Personen gehört mit der Folge, dass ihr keine Kosten auferlegt werden können und dass es - entsprechend der geltenden Praxis des Obergerichts - keine Entschädigung vom Staat gibt, wenn der Entscheid einer Vorinstanz aufgehoben wird und sich keine am Verfahren beteiligte Person mit diesem identifiziert hat (Amtsblatt [ABl] 2011 2674 f. zu § 73). Der Kantonsrat genehmigte den Vorschlag ohne Bemerkungen (Protokoll des Zürcher Kantonsrates, 52. Sitzung, Montag, 30. April 2012, 8.15 Uhr, S. 3515).
3.3
Enthalten weder EG KESR noch GOG eine Regelung betreffend Parteientschädigung gelten sinngemäss die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Auch darin hat das Obergericht keine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gefunden. Es hat auf die Kommentare zu
Art. 107 Abs. 2 ZPO
verwiesen, wonach das Gericht zwar die Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen kann, nicht hingegen die Parteientschädigung.
BGE 140 III 385 S. 389
4.
In der Anwendung bzw. Nichtanwendung der massgebenden Bestimmungen der ZPO erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 8 und
Art. 9 BV
. Seinen Anspruch auf angemessene Parteientschädigung als obsiegende Partei leitet er weiter direkt aus
Art. 29 und
Art. 30 BV
wie auch aus
Art. 6 und
Art. 14 EMRK
ab.
4.1
Das Gericht kann gemäss
Art. 107 Abs. 2 ZPO
Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Willkürfrei durfte das Obergericht davon ausgehen, dass
Art. 95 Abs. 1 ZPO
unter den "Prozesskosten" ("frais"; "spese giudiziarie") begrifflich "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") und "Parteientschädigung" ("dépens"; "spese ripetibili") klar auseinanderhält und dass im Zweifel auch "Gerichtskosten" gemeint sind, wo das Gesetz wie in
Art. 107 Abs. 2 ZPO
den Begriff "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") verwendet. Auch gemäss der zitierten und weiteren Kommentierungen bietet
Art. 107 Abs. 2 ZPO
keine Grundlage dafür, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (z.B. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 34 und N. 35, und JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 26, je zu
Art. 107 ZPO
). Weder dargetan noch ersichtlich ist im Übrigen, dass vorliegend ein Tatbestand erfüllt sein könnte, der allenfalls eine Ausnahme rechtfertigte (
BGE 138 III 471
E. 7 S. 483;
BGE 139 III 475
E. 2.3 S. 478).
4.2
Fragen könnte sich, ob die Erwachsenenschutzbehörde, die eine fürsorgerische Unterbringung anordnet (
Art. 428 ZGB
), im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als Partei anzusehen ist, so dass der Kanton nach
Art. 106 Abs. 1 ZPO
entschädigungspflichtig werden könnte, wonach die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (vgl.
BGE 139 III 471
E. 3.4 S. 475). Unter Willkürgesichtspunkten muss die Frage - ungeachtet der praktisch vollständig fehlenden Rügen des Beschwerdeführers und der unterbliebenen Prüfung durch das Obergericht - verneint werden. Die Erwachsenenschutzbehörde erhält zwar Gelegenheit zur Vernehmlassung (
Art. 450d Abs. 1 ZGB
), nimmt am Rechtsmittelverfahren aber grundsätzlich nicht teil (Botschaft, BBl, a.a.O., 7086 zu Art. 450d). Sie ist im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nicht Partei (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 505 N. 1131;
BGE 140 III 385 S. 390
FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, S. 92 N. 178).
4.3
Die Erwachsenenschutzbehörde und auch die vom Kanton bezeichneten Ärzte und Ärztinnen, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls eine fürsorgerische Unterbringung anordnen dürfen (
Art. 429 ZGB
), sind im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als verfügende Behörde anzusehen, deren Entschädigungspflicht gegenüber der obsiegenden Partei sich nach dem massgebenden Verfahrensgesetz richtet und hier unter Willkürgesichtspunkten verneint werden muss (anders als zum Beispiel im Kanton Bern:
BGE 140 III 167
E. 2.3 S. 169 f.).
5.
Insgesamt hat der Bundesgesetzgeber die Regelung betreffend Parteientschädigung den Kantonen überlassen wollen und damit von Kanton zu Kanton unterschiedliche Lösungen bewusst in Kauf genommen (E. 2). Im Kanton Zürich besteht weder im Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (E. 3) noch im subsidiär anwendbaren kantonalen Recht (E. 4) eine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber dem Staat im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen betreffend fürsorgerische Unterbringung. Das angefochtene Urteil hält diesbezüglich der Willkürprüfung stand (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 139 III 334
E. 3.2.5 S. 339). Soweit der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Parteientschädigung aus anderen Bestimmungen der BV oder der EMRK ableiten will, fehlt seiner Beschwerdeschrift jegliche Begründung, so dass darauf nicht eingetreten werden kann. Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen kommt bei Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nicht zum Tragen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 III 589
E. 2 S. 591;
BGE 138 I 225
E. 3.2 S. 228;
BGE 139 III 252
E. 1.2 S. 253). Dahingestellt bleiben muss deshalb auch, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein Anspruch auf Parteientschädigung ausnahmsweise unmittelbar aus
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
ergeben könnte (Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3.3, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2012 S. 36). | 4,961 | 2,150 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-140-III-385_2014-08-14 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=&to_date=&from_year=2014&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=107&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-385%3Ade&number_of_ranks=268&azaclir=clir | BGE_140_III_385 |
|||
e81737c5-3992-4114-bd0d-e8734d4fd390 | 1 | 83 | 1,339,816 | 1,301,875,200,000 | 2,011 | de | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 137 IV 189 S. 190
A.
Die Bundesanwaltschaft (BA) führte zwischen Oktober 2004 und August 2009 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen X. (als Hauptbeschuldigter) und weitere Personen wegen des Verdachtes des gewerbsmässigen Anlagebetruges und weiterer Delikte. Am 5. März 2007 dehnte die BA das Strafverfahren auf die Ehefrau des Hauptbeschuldigten aus, welche der Geldwäscherei verdächtigt wird. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens erfolgten zwischen dem 6. und 8. März 2007 Hausdurchsuchungen in zwei Liegenschaften. Auf Einsprachen der von den Zwangsmassnahmen betroffenen Beschuldigten hin wurden die beschlagnahmten umfangreichen Dokumente und elektronischen Daten versiegelt.
B.
Am 8. Mai 2007 stellte die BA beim Bundesstrafgericht das Gesuch um Entsiegelung von beschlagnahmten Dokumenten und elektronischen Datenträgern und um deren Freigabe zur Durchsuchung.
C.
Mit prozessleitender Verfügung vom 23. Juli 2007 ordnete die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes an, dass der zuständige richterliche Referent der Beschwerdekammer im Entsiegelungsverfahren eine Sichtung und Triage der beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Dateien vorzunehmen habe. Auf eine vom Hauptbeschuldigten dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Januar 2008 nicht ein (Verfahren 1B_200/2007).
D.
Anlässlich der Entsiegelungsverhandlung vom 3. März 2008 unterzog der zuständige Referent der Beschwerdekammer die beschlagnahmten Schriftdokumente einer Sichtung und Triage. Die sichergestellten und versiegelten elektronischen Daten wurden noch keiner richterlichen Triage unterzogen. Stattdessen wurde dem Hauptbeschuldigten eine CD-ROM ausgehändigt, welche die Ordnerverzeichnisse der Laufwerke der beschlagnahmten elektronischen Datenträger enthielt, und die beiden von den Zwangsmassnahmen betroffenen Beschuldigten wurden aufgefordert, der Beschwerdekammer mitzuteilen, innerhalb welcher Verzeichnisse sich geheimnisgeschützte Daten befänden.
E.
Nach erfolgtem Rückzug der betreffenden Einsprache entschied der Präsident der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes mit rechtskräftiger Verfügung vom 24. April 2008, dass die BA berechtigt sei, den Inhalt des elektronischen Datenträgers HD Lacie 150 GB (Aufschrift "Trading Archive") zu durchsuchen.
BGE 137 IV 189 S. 191
F.
Am 5. September 2008 entschied das Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, über die verbleibenden Gegenstände des Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuches vom 8. Mai 2007. Die Beschwerdekammer wollte die Triage an die Bundeskriminalpolizei delegieren.
G.
Eine von der BA gegen den Entsiegelungsentscheid vom 5. September 2008 erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 27. Januar 2009 teilweise gut. Die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts wurde angewiesen, die Triage (und nötigenfalls die Löschung) der fraglichen elektronischen Dateien vorzunehmen und danach einen neuen Entscheid zu fällen über die Zulässigkeit und den Umfang der Durchsuchung der sichergestellten Daten und über die Kosten des Entsiegelungsverfahrens (Verfahren 1B_274/2008).
H.
Am 27. August 2009 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt (auf Antrag der BA hin) eine Voruntersuchung gegen die Beschuldigten.
I.
Eine von der BA am 2. November 2009 gegen die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde (wegen der noch hängigen Entsiegelung) wies das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 2010 ab (Verfahren 1B_316/2009).
J.
Am 15. Februar 2010 erliess die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts einen ersten Entsiegelungs-Teilentscheid betreffend die elektronischen Dateien. Er betraf 41'446 Textverarbeitungsdokumente (Dateitypen .doc, .pdf, .wpd, .rtf und .txt), 99'441 Maildateien (der Dateitypen .ost, .dbx, .idx, .mbx, .eml und .msg), 277'554 Bilddateien (Dateitypen .art, .bmp, .gif, .jpg, .png, .wmf und .tif) sowie u.a. diverse FAX-Dateien (Dateityp .xls). Dagegen erhoben sowohl die BA als auch der Hauptbeschuldigte Beschwerden, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 3. August 2010 (je wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs der Parteien) guthiess. Es hob den Teilentscheid vom 15. Februar 2010 auf und wies das betreffende Verfahren an die Vorinstanz zurück zur Neubeurteilung und ausreichenden Entscheidbegründung (Verfahren 1B_70/2010).
K.
Am 28. Mai 2010 erliess die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts einen (separaten) zweiten Entsiegelungs-Teilentscheid betreffend die restlichen elektronischen Dateien (Dateitypen .pst, .nsf und .zip). Die vom Hauptbeschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 22. September
BGE 137 IV 189 S. 192
2010 teilweise gut. Es entschied, dass 50 Dokumente (des Dateityps .pst) zusätzlich von der Entsiegelung auszunehmen und den Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung zu stellen sind. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 1B_212/2010). Dieser Teilentscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
L.
Am 12. November 2010 entschied die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (im Neubeurteilungsverfahren) über das noch hängige Entsiegelungsgesuch (vgl. oben, lit. J). Sie hiess das Gesuch teilweise gut und bewilligte die Herausgabe von Dateien (auf einem externen Laufwerk) an die BA.
M.
Gegen den Entsiegelungs- und Herausgabeentscheid vom 12. November 2010 gelangte X. mit Beschwerde vom 10. Dezember 2010 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Mit Verfügung vom 18. Januar 2011 bewilligte das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Die BA beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesstrafgericht beantragt deren vollständige Abweisung. Der Beschwerdeführer replizierte am 2. Februar 2011.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt. | 1,366 | 919 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im angefochtenen Entscheid wird Folgendes erwogen:
2.1
Der Tatverdacht gegen die Beschuldigten sei bereits in früheren Urteilen des Bundesgerichtes und des Bundesstrafgerichtes bestätigt worden und weiterhin zu bejahen. Auch die in
Art. 69 Abs. 2 BStP
(AS 50 685) verankerte weitere Entsiegelungsvoraussetzung, wonach die beschlagnahmten Dateien für die Untersuchung von Bedeutung sind, habe sie, die Beschwerdekammer, bereits in einem Entscheid vom 23. Juli 2007 bejaht, "wenn auch in den Erwägungen nicht ausdrücklich, so doch explizit im Ergebnis auch hinsichtlich der elektronischen Datenträger".
Dass sich in den beschlagnahmten elektronischen Dateien untersuchungsrelevante Informationen befänden, verstehe sich von selbst. Die untersuchten Geschäfte des Hauptbeschuldigten hätten den Einsatz von Informatikmitteln zwingend erfordert, und es sei
BGE 137 IV 189 S. 193
gerichtsnotorisch, dass eine überwiegende Mehrzahl privater Schriftstücke heutzutage elektronisch erstellt werde. Nach erfolgter Bejahung der grundsätzlichen Zulässigkeit der Durchsuchung (und sofern keine gesetzlichen Ausschlussgründe wie Berufsgeheimnisse vorliegen) sei es Sache der Untersuchungsbehörde zu entscheiden, welche einzelnen beschlagnahmten Dateien für die Untersuchung von Belang sind und welche nicht. Nach erfolgter Durchsuchung habe die untersuchende Strafbehörde selber Gegenstände, die keinen Zusammenhang mit der Untersuchung aufweisen, umgehend an die Inhaber auszuhändigen. Zwar sei es unvermeidlich, dass auch Gegenstände beschlagnahmt werden können, die mit dem Strafverfahren nicht in Zusammenhang stehen. "Die konkrete Relevanz einzelner sichergestellter Papiere und elektronischer Daten" sei "deswegen aber nicht durch die I. Beschwerdekammer im Entsiegelungsverfahren zu prüfen". Anders zu entscheiden heisse, dass man vom Entsiegelungsrichter auch in äusserst komplexen Strafverfahren eigene detaillierte Dossierkenntnisse verlangen würde. Erst eine solche ermögliche eine Triage der versiegelten Dateien.
2.2
Zusammenfassend erwägt die Vorinstanz, sie habe Verteidigerkorrespondenz im engeren Sinne sowie andere dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Dateien von der Entsiegelung ausgenommen. Die restlichen Dateien könnten hingegen den Strafverfolgungsbehörden zur Durchsuchung überlassen werden. Dies gelte insbesondere für sämtliche Bilddateien.
2.3
Was beschlagnahmte Aktphotos betrifft, stellt sich die Vorinstanz (in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde) auf den Standpunkt, es sei nicht ihre Aufgabe, sondern Sache der Untersuchungsbehörde, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Persönlichkeitsrechte "grösstmöglich zu schonen". Bei den streitigen Aktphotos gehe es auch (bloss) um die Frage der Untersuchungsrelevanz.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe (in Verletzung von
Art. 69 Abs. 2 BStP
und entgegen den Vorgaben im Urteil des Bundesgerichtes vom 3. August 2010) die Untersuchungsrelevanz der entsiegelten Dateien (erneut) nicht geprüft. Ausser den als vom Anwaltsgeheimnis geschützt eingestuften elektronischen Dokumenten wolle die Beschwerdekammer alle übrigen Dateien zu Untersuchungszwecken herausgeben. Nicht untersuchungsrelevant seien zum Beispiel jene "Klientendoppel oder Aktenkopien, die sich ohnehin schon längst bei den Akten der Bundesanwaltschaft befinden". Auch bei den insgesamt 277'554 Bilddateien sei die
BGE 137 IV 189 S. 194
Relevanz in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand zu prüfen bzw. seien offensichtlich irrelevante Dateien auszuscheiden. Dies gelte insbesondere für persönliche Aktphotos. Deren Herausgabe an die Untersuchungsbehörde würde eine gravierende Persönlichkeitsverletzung der Betroffenen nach sich ziehen. Dass die Vorinstanz sich der Praxis und den justiziellen Anweisungen des Bundesgerichtes widersetze und sie zu Unrecht kritisiere, sei befremdlich.
4.
Gegenstände, die im Bundesstrafprozess als Beweismittel von Bedeutung sein können, sind mit Beschlag zu belegen und zu verwahren (
Art. 65 Abs. 1 BStP
). Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung allfälliger Berufsgeheimnisse (etwa des Anwaltsgeheimnisses gemäss
Art. 77 BStP
) durchzuführen (
Art. 69 Abs. 1 BStP
). Insbesondere sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (
Art. 69 Abs. 2 BStP
). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist
Art. 69 BStP
auf elektronische Dateien analog anwendbar (vgl.
BGE 130 II 193
E. 2.1 S. 195, E. 4.2 S. 197 mit Hinweisen; Urteile 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 4; 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.1; 1B_104/2008 vom 16. September 2008 E. 2 und 3).
4.1
Dem Inhaber beschlagnahmter Gegenstände ist womöglich Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Gegenstände versiegelt und verwahrt. In diesem Falle entscheidet über die Zulässigkeit der Durchsuchung bis zur Hauptverhandlung die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (
Art. 69 Abs. 3 BStP
). Für entsprechende (altrechtliche) Zwangsmassnahmenentscheide ist die I. Beschwerdekammer zuständig (Art. 9 Abs. 2 des Reglementes vom 20. Juni 2006 über das Bundesstrafgericht [AS 2006 4459] i.V.m.
Art. 28 Abs. 1 lit. b SGG
[AS 2003 2133]). Nach
Art. 248 Abs. 3 lit. a StPO
(SR 312.0) entscheidet über neurechtliche Entsiegelungen im Vorverfahren das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 65 StBOG
[SR 173.71]). Dieses kann zur Prüfung des Inhalts der Aufzeichnungen und Gegenstände sachverständige Personen beiziehen (
Art. 248 Abs. 4 StPO
).
4.2
Wenn die zuständige Ermittlungs- bzw. Untersuchungsbehörde die Entsiegelung und Freigabe von versiegelten Dokumenten und Daten zu Strafverfolgungszwecken beantragt, leitet die Beschwerdekammer das richterliche Entsiegelungsverfahren ein (vgl.
BGE 137 IV 189 S. 195
BGE 132 IV 63
E. 4 S. 65 ff.). Falls eine Durchsicht als grundsätzlich zulässig erachtet wird, entfernt der zuständige Richter das Siegel, und es erfolgt eine Sichtung der Daten und Gegenstände (sog. richterliche Triage). Der Entsiegelungsrichter hat zu prüfen, welche Gegenstände für eine Verwendung durch die Strafverfolgungsbehörden in Frage kommen und welche ausscheiden (
BGE 132 IV 63
E. 4.3 S. 66). Zur Erleichterung der Triage kann der Richter geeignete Sachkundige beiziehen, was namentlich dem Schutz von Geheimnis- und Persönlichkeitsrechten sowie der Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dienen kann (
BGE 132 IV 63
E. 4.2-4.3 S. 66 f.;
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Dabei hat der Entsiegelungsrichter die notwendigen Vorkehren zu treffen, um eine unzulässige bzw. verfrühte Einsicht in die fraglichen Daten und Dokumente durch Drittpersonen, insbesondere Ermittlungs- und Untersuchungsbeamte, zu vermeiden (
BGE 132 IV 63
E. 4.2 S. 65 f., E. 4.6 S. 67 f.; Urteile 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.6; 1S.5/2005 vom 6. September 2005 E. 7.6). Betroffene, welche die Versiegelung beantragen bzw. Durchsuchungshindernisse geltend machen, haben die prozessuale Obliegenheit, den Entsiegelungsrichter bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen; auch haben sie jene Dateien zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen (vgl.
BGE 132 IV 63
E. 4.5-4.6 S. 67 f.; Urteile 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 4.1; 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.5; 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.6; 1S.5/2005 vom 6. September 2005 E. 7.6).
4.3
In einem letzten verfahrensabschliessenden Schritt entscheidet die Beschwerdekammer (nach erfolgter Triage) definitiv über den Umfang der Daten und Gegenstände, die der Strafverfolgungsbehörde zur weiteren prozessualen Verwendung konkret überlassen werden können (
Art. 69 Abs. 3 Satz 3 BStP
;
BGE 132 IV 63
E. 4.3 S. 66; Urteile 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 4.1; 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.6; 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.2).
5.
5.1
Die Kritik der Vorinstanz am rückweisenden Urteil des Bundesgerichtes (1B_70/2010 vom 3. August 2010) und an der entsprechenden einschlägigen Praxis vermag nicht zu überzeugen:
5.1.1
Dass zur Beweissicherung beschlagnahmte und versiegelte Dokumente und Dateien grundsätzlich untersuchungsrelevant sein müssen, damit der Entsiegelungsrichter sie zur weiteren
BGE 137 IV 189 S. 196
Verwendung der Untersuchungsbehörde überlassen kann, ergibt sich aus dem Gesetz (
Art. 69 Abs. 2 BStP
; s. auch Art. 246 und Art. 248 i.V.m.
Art. 263 Abs. 1 lit. a und
Art. 264 Abs. 3 StPO
) sowie aus dem verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl.
BGE 130 II 193
E. 4.2 S. 197 mit Hinweisen; CATHERINE CHIRAZI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 15 zu
Art. 248 StPO
; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 70 Rz. 22; THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 42-43 zu
Art. 248 StPO
; BOMMER/GOLDSCHMID, ebenda, N. 15-17 zu
Art. 263 StPO
; ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 44 zu
Art. 248 StPO
; STEFAN HEIMGARTNER, ebenda, N. 15 zu
Art. 263 StPO
). Entgegen der Ansicht der Beschwerdekammer kann die notwendige richterliche Triage auch nicht der Untersuchungsbehörde übertragen werden (
Art. 69 Abs. 3 BStP
i.V.m.
Art. 28 Abs. 1 lit. b SGG
;
Art. 248 Abs. 3-4 StPO
i.V.m.
Art. 65 StBOG
; vgl. auch schon konnexes Urteil des Bundesgerichtes 1B_274/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6-7). Nicht nachvollziehbar ist sodann die Erwägung der Vorinstanz, sie habe die Untersuchungsrelevanz der beschlagnahmten Dateien schon in ihrem Zwischenentscheid vom 23. Juli 2007 "explizit im Ergebnis" geprüft und bejaht. Wie sich aus den Akten ergibt, ist die richterliche Triage der fraglichen elektronischen Dateien erst ab September 2009 erfolgt. Im genannten Zwischenentscheid entschied die Vorinstanz, wer die Sichtung und Triage der beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Daten vorzunehmen habe (vgl. dazu konnexe Bundesgerichtsurteile 1B_316/2009 vom 8. März 2010 E. 3-4; 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008; s. auch schon Urteil 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 5 in fine und E. 6.1).
5.1.2
Dass es sich im vorliegenden Fall um grosse beschlagnahmte Datenmengen handelt, ändert an der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Triage nichts. Auch bei komplexen Datenmengen muss der Entsiegelungsrichter die ihm vom Gesetz zugewiesene Aufgabe wahrnehmen und (zumindest) offensichtlich irrelevante Dateien von der Entsiegelung bzw. Herausgabe an die Untersuchungsbehörde aussondern. Dies gilt umso mehr, als er (nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes) zur Triage grosser Datenmengen technische Experten und Hilfsmittel beiziehen kann (vgl. auch
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich der Entsiegelungsrichter dieser Aufgabe nicht mit dem Argument entledigen,
BGE 137 IV 189 S. 197
er habe selber keine detaillierten Dossierkenntnisse: Schon in ihrem Entsiegelungsgesuch hat die Untersuchungsbehörde darzulegen, inwiefern die von ihr beschlagnahmten Dateien grundsätzlich verfahrenserheblich seien (
BGE 130 II 193
E. 4.2 S. 197 mit Hinweisen). Sodann kann der Entsiegelungsrichter für die Triage (falls nötig) auch Untersuchungsbeamte bzw. schriftliche Auskünfte der Untersuchungsbehörde beiziehen, um die Sichtung zu erleichtern (vgl. oben, E. 4.2, sowie
Art. 248 Abs. 4 StPO
). Weiter gehört es zu den prozessualen Mitwirkungsobliegenheiten der die Versiegelung beantragenden Einsprecher, die Dateien zu nennen, die ihrer Ansicht nach nicht untersuchungserheblich sind oder denen andere Entsiegelungshindernisse entgegenstehen (vgl. oben, E. 4.2). Aus diesen Gründen braucht der Entsiegelungsrichter (gerade bei grossen Datenmengen) in der Regel gar nicht sämtliche Dateien detailliert zu sichten. Im Übrigen hat die Vorinstanz (mit Hilfe von Experten der Bundeskriminalpolizei und unter erheblichem sachlichem und zeitlichem Aufwand) eine technische Infrastruktur zur richterlichen Triage grosser elektronischer Datenmengen aufgebaut (vgl. Urteile 1B_316/2009 vom 8. März 2010 E. 3-4; 1B_70/2010 vom 3. August 2010 E. 6.2). Das Entsiegelungsverfahren ist seit knapp vier Jahren bei der Beschwerdekammer hängig.
5.2
Der Beschwerdeführer wehrt sich zunächst gegen die Entsiegelung und Herausgabe von Aktphotos zu Strafverfolgungszwecken. Er rügt in diesem Zusammenhang Verstösse gegen
Art. 69 BStP
sowie eine gravierende Persönlichkeitsverletzung.
5.2.1
Die Bundesanwaltschaft stimmt dem Beschwerdeführer ausdrücklich zu, dass die Durchsuchung von Dateien mit diversen sehr persönlichen Aktphotos der Wahrheitsfindung nicht diene. Sie beantragt diesbezüglich die teilweise Gutheissung der Beschwerde (und verzichtet insofern auf Entsiegelung). Was die Eingrenzung der fraglichen auszusondernden Dateien betrifft, verweist sie auf die konkrete Auflistung des Beschwerdeführers auf Seite 6 (Ziff. 8) der Beschwerdeschrift. Die Vorinstanz beantragt hingegen auch in diesem Punkt die Abweisung der Beschwerde.
5.2.2
Gemäss
Art. 69 Abs. 1 BStP
ist die Durchsuchung von Dokumenten und Dateien "mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse" durchzuführen. Jede Person hat einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Schutz ihrer Privatsphäre und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (
Art. 13 BV
). Durchsucht werden dürfen ausserdem nur Gegenstände, die "für die Untersuchung von
BGE 137 IV 189 S. 198
Bedeutung sind" (
Art. 69 Abs. 2 BStP
). Über die Einhaltung dieser Vorschriften im Entsiegelungsverfahren bzw. über die Zulässigkeit der Durchsuchung durch die Strafverfolgungsbehörden hat (bis zur Hauptverhandlung) die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes zu wachen (
Art. 69 Abs. 3 Satz 3 BStP
).
5.2.3
Die Vorinstanz räumt ein, dass der Beschwerdeführer die fragliche Rüge schon vor Erlass des angefochtenen Entscheides ausdrücklich erhoben hatte. Die Beschwerdekammer legt nicht dar, inwiefern private Aktphotos des Beschwerdeführers untersuchungsrelevant sein könnten und inwiefern das Strafverfolgungsinteresse diesbezüglich höher zu gewichten wäre als das Interesse der Betroffenen an der Wahrung intimer Privatgeheimnisse bzw. ihrer verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre (Art. 13 i.V.m.
Art. 36 Abs. 2-4 BV
). Wenn die Vorinstanz sich auf den Standpunkt stellt, es sei nicht ihre Aufgabe, sondern Sache der Untersuchungsbehörde, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Persönlichkeitsrechte "grösstmöglich zu schonen", bzw. bei den streitigen Aktphotos stelle sich (bloss) die Frage der Untersuchungsrelevanz, verkennt sie ihre gesetzlich definierte richterliche Aufgabe im Entsiegelungsverfahren.
5.2.4
Der angefochtene Entscheid verletzt diesbezüglich Art. 69 Absätze 1, 2 und 3 BStP sowie
Art. 13 BV
. Die Beschwerde ist in diesem Punkt teilweise gutzuheissen.
5.3
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist:
5.3.1
Den Betroffenen, der die Versiegelung von Dokumenten und elektronischen Datenträgern verlangt hat, trifft im Entsiegelungsverfahren eine Mitwirkungsobliegenheit. Dies gilt in besonderem Masse, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Versiegelung und richterliche Triage von äusserst umfangreichen elektronischen Dateien beantragt wurde (vgl. oben, E. 4.2 und 5.1.2). Darüber hinaus sind die im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht erhobenen Rügen ausreichend zu substanziieren (vgl.
Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG
).
5.3.2
Die Bundesanwaltschaft legt in diesem Zusammenhang Folgendes dar: Zwar anerkenne der Beschwerdeführer, dass es gewisse Dateien gebe, die nicht geheimnisgeschützt und durchaus untersuchungsrelevant seien. Abgesehen von den Aktphotos habe er sich jedoch darüber ausgeschwiegen, auf welche konkreten Dateien dies seiner Ansicht nach nicht zutreffe. Insofern sei der
BGE 137 IV 189 S. 199
Beschwerdeführer seinen Mitwirkungsobliegenheiten im Entsiegelungsverfahren nicht nachgekommen. Die Durchsuchung der restlichen Bilddateien sei insbesondere geeignet, weiteren Aufschluss über den Verbleib von zu beschlagnahmenden Vermögenswerten zu geben. So seien zwar bei Hausdurchsuchungen eine Vielzahl von (bildlich erfassten und elektronisch aufgelisteten) Zertifikaten für Luxusuhren sichergestellt worden, nicht aber die betreffenden Vermögenswerte selbst. Es bestehe Grund zur Annahme, dass der Beschwerdeführer weiterhin Vermögenswerte verheimliche, welche der strafprozessualen Beschlagnahme unterliegen.
5.3.3
Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, auch bei den restlichen (mehr als 277'000) Bilddateien sei deren Untersuchungsrelevanz zu prüfen. Er legt jedoch nicht dar, welche weiteren konkreten Bilddateien (etwa eingescannte Dokumente) offensichtlich unerheblich oder geheimnisgeschützt wären. Nicht zu folgen ist auch seinem pauschalen Vorbringen, wonach alle elektronischen (Original-)Dokumente, von denen sich bereits "Klientendoppel oder Aktenkopien" bei den Akten der Bundesanwaltschaft befänden, für Untersuchungszwecke von vornherein unerheblich seien. Weder die Beschwerdeschrift noch die Replik enthalten in diesem Zusammenhang weitere substanziierte Vorbringen. Soweit der Beschwerdeführer nicht darlegt, bei welchen Dateien seiner Ansicht nach gesetzliche Entsiegelungshindernisse vorliegen (insbesondere fehlende Untersuchungsrelevanz oder geschützte Geheimnisinteressen), mangelt es auch an einer ausreichenden prozessualen Mitwirkung am Entsiegelungsverfahren. | 4,089 | 2,959 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-137-IV-189_2011-04-04 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=&to_date=&from_year=2011&to_year=2011&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=200&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-189%3Ade&number_of_ranks=265&azaclir=clir | BGE_137_IV_189 |
|||
e821b3a2-9bd9-4fb4-8981-b0acbf71492f | 1 | 80 | 1,338,085 | 504,921,600,000 | 1,986 | de | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 112 Ib 94 S. 95
Die Eigentümerin eines Ferienhauses, das gemäss dem Zonenplan von 1971/72 im übrigen Gemeindegebiet der Gemeinde Malix in Brambrüesch liegt und dort mit fünf anderen Häusern eine kleine Siedlung bildet, beabsichtigt, ihr Haus durch den Anbau eines Wohnraumes mit 17 m2 Geschossfläche und einer unterkellerten Terrasse zu erweitern. Der Gemeindevorstand bewilligte das Baugesuch; die Regierung des Kantons Graubünden versagte jedoch seine Zustimmung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hob die Verfügung der Regierung auf und stimmte dem Baugesuch zu. Die von der Regierung des Kantons Graubünden gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut. | 157 | 116 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das zu vergrössernde Ferienhaus liegt unstreitig ausserhalb einer Bauzone und fällt demnach für eine ordentliche Bewilligung nach
Art. 22 RPG
ausser Betracht. Für das zonenwidrige Bauvorhaben ist daher eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich. Zu prüfen ist zunächst, ob das Bauvorhaben
BGE 112 Ib 94 S. 96
unter
Art. 24 Abs. 1 oder Abs. 2 RPG
fällt. Kann es nicht einem der privilegierten Tatbestände von
Art. 24 Abs. 2 RPG
zugeordnet werden, so ist es wie ein Neubau gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu behandeln. Nach der Vorschrift von
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Ob ein Bauvorhaben unter
Art. 24 Abs. 2 RPG
fällt, beurteilt sich ausschliesslich nach dieser Vorschrift. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau sind bundesrechtliche Begriffe. Sie stellen die Grenze für Bewilligungen nach
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 2 RPG
dar. Das kantonale Recht kann diese bundesrechtlichen Begriffe nicht - wie das Verwaltungsgericht anscheinend meint - im Sinne einer Erweiterung näher definieren. Das kantonale Recht kann nur bestimmen, ob und allenfalls inwieweit bauliche Massnahmen innerhalb des bundesrechtlich begrenzten Rahmens im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 RPG
bewilligt werden dürfen. Dabei kann es den bundesrechtlich begrenzten Rahmen zulässiger Baumassnahmen enger festlegen (
BGE 108 Ib 54
E. 3b und c;
108 Ib 361
E. 3a;
107 Ib 240
E. 2b).
Für die Rüge, es sei das in
Art. 24 RPG
enthaltene Bundesrecht verletzt worden (
Art. 104 OG
), ist gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Die Regierung macht geltend, zum Bundesrecht gehörten auch die zum Vollzug von
Art. 24 RPG
erlassenen kantonalen Ausführungsvorschriften. Zwar trifft zu, dass der kurze Kommentar in der Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 1978 zum RPG (BBl 1978 I S. 1032, Art. 35) in diesem Sinne missverstanden werden kann. Doch ist zu präzisieren, dass nicht sämtliche kantonalen Vorschriften, die vom RPG veranlasst geschaffen worden sind, durchwegs als unselbständige Ausführungsbestimmungen angesehen werden können. Das von den Kantonen im Rahmen von
Art. 24 Abs. 2 RPG
erlassene, das Bundesrecht im Kanton konkretisierende Recht wird vom Bundesgericht als Ergänzungsrecht, mithin als selbständiges kantonales Recht anerkannt (
BGE 108 Ib 54
E. 3b und 55 E. 3c). Dies hat jedoch nicht - wie in
BGE 105 Ib 108
E. 1c beschrieben - eine Gabelung des Rechtsweges zur Folge. Nach der Spezialordnung in
Art. 34 RPG
kann auch die Verletzung kantonalen Rechts aus dem Anwendungsbereich von
Art. 24 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden (
BGE 107 Ib 234
E. 1a).
Im Rahmen einer auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
gestützten Beschwerde hat das Bundesgericht somit nicht nur die von dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zu überprüfen, sondern gegebenenfalls auch, ob sich das kantonale Recht an den bundesrechtlichen Rahmen hält und schliesslich ob die von der letzten kantonalen Instanz vorgenommene Gesetzesanwendung dem Bundesrecht und dem einschlägigen kantonalen Recht genügt. Soweit selbständiges
BGE 112 Ib 94 S. 97
kantonales Recht in Frage steht, beschränkt sich das Bundesgericht indessen auf Willkürprüfung.
3.
Das Ferienhaus auf Parzelle Nr. 702 enthält einen Wohnraum mit Kochnische, drei Schlafzimmer und ein WC mit Dusche. Seine Bruttogeschossfläche beträgt 69 m2. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, ihr Haus an der Südseite zu erweitern. Dadurch soll der Wohnraum um 17 m2 Fläche vergrössert werden. Östlich anschliessend soll eine unterkellerte Terrasse errichtet werden.
Das Verwaltungsgericht hat dieses Bauvorhaben als teilweise Änderung gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
anerkannt. Es hat das Bauprojekt indessen nicht unter dieser bundesrechtlichen Vorschrift geprüft, sondern lediglich unter den Regeln von Art. 10 der Verordnung der Regierung des Kantons Graubünden vom 13. Dezember 1982 über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen (BAB). Es ist daher zunächst zu untersuchen, ob das Bauvorhaben sich innerhalb des von
Art. 24 Abs. 2 RPG
abgesteckten Bewilligungsrahmens hält.
Im vorliegenden Fall scheiden ein Wiederaufbau und eine blosse Erneuerung von vornherein aus. Es kann sich somit nur fragen, ob das Bauvorhaben unter den Begriff der teilweisen Änderung fällt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine geringfügige Erweiterung als teilweise Änderung. Es darf sich jedoch gemessen an der bestehenden Baute nur um eine Änderung von untergeordneter Bedeutung handeln, welche die Identität der Baute in den wesentlichen Zügen wahrt. Von der Festlegung einer quantitativen Grenze (z.B. bis zu einem Viertel, vgl. Art. 25 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung in der Fassung vom 6. November 1974) hat die Rechtsprechung bis anhin abgesehen, da sich eine solche unter dem Gesichtswinkel des Bundesrechts als zu starr erweisen könnte (
BGE 107 Ib 241
E. 2b/aa mit Hinweisen). Doch bedeutet dies nicht, dass dem Bundesgesetzgeber die Absicht zu unterlegen wäre, mit dem RPG eine gegenüber dem bisherigen Gewässerschutzrecht gelockerte Regelung einzuführen. Gegenteils gehören die deutliche Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet und alle Massnahmen, die diesem Ziele dienen, zu den zentralen Anliegen des RPG (
Art. 1-3 RPG
). Das Bundesgericht bezeichnete die Vergrösserung eines Restaurants um rund einen Drittel als nicht mehr geringfügige Erweiterung (
BGE 107 Ib 242
E. 2b/bb). In einem Urteil vom 15. Juni 1983 (ZBl 85/1984, S. 78 ff.) verneinte es die Geringfügigkeit bei einer Erweiterung des Gebäudevolumens
BGE 112 Ib 94 S. 98
von 910 m3 um rund 150 m3 und der Nutzfläche von 200 m2 um wenigstens 73 m2.
Die Vorinstanz setzt eine Erweiterungsfläche von 17 m2 in Beziehung zur bisherigen Bruttogeschossfläche von 69 m2 und stellt fest, dass die Vergrösserung nur 24,6%, also nicht ganz einen Viertel betrage. Diese Betrachtungsweise entspricht jedoch nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche eine projektierte Vergrösserung nach allen sachgerechten Kriterien zu erfassen sucht. Insbesondere sollen die realen Nutzflächen und Rauminhalte einander gegenübergestellt werden. Unter dem Gesichtswinkel des Bundesrechts fällt in Betracht, dass das Bauvorhaben nicht nur eine Vergrösserung des Wohnraums im Hauptgeschoss um 17 m2 vorsieht, sondern dazu auch noch eine Terrasse und unter dieser Terrasse einen als "Keller" bezeichneten Raum mit einer nutzbaren Fläche von gleichfalls 17 m2. Dieser "Keller" ist indessen nach Osten ebenerdig gelegen und hat auf dieser Seite eine Aussentüre. Auf der Südseite ist er mit einem Fenster versehen, das in seinen Abmessungen demjenigen eines Wohnraums entspricht und mit Klappläden verschliessbar sein wird. Dieser "Keller" wird an einen bereits bestehenden Raum von etwa 30 m2 Fläche anschliessen, der als "Keller bestehend" bezeichnet ist, aber ebenfalls nach Osten ebenerdig liegt und dorthin eine Aussentüre und ein Fenster, nach Norden ein weiteres Fenster normaler Grösse aufweist. Westlich anschliessend befindet sich ein eigentlicher Keller von nochmals etwa 30 m2 Fläche, in dem sich (abgeteilt) Heizung und Öltank befinden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Baubehörden bei der Prüfung eines Baubewilligungsgesuches hinsichtlich der in Aussicht genommenen Nutzung nicht nur auf die erklärten Absichten des Gesuchstellers, sondern auf die gesamten Umstände abzustellen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1981 i.S. Pfister, E. 2a mit Verweisung). Das gleiche gilt bei bestehenden Bauten für die gegenwärtige Nutzung. Für die Frage der Anrechenbarkeit bei der Bestimmung der Ausnützung ist entscheidend, ob der fragliche Raum als Wohnraum verwendbar ist (Provisorische Richtlinien zur Orts-, Regional- und Landesplanung des ORL-Instituts ETHZ, Blatt 514 420, 1966, Ziffer 1.1). Vorliegend ist die Verwendbarkeit der im Altbau und im Erweiterungsprojekt nach Osten orientierten Räume des Untergeschosses als Wohnräume zu bejahen. Bezieht man aber diese Räume in den Flächenvergleich mit ein, so beträgt die nutzbare Fläche des Erweiterungsbaus
BGE 112 Ib 94 S. 99
rund einen Drittel derjenigen des Altbaus. Das gleiche Verhältnis ergibt sich bei Betrachtung der Kubatur. Eine Vergrösserung um einen Drittel kann aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht mehr als geringfügig gelten. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen. | 1,898 | 1,522 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-112-Ib-94_1986 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=36&from_date=&to_date=&from_year=1986&to_year=1986&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=360&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-94%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir | BGE_112_Ib_94 |
|||
e83b9c1d-6f0e-4b7d-b771-1ac5308de08e | 1 | 84 | 1,337,206 | 1,450,396,800,000 | 2,015 | de | Sachverhalt
ab Seite 682
BGE 141 V 681 S. 682
A.
Der 1952 geborene A. war zuletzt beim Bund tätig gewesen. Dieser löste das Arbeitsverhältnis fristlos auf. A. meldete sich daraufhin am 26. Mai 2014 zum Leistungsbezug ab 2. Mai 2014 bei der Arbeitslosenversicherung an. Das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco), zog von der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, gemäss den Angaben der Pensionskasse des Bundes PUBLICA, auf der Grundlage eines provisorischen Alterskapitalbezugs von Fr. 860'017.95 ab. Dieses Kapital stellte die Bundesanwaltschaft im Rahmen eines gegen A. laufenden Strafverfahrens wegen des Verdachts auf ungetreue Amtsführung und Betrug mit Beschlagnahmebefehl vom 8. Mai 2014 bei der PUBLICA sicher. Mit Beschluss vom 6. November 2014 hob das Bundesstrafgericht diese Verfügung auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Bundesanwaltschaft zurück; die Beschlagnahme blieb aufrechterhalten. Auf Verlangen des Versicherten hin hielt das beco verfügungsweise am 13. Oktober 2014 fest, der versicherte Verdienst belaufe sich auf Fr. 10'500.-. Der Vorsorgefall sei eingetreten und die Altersleistung in der Höhe von Fr. 860'017.95 gelte als erworben, wobei deren Umrechnung auf eine monatliche Rente einen Betrag von Fr. 4'291.50 ergäbe, welcher von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sei. Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2014 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Mai 2015 ab.
C.
A. lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die Taggelder der Arbeitslosenversicherung ohne Anrechnung der Altersleistungen auszurichten.
Während das beco Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichtet das SECO auf eine Stellungnahme.
BGE 141 V 681 S. 683
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung) | 443 | 314 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Altersleistungen der beruflichen Vorsorge werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (
Art. 18c Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]), ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 21, C 72/03). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (
BGE 120 V 306
) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (
BGE 129 V 381
E. 4.1 S. 382). Gemäss
BGE 129 V 381
gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42).
2.2
Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (
Art. 32 AVIV
[SR 837.02]). Sie umfassen Altersrenten, Kapitalabfindungen und Überbrückungsrenten, nicht aber Freizügigkeitsleistungen - auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen - weil diese nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet werden (
BGE 123 V 147
E. 5a S. 148). Leistungen des Arbeitgebers fallen nicht darunter (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2246 Rz. 226).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe im Zeitpunkt des Dienstaustritts am 21. März 2014 die Voraussetzungen zur Ausrichtung einer Altersleistung gestützt auf Art. 37 Abs. 1 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund (VRAB; SR 172.220.141.1) erfüllt; zutreffend sei auch, dass ihm grundsätzlich ein Wahlrecht
BGE 141 V 681 S. 684
zwischen Alters- oder Austrittsleistung nach
Art. 37 Abs. 3 und
Art. 84 Abs. 1 VRAB
zugestanden habe. Bereits am 14. November 2011 habe er aber bei der PUBLICA Antrag auf einen 100%igen Kapitalbezug (per Ende Januar 2015) gestellt, welchen die PUBLICA gleichentags bewilligt habe. Die anschliessend an die fristlose Kündigung erfolgte Mitteilung der PUBLICA vom 15. Mai 2014, das Gesuch um 100%ige Kapitalauszahlung könne nicht mehr geändert werden, sei gestützt auf
Art. 40 Abs. 3 VRAB
(in der seit 1. Juli 2012 gültigen, hier anwendbaren Fassung) zutreffend. Danach habe eine versicherte Person, die eine Kapitalabfindung beziehen könne, die Möglichkeit, den Kapitalbezug oder die einmalige Änderung eines bereits gemeldeten Kapitalbezugs bis zum Altersrücktritt zu melden, wenn das Arbeitsverhältnis ohne deren Verschulden durch den Arbeitgeber aufgelöst worden sei. Der Vorsorgefall Alter sei hier bereits eingetreten, was den Anspruch auf eine Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistung ausschliesse (
Art. 2 Abs. 1 FZG
).
Demnach sei bei der Summe von Fr. 860'017.95, auf welche der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 21. März 2014 einen Anspruch erworben habe, von einer Altersleistung in Form eines Kapitalbezugs auszugehen, weshalb das beco diese zu Recht von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen habe. Daran ändere nichts, dass die Altersleistung von der Bundesanwaltschaft beschlagnahmt worden sei, da auch in anderen Konstellationen, in denen die versicherte Person über die Altersleistung nicht mehr frei verfügen könne, diese von der Leistung der Arbeitslosenversicherung in Abzug gebracht werden müsse.
3.2
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe sich rechtsfehlerhaft auf
Art. 40 Abs. 3 VRAB
berufen, welcher die Frage, ob aufgrund veränderter Verhältnisse (Verlust der Arbeitsstelle und Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung) statt eines Alterskapitals eine Austrittsleistung hätte geltend gemacht werden können, gar nicht regle. Nach
Art. 86 VRAB
(recte wohl:
Art. 84 VRAB
) könne aber eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 60. Altersjahres aus anderen Gründen als infolge Tod oder Invalidität ganz oder teilweise beendet worden sei, wählen zwischen der Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers, dem Bezug von Altersleistungen oder der Überweisung der Austrittsleistung an eine Freizügigkeitseinrichtung, wenn sie als arbeitslos gemeldet sei. In einem ähnlichen Fall (Urteil B 38/00 vom 24. Juni 2002) habe das
BGE 141 V 681 S. 685
Bundesgericht dementsprechend entschieden, dass der Versicherte Anspruch auf eine Austrittsleistung habe. Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht hinsichtlich der falschen Information einer fehlenden Wahlmöglichkeit durch die PUBLICA den vertrauensschutzrechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft. Da ferner das Kapital nach wie vor blockiert und der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers entzogen sei, dürfe auch bei einer Qualifikation des Vermögens als Alterskapital keine Anrechnung erfolgen.
4.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer von der ihm vorsorgerechtlich eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersleistung zu verlangen, Gebrauch machte. Der einen Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter ist eingetreten, wie die PUBLICA dem Versicherten mehrfach bestätigte und demnach das Alterskapital auf Fr. 860'017.95 festsetzte, welchen Betrag die Arbeitslosenkasse ihrem Entscheid zugrunde legte (vgl. SZS 2003 S. 353, B 33/04). Im Prozess über die Rechtmässigkeit der Beschlagnahme ging der Beschwerdeführer überdies selbst von einem Alterskapital aus; dementsprechend hielt das Bundesstrafgericht fest, es sei unbestritten, dass es sich beim Beschwerdegegenstand bildenden, beschlagnahmten Vermögenswert um den obligatorischen Anspruch auf sein Alterskapital bei der PUBLICA handle (Beschluss des Bundesstrafgerichts vom 6. November 2014), wobei es die Beschlagnahmbarkeit desselben bestätigte. Es liegt somit eine Altersleistung im Umfang von Fr. 860'017.95 vor, auf die ein Anspruch erworben wurde (
Art. 32 AVIV
), weshalb diese nach
Art. 18c AVIG
von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen ist. Ob der erworbene Anspruch auf eine Altersleistung in Kapitalform nachträglich aufgrund veränderter Sachumstände in eine Austrittsleistung umgewandelt werden kann, was die Vorinstanz gestützt auf
Art. 40 Abs. 3 VRAB
verneinte, braucht daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht beurteilt zu werden, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. Diese Frage wäre allenfalls in einem anzustrengenden Prozess betreffend die berufliche Vorsorge zu klären.
5.
5.1
Es bleibt zu beurteilen, ob die direkte Beschlagnahme des Alterskapitals bei der PUBLICA eine Anrechnung nach
Art. 18c AVIG
zulässt. Mit der Beschlagnahme als eine sichernde, vorsorgliche, strafprozessuale Zwangsmassnahme entzieht die Strafbehörde deliktsrelevante Gegenstände oder Vermögenswerte der freien
BGE 141 V 681 S. 686
Verfügungsgewalt der betroffenen Person ohne deren Einverständnis für die Zwecke des Strafverfahrens (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1108 f.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, Remarques préliminaires, N. 1 ff. zu
Art. 263-268 StPO
). Vorliegend wies das Bundesstrafgericht die Sache (unter Bestätigung der Beschlagnahme) zur Bemessung der Kostendeckungsbeschlagnahme und aufgrund fehlender Schätzung (hinsichtlich der realisierbaren Erträge einer Einziehung der bereits beschlagnahmten Vermögenswerte sowie des deliktischen Gewinns bzw. der noch zu beziffernden Schäden) und vorzunehmender Gegenüberstellung von deliktischem Gewinn bzw. Schaden und mutmasslichem Einziehungsvolumen an die Bundesanwaltschaft zurück.
5.2
Im Rahmen der Leistungskoordination sieht
Art. 18c Abs. 1 AVIG
eine Anrechnung der Altersleistung der beruflichen Vorsorge an die Arbeitslosenentschädigung bei gleichzeitigem Bezug von berufsvorsorgerechtlichen Altersleistungen und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung vor. Ein Abzug ist dann vorzunehmen, wenn die versicherte Person für den gleichen Zeitraum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen erworben hat. Als erworben gelten die Altersleistungen, wenn diese bezogen werden, bzw. die Verfügbarkeit in der Dispositionsfreiheit der versicherten Person liegt. Auch wenn sie über die Altersleistungen nicht mehr frei verfügen kann, weil sie das erworbene Vorsorgekapital angelegt oder verzehrt hat, wird die Altersleistung von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (BARBARA KUPFER BUCHER, Arbeitslosenversicherung und Schnittstellen zur beruflichen Vorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 334 f.; Weisung des SECO, AVIG-Praxis ALE, C 158).
5.3
Nach dem Gesagten spielt es für die Anrechnung keine Rolle, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird und ob die versicherte Person über die Leistung frei verfügen kann. Eine Anrechnung hat insbesondere auch bei Rentenaufschub und gebundener Kapitalanlage (SVR 2005 ALV Nr. 8 S. 25, C 214/03) oder bei Vermögensverzehr zu erfolgen. Durch die unfreiwillige Beschlagnahme besteht ein Unterschied zum freiwilligen, disponierten Verfügungsverlust. Mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit
Art. 18c AVIG
eine Koordinationsnorm geschaffen hat, um den von ihm als ungerechtfertigt erachteten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der
BGE 141 V 681 S. 687
beruflichen Vorsorge und Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung zur Vermeidung einer Überentschädigung zu regeln (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2278 Rz. 331; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 334), liegt es auf den ersten Blick nahe, das Vorsorgekapital nur dann und so weit von der Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen, als die Beschlagnahme aufgehoben und die Herausgabe an den Beschwerdeführer verfügt wird, da er erst im Umfang derselben Verfügungsgewalt über das Alterskapital erlangt. Dieser Schluss würde jedoch insofern zu kurz greifen, als die strafprozessuale Vermögensbeschlagnahme zur Begleichung eines möglichen, mutmasslich vom Beschwerdeführer verursachten, deliktischen Schadens herangezogen wird. Sein Vorsorgekapital dient durch die vorgenommene strafprozessuale Massnahme der Deckung seiner eigenen, im Rahmen des Strafverfahrens noch festzustellenden, allfälligen Verbindlichkeiten, sofern es nicht freigegeben wird. Damit ist der Beschwerdeführer gleichzustellen mit Personen, die ihr Vorsorgevermögen verzehrt oder anderweitig eingesetzt haben und deshalb nicht mehr (oder nicht mehr unmittelbar) darüber verfügen können. Wird das Alterskapital von den Strafbehörden wieder freigegeben, führte dies ohnehin zur Anrechnung nach
Art. 18c AVIG
. Wird das Vermögen zur Begleichung von im Zusammenhang mit seinem ihm vorgeworfenen, strafbaren Verhalten entstandenen Schulden verbraucht, hat er dies vollumfänglich selbst zu verantworten. Es wäre stossend, die Arbeitslosenversicherung einen Teil des aus seinem möglicherweise deliktischen Verhalten resultierenden Schadens tragen zu lassen und den Beschwerdeführer durch eine nicht begründete Ungleichbehandlung besser zu stellen als jene Versicherte, die aus den dargelegten Gründen keine freie Verfügungsmacht über ihr Vorsorgekapital haben.
Die Vorinstanz hat die strittige Frage schliesslich zu Recht unter Hinweis auf die nicht mehr gegebene Wahlmöglichkeit der Leistungsausrichtung nicht weiter unter dem Aspekt des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes geprüft (E. 3.2 hiervor). Dies führt zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. | 2,652 | 1,901 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-141-V-681_2015-12-18 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=2015&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=5&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-681%3Ade&number_of_ranks=280&azaclir=clir | BGE_141_V_681 |
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e83cf09f-0e4a-4bb2-801b-81ccdf0c93e4 | 2 | 78 | 1,345,537 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 93 I 513 S. 514
A.-
Le 13 décembre 1966, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la profession d'architecte, dont les trois premiers articles ont la teneur suivante:
"Article premier. - La qualité d'architecte est reconnue par le Conseil d'Etat:
1. aux porteurs du diplôme de l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne, du diplôme de l'Ecole polytechnique fédérale ou de l'Ecole d'architecture de l'Université de Genève, ainsi que de diplômes suisses ou étrangers estimés équivalents;
2. aux porteurs du diplôme des écoles techniques supérieures (ETS) ayant subi avec succès les épreuves instituées par le règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme;
3. aux personnes non porteuses des diplômes mentionnés sous chiffres 1 et 2 mais ayant subi avec succès les épreuves de capacité instituées par le règlement cantonal.
Art. 2 - Une personne notoirement qualifiée peut être assimilée à un architecte, au sens de la présente loi, pour une construction déterminée.
Art. 3. - Pour être autorisé à exercer sa profession dans le canton de Vaud, l'architecte doit être inscrit au Registre des architectes reconnus par l'Etat. Le registre est dressé par le Département des travaux publics qui le tient à jour. Ce registre est public.
Les conditions de l'inscription au registre sont les suivantes:
a) avoir un domicile professionnel dans le canton de Vaud;
b) n'avoir encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité et à l'honneur;
c) satisfaire aux exigences de l'article premier de la présente loi. Sera radié du registre celui qui ne réalise plus les conditions énumérées ci-dessus. La radiation est prononcée par le Conseil d'Etat."
L'art. 27 charge le Conseil d'Etat de régler les dispositions d'application de la loi.
B.-
Un projet de règlement d'application, portant la date du 19 décembre 1966, a été préparé par le Département des travaux publics et communiqué aux associations professionnelles intéressées. Les
art. 2 à 16
fixent les conditions de l'examen d'architecte prévu à l'art. 1er ch. 2 de la loi. Seules sont admises à cet examen les personnes âgées de 25 ans révolus, domiciliées dans le canton de Vaud depuis une année au moins ou d'origine vaudoise, qui ont obtenu d'une école technique supérieure un
BGE 93 I 513 S. 515
diplôme de fin d'études dans le domaine du bâtiment (art. 3). Les épreuves orales portent obligatoirement sur: 1) l'histoire de l'architecture, l'analyse critique de bâtiments historiques et de bâtiments modernes; 2) la police des constructions et le droit usuel. Elles peuvent s'étendre aussi, suivant le diplôme dont le candidat est porteur: 1) à la connaissance de la construction et à la direction des travaux; 2) à la connaissance des matériaux; 3) à la statique du bâtiment et à la résistance des matériaux (art. 6 et 9). Les épreuves pratiques consistent dans l'établissement d'un avant-projet de construction (art. 12). La qualité d'architecte n'est reconnue qu'à celui qui obtient au minimum la note moyenne de 6 sur 10 aux épreuves orales (art. 10) et le même résultat aux épreuves pratiques (art. 13).
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Union technique suisse, ses sections de Lausanne et de Vevey, le Groupe vaudois de l'Association des anciens élèves du Technicum de Genève, ainsi que six architectes-techniciens ETS, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler: 1) la dernière partie de l'art. 1er ch. 2 de la loi du 13 décembre 1966, à savoir les mots "ayant subi avec succès les épreuves instituées par le règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme"; 2) l'art. 2 de cette loi; 3) le Titre II, soit les
art. 2 à 17
, de son règlement d'application. Ils invoquent la violation des art. 2 Disp. trans. Cst., 4 et 31 Cst.
Les recourants allèguent notamment que l'art. 1er al. 2 de la loi cantonale est en contradiction avec les art. 45 et 46 de la loi fédérale du 20 septembre 1963 sur la formation professionnelle et viole dès lors le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; que la disposition incriminée (art. 1er al. 2), adoptée par 67 voix contre 63, doit être examinée au regard du projet de règlement préparé par le Département des travaux publics et que ce projet dépasse le cadre de la loi; que les autres cantons suisses, à part Neuchâtel, n'ont pas jugé nécessaire de prévoir un examen pour les architectes-techniciens ETS; que la réglementation de la profession d'architecte par le législateur vaudois viole le principe de la proportionnalité des mesures de police et qu'elle constitue une inégalité de traitement par rapport aux universitaires.
D.-
Le Conseil d'Etat vaudois conclut au rejet du recours.
BGE 93 I 513 S. 516 | 1,742 | 937 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants demandent l'annulation non seulement de certaines dispositions de la loi votée par le Grand Conseil le 13 décembre 1966, mais également des
art. 2 à 17
du règlement d'application. Or le règlement incriminé n'existe encore qu'en l'état d'un projet élaboré par le Département des travaux publics; selon la réponse du Conseil d'Etat, il ne sera définitivement rédigé qu'après le jugement de la présente affaire. Le recours ne peut donc s'en prendre à un texte qui n'a pas encore été adopté; il est irrecevable dans la mesure où il requiert l'annulation d'articles du projet de règlement.
2.
Les recourants s'en prennent à l'art. 1er ch. 2 et à l'art. 2 de la loi du 13 décembre 1966. Il importe d'examiner s'ils ont qualité pour attaquer chacune de ces dispositions.
a) Selon l'art. 88 OJ, tel que l'interprète la jurisprudence, la qualité pour interjeter un recours de droit public appartient aux particuliers qui se prétendent lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés, en tant que ceux-ci correspondent aux droits constitutionnels invoqués (RO 86 I 102 et 284;
89 I 238
et 278;
91 I 419
). Une association peut aussi défendre, par cette voie, les intérêts que ses membres sont en droit de faire valoir eux-mêmes et que ses statuts placent sous sa sauvegarde (RO 81 I 121;
88 I 175
;
93 I 44
, 109, 127).
En vertu de l'art. 3 de la loi du 13 décembre 1966, les personnes qui figurent au registre des architectes reconnus par l'Etat sont seules autorisées à exercer la profession d'architecte dans le canton de Vaud. L'inscription dans ce registre est subordonnée en particulier à l'accomplissement des conditions posées par l'art. 1er. Or, selon le chiffre 2 de cet article, le Conseil d'Etat ne reconnaît la qualité d'architecte aux diplômés des écoles techniques supérieures que s'ils ont réussi un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme. Limités ainsi dans l'exercice de leur profession, les architectes-techniciens ETS qui recourent en l'espèce peuvent soutenir qu'ils sont atteints dans des intérêts que protègent les normes constitutionnelles invoquées, à savoir les art. 2 Disp. trans. Cst., 4 et 31 Cst. Ils ont donc vocation pour attaquer par le présent recours l'art. 1er ch. 2 de la loi.
Les associations recourantes ont également ce droit: groupant des architectes-techniciens ETS, elles ont pour but statutaire d'en défendre les intérêts.
BGE 93 I 513 S. 517
b) Conformément à la jurisprudence, un particulier qui n'est pas plus intéressé que quiconque à l'annulation d'une décision ou d'une disposition favorable aux tiers, n'est pas habile à invoquer, par la voie d'un recours de droit public, la violation de ses droits constitutionnels (RO 85 I 52 ss.;
86 I 284
ss.). Le Tribunal fédéral a admis cependant que les membres d'une profession soumis à un examen de capacité ont un intérêt particulier à attaquer une disposition qui exempte certains de leurs concurrents de la même épreuve. Dès lors, il a reconnu aux premiers la qualité pour attaquer par un recours de droit public le texte légal qui avantage les seconds (RO 86 I 286 s.).
En l'espèce, les recourants se trouvent dans une situation analogue en tant qu'ils s'en prennent à l'art. 2 de la loi du 13 décembre 1966. Alors que, suivant l'art. 1er ch. 2, les architectes-techniciens ETS ne sont reconnus comme architectes par le Conseil d'Etat qu'après avoir subi avec succès un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme, l'art. 2 assimile à un architecte, pour une construction déterminée, une personne notoirement qualifiée. Autrement dit, les architectes-techniciens ETS sont astreints à des épreuves auxquelles l'art. 2 soustrait de façon implicite des personnes notoirement qualifiées. Touchés particulièrement par l'adoption de cette disposition, ils ont donc la faculté d'en requérir l'annulation par un recours de droit public. Le même droit appartient aux associations chargées par leurs statuts de sauvegarder les intérêts des architectes-techniciens ETS.
3.
Les recourants invoquent tout d'abord la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). Ils prétendent qu'en soumettant les architectestechniciens ETS à un examen de capacité, l'art. 1er ch. 2 de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 ne se concilie pas avec les art. 45 et 46 de la loi fédérale sur la formation professionnelle (LFFP), du 20 septembre 1963. Comme il ne s'agit pas d'une loi de droit privé ou de droit pénal, c'est le Conseil fédéral qui serait compétent pour statuer sur la violation du droit fédéral invoquée par les recourants (art. 125 al. 1 lettre b OJ). Cependant, en réalité, ces derniers n'invoquent pas une telle violation. En effet, selon leur propre argumentation, ils ne prétendent pas que la loi cantonale empêche l'application de la LFFP. Ils partent bien plutôt de la constatation suivante: l'art. 45 LFFP implique que la profession d'architecte ne présuppose pas une
BGE 93 I 513 S. 518
formation universitaire, mais que, pour pouvoir l'exercer, il suffit de prouver ses capacités par un diplôme d'une école technique supérieure; ils en tirent la conclusion que, si une loi cantonale méconnaît une telle constatation au détriment des titulaires de ce diplôme, elle viole gravement le principe de l'égalité des citoyens devant la loi consacré par l'art. 4 Cst. Ainsi le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral manque de substance et se confond avec le grief tiré de l'art. 4 Cst.
Se conformant à l'art. 96 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral a procédé à un échange de vues avec le Conseil fédéral, en soutenant l'opinion développée ci-dessus. Le Conseil fédéral s'est rallié à cette manière de voir.
D'ailleurs, le moyen soulevé est mal fondé. Pour que l'art. 2 Disp. trans. Cst. soit violé, il faut ou bien que le droit cantonal contredise le droit fédéral, ou bien qu'un canton ait empiété sur une compétence réservée uniquement à la Confédération (FAVRE, Droit constitutionnel, p. 112; GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 95; IMBODEN, Bundesrecht bricht Kantonsrecht, p. 91 ss.). Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie en l'espèce. En effet, si l'on examine les deux dispositions invoquées de la LFFP, on constate qu'elles traitent de l'encouragement des écoles techniques supérieures par la Confédération et de la protection du titre d'architecte (respectivement ingénieur)-technicien ETS; elles ne réglementent pas l'exercice de la profession, qui reste dans la compétence des cantons. Ainsi, l'assujettissement des architectes-techniciens ETS à un examen cantonal n'empêche nullement la Confédération d'encourager les écoles techniques supérieures, ni les ayants droit de porter l'appellation qui correspond à leur diplôme. Si les dispositions fédérales d'une part, cantonales d'autre part, se fondent sur des présuppositions différentes - on le verra plus loin -, leur application n'est pas antinomique.
4.
Les recourants soutiennent que la loi du 13 décembre 1966, dans la mesure où son art. 1er ch. 2 impose un examen aux architectes-techniciens ETS, est incompatible avec les art. 4 et 31 Cst., notamment avec le principe de proportionnalité qui découle de la seconde de ces dispositions.
a) Il faut d'abord examiner si la profession d'architecte est une profession libérale au sens de l'art. 33 al. 1 Cst., soit une
BGE 93 I 513 S. 519
activité dont les cantons peuvent soumettre l'exercice à des preuves de capacité.
La notion de profession libérale (wissenschaftliche Berufsart) n'est pas précise en elle-même. Elle s'applique en principe, conformément à la terminologie allemande, aux activités qui requièrent une préparation scientifique (NEF, FJS no 619, p. 1), aux professions qui, à défaut de formation scientifique suffisante, ne peuvent être exercées sans danger pour l'ordre et la sécurité publics (LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, p. 61). Elle vise donc au premier chef les professions qui impliquent une formation universitaire, notamment celles de médecin, pharmacien, vétérinaire, dentiste et ecclésiastique (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 378; NEF, op.cit., p. 1).
Cette notion varie aussi avec les idées du moment; c'est ainsi que la Confédération l'a appliquée également à des professions qui ne nécessitent pas la fréquentation de l'université, telles celles d'instituteur et de géomètre (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 123; NEF, op.cit., p. 2). Mais ni les activités manuelles, ni les activités intellectuelles qui n'exigent pas une préparation scientifique ne rentrent dans la notion de profession libérale (BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3e éd., p. 275).
En ce qui concerne la profession d'architecte, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer (RO 86 I 326): il l'a rangée parmi les professions libérales. Bien qu'il n'ait pas motivé alors sa décision, il se justifie de maintenir cette jurisprudence. Au regard des critères énoncés ci-dessus, si peu précis soient-ils, la profession d'architecte apparaît en effet comme une profession libérale: son exercice suppose des connaissances scientifiques qu'un grand nombre d'architectes acquièrent soit dans un établissement universitaire, soit dans un établissement technique supérieur, et dont l'absence risquerait d'être préjudiciable à la collectivité.
b) Si les cantons ont la faculté, en vertu de l'art. 33 Cst., de soumettre à un examen de capacité les personnes qui se destinent à l'exercice d'une profession libérale, ils ne peuvent cependant émettre des exigences que ne justifie pas un but de police (RO 73 I 10). L'art. 33 Cst. n'est qu'une disposition d'application de l'art. 31 al. 2 Cst.; il ne crée pas un droit nouveau pour les cantons, il ne fait que préciser une situation juridique déjà prévue (LARGIER, op.cit., p. 58/9). Aussi les
BGE 93 I 513 S. 520
cantons ne sont-ils pas libres de légiférer comme ils l'entendent. Ils ne peuvent exiger des connaissances et des capacités de la part des candidats que dans la mesure où la protection du public le requiert nécessairement. Ils ne peuvent en particulier utiliser l'art. 33 Cst. pour limiter l'accès aux professions libérales (LARGIER, op.cit., p. 59), ni pour élever le niveau de telle ou telle profession, si désirable puisse être ce dernier but (cf. MARTI, op.cit., p. 121).
c) En l'espèce, la loi du 13 décembre 1966 ne détermine pas elle-même les capacités requises des architectes-techniciens ETS, mais laisse au Conseil d'Etat le soin de trancher cette question dans le règlement d'application. Toutefois, en tant que l'art. 1er ch. 2 de la loi oblige les architectes-techniciens ETS à subir un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par un diplôme, il sous-entend qu'ils ne sont pas nécessairement en mesure d'exercer la profession d'architecte. Or les recourants le contestent, en prétendant que leur diplôme témoigne suffisamment de leurs aptitudes et qu'en conséquence l'assujettissement à un examen supplémentaire est contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.
Comme le Conseil d'Etat est tenu de fixer dans un règlement d'application les modalités de l'examen institué par le texte légal, l'annulation des dispositions réglementaires à la suite d'un recours de droit public ne le dispenserait pas d'en adopter de nouvelles, qui seraient elles-mêmes susceptibles d'être attaquées. Ainsi les recourants ont intérêt à ce que le Tribunal fédéral se prononce maintenant déjà sur la constitutionnalité de l'art. 1er ch. 2 de la loi, sans attendre que le règlement soit adopté.
d) Il appartenait au Conseil d'Etat d'indiquer, dans sa réponse au recours, quel motif de police justifie l'assujettissement des architectes-techniciens ETS à un examen cantonal, de montrer notamment en quoi la sécurité du public exige le contrôle des connaissances théoriques et pratiques des diplômés ETS. Or il ne l'a pas fait. Il consacre une grande partie de sa réponse à développer des considérations générales sur le rôle de l'université et l'utilité des études universitaires pour donner aux architectes la culture générale nécessaire à l'exercice de leur profession. Sur le grief tiré de la violation de la liberté du commerce et de l'industrie, il se borne à poser l'alternative suivante: ou bien la profession d'architecte est artisanale, et le recours doit être admis, les autorités vaudoises étant invitées
BGE 93 I 513 S. 521
à reprendre le problème de la réglementation de ce métier; ou bien elle est libérale, comme le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré, et le recours doit être rejeté. Mais, on l'a vu, le fait qu'une profession soit considérée comme libérale et tombe sous le coup de l'art. 33 Cst. ne permet pas aux cantons d'en régler l'exercice comme ils l'entendent. Les professions libérales bénéficient aussi de la liberté du commerce et de l'industrie: si les cantons veulent limiter cette liberté, ils doivent le justifier par des motifs de police, ce que le Conseil d'Etat n'a pas fait en l'espèce.
De tels motifs de police ne ressortent pas davantage des autres pièces du dossier, notamment pas du procès-verbal des discussions parlementaires, lequel ne révèle pas le souci de respecter les exigences posées par l'art. 31 Cst. Il s'est cependant trouvé un député, adversaire de l'examen imposé aux architectes-techniciens ETS, pour demander s'il y avait, "en matière de police des constructions, des raisons qui exigent que notre canton se montre plus restrictif" (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil no 31 p. 1072). Cette question n'a pas reçu de réponse expresse de la part du Conseil d'Etat.
On doit en conclure que les restrictions apportées à l'exercice de la profession d'architecte par l'examen imposé aux diplômés ETS ne sont pas justifiées par des motifs de police; du moins le Conseil d'Etat n'en a-t-il pas apporté la démonstration. Elles doivent dès lors être considérées comme contraires à l'art. 31 Cst. et, partant, annulées.
e) Comme l'art. 1er ch. 2 de la loi du 13 décembre 1966 viole la liberté du commerce et de l'industrie, il est inutile de statuer sur le caractère prétendument arbitraire de cette disposition.
5.
Non seulement le Conseil d'Etat n'a pas établi que l'examen prévu par la loi attaquée se justifie par des raisons de police, mais divers indices plaident en faveur de la thèse des recourants.
a) Ce sont d'abord les arguments tirés de la LFFP. En effet, la loi vaudoise soumet à un examen les porteurs du diplôme ETS, c'est-à-dire les personnes qui ont subi avec succès l'examen final d'une école technique supérieure reconnue par la Confédération (art. 46 LFFP). Pour être reconnue par la Confédération, une telle école doit donner à ses élèves - par un enseignement scientifique et, s'il y a lieu, au moyen d'exercices de construction et de laboratoire - les connaissances théoriques et pratiques
BGE 93 I 513 S. 522
nécessaires pour exercer une profession technique supérieure selon les règles de l'art (art. 45 LFFP). Ainsi, dans l'esprit du législateur fédéral, les diplômés de telles écoles sont censés être aptes à exercer leur profession de façon satisfaisante. Certes, on l'a vu, la LFFP n'empêche pas les cantons de réglementer l'exercice des professions techniques en question; ils ne sont pas liés par les déductions qui résultent des art. 45 et 46 de cette loi. Cependant, s'ils s'écartent de ces déductions, on peut attendre d'eux qu'ils s'efforcent d'en établir l'inexactitude. Or le Conseil d'Etat ne l'a pas fait dans sa réponse au recours; il n'a pas rendu vraisemblable que la formation donnée aux architectes-techniciens par les écoles techniques supérieures reconnues par la Confédération est insuffisante à garantir la sécurité du public.
b) Le projet de règlement du 19 décembre 1966, bien qu'il ne soit pas en cause puisqu'il n'a pas encore été adopté par l'autorité compétente, éclaire néanmoins dans une certaine mesure l'intention des autorités vaudoises.
Ce projet prévoit deux sortes d'épreuves pour les architectestechniciens ETS: des épreuves orales et une épreuve pratique. Les épreuves orales, éliminatoires, comportent deux branches obligatoires (l'histoire de l'architecture et le droit usuel en matière de constructions) et des branches complémentaires auxquelles peuvent être assujettis des candidats suivant le diplôme dont ils sont porteurs. L'épreuve pratique consiste en l'établissement d'un avant-projet de construction, pour lequel le candidat dispose de deux semaines.
Une première constatation s'impose: les épreuves orales et pratique auxquelles sont soumis obligatoirement tous les candidats portent sur des matières qui figurent au programme d'enseignement et d'examen des écoles techniques supérieures, en tout cas de trois d'entre elles (Genève, Bienne, Berthoud), dont les programmes se trouvent au dossier. Or la loi soumet à un examen tous les architectes-techniciens ETS, et non seulement ceux qui sortiraient d'écoles dont le programme ne prévoirait pas l'enseignement de branches sur lesquelles porte l'examen vaudois, - si tant est que de telles écoles techniques supérieures existent. Ainsi le projet de règlement va - tout au moins pour les diplômés des trois écoles techniques citées plus haut - plus loin que la loi elle-même, qui ne soumet les architectes-techniciens ETS à des épreuves que "sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme".
BGE 93 I 513 S. 523
Cette constatation, qui ne joue pas de rôle direct sur le sort du recours - ce dernier ne pouvant s'en prendre au projet de règlement -, amène cependant la cour de céans à se demander s'il existe vraiment des disciplines, nécessaires à la sécurité du public, qui ne soient pas prévues dans l'enseignement donné aux architectes-techniciens par les écoles techniques supérieures reconnues par la Confédération. Le Conseil d'Etat n'en a en tout cas pas apporté la démonstration; sa réponse au recours et le projet de règlement indiquent au contraire que son intention est surtout de contrôler, au moyen des épreuves envisagées, le niveau de culture générale des architectes-techniciens ETS. Or, on l'a vu (consid. 4 b), ce n'est pas là une raison suffisante qui puisse justifier des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie.
Sur un point cependant, les épreuves prévues portent sur une matière où les écoles techniques existantes ne dispensent vraisemblablement pas d'enseignement à leurs élèves: le droit vaudois des constructions. Mais les architectes de formation universitaire n'ont pas non plus à subir d'épreuve sur cette branche pour être reconnus par le Conseil d'Etat, même s'ils ont fréquenté une école qui ne leur a pas dispensé un telenseignement. Il serait dès lors contraire au principe de l'égalité de traitement d'exiger des architectes-techniciens ETS des connaissances qui ne sont pas requises des universitaires. Au reste, il est douteux qu'un examen sur le droit vaudois des constructions, avec lequel un technicien peut se familiariser rapidement, réponde aux fins de police qui seules permettent aux cantons d'apporter des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie.
c) Les recourants ont joint à leur recours une abondante documentation, dont il ressort qu'aucun autre canton, sauf Neuchâtel, ne soumet les diplômés ETS à des épreuves cantonales supplémentaires. Il s'agit non seulement des cantons où la profession d'architecte est libre, comme c'est le cas en Suisse allemande, mais aussi des cantons qui prévoient un examen cantonal d'architecte, tels Genève et Fribourg. Dans ces cantons, les architectes-techniciens ETS n'ont pas à passer un nouvel examen pour être admis à établir les plans de constructions soumises à l'obligation du permis, mais doivent acquérir, pendant une période de 3 à 5 ans, en sus des connaissances pratiques que leurs études leur ont procurées, l'expérience et les capacités pratiques nécessaires à l'exercice de leur
BGE 93 I 513 S. 524
profession; il n'y a pas lieu d'examiner si ces exigences sont compatibles avec la liberté du commerce et de l'industrie, une telle période d'attente n'étant pas prévue par le droit vaudois.
Assurément, le fait que la presque totalité des cantons suisses ne soumettent les architectes-techniciens ETS à aucun examen cantonal supplémentaire n'empêche pas en principe un canton de prévoir néanmoins un tel examen. Mais il faut alors qu'il le justifie par un but de police; il faut qu'il établisse que la formation reçue par les diplômés de ces écoles est insuffisante à assurer la sécurité du public en matière de construction. Or le Conseil d'Etat vaudois n'a pas apporté une telle démonstration. Tout au plus a-t-il essayé de défendre sa position, différente de celle des autres cantons, par le motif que dans le canton de Vaud les permis de bâtir sont accordés par les municipalités et que celles-ci ne sont pas toujours à même d'apprécier la qualité des plans présentés. Cela ne suffit pas à justifier les exigences supplémentaires du droit vaudois, d'autant moins qu'en vertu de l'art. 78 bis de la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire, le Département des travaux publics peut formuler des observations et une opposition aux demandes de permis, même après la clôture de l'enquête publique, et qu'en vertu de l'art. 108 du règlement d'application de ladite loi, la municipalité doit, la veille de l'ouverture de l'enquête, remettre un dossier complet ou un avis détaillé au voyer, lequel fait suivre les dossiers importants au Département des travaux publics.
6.
Les recourants critiquent enfin l'art. 2 de la loi cantonale, qui permet d'assimiler à un architecte, en vue d'une construction déterminée, une personne notoirement qualifiée. Cette disposition a pour but de soustraire à tout examen les architectes qui ont acquis leur renommée sans être porteurs d'un grade universitaire. Elle ne peut en elle-même être qualifiée d'arbitraire, malgré sa teneur imprécise. Les recourants ont d'autant moins lieu de s'en plaindre qu'elle peut profiter à un architecte-technicien ETS et que, si elle entraîne des décisions abusives, ils ont la faculté de les attaquer. | 8,257 | 4,040 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours, en ce sens qu'il annule la dernière partie de l'art. 1er ch. 2 de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 sur la profession d'architecte, à savoir les mots "ayant subi avec succès les épreuves instituées par le
BGE 93 I 513 S. 525
règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme";
2. Rejette le recours pour le surplus, dans la mesure où il est recevable. | 183 | 102 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-93-I-513_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1967&to_year=1967&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=83&highlight_docid=atf%3A%2F%2F93-I-513%3Ade&number_of_ranks=203&azaclir=clir | BGE_93_I_513 |
||
e83f20b4-e78f-4559-87ef-add63ee4dd31 | 1 | 83 | 1,342,389 | 1,616,630,400,000 | 2,021 | de | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 147 IV 199 S. 200
A.
Am 9. April 2016 besetzten Personen unter dem Namen "Gruppe C." das Haus an der U.strasse in Luzern. Die Eigentümerin der Liegenschaft, die B. AG, reichte am 20. April 2016 bei der Staatsanwaltschaft Luzern einen Strafantrag gegen unbekannte Täterschaft wegen Hausfriedensbruchs, begangen seit dem 13. April 2016, ab 19.30 Uhr, ein und beantragte, die unbekannte Täterschaft sei möglichst umgehend und umfassend aufzufordern, die Liegenschaft bis spätestens am 27. April 2016 geräumt und im ursprünglichen Zustand zu verlassen; wenn die Liegenschaft nach Ablauf der Frist noch immer besetzt sei, sei umgehend polizeilich zu räumen.
A., Journalistin des Onlineportals "D.", hielt sich am 20. April 2016 in der Zeit von ca. 17.00/19.00 Uhr bis um ca. 22.00 Uhr auf der Liegenschaft und im Haus U.strasse in Luzern auf. Am 21. April 2016, 19.54 Uhr, veröffentlichte sie auf dem Onlineportal "D." einen Artikel über die Hausbesetzung.
BGE 147 IV 199 S. 201
B.
Mit Strafbefehl vom 21. April 2017 sprach die Staatsanwaltschaft gegen A. wegen Hausfriedensbruchs eine bedingte Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je Fr. 90.- sowie eine Busse von Fr. 100.- aus.
Nachdem A. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte und eine Einvernahme durchgeführt worden war, stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren am 11. Juni 2018 mit der Begründung ein, A. habe das seit längerem leer stehende und nun besetzte Gebäude in ihrer Funktion als Journalistin und in der Absicht betreten, über die Besetzung, die Stimmung und die Zustände im Haus Informationen zu sammeln, und habe das Haus anschliessend wieder verlassen.
Die von der B. AG gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Beschluss vom 18. Dezember 2018 gut, hob die Einstellungsverfügung auf und wies die Angelegenheit zur Fortführung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück.
C.
Die Staatsanwaltschaft erliess am 22. Januar 2019 gegen A. erneut einen Strafbefehl wegen Hausfriedensbruchs und bestrafte sie mit einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je Fr. 90.- sowie mit einer Busse von Fr. 100.-.
Auch gegen den zweiten Strafbefehl erhob A. Einsprache, woraufhin das Bezirksgericht Luzern sie am 26. Juni 2019 wegen Hausfriedensbruchs zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilte. Gleichzeitig verwies es die Zivilforderung der B. AG auf den Zivilweg.
Das Kantonsgericht des Kantons Luzern bestätigte im Berufungsverfahren mit Urteil vom 25. März 2020 sowohl den Schuldspruch als auch die Strafe und sprach der B. AG für das gesamte Strafverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'644.15 zu.
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt zusammengefasst, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und sie sei vom Vorwurf des Hausfriedensbruchs gemäss
Art. 186 StGB
vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern verzichten auf Vernehmlassungen. Die B. AG beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, und macht für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'834.75 geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 147 IV 199 S. 202 | 739 | 560 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin kritisiert die vorinstanzlichen Erwägungen zur Gültigkeit des Strafantrags. Sie macht geltend, der Strafantrag richte sich in personeller Hinsicht unmissverständlich und ausschliesslich gegen die Hausbesetzer. Aus dem Wortlaut des Strafantrags gehe keineswegs hervor, dass auch Medienschaffende vom gestellten Strafantrag erfasst sein sollen. Der Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit der Besetzung der Liegenschaft selbst wiederholt an die Medien gewandt habe, zeige vielmehr, dass Medienschaffende vom Strafantrag gerade ausgenommen seien. Zudem rügt sie unter Hinweis auf
BGE 128 IV 81
E. 2b, dass auch deshalb kein gültiger Strafantrag vorliege, weil sie die Liegenschaft in ihrer Funktion als Journalistin zum "Zwecke der Berichterstattung" (und damit eben gerade nicht als Teil der "Gruppe C.") betreten habe.
1.2
Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, grundsätzlich könne sich ein Strafantrag nur auf begangene Delikte beziehen, d.h. auf einen bestimmten deliktischen Sachverhalt, der sich bereits ereignet hat. Nach Eröffnung des Strafverfahrens seien die Straf(verfolgungs)- behörden jedoch "in rem" und nicht "in persona" mit der Sache befasst. Bei Dauerdelikten wie dem Hausfriedensbruch gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein gegen unbekannte Täterschaft gestellter Strafantrag in Bezug auf sämtliche Personen, die - wenn auch nur für eine gewisse Zeit - am Delikt beteiligt gewesen seien, und dies solange, bis das Dauerdelikt beendet sei. Der Strafantrag umfasse demnach auch Personen, die sich erst nach dessen Stellung am Delikt beteiligen, weshalb sich der am 20. April 2016 vormittags eingereichte Strafantrag auch auf den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Sachverhalt am Abend desselben Tages erstrecke. Der personelle Aspekt des Strafantrags sei in Bezug auf die Beschwerdeführerin ebenfalls gegeben. Dieser erfasse dem Sinn und dem Wortlaut nach nicht nur Besetzerinnen und Besetzer oder Aktivistinnen und Aktivisten, sondern auch beliebige, das Grundstück zu welchem Zweck auch immer betretende Personen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liege keine Beschränkung des Strafantrags auf bestimmte Personen vor.
1.3
Der Strafantrag gemäss
Art. 30 StGB
ist die bedingungslose Willenserklärung des Verletzten, es solle für einen bestimmten
BGE 147 IV 199 S. 203
Sachverhalt Strafverfolgung stattfinden (
BGE 128 IV 81
E. 2a). Da eine Strafverfolgung immer nur für bereits begangene Handlungen/Lebenssachverhalte beantragt werden kann, ist ein gestellter Antrag allein in Bezug auf diese wirksam (CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 100 zu
Art. 30 StGB
). Eine vorsorgliche Antragstellung für allfällige spätere Straftaten ist unzulässig - der Strafantrag wirkt grundsätzlich nur für die Vergangenheit (vgl.
BGE 126 IV 131
E. 2a;
BGE 121 IV 272
E. 2a;
BGE 118 IV 325
E. 2b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstrecken sich jedoch bei einem Dauerdelikt wie dem Hausfriedensbruch nach
Art. 186 StGB
die Wirkungen des Strafantrags grundsätzlich auch auf angezeigtes Verhalten, das über den Strafantrag hinaus andauert. So werden alle Beteiligten vom Strafantrag miterfasst, die erst nach dessen Stellung am fortbestehenden Hausfriedensbruch teilnehmen (
BGE 128 IV 81
E. 2a: "Lorsqu'une plainte pénale est déposée alors que le délit continu est toujours en cours de réalisation, les effets de la plainte s'étendent en principe aussi aux faits dénoncés qui perdurent après le dépôt de la plainte. La plainte vaut alors également à l'égard de tout participant qui viendrait, postérieurement au dépôt de plainte, prendre part au délit continu."). Voraussetzung ist, dass den später hinzukommenden Personen das angezeigte (strafbare) Verhalten nach materiell-rechtlichen Beteiligungsformen zugerechnet werden kann. Erfasst sind an der Ausführung der Haupttat massgebend zusammenwirkende Mittäter (wenn auch zeitlich versetzt) oder aber an der Haupttat nachträglich akzessorisch teilnehmende Gehilfen hinsichtlich ein und derselben Hausbesetzung (nichts anderes ergibt sich aus der Formulierung "participant qui viendrait [...]
prendre part au délit continu
"), ist es doch dieses Dauerdelikt, das vom Strafantrag gedeckt ist (in diesem Sinne auch die Ausführungen bei CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, 2004, S. 550: "Soweit also die Zusammensetzung der Täterschaft bei einem Dauerdelikt wechselt, muss der Strafantrag gestützt auf
Art. 30 StGB
zwingend auch das künftige deliktische Verhalten der neu hinzu gekommenen Tatbeteiligten erfassen"; auch dieser Autor spricht mithin von der gleichen Täter- bzw. Teilnehmerschaft bezüglich des nämlichen Deliktes, nicht aber von neuen [Neben-]Tätern mit eigenständigem Vorsatz).
1.4
Im vorliegend zu beurteilenden Fall wurde die durch die "Gruppe C." initiierte und organisierte Hausbesetzung als Lebenssachverhalt zur Anzeige gebracht. Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch
BGE 147 IV 199 S. 204
an diesem Dauerdelikt nach materiell-rechtlichen Grundsätzen nicht beteiligt. Sie hat die fragliche Liegenschaft nicht mit dem Vorsatz betreten, an der Hausbesetzung der "Gruppe C." als Mittäterin massgeblich mitzuwirken oder als Gehilfin akzessorisch daran teilzunehmen. Wie die Vorinstanz verbindlich festhält, hat die Beschwerdeführerin "das fremde Grundstück und das darauf stehende Haus an der U.strasse mit der Absicht [betreten], über die Besetzung durch die "Gruppe C." eine Reportage zu schreiben, was sie in der Folge auch tat". Selbst wenn sie ihrerseits durch das Betreten des Grundstücks und des Hauses einen Hausfriedensbruch begangen haben sollte, würde es sich um eine eigenständige (Neben-)Tat und nicht um eine strafrechtlich zurechenbare Beteiligung am Hausfriedensbruch der "Gruppe C." handeln (vgl. hierzu auch: CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, a.a.O., S. 550). Dass die Beschwerdeführerin neben dem Hausfriedensbruch in Form des Betretens gegen den Willen der Beschwerdegegnerin 2 die Besetzung durch die "Gruppe C." unterstützen oder hieran teilnehmen wollte, wird ihr im Übrigen auch in der Anklageschrift nicht vorgeworfen. Damit liegt ihr gegenüber jedoch in Bezug auf den ihr gemachten strafrechtlichen Vorwurf kein Strafantrag vor, da ihr ein allfällig strafbares Verhalten der Personen der "Gruppe C.", zu dem sich der angefochtene Entscheid auch nicht (explizit) äussert, nicht zugerechnet werden kann. Ob, wie die Vorinstanz erwägt, neben dem im Strafantrag einzig als unbekannte Täterschaft bezeichneten Besetzerkollektiv sprachlich auch sämtliche Personen erfasst sind, die allenfalls den Tatbestand des Hausfriedensbruchs durch andere Tathandlungen als die Hausbesetzung erfüllt haben, kann somit offenbleiben.
1.5
Die Beschwerde erweist sich mangels eines Strafantrags gegen die Beschwerdeführerin als begründet. Nicht behandelt werden muss demnach die Frage, ob die grundsätzlich auch strafbare Besetzung leerstehender Häuser vorliegend tatbeständsmässig ist, da die Beschwerdegegnerin 2 die zuvor am 13. April 2016 erstattete Strafanzeige "aufgrund alternativer Lösungsansätze" als nicht eingereicht bezeichnete und in der neuen Strafanzeige vom 20. April 2016 verlangte, dass die Liegenschaft bis zum 27. April 2016 geräumt und im ursprünglichen Zustand verlassen werde, wobei die entsprechende Vorgehensweise möglichst mit der Beschwerdegegnerin 2 bzw. deren Rechtsbeistand abzusprechen sei. | 1,678 | 1,225 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-147-IV-199_2021-03-25 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=&to_date=&from_year=2021&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=123&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-IV-199%3Ade&number_of_ranks=181&azaclir=clir | BGE_147_IV_199 |
|||
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ab Seite 38
BGE 137 III 37 S. 38
A.
A.a
Die SIX Swiss Exchange AG, Zürich, (Beschwerdeführerin) bzw. ihr Regulatory Board bewilligte am 7. Mai 2009 ein Gesuch der X. AG um Dekotierung. Dagegen erhob A. (Beschwerdegegner), der an der X. AG mit über 3 % des Aktienkapitals beteiligt ist, eine Beschwerde bei der internen Beschwerdeinstanz der Beschwerdeführerin, die mit Entscheid vom 31. August 2009 abgewiesen wurde. Als Rechtsmittelinstanz wurde das in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin verankerte Schiedsgericht (nachfolgend SIX Schiedsgericht) genannt.
A.b
Mit Schreiben vom 28. September 2009 leitete der Beschwerdegegner beim SIX Schiedsgericht das Schiedsverfahren ein. Da die Beschwerdeführerin weder die vom Beschwerdegegner vorgeschlagene Schiedsvereinbarung unterzeichnete, noch sich auf das Verfahren einliess, beschränkte das Schiedsgericht das Verfahren in der Folge auf die Frage seiner Zuständigkeit und bejahte diese mit Zwischenentscheid vom 11. März 2010.
B.
Die Beschwerdeführerin erhob am 12. April 2010 Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei der Zwischenentscheid vom 11. März 2010 aufzuheben und die Unzuständigkeit des SIX Schiedsgerichts bezüglich der vorliegenden Streitsache festzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde mit Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 18. August 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei der Zirkular-Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2010 aufzuheben und es sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu verneinen.
BGE 137 III 37 S. 39
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. (...)
(Auszug) | 399 | 299 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der von der Vorinstanz bejahten Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts unter anderem eine Verletzung von
Art. 164 BV
, Art. 8 und 9 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) sowie Art. 4 und 6 des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; AS 1969 1093).
2.1
Die Vorinstanz bestätigte die Erwägung des SIX Schiedsgerichts, wonach das Kotierungsreglement (nachfolgend: KR) von der Beschwerdeführerin auf Grundlage einer vom Bund delegierten Rechtsetzungskompetenz in Anwendung von
Art. 8 BEHG
erlassen worden sei. Nach dieser Bestimmung sei die Beschwerdeführerin berechtigt und verpflichtet, im öffentlichen Interesse bestimmte Vorschriften über die Kotierung bzw. Dekotierung zu erlassen und gegenüber jedermann gleich anzuwenden. Entsprechend sei das Kotierungsreglement öffentlich-rechtlicher Natur und weise zumindest in Bezug auf Fragen der (De-)Kotierung Rechtssatzcharakter auf.
Die Vorinstanz legte weiter Art. 62 Abs. 2 des geltenden Kotierungsreglements der Beschwerdeführerin aus. Dieses sieht Folgendes vor:
"Entscheide und Vorentscheide des Regulatory Board können innert 20 Börsentagen nach Zustellung oder Veröffentlichung an die Beschwerdeinstanz weitergezogen werden.
Die Entscheidungen der Beschwerdeinstanz können ihrerseits innert 20 Börsentagen an das Schiedsgericht der SIX Swiss Exchange weitergezogen werden."
Die Vorinstanz untersuchte, ob das SIX Schiedsgericht in korrekter Auslegung von Art. 62 Abs. 2 KR gefolgert habe, dass sich auch der Beschwerdegegner an das Schiedsgericht wenden könne. Dies sei zu bejahen, womit diese Bestimmung als höherrangiges Bundesrecht dem KSG, das dem kantonalen Recht angehört, vorgehe. Eine schriftliche Schiedsvereinbarung nach
Art. 4 und
Art. 6 KSG
werde damit entbehrlich, da Art. 62 Abs. 2 KR eine solche
BGE 137 III 37 S. 40
Vereinbarung ersetze. Entsprechend bejahte die Vorinstanz die Zuständigkeit des vom Beschwerdegegner angerufenen SIX Schiedsgerichts.
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Kotierungsreglement nach
Art. 8 Abs. 1 BEHG
Vorschriften über die Zulassung von Effekten zum Handel erlassen. Diese reglementarischen Bestimmungen stellen einen wichtigen Teil der börslichen Selbstregulierung dar (BAUMGARTEN/LANZ, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu
Art. 8 BEHG
; ROLF H. WEBER, Börsenrecht, 2001, N. 2 zu
Art. 8 BEHG
; WATTER/DUBS, Bedeutung und Zukunft der Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht, Der Schweizer Treuhänder 79/2005 S. 746; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 10 Rz. 10 ff.). Sie bedürfen nach
Art. 4 Abs. 2 BEHG
der Genehmigung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA).
Die Rechtsnatur des Kotierungsreglements ist umstritten. Nach einem Teil der Lehre handelt es sich dabei um eine privatrechtliche Vereinbarung, die nur zwischen den Teilnehmern der Börse wirkt (DAENIKER/WALLER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, a.a.O., N. 13 f. zu
Art. 4 BEHG
; WEBER/SCHALLER, Rechtliche Aspekte der Selbstkotierung einer Börsen-AG, SJZ 99/2003 S. 371 f.; WEBER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 4 BEHG
; MARKUS RUFFNER, Gesteuerte Selbstregulierung der Börsen, in: Das neue Börsengesetz der Schweiz, Christian Meier-Schatz [Hrsg.],1996, S. 55), bzw. um ein privates Reglement eigener Art, dem sich der Emittent mit seiner Zustimmung im Rahmen des Kotierungsgesuchs unterwirft (CAROLINE MÖHRLE, Delisting, 2006, Rz. 96;
dieselbe
, Delisting - ausgewählte Aspekte, in: Kapitalmarkttransaktionen II, Reutter/Werlen [Hrsg.], 2007, S. 39). Nach anderer Ansicht, die vomSIX Schiedsgericht und der Vorinstanz geteilt wird, handelt es sich beim Kotierungsreglement um Rechtsnormen, die von der Börse im Rahmen einer Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen erlassen werden (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 7 Rz. 15 S. 773; PETER NOBEL, Aktien- und Börsenrecht: Vielfalt und Einheit, SZW 2008 S. 182; ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, Rz. 138; PETER HSU, Ad-hoc-Publizität, 2000, S. 271 ff.; WATTER/REICHENBERG, La responsabilité des sociétés cotées en bourse liée à leurs communications financières défaillantes, AJP 2005 S. 980 f.; WATTER/DUBS, a.a.O., S. 747; RÖTHELI/IFFLAND, La décotation, SZW 2004 S. 309 ff.).
BGE 137 III 37 S. 41
Selbst wenn die Ansicht des SIX Schiedsgerichts sowie der Vorinstanz zutreffen sollte, dass es sich beim Kotierungsreglement der Beschwerdeführerin, das in Art. 62 Abs. 2 für die Anfechtung von Entscheiden der internen Beschwerdeinstanz die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts vorsieht, grundsätzlich um Normen des Bundesrechts handelt, wäre eine normative Geltung dieser Verfahrensbestimmung gegenüber jedermann von vornherein nur denkbar, sofern bei deren Erlass die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation eingehalten wurden. Erforderlich wäre für die auf diese Weise statuierte Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts nach
Art. 164 Abs. 2 BV
jedenfalls insbesondere, dass sich die Übertragung der Rechtsetzungsbefugnis an die Beschwerdeführerin auf eine Grundlage in einem Erlass der Gesetzesstufe stützen kann (
Art. 164 Abs. 2 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1890; vgl. auch CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, Rz. 340 f.; PIERRE TSCHANNEN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 33 ff. zu
Art. 164 BV
).
Anzufügen bleibt, dass es sich bei einem derart gesetzlich verankerten Spruchkörper trotz dessen Bezeichnung nicht um ein eigentliches Schiedsgericht im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 KSG
handeln würde, sondern um ein gesetzlich vorgesehenes Spezialgericht, zumal die Schiedsgerichtsbarkeit auf privater Abrede beruht (
BGE 125 I 389
E. 4a S. 390; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, N. 1.2 zu
Art. 1 KSG
S. 27 sowie N. 1.1 zu
Art. 4 KSG
S. 45; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 594 ff.; vgl. auch EHRAT/PFIFFNER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 10 zu
Art. 176 IPRG
).
2.2.2
Die Vorinstanz leitete die Kompetenz der Beschwerdeführerin zum Erlass von Vorschriften über die Voraussetzungen sowie das Verfahren der Kotierung bzw. Dekotierung aus
Art. 8 BEHG
ab. Diese Bestimmung sieht insbesondere vor, dass die Börse ein Reglement über die Zulassung von Effekten zum Handel erlässt (Abs. 1), das bestimmte Vorschriften zu enthalten (Abs. 2) und international anerkannten Standards Rechnung zu tragen hat (Abs. 3). Die Vorinstanz geht davon aus, dass
Art. 8 BEHG
die Übertragung einer Rechtsetzungsbefugnis zur Einsetzung eines Schiedsverfahrens mit einschliesse. Sie lässt dabei jedoch unberücksichtigt, worauf die
BGE 137 III 37 S. 42
Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, dass der Rechtsweg im Zusammenhang mit der Kotierung bzw. Dekotierung von Effekten in
Art. 9 BEHG
gesetzlich geregelt ist.
Art. 9 Abs. 1 BEHG
sieht vor, dass die Börse eine unabhängige Beschwerdeinstanz bestellt, die unter anderem bei Verweigerung sowie bei Widerruf der Effektenzulassung angerufen werden kann. Dabei regelt die Börse die Organisation und das Verfahren dieser unabhängigen Beschwerdeinstanz, wobei die Organisationsstruktur, die Verfahrensvorschriften und die Ernennung der Mitglieder der Genehmigung durch die FINMA bedürfen (
Art. 9 Abs. 2 BEHG
).
Nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens steht nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
die Klage beim Zivilrichter offen. Im Gegensatz zum Beschwerdeverfahren sieht das Gesetz für das Verfahren vor dem Zivilrichter keine Regelungskompetenz der Börse vor. Der Rechtsweg nach Durchführung des börseninternen Beschwerdeverfahrens, das nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
einen bundesrechtlichen Eingriff in das kantonale Zivilprozessrecht im Sinne einer Prozessvoraussetzung darstellt (WEBER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 9 BEHG
; BAUMGARTEN/LANZ, a.a.O., N. 9 zu
Art. 9 BEHG
), ist damit abschliessend geregelt. Eine Befugnis der Börse zur Abänderung des gesetzlich vorgesehenen Rechtswegs lässt sich der Bestimmung entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht entnehmen. Mangels Rechtsetzungskompetenz für diesen Bereich kann Art. 62 Abs. 2 KR, der für die Anfechtung nach Ausschöpfung des internen Instanzenzugs generell die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts vorsieht, von vornherein keine normative Geltung gegenüber jedermann und unabhängig von einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung zukommen. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, dass eine Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts für die Zulassung von Effekten und deren Streichung aus Sicht des Beschwerdegegners wünschbar wäre bzw. ihm durch die Möglichkeit, das Schiedsgericht anzurufen, kein Nachteil entstehen würde. Ebenso wenig erheblich ist für die Frage der allgemeinen Geltung der erwähnten reglementarischen Bestimmung, ob die Emittentenerklärung, mit der die Emittenten die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts schriftlich anerkennen (vgl. Art. 45 Ziff. 4 KR), eine wirksame Schiedsvereinbarung darstellt.
Selbst wenn die übrigen Bestimmungen des Kotierungsreglements grundsätzlich als Rechtsnormen des Bundesrechts einzuordnen wären, wie dies die Vorinstanz erwog, könnte Art. 62 Abs. 2 KR den nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg nicht
BGE 137 III 37 S. 43
abändern und daher auch den Abschluss einer Schiedsvereinbarung nicht ersetzen.
3.
Auch wenn der im Kotierungsreglement der Beschwerdeführerin vorgesehenen Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts keine materielle Gesetzeskraft zukommt, wäre das angerufene Schiedsgericht nach Ansicht des Beschwerdegegners gleichwohl aufgrund einer Schiedsabrede gemäss
Art. 6 KSG
zuständig.
3.1
Während das SIX Schiedsgericht mit ausführlicher Begründung erwog, weshalb zwischen den Parteien keine nach den Regeln des KSG gültige Schiedsabrede zustande kam, prüfte die Vorinstanz das Vorliegen einer Schiedsabrede nicht, da sie eine solche - wie sich gezeigt hat zu Unrecht - für entbehrlich erachtete.
Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, dass
Art. 6 Abs. 2 KSG
, nach dem sich eine formgültige Schiedsabrede aus einer schriftlichen Erklärung des Beitritts zu einer juristischen Person ergeben kann, sofern diese Erklärung ausdrücklich auf die in den Statuten oder in einem sich darauf stützenden Reglement enthaltene Schiedsklausel Bezug nimmt, über seinen Wortlaut hinaus auch auf den vorliegenden Fall anwendbar sei. Die Bestimmung sei auch auf die zu beurteilende Konstellation zugeschnitten, zumal es einer Börse nach
Art. 8 Abs. 4 BEHG
versagt sei, hinsichtlich der Zulassung von Effekten gesonderte Vereinbarungen abzuschliessen. Dem aufgrund von
Art. 1 BEHG
einzuhaltenden Grundsatz der Gleichbehandlung könne letztlich nur Nachachtung verschafft werden, indem nach
Art. 8 Abs. 1 BEHG
ein Reglement und darin das Schiedsgericht vorgesehen werde, "d.h. genau gleich wie bei einer juristischen Person, deren Statuten eine Schiedsklausel enthalten". Da auch der Beschwerdegegner als Anleger Adressat der entsprechenden Reglementsbestimmungen sei, habe er mit seiner Anrufung des Schiedsgerichts vom 28. September 2009 und seiner Eingabe vom 4. Dezember 2009 erklären dürfen, dass er diese Schiedsklausel akzeptiere.
Eine Zuständigkeit sei jedoch nicht nur in entsprechender Anwendung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
gegeben, sondern auch aufgrund von
Art. 6 Abs. 1 KSG
, zumal nach Ziff. 2.3.2 der damals geltenden Geschäftsordnung der Zulassungsstelle der Beschwerdeführerin, die für den Erlass des Kotierungsreglements zuständig gewesen sei, Beschlüsse hätten protokolliert und das Protokoll unterschrieben werden müssen, was auch nach den heute anwendbaren
BGE 137 III 37 S. 44
Bestimmungen gelte. Unter
Art. 6 Abs. 1 KSG
genüge es bereits, wenn die im Kotierungsreglement enthaltene Offerte zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung schriftlich angenommen werde. Seine Annahme der angeblichen Offerte sei auch in diesem Fall durch Anrufung des SIX Schiedsgerichts erfolgt.
3.2
3.2.1
Die Argumentation des Beschwerdegegners zugunsten einer entsprechenden Anwendung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
überzeugt nicht. Die Einleitung des Schiedsverfahrens durch den Beschwerdegegner ist nicht mit der Erklärung des Beitritts zu einer juristischen Person vergleichbar, die der genannten Bestimmung zugrunde liegt. Der Beschwerdegegner steht als Aktionär der dekotierten Emittentin X. AG nicht in einem Mitgliedschaftsverhältnis zur Beschwerdeführerin. Die Einleitung des Schiedsverfahrens bezweckte einzig die Beschreitung des Rechtswegs hinsichtlich der Dekotierung der X. AG und war in keiner Weise auf die Begründung einer Mitgliedschaft oder eines mitgliedschaftsähnlichen Verhältnisses zur Beschwerdeführerin gerichtet. Inwiefern mit der Einleitung des Schiedsverfahrens ein über dasjenige zwischen Verfahrensparteien hinausgehendes besonderes Verhältnis zur Beschwerdeführerin begründet worden wäre, das allenfalls eine entsprechende Anwendung von
Art. 6 Abs. 2 KSG
rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Die blosse Einleitung des Schiedsverfahrens vermochte demnach keinen Abschluss eines Schiedsvertrags über den zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Rechtsstreit zwischen den Parteien zu bewirken.
Nach Feststellung des SIX Schiedsgerichts, die unangefochten blieb, hatte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit Brief vom 16. September 2009 den Abschluss einer Schiedsvereinbarung vorgeschlagen, was diese jedoch ablehnte. Das Schiedsverfahren wurde am 28. September 2009 eingeleitet. Die Beschwerdeführerin hatte dem Beschwerdegegner demnach vor Einleitung des Schiedsverfahrens zu erkennen gegeben, mit ihm keine Schiedsvereinbarung in Bezug auf den bereits entstandenen Rechtsstreit abschliessen zu wollen. Entsprechend bestand in diesem Zeitpunkt auch keine gegenüber dem Beschwerdegegner bindende Offerte, die von ihm hätte angenommen werden können.
3.2.2
Letzteres gilt auch hinsichtlich der Behauptung des Beschwerdegegners, es sei eine Schiedsvereinbarung nach
Art. 6 Abs. 1 KSG
zustande gekommen. Angesichts der beschriebenen Umstände kann in den Bestimmungen des Kotierungsreglements, die eine
BGE 137 III 37 S. 45
Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts vorsehen, kein Angebot erblickt werden, den bereits entstandenen Rechtsstreit über die Dekotierung der X. AG dem Schiedsgericht zu unterbreiten, das der Beschwerdegegner mit der Einleitung des Schiedsverfahrens hätte annehmen können.
Wie bereits das Schiedsgericht zutreffend ausführte, erfüllte das Kotierungsreglement ausserdem die erforderliche Schriftform (
Art. 6 Abs. 1 KSG
i.V.m.
Art. 13 ff. OR
) nicht, da es diesem Dokument an der eigenhändigen Unterschrift der zeichnungsberechtigten Personen der Beschwerdeführerin fehlt (vgl. LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu
Art. 6 KSG
S. 56 f.). Daran ändert auch das in der Beschwerdeantwort erhobene Vorbringen nichts, nach den anwendbaren Verfahrensbestimmungen der Beschwerdeführerin sei der Beschluss über den Erlass des Kotierungsreglements protokolliert und das Protokoll unterzeichnet worden, zumal sich dieses Protokoll selbst nach den Darlegungen des Beschwerdegegners nicht an ihn als Erklärungsempfänger richtete. Nichts zugunsten des Beschwerdegegners ableiten lässt sich im Übrigen aus Art. 358 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; AS 2010 1739 ff.; SR 272), der für die Schiedsvereinbarung neben der Schriftform eine andere Form genügen lässt, die den Nachweis durch Text ermöglicht, zumal diese Bestimmung noch nicht in Kraft ist (vgl. zudem übergangsrechtlich
Art. 407 ZPO
).
Schliesslich lässt sich auch aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung der internen Beschwerdeinstanz der Beschwerdeführerin nichts zugunsten des Beschwerdegegners ableiten. Das SIX Schiedsgericht erachtete es als erstellt, dass der unzutreffende Hinweis im Entscheid der Beschwerdeinstanz vom 31. August 2009 im konkreten Fall beim Beschwerdegegner keine entsprechenden Erwartungen erweckte. Der Beschwerdegegner schlug der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. September 2009 vielmehr den Abschluss einer Schiedsvereinbarung vor, was diese jedoch ablehnte. Diese tatsächlichen Feststellungen blieben in der Folge unangefochten. Berechtigte Erwartungen des Beschwerdegegners hinsichtlich des Zustandekommens einer Schiedsvereinbarung lassen sich folglich auch nicht auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung stützen.
4.
Die Zuständigkeit des SIX Schiedsgerichts lässt sich weder auf den Rechtssatzcharakter der entsprechenden Bestimmung des Kotierungsreglements noch auf eine gültige Schiedsvereinbarung stützen. Nach
Art. 9 Abs. 3 BEHG
ist für die vorliegende
BGE 137 III 37 S. 46
Rechtsstreitigkeit vielmehr der Zivilrichter zuständig. Die Vorinstanz hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin demnach zu Unrecht abgewiesen. Der Entscheid der Vorinstanz vom 18. August 2010 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das SIX Schiedsgericht für unzuständig zu erklären. | 3,921 | 2,906 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-137-III-37_2010-12-01 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2010&to_year=2010&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=22&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-37%3Ade&number_of_ranks=254&azaclir=clir | BGE_137_III_37 |
|||
e849f081-fa07-4292-84e8-6b0b6e48581b | 1 | 82 | 1,336,338 | 1,481,241,600,000 | 2,016 | de | 2 | 0 | Erwägungen
ab Seite 789
BGE 142 III 788 S. 789
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: a. die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist; b. gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht; und c. die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Die Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 BGG
bildet folglich in diesem Bereich eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts (siehe
BGE 139 III 67
E. 1.2 S. 70). Zu beachten ist ferner
Art. 243 Abs. 1 ZPO
, wonach für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- das vereinfachte Verfahren gilt. Letzteres findet jedoch laut
Art. 243 Abs. 3 ZPO
in Streitigkeiten vor dem Handelsgericht nach
Art. 6 ZPO
keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung geht die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vor (
BGE 139 III 457
E. 4.4.3.3).
Unbestritten ist vorliegend, dass die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
) und beide Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind (
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
). Dagegen machte die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geltend, dass bezüglich der Ansprüche gemäss Klagebegehren 2 und 3 der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.- nicht erreicht werde, weshalb das Handelsgericht dafür sachlich nicht zuständig sei. An dieser Auffassung hält sie auch vor Bundesgericht fest.
4.2
4.2.1
Vereint die klagende Partei in ihrer Klage mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei (Klagenhäufung), sind die folgenden Bestimmungen von Bedeutung:
Zum einen setzt die Klagenhäufung gemäss
Art. 90 ZPO
voraus, dass für die Ansprüche das gleiche Gericht sachlich zuständig (lit. a) und die gleiche Verfahrensart anwendbar (lit. b) ist. Zum anderen sieht
Art. 93 Abs. 1 ZPO
(wie auch
Art. 52 BGG
) vor, dass bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagenhäufung die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet werden, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen.
4.2.2
Im Schrifttum wird das Verhältnis von
Art. 90 und 93 ZPO
kontrovers diskutiert:
BGE 142 III 788 S. 790
Ausgehend vom Wortlaut von
Art. 90 ZPO
vertreten einzelne Autoren die Meinung, dass dieser generell einer Häufung von Klagen entgegenstehe, für die, wenn sie einzeln erhoben worden wären, nicht die gleiche Verfahrensart anwendbar wäre (siehe BESSENICH/BOPP, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 10 zu
Art. 90 ZPO
; vgl. auch das Beispiel bei HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 65, differenzierend dann S. 157 f.).
Demgegenüber will die herrschende Lehre die Klagenhäufung zulassen, wenn die unterschiedliche Verfahrensart respektive sachliche Zuständigkeit einzig auf den Streitwert zurückzuführen sei (in diesem Sinne BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 7 f. zu
Art. 90 ZPO
; FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. I, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 6 zu
Art. 90 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu
Art. 90 ZPO
; HEINZMANN, Verfahrensüberschreitende Klagenhäufung?, SZZP 2012 S. 273; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 170 Rz. 6.29; MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 14 zu
Art. 90 ZPO
; OBERHAMER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5a zu
Art. 90 ZPO
; SPÜHLER/WEBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 90 ZPO
; STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 7 zu
Art. 93 ZPO
; TAPPY, Cumul objectif et concours d'actions selon le nouveau CPC, in: Nouvelle procédure civile et espace judiciaire européen, Bonomi und andere [Hrsg.], 2012, S. 182 und 190-192; vgl. auch HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 93 Rz. 496 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, S. 366).
Die Vorinstanz schloss sich dieser Auffassung an. Sie erwog, sowohl prozessökonomische Überlegungen als auch das Bestreben nach widerspruchsfreier Urteilsfindung sprächen für eine einschränkende Auslegung von
Art. 90 ZPO
, wenn sowohl die sachliche Zuständigkeit als auch die Verfahrensart streitwertabhängig seien, "zumal dem keine schützenswerte Interessen der beklagten Partei" entgegenstünden. Dies habe zumindest dann zu gelten, wenn die gehäuften
BGE 142 III 788 S. 791
Ansprüche wie vorliegend in einem engen sachlichen Zusammenhang stünden. Demzufolge könnten die Klagebegehren 2 und 3 (zusammen mit Klagebegehren 1) gehäuft werden, auch wenn die beiden Ansprüche einzeln betrachtet die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- nicht erreichen würden und im vereinfachten Verfahren zu behandeln wären.
4.2.3
Die Auslegung von
Art. 90 und 93 ZPO
bestätigt diese Betrachtungsweise:
Wohl trifft es zu, dass sich aus dem Wortlaut von
Art. 90 und 93 ZPO
und der Gesetzessystematik keine eindeutige Anwendungsreihenfolge ergibt. Die in den Artikeln 91-94 ZPO enthaltenen Regeln zur Bestimmung des Streitwerts finden allerdings grundsätzlich überall Anwendung, wo der Streitwert von Bedeutung ist, also namentlich auch auf die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit (siehe
Art. 4 Abs. 2 ZPO
) und der Verfahrensart (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend: Botschaft ZPO], BBl 2006 7290 Ziff. 5.7). Die gemäss Art. 93 Abs. 2ZPO geltende Ausnahme, dass bei einfacher Streitgenossenschaft die Verfahrensart trotz Zusammenrechnung des Streitwerts erhalten bleibt, impliziert denn auch, dass die Zusammenrechnung der Ansprüche gemäss
Art. 93 Abs. 1 ZPO
jedenfalls bei
Klagenhäufung
die sachliche Zuständigkeit
und
die zu wählende Verfahrensart verändern kann.
Dieses Zusammenwirken könnte zwar auf den ersten Blick dahingehend verstanden werden, dass
Art. 93 Abs. 1 ZPO
überhaupt erst zur Anwendung kommt, wenn die Klagenhäufung gestützt auf
Art. 90 lit. a und b ZPO
zulässig ist. In diesem Sinne müssten die zu häufenden Ansprüche einzeln betrachtet der gleichen Verfahrensart und der gleichen sachlichen Zuständigkeit unterliegen; sie könnten dann aber zufolge der Zusammenrechnung der Streitwerte gemeinsam in einer
anderen
Verfahrensart oder vor einem
anderen
Gericht eingeklagt werden. Demgegenüber wäre die Klagenhäufung im Fall ausgeschlossen, dass für die Ansprüche einzeln (d.h. vor ihrer Zusammenrechnung) unterschiedliche Verfahrensarten und Zuständigkeiten bestehen, so namentlich, wenn nur einer von ihnen bereits für sich gesehen das Streitwerterfordernis des Zielverfahrens respektive -gerichts erreicht. In der Literatur wurde jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass sich eine solche Diskrepanz hinsichtlich der beiden genannten Konstellationen durch keine schützenswerten Interessen
BGE 142 III 788 S. 792
der beklagten Partei rechtfertigen lässt (siehe FÜLLEMANN, a.a.O.; GASSER/RICKLI, a.a.O.; SPÜHLER/WEBER, a.a.O.; STERCHI, a.a.O.; vgl. auch TAPPY, a.a.O., S. 190 f.). Naheliegend scheint es vielmehr,
Art. 93 Abs. 1 ZPO
so zu verstehen, dass die Zusammenrechnung in beiden dargestellten Fällen
vorgängig
zur Prüfung nach
Art. 90 ZPO
zu erfolgen hat und die Voraussetzungen der gleichen sachlichen Zuständigkeit (lit. a) und der gleichen Verfahrensart (lit. b) auf Grundlage der bereits addierten Streitwerte zu prüfen sind.
Das entsprechende Verständnis wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Zivilprozessordnung gestützt: Die Materialien machen deutlich, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, die Voraussetzungen der Klagenhäufung im Sinne des früheren kantonalen Rechts zu regeln (siehe Botschaft ZPO, BBl 2006 7290 zu Art. 88; Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 48 zu Art. 81; vgl. zur Entstehungsgeschichte auch HEINZMANN, a.a.O., mit Hinweisen). Unter den mit den heutigen
Art. 90 und 93 ZPO
vergleichbaren kantonalen Bestimmungen war aber bereits anerkannt, dass, soweit die sachliche Zuständigkeit respektive die Verfahrensart für die einzelnen Ansprüche alleine aufgrund des Streitwerts unterschiedlich wäre, für die Frage nach der Zulässigkeit der Klagenhäufung auf den zusammengerechneten Streitwert abgestellt werden muss (siehe im Einzelnen FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 4 zu
§ 58 ZPO
/ZH; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 3a/b zu
Art. 159 ZPO
/BE; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, 1994, N. 1 zu § 19 und N. 2 zu
§ 94 ZPO
/LU; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 1 f. zu
Art. 69 ZPO
/SG; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, N. 6b zu
§ 171 ZPO
/AG).
Schliesslich sprechen auch Gründe der Praktikabilität dafür, die gemeinsam eingeklagten Ansprüche zwecks Bestimmung des zuständigkeits- und verfahrensartrelevanten Streitwerts zusammenzuzählen. Die Prüfung der Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 f. ZPO wird dadurch nämlich von der - mitunter heiklen - Frage entlastet, ob die Rechtsbegehren der klagenden Partei einen oder mehrere Ansprüche betreffen und daher überhaupt eine Klagenhäufung vorliegt (vgl. dazu
BGE 142 III 683
E. 5.3.1 S. 687 mit Hinweisen).
BGE 142 III 788 S. 793
4.2.4
Die Folgerung der Vorinstanz ist aus diesen Gründen nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin kann sie jedenfalls nicht dadurch entkräften, dass sie argumentiert, eine gemeinsame Behandlung der Ansprüche sei im vorliegenden Fall weder mit Blick auf eine widerspruchsfreie Entscheidfindung noch aus Gründen der Prozessökonomie erforderlich, und dass sie ihr Interesse an einer Schlichtungsverhandlung, am vereinfachten Verfahren und einer kantonalen Rechtsmittelinstanz ins Feld führt, die sie als beklagte Partei durch die Klagenhäufung vor Handelsgericht verliere. Denn die Klagenhäufung stellt - bei gegebenen gesetzlichen Voraussetzungen - ein Wahlrecht der klagenden Partei dar (Urteil 4A_658/2012 vom 15. April 2013 E. 2.3), mit den gesetzlich vorgesehenen Folgen für das Verfahren. Dem Gericht steht es immerhin frei, zur Vereinfachung des Prozesses gemeinsam eingereichte Klagen zu trennen (
Art. 125 lit. b ZPO
).
Der verbindlichen Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die vorliegenden Ansprüche "in einem engen sachlichen Zusammenhang (Küchenbau)" stehen, stellt die Beschwerdeführerin schliesslich bloss ihre eigene Behauptung entgegen, es bestehe "zumindest kein rechtlich relevanter" Zusammenhang zwischen den Ansprüchen, da diesen "nicht gleichartige faktische Umstände bzw. Rechtsfragen zu Grunde" lägen. Damit kann sie mangels einer zulässigen Sachverhaltsrüge (nicht publ. E. 3) von vornherein nicht gehört werden. In diesem Sinne kann offenbleiben, ob das zum Streitwert bei der Klagenhäufung Ausgeführte (Erwägung 4.2.3) auch dann Geltung hätte, wenn zwischen den Ansprüchen kein entsprechender Zusammenhang bestehen würde. Eine Verletzung von
Art. 90 lit. a und b ZPO
liegt nicht vor.
4.3
Das Handelsgericht hat sich somit zu Recht hinsichtlich sämtlicher Klagebegehren für zuständig erklärt. (...) | 4,701 | 2,148 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-142-III-788_2016-12-09 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2016&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=21&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-788%3Ade&number_of_ranks=293&azaclir=clir | BGE_142_III_788 |
||||
e84ccf16-e46c-404a-bac2-e0f96fefb518 | 2 | 84 | 1,336,877 | 1,605,484,800,000 | 2,020 | fr | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 147 V 133 S. 134
A.
A.a
Née en 1979, A. est atteinte d'une infirmité congénitale ayant entraîné une paralysie des membres inférieurs, avec une tétraparésie sévère. Ayant terminé ses études de droit à l'Université de U. en mars 2005, elle a travaillé à un taux de 30 % comme assistante diplômée à la Faculté de droit de l'Université de V., où elle a obtenu un diplôme d'études approfondie (LL.M) en 2006. Par la suite et après des stages, elle a été engagée comme greffière auprès de la Justice de Paix du canton de U. à un taux d'activité de 50 % dès le 1
er
janvier 2009 (contrat d'engagement de durée indéterminée du 9 janvier 2009).
Depuis sa naissance, A. a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité. Par décision du 18 septembre 2008, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1
er
novembre 2006. Pour le calcul du montant de la rente, il s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 11'934 fr., une durée de cotisations de 6 ans et l'échelle de rente 44 (rente complète).
BGE 147 V 133 S. 135
A.b
En décembre 2017, A. a demandé une révision de son droit à la rente, en indiquant à l'office AI que son état de santé s'était aggravé. Le 15 novembre 2018, celui-ci a rendu une décision par laquelle il a révisé la prestation et reconnu le droit de l'assurée à une rente entière d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 75 % dès le 1
er
décembre 2017. Le montant de la rente a été fixé à 1'175 fr. par mois, en fonction d'un revenu annuel moyen déterminant de 12'690 fr., d'une durée de cotisations de 6 ans et de l'échelle de rente 44 (rente complète).
B.
Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A. contre la décision du 15 novembre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, I
e
Cour des assurances sociales, l'a admis. Annulant la décision administrative, il a renvoyé la cause à l'office AI "pour nouveau calcul du montant de la rente entière, dans le cadre duquel seront également prises en compte les années de cotisations accomplies jusqu'en 2017, et notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée plusieurs années à 50 %".
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'office AI demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de rétablir sa décision du 15 novembre 2018.
A. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours. | 624 | 562 | Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le litige porte sur le montant de la rente entière de l'assurance-invalidité qui a remplacé, à partir du 1
er
décembre 2017, la demi-rente initialement accordée à l'intimée. Compte tenu des motifs et conclusions du recours, il s'agit en particulier d'examiner si la juridiction cantonale était en droit de retenir que le montant de la rente entière devait être calculé en fonction des années de cotisations accomplies par l'assurée jusqu'en 2017, en prenant en compte notamment les gains réalisés dans le cadre de l'activité exercée durant plusieurs années à 50 %.
3.2
En vertu de l'
art. 36 al. 2 LAI
, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires.
Les "principes à la base du calcul des rentes ordinaires" font l'objet des art. 29
bis
à 33
ter
LAVS. Conformément à l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
,
BGE 147 V 133 S. 136
le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1
er
janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou du décès).
La durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 29
ter
al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations, notamment les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (art. 29
ter
al. 2 let. a LAVS).
Selon l'art. 29
quater
LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. Celui-ci se compose des revenus de l'activité lucrative (let. a), des bonifications pour tâches éducatives (let. b) et des bonifications pour tâches d'assistance (let. c). Les revenus d'une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées sont pris en considération (art. 29
quinquies
al. 1 LAVS). La somme des revenus de l'activité lucrative est revalorisée en fonction de l'indice des rentes prévu à l'art. 33
ter
. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de revalorisation (
art. 30 al. 1 LAVS
). La somme des revenus revalorisés provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance sont divisées par le nombre d'années de cotisations (
art. 30 al. 2 LAVS
).
Par ailleurs, selon l'
art. 32 al. 1 RAI
(RS 831.201), les art. 50 à 53
bis
RAVS (RS 831.101) sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l'assurance-invalidité. En vertu de l'art. 32
bis
première phrase RAI, lorsqu'un assuré dont la rente a été supprimée pour cause d'abaissement du degré de l'invalidité a, dans les trois ans qui suivent, de nouveau droit à une rente (
art. 28 LAI
) en raison de la même atteinte à la santé, les bases de calcul de l'ancienne rente restent déterminantes si cela est plus avantageux pour l'ayant droit.
4.
4.1
De l'avis des premiers juges, la manière de procéder de l'office AI, qui s'est fondé sur les mêmes bases de calcul que celles de la rente initialement accordée depuis le 1
er
novembre 2006 pour fixer le montant de la rente révisée due à partir du 1
er
décembre 2017, constitue une inégalité de traitement et contrevient à l'
art. 8 Cst.
, ainsi qu'à l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité.
BGE 147 V 133 S. 137
Le Tribunal cantonal a considéré qu'il existait une importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain que subissait l'assurée partiellement invalide qui, sans atteinte à la santé, aurait réalisé un salaire supérieur à 100'000 fr. Cette disproportion distinguait la situation de l'intimée de celles jugées précédemment par le Tribunal fédéral (à savoir
ATF 126 V 157
et arrêt 9C_240/ 2015 du 2 décembre 2015), où la perte de gain finale était probablement demeurée dans un rapport d'équivalence avec le montant de la nouvelle rente à verser. Dans le cas de l'intimée, le revenu moyen déterminant, fixé après seulement six années de cotisations prélevées sur la base de revenus d'une étudiante sur le point d'entamer sa carrière professionnelle ne correspondait plus au revenu qu'elle avait touché par la suite. Par ailleurs, le revenu annuel déterminant dans la base de calcul d'une demi-rente paraissait inadapté dès le départ à la situation personnelle de l'intimée, qui subissait probablement une perte de gain avant même d'avoir perçu une rente. En conséquence et en application de l'
art. 8 Cst.
, les premiers juges ont considéré que l'intimée méritait sans aucun doute un traitement différent par rapport aux situations divergentes tranchées par la jurisprudence, de sorte qu'une actualisation du montant de sa rente était justifiée. Une telle actualisation se justifiait également en raison de la double réserve de l'
art. 36 al. 2 LAI
, qui prévoyait non seulement une application des dispositions de la LAVS uniquement par analogie mais aussi la possibilité pour le Conseil fédéral d'édicter des dispositions complémentaires. Cette double réserve s'expliquait par les différences fondamentales entre l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et l'assurance-invalidité (AI) quant au risque assuré et la naissance du droit à la rente. Par essence, les risques de la survenance de l'âge de la retraite et de décès n'avaient vocation à intervenir qu'une seule fois, tandis que le risque lié à l'invalidité était susceptible de se réaliser à plusieurs reprises et se rattachait à des éléments eux-mêmes enclins à connaître différentes évolutions, tels que l'incapacité de travail et de gain. La référence que prévoyait l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
à l'année précédant "la réalisation du risque assuré" posait problème lorsqu'il s'agissait d'appliquer cette disposition à l'assurance-invalidité.
En conséquence, la juridiction cantonale a considéré qu'il convenait d'appliquer l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
, en s'inspirant de la solution spécifique à l'assurance-invalidité prévue par l'art. 32
bis
première phrase RAI, afin d'éviter le résultat choquant auquel une application stricte
BGE 147 V 133 S. 138
et littérale de la disposition de la LAVS pourrait conduire dans certains cas. Dans les circonstances toutes particulières où l'assurée avait d'abord perçu une demi-rente au montant modeste puis exercé durant plusieurs années une activité à temps partiel dont les revenus bien plus importants avaient été soumis à cotisation, avant que le degré d'invalidité ne subît une aggravation justifiant une révision de la rente, une telle application par analogie de l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
impliquait d'inclure, dans l'évaluation du montant de la nouvelle rente à verser, l'ensemble des revenus réalisés jusqu'au moment où l'invalidité de l'intimée s'était aggravée au point d'ouvrir le droit à une rente entière d'invalidité.
4.2
Invoquant une violation des
art. 29
bis
al. 1 LAVS
et 88a al. 2 RAI, l'office AI reproche à la juridiction cantonale d'avoir conclu à une inégalité de traitement et à une lacune juridique qu'elle a comblée en application par analogie de l'art. 32
bis
première phrase RAI. Selon lui, sous l'angle du droit à la rente, la survenance de l'invalidité de l'intimée ne pouvait être arrêtée qu'au terme de sa formation et c'est à juste titre qu'il avait pris en considération les revenus réalisés entre 2000 et 2005 pour déterminer le montant de la demi-rente initiale.
Par ailleurs, dès lors qu'il y avait lieu de se fonder sur les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là dans toutes les situations où un bénéficiaire de rente de l'assurance-invalidité voyait sa capacité de gain augmenter mais aussi diminuer, l'égalité de traitement était garantie en cas de diminution ou d'augmentation du droit à la rente. De plus, l'intimée ne réalisait pas les conditions de l'art. 32
bis
première phrase RAI, qui réglementait une exception au principe général selon lequel le montant de la rente de l'assurance-invalidité était calculé sur la base des cotisations effectives au moment de la survenance de l'événement.
4.3
L'intimée invoque une violation, par le recourant, de l'interdiction de la discrimination (
art. 8 al. 2 Cst.
). Selon elle, c'est parce qu'elle fait partie du groupe des personnes sévèrement handicapées de naissance que "le revenu déterminant pris en compte pour le calcul de sa rente d'invalidité dans la décision de l'Office AI du 15 novembre 2018, à savoir CHF 12'690 ne tient aucun compte des revenus postérieurs qu'elle a obtenus de janvier 2009 à décembre 2016", de sorte qu'elle serait indirectement discriminée. En calculant la rente augmentée sur la base de ce même revenu, sans considération des revenus nettement plus élevés réalisés entre-temps, le recourant avait
BGE 147 V 133 S. 139
commis une discrimination prohibée par l'
art. 8 al. 2 Cst.
Elle se plaint par ailleurs d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) en affirmant que la décision de l'office AI heurte clairement le sentiment de la justice et de l'équité en tant qu'elle se fonde sur un revenu annuel moyen déterminant près de quatre fois plus bas que le revenu effectivement réalisé au cours des huit années précédant l'aggravation de l'invalidité et ne tient pas compte des cotisations payées pendant cette période.
4.4
De son côté, soutenant l'argumentation du recourant, l'OFAS invoque que le Tribunal cantonal s'est écarté sans justification de la pratique uniforme en matière de calcul de la rente d'invalidité à la suite d'une augmentation du taux d'invalidité et a traité l'assurée différemment d'autres assurés se trouvant dans la même situation. Si l'aggravation de l'état de santé de l'intimée avait fondé une adaptation de son droit à la rente en application de l'
art. 17 LPGA
, aucune disposition légale ne prévoyait en revanche de calculer la prestation en tenant compte de nouvelles bases de calcul. Conformément à l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
, seules les années de cotisations et les revenus provenant d'une activité lucrative accomplis avant la réalisation du cas d'assurance étaient déterminants. Le jugement entrepris reposait par ailleurs sur une contradiction, puisque les premiers juges avaient reconnu qu'il ne s'agissait pas d'un nouveau cas d'assurance tout en prenant en compte les cotisations payées entre le moment de la survenance du cas d'assurance et son aggravation. La référence, dans ce contexte, à l'
art. 32
bis
RAI
était erronée, parce que cette disposition n'était pas applicable, ni directement, ni par analogie au cas d'espèce.
L'OFAS fait encore valoir que la juridiction cantonale aurait méconnu que le législateur avait réglé de manière exhaustive les situations dans lesquelles il devait être retenu que l'assuré n'avait pas encore atteint sa pleine capacité de gain au moment où l'invalidité était survenue. L'intimée avait ainsi bénéficié d'un supplément de carrière (ancien
art. 33 RAI
[RO 1996 691]). Le raisonnement des juges cantonaux poserait par ailleurs un problème d'égalité de traitement avec les assurés qui auraient pu augmenter leur revenu annuel moyen sans subir une aggravation de leur degré d'invalidité. Il entraînerait des possibilités de demander une augmentation de la rente d'invalidité dans une multitude de cas de figure, par exemple lorsque la personne concernée bénéficie de bonifications pour tâches éducatives de l'AVS ou dont l'échelle de rente devrait être modifiée après la survenance de l'invalidité en fonction d'années de cotisations
BGE 147 V 133 S. 140
effectuées depuis l'octroi de la rente. Un tel procédé ne correspondrait pas au but de la loi et il n'y aurait aucune lacune ni égalité de traitement à corriger. Le législateur n'avait pas prévu le changement des bases de calcul de la rente en cas de révision du degré d'invalidité initialement constaté, même si la prise en compte de cotisations prélevées après la réalisation du risque assuré aurait été favorable à la personne assurée.
5.
5.1
La modification du degré d'invalidité de la recourante et l'augmentation du droit à la rente (d'une demi-rente à une rente entière) qui en découle relèvent d'un cas de révision au sens de l'
art. 17 LPGA
. Dans une telle situation, selon la jurisprudence ainsi que la pratique administrative constantes, les bases de calcul pour le nouveau montant de la rente (échelle de rente et revenu annuel moyen déterminant) restent les mêmes que celles appliquées pour la rente allouée jusque-là (
ATF 126 V 157
; arrêts 8C_775/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.1; 9C_240/2015 du 2 décembre 2015 consid. 4; 9C_123/ 2013 du 29 août 2013 consid. 2.2 et I 23/99 du 20 mai 1999 consid. 2a; ch. 5629 des Directives de l'OFAS concernant les rentes [DR] de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale [état: 1
er
janvier 2019]).
En particulier, le Tribunal fédéral a retenu dans ce contexte la conformité à la loi (
art. 29
bis
al. 1 LAVS
en corrélation avec l'
art. 36 al. 2 LAI
) du ch. 5629 première phrase (alors 5627) DR, selon lequel si une modification du degré de l'invalidité influe également le droit à la rente (rente entière, trois quarts de rente, demi-rente ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Cette solution a été reprise sans commentaire dans la doctrine (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 602 n. 2233;MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3
e
éd. 2014, n° 9 ad
art. 36 LAI
; cf. aussi, THOMAS FLÜCKIGER qui qualifie les facteurs de calcul du montant de la rente d'éléments statiques ["statische Faktoren"],Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG: In welche Richtung weist die[neuere] Rechtsprechung?, in Sozialversicherungsrechtstagung,2019, p. 157 ss, p. 185).
BGE 147 V 133 S. 141
5.2
5.2.1
Dans la mesure où la juridiction cantonale considère tout d'abord que l'"importante disproportion entre le revenu annuel déterminant et la perte de gain subie" (à la suite de l'aggravation de l'état de santé) par l'assurée s'apparente à une inégalité de traitement et constituerait donc un fait pertinent justifiant un traitement différent de celui des situations déjà jugées par le Tribunal fédéral (consid. 4.1 supra), elle ne peut être suivie.
Dans les deux cas cités par la juridiction cantonale (
ATF 126 V 157
et arrêt 9C_240/2015 du 2 décembre 2015), le litige portait comme en l'espèce sur les bases de calcul de la rente d'invalidité qui devait être adaptée à la suite d'une modification (augmentation) du degré d'invalidité en raison de la péjoration de l'état de santé de la personne assurée. Il s'agissait singulièrement de savoir si l'évolution ou la variation des éléments de calcul de la rente prévus par l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
(années de cotisations, revenus provenant d'une activité lucrative et bonifications pour tâches éducatives) survenus postérieurement à la survenance du risque invalidité devait être prise en considération pour calculer le montant de la prestation. Or cette norme, telle qu'interprétée par le Tribunal fédéral (consid. 5.1 supra), ne prévoit pas la prise en compte des éléments de calcul qui auraient subi une modification postérieurement à l'octroi initial de la rente.
Il en va ainsi indépendamment du point de savoir si l'évolution en cause conduirait à une situation plus ou moins favorable pour l'assuré du point de vue du montant de la rente. Ainsi, le fait que le titulaire de la rente a été en mesure de réaliser subséquemment des revenus - inférieurs ou supérieurs au revenu moyen déterminant retenu comme base de calcul - soumis à cotisations n'est pas pris en compte lors d'un nouveau calcul du montant de la rente d'invalidité. En particulier, l'application de l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
n'est pas subordonnée à une condition relative à la proportion ou à la disproportion entre le revenu moyen déterminant servant au calcul du montant de la prestation (initiale) et "la perte de gain subie", voire entre la "perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser", telle qu'évoquée par la juridiction cantonale. Cet aspect n'a ainsi joué aucun rôle dans la situation où une assurée, dont le quart de rente alloué depuis le 1
er
novembre 1988 (sur la base d'une durée de cotisations de deux ans et trois mois) avait été augmenté à une rente entière dès le 1
er
juillet 1997, requérait que cette nouvelle prestation fût déterminée en
BGE 147 V 133 S. 142
fonction des revenus obtenus durant les dix années précédentes (arrêt I 23/99 cité). Il n'y a pas lieu de traiter différemment la recourante en l'espèce, sa situation étant en tout point semblable à celle de l'assurée dont la cause a été jugée le 20 mai 1999 (sur le principe d'égalité de l'
art. 8 al. 1 Cst.
,
ATF 144 I 113
consid. 5.1.1 p. 115;
ATF 143 I 361
consid. 5.1 p. 367 s.;
ATF 142 V 316
consid. 6.1.1 p. 323). En tant que le Tribunal cantonal rattache l'inégalité de traitement à la disproportion mentionnée - sans en définir plus précisément les contours -, il retient une circonstance qui n'est pas pertinente aux termes de la loi pour le calcul de la rente. On ne saurait dès lors considérer que l'absence d'un "rapport d'équivalence" entre la perte de gain finale et le montant de la nouvelle rente à verser justifie un traitement différent de l'intimée, à savoir de ne pas soumettre le calcul de sa rente aux modalités découlant de l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
.
5.2.2
Dans ce contexte, l'argumentation de l'intimée fondée sur l'interdiction de la discrimination indirecte au sens de l'
art. 8 al. 2 Cst.
(consid. 4.3 supra) méconnaît que l'
art. 29
bis
LAVS
s'applique en principe par analogie au calcul de la rente d'invalidité de chaque titulaire d'une rente, quelle que soit la cause de son invalidité et indépendamment du moment où survient l'invalidité dans son parcours de vie. En règle générale, tombe ainsi sous le coup de cette disposition le calcul de la rente d'invalidité d'une personne devenue invalide peu après la fin de ses études, d'une personne atteinte dans sa santé depuis la naissance ou d'une personne subissant une invalidité alors qu'elle a exercé une activité lucrative pendant de nombreuses années. Le désavantage dont se prévaut la recourante résulterait de la même manière, en fonction du moment où survient l'invalidité, pour une personne qui deviendrait invalide au tout début de sa carrière professionnelle. Il ne relève donc pas d'une discrimination indirecte des personnes souffrant d'une infirmité congénitale grave, telle qu'invoquée à tort.
5.3
En ce qui concerne ensuite les considérations de la juridiction cantonale tirées des différences fondamentales entre le domaine de l'AI et celui de l'AVS, selon lesquelles l'aggravation d'une perte de gain liée à l'invalidité serait, dans certaines circonstances - telles qu'en l'espèce - assimilable à un nouveau risque justifiant l'octroi d'une rente entière (consid. 4.1 supra), elles reposent sur une interprétation erronée de la survenance du risque invalidité au sens de la LAI. Elles méconnaissent que l'augmentation du degré d'invalidité à la suite d'une aggravation de l'état de santé justifiant une rente plus
BGE 147 V 133 S. 143
élevée constitue un cas de révision et non pas un nouveau cas d'invalidité (consid. 5.1 supra).
Selon le droit en vigueur, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (
art. 4 al. 2 LAI
). Une fois que l'invalidité est survenue (au sens de l'art. 4 al. 2 en relation avec les
art. 36 al. 1 LAI
[droit à une rente ordinaire] et 28 al. 1 LAI), le fait qu'une aggravation de l'état de santé de l'assuré (ou des changements de sa situation économique et personnelle) conduise ultérieurement à revoir le taux d'invalidité et à modifier le droit initial à une rente d'invalidité ne permet pas de retenir l'existence d'un nouveau cas d'assurance susceptible de conduire à la reconnaissance d'une prestation fondée sur de nouvelles bases de calcul. La loi ne le prévoit pas, pas plus qu'elle n'envisage la survenance du risque "invalidité partielle" ou "invalidité augmentée" ("Teil- oder Mehrinvalidität" [arrêt I 76/05 du 30 mai 2006 consid. 3 et 4]). Une nouvelle invalidité ne peut survenir en relation avec le droit à une rente d'invalidité à la suite de l'allocation antérieure d'une telle prestation que si le droit initial a été entre-temps supprimé, entraînant une période sans prétention à une rente (cf.
ATF 108 V 70
consid. 1 p. 70 s.), l'éventualité de la "renaissance de l'invalidité" dans les trois ans après la suppression de la rente prévue par l'art. 32
bis
première phrase RAI étant réservée (consid. 5.4.2 infra).
A l'occasion des arrêts I 23/99 (consid. 2b) et I 76/05 (consid. 3 et 4) cités, le Tribunal fédéral a mis en évidence les effets difficilement prévisibles, associés à des difficultés de nature matérielle et formelle, qu'impliquerait l'admission d'un nouveau cas d'assurance entraînant le calcul de la rente d'invalidité modifiée sur de nouvelles bases lorsqu'une aggravation de l'état de santé conduit à une modification du degré d'invalidité avec répercussion sur la prétention à la rente. Il suffit de citer à cet égard la question de savoir s'il y aurait lieu de procéder à deux (voire plusieurs) calculs partiels de la rente ou à un calcul global en fonction des nouvelles bases de calcul, la question du sort des situations dans lesquelles la modification du revenu annuel moyen déterminant survenue postérieurement à l'octroi initial de la rente conduirait à un résultat plus défavorable pour l'assuré ou encore, comme le fait valoir l'OFAS (consid. 4.4 supra), le risque d'inégalité de traitement, par exemple, pour l'assuré qui a été en mesure d'augmenter son revenu annuel moyen après l'allocation
BGE 147 V 133 S. 144
de la rente mais dont le degré d'invalidité n'a pas subi de modification déterminante.
5.4
En définitive, la solution retenue par les premiers juges correspond à une modification de la jurisprudence sur l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
en relation avec l'
art. 36 al. 2 LAI
, sans que les conditions n'en soient toutefois réalisées. Même si la juridiction cantonale se réfère à "l'esprit de la loi sur l'assurance-invalidité", elle n'établit pas que la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques. On précisera qu'un changement de la pratique en cours doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (
ATF 146 I 105
consid. 5.2.2 p. 111 s.;
ATF 142 V 112
consid. 4.4 p. 117 et les arrêts cités).
5.4.1
A l'origine de la LAI, la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, consciente de l'importance de la notion de la réalisation du risque assuré, avait examiné les différentes définitions qui pouvaient être données à ce sujet. Au regard de l'AVS où "l'évènement assuré est ou la mort ou la limite d'âge", elle a retenu que la réalisation du risque invalidité se situe au moment où sont remplies pour la première fois les conditions légales d'invalidité, sans qu'il faille rechercher si les autres conditions du droit aux prestations le sont également (Rapport du 30 novembre 1956, tiré à part p. 44 s.; cf. aussi RCC 1967 p. 12 s.). Ce moment de la survenance du risque est ensuite déterminant pour le calcul de la rente, puisqu'il délimite le cadre temporel dans lequel sont pris en considération les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, en fonction desquels est calculée la rente d'invalidité, en vertu de l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
en relation avec l'
art. 36 al. 2 LAI
.
A l'entrée en vigueur de la LAI, le 1
er
janvier 1960, le législateur a introduit l'ancien
art. 36 al. 3 LAI
(RO 1959 857), selon lequel si l'assuré n'a pas encore atteint sa cinquantième année lors de la survenance de l'invalidité, la cotisation annuelle moyenne sera majorée d'un supplément (selon un barème établi par le Conseil fédéral). La norme, qui se fondait uniquement sur l'âge - baissé par la suite à
BGE 147 V 133 S. 145
quarante-cinq ans - sans tenir compte du niveau effectif du revenu de l'assuré, ne réalisait pas nécessairement dans chaque cas particulier son objectif, qui était d'améliorer la situation des assurés "frappés d'invalidité avant d'avoir atteint un plein revenu" (ATFA 1962 150 consid. 2 p. 156). Il s'agissait de tenir compte de la situation particulière des jeunes assurés, qui, au début de leur carrière professionnelle, réalisaient fréquemment des gains modestes; sans le supplément prévu, leur rente aurait été peu élevée (Message du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss ch. 314.2 p. 39). Cette disposition - et le "supplément de carrière" qu'elle prévoyait - a été abrogée avec effet au 31 décembre 2007, au motif d'éviter de verser à un bénéficiaire une rente supérieure au dernier gain qu'il a tiré de l'exercice d'une activité lucrative (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5
e
révision de l'AI], FF 2005 4215 ch. 2.1 p. 4323).
Lors des travaux de la huitième révision de l'AVS, la situation des assurés devenus invalides "au cours de leurs jeunes années, soit après l'achèvement de leur formation professionnelle" a été discutée et le législateur a prévu une nouvelle disposition conduisant à une augmentation du montant de la rente pour les personnes atteintes d'invalidité avant leur vingt-cinquième anniversaire. Il s'agissait notamment de placer ces assurés sur pied d'égalité avec celles qui sont invalides depuis leur naissance ou leur enfance et d'assurer que ces jeunes invalides, qui n'ont payé que des cotisations relativement basses, ne soient pas désavantagés et reçoivent dès lors une "garantie minimum" (cf.
art. 37 al. 2 LAI
; Message du 11 octobre 1971 concernant la huitième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1971 II 1057 ch. 332 p. 1100 et ch. 62 p. 1141 s.).
5.4.2
Ces interventions du législateur montrent que la situation des jeunes personnes qui ont subi une invalidité au début du parcours professionnel a été prise en considération et fait l'objet d'une réglementation particulière, même si on peut douter de la pertinence de la suppression de l'ancien
art. 36 al. 3 LAI
. Que cette réglementation ne soit pas entièrement satisfaisante et ne prévoie pas la prise en compte de l'évolution favorable de la carrière professionnelle du titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité et des revenus réalisés après l'octroi initial de la prestation ne met pas en évidence une meilleure compréhension de la ratio legis qui justifierait une modification
BGE 147 V 133 S. 146
de la jurisprudence relative à l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
. Les effets de l'application de cette disposition ne conduit par ailleurs pas à un résultat à ce point choquant que l'intervention du juge apparaisse légitime, quoi qu'en dise l'intimée.
Le cas échéant, il appartiendrait au législateur de prévoir une disposition qui dérogerait à l'
art. 29
bis
al. 1 LAVS
pour permettre la prise en considération de l'évolution des revenus postérieurs à la survenance de l'invalidité, dans le cas d'une révision au sens de l'
art. 17 LPGA
. A cet égard, une telle dérogation ne ressort pas de l'
art. 32
bis
RAI
, dont est inspirée la solution retenue par la juridiction cantonale. Cette norme concerne la "renaissance de l'invalidité" et non pas la situation dans laquelle "à la suite d'une modification du degré d'invalidité, une demi-rente cède le pas à une rente entière, le texte clair des art. 4 al. 2 et 29 al. 1 LAI (aujourd'hui
art. 28 al. 1 let. b LAI
) ne permettant aucune autre conclusion à cet égard" (arrêt I 81/90 du 23 avril 1991 consid. 4d). | 6,680 | 5,861 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-147-V-133_2020-11-16 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2020&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=24&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-133%3Ade&number_of_ranks=200&azaclir=clir | BGE_147_V_133 |
|||
e853baf1-23c6-4574-bb01-6fd45a810966 | 2 | 83 | 1,350,280 | 1,423,008,000,000 | 2,015 | fr | Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 141 IV 71 S. 71
A. et son fils B. ont été actionnaires d'une société anonyme active dans la production et la commercialisation des produits d'horlogerie. Les huit actionnaires ont conjointement vendu l'ensemble des actions. Le notaire X. s'est notamment chargé de recevoir les tranches successives du prix de vente et de les répartir entre les vendeurs.
A. est décédé en laissant pour héritiers son fils B. et sa fille C. Ceux-ci ont conclu une convention de partage. Le notaire s'est chargé de leur transmettre, après division par moitié, les montants encore attendus en paiement des actions vendues par le défunt.
Le dernier de ces montants s'est élevé à 277'003 fr. 15. Le notaire aurait dû verser 138'501 fr. 55 à chacun des cohéritiers; au lieu de cela, le 26 janvier 2008, il a versé par erreur la somme totale à C. Il n'a découvert son erreur que plusieurs mois après, le 29 octobre 2008, à la suite d'une interpellation de B.
BGE 141 IV 71 S. 72
Invitée à restituer 138'501 fr. 55, C. a exigé du notaire des documents propres à établir l'erreur qu'il disait avoir commise. Elle lui a aussi conseillé d'annoncer le cas à son assureur de responsabilité civile en vue d'une indemnisation de B. Le notaire lui a transmis des renseignements concernant la vente des actions, destinés à confirmer que les montants auxquels elle pouvait prétendre lui étaient parvenus; elle ne s'en est pas satisfaite. Le notaire lui a encore écrit pour lui proposer de consigner la somme en cause; elle a refusé dans l'attente de pouvoir déterminer avec certitude les actifs à partager avec son cohéritier.
Le 20 juillet 2011, le notaire a ouvert action contre C. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève afin d'obtenir restitution de la somme versée par erreur. La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle a notamment excipé de la prescription. Elle a introduit une demande reconventionnelle tendant au remboursement de frais d'avocat.
Le tribunal s'est prononcé le 20 septembre 2013; il a condamné la défenderesse à payer 138'501 fr. 60 pour restitution d'une somme versée par erreur, avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 1
er
décembre 2008. Il a rejeté l'action reconventionnelle.
La Cour de justice a statué le 23 mai 2014 sur l'appel de la défenderesse; elle a confirmé le jugement.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de rejeter l'action principale et d'accueillir l'action reconventionnelle.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours, dans la mesure où il était recevable; il a réformé l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que les actions principale et reconventionnelle sont rejetées.
(résumé) | 622 | 543 | Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'
art. 63 al. 1 CO
, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas peut le répéter à condition de prouver qu'il a agi sous l'influence de l'erreur. Selon l'
art. 67 al. 1 CO
, son action se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition.
Il est constant que le demandeur a payé à la défenderesse, par erreur, 138'501 fr. 55 au-delà de ce qu'il lui devait. Il en réclame restitution.
BGE 141 IV 71 S. 73
Il est également constant que le demandeur a eu connaissance de son droit de répétition le 29 octobre 2008 et qu'il a ouvert action le 20 juillet 2011 seulement, soit plus d'un an après, sans que la prescription eût été entre-temps interrompue. Son action semble donc atteinte par la prescription; la Cour de justice ne s'est pas prononcée explicitement sur ce point.
4.
En vertu de l'
art. 41 al. 1 CO
, celui qui subit un dommage causé de manière illicite peut en demander réparation à l'auteur. Selon l'
art. 60 al. 1 et 2 CO
, l'action du lésé se prescrit en règle générale par un an à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est l'auteur (al. 1); si le dommage résulte d'un acte pénalement répréhensible, le délai de prescription de l'action pénale, plus long, est aussi applicable à l'action civile (al. 2).
La Cour de justice a constaté que le demandeur a payé sous l'influence de l'erreur. Elle a jugé qu'en refusant la restitution, la défenderesse commet l'infraction réprimée par l'
art. 141
bis
CP
, soit l'utilisation sans droit de valeurs patrimoniales, qu'elle cause ainsi au demandeur un dommage correspondant au montant vainement réclamé par lui, et qu'elle lui doit réparation de ce dommage selon l'
art. 41 al. 1 CO
. L'action pénale se prescrit par sept ans; en vertu de l'
art. 60 al. 2 CO
, ce délai est applicable aussi à l'action en dommages-intérêts. La Cour accueille ainsi l'action en paiement et elle rejette l'exception que la défenderesse prétend tirer de la prescription.
A l'appui du recours en matière civile, parmi d'autres moyens, la défenderesse conteste que l'infraction prévue par l'
art. 141
bis
CP
soit réalisée. Elle se plaint d'une application incorrecte de cette règle de droit pénal et des art. 41 al. 1 et 60 al. 2 CO; elle persiste à se prévaloir d'un délai de prescription d'une année à compter de la découverte de l'erreur par son adverse partie.
5.
L'
art. 141
bis
CP
incrimine celui qui, sans droit, utilise à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté. La défenderesse conteste "utiliser" ou "avoir utilisé" le montant de 138'501 fr. 55 qui est effectivement tombé en son pouvoir par suite d'une erreur du demandeur.
Selon la jurisprudence, les valeurs reçues fortuitement sont "utilisées" dès que le détenteur accomplit un acte dénotant sa volonté d'entraver leur récupération par l'ayant droit. Par exemple, le détenteur affecte les valeurs à ses besoins personnels, au-delà de ses ressources régulières, ou il les rend inaccessibles en les transférant sur des
BGE 141 IV 71 S. 74
comptes bancaires autres que celui où elles lui sont parvenues, ou en les faisant convertir en papiers-valeurs aisément négociables (
ATF 126 IV 209
consid. 2c p. 212 ss).
La doctrine approuve cette notion de "l'utilisation" qui est centrée sur la volonté concrètement manifestée de faire obstacle au retour des valeurs à l'ayant droit (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in Commentaire bâlois, Strafrecht, vol. II, 3
e
éd. 2013, n° 21 ad
art. 141
bis
CP
; TRECHSEL/CRAMERI, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2
e
éd. 2013, n° 4 ad
art. 141
bis
CP
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10
e
éd. 2013, p. 189; GÜNTER STRATENWERTH ET AL., Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7
e
éd. 2010, n. 16 p. 355; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd. 2010, n° 17 ad
art. 141
bis
CP
; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal - partie spéciale, 2009, n. 1006 p. 304; KARL-LUDWIG KUNZ, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechtes, RJB 1996 p. 189 n. 3 p. 194). Les auteurs soulignent que cette volonté doit ressortir d'un comportement actif du détenteur parce que celui-ci n'est pas juridiquement tenu de signaler spontanément la réception des valeurs (NIGGLI, op. cit., n° 23 ad
art. 141
bis
CP
; DONATSCH, loc. cit.; STRATENWERTH ET AL., loc. cit.; CORBOZ, op. cit., n° 19 ad
art. 141
bis
CP
; HURTADO POZO, loc. cit.; KUNZ, loc. cit.). Selon certaines contributions, une "utilisation" des valeurs survient déjà lorsque leur détenteur, en réponse à une interpellation, nie les avoir reçues (TRECHSEL/CRAMERI, loc. cit.; STRATENWERTH ET AL., loc. cit.; HURTADO POZO, op. cit., n. 1007; opinion contraire: NIGGLI, op. cit., n
os
25-27 ad
art. 141
bis
CP
).
6.
En l'espèce, dans son appréciation juridique du cas, la Cour de justice revient sur l'ensemble des déclarations échangées par les parties dès le moment où le demandeur a découvert son erreur. La défenderesse a déjà "clairement manifesté sa volonté de conserver sans droit" le montant en cause en refusant de le rembourser au demandeur et en conseillant à celui-ci de prendre contact avec son assureur. Plus tard, elle n'a pas "reconnu sans condition" sa dette de restitution et elle a refusé de consigner la somme due. En définitive, "en retenant volontairement par devers elle un montant versé par erreur jusqu'à ce que la prescription de l'action civile soit acquise et en soulevant cette exception afin de ne pas avoir à [restituer ce montant au demandeur], [la défenderesse] a adopté un comportement qui visait à entraver complètement [la prétention en restitution], avec un dessein d'enrichissement illégitime évident".
BGE 141 IV 71 S. 75
La Cour fait ici allusion à une "action civile" qui est de toute évidence celle prévue par l'
art. 63 al. 1 CO
. La défenderesse a censément agi de manière répréhensible au regard de l'
art. 141
bis
CP
en refusant de reconnaître et acquitter la dette correspondante, puis en invoquant la prescription dans le procès entrepris par le demandeur.
Dans les constatations de cette autorité, il n'apparaît pas que la demanderesse ait nié la réception du montant total à elle versé le 26 janvier 2008. Il n'apparaît pas non plus qu'elle se soit rendue insolvable ni qu'elle ait pris d'autres mesures destinées à rendre introuvable ou autrement inaccessible le montant de 138'501 fr. 55 dont la restitution lui est réclamée. Il est seulement établi qu'elle a refusé la restitution sous divers prétextes et qu'elle résiste à l'action judiciaire du demandeur en lui opposant la prescription, laquelle est un moyen de défense ordinairement prévu par le droit civil.
Les tribunaux n'ont jusqu'à présent pas eu à examiner si le refus opiniâtre de restituer, sans autre acte de dissimulation ou d'obstruction, est déjà une "utilisation" réprimée par l'
art. 141
bis
CP
. Cette question juridique est décisive dans la présente contestation.
7.
Dans un arrêt de 1989 qui concernait la soustraction d'une chose sans dessein d'enrichissement (ancien
art. 143 CP
), le Tribunal fédéral s'est référé au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil; au regard de ce principe, il a exposé que toute violation d'une obligation contractuelle de restituer une chose mobilière ne pouvait pas être assimilée d'emblée à une soustraction punissable, que la menace d'une sanction pénale n'était d'ordinaire pas nécessaire à la protection de l'ayant droit, et que les voies judiciaires civiles étaient au contraire suffisantes (
ATF 115 IV 207
consid. 1b/aa p. 210). Dans le domaine patrimonial, le principe de la subsidiarité du droit pénal est admis en ce sens qu'il incombe au droit civil, prioritairement, d'aménager les rapports contractuels et extra-contractuels entre les individus (URSULA CASSANI, Le droit pénal: esclave ou maître du droit civil?, SJ 2000 II p. 287, 296).
L'
art. 141
bis
CP
a été introduit plus tard lors d'une révision générale des dispositions relatives aux infractions contre le patrimoine; il est entré en vigueur le 1
er
janvier 1995. La doctrine a observé que "l'utilisation" de valeurs patrimoniales, désormais punissable selon cette disposition nouvelle, est difficile à délimiter; elle a également observé que sur ce point, une application insuffisamment restrictive et prudente de la définition de l'infraction pourrait contredire le principe de la subsidiarité du droit pénal. En particulier, les auteurs ont
BGE 141 IV 71 S. 76
relevé qu'une application insuffisamment restrictive pourrait conduire à ce que tout refus de restituer un enrichissement illégitime devienne punissable selon l'
art. 141
bis
CP
, avec cette conséquence que l'ayant droit pourrait toujours exercer une action civile fondée sur l'
art. 41 CO
et bénéficier d'un délai de prescription prolongé à sept ans par l'effet de l'
art. 60 al. 2 CO
; par suite, il en résulterait que les
art. 62 et 63 CO
se trouveraient vidés de toute signification (KUNZ, op. cit., p. 194; NIGGLI, op. cit., n° 12 ad
art. 141
bis
CP
;
le même
, Der Wunsch nach lückenloser Strafbarkeit [...], PJA 2010 p. 1155, n. 7 p. 1161/ 1162;
le même
, Zum System des strafrechtlichen Vermögensschutzes, in Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag, 2001, p. 237, 251, 253; voir aussi GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 1995 p. 133, 136 n. 3 et n.d.p. n. 14). Ces auteurs rejettent une pareille hégémonie du droit pénal et de l'action civile délictuelle. Ces considérations, parmi d'autres, ont conduit le Conseil national à classer une initiative parlementaire qui tendait à une définition plus large des comportements punissables selon l'
art. 141
bis
CP
(classement de l'initiative Recordon le 17 décembre 2010; BO 2010 CN 2154).
Dans ce contexte, un auteur expose que le simple refus de restituer volontairement les valeurs fortuitement reçues, leur détenteur renvoyant l'ayant droit à exercer une action judiciaire civile, n'est pas une "utilisation" (STRATENWERTH ET AL., loc. cit.). Un autre auteur exprime laconiquement l'opinion contraire (DONATSCH, loc. cit.). Un troisième semble également partager cette opinion contraire; il se réfère toutefois à un précédent où le détenteur n'a pas été condamné par suite du seul refus de restituer, mais pour s'être approprié les valeurs sitôt après leur réception en ordonnant leur transfert à un autre établissement bancaire (NIGGLI, op. cit., n
os
22 et 32 ad
art. 141
bis
CP
, avec réf. ad
ATF 87 IV 115
).
8.
Pour le jugement de la présente contestation, en tant qu'il est nécessaire d'interpréter l'
art. 141
bis
CP
, il y a lieu de s'en tenir au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil, tel que le Tribunal fédéral l'a déjà mis en évidence dans son arrêt de 1989 relatif à l'ancien
art. 143 CP
: parce que les intérêts de l'ayant droit sont suffisamment sauvegardés par l'action civile en répétition de l'indu, le simple refus de restituer des valeurs patrimoniales n'est pas une "utilisation" répréhensible et il ne donne pas matière à une action délictuelle en concours avec cette action en répétition. Les positions de la I
re
Cour de droit civil et de la Cour de droit pénal du
BGE 141 IV 71 S. 77
Tribunal fédéral concordent sur ce point, de sorte qu'une décision commune selon l'
art. 23 al. 3 LTF
n'est pas nécessaire.
Le délai de prescription d'une année prévu par l'
art. 67 al. 1 CO
est actuellement considéré par le Conseil fédéral comme excessivement bref et l'Assemblée fédérale est saisie d'une proposition tendant à lui substituer un délai de trois ans (Message du 29 novembre 2013 relatif à la modification du code des obligations, FF 2014 221). En l'état et jusqu'à l'issue des travaux législatifs en cours, il convient d'appliquer l'
art. 67 al. 1 CO
dans sa teneur actuelle, sans tenter de l'éluder par des raisonnements importuns à fonder sur les règles de la responsabilité délictuelle. Ce délai d'une année est donc opposable à l'action principale que le demandeur a introduite le 20 juillet 2011; la défenderesse se plaint avec raison d'une application incorrecte de l'
art. 141
bis
CP
et des art. 41 al. 1 et 60 al. 2 CO. | 3,185 | 2,721 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-141-IV-71_2015-02-04 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=&to_date=&from_year=2015&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=255&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-71%3Ade&number_of_ranks=280&azaclir=clir | BGE_141_IV_71 |
|||
e856c92e-1c36-410f-a762-eea3203e6423 | 1 | 81 | 1,348,444 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 103 II 75 S. 75
Als Xaver Winiger dem Bossard die Liegenschaft Obemauerstrasse 86 in Kriens verkaufte, trat er dem Käufer unter anderem alle Ansprüche gegen Müller ab, der beim Bau des
BGE 103 II 75 S. 76
darauf stehenden Wohnhauses als Architekt mitgewirkt hatte. Bossard klagte in der Folge eine Forderung von Fr. 40'000.--, die er gegen Müller wegen Mängeln dieses Hauses zu haben behauptet, bei einem Schiedsgericht ein, indem er sich auf die im Architekturvertrag zwischen der Baugesellschaft TERBA und Müller enthaltene Schiedsklausel berief.
Durch Vorentscheid vom 15. Juni 1976 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit.
Der Rekurs, mit dem Müller an der Einrede der Unzuständigkeit festhielt, wurde von der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern am 15. Oktober 1976 abgewiesen.
Müller hat gegen diesen Entscheid Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt.
Er ficht ihn beim Bundesgericht auch mit der Berufung an, wobei er beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichtes gutzuheissen. | 253 | 190 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes hängt von der Vorfrage ab, ob durch die Abtretung der umstrittenen Forderung auch das Recht, sie durch das vertragliche Schiedsgericht beurteilen zu lassen, auf den Kläger übergegangen sei. Da Schiedsabreden vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind (
BGE 101 II 170
Erw. 1 mit Hinweisen), kann gemäss
Art. 43 und 55 Abs. 1 lit. c OG
diese Vorfrage dem Bundesgericht durch Berufung nur unterbreitet werden, wenn sie dem eidgenössischen Recht untersteht und dieses dem kantonalen Recht ausserdem gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
,
BGE 96 II 63
,
BGE 101 II 170
Erw. 2).
2.
Nach der Auffassung des Obergerichtes erlangt die Forderung durch die Unterstellung unter die Zuständigkeit eines vertraglichen Schiedsgerichtes eine Eigenschaft, die bei einer Abtretung in der Regel auf den Erwerber übergehe. Es verneint den Übergang nur dann, wenn die Schiedsabrede lediglich im Hinblick auf das besondere persönliche Verhältnis zwischen den Vertragsparteien abgeschlossen wurde. Der dahin gehende Beweis obliegt seines Erachtens jener Partei,
BGE 103 II 75 S. 77
die den Übergang bestreitet. Im vorliegenden Falle hält es ihn nicht für erbracht. Es schliesst gegenteils aus dem Umstand, dass die Schiedsklausel in einem gedruckten Formular des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins enthalten ist und von den Vertragsschliessenden kommentarlos übernommen wurde, auf ihren durchaus sachlichen Charakter und bejaht daher den Übergang. Ob es diesen aus eidgenössischem oder aus kantonalem Recht ableite, sagt es nicht. Es begnügt sich mit der Verweisung auf von TUHR/ESCHER (S. 357), LEUCH (Kommentar S. 363), zwei kantonale Urteile und
BGE 56 I 509
Der Beklagte bestreitet, dass die mit Winiger vereinbarte Schiedsklausel ein Vorzugs- oder ein Nebenrecht im Sinne des
Art. 170 Abs. 1 OR
sei. Er sieht in ihr einen Ausfluss seiner "engen persönlichen und gesellschaftlichen Verflechtung" mit Winiger, d.h. seiner Freundschaft und seines Gesellschaftsverhältnisses mit ihm, und wirft dem Obergericht Verletzung von Bundesrecht vor, weil es den besonderen persönlichen Charakter der Abrede verneint.
3.
Gemäss
Art. 170 Abs. 1 OR
gehen mit der Abtretung einer dem Bundesprivatrecht unterstehenden Forderung die Vorzugs- und die Nebenrechte derselben auf den Erwerber über, ausgenommen wenn sie untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind.
Nach OSER/SCHÖNENBERGER (N. 2 zu
Art. 170 OR
) fallen unter den Begriff des Vorzugsrechtes z.B. auch die durch Prozess oder Betreibung erworbenen Rechte, was bedeute, dass der Erwerber der Forderung in dem Stadium in den Prozess oder die Betreibung eintreten könne, in dem sie sich beim Abtretenden befunden hatten. VON TUHR (Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts) rechnet zu den übergehenden Nebenrechten z.B. den Anspruch auf Betreibungsund Prozesskosten (S. 740). Von der Schiedsklausel sagt er, sie erzeuge kein Nebenrecht, sondern eine prozessuale Modifikation der Forderung (S. 18); er sieht in dem durch eine solche Klausel eintretenden Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit über die Forderung ein Vorzugsrecht (S. 741). Von TUHR/SIEGWART (S. 20, 803, 805) und von TUHR/ESCHER (Bd. I S. 21, Bd. II S. 356, 357) stehen auf dem gleichen Boden. BECKER führt in N. 1 zu Art. 170 aus, Vorzugs- und Nebenrechte im Sinne dieser Bestimmung seien nicht nur Privatrechte,
BGE 103 II 75 S. 78
sondern auch publizistische Rechte, die der abgetretenen Forderung zuzudienen bestimmt seien, z.B. eine Gerichtsstandsklausel, wenn sie sachlichen Charakter habe, sich also nicht nur auf die Vertragsschliessenden selbst beziehen solle. Auch nach VON BÜREN (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil S. 327) begründet die Schiedsklausel ein Vorzugsrecht. Er erachtet sie als doppelgesichtig; als Vorzug des Anspruchs gehe sie im Zweifel, als Belastung dagegen in jedem Falle über. LEUCH (Kommentar zur ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl. S. 49) führt aus, die Gerichtsstandsvereinbarung binde, wenn sie nicht rein persönlichen Charakter habe oder besondere Umstände dagegen sprechen, auch den Rechtsnachfolger, z.B. den Zessionar. Von der Schiedsklausel sagt er auf S. 363, sie gehe als Bestandteil des Vertrages mit demselben auf die Rechtsnachfolger der Vertragschliessenden über. Ob das eine Folge des kantonalen oder vielmehr des eidgenössischen Rechtes sei, führt er nicht aus. Auch GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl.), der Schieds- und Prorogationsklauseln auch für den Rechtsnachfolger einer Partei für verbindlich hält, soweit nichts Abweichendes vereinbart oder nach den Umständen anzunehmen sei (S. 213) bzw. sofern das Gesetz nichts Gegenteiliges festlege (S. 580), spricht sich darüber nicht aus; er nennt als Beispiel einer gegenteiligen gesetzlichen Regelung immerhin Art. 398 Ziff. 4 des Zivilprozessgesetzes des Kantons Genf, eine Bestimmung, die den Tod einer Partei als Grund der Beendigung der Schiedsabrede vorsah, seit 1971 jedoch aufgehoben ist. Nach WIGET (in STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO § 238 N. 15) ist die Schiedsabrede regelmässig für die Universal- und Singularsukzessoren der Vertragsschliessenden verbindlich, denn sie habe keinen höchstpersönlichen Charakter; doch sagt auch dieser Autor nicht, ob er den Übergang aus dem eidgenössischen oder aus dem kantonalen Recht ableite.
In BGE 22 S. 669 wurde entschieden, der Grundsatz des Art. 190 aOR betreffend Übergang der Vorzugs- und Nebenrechte auf den Zessionar gelte auch bei Subrogation, was zur Folge habe, dass die Vorteile einer vom alten Gläubiger angehobenen Betreibung auf den neuen übergingen, dieser also die Betreibung fortführen könne. In
BGE 33 I 742
Erw. 3 und
BGE 56 I 507
Erw. 1 bejahte das Bundesgericht den Übergang von
BGE 103 II 75 S. 79
Gerichtsstandsabreden durch Vertragseintritt bzw. Abtretung einer Forderung, ohne ausdrücklich zu sagen, ob er vom Bundeszivilrecht oder vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sei. Die Begründung von
BGE 56 I 509
, die BECKER (a.a.O.) als "eigenartig" bezeichnet, geht dahin, die Prorogationsklausel verschaffe jedem Anspruch aus dem Vertrag die "prozessuale Modalität", dass er unter allen Umständen am vereinbarten Gerichtsstand geltend gemacht werden könne und auch müsse. Um ein Nebenrecht im Sinne von
Art. 170 OR
handle es sich dabei wohl nicht, sondern um eine Eigenschaft der Forderung, die ähnlich der Schiedsklausel (hier wird auf VON TUHR S. 18 und 741 verwiesen) mit der Forderung auf den Erwerber übergehe. Der Übergang trete nur dann nicht ein, wenn jene prozessualische Eigenschaft der Forderung gerade nur mit Rücksicht auf die Person des Gläubigers bestehe, was im zu beurteilenden Falle nicht zutreffe, da hier die Klausel ausgesprochen sachlichen Charakter habe.
Das Bundesgericht scheint also in diesem Urteil den Übergang der Gerichtsstandsvereinbarung "ähnlich der Schiedsklausel" nicht aus
Art. 170 OR
ableiten zu wollen, sondern aus einer "prozessualen Modalität" oder "prozessualischen Eigenschaft" der abgetretenen Forderung, also aus einem Charakter, den ihr das kantonale Prozessrecht verleiht. Das leuchtet insofern ein, als es untersucht, ob die Abrede nur mit Rücksicht auf die Person des Gläubigers getroffen worden sei oder vielmehr sachlichen Charakter habe. Das hängt nämlich vom jeweiligen - ausdrücklich geäusserten oder sich aus den Umständen ergebenden - Parteiwillen ab, also vom Inhalt eines vom kantonalen Prozessrecht beherrschten Vertrages.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat denn auch in einem in ZBJV 53 S. 462 veröffentlichten Urteil auf die Frage, ob durch Eintritt in einen Werkvertrag auch die darin enthaltene Schiedsabrede übergegangen sei, die
Art. 164 ff. OR
ausdrücklich nur als ergänzendes kantonales Recht angewendet.
4.
Ob der Übergang der Schiedsabrede auf den Erwerber der Forderung wirklich ausschliesslich auf dem kantonalen Prozessrecht beruhe, mag jedoch offen gelassen werden.
Indem das Obligationenrecht in Art. 170 Abs. 1 die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpften Vorzugs- und Nebenrechte nicht auf den Erwerber der Forderung
BGE 103 II 75 S. 80
übergehen lässt, stellt es nämlich in Fällen, in denen diese Verknüpfung sich aus dem Sinn einer Parteivereinbarung ergibt, auf den Parteiwillen ab und lässt damit dem kantonalen Recht den Vortritt, wenn die Vereinbarung diesem untersteht. Der gleichen Auffassung ist BECKER (a.a.O.). Er sagt, ob ein Vorzugs- oder Nebenrecht untrennbar an die Person des Abtretenden geknüpft sei, bestimme sich nach dem dieses Recht beherrschenden Gesetz; ob der Erwerber einer im Streite liegenden Forderung in den schwebenden Prozess eintreten könne, hange also vom Prozessgesetz ab (BECKER verweist hier auf ein in der Revue der Gerichtspraxis 19 Nr. 51 veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts), und ob die Fortsetzung einer Betreibung durch den Zessionar zulässig sei, bestimme das Betreibungsgesetz.
Wenn der Übergang der Schiedsabrede überhaupt von Bundesrechts wegen dem
Art. 170 Abs. 1 OR
untersteht, kann somit jedenfalls nicht gesagt werden, diese Bestimmung schreibe ihn zwingend vor, d.h. der Richter müsse im vorliegenden Falle die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bejahen. Vielmehr hängt der Übergang letzten Endes von einer Frage des kantonalen Prozessrechtes ab. Indem der Beklagte geltend macht, die Schiedsabrede sei ausschliesslich mit Rücksicht auf sein enges Verhältnis zu Winiger getroffen worden und folglich untrennbar mit dessen Person verknüpft, mutet er dem Bundesgericht zu, eine vom kantonalen Recht beherrschte Vereinbarung auszulegen. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig.
In
BGE 76 II 251
hat die I. Zivilabteilung denn auch ausgeführt, ob der durch Verstaatlichung eines Unternehmens eingesetzte Rechtsnachfolger sich auf einen vom Vorgänger vertraglich ausbedungenen Gerichtsstand berufen könne, hange vom Willen der Vertragsschliessenden ab, und diese Frage sei der Beurteilung durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz entzogen. | 2,302 | 1,761 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | 18 | 15 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-103-II-75_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=35&from_date=&to_date=&from_year=1977&to_year=1977&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=341&highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-75%3Ade&number_of_ranks=351&azaclir=clir | BGE_103_II_75 |
||
e85bcb56-c4b6-4e03-8f9e-efcec9e98a3a | 1 | 81 | 1,348,490 | null | 2,024 | de | Verschulden des Lenkers, der ein am Strassenrand stehendes Fahrzeug in den Verkehr einschaltet, ohne den Richtungsanzeiger zu betätigen. Die Frage der Beweislast ist gegenstandslos, wenn der Richter den Sachverhalt auf dem Wege der Beweiswürdigung ermittelt hat (Erw. 6).
Art. 60 Abs. 2 Satz 2 SVG
. Interne Auseinandersetzung zwischen Haltern. Beweislast. Betonung des Verschuldens bei der Schadensverteilung (Erw. 7).
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 95 II 333 S. 334
A.-
Am 28. November 1962 ca. 18.20 Uhr stiessen auf der Zürcherstrasse ausserhalb Jona, im Gubel, zwei Personenwagen zusammen, die von Karl Landolt und Frau Paula Hegner gelenkt wurden. Frau Hegner hatte auf der Höhe der Unfallstelle am rechten Strassenrand mit einem Personenwagen Marke Opel angehalten, dann nach links in die Strasse eingebogen, um in der gegenüberliegenden Einfahrt zu einem Parkplatz zu wenden. Gleichzeitig war Landolt im Begriff, dieses Fahrzeug mit seinem Personenwagen Marke Mercedes zu überholen. Das Vorhaben gelang nicht. Die Fahrzeuge stiessen ungefähr 50 cm links der Strassenmitte - in der Fahrrichtung Landolts gesehen - zusammen. Frau Landolt, die im
BGE 95 II 333 S. 335
Wagen ihres Mannes Platz genommen hatte, und eine Mitfahrerin von Frau Hegner wurden erheblich verletzt. Beide Fahrzeuge wurden stark beschädigt. Gegen die beiden Fahrzeuglenker wurde eine provisorische Bussenverfügung erlassen, die jedoch wegen Verfolgungsverjährung wieder aufgehoben wurde.
Karl Landolt und Othmar Hegner, die Halter der am Zusammenstoss beteiligten Fahrzeuge, sind bei der Basler-Unfall gegen Haftpflicht versichert.
B.-
Die Eheleute Anna (Klägerin 1) und Karl (Kläger 2) Landolt belangten die Basler-Unfall (Beklagte 1) und Frau Hegner (Beklagte 2) beim Bezirksgericht See solidarisch auf Zahlung von Fr. 67'271.10 (Rechtsbegehren 1) und Fr. 4612.55 (Rechtsbegehren 2) nebst Zins zu 5% seit 28. November 1962. Ausserdem beantragten die Kläger, die ihnen von der Beklagten 1 geleisteten Teilzahlungen von Fr. 9000.-- so anzurechnen, wie es dem Verhältnis der ihnen richterlich zuzuerkennenden Forderung entspreche (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht See schützte am 15. Januar 1968 die Klage der Klägerin 1 im Betrag von Fr. 64'106.50 und jene des Klägers 2 im Betrage von Fr. 3690.--, je nebst Zins. Ausserdem rechnete es die Teilzahlungen der Beklagten 1 von Fr. 9000.-- mit Fr. 8515.-- an die Forderung der Klägerin 1 und mit Fr. 485.-- an die Forderung des Klägers 2 an.
Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien die Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Nach Durchführung einer "Vorbereitungsverhandlung" im Sinne von Art. 289 der st. gallischen ZPO schlossen sie am 9./17. Mai 1968 "einen Vergleich mit Prozessvereinbarung" ab, der wie folgt lautet:
"1) Die Beklagten anerkennen Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens, d.h. gegenüber der Klägerin 1, Frau Anna Landolt-Baumgartner, einen Betrag von Fr. 67'271,10 zuzüglich 5 % Zins seit 28.11.62 unter Anrechnung der Teilzahlungen der Beklagten 1 von insgesamt Fr. 9000.-- (Fr. 6000.-- vom 31.8.64 und Fr. 3000.-- vom 20.12.65).
...
...
4) Mit dieser Regelung ist der Prozess zwischen der Klägerin 1 und den Beklagten vergleichsweise erledigt und kann in diesem Sinne als erledigt abgeschrieben werden.
5) Die Beklagten anerkennen quantitativ die Forderung des Klägers 2, Karl Landolt-Baumgartner, im Betrage von Fr. 4612.55 nebst 5 % Zins seit 28.11.62, wobei das Kantonsgericht zu entscheiden
BGE 95 II 333 S. 336
hat, in welchem Umfang die Forderung unter Berücksichtigung des streitigen beidseitigen Verschuldens am Unfall zuzusprechen sei. 6) Die Beklagte 1 erhebt gegenüber dem Kläger 2, Karl Landolt-Baumgartner, folgende Widerklage: ,Der Kläger 2 sei zu verpflichten, der Beklagten 1 Fr. 33'635.55 nebst 5 % Zins seit 28.11.62 zu bezahlen.' Der Kläger 2 lässt diese Widerklage vor Kantonsgericht ausdrücklich zu und beantragt Abweisung derselben.
......"
Das Kantonsgericht schrieb am 9. Juli 1968 die Klage der Klägerin 1 sowie den Antrag beider Kläger auf Anrechnung der von der Beklagten 1 geleisteten Teilzahlungen (vergl. Rechtsbegehren 3) als durch Vergleich erledigt ab (Urteilsspruch 1 und 3). Zudem schützte es die Klage des Klägers 2 (Rechtsbegehren 2) im Betrag von Fr. 4612.55 nebst Zins zu 5% seit 28. November 1962 und hiess die Widerklage der Beklagten 1 gegen den Kläger 2 (vgl. Ziffer 6 der Vereinbarung vom 9./17. Mai 1968) im Betrage von Fr. 13'454.20 nebst Zins zu 5% seit 28. November 1962 gut.
C.-
Der Kläger 2 hat beim Kantonsgericht ein Berichtigungsgesuch eingereicht mit dem Antrag, die von der Beklagten 1 gegen ihn erhobene Widerklage im Betrage von Fr. 11'211.65 nebst Zins seit 28. November 1962 zu schützen. Dabei wies er darauf hin, dass das Kantonsgericht bei der Bemessung der Ersatzpflicht die Betriebsgefahren der beiden Fahrzeuge einfach (50: 50), das alleinige Verschulden der Beklagten 2 doppelt (0: 200) in Rechnung gestellt hatte. Nach dieser Rechnung ergebe der von ihm zu vertretende Anteil an der Gesamtverursachung des Personenschadens nicht 20%, sondern nur 162/3%, weshalb die Widerklage der Beklagten 1 im beantragten Umfang zu schützen sei.
Das Kantonsgericht wies am 11. Oktober 1968 das Berichtigungsbegehren des Klägers 2 ab. Es anerkannte zwar den behaupteten Irrtum, machte aber geltend, die im angefochtenen Urteil vorgenommene Berechnung sei nur ein Hilfsmittel im Rahmen des richterlichen Ermessensentscheides; es hätte daher die Ersatzpflicht des Klägers 2 - so fährt das Kantonsgericht fort - auch ohne den Rechnungsfehler nicht auf 16 2/3% festgesetzt, sondern auf 20% aufgerundet.
D.-
Der Kläger 2 und die Beklagten 1 und 2 haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Der Kläger 2 beantragt, die Widerklage der Beklagten 1
BGE 95 II 333 S. 337
abzuweisen, auf die Berufung der Beklagten 1 und 2 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Die Beklagten 1 und 2 beantragen, die Klage des Klägers 2 abzuweisen, eventuell in einem nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Umfange zu schützen.
Die Beklagte 1 beantragt, die Widerklage gegen den Kläger 2 zu schützen, eventuell die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. | 2,662 | 1,160 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da sich der Unfall am 28. November 1962 ereignet hat, beurteilen sich die streitigen Ansprüche nach den Vorschriften der Artikel 58 ff. SVG betreffend Haftpflicht und Versicherung, die am 1. Januar 1960 in Kraft getreten sind (VVV vom 20. November 1959, Art. 61 Abs. 1). Das Verhalten der am Unfall beteiligten Fahrzeugführer ist dagegen nach den im Zeitpunkt des Unfalls noch geltenden Verkehrsregeln des MFG zu beurteilen.
2.
(Prozessuale Fragen).
3.
Art. 60 Abs. 1 SVG
bestimmt: "Sind bei einem Unfall, an dem ein Motorfahrzeug beteiligt ist, mehrere für den Schaden eines Dritten verantwortlich, so haften sie, unter Vorbehalt von Abs. 3, solidarisch". Diese Vorschrift gilt für das Zusammenwirken verschiedenartiger Verursacher (Halter, Führer, Radfahrer, Eisenbahn, Werkeigentümer usw.), wie für die Schädigung durch mehrere Fahrzeuge. Solidarität setzt voraus, dass die Haftung eines jeden Beteiligten bereits feststeht. Der Halter ist dann "verantwortlich" und somit solidarisch haftpflichtig, wenn sich die Betriebsgefahr des Fahrzeuges im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 SVG
verwirklicht hat und er weder Entlastung (
Art. 59 Abs. 1 SVG
) noch Befreiung (Art. 59 Abs. 2 und 3, 75 Abs. 1 SVG) beanspruchen kann. Liegt ein Herabsetzungsgrund vor, so hat er neben andern Ersatzpflichtigen nur im Umfange des reduzierten Betrages für den verursachten Schaden solidarisch einzustehen (vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht, Bd. II/2, 660, 672/73).
Die Klägerin 1 ist Dritte im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 SVG
. Sie konnte daher nach ihrer Wahl die beiden Fahrzeughalter sowie die aus Verschulden haftende Lenkerin, die Beklagte 2, auf Schadenersatz belangen. Ausserdem war sie von Gesetzes wegen befugt, die Beklagte 1 als Haftpflichtversicherer des nach
BGE 95 II 333 S. 338
Art. 58 Abs. 4 SVG
für das Verschulden seiner Ehefrau, der Beklagten 2, verantwortlichen Halters Othmar Hegner in Anspruch zu nehmen (
Art. 65 Abs. 1 SVG
).
4.
Die Beklagte 1 hat der Klägerin 1 gestützt auf die Vereinbarung vom 9./17. Mai 1968 Fr. 67'271.10 nebst Zins als Schadenersatz bezahlt. Zu prüfen ist, ob durch diese Zahlung die Schadenersatzforderung der Klägerin 1 auf die Beklagte 1 übergegangen ist.
Nach
Art. 72 VVG
geht bei der Schadensversicherung der Ersatzanspruch, der den Anspruchsberechtigten gegenüber einem Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, auf den Versicherer über, soweit er Entschädigung geleistet hat. Da die Haftpflichtversicherung nach ihrer Stellung im Gesetz eine Unterart der Schadensversicherung ist, trifft
Art. 72 VVG
auch auf sie zu. Sie weist allerdings die Besonderheit auf, dass sie nicht einen den Versicherten unmittelbar treffenden Schaden zu decken bestimmt ist, sondern die Belastung zum Gegenstand hat, die den Versicherten infolge seiner Haftung für den Schaden eines Dritten trifft;
Art. 72 VVG
ist dagegen auf den Tatbestand zugeschnitten, dass der Geschädigte selbst versichert ist. Nach allgemein anerkannter Auffassung ist aber trotzdem in analoger Anwendung von
Art. 72 VVG
auch bei der Haftpflichtversicherung ein Übergang der Rückgriffsrechte vom Versicherten anzunehmen. Der übergehende Anspruch ist dabei, der Besonderheit der Haftpflichtversicherung entsprechend, der Ausgleichsanspruch des haftpflichtigen Versicherten nach
Art. 50 und 51 OR
gegenüber Mithaftpflichtigen. Diese Lösung ist deshalb gerechtfertigt, weil sonst eine Bereicherung des versicherten Haftpflichtigen einträte, da er einerseits infolge der Zahlungen des Haftpflichtversicherers von der Ersatzleistung an den Geschädigten befreit wäre, anderseits aber gleichwohl auf die Mithaftpflichtigen Rückgriff nehmen könnte; dies stünde aber im Widerspruch mit dem Grundsatz des Versicherungsrechts, dass die Schadenversicherung nicht zu einer Bereicherung des Versicherten führen dürfe (vgl.
BGE 79 II 408
,
BGE 69 II 417
,
BGE 63 II 153
Erw. 6,
BGE 62 II 181
/82,
BGE 65 II 200
; OFTINGER, a.a.O., Bd. I S. 408 ff. und Bd. II/2 S. 778). Die Beklagte 1 ist somit im Umfang der geleisteten Zahlung in die Rechte der geschädigten Klägerin 1 eingetreten. Da die Ansprüche der Klägerin 1 nach dem Versicherungsvertrag ihres Ehemannes, des Klägers 2, von der Deckung ausgeschlossen sind (vgl.
Art. 63 Abs. 3 lit. d
BGE 95 II 333 S. 339
SVG
), kann der Kläger 2 der Rückgriffsklage der Beklagten 1 nicht die Einrede der Deckungspflicht seines Versicherers entgegenhalten.
5.
Das Kantonsgericht hat vor der Durchführung der internen Auseinandersetzung geprüft, ob der Kläger 2 im Aussenverhältnis nach
Art. 60 Abs. 1 SVG
überhaupt "verantwortlich" sei. Es ist dabei zum Schluss gelangt, dass den Kläger 2 am Zusammenstoss kein Verschulden treffe, der Beklagten 2 dagegen "eine Fehlbewertung der gesamten Verkehrssituation" vorzuwerfen sei, was ein erhebliches, nicht aber ein grobes, die Kausalhaftung ausschliessendes Drittverschulden im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 SVG
sei. Der Kläger 2 hätte sich daher - so folgert das Kantonsgericht - der Solidarhaftung nicht entziehen können, wenn er von der Klägerin 1 unmittelbar auf Schadenersatz belangt worden wäre. Das Kantonsgericht hat sodann unter Berücksichtigung der Betriebsgefahren und der Verschuldenslage den Kläger 2 zu 20%, die Beklagte 1 zu 80% als ersatzpflichtig erklärt.
Der Kläger 2 rügt, die Vorinstanz habe Art. 59 Abs. 1 und 60 Abs. 1 und 2 SVG verletzt, weil sie das verkehrswidrige Verhalten der Beklagten 2 nicht als "grobes Verschulden" gewertet und ihn, den Kläger 2, von der Solidarhaftung nicht befreit habe.
Art. 60 Abs. 2 SVG
ordnet die interne Auseinandersetzung unter mehreren Ersatzpflichtigen. Satz 1 der Vorschrift bestimmt, dass der Schaden auf die beteiligten Haftpflichtigen unter Würdigung aller Verhältnisse zu verteilen sei. "Haften nur Motorfahrzeughalter, so tragen sie - nach Satz 2 - den Schaden zu gleichen Teilen, wenn nicht besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Verteilung rechtfertigen." Satz 2 von Art. 60 Abs. 2 regelt somit den Ausgleich unter Haltern, Satz 1 dagegen den Ausgleich zwischen Haltern und andern Ersatzpflichtigen (vgl. OFTINGER, a.a.O., Bd. II/2, Fussnote 939, S. 675). Da die Beklagte 1 als Haftpflichtversicherung in die Rechte des Halters Hegner eingetreten ist, beurteilt sich die vorliegende Rückgriffsklage nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2.
Zu prüfen ist, ob sich der Halter im Rahmen einer Rückgriffsklage nach
Art. 60 Abs. 2 SVG
darauf berufen kann, dass ihm gegenüber dem Geschädigten ein Entlastungsgrund zugestanden hätte. Die Wendungen "Haftpflichtige" und "haften" in
Art. 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SVG
nehmen Bezug auf die solidarische Verantwortung gegenüber Dritten nach
Art. 60
BGE 95 II 333 S. 340
Abs. 1 SVG
. Die Rückgriffsordnung des
Art. 60 Abs. 2 SVG
setzt somit nach Satz 1 und 2 Haftung eines jeden einzelnen im Aussenverhältnis voraus. Der Halter muss daher (auch im Innenverhältnis) für einen Schaden nicht einstehen, wenn er Entlastung (
Art. 59 Abs. 1 SVG
) oder Befreiung (Art. 59 Abs. 2 oder 3 und 75 Abs. 1 SVG) beanspruchen kann (vgl. OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2, S. 672/73). Diese Regelung rechtfertigt sich insofern, als der Halter bei der internen Auseinandersetzung mit Haltern oder andern Ersatzpflichtigen weder besser nochschlechtergestelltwerdendarf, alswennervomGeschädigten unmittelbar belangt worden wäre. Gelingt ihm der Entlastungs- oder Befreiungsbeweis, so wird die interne Auseinandersetzung gegenstandslos (vgl. OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2 S. 652/53).
6.
Nach
Art. 59 Abs. 1 SVG
gilt der Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb eines Motorfahrzeuges und dem Schaden als unterbrochen, wenn der Halter beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt oder grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten verursacht wurde, ohne dass ihn selbst oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft und ohne dass fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges zum Unfall beigetragen hat.
a) Zunächst fragt sich, ob der Beklagten 2 grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. Das ist dann der Fall, wenn sie Sorgfaltspflichten verletzt hat, die sich jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen mussten (vgl.
BGE 93 II 352
und dort erwähnte Entscheide).
aa) Nach Art. 48 Abs. 3 MFV darf "auf der Strasse ein Fahrzeug nur dann gewendet werden, wenn dies ohne Störung des Verkehrs geschehen kann". Diese Bestimmung trifft analog auf den vorliegenden Fall zu. Die Beklagte 2 durfte das ursprünglich am Strassenrand angehaltene Fahrzeug erst in den Verkehr einschalten, wenn sie sich davon überzeugt hatte, dass die Strasse frei war. Sie hatte daher nach Art. 25 Abs. 1 MFG auf den Verkehr auf der Fahrbahn Rücksicht zu nehmen und vorzusorgen, dass herannahende Fahrzeuge nicht behindert oder gefährdet würden (vgl.
BGE 83 IV 33
). Sie war verpflichtet, beim Abbiegen den Richtungsanzeiger zu stellen und sich darüber zu vergewissern, dass sie niemand die Fahrbahn versperrte (gl.
BGE 76 IV 59
,
BGE 78 IV 184
). Zudem musste sie vor der Durchführung ihres Vorhabens in Rechnung stellen, dass die gegenüberliegende Einfahrt zum Parkplatz keine Strassenkreuzung
BGE 95 II 333 S. 341
(Einmündung) im Sinne von Art. 26 Abs. 3 MFG war und dort daher überholt werden durfte.
Die Vorinstanz stellt mit dem in der Strafuntersuchung beigezogenen Experten fest, dass vom ursprünglichen Standort des Fahrzeugs der Beklagten 2 - richtige Aufmerksamkeit vorausgesetzt - die Lichtkegel heranfahrender Fahrzeuge auf eine Entfernung von über 250 m, d.h. über die westlich zurückliegende Kuppe hinaus wahrnehmbar gewesen seien und dass die unmittelbare Sicht 170 m betragen habe. Die Beklagte hat nach ihrer eigenen Darstellung auf der Kuppe vorerst den Lichtstrahl der Scheinwerfer des vom Kläger 2 gesteuerten Fahrzeuges gesehen. Sie hatte daher zu entscheiden, ob sie die Strasse noch rechtzeitig überqueren konnte. Ob dazu 5-7 Sek. genügten, wie der Gutachter errechnete, oder ob nach der Auffassung der Beklagten 115-17 Sek. erforderlich waren, ist unerheblich. Auch kann sich die Beklagte 1 nicht darauf berufen, dass die Beklagte 2 nach Auffassung des Kantonsgerichts nicht damit rechnete, dass auf der fraglichen Strasse Geschwindigkeiten von 100 km gefahren werden. Denn es ist erfahrungsgemäss schwierig, nachts die Geschwindigkeit und die Entfernung eines herannahenden Fahrzeuges zuverlässig zu schätzen. Die Beklagte 2 musste daher umso grössere Vorsicht walten lassen, als sie nicht wusste, wieviel Zeit sie zum Überqueren der Strasse benötigte (vgl.
BGE 82 II 538
,
BGE 79 II 310
). Die Strasse ist nach Feststellung des Kantonsgerichts 9 m breit, gut ausgebaut, übersichtlich und nachts zweckmässig beleuchtet. Die vom Kläger 2 im Zeitpunkt des Unfalls vom Kantonsgericht mit dem Experten angenommene Geschwindigkeit zwischen 100 bis 110 km war daher nach den Umständen nicht übersetzt. Im übrigen könnte die Beklagte 1 aber hier nichts für sich ableiten, wenn der Kläger 2 tatsächlich zu schnell gefahren wäre. Denn der Führer muss diejenige Geschwindigkeit in Rechnung stellen, die ein anderes Fahrzeug tatsächlich hat, nicht jene, die es haben sollte (vgl.
BGE 83 IV 35
,
BGE 82 II 538
).
bb)Die Beklagte 1 hält an der Auffassung fest, der Zusammenstoss sei darauf zurückzuführen, dass der Kläger 2 im Bereich der Kuppe ein Überholungsmanöver nicht rechzeitig abgeschlossen und mit seinem Wagen - in seiner Fahrrichtung gesehen - über die Strassenmitte hinausgeraten sei. Das Kantonsgericht vertritt mit dem Experten die Ansicht, es sei für den Zusammenstoss nicht kausal, ob der Kläger 2 vor oder
BGE 95 II 333 S. 342
auf der Kuppe ein verkehrswidriges Überholmanöver durchgeführt habe. Aus den Bremsspuren ergebe sich, dass sich der Kläger 2 bei Reaktionsbeginn zweifellos auf der rechten Fahrbahnhälfte befunden habe. Verlängere man die Bremsspur der zwei linken Räder seines Fahrzeugs nach rückwärts, so schneide diese Verlängerung nach 11 m die Strassenmitte. Gehe man nun von 1/2 Sekunden Reaktionszeit bei 100 km Geschwindigkeit aus, so habe der Kläger 2 in dieser Zeit 17 m durchfahren. Dabei sei unberücksichtigt, dass die Reifen eines Fahrzeugs erst nach einer gewissen Bremsstrecke zu zeichnen beginnen. Der Reaktionsbeginn liege daher noch weiter zurück. Es dürfe daher mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger 2 bei Reaktionsbeginn noch in seiner Fahrbahnhälfte befunden habe, möglicherweise eher gegen die Strassenmitte, weil er vorher das stillstehende Fahrzeug der Beklagten 2 zu überholen beabsichtigte. Diese über den natürlichen Kausalzusammenhang getroffenen Feststellungen sind tatsächlicher Art und daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
BGE 86 II 187
und dort erwähnte Entscheide, 93 II 89 Erw. 6).
cc) Die Vorinstanz hat der Beklagten 1 den Beweis dafür auferlegt, dass die Beklagte 2 vor dem Abbiegen den Blinker gestellt habe. Die Beklagte 1 beanstandet diese Beweislastverteilung als bundesrechtswidrig.
Auf diese Rüge käme nur dann etwas an, wenn zu entscheiden wäre, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit der streitigen Tatsache zu tragen habe. Wo aber, wie im vorliegenden Fall, die Vorinstanz auf Grund der Strafuntersuchungsakten, mithin auf dem Wege der Beweiswürdigung ermittelte, dass die Beklagte 2 beim Abbiegen die Richtungsänderung nicht angezeigt hatte, ist die Frage der Beweislast gegenstandslos (vgl.
BGE 90 II 217
Erw. 3, 81 II 155, KUMMER, N. 23 zu
Art. 8 ZGB
). Damit bleibt es bei der beanstandeten Feststellung, dass die Beklagte 2 den Wagen für den Kläger 2 überraschend in den Verkehr eingeschaltet hat.
dd) Mit Recht hat die Vorinstanz auf Grund der festgestellten Verhältnisse erklärt, es sei unerheblich, ob die Beklagte 2 den Wagen zu spät oder zu langsam in Bewegung gesetzt habe, oder ob sie, was nicht sehr wahrscheinlich sei, am Orte des Zusammenstosses stehen geblieben sei. Massgebend ist nur, dass sie dem Kläger 2 die Fahrbahn versperrte und ihm das Vortrittsrecht
BGE 95 II 333 S. 343
abschnitt. Dass die Beklagte 2 angeblich die Geschwindigkeit des Klägers 2 nicht richtig einschätzte, entlastet sie nicht. Sie durfte es nicht darauf ankommen lassen, dass es ihr nicht gelingen könnte, die Strasse rechtzeitig zu überqueren. Die falsche Beurteilung der Verkehrslage darf indessen der Beklagten 2 nicht als grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Daran ändert nichts, dass sie vor dem Einbiegen in die Strasse den Blinker nicht einschaltete. Zwar hätte sie durch diese Vorsichtsmassnahme den Kläger 2 zu grösserer Vorsicht und zur Mässigung der Geschwindigkeit veranlasst. Das schliesst aber nicht aus, dass sie auch unter diesen Umständen die Entfernung und die Geschwindigkeit des herannahenden Fahrzeuges nicht richtig eingeschätzt und ihr Vorhaben zu spät verwirklicht hätte, was die Hauptursache des Unfalles war. Die Fahrlässigkeit der Beklagten 2 war somit erheblich, jedoch nicht grob.
b) Den Kläger 2 trifft kein Verschulden. Er hatte keine Veranlassung, auf der breiten und übersichtlichen Strasse mit mässiger Geschwindigkeit zu fahren und musste insbesondere nicht damit rechnen, dass die Beklagte 2 überraschend in die Fahrbahn einbiegen werde. Zudem ergeben sich aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Anhaltspunkte dafür, dass fehlerhafte Beschaffenheit des vom Kläger 2 gelenkten Fahrzeuges auf den Unfall eingewirkt hat.
7.
Da sich der Kläger 2 nicht entlasten kann, ist der Schaden nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 zu verteilen. Diese Vorschrift beruht auf der Vermutung, dass die Betriebsgefahr der am Unfall beteiligten Fahrzeuge gleich gross ist, weshalb der Schaden von den Haltern zu "gleichen Teilen" getragen werden muss, wenn nicht "besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Verteilung rechtfertigen". Jeder Halter muss demnach das Verschulden der Gegenpartei beweisen; dass ihn kein Verschulden treffe, hat er nicht zu beweisen; sein Verschulden wird - im Gegensatz zur Haftung im Aussenverhältnis - nicht vermutet (vgl.
BGE 94 II 181
Erw. 4, OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2 S. 655). Die Rechtslage ist gleich wie in
Art. 61 Abs. 1 SVG
. der sinngemäss gleich lautet und sich ebenfalls mit der Schadensverteilung zwischen Haltern befasst (vgl. OFTINGER, a.a.O. Bd. II/2 S. 675).
Die Beklagte 1 beanstandet, die Vorinstanz habe
Art. 60 Abs. 2 SVG
verletzt, weil sie das Verschulden der Beklagten 2
BGE 95 II 333 S. 344
doppelt in Rechnung gestellt und damit die Betriebsgefahren der Fahrzeuge in den Hingergrund gerückt habe.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Beklagte 1 übersieht, dass die Beklagte 2 ein ausschliessliches und erhebliches Verschulden trifft, ihr verkehrswidriges Verhalten somit die Hauptursache des Unfalles ist. Den konkreten Betriebsgefahren kommt daher als "besondere Umstände" (vgl.
BGE 94 II 177
Erw. 2) im Rahmen der Gesamtverursachung nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Infolgedessen kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen bei der Aufteilung des Schadens im Verhältnis von 20% (Kläger 2) zu 80% (Beklagte 1) verletzt. | 7,438 | 3,160 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufungen werden, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 9. Juli 1968 wird bestätigt. | 78 | 32 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-95-II-333_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1969&to_year=1969&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=136&highlight_docid=atf%3A%2F%2F95-II-333%3Ade&number_of_ranks=235&azaclir=clir | BGE_95_II_333 |
||
e85ea91a-d104-440b-b09e-76da7fca1769 | 2 | 83 | 1,343,901 | -504,921,600,000 | 1,954 | fr | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 80 IV 35 S. 35
A.-
Adrien Hoeltschi, né le 25 septembre 1936, a été placé par son père, à la fin de mai 1952, à titre d'aide, chez le plâtrier-peintre Dubois, à Fleurier. Au début de juillet 1952, manquant d'ouvrage, Dubois demanda à un concurrent de la place, Armand Monnerat, qui y consentit, d'occuper l'enfant. Hoeltschi père n'en fut informé qu'une fois le changement accompli.
Au cours de l'été, Monnerat fit subir à l'enfant des actes analogues à l'acte sexuel et commit sur lui d'autres actes contraires à la pudeur.
B.-
Le 14 septembre 1953, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a infligé à Monnerat deux ans de réclusion, en vertu de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP; il l'a en outre privé des droits civiques pour cinq ans. Il a estimé que le jeune Hoeltschi avait été l'apprenti du prévenu.
C.-
Sur recours du condamné, la Cour de cassation neuchâteloise a cassé ce jugement le 11 novembre 1953 et elle a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry, pour qu'il applique l'art. 191 ch. 1 al. 1 et ch. 2 al. 1 à 4 CP. Elle a considéré, en effet, que Hoeltschi, qui pouvait en tout temps être placé ailleurs par son père et à l'égard de qui Monnerat n'avait pas assumé la responsabilité d'un maître d'apprentissage, ne pouvait être tenu pour un apprenti au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP.
D.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient en substance que la notion pénale de l'apprenti
BGE 80 IV 35 S. 36
est plus large que celle qui découle des art. 325 CO et 2 de la loi sur la formation professionnelle (LFP); qu'il faut entendre par là tout jeune garçon ou jeune fille qui, dans le travail exécuté pour un maître, ne fait qu'apprendre son métier, à condition toutefois qu'il y ait un contrat pour une certaine durée, même s'il est résiliable sans délai; que, dès lors, le tribunal de première instance a correctement appliqué la loi en retenant le crime qualifié.
E.-
Monnerat conclut au rejet du pourvoi. | 556 | 472 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que les conditions d'engagement d'Adrien Hoeltschi n'aient pas été débattues entre son père et Monnerat, il n'est pas douteux - et le prévenu ne le conteste pas - qu'un contrat de travail a été conclu. Mais l'état de dépendance dans lequel l'adolescent se trouvait envers son patron ne suffit pas à constituer la cause d'aggravation prévue par l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. Si le législateur avait voulu menacer de deux ans de réclusion le délinquant qui prend un employé pour victime, il aurait ou bien complété l'énumération par les mots "employé" et "ouvrier", ainsi qu'il l'a fait à l'art. 135 ch. 1 al. 1 CP, ou bien usé d'une clause générale analogue à celle des art. 197 al. 1 et 202 ch. 2 al. 5. Il est par conséquent impossible d'assimiler à un apprenti n'importe quel employé de moins de 16 ans, d'autant plus que la jurisprudence interdit d'interpréter extensivement l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP (RO 71 IV 192 consid. 4).
Pour distinguer de l'employé l'apprenti au sens pénal du mot, il faut se rappeler que l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP vise des circonstances où la victime se trouve dans un état de dépendance particulière envers le délinquant. Dans le cas de l'apprenti, ce rapport de subordination est caractérisé par l'obligation, assumée par l'employeur, de veiller à l'instruction professionnelle de l'adolescent. Pour que le délinquant puisse être reconnu coupable d'attentat qualifié
BGE 80 IV 35 S. 37
à la pudeur d'un enfant, il faut donc en tout cas qu'il soit tenu, en vertu d'un contrat, de pourvoir à la formation professionnelle de sa victime. A cet égard, les critères du droit civil ne sont pas déterminants. Il n'est pas indispensable que le contrat soit conclu par écrit, qu'il règle tous les points indiqués aux art. 325 al. 2 CO et 7 al. 1 LFP, que l'apprenti soit libéré des écoles et ait accompli sa quinzième année (art. 2 al. 1 LFP) ni que la profession faisant l'objet de l'apprentissage soit visée par la loi sur la formation professionnelle.
2.
Rien, en l'espèce, ne permet d'admettre que Monnerat ait assumé l'obligation de s'occuper de l'instruction professionnelle de Hoeltschi. Il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que l'adolescent travaillait comme manoeuvre. Le pourvoi lui-même ne cite aucun fait d'où l'on pourrait inférer que Hoeltschi était l'apprenti de l'intimé. La Cour cantonale a par conséquent eu raison de lui dénier cette qualité. | 620 | 529 | Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté. | 22 | 19 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-80-IV-35_1954 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=1954&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=219&highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-35%3Ade&number_of_ranks=224&azaclir=clir | BGE_80_IV_35 |
||
e863a7a7-128a-4a25-9f07-aaa90b4183e3 | 1 | 83 | 1,361,871 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 127 IV 86 S. 86
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 19. Januar 2000 der mehrfachen Vergewaltigung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn deshalb mit zwei Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete
BGE 127 IV 86 S. 87
ihn zudem, der Geschädigten A. Fr. 18'000.- Genugtuung zu bezahlen. X. erklärte Appellation.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2000 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Anklage sowie auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Geschädigten nicht ein.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. | 303 | 136 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe ca. Ende Januar/Anfang Februar 1991 sowie im Juli 1991 die damals ca. 141⁄2-jährige bzw. knapp 15-jährige Beschwerdeführerin insbesondere durch Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs gezwungen. Zur Zeit der inkriminierten Handlungen galt noch das alte Sexualstrafrecht. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung galt das am 1. Oktober 1992 in Kraft getretene neue Sexualstrafrecht. Die inkriminierten Handlungen lagen bei Erstattung der Strafanzeige und Anhebung der Untersuchung mehr als fünf Jahre zurück.
a) Die inkriminierten Handlungen erfüllen altrechtlich die Tatbestände der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und, in Idealkonkurrenz (s. dazu das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1991 i.S. T. c. LU), der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
. Sie erfüllen neurechtlich die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB
und, in Idealkonkurrenz (s.
BGE 124 IV 154
E. 3a), der Vergewaltigung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 StGB
.
Die relativen Verfolgungsverjährungsfristen betragen
- für die Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
seit jeher fünf Jahre;
- für die altrechtliche Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, unter dem nachfolgend dargelegten Vorbehalt, zehn Jahre;
- für die neurechtliche Vergewaltigung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 StGB
zehn Jahre;
- für die neurechtlichen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB
, unter dem nachstehend dargestellten Vorbehalt, zehn Jahre.
BGE 127 IV 86 S. 88
b) Für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 StGB
sah dessen Ziff. 5 (Fassung vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992) eine von der allgemeinen Regel abweichende Verjährungsfrist von bloss fünf Jahren vor: "Die Verjährung tritt in fünf Jahren ein" (AS 1992 S. 1670 ff.). Der Bundesrat hatte in Art. 187 Ziff. 4 seines Entwurfs für das Verbrechen der geschlechtlichen Handlungen mit Kindern gar eine Verjährungsfrist von bloss zwei Jahren vorgesehen (BBl 1985 II 1009 ff., 1069, 1113). Der Ständerat als Erstrat erhöhte die Verjährungsfrist auf fünf Jahre (AB 1987 S 384 f.). Der Nationalrat strich Art. 187 Ziff. 4 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos, mit der Folge, dass die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren für Verbrechen gelten sollte (AB 1990 N 2275). Der Ständerat hielt an der Frist von fünf Jahren fest (AB 1991 S 79 f.). Der Nationalrat stimmte dem zu (AB 1991 N 854).
Ziff. 5 von
Art. 187 StGB
wurde durch Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, aufgehoben. Damit gilt für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB
seit dem 1. September 1997, entsprechend den allgemeinen Regeln, die ordentliche relative Verjährungsfrist von zehn Jahren. Durch dasselbe Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, ist
Art. 187 StGB
zudem eine neue Ziff. 6 beigefügt worden, die lautet:
"Die Strafverfolgung verjährt auch dann in zehn Jahren, wenn die
Verjährung der Tat nach der Bestimmung von Ziff. 5 in der Fassung vom 21.
Juni 1991 am 1. September 1997 noch nicht eingetreten ist". c) aa) Während der Geltungsdauer von
Art. 187 Ziff. 5 StGB
, d.h. vom 1. Oktober 1992 bis zum 31. August 1997, verjährte die Strafverfolgung in Bezug auf eine Handlung, soweit sie den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 StGB
erfüllt, relativ in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist beträgt aber seit jeher zehn Jahre, soweit eine sexuelle Handlung mit einem Kind wegen der Anwendung von psychischem Druck oder des Einsatzes von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) den Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von
Art. 189 StGB
oder der Vergewaltigung im Sinne von
Art. 190 StGB
erfüllt.
Es war offensichtlich weder der Sinn von
Art. 187 Ziff. 5 StGB
noch der Wille des Gesetzgebers, die Vergewaltigung einer weiblichen Person unter 16 Jahren in Bezug auf die Verjährung zu privilegieren.
BGE 127 IV 86 S. 89
Die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren galt nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einzig für sexuelle Handlungen mit Personen unter 16 Jahren ohne Anwendung von psychischem Druck und ohne Einsatz von Nötigungsmitteln (siehe z.B. AB 1987 S 385, Votum Cavelty). Sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck oder unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) erfüllen nach dem neuen Sexualstrafrecht, auch soweit Personen unter 16 Jahren Opfer sind, je nach Art der sexuellen Handlungen die Tatbestände der sexuellen Nötigung (
Art. 189 StGB
) oder der Vergewaltigung (
Art. 190 StGB
). Die Verjährungsfrist betrug für diese Tatbestände nach dem neuen Sexualstrafrecht seit jeher, mithin auch während der Geltungsdauer von
Art. 187 Ziff. 5 StGB
, unabhängig vom Alter des Opfers zehn Jahre.
bb)
Art. 187 Ziff. 5 StGB
galt auch für sexuelle Handlungen mit Kindern, die vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts am 1. Oktober 1992 begangen wurden (siehe das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1999 i.S. R. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 6b). Dies ergibt sich aus
Art. 337 Abs. 1 StGB
, wonach die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Verfolgungsverjährung auch Anwendung finden, wenn eine Tat vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden und dieses Gesetz für den Täter das mildere ist. Auch für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung galt
Art. 187 Ziff. 5 StGB
aber nur insoweit, als sie im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Recht unter
Art. 187 StGB
zu subsumieren wäre.
Art. 187 Ziff. 5 StGB
galt mit andern Worten nicht für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung, soweit diese im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Sexualstrafrecht etwa unter
Art. 189 StGB
(sexuelle Nötigung) oder
Art. 190 StGB
(Vergewaltigung) zu subsumieren wäre.
d) Die Vorinstanz ist im Wesentlichen der Auffassung, dass das inkriminierte Verhalten nach dem alten Sexualstrafrecht einzig den Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfülle, dass
Art. 187 StGB
(sexuelle Handlungen mit Kindern) an die Stelle von Art. 191 aStGB getreten sei (siehe auch die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1065) und dass gemäss
Art. 337 Abs. 1 StGB
daher
Art. 187 Ziff. 5 StGB
anwendbar sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie lässt ausser Acht, dass der Anwendungsbereich von Art. 191 aStGB wesentlich weiter ist als der Anwendungsbereich von
Art. 187 StGB
und auch
BGE 127 IV 86 S. 90
Handlungen erfasst, die nach dem neuen Sexualstrafrecht weitere Tatbestände erfüllen.
aa) Die gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren konnte altrechtlich allein als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) und Nötigung (
Art. 181 StGB
) geahndet werden. Das in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs liegende schwere Tatunrecht wird vom allgemeinen Tatbestand der Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
, welcher Gefängnis oder Busse androht, offensichtlich nicht vollumfänglich erfasst. Dem in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren liegenden Tatunrecht war bei der Strafzumessung für die Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gebührend Rechnung zu tragen. Die altrechtliche Straftat der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) war im Unterschied zur neurechtlichen Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 StGB
), wie sich aus der systematischen Einordnung der beiden Bestimmungen im Gesetz ergibt, auch ein Delikt gegen die sexuelle Freiheit; unter anderem aus diesem Grunde drohte Art. 191 aStGB wesentlich höhere Strafen als
Art. 187 StGB
an.
bb) Der altrechtliche Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfasst mithin im Unterschied zum neurechtlichen Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 StGB
auch sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck und unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.), die nicht unter andere Tatbestände des alten Sexualstrafrechts (Notzucht, Art. 187 aStGB; Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung, Art. 188 aStGB) subsumiert werden konnten, sei es, weil das weibliche Opfer unter 16 Jahren keine Frau im Sinne des Gesetzes (siehe Art. 110 Ziff. 1 aStGB), sei es, weil das angewandte Mittel (psychischer Druck, Drohung) mangels der erforderlichen Intensität nicht tatbestandsmässig war. Insoweit ist Art. 191 aStGB daher nicht nur "Vorgänger-Norm" zu
Art. 187 StGB
, sondern auch "Vorgänger-Norm" zu Art. 189 und insbesondere zu
Art. 190 StGB
, für welche die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäss
Art. 187 Ziff. 5 StGB
nicht galt. Soweit eine altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende sexuelle Handlung neurechtlich nicht nur den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 StGB
), sondern auch die Tatbestände der sexuellen Nötigung (
Art. 189 StGB
) und/oder der Vergewaltigung (
Art. 190 StGB
) erfüllt, gelangt
Art. 187 Ziff. 5 StGB
nicht zur Anwendung.
BGE 127 IV 86 S. 91
e) Der Kassationshof ist denn auch in seinem mehrfach zitierten Urteil vom 28. Januar 1999 ohne weiteres davon ausgegangen, dass die Sonderregel von
Art. 187 Ziff. 5 StGB
nicht anwendbar war auf die altrechtlich als Unzucht mit Kindern im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 StGB
zu qualifizierende gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren.
f) Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren zur Last gelegt. Diese altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende Handlung erfüllt neurechtlich auch den Tatbestand der Vergewaltigung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 StGB
.
Art. 187 Ziff. 5 StGB
ist insoweit nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist betrug daher auch während der Geltungsdauer von
Art. 187 Ziff. 5 StGB
zehn Jahre, unabhängig davon, ob die inkriminierte Handlung auf der Grundlage des alten Sexualstrafrechts als Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) oder auf der Grundlage des allenfalls milderen neuen Sexualstrafrechts als Vergewaltigung (
Art. 190 Abs. 1 StGB
) beurteilt wird.
Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, indem sie auf die Anklage nicht eintrat mit der Begründung, dass die relative Verjährungsfrist lediglich fünf Jahre betrage und deshalb die Strafverfolgung in Bezug auf die eingeklagten Handlungen verjährt sei. | 4,204 | 2,039 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-127-IV-86_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=&to_date=&from_year=2001&to_year=2001&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=242&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-86%3Ade&number_of_ranks=284&azaclir=clir | BGE_127_IV_86 |
|||
e8672312-f18a-4d98-9965-773588315a36 | 1 | 83 | 1,332,539 | 1,448,496,000,000 | 2,015 | de | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 142 IV 14 S. 15
A.
A.a
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern erklärte X. am 26. November 2010 der (eventual-)vorsätzlichen Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess nach
Art. 15 und
Art. 16 Abs. 1 StGB
, schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen falschen Anschuldigung nach
Art. 303 Ziff. 1 StGB
sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren.
A.b
Das Obergericht Luzern sprach X. am 20. Juni 2011 in Gutheissung von dessen Appellation von sämtlichen Anklagevorwürfen frei.
A.c
Das Bundesgericht hiess am 30. August 2012 die Beschwerden der Staatsanwaltschaft sowie von A., B.D. und C.D. (Privatkläger) bezüglich des Freispruchs vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung, begangen in Notwehrexzess, gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten war (Urteil 6B_810/2011 / 6B_811/ 2011).
A.d
Das Kantonsgericht Luzern erklärte X. am 17. September 2013 im schriftlichen Verfahren der (eventual-)vorsätzlichen Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess nach
Art. 15 und 16 Abs. 1 StGB
, schuldig und auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon zwei Jahre mit bedingtem Vollzug. Eine von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 18. September 2014 erneut gut, soweit darauf einzutreten war. Es wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1220/2013).
B.
Mit Urteil vom 2. Dezember 2014 bestätigte das Kantonsgericht den Schuldspruch wegen (eventual-)vorsätzlicher Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess. Die Freiheitsstrafe reduzierte es auf 30 Monate, davon 22 Monate mit bedingtem Vollzug.
BGE 142 IV 14 S. 16
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. | 498 | 370 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, er sei nach Art. 113 oder
Art. 117 StGB
zu verurteilen. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob ein Totschlag oder eine fahrlässige Tötung gegeben sei.
5.2
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Vorinstanz, die rechtliche Qualifikation als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
stehe nicht mehr zur Diskussion, da das obergerichtliche Urteil diesbezüglich nicht aufgehoben worden sei. Das Bundesgericht hatte sich im Urteil 6B_810/2011 / 6B_811/2011 vom 30. August 2012 nur zur Frage zu äussern, ob die Notwehr verhältnismässig war (vgl.
Art. 15 StGB
), und subsidiär, ob ein entschuldbarer Notwehrexzess (
Art. 16 Abs. 2 StGB
) vorliegt. Einen obergerichtlichen Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung gab es nicht, da der Beschwerdeführer freigesprochen wurde. Das damalige Obergericht gelangte im Urteil vom 20. Juni 2011 als Zwischenfazit zwar zum Schluss, es liege ein Tötungsdelikt nach
Art. 111 ff. StGB
vor. Die exakte rechtliche Qualifikation blieb damit offen. Selbst wenn das Obergericht die Tat im Urteil vom 20. Juni 2011 als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
qualifiziert hätte, so bliebe es dabei, dass die entsprechenden Erwägungen nicht angefochten waren, da lediglich die Staatsanwaltschaft und die Angehörigen des Opfers Beschwerde führten. Das Bundesgericht musste sich damit folglich nicht befassen. Der Beschwerdeführer hatte angesichts des Freispruchs keinen Anlass, ein Rechtsmittel zu erheben. Die Frage der rechtlichen Qualifikation wurde mit dem Urteil 6B_810/2011 / 6B_811/2011 vom 30. August 2012 demnach nicht abschliessend beurteilt.
5.3
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe die Grenzen der zulässigen Notwehr überschritten, wobei diesbezüglich von einem Handeln mit Wissen und Willen auszugehen ist. Er nahm mit dem Stich in die Brust des Opfers dessen Tötung in Kauf. Für einen Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung besteht daher kein Platz.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er pauschal und ohne entsprechende Literatur- oder Rechtsprechungshinweise geltend
BGE 142 IV 14 S. 17
macht, die deutsche Lehre und Rechtsprechung lasse bei einer bloss fahrlässig verursachten Notwehrsituation zum Teil eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung zu. Ob der Angegriffene den Angriff provoziert hat, ist nach schweizerischem Recht bei der Zulässigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit der Notwehr und der Entschuldbarkeit eines allfälligen Notwehrexzesses zu berücksichtigen. Nicht ersichtlich ist, weshalb ein Täter, der die Notwehrsituation selbst verschuldet hat, wenn auch nur fahrlässig, besser gestellt sein soll als ein Täter, der gar nicht zum Angriff beigetragen hat und der bei einem nicht entschuldbaren Notwehrexzess nach Art. 111 i.V.m.
Art. 16 Abs. 1 StGB
strafbar ist.
5.4
Das Bundesgericht entschied in
BGE 102 IV 228
, der Täter könne bei der Tötung eines Menschen gleichzeitig in entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung im Sinne des
Art. 113 StGB
handeln und sich in einer Notwehrlage gemäss aArt. 33 StGB befinden. Totschlag und Notwehrlage schliessen sich demnach nicht gegenseitig aus (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 18). Dies kann der Fall sein, wenn sich der Täter in einer seelischen Konfliktsituation befand und er das Tötungsdelikt ausserdem in einer Notwehrlage beging (vgl.
BGE 102 IV 228
E. 2 S. 229).
Liegt die heftige Gemütsbewegung in der Aufregung oder Bestürzung über einen unrechtmässigen Angriff, plädiert die Lehre allerdings zu Recht für einen Schuldspruch wegen vorsätzlicher Tötung, begangen in Notwehrexzess (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 113 StGB
). Das sog. Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens (z.B. eines qualifizierten oder privilegierten Tatbestandes) führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen, weil dem Täter sonst der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten würde (
BGE 118 IV 342
E. 2b S. 347; siehe auch
BGE 141 IV 61
E. 6.1.3 S. 68). Die Tatumstände, die im Rahmen von
Art. 113 StGB
eine heftige Gemütsbewegung oder grosse seelische Belastung begründen, dürfen daher nicht zu einer zusätzlichen Strafmilderung nach dem allgemeinen Teil des StGB führen (vgl. Urteil 6S.825/2000 vom 4. April 2001 E. 2c/aa; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 24 zu
Art. 113 StGB
). Eine gleichzeitige Anwendung von
Art. 113 StGB
und
Art. 16 Abs. 1 StGB
kommt vorliegend folglich
BGE 142 IV 14 S. 18
nicht in Betracht. Nicht zu beanstanden ist daher, wenn die Vorinstanz die Tat als vorsätzliche Tötung nach
Art. 111 StGB
, begangen in Notwehrexzess, qualifiziert. Dies ermöglicht eine Strafmilderung nach freiem Ermessen (Art. 16 Abs. 1 i.V.m.
Art. 48a StGB
) und ist für den Beschwerdeführer insofern milder als ein Schuldspruch nach
Art. 113 StGB
, der eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsentzug vorsieht.
5.5
Der vorinstanzliche Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. (...) | 1,274 | 954 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-142-IV-14_2015-11-26 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2015&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=30&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-IV-14%3Ade&number_of_ranks=280&azaclir=clir | BGE_142_IV_14 |
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e8694956-08bb-4849-a7ef-d8a581b4a870 | 1 | 81 | 1,354,533 | -252,460,800,000 | 1,962 | de | Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 88 II 116 S. 117
A.-
Im Jahre 1945 trat der Landwirt Karl Rudolf-Abt, geb. 1879, sein landwirtschaftliches Heimwesen im Ausmass von 15 ha (Grundbuch Sitterdorf Parz. Nr. 671) zum Anrechnungswerte von Fr. 62'000.-- an seinen Sohn Hans, geb. 1918, das jüngste seiner elf Kinder, ab. Später starb er.
B.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. Dezember 1959 verkaufte Hans Rudolf das mit Fr. 117'000.-- belastete Heimwesen, für das die Belastungsgrenze (Art. 84 und 5 des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 = LEG) im Jahre 1959 auf Fr. 118'400.-- festgesetzt worden war, zum Preise von Fr. 275'000.-- an den Baumeister Xaver Nauer in St. Gallen. Im Kaufpreis inbegriffen waren das lebende und tote landwirtschaftliche Inventar im Gesamtschätzungswerte von Fr. 56'175.-- sowie der Futter-, Stroh- und Düngervorrat bei Antritt der Liegenschaft (1. April 1960).
Nachdem das Grundbuchamt Zihlschlacht am 16. Februar 1960 die in Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) vorgeschriebenen Mitteilungen erlassen hatte, erklärte die Mutter des Verkäufers, Frau Anna Maria Rudolf-Abt, geb. 26. November 1882, mit Schreiben an das Grundbuchamt vom 8./15. Februar 1960, sie mache das ihr nach dem EGG zustehende Vorkaufsrecht zum Schätzungswert, eventuell zum Betrage der hypothekarischen Belastung geltend (
Art. 12 Abs. 1 und 2 EGG
). Sie bemerkte dabei: "Ich werde die Liegenschaft selber
BGE 88 II 116 S. 118
bewirtschaften, wobei meine Nachkommen sicher mithelfen werden."
Am 17. Februar 1960 gab die Ehefrau des Verkäufers, Frau Frieda Rudolf-Graf, geb. 1915, ihrerseits die Erklärung ab, dass sie das Vorkaufsrecht nach EGG ausübe.
Am 25. Februar 1960 schrieb der damalige Vertreter der Frau Rudolf-Abt dem Grundbuchamt, diese beharre auf ihrem Vorkaufsrecht und bestreite, dass Frau Rudolf-Graf das Vorkaufsrecht richtig geltend gemacht habe; Frau Rudolf-Graf habe hinsichtlich des fraglichen Kaufs auf dieses Recht verzichtet.
Mit Schreiben vom 26. Februar 1960 teilte das Grundbuchamt Frau Rudolf-Abt und ihrem Vertreter mit, Frau Rudolf-Graf habe die Anzeige vom 16. Februar 1960 laut Bestätigung der Post erst am 18. Februar erhalten und das Vorkaufsrecht somit rechtzeitig ausgeübt; da sie gemäss
Art. 11 EGG
gegenüber Frau Rudolf-Abt den Vorrang besitze, werde sie im Grundbuch eingetragen werden; sie habe dem Amte gegenüber nie eine Verzichterklärung abgegeben.
Der Vertreter der Frau Rudolf-Abt ersuchte das Grundbuchamt am 14. März 1960 um Zustellung der erwähnten Postbestätigung und machte neuerdings geltend, Frau Rudolf-Graf habe gegen Zusicherung eines bestimmten Betrags auf das Vorkaufsrecht zum voraus verzichtet.
Am 30. März 1960 schrieb ihm das Grundbuchamt, der Kaufvertrag zwischen Hans Rudolf und seiner Ehefrau (nämlich der Abtretungsvertrag vom 24. Februar 1960, wonach Hans Rudolf seiner Frau das streitige Heimwesen ohne lebendes und totes Inventar zum Schätzungswerte von Fr. 118'400.-- überliess) sei nach Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Zihlschlacht und nach Eintragung im Güterrechtsregister des Kantons Thurgau am 29. März 1960 im Grundbuch eingetragen worden. Die gewünschte Bestätigung sei direkt bei der Post zu verlangen.
Hierauf ersuchte der heutige Vertreter der Frau Rudolf-Abt das Grundbuchamt mit Schreiben vom 6. April 1960,
BGE 88 II 116 S. 119
die Eintragung der Frau Rudolf-Graf, die zu Unrecht erfolgt sei, im Einvernehmen mit den Eheleuten Rudolf-Graf rückgängig zu machen. Er gab der Erwartung Ausdruck, dass Frau Rudolf-Abt als vorkaufsberechtigt anerkannt und deshalb als Eigentümerin des Heimwesens eingetragen werde. Für den Fall, dass dies nicht geschehen sollte, stellte er das (nach seinen Angaben bereits am 4. April 1960 telefonisch geäusserte) Begehren, im Grundbuch sei der Anspruch der Frau Rudolf-Abt auf einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn bei einer spätern Weiterveräusserung der Liegenschaft vorzumerken (
Art. 12 Abs. 5 EGG
).
Das Grundbuchamt antwortete dem Vertreter der Frau Rudolf-Abt am 12. April 1960, es könne an der Eintragung der Frau Rudolf-Graf nichts ändern; bezüglich des Gewinnanteilsrechts solle er sich an Frau Rudolf-Graf wenden; wenn diese mit einer Vormerkung gemäss
Art. 12 Abs. 5 EGG
einverstanden sei und auch ihr Ehemann zustimme, so stehe der Vormerkung nichts im Wege.
C.-
Da eine Einigung nicht zustandekam, leitete Frau Rudolf-Abt gegen ihre Schwiegertocher (die das Heimwesen auf den 1. April 1960 an Xaver Nauer verpachtet hatte und mit ihrem Ehemann und ihren Kindern nach Uzwil gezogen war) am 17. August/17. Oktober 1960 Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass bezüglich der Liegenschaft der Beklagten in Neugut-Degenau/Sitterdorf (Parzelle Nr. 671) im Grundbuch der Anspruch der Klägerin auf einen verhältnismässigen Gewinnanteil gemäss
Art. 12 Abs. 5 EGG
vorzumerken ist, für den Fall, dass die Liegenschaft oder ein Teil derselben bis zum 29. März 1975 weiterveräussert wird.
2. Das Grundbuchamt Zihlschlacht sei gerichtlich anzuweisen und zu ermächtigen, diese Vormerkung im Grundbuch vorzunehmen.
3. Eventuell seien die Beklagte und ihr sie gesetzlich vertretender Ehemann zu verpflichten, dem Grundbuchamt Zihlschlacht ihr Einverständnis mit der Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Klägerin gemäss
Art. 12 Abs. 5 EGG
bezüglich der Liegenschaft in Neugut-Degenau/Sitterdorf... schriftlich zu erklären."
Am 26. Mai 1961 wies das Bezirksgericht Bischofszell die Klage gemäss Antrag der Beklagten ab mit der Begründung,
BGE 88 II 116 S. 120
die Klägerin habe die Vormerkung zwar entgegen der Auffassung der Beklagten rechtzeitig verlangt, könne aber das Gewinnanteilsrecht im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
nicht beanspruchen, weil sie wegen ihres hohen Alters nicht in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaft im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 EGG
zur Selbstbewirtschaftung und damit zum Schätzungswert zu übernehmen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Klägerin appellierte, hat die Klage mit Urteil vom 5. Oktober 1961 gutgeheissen in der Erwägung, die nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
vorkaufsberechtigten Personen, zu denen die Klägerin als Mutter des Verkäufers gehöre, seien nach
Art. 12 Abs. 5 EGG
ohne Rücksicht darauf gewinnanteilsberechtigt, ob sie das Vorkaufsrecht nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
zum Schätzungswert hätten ausüben können und ob ihnen nach
Art. 11 Abs. 1 EGG
gegenüber andern Bewerbern der Vorrang zugekommen wäre.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte (die während des kantonalen Verfahrens die Gütertrennung erwirkt hat und heute in Scheidung steht) die Abweisung der Klage. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. | 1,598 | 1,181 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 12 Abs. 5 EGG
lautet:
"Wird eine Liegenschaft, die Gegenstand des Vorkaufsrechts bildete, binnen der folgenden 15 Jahre weiterveräussert, so können der frühere Verkäufer und die damals vorkaufsberechtigten Personen einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Ausübung des Vorkaufsrechts im Grundbuch vorgemerkt worden ist."
Die Vorinstanzen haben mit Recht angenommen, dass der Ausdruck "bei der Ausübung des Vorkaufsrechts" (lors de l'exercice du droit, al momento in cui è stato esercitato) so wenig wie der in
Art. 619 ZGB
verwendete Ausdruck "bei der Teilung" (vgl. hiezu
BGE 86 I 123
Erw. 5) einschränkend ausgelegt werden darf. Das Gewinnanteilsrecht im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
kann
BGE 88 II 116 S. 121
wie dasjenige gemäss
Art. 619 ZGB
nicht vorgemerkt werden, bevor der Erwerber der Liegenschaft, gegen den es sich richtet, als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.
Art. 12 Abs. 5 EGG
kann daher nicht bedeuten, dass die Vormerkung schon im Zeitpunkt, da die Ausübungserklärung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 EGG
gegenüber dem Grundbuchverwalter abgegeben wird, oder doch unmittelbar, nachdem diese Erklärung den in
Art. 12 Abs. 5 EGG
genannten Personen bekannt geworden ist, erfolgen müsse. Diese Bestimmung ist aber auch nicht dahin auszulegen, dass wenigstens das Gesuch um Vormerkung bei Gefahr der Verwirkung sogleich nach dem Bekanntwerden der Ausübungserklärung gestellt werden müsse. Den Berechtigten ist nicht zuzumuten, dieses Gesuch schon zu einer Zeit zu stellen, da die Vormerkung noch nicht möglich ist. Jeder, der das Vorkaufsrecht nach EGG geltend macht, muss darauf gefasst sein, dass Vormerkungen im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
erfolgen. Der Übernehmer hat kein rechtliches Interesse daran, bereits im Zeitpunkt seiner Eintragung im Grundbuch zu wissen, welche Personen eine solche Vormerkung verlangen. Dies kann ihm vielmehr einstweilen gleichgültig sein, es wäre denn, er habe die Liegenschaft erworben, um sie möglichst bald mit Gewinn weiterzuverkaufen, was den Zwecken des Gesetzes (
Art. 1 EGG
) zuwiderliefe. Die Vormerkung muss daher auch nach der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch noch verlangt werden können. Ob hiefür eine bestimmte Frist gelte (vgl. JOST, N. 11 b dd zu
Art. 12 EGG
, S. 72, der die analoge Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 EGG
befürwortet, aber nicht angibt, von wann an die nach seiner Auffassung massgebende Monatsfrist laufen soll), kann dahingestellt bleiben; denn ein Vormerkungsgesuch, das wie das vorliegende binnen einer Woche nach Bekanntgabe der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch gestellt worden ist, kann keinesfalls als verspätet angesehen werden. Es kann der Klägerin aber auch nicht schaden, dass sie nicht versucht hat, die von
BGE 88 II 116 S. 122
ihr rechtzeitig beantragte Vormerkung auf dem Wege der Grundbuchbeschwerde zu erreichen, nachdem das Grundbuchamt das Einverständnis der Beklagten als erforderlich bezeichnet hatte. Selbst wenn man annehmen will, sie hätte wie die Gesuchstellerin im Falle
BGE 86 I 114
ff. auf diesem Wege zum Ziel gelangen können, so stand es ihr doch frei, sich zunächst entsprechend der Empfehlung des Grundbuchamtes um die Zustimmung der Beklagten zu bemühen und dann, nachdem diese Verhandlungen gescheitert waren, an den Richter zu gelangen. Dass sie eine für die gerichtliche Klage geltende Frist versäumt habe, macht die Beklagte mit Recht nicht geltend.
2.
Im Falle der Weiterveräusserung einer auf Grund des Vorkaufsrechts erworbenen Liegenschaft innert der folgenden 15 Jahre können nach
Art. 12 Abs. 5 EGG
, sofern die erforderliche Vormerkung erwirkt worden ist, der frühere Verkäufer und "die damals vorkaufsberechtigten Personen" (les personnes alors titulaires du droit de préemption, le persone che erano allora titolari del diritto di prelazione) einen Anteil am Gewinn beanspruchen. Der Prozessausgang hängt davon ab, ob die Klägerin zu diesen Personen zu rechnen sei oder nicht.
a) Der Ausdruck: "die damals vorkaufsberechtigten Personen" umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Personen, die damals, d.h. beim frühern Verkauf, vorkaufsberechtigt waren, also auf jeden Fall alle in
Art. 6 Abs. 1 EGG
genannten Personen. Der Wortlaut von
Art. 12 Abs. 5 EGG
enthält nichts, was darauf schliessen liesse, dass nur einzelne dieser Personen, z.B. nur diejenigen, die das Vorkaufsrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 zum Schätzungswert ausüben konnten, auf einen Gewinnanteil Anspruch hätten.
b) Ein solcher Schluss lässt sich auch nicht aus der Stellung von Art. 12 Abs. 5 im Gesetz ziehen, wie die Beklagte dies zu tun versucht, indem sie geltend macht, diese Bestimmung bilde einen Bestandteil des
Art. 12
BGE 88 II 116 S. 123
EGG
; Abs. 1 handle nur von den privilegierten Vorkaufsberechtigten, die das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert ausüben können, und in Abs. 2 - 4 sei nur von den Folgen dieser Privilegierung die Rede, so dass unerklärlich sei, wieso Abs. 5 "wiederum von allen Vorkaufsberechtigten des Art. 6 sprechen sollte". Richtig ist zwar, dass Abs. 1 nur einem Teil der nach
Art. 6 EGG
vorkaufsberechtigten Personen, nämlich den Blutsverwandten in gerader Linie, welche die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen, und dem Ehegatten des Verkäufers die Befugnis verleiht, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben. Dagegen trifft nicht zu, dass auch die Absätze 2 - 4 sich nur mit den Rechten und Pflichten dieser privilegierten Vorkaufsberechtigten befassen. Der zweite Satz von Abs. 2, wonach die Art. 75 - 79 LEG Anwendung finden, wenn es sich um ein entschuldetes Heimwesen handelt, muss vielmehr auch dann gelten, wenn ein nicht privilegierter Vorkaufsberechtigter die Liegenschaft übernimmt. Die Vorschrift von Abs. 3, die eine Erhöhung des Übernahmepreises nach richtlichem Ermessen gestattet, falls "Verwandte, die vom Vorkaufsrecht nicht Gebrauch machen, dem Verkäufer finanzielle Leistungen zukommen" liessen, nimmt unzweifelhaft nicht bloss auf die privilegierten Vorkaufsberechtigten im Sinne von Abs. 1 Rücksicht. Ebenso gilt Abs. 4, der bestimmt, "im übrigen" (pour le surplus, per il rimanente) habe der Vorkaufsberechtigte die Liegenschaft zu den im Kaufvertrag festgelegten Bedingungen zu übernehmen, nicht bloss für die in Abs. 1 genannten Personen. Dass für den Vorkaufsberechtigten "im übrigen", nämlich soweit die Vorschriften der Absätze 1 - 3 nicht eingreifen, die im Kaufvertrag mit dem Dritten festgelegten Bedingungen massgebend sind, ist vielmehr ein für jeden Übernehmer der Liegenschaft gültiger Grundsatz. Daher lässt sich nicht argumentieren,
Art. 12 Abs. 5 EGG
könne mit den "damals vorkaufsberechtigten Personen" nur die in Abs. 1 genannten privilegierten Vorkaufsberechtigten meinen, weil auch
BGE 88 II 116 S. 124
die übrigen Absätze von Art. 12 ausschliesslich auf diese Personen anwendbar seien. Abgesehen davon, dass letzteres nach dem Gesagten nicht stimmt, wäre ein solcher Schluss auch deswegen kaum statthaft, weil das EGG eine klare Systematik weitgehend vermissen lässt.
c) Nach den Gesetzesmaterialien, auf welche die Vorinstanz und die Parteien (namentlich die Klägerin) hingewiesen haben, wurde zugleich mit den Bestimmungen über das Vorkaufsrecht (Zugrecht) auch eine solche über das Gewinnanteilsrecht in den Gesetzestext aufgenommen. Der Entwurf von Prof. Oswald vom Dezember 1945, der als erster ein Vorkaufsrecht, und zwar ein solches der im Inland wohnenden, volljährigen, zahlungsfähigen und zur Selbstbewirtschaftung gewillten Nachkommen vorsah (Art. 28), bestimmte in Art. 29 Abs. 1, der Vorkaufsberechtigte sei befugt, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben, und erklärte in Art. 29 Abs. 2 die Art. 619 (und 621) ZGB als sinngemäss anwendbar. Der Entwurf der Expertenkommission vom Februar 1946 lautete in den hier interessierenden Punkten gleich. Derjenige vom November 1946 ersetzte die blosse Verweisung auf
Art. 619 ZGB
durch eine Bestimmung (Art. 20 Abs. 3), die sich vom heute geltenden
Art. 12 Abs. 5 EGG
nur dadurch unterschied, dass der mit "so können" eingeleitete Hauptsatz lautete: "so können die Mitberechtigten im Sinne von
Art. 619 ZGB
einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn beanspruchen" (les autres titulaires du droit peuvent réclamer leur quote-part au gain, au sens de l'art. 619 CC). Der Entwurf vom Dezember 1947, der die Vorkaufsberechtigung auf die Geschwister und deren Nachkommen sowie auf den Ehegatten und die Eltern des Verkäufers sowie auf weitere Personen (u.a. auf den Pächter) ausdehnte (Art. 8-10) und in Art. 13 Abs. 1 bestimmte, das Vorkaufsrecht könne von den Verwandten zum Schätzungswert, von den übrigen Berechtigten zum Verkehrswert ausgeübt werden, änderte an der Bestimmung über das Gewinnanteilsrecht nichts (Art. 13 Abs. 4). Der bundesrätliche Entwurf vom 30. Dezember 1947 folgte
BGE 88 II 116 S. 125
dem eben erwähnten Entwurf. Die Botschaft bemerkte zum Gewinnanteilsrecht bloss, Art. 13 Abs. 4 übernehme "die Bestimmung des
Art. 619 ZGB
über eine allfällige Gewinnbeteiligung der übrigen Vorkaufsberechtigten bei späterm Weiterverkauf der Liegenschaft" (BBl 1948 I 53). In den Verhandlungen der nationalrätlichen Kommission vom 16.-18. Februar 1948 stellte Nationalrat Obrecht die Frage, ob zu den "Mitberechtigten" im Sinne von Art. 13 Abs. 4 "alle" gehören, "die das Vorkaufsrecht hatten, ausser demjenigen, der gezogen hat". Als Dr. Kuhn, der Chef der Justizabteilung, darauf antwortete: "Die Mitberechtigten im Sinne von
Art. 619 ZGB
", schlug Obrecht vor, den Ausdruck "Miterben" zu verwenden, welche Anregung Bundesrat von Steiger entgegennahm (Prot. S. 44). Der nach den grundsätzlichen Beschlüssen der nationalrätlichen Kommission vom 16.-18. Februar 1948 abgeänderte Entwurf vom 10. April 1948 bezeichnete (überraschenderweise) nicht mehr die "Mitberechtigten" oder die "Miterben", sondern nur den Verkäufer als gewinnanteilsberechtigt (Art. 13 Abs. 5). In den Anträgen der nationalrätlichen Kommission vom 9. Juni 1948, die vorsahen, dass das Vorkaufsrecht von den Blutsverwandten in gerader Linie und vom Ehegatten zum Schätzungswert, von den anderen Berechtigten zum Verkehrswert ausgeübt werden könne, wurden als gewinnanteilsberechtigt "der Verkäufer und die vorkaufsberechtigten Miterben" genannt (Art. 13 Abs. 4). Die vorläufigen Beschlüsse des Nationalrats vom 6. Oktober 1948 übernahmen diese Fassung. Die neuen Anträge der Kommission vom 4. November 1948 schränkten die Befugnis der Blutsverwandten in gerader Linie, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben, wie das heute geltende Gesetz auf den Fall ein, dass sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen (Art. 13 Abs. 1), und fügten in Art. 13 Abs. 4 nach "Miterben" die Worte: "im Sinne von
Art. 619 ZGB
" ein. Am 17. Dezember 1948 nahm der Nationalrat diese Fassung an (Sten. Bull. 1948 S. 707). Die Kommission des Ständerates, deren Mitglieder vom Eidg. Justiz- und
BGE 88 II 116 S. 126
Polizeidepartement die Schrift von Prof. P. LIVER über "Fragen des neuen landwirtschaftlichen Bodenrechts" (ZSR 1949 S. 31 ff.) erhalten hatten, anerkannte als vorkaufsberechtigt nur die Nachkommen, den Ehegatten und die Eltern (eventuell nach kantonalem Recht die Geschwister) des Verkäufers mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 7), und fasste Art. 13 Abs. 1 allgemein dahin, dass das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert ausgeübt werden könne. Die Bestimmung von Art. 13 Abs. 4, die LIVER (S. 57 Anm. 31) mit beachtlichen Gründen als nicht leicht verständlich und auch sachlich nicht zutreffend abgefasst bezeichnet hatte, blieb dagegen unverändert (Beschlüsse vom 4. Mai 1949). In der Sitzung des Ständerats vom 16. Juni 1949 bemerkte Ständerat Schoch zu dieser Bestimmung (nun Art. 10 Abs. 4), es sei vom Vorkaufsrecht (gemeint offenbar: Gewinnanteilsrecht) der "Miterben" gesprochen worden. Wenn nun ein Kauf abgeschlossen und das Grundstück nach 15 Jahren wieder veräussert werde, so wisse man nicht, wer die "Miterben" seien. Man wisse nie zum voraus, wer Miterbe sein werde. Das wisse man erst, wenn ein Todesfall eingetreten sei. Der Ausdruck "Miterbe" sollte hier nicht stehen, sondern es sollten wohl die Vorkaufsberechtigten genannt werden. Bundesrat von Steiger nahm diesen - von ihm wie schon vom Antragsteller als redaktionell bezeichneten - Vorschlag zur Prüfung entgegen, worauf der Präsident feststellte, dass Art. 10 (in der Fassung gemäss den Anträgen der ständerätlichen Kommission) unter Vorbehalt der redaktionellen Bereinigung angenommen sei (Sten. Bull 1949 S. 339). Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement bemerkte hierauf in seinem Bericht vom 16. August 1949, in Art. 13 (10) Abs. 4 sei der Ausdruck "Miterben" zu ersetzen, da es sich hier nicht um einen Erbfall handle. Es schlug die heute geltende Fassung dieser Bestimmung vor (S. 9 und 16 des Berichts). So beschloss am 21. September 1949 (Sten Bull. 1949 S. 434/35) der Ständerat und am 7. Dezember 1949 (Sten. Bull. 1949 S. 879/80) auch der Nationalrat (der indes an der von ihm am 17. Dezember 1948 gewählten
BGE 88 II 116 S. 127
Fassung von Art. 13 Abs. 1 festhielt, worauf der Ständerat am 21. März 1950, Sten.Bull. 1950 S. 20, in diesem Punkte nachgab und auch diese Bestimmung - nun
Art. 12 Abs. 1 EGG
- die heute geltende Fassung erhielt).
Aus diesem Werdegang der in Frage stehenden Bestimmung, über die nur wenig diskutiert wurde, ergibt sich, was schon aus dem Texte von
Art. 12 EGG
und seiner Vergleichung mit demjenigen von
Art. 619 ZGB
hervorgeht: dass nämlich
Art. 12 Abs. 5 EGG
sein Vorbild in
Art. 619 ZGB
hat und das Gegenstück zur Vorschrift von
Art. 12 Abs. 1 EGG
über die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Schätzungswert bildet, wie
Art. 619 ZGB
das Gegenstück zu den Bestimmungen des ZGB über die Anrechnung landwirtschaftlicher Grundstücke zum Ertragswert ist (
BGE 86 I 122
). Es geht dagegen kaum an, aus der bewussten Anlehnung an
Art. 619 ZGB
sowie aus der Tatsache, dass die Einschränkung der Preisvergünstigung auf einen Teil der Vorkaufsberechtigten keine engere Fassung der Bestimmung über das Gewinnanteilsrecht nach sich zog, den Schluss zu ziehen, bei der Ausarbeitung des EGG habe die bestimmte Vorstellung geherrscht, das Gewinnanteilsrecht stehe den Vorkaufsberechtigten wie nach
Art. 619 ZGB
den Miterben ohne Rücksicht darauf zu, ob sie die Liegenschaft zu einem Vorzugspreis hätten übernehmen können oder nicht; die Blutsverwandten in gerader Linie seien daher unabhängig davon gewinnanteilsberechtigt, ob sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchten bzw. beanspruchen konnten oder nicht. Die Materialien enthalten keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass bei Vornahme der Textänderungen, durch welche die Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts in Abweichung von den ersten Entwürfen und vom Beschluss des Ständerats vom 16. Juni 1949 auf einen Teil der Vorkaufsberechtigten beschränkt wurde, die Frage geprüft worden sei, ob gleichwohl alle Vorkaufsberechtigten im Falle des Weiterverkaufs auf einen Gewinnanteil Anspruch haben sollen. Unter diesen Umständen braucht im vorliegenden Falle die umstrittene Frage, welche Bedeutung
BGE 88 II 116 S. 128
den Gesetzesmaterialien bei der Auslegung grundsätzlich zukomme, nicht näher erörtert zu werden (vgl. hiezu aus neuester Zeit
BGE 87 II 331
mit Hinweisen auf frühere Entscheide; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, S. 237 ff., 247 ff.; A. MEIER-HAYOZ, N. 151 ff. und N. 214 ff. zu
Art. 1 ZGB
).
d) Vermag die Entstehungsgeschichte von
Art. 12 EGG
nicht zu bestätigen, dass das Gewinnanteilsrecht im Sinne von Abs. 5 ausser dem frühern Verkäufer allen Personen zustehe, die nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
zur Zeit des frühern Verkaufs neben dem Übernehmer der Liegenschaft vorkaufsberechtigt waren, so sprechen doch sachliche Gründe für diese dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 5 entsprechende und auch durch die Analogie zu
Art. 619 ZGB
nahegelegte Auslegung.
Art. 12 Abs. 5 EGG
und
Art. 619 ZGB
stimmen zwar in ihrem Grund und Zweck nicht vollständig überein. Wenn bei der Erbteilung ein Erbe eine landwirtschaftliche Liegenschaft zum Ertragswert übernimmt, so erleiden alle Miterben eine Vermögenseinbusse, weil ihr Erbteil infolge dieser Vergünstigung geringer ausfällt, als wenn die Liegenschaft bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet oder veräussert worden wäre. Das Gewinnanteilsrecht von
Art. 619 ZGB
soll ihnen erlauben, sich von dieser Einbusse zu erholen, falls der Übernehmer die Liegenschaft innert 15 Jahren mit Gewinn verkauft (
BGE 86 I 122
/123). Wenn ein Vorkaufsberechtigter eine landwirtschaftliche Liegenschaft gemäss
Art. 12 Abs. 1 EGG
zum Schätzungswert an sich zieht, trifft dagegen nur den Verkäufer, der sie zum Schätzungswert statt zu dem mit dem dritten Käufer vereinbarten höhern Preise abtreten muss, ein entsprechender Verlust. Die Preisvergünstigung, die der Übernehmer in diesem Falle geniesst, geht nicht auf Kosten der Personen, die neben ihm vorkaufsberechtigt waren. Diese werden dadurch, dass er die Liegenschaft zum Schätzungswert erhält, nur insofern benachteiligt, dass sie die - unter Vorbehalt der Begründung einer Gemeinderschaft (
Art. 11 Abs. 2
BGE 88 II 116 S. 129
EGG
) nur für einen Berechtigten bestehende - Möglichkeit verlieren, die Liegenschaft selber zu übernehmen (sei es zum Schätzungswert, sei es zu dem mit dem Dritten vereinbarten Preise). Wenn
Art. 12 Abs. 5 EGG
gleichwohl bestimmt, dass neben dem frühern Verkäufer auch die damals vorkaufsberechtigten Personen im Falle der Weiterveräusserung der Liegenschaft einen Gewinnanteil beanspruchen können, so kann der Grund hiefür also nur im Bestreben liegen, diesen Personen aus Billigkeit einen gewissen Ausgleich dafür zu bieten, dass sie die Liegenschaft nicht selber übernehmen und die damit verbundenen Vorteile geniessen konnten, und überdies dahin zu wirken, dass für den Übernehmer der Anreiz nicht zu gross wird, die zu einem Vorzugspreis erworbene Liegenschaft so bald als möglich mit Gewinn weiterzuveräussern und auf diese Weise das ihm vom Gesetz eingeräumte Vorrecht zu missbrauchen. Dieser zweite Zweck muss angesichts der Ziele, die das EGG nach seinem Titel (Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes) und nach seinem Art. 1 verfolgt, als besonders wichtig gelten.
Art. 12 Abs. 5 EGG
muss daher grundsätzlich so ausgelegt werden, dass dieser Zweck in möglichst vielen Fällen auch wirklich erreicht wird. Diese Erwägung verbietet es, zu den "damals vorkaufsberechtigten Personen" im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 EGG
entsprechend der Auffassung von JOST (N. 11 d zu
Art. 12 EGG
, S. 73) nur die Personen zu rechnen, die nach
Art. 12 Abs. 1 EGG
neben dem Übernehmer berechtigt waren, das Vorkaufsrecht zum Schätzungswert auszuüben, vor jenem aber freiwillig zurückgetreten sind oder nach
Art. 11 EGG
zurücktreten mussten, oder gar anzunehmen, gewinnanteilsberechtigt seien ausser dem frühern Verkäufer nur die ranggleichen Mitbewerber des Übernehmers (wie dies LIVER a.a.O. als den mutmasslichen Sinn der ihm vorliegenden Fassung: "die damals vorkaufsberechtigten Miterben im Sinne von
Art. 619 ZGB
" bezeichnet hatte und wie dies F. E. JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, 1955, S. 138, befürwortet).
BGE 88 II 116 S. 130
Eine solche Auslegung würde den Kreis der Gewinnanteilsberechtigten so stark einschränken, dass
Art. 12 Abs. 5 EGG
in vielen Fällen kein wirksames Hemmnis für dem Gesetzeszweck widersprechende Spekulationen wäre. Unter dem erwähnten Ausdruck müssen daher, wie es auch schon dem Wortlaut entspricht (vgl. lit. a hievor), wenn nicht alle nach dem EGG und den kantonalen Einführungsgesetzen dazu, so doch auf jeden Fall alle nach dem EGG selber (Art. 6 Abs. 1) zur Zeit des frühern Verkaufs vorkaufsberechtigt gewesenen Personen verstanden werden (ausgenommen der Übernehmer, gegen den der Gewinnanteilsanspruch sich richtet).
Da die Klägerin als Mutter des Verkäufers zu diesen Personen gehört, ist die Klage gutzuheissen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob im Falle, dass der in Frage stehende Kanton das Vorkaufsrecht auf die Geschwister des Verkäufers und auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat (
Art. 6 Abs. 2 EGG
), auch diese Personen nach
Art. 12 Abs. 5 EGG
gewinnanteilsberechtigt seien, und ob das gleiche gegebenenfalls sogar für die Pächter und die Dienstboten im Sinne von
Art. 7 und 8 EGG
gelten würde. Auch ist heute nicht zu entscheiden, wie der Gewinn sich berechne, den der Übernehmer im Falle des Weiterverkaufs innert 15 Jahren mit dem frühern Verkäufer und den damals vorkaufsberechtigten Personen zu teilen hat, und was unter einem "verhältnismässigen Anteil" am Gewinn zu verstehen sei.
3.
Als Anfangstermin der in
Art. 12 Abs. 5 EGG
festgesetzen Frist von 15 Jahren hat die Vorinstanz mit Recht den Zeitpunkt betrachtet, da die Beklagte infolge Ausübung des Vorkaufsrechts als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde (vgl.
BGE 86 I 134
Erw. 9). | 4,871 | 3,862 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 5. Oktober 1961 bestätigt. | 35 | 26 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-88-II-116_1962 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=&to_date=&from_year=1962&to_year=1962&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=165&highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-II-116%3Ade&number_of_ranks=182&azaclir=clir | BGE_88_II_116 |
||
e8695cb3-a5ee-4953-b044-c98ae03d4012 | 1 | 79 | 1,355,222 | 599,616,000,000 | 1,989 | de | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 115 Ia 5 S. 5
Die Baugesellschaft P. erhielt vom Gemeinderat Paspels die Baubewilligung für zwei Einfamilienhäuser in der Wohnzone der Gemeinde Paspels. Als die beiden Gebäude schon im Rohbau
BGE 115 Ia 5 S. 6
fertiggestellt waren, reichte die Baugesellschaft P. das Gesuch für den zusätzlichen Einbau je einer Einzimmerwohnung ein. Der Gemeinderat von Paspels verweigerte die Bewilligung mit Entscheid vom 25. März 1987. Er führte unter anderem dazu aus, nach Art. 45 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Paspels vom 4. Juli 1975 (BauG) dürften Wohnräume nur in freistehenden Untergeschossen erstellt werden; die beiden Einzimmerwohnungen seien jedoch unter dem gewachsenen Boden in einem Erdeinschnitt vorgesehen, weshalb sie nicht bewilligt werden könnten. Ein von der Baugesellschaft P. erhobener Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 31. August 1988 ab. Die Baugesellschaft P. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut | 232 | 174 | Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise eine Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis vorgenommen und die Anwendung und Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG lediglich unter Willkürgesichtspunkten bzw. unter dem Blickwinkel der Ermessensüberschreitung und des Ermessensmissbrauchs geprüft. Es liege somit eine formelle Rechtsverweigerung vor.
b) Eine Behörde begeht eine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt, obwohl ihr eine umfassende Kognition zukommt. Indessen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ohne Verletzung von
Art. 4 BV
einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung der angefochtenen Verfügung entgegensteht (
BGE 106 Ia 2
und 71;
BGE 101 Ia 57
; vgl. auch
BGE 107 Ib 121
).
Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG hält das Verwaltungsgericht zur Kognition fest, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts stehe den bündnerischen Gemeinden ein weiter Spielraum freier Gestaltung und damit eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Dies gelte auch für die Frage, ob sich Wohnraum im Erdeinschnitt befinde oder ob von einem freistehenden Untergeschoss gesprochen werden könne. Entsprechend dürfe es einen kommunalen Entscheid nur dann aufheben, wenn die Gemeindebehörde einen Missbrauch oder eine
BGE 115 Ia 5 S. 7
Überschreitung ihres Ermessensspielraumes begangen habe. In der Folge prüfte es die von der Gemeinde vorgenommene Anwendung des Art. 45 Abs. 2 BauG, insbesondere die Auslegung des Begriffes Erdeinschnitt, lediglich auf Willkür hin.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, eine solche Beschränkung der Überprüfungsbefugnis widerspreche Art. 33 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Nach dieser Bestimmung hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen (und auch Nutzungspläne) vorzusehen, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Das kantonale Recht hat dabei sowohl die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 33 Abs. 3 lit. a) als auch die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde (Art. 33 Abs. 3 lit. b) zu gewährleisten. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Legitimation eines Nachbarn, der eine baupolizeiliche Bewilligung anfechten wollte, die Anwendung von
Art. 33 Abs. 3 RPG
verneint. Es kam zum Schluss, kantonale Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 RPG
seien nur solche, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienten. Dies sei für kommunale und kantonale Bauvorschriften in der Regel nicht der Fall. Gehe es weder um die Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
noch um die Mindestvoraussetzungen für die Baubewilligung gemäss
Art. 22 Abs. 2 RPG
, seien kommunale und kantonale Bauvorschriften nicht Ausführungsrecht zur Grundsatzgesetzgebung des Bundes. In diesen Fällen habe das kantonale Recht nicht bereits von Bundesrechts wegen die Legitimation im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten, d.h.
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
sei in diesen Fällen nicht anwendbar (
BGE 112 Ia 121
E. 3). Da
Art. 33 RPG
Legitimation und Kognition gleich behandelt, ist die dargelegte Praxis des Bundesgerichtes zur Legitimation zwingend auch auf die Frage der Kognition anwendbar.
Bei Art. 45 Abs. 2 BauG geht es ausschliesslich um die Zulässigkeit von Wohn- und Arbeitsräumen im Erdeinschnitt bzw. in freistehenden Untergeschossen. Es steht weder die Baubewilligungspflicht als solche noch das Problem der Mindestvoraussetzungen für die Bewilligung in Frage. Demnach handelt es sich um kommunales Baurecht, das nicht zu den Ausführungsbestimmungen
BGE 115 Ia 5 S. 8
im Sinne von
Art. 33 RPG
gehört. Diese Bestimmung findet daher auf den vorliegenden Fall keine Anwendung.
d) Zu prüfen ist indessen, ob das Verwaltungsgericht die im kantonalen Recht vorgesehene Überprüfungsbefugnis beachtet hat. Gemäss Art. 53 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG) kann mit dem Rekurs jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Hinsichtlich der Rechtskontrolle steht dem Gericht demnach freie Kognition zu. Wie oben dargelegt, hat das Verwaltungsgericht die Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG jedoch nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft. Darin liegt eine unzulässige Beschränkung der gemäss
Art. 53 lit. a VGG
vorgesehenen Kognition bei Rechtsfragen im Rekursverfahren. Zwar ist dem Verwaltungsgericht insofern zuzustimmen, als bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe, insbesondere wenn es sich - wie hier - um kommunales Recht handelt, unter Umständen eine zurückhaltende Überprüfung geboten sein kann, sofern der unteren Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. dazu
BGE 108 Ib 203
E. 3b;
BGE 107 Ib 121
;
104 Ib 112
). Ob vorliegend ein solcher Beurteilungsspielraum gegeben ist, kann offengelassen werden. Selbst wenn das zutreffen sollte, hiesse dies nicht, dass das Verwaltungsgericht seine Kognition im dargelegten Sinne beschränken darf. Die von der Rechtsprechung anerkannte Zurückhaltung bedeutet nicht, dass nur noch unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür geprüft werden darf; selbst in einem solchen Fall bleibt grundsätzlich die Pflicht zur freien Überprüfung bestehen, wenn auch in einem etwas zurückhaltenderen Rahmen. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt daher eine formelle Rechtsverweigerung dar. | 1,270 | 979 | 2 | 0 | CH_BGE_002 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_002_BGE-115-Ia-5_1989 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=33&from_date=&to_date=&from_year=1989&to_year=1989&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=321&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IA-5%3Ade&number_of_ranks=372&azaclir=clir | BGE_115_Ia_5 |
|||
e870451f-124a-48a3-a747-3b04e4d5dd86 | 1 | 81 | 1,359,874 | 1,597,968,000,000 | 2,020 | de | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 147 II 137 S. 138
A.
Der Bundesrat beauftragte den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) 2010 mit der Durchführung des Nationalen Forschungsprogramms 67 "Lebensende" (NFP 67). Von den 50 eingereichten Gesuchen um Unterstützung für Forschungsprojekte hiess der SNF 33 gut; die restlichen 17 Projekte lehnte er ab.
B.
Mit Begehren vom 13. Juni 2018 ersuchte der Verein A. den SNF gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu folgenden Unterlagen des NFP 67:
1. Alle Dokumente zur Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe (nachfolgend: Begehren 1);
2. Alle Dokumente zu den abgelehnten Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 2);
3. Alle Dokumente zu den angenommenen Gesuchen um Beiträge zu Forschungsprojekten zu allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts
aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 3);
4. Bekanntgabe der Namen der Gutachter betreffend die ausgewählten Projekte bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten (nachfolgend: Begehren 4).
C.
Nachdem der SNF nur zu den Dokumenten des Begehrens 3 eingeschränkten Zugang gewährte, reichte der Verein A. am 25. Juli 2018 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) ein, wobei das Begehren 3 nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens war. Am 6. September 2018 erliess der EDÖB gegenüber dem SNF die Empfehlung, den Zugang zu den Dokumenten der Begehrens 1 und 4 nicht zu gewähren. Hinsichtlich des Begehrens 2 habe der SNF einen eingeschränkten Zugang zu prüfen.
BGE 147 II 137 S. 139
D.
Mit Verfügung vom 27. September 2018 legte der SNF dem Verein A. die 17 Ablehnungsverfügungen des NFP 67 in anonymisierter Form offen, wobei er die Titel von fünf der abgelehnten Gesuche schwärzte (Begehren 2). Den Zugang zu den Dokumenten der Begehren 1 und 4 lehnte er ab.
E.
Eine dagegen vom Verein A. erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht teilweise gut. Hinsichtlich des Begehrens 2 entschied es, zwei weitere Arbeitstitel müssten offengelegt werden. Betreffend Begehren 4 wies es die Sache zu neuem Entscheid an den SNF zurück. Dieser habe die Gutachterinnen und Gutachter aller auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP 67 aufgelisteten Forschungsprojekte anzufragen, ob ihre Namen A. bekannt gegeben werden dürfen, um anschliessend erneut zu verfügen.
F.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhob der Verein A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Ziffer 1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts sei dahingehend aufzuheben, dass ihm Zugang zu allen Dokumenten betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zu gewähren sei (Begehren 1), sowie zu den Namen der Gutachterinnen und Gutachter der ausgewählten Projekte des NFP 67 bei allen auf den Seiten 55-63 des Syntheseberichts NFP aufgelisteten Forschungsprojekten, soweit diesem Begehren durch den Beschwerdegegner nicht stattgegeben werde (Begehren 4).
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug) | 1,363 | 559 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ
gilt das Öffentlichkeitsgesetz für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021) erlassen. Das Recht auf Zugang gilt dabei nur für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung, BBl 2003 1963, 1987; Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3). Durch
Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ
soll sichergestellt werden, dass amtliches
BGE 147 II 137 S. 140
Handeln dem Öffentlichkeitsprinzip unterstellt ist, auch wenn es nicht direkt durch eine Behörde erfolgt. Das Zugangsrecht soll nicht von der (verwaltungsorganisatorischen) Wahl abhängen, ob die Bundesverwaltung in einem Bereich selbst hoheitlich handelt oder diese Aufgabe einem externen Verwaltungsträger überträgt (Urteil 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3; SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Brunner/Mader [Hrsg.], 2008, N. 38 zu
Art. 2 BGÖ
; STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], N. 15 zu
Art. 2 BGÖ
).
3.2
Strittig ist vorliegend einzig, ob die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen und somit zum hoheitlichen Handeln zählen.
3.2.1
Das Bundesverwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, die Zusammenstellung der Leitungsgruppe sei zwar eine zur Durchführung eines NFP notwendige Aufgabe, aber keine hoheitliche Tätigkeit des SNF im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ
, da damit weder eine Verfügung gemäss
Art. 5 VwVG
erlassen noch ein Erlass angeordnet werde (vgl. auch
BVGE 2015/43
E. 7). Die Dokumente betreffend Zusammenstellung und Wahl der Leitungsgruppe zählten somit nicht zum hoheitlichen Handeln. Daran ändere nichts, dass die Leitungsgruppe nach ihrer Einsetzung hoheitliche Entscheide treffe. Die Einsetzung der Leitungsgruppe sei mithin - anders als deren anschliessende Arbeit - höchstens eine mittelbar auf Erlass einer Verfügung gerichtete Tätigkeit. Die Zusammensetzung der Leitungsgruppe des NFP sei sodann öffentlich bekannt, wodurch für die Allgemeinheit Gewissheit über das Entscheidgremium bestehe.
3.2.2
Dagegen macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Dokumente betreffend Wahl und Zusammenstellung der Leitungsgruppe würden unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen. Die Leitungsgruppe nehme nicht nur eine wichtige Funktion in der Vorbereitung der Verfügung gegenüber Antragstellerinnen und Antragstellern für Forschungsprojekte ein, sondern könne sogar verbindlich verhindern, dass diese überhaupt Forschungsprojekte einreichen dürften. Er macht ausserdem geltend, dass
Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ
in Verbindung mit dem Begriff des amtlichen Dokuments gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a BGÖ
und im Lichte der Grundsätze und Ziele des BGÖ auszulegen sei. Letztere würden für eine maximale Zugangsgewährung sprechen, um Korruption,
BGE 147 II 137 S. 141
Vetternwirtschaft und Verschleuderung von öffentlichen Geldern aufzuspüren und an die Öffentlichkeit zu bringen. Wenn ein Gremium hoheitlich über die Verwendung von Fr. 15 Mio. an Steuergeldern verfügen könne - wie vorliegend die Leitungsgruppe des NFP 67 -, bestehe ein offensichtliches Interesse der Öffentlichkeit, sich über die Zusammenstellung dieses Gremiums informieren zu können. Die Gefahr, dass dieses einseitig zusammengesetzt werde, um dem Forschungsprojekt eine bestimmte Richtung zu geben, sei gross. Dagegen seien keine Geheimhaltungsinteressen zu erkennen.
3.3
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil sowie in
BVGE 2015/43
zu Recht dargelegt, dass lediglich diejenigen amtlichen Dokumente des Beschwerdegegners dem BGÖ unterstehen, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffen (vgl. oben E. 3.1). Das vorliegend interessierende Verfahren ist jenes betreffend den Entscheid über die Beitragsgesuche. Es stellt sich also die Frage, ob die Wahl der Leitungsgruppe unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betrifft. Dazu müssen die Stellung und die Aufgaben der Leitungsgruppe innerhalb eines NFP näher beleuchtet werden.
3.4
Der SNF führt als externer Verwaltungsträger die NFP durch. Er bzw. dessen ausführendes Organ, der Nationale Forschungsrat, setzt für jedes NFP eine Leitungsgruppe ein oder errichtet eine andere geeignete Leitungsstruktur (
Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der Innovation [V-FIFG; SR 420.11]
; Art. 1 Abs. 2 des Organisationsreglements der Nationalen Forschungsprogramme vom 14. Juli 2015 [nachfolgend: OrgNFP], abrufbar unter:
www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen
]). Die Leitungsgruppe ist gemäss Art. 7 Abs. 1 OrgNFP eine Fachkommission. Solche Fachkommissionen werden beim SNF für definierte, klar abgrenzbare Aufgaben eingesetzt, die Fach-, Methoden- oder Kontextwissen erfordern, das in der betreffenden Abteilung nicht in ausreichendem Masse zur Verfügung steht (Art. 15 Abs. 1 des Organisationsreglements des Nationalen Forschungsrats vom 14. November 2007, abrufbar unter: www.snf.ch/Statuten & Rechtsgrundlagen). Sie besteht in der Regel aus 6-8 international anerkannten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern, die über [die] nötige Kompetenz zur Auswahl und Begleitung inter- und transdisziplinärer Projekte im Themenbereich des jeweiligen NFP verfügen (Art. 8 Abs. 1 OrgNFP). Bei Bedarf kann die Leitungsgruppe zur Schliessung allfälliger Lücken ad hoc Expertinnen oder Experten beiziehen (Art. 8 Abs. 3 OrgNFP).
BGE 147 II 137 S. 142
Gemäss Art. 9 Abs. 1 OrgNFP erfüllt die Leitungsgruppe das von der Abteilung übertragene Mandat zur Durchführung des spezifischen NFP und ist für den Gesamtprozess des NFP von der Projektauswahl bis zum Programmschlussbericht unter Berücksichtigung der Standards, Reglemente und Richtlinien des SNF verantwortlich. Sie ist ausserdem für die wissenschaftliche Beurteilung und Begleitung der Projekte zuständig (Art. 9 Abs. 2 OrgNFP). Die Leitungsgruppe hat die in Art. 10 Abs. 2 OrgNFP aufgeführten Aufgaben und Kompetenzen. Sie entscheidet unter anderem abschliessend über die Projektskizzen (lit. a) und empfiehlt dem Nationalen Forschungsrat (über den Forschungsratsdelegierten) die Gutheissung oder Abweisung von Gesuchen (lit. b).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die über die NFP-Forschungsgesuche entscheidende Instanz - der Nationale Forschungsrat - die Durchführung der NFP an die Leitungsgruppe delegiert, da er selbst nicht über die nötige Fachkompetenz verfügt. Die Mitglieder der Leitungsgruppe werden aufgrund ihres Fachwissens ausgewählt und ihre Hauptaufgabe besteht darin, die Projektgesuche wissenschaftlich zu beurteilen. Demnach hat die Leitungsgruppe im Rahmen eines NFP eine zentrale Rolle inne. Insbesondere entscheidet sie im ersten Teil des Verfahrens abschliessend und ohne Mitwirkung anderer Expertinnen oder Experten oder des Nationalen Forschungsrats über die Projektskizzen. Die Ablehnung einer Projektskizze kommt für die betroffenen Gesuchstellenden der Ablehnung ihres Forschungsgesuchs gleich (vgl. nicht publ. E. 2). Ihre Rolle in dieser ersten Phase der Projektevaluation ist vergleichbar mit jener des Nationalen Forschungsrats, der in der zweiten Phase über die Projektgesuche entscheidet.
Im zweiten Teil des Verfahrens beantragt die Leitungsgruppe dem Forschungsrat die Annahme oder Ablehnung eines Gesuchs. Zwar ist die formell entscheidende Instanz der Forschungsrat; dieser stützt sich aber bei seinem Entscheid auf die Expertise und die Vorschläge der fachlich kompetenten Leitungsgruppe. Da die Leitungsgruppe eingesetzt wird, weil deren Mitglieder über das für die Projektbeurteilung erforderliche Fach-, Methoden- oder Kontextwissen verfügen, das in der betreffenden Abteilung des SNF fehlt, ist davon auszugehen, dass deren Empfehlungen grosses Gewicht zukommt und der Forschungsrat nicht leichthin davon abweichen wird.
3.5
Vor diesem Hintergrund ist die Leitungsgruppe nicht nur vergleichbar mit einer Verwaltungseinheit, die ein
BGE 147 II 137 S. 143
Verwaltungs(beschwerde)verfahren zuhanden der politisch verantwortlichen, formell für den Entscheid zuständigen Behörde instruiert (wie z.B. dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], das gemäss
Art. 75 VwVG
die Beschwerden an den Bundesrat instruiert). Aufgrund ihres besonderen Fachwissens gleicht die Funktion der Mitglieder der Leitungsgruppe im Verfahren auf Entscheid über das Beitragsgesuch vielmehr derjenigen von Sachverständigen im Verwaltungsverfahren. Die Ernennung einer Gutachterin oder eines Gutachters ist unbestrittenermassen Teil des Verwaltungsverfahrens und betrifft dieses unmittelbar (vgl.
Art. 12 lit. e und
Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 58 f. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]). Dasselbe muss demnach für die Wahl der Mitglieder der Leitungsgruppe gelten, die, wie gezeigt, als Sachverständige dienen und darüber hinaus gar selbstständig über die Ablehnung von Projektskizzen entscheiden. Die Ernennung der Leitungsgruppe als Fachgremium ist somit gleichermassen Teil des Verfahrens auf Erlass der Verfügung über ein Beitragsgesuch wie die Begutachtung der Projektskizzen oder der Forschungsgesuche. Vor diesem Hintergrund sind die Dokumente zur Wahl der Leitungsgruppe als Dokumente zu bezeichnen, die unmittelbar das Verfahren auf Entscheid über ein Beitragsgesuch betreffen. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ
unterstehen sie somit dem Öffentlichkeitsgesetz.
3.6
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Dokumente betreffend die Wahl und die Zusammenstellung der Leitungsgruppe des NFP 67 dem BGÖ unterstehen. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Teilentscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung des Zugangsgesuchs nach dem Öffentlichkeitsgesetz zurückzuweisen. | 4,370 | 1,703 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-147-II-137_2020-08-21 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=2020&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=69&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-II-137%3Ade&number_of_ranks=200&azaclir=clir | BGE_147_II_137 |
|||
e87144a8-2588-4615-bb5b-7a3516b08e11 | 1 | 80 | 1,362,455 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 113 Ib 393 S. 394
Die Firma S. AG betreibt an der Aeschstrasse bzw. am Blumenweg in Wohlen (AG) eine Mosterei, eine Tafelgetränkeproduktion sowie einen Handel mit selber hergestellten Getränken und mit Fremdprodukten, unter anderem auch mit Wein. Zum Betrieb, der gemäss Zonenplan der Gemeinde Wohlen in der Wohnzone W2, erste Etappe, liegt, gehört eine Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage. Auf dem Abstellplatz neben dem Betriebsgebäude, wo 5000-10000 Harasse lagern, sind ständig drei bis vier Personen damit beschäftigt, Harasse und leere Flaschen zu sortieren.
Am 14. Oktober 1982 stellten K. und weitere Nachbarn beim Gemeinderat Wohlen das Begehren, die Firma S. AG sei zu verpflichten, die von ihrem Betrieb ausgehenden Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren und zwar insbesondere dadurch, dass sie das Harassenlager und den gesamten damit zusammenhängenden Warenumschlag aus der Wohnzone entferne. Am 27. Juni 1983 erliess der Gemeinderat Wohlen den folgenden Beschluss:
"1. Die S. AG hat das offene Harassenlager auf Parzelle 1673 per 31. März 1984 aufzuheben und von diesem Tag an jegliche Werktätigkeit im Freien zu unterlassen.
2. Der freiwerdende Platz ist dauernd freizuhalten. Jede Nutzung wäre bewilligungspflichtig.
3. In der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags dürfen auf den Parzellen 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- oder wegfahren.
BGE 113 Ib 393 S. 395
4. Für sämtlichen Fahrzeugverkehr ist um das Betriebsgebäude eine zwangsweise Einbahnregelung einzurichten, so dass auch Ortsunkundige nur über die Aeschstrasse zu- und wegfahren können, und zwar mit Zufahrt auf der südöstlichen Gebäudeseite und Wegfahrt auf der nordwestlichen.
5. Während des Betriebes der Flaschenreinigungs- und -abfüllanlage sowie überhaupt bei lärmenden Verrichtungen sind Fenster und Türen des Betriebsgebäudes geschlossen zu halten, und zwar mit sofortiger Wirkung."
Im Zusammenhang mit den Streitigkeiten über die Rechtmässigkeit der von der S. AG ausgeübten Tätigkeiten führte der Gemeinderat Wohlen in der Folge ein nachträgliches Bau- und Zweckänderungsbewilligungsverfahren durch und erteilte mit Entscheid vom 22. April 1985 den Einrichtungen im Betriebsgebäude, insbesondere der Flaschenabfüllanlage, seine Genehmigung.
Gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 27. Juni 1983 reichte die Firma S. AG zunächst beim Baudepartement und hierauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht hiess am 22. Oktober 1986 die Beschwerde teilweise gut und ordnete folgendes an:
"1. ...
a) Die S. AG wird verpflichtet, folgende Betriebsteile auf ihren Parzellen Nrn. 1673 und 3609 aufzuheben:
aa) Das Leergut-Harassenlager, soweit es nicht im Rahmen der Eigenproduktion als Pufferlager benötigt wird (maximal 2400 Harasse).
bb) Die Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht, mit folgenden Ausnahmen:
- Während der Mostereisaison (1. September bis 30. November) maximal 3 Fahrzeuge.
- Während der übrigen Saison maximal 2 Fahrzeuge.
Bezüglich der Zu- und Wegfahrten gilt lit. b hienach.
b) Es ist der S. AG untersagt, in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr sowie samstags ab 12.00 Uhr und sonntags Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht auf die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 zu- und davon wegfahren zu lassen.
c) Es ist der S. AG untersagt, auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Anlieferung von Harassen mit Leergut ist ausschliesslich in sortiertem Zustand zulässig. Die Lagerung dieser Harasse hat, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes dazu nicht ausreicht, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordöstlichen Teil des "Vorplatzes"
BGE 113 Ib 393 S. 396
zu erfolgen. Der Platz südwestlich des Betriebsgebäudes darf dafür nicht mehr verwendet werden.
d) Der S. AG sind auf den Parzellen Nrn. 1673 und 3609 ausserdem noch folgende Tätigkeiten im Freien erlaubt:
aa) Bedienung der Obstsilos in der Mostereisaison (1. September bis 30. November), soweit diese Silos rechtskräftig bewilligt sind.
bb) Umlad und Abführung von Mostobst.
cc) Abführung des Obstsaftes, der Eigenprodukte und der Trockentrester.
dd) Betrieb der Lastwagenwaage sowie Vornahme von Mostobstwägungen.
2. Die Auflagen gemäss Ziffer 1 hievor sind innert Jahresfrist ab Rechtskraft dieses Entscheides zu erfüllen.
3. Die Regelung gemäss Ziffer 1 hievor trägt provisorischen Charakter. Sie gilt vorderhand bis zum 31. Dezember 1989. Auf diesen Zeitpunkt hin hat der Gemeinderat Wohlen, allenfalls nach Durchführung entsprechender Lärmmessungen bei der S. AG, in einer anfechtbaren Verfügung darüber zu entscheiden, ob die erwähnte Regelung in ein Definitivum überführt werden kann oder ob weitere geeignete Immissionsschutzmassnahmen anzuordnen sind.
4. Mit dem Vollzug wird der Gemeinderat Wohlen beauftragt.
..."
Gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes haben K. und die Mitbeteiligten sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden in den Hauptpunkten ab. | 2,253 | 908 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer haben gegen den Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes sowohl Verwaltungsgerichts- wie auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Ob diese Rechtsmittel zulässig seien, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl.
BGE 112 V 83
E. 1,
BGE 108 Ib 74
E. 1b,
BGE 106 Ia 152
).
a) Das angefochtene Urteil ist einerseits in Anwendung des kantonalen Baugesetzes vom 2. Februar 1971 (BauG) erlassen worden und stützt sich andererseits auf die Vorschriften des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG). Diese bundesrechtlichen Bestimmungen dienen nicht nur als Auslegungshilfe für das kantonale Recht, ihnen kommt vielmehr - wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - selbständige Bedeutung zu. Der angefochtene
BGE 113 Ib 393 S. 397
Entscheid ist im übrigen von der letzten kantonalen Instanz ausgegangen und kann kantonalrechtlich nur noch mit ausserordentlichen Rechtsmitteln in Frage gestellt werden.
b) Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen gerichtet werden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (
BGE 112 Ib 165
E. 1, 237 E. 2a), sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind, keiner der in
Art. 99-101 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und die Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (
Art. 104 lit. a OG
). Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 112 Ib 237
ff.,
BGE 108 Ib 74
ff., 105 Ib 107 E. 1b und c; s. auch
BGE 112 Ib 321
, 359). Der Entscheid des Aargauer Verwaltungsgerichtes ist demnach, soweit er sich auf das Umweltschutzgesetz stützt und dessen Anwendung bzw. Missachtung beanstandet worden ist, zu Recht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden, verweist doch das Umweltschutzgesetz selbst auf die allgemeinen Rechtsmittelbestimmungen des OG und des VwVG (
Art. 54 Abs. 1 USG
) und liegt keiner der Ausnahmefälle nach
Art. 99-101 OG
vor; insbesondere geht es hier schon deshalb nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für technische Anlagen im Sinne von
Art. 99 lit. e OG
, weil das Verwaltungsgericht nicht über das technische Genügen der Betriebsanlagen der Beschwerdegegnerin befunden hat (vgl.
BGE 104 Ib 124
f.,
BGE 103 Ib 153
E. 2). An der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde änderte auch nichts, wenn der angefochtene Entscheid im Rahmen eines Bau- oder Zweckänderungsbewilligungsverfahren selbst ergangen wäre, obwohl die raumplanerischen Entscheide - ausgenommen die Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) - nach ausdrücklicher Vorschrift von
Art. 34 Abs. 3 RPG
der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen und nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind. Wenn der Gesetzgeber auf dem Gebiete des Umweltschutzes wie in anderen in das Baubewilligungsverfahren hineinspielenden Bereichen des Bundesrechts (Gewässerschutz-, Forstpolizei-, Natur- und Heimatschutzgesetz, Bundesgesetz über bauliche Massnahmen im Zivilschutz
BGE 113 Ib 393 S. 398
usw.), den betroffenen Privaten, dem Gemeinwesen und teilweise auch gesamtschweizerischen Organisationen ein ordentliches Rechtsmittel auf Bundesebene zur Verfügung gestellt hat, so sollte die volle Rechts- und allenfalls auch Ermessenskontrolle stets stattfinden und nicht davon abhängen, ob das fragliche Gesetz in einem Verfahren nach Art. 5 oder 24 RPG, nach den anderen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes oder in einem nicht vom Raumplanungsgesetz geregelten Verfahren zur Anwendung komme. Die Vorschrift von
Art. 34 RPG
, die eine Ausnahme zur allgemeinen bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung schafft, kann daher dem Grundsatze nach nur für die richterliche Überprüfung der Auslegung und Anwendung der raumplanerischen kantonal- und bundesrechtlichen Normen selbst, dagegen nicht für andere, unmittelbar anwendbare Bundesrechtsbestimmungen gelten. Die bereits in
BGE 113 Ib 384
E. 4c aufgeworfene Frage des Verhältnisses von
Art. 34 RPG
zu Art. 54 f. USG ist in diesem Sinne zu beantworten.
c) Der angefochtene Entscheid stützt sich wie erwähnt nicht nur auf Bundesrecht, sondern gleichzeitig auf kantonales Baurecht, insbesondere auf die Bestimmungen über die Bestandesgarantie und die Baubewilligung. Insoweit ist gemäss
Art. 34 RPG
in Verbindung mit
Art. 84 lit. a OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben. ...
d) Die von den Beschwerdeführern eingereichten Rechtsmittel sind somit beide zulässig. In der Tat ist hier von einer Verzweigung des Rechtsmittelweges auszugehen: Soweit die Streitsache dem Bundesverwaltungsrecht untersteht, sind Bundesrechtsverletzungen - mit der erwähnten Ausnahme hinsichtlich des Raumplanungsrechtes - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen; insofern dagegen die Anwendung kantonalen Rechts beanstandet wird, muss staatsrechtliche Beschwerde erhoben und kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl.
BGE 105 Ib 108
f., 222 f. E. 2a). Im vorliegenden Fall sind zwei getrennte Rechtsschriften eingereicht worden, doch hätten die beiden Beschwerden auch in einer einzigen Eingabe erhoben werden können (BGE
BGE 105 Ib 223
E. 2a,
BGE 100 Ia 280
E. 1b).
3.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil von § 135 BauG ausgegangen, wonach bereits vorhandene Bauten für Industrie und Gewerbe, die nicht in einer für sie bestimmten Zone liegen, weiterbestehen und angemessen erweitert werden dürfen, wenn ihre unvermeidlichen Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht übermässig sind. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes
BGE 113 Ib 393 S. 399
ergibt sich die Bedeutung der in dieser Vorschrift enthaltenen Emissionsschranke heute in erster Linie aus dem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetz. Wenn in § 135 BauG von "unvermeidlichen" Einwirkungen die Rede sei, so heisse dies nunmehr, dass die Emissionen so weit zu begrenzen seien, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei (
Art. 11 Abs. 2 USG
). Vorbehalten blieben die besonderen Vorschriften über die Sanierungen, namentlich über die Erleichterungen im Einzelfall (Art. 16 ff. und insbesondere
Art. 17 USG
), die indessen hier keine Rolle spielten.
Diese Ausführungen erwecken den Eindruck, dem Bundesrecht komme lediglich die Rolle einer blossen Auslegungshilfe des kantonalen Rechts zu und es sei nicht selbständig anwendbar. Dem ist aber nicht so. Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind das Bundesgesetz über den Umweltschutz und nun auch die auf den 1. April 1987 in Kraft getretene Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen, die diese Normen wahren, auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar (
BGE 113 Ib 62
f., 382 E. 4a, 112 Ib 42, 306 E. 12, 441 E. 7e). Soweit sich der materielle Gehalt der kantonalrechtlichen Vorschriften über den Umweltschutz mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses, verliert das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung; es behält sie dort, wo es die bundesrechtlichen Bestimmungen ergänzt oder - soweit erlaubt (vgl.
Art. 65 Abs. 2 USG
) - verschärft (HAEFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 112; Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 17. Dezember 1985, publ. in ZBl 88/1987 S. 87 f., Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 28. Februar 1986, publ. in Baurechtsentscheide Kanton Zürich 1986 Nr. 34 S. 9). Nun hat das Aargauer Verwaltungsgericht hier in Anwendung von § 135 BauG und
Art. 11 Abs. 2 USG
gegenüber der Beschwerdegegnerin verfügt, welche Emissionsquellen auszuschalten und inwieweit die verbleibenden Emissionen einzuschränken seien, während es die Überprüfung der Frage, welche Immissionen auf die Nachbarliegenschaften einwirkten und ob diese noch zu dulden seien, auf einen späteren Zeitpunkt verschob. Emissionsbeschränkungen, wie sie hier das Verwaltungsgericht festgesetzt hat, hätte dieses aber allein schon gestützt auf Bundesrecht erlassen können. Nach
Art. 16 Abs. 1 USG
müssen Anlagen, die den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes
BGE 113 Ib 393 S. 400
nicht genügen, saniert werden. Zu diesen Vorschriften zählt auch
Art. 11 Abs. 2 und 3 USG
, wonach Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss
Art. 12 Abs. 2 USG
durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Da von der Betriebsanlage der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen mehr Emissionen ausgingen, als nach
Art. 11 USG
zugelassen werden kann, konnte das Verwaltungsgericht die Betriebseinschränkungen gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Vorschriften anordnen. Daran ändert nichts, dass hier noch nicht bekannt ist, ob die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, und Art. 13 der heute ebenfalls anwendbaren Lärmschutz-Verordnung die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Wie bereits erwähnt, können nach
Art. 12 Abs. 2 USG
Emissionsbegrenzungen durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen erlassen werden und sind nach der Vorschrift von
Art. 12 Abs. 2 USG
, die im Sinne des Zweckartikels 1 des Gesetzes der Vorsorge dient, Schutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern müssen schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (vgl. Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 15 zu Art. 11, N. 1 zu Art. 16).
6.
a) Die Beschwerdeführer gehen auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon aus, Standplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien seien für die Parzellen Nrn. 1673 und 3609 nie rechtskräftig bewilligt worden. Dass das Verwaltungsgericht die Parzelle Nr. 3609 zu Unrecht mit ins Verfahren einbezogen hat, wurde bereits unter E. 4 ausgeführt. Im Zusammenhang mit der Prüfung der staatsrechtlichen Beschwerde hat sich sodann ergeben, dass das Verwaltungsgericht ohne Verfassungsverletzung annehmen durfte, Fahrzeugstandplätze, Harassenlager und Werktätigkeit im Freien hätten, soweit betriebsnotwendig, als durch die bereinigende
BGE 113 Ib 393 S. 401
Baubewilligung des Gemeinderates Wohlen vom 22. April 1985 bewilligt zu gelten.
Für das Abstellen von Lastwagen enthält Ziffer 3 des das vorliegende Verfahren auslösenden Beschlusses des Gemeinderates Wohlen vom 27. Juni 1983 eine ausdrückliche Regelung. Danach dürfen in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, samstags ab 12.00 Uhr und sonntags auf den Parzellen Nrn. 1673 und 4091 keine Lastwagen (Motorwagen über 3,5 t Gesamtgewicht) parkiert werden. Ebenso dürfen während dieser Zeit keine Lastwagen zu- und wegfahren. Das Verwaltungsgericht hat die zeitliche Regelung für erlaubte Zu- und Wegfahrten übernommen. Es hat zudem lediglich die Parkiererlaubnis für zwei Fahrzeuge, bzw. während der Mostereisaison für drei Fahrzeuge, dahingehend erweitert, dass diese auch zwischen 19.00 Uhr und 07.00 Uhr, also während 24 Stunden am Tag auf dem Betriebsareal stehengelassen werden dürfen. Gleichzeitig hat es die gemeinderätliche Anordnung aber verschärft, indem ausser den speziell aufgeführten Ausnahmen keine Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht mehr auf dem Betriebsareal stationiert werden dürfen.
b) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die von der Vorinstanz zugelassenen zwei bzw. drei Standplätze für Nutzfahrzeuge über 3,5 t Gesamtgewicht bewirkten Immissionen, die in einer reinen Wohnzone mit dem Immissionsgrad I (nicht störend) nicht hingenommen werden müssten. Die Beschwerdegegnerin sei auf die Standplätze nicht angewiesen. Sie könne die Lastwagen problemlos in der Gewerbezone "Rigacker" stationieren. Von dort aus könnten sie zum alten Betriebsgebäude gefahren und auf der dafür vorgesehenen Rampe be- und entladen werden. Die durch die Vorinstanz ausgesprochene Bewilligung der genannten Standplätze verletze
Art. 11 Abs. 2 USG
. Dasselbe gelte für das Leergut-Harassenlager von maximal 2400 Harassen sowie die unter Ziffer 1 lit. d bewilligten Tätigkeiten im Freien. Der Beschwerdegegnerin stünden genügend Leerräume innerhalb des Betriebsgebäudes zur Verfügung und zudem würden im neuen Betriebsgebäude "Rigacker" neue Lagermöglichkeiten geschaffen.
Wie vorn unter E. 3 dargelegt, sind im vorliegenden Fall die Artikel 16 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 und 12 USG anwendbar. Nach
Art. 11 Abs. 1 USG
werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen). Dabei sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als
BGE 113 Ib 393 S. 402
dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Nach
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
können die Emissionen unter anderem auch durch den Erlass von Betriebsvorschriften eingeschränkt werden. Genau das hat aber die Vorinstanz mit ihren Anordnungen betreffend die Lastwagen-Standplätze, das Harassenlager und die Tätigkeit auf dem Betriebsareal der Beschwerdegegnerin getan. Dass die endgültige Ermittlung der Aussenlärmsituation auf später verschoben worden ist, läuft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls nicht auf eine Verletzung des Umweltschutzgesetzes hinaus. Vor dem Abschluss der Umorganisation des Betriebes der Beschwerdegegnerin können die in Zukunft zu erwartenden Immissionen nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Auch ist nicht abschätzbar, wie sich die bereits angeordneten Emissionsbegrenzungen auswirken werden. Das Verwaltungsgericht durfte sich deshalb in seinem Entscheid unter dem Vorbehalt, dass die verbleibenden Immissionen nach einer Übergangsfrist neu ermittelt würden, mit einer provisorischen Regelung begnügen, die - wie sich im folgenden (E. 6c) zeigt - noch etwas zu verschärfen ist.
c) Im angefochtenen Urteil wird das heutige Lager von 5000-10000 Harassen und der Betrieb darum herum als für die Nachbarn klarerweise unzumutbar bezeichnet und dessen Umfang auf maximal 2400 Harasse beschränkt. Zudem wird der S. AG untersagt, auf der Parzelle Nr. 1673 irgendwelches Leergut zu sortieren. Die Lagerung der Harasse habe, soweit der Platz innerhalb des Betriebsgebäudes hiefür nicht ausreiche, ausschliesslich auf der Südostseite des Gebäudes sowie auf dem nordwestlichen Teil des "Vorplatzes" zu erfolgen. Das Eidgenössische Departement des Innern wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob nicht auch der Harassenumschlag gleich wie die Fahrzeugbewegungen auf die normalen Betriebszeiten beschränkt werden sollte. Diese Frage erscheint berechtigt. Eine entsprechende Emissionsbeschränkung erfüllt die Voraussetzungen von
Art. 11 Abs. 2 USG
und ist daher vom Bundesgericht anzuordnen. Das gleiche gilt auch für das Be- und Entladen der Lastwagen. Auch in diesem Punkte ist das angefochtene Urteil in dem Sinne etwas zu verschärfen, als das Be- und Entladen der Lastwagen nur während gewissen Zeiten zulässig ist. Die von den Beschwerdeführern geforderten weiteren Beschränkungen, insbesondere auch hinsichtlich der Werktätigkeit im Freien, wären dagegen zur Zeit unter den gegebenen Umständen unverhältnismässig. | 6,838 | 2,712 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-113-Ib-393_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=1987&to_year=1987&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=25&highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IB-393%3Ade&number_of_ranks=357&azaclir=clir | BGE_113_Ib_393 |
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e878d35b-c7c6-4af9-9279-5844f6236162 | 1 | 80 | 1,337,332 | 157,766,400,000 | 1,975 | de | 2 | 0 | Erwägungen
ab Seite 171
BGE 101 Ib 171 S. 171
Text auf Deutsch
Der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) hat uns um Weisungen über die Anwendung von Art. 19bis Abs. 2 EntG gebeten. Da die aufgrund dieser Bestimmung getroffenen Entscheide der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegen, ist es im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung angezeigt, dass das Bundesgericht sich zu der Frage in allgemeinen Weisungen (Art. 63 EntG) äussert.
Die Festsetzung und die Zahlung der in Art. 19bis Abs. 2 EntG vorgesehenen Entschädigung setzen unter anderem voraus, dass "keine Einsprachen oder Begehren nach den Art. 7-10 mehr hängig" sind. Es fragt sich, ob dies bedeutet, das alle im Verfahren erhobenen Einsprachen und Begehren zuvor erledigt sein müssen, oder ob sich die genannte Wendung nur auf die Einsprachen und Begehren des einzelnen Enteigneten bezieht, der nach Art. 19bis Abs. 2 EntG Zahlung verlangt. Die zweite Auslegung drängt sich aus folgenden Gründen auf:
BGE 101 Ib 171 S. 172
Wie aus der Entstehungsgeschichte des Art. 19bis hervorgeht, teilte der Gesetzgeber die Auffassung des Bundesgerichts (BGE 89 I 343 ff.), das Erfordernis der Vergütung des "vollen Verkehrswertes" sei in der Regel nur eingehalten, wenn der Zeitpunkt der Schätzung jenem der Zahlung an den Enteigneten so nah wie möglich liegt. In Art. 19bis Abs. 1 hat der Gesetzgeber den massgebenden Zeitpunkt, abweichend von der in der Rechtsprechung entwickelten Regel, auf den Tag der Einigungsverhandlung vorverlegt. Gleichzeitig hat er die Bestimmung des Absatz 2 eingeführt, um dem Enteigneten zu ermöglichen, im gleichen Zeitpunkt zwar nicht die volle endgültige Entschädigung, aber doch eine Zahlung in deren voraussichtlichen Höhe zu erhalten. Der zweite Absatz des Art. 19bis bildet also die logische Folge des ersten, und der Anspruch des Enteigneten auf sofortige Zahlung hängt untrennbar zusammen mit der Bestimmung, die den Zeitpunkt der Einigungsverhandlung als massgeblich für die Schätzung des Verkehrswertes erklärt (vgl. Amtl.Bull. N 1970 S. 789-91, 794/5, 798, und 800; Amtl.Bull. S 1971 S. 99/100 und 106). Nähme man an, der Anspruch des einzelnen Enteigneten auf sofortige Zahlung werde auch dann ausgeschlossen, wenn im gesamten Verfahren nur noch eine einzige Einsprache oder ein einziges Begehren eines anderen Beteiligten nach Art. 7-10 hängig ist, so verlöre die im Gesetz getroffene Lösung an Sinn und würden die vom Gesetzgeber gewollten Garantien illusorisch. Im übrigen geht aus den Materialien klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf sofortige Zahlung nur jenem verweigern wollte, der - zu Recht oder Unrecht - glaubt, sich der Enteignung widersetzen zu können (Amtl.Bull. S 1971, Berichterstatter Dillier, S. 105).
Gewiss könnte der Enteigner aufgrund der Anwendung des Art. 19bis Abs. 2 genötigt werden, Grundstücke zu erwerben, die sich in der Folge - wegen nachträglicher Gutheissung von Einsprachen Dritter - als für das Werk nicht erforderlich erweisen. Aber dieses in der gesetzgeberischen Lösung eingeschlossene Risiko besteht auch im Falle der Festsetzung der endgültigen Entschädigung. Das Risiko darf im übrigen nicht überschätzt werden, denn wenn es sich je einmal verwirklichen sollte, hätte der Enteigner mit der Übernahme des Grundstückes immerhin den Gegenwert der erbrachten Leistung erhalten.
BGE 101 Ib 171 S. 173
Falls ernsthaft damit zu rechnen ist, dass hängige Einsprachen zu einer Planänderung oder gar zur Aufgabe des Werkes führen, erlaubt überdies Art. 51 EntG, die Einigungsverhandlung bis zur Erledigung der Einsprachen ganz oder teilweise auszusetzen. Insbesondere seit der Einführung des Art. 19bis Abs. 2 EntG, dessen Anwendung den sofortigen Übergang des Eigentums auf den Enteigner bewirkt, hat die ESchK besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens gegeben sind. Diese Massnahme darf sie aber nicht leichthin treffen - etwa bei einem rein theoretischen Risiko. Eine zu Weitgehende Anwendung des Art. 51 EntG stände mit dem Hauptzweck der Gesetzesänderung von 1971, die Erledigung der Enteignungsfälle zu beschleunigen, in Widerspruch (vgl. Botschaft des Bundesrats, BBl 1970 1/2 1010). Es ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der zum gleichen Zweck vorgenommenen Änderung des Art. 52 EntG der ESchK ermöglicht hat, das Verfahren zur Festsetzung der Entschädigung selbst dann fortzusetzen, wenn Einsprache erhoben worden ist (Botschaft, BBl 1970 I/2 1013); so ist der Gesetzgeber teilweise zu der Ordnung zurückgekehrt, die unter der Herrschaft des Enteignungsgesetzes vom 1. Mai 1850 bestanden hat (HESS, N. 1 zu Art. 52 aEntG).
Im Falle einer Aussetzung des Einigungsverfahrens gemäss Art. 51 EntG müssen, wenn das Verfahren wiederaufgenommen wird, neue Einigungsverhandlungen einberufen werden; deren Zeitpunkt ist massgebend für die Festsetzung des Verkehrswertes (Art. 19bis Abs. 1 und Art. 19 lit. a EntG).
Texte en français
Le Président d'une commission fédérale d'estimation (CFE) nous a demandé des instructions sur l'application de l'art. 19 bis al. 1 LEx. Les décisions prises en vertu de cette disposition ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif; il paraît dès lors opportun, dans l'intérêt d'une application uniforme du droit, que le Tribunal fédéral s'exprime par la voie d'instructions générales (art. 63 LEx.).
La fixation et le paiement de l'indemnité prévue à l'art. 19bis LEx. supposent, entre autres conditions, l'absence "d'oppositions ou de demandes au sens des
art. 7 à 10
qui soient encore pendantes". Il s'agit de savoir si ce texte signifie que toutes les oppositions ou demandes formées dans l'ensemble
BGE 101 Ib 171 S. 174
de la procédure doivent avoir été liquidées au préalable, ou s'il ne se réfère qu'aux oppositions ou demandes émanant du seul exproprié qui requiert le paiement prévu à l'art. 19bis al. 2 LEx. La deuxième interprétation s'impose pour les motifs suivants.
Ainsi qu'il résulte de la genèse de l'art. 19bis, le législateur a considéré, comme l'avait fait le Tribunal fédéral (RO 89 I 343 ss), que l'exigence de l'indemnisation selon la pleine valeur vénale implique en principe que la date d'évaluation soit la plus proche possible du moment du versement effectif à l'exproprié. Ayant fixé à l'al. 1 de l'art. 19bis la date déterminante pour l'estimation de la valeur vénale au jour de l'audience de conciliation, s'en tenant ainsi à un terme antérieur à celui qu'avait arrêté la règle jurisprudentielle, le législateur a simultanément introduit l'al. 2 de la disposition précitée pour permettre à l'exproprié qui en fait la demande d'obtenir à cette date, sinon l'indemnité définitive entière, du moins un paiement s'élevant au montant probable de cette dernière. Le deuxième alinéa est ainsi la conséquence logique du premier, et le droit de l'exproprié de demander le paiement immédiat est indissociable de la disposition qui fixe la date déterminante pour l'estimation de la valeur vénale au jour de l'audience de conciliation (Bull.stén. CN 1970, 789-91, 794, 798 et 800; Bull.stén. CE 1971, 99-100 et 106). Si l'on devait admettre qu'il suffit qu'une seule opposition ou qu'une seule demande au sens des
art. 7 à 10
soit pendante dans l'ensemble de la procédure pour paralyser le droit de chaque exproprié de demander le paiement immédiat, la solution légale serait vidée de son sens et les garanties voulues par le législateur deviendraient illusoires. Il ressort d'ailleurs clairement des travaux législatifs que le législateur n'a entendu priver de la possibilité de requérir le paiement immédiat que celui qui, à tort ou à raison, pense pouvoir s'opposer à l'expropriation (cf. Bull.stén. CE 1971, rapp. Dillier, p. 105).
Il est certes possible que, par suite de l'application de l'art. 19bis al. 2, l'expropriant soit astreint à acquérir des fonds qui apparaîtront, en raison de l'admission ultérieure d'oppositions formées par des tiers expropriés, sans utilité pour les travaux envisagés. Mais un tel risque, inhérent à la solution légale adoptée, existe aussi en cas de fixation de l'indemnité définitive. Il ne faut pas non plus lui donner trop d'importance;
BGE 101 Ib 171 S. 175
même si ce risque devient réalité, l'expropriant n'en aura pas moins reçu, avec la propriété des fonds, la contre-valeur de ses prestations.
Lorsque des raisons sérieuses laissent prévoir que certaines oppositions amèneront de notables modifications du plan, voir l'abandon des travaux, l'art. 51 LEx. permet d'ailleurs de suspendre pour le tout ou sur des points particuliers l'audience de conciliation jusqu'à droit connu sur ces oppositions. La CFE doit examiner avec une attention spéciale, notamment depuis l'introduction de l'art. 19bis al. 2, dont l'application entraîne le transfert immédiat de la propriété à l'expropriant, si les conditions d'une suspension de la procédure sont remplies. Toutefois, elle ne doit pas se résoudre trop facilement à prendre une telle mesure en présence d'un risque purement théorique. Une application trop large de l'art. 51 serait même contraire au but principal de la réforme de 1971, à savoir la liquidation plus rapide des causes d'expropriation (cf. le Message du CF, FF 1970 I, 2 p. 1022 ss). A cet égard, il convient de relever qu'en modifiant l'art. 52 LEx., le législateur, soucieux de hâter le déroulement de la procédure, a autorisé la commission à continuer de procéder aux estimations même dans les cas où il a été fait opposition (Message du CF, FF 1970 I, 2 p. 1025); il est ainsi revenu partiellement à la solution qui valait sous l'empire de la loi sur l'expropriation, du 1er mai 1850 (HESS, ad art. 52 a LEx. n. 1).
Si la procédure a été suspendue en vertu de l'art. 51 LEx., de nouvelles audiences de conciliation auront lieu après sa reprise; leur date est décisive pour la fixation de la valeur vénale selon les art. 19bis al. 1 et 19 lit. a LEx.
Testo in italiano
Il presidente di una Commissione federale di stima (CFS) ci ha chiesto istruzioni circa l'applicazione dell'
art. 19bis cpv. 2 LEspr
. Poiché il ricorso di diritto amministrativo contro decisioni prese in virtù di questa norma è escluso, è opportuno, nell'interesse della uniforme applicazione del diritto, che il Tribunale federale si esprima con istruzioni generali (
art. 63 LEspr
.).
La fissazione ed il pagamento dell'indennità prevista dall'art. 19bis cpv. 2 presuppongono, fra l'altro, che "nessuna opposizione o domanda fondata sugli
art. 7 a 10
sia ancora pendente". Si tratta di sapere se ciò significa che tutte le opposizioni
BGE 101 Ib 171 S. 176
o domande formulate nell'insieme della procedura debbano esser state liquidate in precedenza, oppure se la citata espressione si riferisce soltanto alle opposizioni e domande formulate dal singolo espropriato, che fa richiesta del versamento previsto dall'
art. 19bis cpv. 2 LEspr
. La seconda di queste interpretazioni si impone per i seguenti motivi.
Come risulta dalla genesi dell'art. 19bis, il legislatore ha, con il Tribunale federale (
DTF 89 I 343
segg.), ritenuto che l'esigenza della corrisponsione dell'"intero valore venale" è di regola rispettata solo se la data della valutazione è la più prossima possibile a quella del versamento effettivo all'espropriato. Codificando all'art. 19bis cpv. 1 la data determinante per la stima del valore venale, ed anticipandola - rispetto alla regola stabilita per giurisprudenza - al momento dell'udienza di conciliazione, il legislatore ha contemporaneamente introdotto la disposizione del cpv. 2, al fine di consentire all'espropriato, che ne fa richiesta, di ottenere a quella stessa data, se non l'intera definitiva indennità, perlomeno un pagamento pari all'importo presumibile di essa. Il secondo capoverso costituisce pertanto la conseguenza logica del primo, e il diritto dell'espropriato di chiedere un pagamento immediato è in inscindibile correlazione con il disposto che stabilisce la data dell'udienza di conciliazione come determinante per la stima del valore venale (cfr. Boll.sten. CN 1970, pagg. 789-91, 794, 795, 798 e 800; Boll.sten. CSt. 1971 pagg. 99-100 e 106). Se si ammettesse che la pendenza nel complesso della procedura di una sola opposizione o di una sola domanda secondo gli
art. 7 a 10
basta per paralizzare il diritto del singolo espropriato di ottenere subito un versamento, la soluzione legislativa perderebbe significato e le garanzie volute dal legislatore diverrebbero illusorie. D'altronde si desume con chiarezza dai lavori legislativi che il legislatore ha inteso precludere la facoltà di chiedere il pagamento immediato solo a chi, a torto o a ragione, pensi di potersi opporre all'espropriazione (Boll.sten CSt. 1971, rel. Dillier, pag. 105).
Certo sussiste il rischio che, attraverso l'applicazione dell'art. 19bis cpv. 2, l'espropriante sia astretto ad acquistare fondi che in seguito, per la successiva ammissione dell'opposizione di terzi espropriati, appaiono inutili per l'opera. Ma tale rischio, insito nella soluzione legislativa, sussiste anche in caso di fissazione dell'indennità definitiva. Esso non deve nemmeno
BGE 101 Ib 171 S. 177
essere sopravvalutato perché, dovesse avverarsi, l'espropriante avrebbe comunque acquisito, con la proprietà del fondo, il controvalore della prestazione effettuata.
Quando sussistono seri rischi che opposizioni pendenti comportino una modifica del piano o addirittura l'abbandono dell'opera, l'
art. 51 LEspr
. consente d'altronde di sospendere totalmente o parzialmente l'udienza di conciliazione sino a che le opposizioni siano composte. Specie dopo l'introduzione dell'art. 19bis cpv. 2, la cui applicazione comporta l'immediato trapasso di proprietà all'espropriante, la CFS deve esaminare con particolare attenzione se non ricorrono le premesse di una sospensione della procedura. A un simile provvedimento essa non deve tuttavia risolversi troppo facilmente, in presenza di un rischio meramente teorico. Un'applicazione troppo larga dell'art. 51 contrasterebbe anzi con gli scopi principali della riforma 1971, intesa a sveltire la liquidazione delle cause espropriative (cfr. Messaggio del CF, FF 1970 I, 2 pag. 774 segg.). A tal proposito si rilevi che, con la riforma dell'
art. 52 LEspr
., il legislatore, per sveltire la procedura, ha consentito alla Commissione di continuare negli incombenti per la determinazione dell'indennità persino nei casi in cui è stata fatta opposizione (Messaggio, 2-3, FF 1970 I, 2 pagg. 777-778), tornando parzialmente alla situazione esistente sotto l'impero della legge di espropriazione del 1o maggio 1850 (HESS, ad art. 52 vecchia LEspr. n. 1).
Nel caso in cui, in virtù dell'
art. 51 LEspr
., viene ordinata la sospensione della procedura di conciliazione, nuove udienze di conciliazione devono essere indette, allorquando la procedura è ripresa: la data di queste ultime è determinante per la fissazione del valore venale secondo gli art. 19bis cpv. 1 e 19 lett. e LEspr. | 4,864 | 2,750 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-101-Ib-171_1975 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1975&to_year=1975&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=138&highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-IB-171%3Ade&number_of_ranks=408&azaclir=clir | BGE_101_Ib_171 |
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ab Seite 393
BGE 94 I 392 S. 393
A.-
Das seit dem 1. Februar 1967 in Kraft stehende Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG, AS 1967 S. 115) ist nach Art. 1 Abs. 1 anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Es bestimmt in Art. 1 Abs. 3:
"Der Bundesrat erlässt die zum Schutze der Anleger erforderlichen Vorschriften über ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wird; er kann namentlich die Leistung von Sicherheiten sowie die Verzeigung eines Gerichtsstandes in der Schweiz verlangen."
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in die Vollziehungsverordnung vom 20. Januar 1967 (AFV, AS 1967 S. 135) den Art. 6 aufgenommen, welcher lautet:
"Die öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds in der Schweiz bedarf einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn die ausländische Fondsleitung als ihren ständigen Vertreter in der Schweiz eine Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz bestellt; ist der Vertreter eine juristische Person, so muss er ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen.
BGE 94 I 392 S. 394
Auf den Entzug der Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds findet Art. 44 des Gesetzes sinngemäss Anwendung.
In der Werbung für den ausländischen Anlagefonds sowie in allen Veröffentlichungen der Fondsleitung oder des ständigen Vertreters in der Schweiz ist deutlich auf die Nationalität der Fondsleitung hinzuweisen; untersteht die Fondsleitung an ihrem Sitz nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht, so ist dieser Umstand in allen Zeichnungsscheinen oder, wo solche nicht verwendet werden, in den Abrechnungen über die Zeichnungen deutlich hervorzuheben.
Der ständige Vertreter der Fondsleitung in der Schweiz meldet der Aufsichtsbehörde innerhalb zwei Monaten nach Abschluss des Rechnungsjahres des Anlagefonds die Gesamtheit der in der Schweiz während dieser Periode ausgegebenen und zurückgenommenen Anteilscheine und sendet ihr so bald als möglich den veröffentlichten Rechenschaftsbericht der Fondsleitung über den Anlagefonds."
B.-
Die Diversified Growth Stock Fund Inc. wurde im Jahre 1954 gegründet und ist im Staate Delaware (USA) ein getragen. Sie untersteht in den USA dem Investment Company Act von 1940 und der Aufsicht der Securities and Exchange Commission. Der im Staate Nevada (USA) eingetragenen Hugh W. Long & Co. Inc. ist das ausschliessliche Recht, Aktien-Zertifikate des Diversified Growth Stock Fund zu vertreiben, eingeräumt worden. Sie hat das Vertriebsrecht für Europa der Intertrust SA in Luxemburg abgetreten. Diese hat ihrerseits - im Einverständnis mit Hugh W. Long & Co. - das Vertriebsrecht für die Schweiz der Finanzgesellschaft Agantis AG in Zürich übertragen, die seit dem Jahre 1966 besteht und über ein voll einbezahltes Aktienkapital von 500'000 Franken verfügt.
Im Auftrage der Hugh W. Long & Co. und der Intertrust SA hat die Agantis AG die Eidg. Bankenkommission ersucht, die öffentliche Werbung für den Diversified Growth Stock Fund in der Schweiz zu bewilligen. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie als ständiger Vertreter der ausländischen Fondsleitung in der Schweiz bestellt sei.
Mit Entscheid vom 1. November 1967 hat die Bankenkommission (Kammer für Anlagefonds) das Gesuch abgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Agantis AG sei keine Bank oder Zweigniederlassung einer Bank, so dass nach
Art. 6 Abs. 2 AFV
die erbetene Bewilligung nicht erteilt werden könne.
BGE 94 I 392 S. 395
C.-
Gegen diesen Entscheid führen Diversified Growth Stock Fund Inc., Hugh W. Long & Co. Inc. und Agantis AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher sie das Bewilligungsgesuch erneuern.
Sie machen geltend,
Art. 6 Abs. 2 AFV
sei insoweit gesetz- und verfassungswidrig, als er verlangt, dass der Vertreter eine Bank sein und, wenn er eine juristische Person ist, ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen muss. Diese Auffassung begründen sie wie folgt:
Art. 1 Abs. 3 AFG
ermächtige den Bundesrat nicht, den schweizerischen Anlegern Garantien für die Bonität der ausländischen Anlagefonds zu bieten, sondern nur, dafür zu sorgen, dass die öffentliche Werbung für solche Fonds in der Schweiz seriös betrieben werde. Die Verordnungsvorschrift, dass der Vertreter eine Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz sein muss, sei durch diese Ermächtigung nicht gedeckt. Sie verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ja sei sinnwidrig. Auch eine schweizerische Finanzgesellschaft, welche die Vertretung eines ausländischen Anlagefonds übernehme, biete selbstverständlich Gewähr dafür, dass die Werbung einwandfrei durchgeführt werde.
Art. 1 Abs. 3 AFG
solle ein Einschreiten des Bundesrates dann ermöglichen, wenn der ausländische Anlagefonds an seinem Sitz überhaupt keiner oder keiner der schweizerischen ebenbürtigen staatlichen Aufsicht unterstehe. Nun sei aber gerade der beschwerdeführende Anlagefonds in den USA einer der schweizerischen gleichwertigen Aufsicht unterstellt. Die Agantis AG als Vertreter dieses Fonds müsse die strengen amerikanischen Vorschriften über die Werbung einhalten, obwohl sie "nur" eine Finanzgesellschaft sei. Sie müsse bei der Werbung höheren Anforderungen genügen als eine schweizerische Bank, welche einen an seinem Sitz nicht oder nur wenig beaufsichtigten ausländischen Anlagefonds vertritt. Es verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, die Bewilligung der öffentlichen Werbung in der Schweiz in allen Fällen davon abhängig zu machen, dass als Vertreter eine Bank bestellt wird.
Auch die weitere Bestimmung, dass der Vertreter, der eine juristische Person ist, ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen muss, sei mit
BGE 94 I 392 S. 396
dem Gesetz und dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht vereinbar. Sie beruhe offenbar auf einem falschen Analogieschluss aus
Art. 3 Abs. 3 AFG
, wo die gleiche Anforderung an eine Bank, welche einen schweizerischen Anlagefonds leitet, gestellt werde. Den schweizerischen Vertreter eines ausländischen Fonds treffe, im Unterschied zu der Leitung eines schweizerischen Fonds, keine materielle Haftung gegenüber den Anlegern.
Art. 6 Abs. 2 AFV
verletze auch die Handels- und Gewerbefreiheit. Das dort geschaffene Bankenmonopol gehe weit über das hinaus, was erforderlich sei, um den gewerbepolizeilichen Zweck der Aufsicht über die Werbung zu erreichen. Es sei nicht das richtige Mittel hiezu. Auch das beanstandete Erfordernis eines Mindestkapitals habe mit jenem Zweck nichts zu tun.
D.-
Die Eidg. Bankenkommission hat im Verfahren vor dem Bundesgericht an ihrem Standpunkte festgehalten.
Gemäss einem Antrag der Kommission ist der Bundesrat ersucht worden, zur Frage der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des
Art. 6 Abs. 2 AFV
Stellung zu nehmen. Er bejaht diese Frage in seiner Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. | 1,469 | 1,179 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 1 Abs. 3 AFG
delegiert dem Bundesrat die Kompetenz, die zum Schutze der Anleger erforderlichen Vorschriften über ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wird, zu erlassen. Damit legt diese gesetzliche Bestimmung den Zweck fest, dem die vom Bundesrat zu erlassenden Vorschriften dienen sollen. Dagegen schreibt sie dem Bundesrat nicht den Gebrauch bestimmter Mittel vor; sie fügt nur bei, dass z.B. ("namentlich") die Leistung von Sicherheiten und die Verzeigung eines Gerichtsstandes in der Schweiz verlangt werden "kann". Sie räumt also dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum ein. In
Art. 6 AFV
hat denn auch der Bundesrat nicht die im Gesetz beispielsweise genannten, sondern andere Mittel gewählt.
Das Bundesgericht hat sich nicht darüber auszusprechen, ob diese in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann. Dagegen kann es prüfen, ob die in der Verordnung
BGE 94 I 392 S. 397
gewählten Mittel überhaupt geeignet seien, jenem Zwecke zu dienen. Nach der Auffassung, die das Gericht früher in ähnlichen Fällen - auch noch in
BGE 92 IV 109
- vertreten hat, wäre seine Prüfungsbefugnis auf diesen Gesichtspunkt beschränkt.
Indessen hat es seither seine Rechtsprechung in dem Sinne klargestellt, dass es eine auf gesetzlicher Delegation beruhende Verordnung des Bundesrates auch auf ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung prüfen kann, sofern das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, in der Verordnung von der Verfassung abzuweichen (
BGE 92 I 432
ff.;
BGE 93 I 503
;
BGE 94 I 88
). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, eine solche Ermächtigung anzunehmen. Das Bundesgericht hat daher auch zu untersuchen, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften mit den Grundsätzen der Bundesverfassung vereinbar seien. In dieser Beziehung stellt sich die Frage, ob sie mit
Art. 4 und 31 BV
im Einklang stehen. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt sei. Er ist in allen Gebieten des öffentlichen Rechts massgebend; er wird auch durch die Bundesverfassung - namentlich im Bereich der Handels- und Gewerbefreiheit - gewährleistet (
BGE 91 I 327
, 487;
BGE 92 I 35
Erw. 7;
BGE 93 I 219
). Das Bundesgericht hat sich daher auch mit der Frage zu befassen, ob die Bedingungen, die
Art. 6 Abs. 2 AFV
aufstellt, in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz genannten Zweck stehen. Wenn und soweit dies nicht zuträfe, wäre die Verordnungsbestimmung mit dem Gesetz und der Verfassung nicht vereinbar und hätte ihr das Gericht die Anwendung im vorliegenden Fall zu versagen (H. BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, Diss. Bern 1953, S. 116; A. GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, in: Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, S. 198).
4.
Nach
Art. 6 Abs. 1 AFV
bedarf die öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds in der Schweiz einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde. Diese Vorschrift wird von den Beschwerdeführern nicht beanstandet und kann auch nicht beanstandet werden. Das Anlagefondsgesetz selber bestimmt in Art. 3 und 5, dass die Leitungen der schweizerischen Anlagefonds (die Fondsleitungen mit Sitz in der Schweiz, Art. 1 Abs. 1) und, wo für solche Fonds Depotbanken beigezogen werden, auch diese zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der
BGE 94 I 392 S. 398
Aufsichtsbehörde bedürfen. Dadurch sollen die Anleger geschützt werden. Der gleiche Zweck wird in
Art. 1 Abs. 3 AFG
verfolgt; er wird dort ausdrücklich genannt. Indem diese gesetzliche Bestimmung den Bundesrat beauftragt, die zum Schutze der Anleger erforderlichen Vorschriften über ausländische Anlagefonds, für die in der Schweiz öffentlich geworben wird, zu erlassen, ermächtigt sie ihn insbesondere, diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht zu unterwerfen. Die Ermächtigung hiezu ist aus jenem Auftrag ohne weiteres abzuleiten; sie brauchte im Gesetz nicht eigens erwähnt zu werden.
Der von den Beschwerdeführern angefochtene Abs. 2 des
Art. 6 AFV
umschreibt die Voraussetzungen der Bewilligung in Anlehnung an Vorschriften des Gesetzes, die für die schweizerischen Anlagefonds gelten. Nach
Art. 3 AFG
darf die Bewilligung, deren die Leitung eines solchen Fonds bedarf (Abs. 1), nur einer Bank im Sinne des Bankengesetzes oder einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft, deren Gegenstand und Zweck ausschliesslich die Leitung von Anlagefonds ist, erteilt werden (Abs. 2); ist die Fondsleitung eine juristische Person, so muss sie ein mindestens zur Hälfte einbezahltes Grund- oder Stammkapital von einer Million Franken, wenn sie auch Bankgeschäfte betreibt, ein voll einbezahltes Grund- oder Stammkapital von zwei Millionen Franken ausweisen (Abs. 3). Nach
Art. 5 AFG
muss für einen schweizerischen Anlagefonds, dessen Leitung nicht eine Bank ist, eine Depotbank beigezogen werden (Abs. 1); die Bewilligung, deren die Depotbank bedarf (Abs. 2), wird nur einer Bank im Sinne des Bankengesetzes mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz und, wenn es sich um eine juristische Person handelt, mit einem einbezahlten Grund- oder Stammkapital von mindestens zwei Millionen Franken erteilt (Abs. 3).
Art. 6 Abs. 2 AFV
ist dem
Art. 5 Abs. 3 AFG
nachgebildet, wie der Bundesrat in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde bestätigt.
Art. 8 Abs. 2 AFG
bestimmt, dass die Depotbank - wo eine solche besteht - nach Massgabe des Art. 18 am Kollektivanlagevertrag teilnimmt. Gemäss Art. 18 hat sie das gesamte Fondsvermögen aufzubewahren und dafür zu sorgen, dass Anlagen, die nach Gesetz oder Fondsreglement unzulässig sind, unterbleiben (Abs. 1); zu diesem Zwecke besorgt sie die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine sowie den ganzen Zahlungsverkehr für den Anlagefonds (Abs. 2); das Fondsreglement
BGE 94 I 392 S. 399
kann ihr weitere Überwachungspflichten auferlegen (Abs. 3); sie haftet dem Anleger für die gehörige Erfüllung ihrer gesetzlichen und vertraglichen Obliegenheiten (Abs. 4, in Verbindung mit den sinngemäss anwendbaren Vorschriften über die Verantwortlichkeit der Fondsleitung).
Art. 6 AFV
bezeichnet indessen den ständigen Vertreter in der Schweiz, den die ausländische Fondsleitung zu bestellen hat, nicht als Depotbank. Er unterwirft ihn in der Tat nicht der Aufbewahrungspflicht und den übrigen Obliegenheiten, die eine Depotbank nach
Art. 18 Abs. 1 und 2 AFG
erfüllen muss. Ein Vertreter in der Schweiz wäre auch, jedenfalls in der Regel, gar nicht in der Lage, das ganze Vermögen des ausländischen Fonds aufzubewahren, den ganzen Zahlungsverkehr für den Fonds zu besorgen und dessen Geschäftsgebaren, wo immer es sich abwickelt, so zu überwachen, dass unzulässige Anlagen verhindert werden könnten.
Art. 6 AFV
nennt in Abs. 4 und 5 nur einige wenige Verpflichtungen des Vertreters. Abs. 4 weist den Vertreter (und die ausländische Fondsleitung selbst) an, in der Werbung und in den Veröffentlichungen deutlich auf die Nationalität der Fondsleitung hinzuweisen und, falls diese an ihrem Sitz nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht untersteht, diesen Umstand in den Zeichnungsscheinen oder, wo solche nicht verwendet werden, in den Abrechnungen über die Zeichnungen deutlich hervorzuheben; ausserdem verpflichtet Abs. 5 den Vertreter, der Aufsichtsbehörde für jedes Rechnungsjahr die Gesamtheit der in der Schweiz ausgegebenen und zurückgenommenen Anteilscheine zu melden und den veröffentlichten Rechenschaftsbericht der Fondsleitung zu senden. Diese Vorschriften stellen keine hohen Anforderungen an den Vertreter. Wären nur sie in Betracht zu ziehen, so wäre allerdings höchst zweifelhaft, ob die umstrittene Ordnung des
Art. 6 Abs. 2 AFV
in einem vernünftigen Verhältnis zum Zweck steht, dem sie dienen soll (vgl. Abhandlungen von A. HIRSCH: Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, Veröffentlichungen der Genfer Juristischen Fakultät Bd. 23, S. 74; La loi fédérale sur les fonds de placement, Fiches juridiques suisses Nr. 1307, S. 17).
Indessen ist die Aufgabe, die dem Vertreter der ausländischen Fondsleitung in der Schweiz zum Schutze der Anleger zugedacht ist, nicht auf die in
Art. 6 Abs. 4 und 5 AFV
genannten Obliegenheiten beschränkt. Es wird von ihm mehr erwartet,
BGE 94 I 392 S. 400
und gerade deshalb lehnt sich
Art. 6 Abs. 2 AFV
an die Vorschriften des Gesetzes an, nach denen für die schweizerischen Anlagefonds eine in der Schweiz niedergelassene, unbeschränkt oder mit einem grossen Eigenkapital haftende Bank als Fondsleitung oder Depotbank bestellt werden muss. Die Anknüpfung beruht allerdings nicht darauf, dass diese gesetzlichen Vorschriften den Anlegern einen Vertragspartner verschaffen, dessen Finanzkraft Gewähr für die Befriedigung ihrer vermögensrechtlichen Ansprüche bietet; denn der schweizerische Vertreter der ausländischen Fondsleitung ist nicht selber Vertragspartner der Anleger. Vielmehr liegt der Grund der Anlehnung darin, dass die genannten gesetzlichen Vorschriften den Anlegern auch die Garantie geben, die sich allein schon aus der Tatsache ergibt, dass eine grosse Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz sich überhaupt als Fondsleitung oder Depotbank zur Verfügung stellt. Hauptsächlich im Hinblick auf diese tatsächliche Garantie verlangt
Art. 5 AFG
, dass für alle schweizerischen Anlagefonds, deren Leitung nicht eine Bank ist, eine Depotbank beigezogen werden muss, während der Bundesrat in seinem Gesetzesentwurf diese Verpflichtung in Erwägung, dass bei den Immobilienfonds der Verwahrungsaufgabe nur eine geringe Bedeutung zukommt, auf die Wertschriftenfonds beschränkt hat (BBl 1965 III S. 290, 339). Nationalrat Dürrenmatt, Berichterstatter der Kommissionsmehrheit, hat die Abweichung vom Entwurf wie folgt begründet: "Die gewisse, zusätzliche Sicherheit für den Anleger liegt darin, dass er aus der Bezeichnung der Bank, die der Fonds als Depotbank angibt, Rückschlüsse auf die Seriosität des Fonds ziehen kann; wenn eine seriöse Bank als Depotbank genannt wird, so weiss der Anleger, dass auch der Fonds offenbar in Ordnung ist. Käme es dagegen schief heraus beim Fonds, so würde das auch auf die Bank zurückstrahlen." (StenBull NR 1966, S. 259). Die Meinung ist klar: Die Anleger vermögen im allgemeinen die Vertrauenswürdigkeit eines Anlagefonds nicht selber zuverlässig zu beurteilen, dürfen sich aber darauf verlassen, dass eine grosse und in der Schweiz niedergelassene Bank dazu dank den Erfahrungen und den Informationsmitteln, über die sie verfügt, imstande ist und es in ihrem eigenen Interesse vermeidet, für einen Fonds einzustehen, dem sie misstraut; deshalb dürfen die Anleger darauf vertrauen, dass sie keine allzu grossen Risiken eingehen, wenn sie sich an einem Fonds beteiligen, der in Verbindung mit einer solchen Bank steht.
BGE 94 I 392 S. 401
Diese Überlegungen liegen auch dem
Art. 6 Abs. 2 AFV
zugrunde, wie der Bundesrat in der Vernehmlassung zur Beschwerde ausführt.
Art. 6 AFV
setzt ja voraus, dass die von der ausländischen Fondsleitung als Vertreter in der Schweiz bestellte Bank gegenüber dem schweizerischen Publikum in Erscheinung tritt; das ergibt sich namentlich aus Abs. 4 und 5. Die Vorschrift des Abs. 2, dass der Vertreter eine grosse Bank mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz sein muss, mag zwar den schweizerischen Anlegern auch eine gewisse Sicherheit dafür verschaffen, dass vermögensrechtliche Ansprüche, die sie allenfalls gegenüber dem Vertreter erheben könnten, befriedigt werden. Vor allem aber gewährt sie ihnen die Garantie, die allein schon in der Tatsache begründet ist, dass eine grosse und in der Schweiz niedergelassene Bank sich überhaupt für einen ausländischen Anlagefonds einsetzt. Diese Garantie ist hier besonders wichtig, weil die ausländischen Anlagefonds der schweizerischen staatlichen Aufsicht in weitem Umfange entzogen und dem schweizerischen Publikum in der Regel noch weniger als die inländischen Fonds bekannt sind, während eine grosse schweizerische Bank auf Grund ihrer weltweiten Beziehungen in der Lage ist, auch ausländische Fonds in verlässlicher Weise zu beurteilen. Die Sicherheit für die schweizerischen Anleger wäre geringer, wenn die ausländische Fondsleitung auch eine Kleinbank oder eine dem Bankengesetz nicht unterstellte Finanzgesellschaft mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz als Vertreter bestellen dürfte; denn solche Institute bieten nicht in allen Fällen eine genügende Gewähr dafür, dass von ihnen eine unabhängige und zuverlässige Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit eines Anlagefonds, besonders eines ausländischen, erwartet werden kann.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die von den Beschwerdeführern angefochtenen Vorschriften des
Art. 6 Abs. 2 AFV
nicht nur geeignet sind, dem in
Art. 1 Abs. 3 AFG
genannten Zweck zu dienen, sondern auch in einem vernünftigen Verhältnis zu diesem Zweck stehen.
5.
Die Beschwerdeführer sehen einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit darin, dass
Art. 6 Abs. 2 AFV
die Bewilligung der öffentlichen Werbung in der Schweiz ausnahmslos vom Beizug einer grossen Bank abhängig macht; sie sind der Meinung, dieses Erfordernis sei auf jeden Fall dann sinnlos, wenn der ausländische Fonds, wie hier der Diversified Growth Stock Fund, an seinem Sitz einer der schweizerischen
BGE 94 I 392 S. 402
gleichwertigen staatlichen Aufsicht unterstehe. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Wohl lässt sich feststellen, ob ein ausländischer Fonds an seinem Sitz der staatlichen Aufsicht untersteht, und auch, ob die einschlägige Gesetzgebung des ausländischen Staates der schweizerischen Ordnung der Aufsicht über die inländischen Fonds gleichwertig oder zum mindesten ähnlich ist. Eine solche Vergleichung der beidseitigen gesetzlichen Vorschriften ist offenbar in der Bestimmung des
Art. 6 Abs. 4 AFV
gemeint, nach welcher in Fällen, in denen die ausländische Fondsleitung an ihrem Sitz "nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht" untersteht, auf diesen Umstand in den Zeichnungsscheinen oder in den Abrechnungen über die Zeichnungen hingewiesen werden muss. Für den Schutz der schweizerischen Anleger ist jedoch nicht nur von Bedeutung, ob der ausländische Fonds an seinem Sitz der staatlichen Aufsicht unterstellt ist und, wenn ja, wie diese Aufsicht gesetzlich geordnet ist, sondern auch, wie die betreffenden Vorschriften angewendet werden, namentlich in bezug auf die öffentliche Werbung in der Schweiz, sofern sie diese Tätigkeit überhaupt erfassen. Es käme darauf an, wie die schweizerische Aufsichtsbehörde die Durchführung der ausländischen Ordnung beurteilen würde. Hierauf könnte aber der schweizerische Gesetzgeber nicht abstellen, schon deshalb nicht, weil jene Behörde ausserstande wäre, die Art der Anwendung der Vorschriften der verschiedenen ausländischen Staaten, die in Betracht kommen, zuverlässig festzustellen. Die Unterscheidung, welche nach Auffassung der Beschwerdeführer in der Verordnung des Bundesrates hätte getroffen werden sollen, könnte gar nicht folgerichtig durchgeführt werden; sie würde in der Praxis auf Schwierigkeiten stossen und zu Unzukömmlichkeiten führen. Daher kann nicht beanstandet werden, dass
Art. 6 Abs. 2 AFV
für alle ausländischen Fonds die Voraussetzungen der Bewilligung gleich ordnet. Diese Regelung steht durchweg in einem vernünftigen Verhältnis zu dem im Gesetz vorgeschriebenen Zweck. Sie ist sachgemäss und verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht.
Ob die in
Art. 6 AFV
getroffene Ordnung - mit Einschluss der Sondervorschrift des Abs. 4 für ausländische Fonds, die an ihrem Sitz (nach der dortigen Gesetzgebung) nicht einer der schweizerischen ähnlichen staatlichen Aufsicht unterstehen -
BGE 94 I 392 S. 403
zum Schutze der Anleger genügt oder ob es zweckmässig wäre, für diese Fonds noch strengere Vorschriften aufzustellen, ist hier nicht zu erörtern. Die Beschwerdeführer werfen diese Frage nicht auf; sie wären auch nicht legitimiert, sich darüber zu beschweren, dass jene Gruppe ausländischer Fonds nicht einer strengeren Ordnung unterworfen ist.
6.
Die Beschwerdeführer wenden ferner ein, dass das "Bankenmonopol", welches durch
Art. 6 Abs. 2 AFV
geschaffen werde, mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar sei. Auch diese Rüge hält der Prüfung nicht stand. Die umstrittenen Verordnungsvorschriften beschränken allerdings die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit, indem sie gewisse Erwerbszweige und Betriebsarten davon ausschliessen. Aber sie dienen - wie die Bestimmungen der
Art. 3 und 5 AFG
, an die sie sich anlehnen - nicht einem wirtschaftspolitischen, sondern einem polizeilichen Zweck, nämlich dem Schutze der Anleger. Einschränkungen solcher Art untersagt
Art. 31 BV
nicht. Aber auch der allgemeine und insbesondere durch diese Verfassungsbestimmung gewährleistete Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist nicht verletzt, wie bereits ausgeführt worden ist. | 3,488 | 2,935 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-94-I-392_1968 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=1968&to_year=1968&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=92&highlight_docid=atf%3A%2F%2F94-I-392%3Ade&number_of_ranks=199&azaclir=clir | BGE_94_I_392 |
|||
e88ffedb-6f97-433e-94a5-646d68f86d76 | 1 | 81 | 1,338,168 | 126,230,400,000 | 1,974 | de | Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 100 II 159 S. 160
A.-
Der Zentralschweizerische Milchverband hinterlegte am 14. Juni 1968 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Marke JUPI, die für alkoholfreie Getränke bestimmt ist und unter Nr. 232094 registriert wurde. Am 9. Juli 1969 liess der Verband das Warenverzeichnis auf Milchprodukte, d.h. auf Waren der internationalen Klasse 29 ausdehnen und die Marke unter Nr. 239993 erneuern.
Die Société de Diffusion de Marques SODIMA in Clichy ist eine Genossenschaft nach französischem Recht. Sie ist Inhaberin der in Frankreich eingetragenen Marke YOPI. Am 7. Juni/10. Juli 1967 wurde dieses Zeichen unter Nr. 335 857 auch vom Internationalen Büro zum Schutze des gewerblichen Eigentums registriert. Es ist für Milch und Milchprodukte bestimmt.
Durch Vertrag vom 31. März und ein Zusatzabkommen vom 13. August 1969 räumte die SODIMA der Union Laitière Vaudoise (ULV) das Recht ein, ihre vom Internationalen Büro bereits 1966 registrierte Marke YOPLAIT sowie Untermarken davon, insbesondere das Zeichen YOPI zu gebrauchen.
B.-
Im September 1969 stellte der Zentralschweizerische Milchverband fest, dass die ULV Dessertspeisen aus Milch unter der Marke YOPI verkaufte. Da die ULV auf dieses Zeichen nicht verzichten wollte, klagte der Verband im September 1970 gegen die SODIMA auf Feststellung, dass die internationale Marke Nr. 335 857 YOPI für das Gebiet der Schweiz nichtig sei.
Die SODIMA widersetzte sich diesem Begehren und verlangte widerklageweise, die Schweizer Marke Nr. 239993 JUPI nichtig zu erklären und der Klägerin deren weitere Verwendung unter Strafe zu verbieten.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage am 19. Dezember 1972 gut und wies die Widerklage ab, weil die Beklagte selber weder Industrielle noch sonstige Produzentin oder Handeltreibende im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 MSchG
sei, die streitige Einzelmarke folglich nicht mit Wirkung für die Schweiz habe hinterlegen dürfen; die Marke YOPI sei daher für das Gebiet der Schweiz ungültig zu erklären, womit die Widerklage hinfällig werde.
C.-
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen
BGE 100 II 159 S. 161
und die Widerklage gutzuheissen. Sie macht geltend, sie könne den Schutz ihrer in Frankreich eingetragenen und international registrierten Marke YOPI auch in der Schweiz beanspruchen, was das Handelsgericht in Verletzung von Bestimmungen des Madrider Abkommens, der Pariser Verbandsübereinkunft und des MSchG verkannt habe.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | 1,060 | 456 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Frankreich und die Schweiz sind dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung der Fabrik- und Handelsmarken (MMA) in der am 15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung (AS 1964 S. 1164) beigetreten. Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international registrierten Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen.
Zwischen Frankreich und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe (AS 1963 S. 123) massgebend. Sie verpflichtet in Art. 6quinquies lit. A Abs. 1 die Verbandsländer, jede im Ursprungsland vorschriftsgemäss eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke so, wie sie ist (telle quelle), unter den Vorbehalten dieses Artikels zur Hinterlegung zuzulassen und zu schützen. Diese sog. "telle-quelle"-Klausel bezieht sich nach ständiger Rechtsprechung jedoch nur auf die äussere Gestaltung der Marke; materiellrechtliche Fragen, welche das Wesen oder die Funktion der im Ursprungslande eingetragenen Marke betreffen, sind nach den Gesetzen des Landes zu beurteilen, in dem der Schutz beansprucht wird (
BGE 98 Ib 182
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 99 Ib 29
). Dazu gehört auch die Frage, ob der Inhaber einer Marke die persönlichen Voraussetzungen für deren Hinterlegung erfülle (
BGE 74 II 185
).
Nach schweizerischem Recht sind zur Hinterlegung ihrer Marken insbesondere berechtigt Industrielle und sonstige Produzenten, deren Produktionsgeschäft sich in der Schweiz befindet, sowie Handeltreibende mit einer festen schweizerischen
BGE 100 II 159 S. 162
Handelsniederlassung (
Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
). Die Eintragung ihrer Marken setzt also voraus, dass sie die Waren, die damit gekennzeichnet werden sollen, entweder selber herstellen oder mit ihnen Handel treiben (MATTER, Kommentar zum MSchG S. 46 und 126/7; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N. 30 und 39 zu Art. 6; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II S. 745/6 und 749). Erfüllen sie diese Voraussetzung nicht, so hat das Amt die Eintragung zu verweigern (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
).
2.
Die Beklagte hält
Art. 5 Abs. 1 MMA
im vorliegenden Fall nicht für anwendbar, weil das Amt die ihm gesetzte Jahresfrist, innert der es der Marke YOPI den Schutz in der Schweiz hätte versagen können, unbenützt habe verstreichen lassen. Die Beklagte kritisiert zudem die Auslegung von
Art. 6quinquies PVUe
durch das Bundesgericht im Entscheid 98 Ib 182 ff.
a) Es trifft an sich zu, dass eine international registrierte Marke in der Schweiz Schutz geniesst, wenn das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum innert der in
Art. 5 Abs. 2 MMA
vorgesehenen Frist keine Einwendungen erhebt. Das heisst indes noch nicht, das Recht an der Marke sei gültig zustande gekommen und nach Ablauf eines Jahres in der Schweiz vor Angriffen gefeit, wie die Beklagte anzunehmen scheint. Auch nachher bleibt es dabei, dass gemäss
Art. 4 Abs. 1 MMA
die Marke in jedem der beteiligten Verbandsländer bloss "ebenso geschützt" ist, "wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre".
Die Beklagte geht deshalb fehl, wenn sie unter anderem einwendet, für den Schutzanspruch seien Art. 1 und 2, für die internationale Registrierung
Art. 3 und 3ter MMA
massgebend, weshalb das schweizerische Recht keine weitergehenden Bedingungen aufstellen könne. Dasselbe gilt vom Einwand, die Berechtigung zu einer internationalen Hinterlegung richte sich nach dem Recht des Ursprungslandes, wenn Angehörige von Vertragsstaaten sich den Schutz ihrer Marken in den übrigen Verbandsländern sichern wollten.
Art. 1 ff. MMA
sagen nicht, unter welchen Voraussetzungen Angehörige von Vertragsstaaten für ihre Marken Schutz in einem Verbandsland verlangen können. Sie wollen einer international registrierten Marke in einem Verbandsland nur den gleichen (
BGE 90 II 45
), aber nicht mehr Schutz verschaffen als den im
BGE 100 II 159 S. 163
nationalen Register stehenden. Denn die internationale Eintragung begründet kein Markenrecht eigener Art, sondern ersetzt bloss die nationale in den Verbandsländern. Sie enthebt den Hinterleger der Pflicht, die Marke in jedem einzelnen Verbandsland registrieren zu lassen, die formelle Voraussetzung für den Schutz der Marke also mehrmals in gleicher Weise zu erfüllen. Einer internationalen Eintragung, die sich nachträglich nach Landesrecht als ungerechtfertigt erweist, kann daher die Wirkung selbst in einem Verbandsland, das die Marke nicht als schutzunfähig im Sinne von Art. 5 Abs. 1. MMA zurückgewiesen hat, abgesprochen werden. Die Marke kann zudem immer noch wie eine national eingetragene gerichtlich angefochten werden. Dass mit Bezug auf die Ungültigerklärung und die Schutzverweigerung die in der PVUe für die unmittelbare Eintragung aufgestellten Regeln zu beachten sind, hilft darüber nicht hinweg (vgl.
BGE 83 II 320
/1 und 336/7; ferner TROLLER, Die mehrseitigen völkerrechtlichen Verträge im internationalen gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 73 und 75/76; Ders., Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 22 und 128/9; REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 4. Aufl. I S. 634 Anm. 24, S. 635/6 Anm. 26, S. 641 oben Anm. 29 a.E.).
b) Von der in
BGE 98 Ib 182
ff. mit einlässlicher Begründung bestätigten Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Dass
Art. 6 und 6 quinquies PVUe
an sich verschiedene Fälle betreffen, ist dem Bundesgericht nicht entgangen. Es hat die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung auch nicht ausser acht gelassen, sie vielmehr bei der Auslegung mitberücksichtigt und an seiner Auffassung, die sich mit namhaften Lehrmeinungen deckt, im Bewusstsein festgehalten, dass
Art. 6 PVUe
in den Verbandsländern seit seiner Abänderung an der Konferenz von Washington im Jahre 1911 unterschiedlich ausgelegt wird. Mit dem Werdegang dieser Bestimmung hat es sich übrigens neuerdings im Entscheid
BGE 99 Ib 25
ff. Erw. 4 eingehend auseinandergesetzt, ohne zu einem andern Ergebnis zu gelangen. Mit dem von der Beklagten angerufenen Urteil einer Beschwerdeabteilung des amerikanischen Patentamtes vom 7. Mai 1973 (veröffentlicht in GRUR 1973 Ausl. S. 673/4 mit Anm. von DERENBERG) ist dagegen nicht aufzukommen, zumal das Urteil weitergezogen, von der Lehre kritisiert worden
BGE 100 II 159 S. 164
ist und anscheinend wenig Aussicht hat, bestätigt zu werden. DERENBERG hält ihm denn auch u.a. die in
BGE 98 Ib 182
ff. vertretene Auffassung entgegen (a.a.O. S. 675 Spalte rechts).
Ist aber auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die in
Art. 6quinquies lit. A PVUe
enthaltene "telle-quelle"-Klausel bloss für die äussere Form der Marke gilt, so beurteilt sich nach schweizerischem Recht, ob die Beklagte die materiellen Schutzvoraussetzungen für eine Hinterlegung ihrer Individualmarke YOPI in der Schweiz erfülle. Dazu gehört insbesondere auch die Frage, ob die SODIMA als Markeninhaberin ein Produktions- oder Handelsgeschäft im Sinne von
Art. 7 MSchG
führe (vgl. BODENHAUSEN, Kommentar zur PVUe S. 93/94 zu Art. 6quinquies lit. A).
3.
Die Beklagte beansprucht in der Schweiz den Schutz für eine Einzelmarke. Da eine solche Marke die Herkunft der Ware aus dem Geschäft des Markeninhabers oder aus dem Geschäft eines mit ihm eng verbundenen Produzenten oder Händlers andeutet (
Art. 6bis MSchG
), schreibt
Art. 7 Abs. 1 Ziff. 1 MSchG
vor, dass ihr Hinterleger entweder Industrieller, sonstiger Produzent oder Händler sei. Die Beklagte behauptet nicht, dass sie diese Voraussetzung selber erfülle. Nach dem angefochtenen Urteil überlässt sie die Herstellung der Ware und den Handel damit vielmehr ihren Mitgliedern, die aus acht landwirtschaftlichen Genossenschaften bestehen und je eine grosse Zahl von Milchproduzenten vereinigen. Sie versucht ihre eigene Befugnis zur Hinterlegung einer Einzelmarke denn auch nicht aus Art. 7, sondern vor allem aus
BGE 75 I 340
ff. abzuleiten.
Die Beklagte hält dafür, wegleitend für diesen Entscheid sei der in
Art. 6bis MSchG
zum Ausdruck kommende Solidaritätsgedanke gewesen, der von einer Genossenschaft aber noch viel ausgeprägter verkörpert werde als von einer Aktiengesellschaft. Auf eine Industriellen- oder Produzententätigkeit, wie das Bundesgericht sie in jenem Falle einer Verwaltungsholding zugebilligt habe, könne sich auch die SODIMA berufen, da sie Forschungs- und Entwicklungsarbeit leiste, ihre Mitglieder berate und die Oberaufsicht über den Vertrieb der Erzeugnisse führe. Das Handelsgericht verkenne, dass eine Kollektivmarke zur Kennzeichnung von Waren, die von einem Lizenznehmer ausserhalb Frankreichs hergestellt werden, für sie nicht in
BGE 100 II 159 S. 165
Frage komme; die ULV müsste diesfalls Mitglied der SODIMA werden, um die Marke in der Schweiz benützen zu können. Ein so weitgehender Zusammenschluss sei aber von keiner Seite gewünscht worden. Es genüge, der Beklagten die Tätigkeit ihrer Mitglieder anzurechnen, was keine Ausweitung der vom Bundesgericht gemachten Ausnahme, sondern eine Anwendung der von ihm aufgestellten Grundsätze bedeute.
a) Das Bundesgericht hat im Entscheid 75 I 352 Erw. b einer Verwaltungsholding das Recht zugestanden, auf ihren Namen eine Individualmarke eintragen zu lassen, obschon die Holding selber kein industrielles Unternehmen führte und den Gebrauch der Marke ihren Fabrikationsgesellschaften überlassen wollte. Es hielt die Ausnahme insbesondere für gerechtfertigt, weil die Holding ihre Tochtergesellschaften wirtschaftlich beherrschte und deswegen völlig kontrollierte, die Produkte dieser Gesellschaften aber weder durch eine Kollektiv-, noch durch eine Konzernmarke schützen konnte; sie müsse sich deshalb auf die Tätigkeit der Betriebsgesellschaften berufen können. Zumindest sei
Art. 7bis MSchG
analog anzuwenden, da die Holding wirtschaftlich als Vereinigung aller ihrer Fabrikationsgesellschaften anzusehen sei und sich diese in ähnlicher Lage befänden wie Unternehmen, die als Mitglieder einer Vereinigung im Sinne von Art. 7bis eine Kollektivmarke gebrauchen könnten.
Die Schweiz ist mit der Auffassung, eine Holdinggesellschaft müsse eine Einzelmarke hinterlegen können, wenn sie wirtschaftlich selbst als Inhaberin der ihr angeschlossenen Unternehmen zu betrachten sei, allein geblieben. Andere Länder folgten nicht, und Versuche, die Anerkennung der Holdingmarke 1958 an der Lissaboner Konferenz zur Revision der PVUe durchzusetzen, scheiterten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. II S. 749/50). Ob an der angeführten Rechtsprechung nach erneuter Prüfung dennoch festzuhalten wäre, kann indes offen bleiben, da die Beklagte daraus so oder anders nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.
b) Das Handelsgericht hält der Beklagten mit Recht entgegen, dass die Verwaltungsholding auf Beherrschung ihrer Tochtergesellschaften ausgerichtet ist und diese nur scheinbar selbständig sind (vgl. SIEGWART, N. 153 ff. zu
Art. 620-659 OR
; WIELAND, Handelsrecht II S. 377; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 563/4). Die Genossenschaft verfolgt dagegen nicht
BGE 100 II 159 S. 166
eigene, sondern die Interessen ihrer Mitglieder. Nach ihrem Zweck beherrscht sie zudem weder die Genossenschafter noch deren Produktions- oder Handelsbetriebe. Dass der SODI MA schon nach ihrer Rechtsform eine gleiche oder ähnliche Stellung zukomme, wie sie in
BGE 75 I 340
ff. die Holdinggesellschaft habe beanspruchen können, lässt sich daher nicht sagen. Die von der Beklagten angeführten Unterschiede zwischen französischem und schweizerischem Genossenschaftsrecht ändern daran nichts, zumal die Frage, ob die international registrierte Marke YOPI für das Gebiet der Schweiz gültig sei, auch insoweit nach schweizerischem, nicht nach dem Recht des Ursprungslandes zu beurteilen wäre.
Die Beklagte wie eine Holdinggesellschaft zu behandeln, wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Sie unterhält selber weder eigene Fabrikations- noch Handelsbetriebe, sondern ist eine genossenschaftliche Vereinigung von Produzenten und Handeltreibenden, denen sie ihre Dienste anbietet und ihr Wissen vermittelt. Ihre Befugnisse, den Genossenschaftern Weisungen zu erteilen und deren Waren Stichproben zu unterziehen, beruhen auf blosser Vereinbarung, nicht auf wirtschaftlicher Beherrschung der ihr angeschlossenen Unternehmen. Nach den Aussagen ihres Generaldirektors wird sie im Gegenteil von den Gründermitgliedern beherrscht und kontrolliert. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch deutlich von dem in
BGE 75 I 340
ff. veröffentlichten. Als Genossenschaft kann die Beklagte zudem gemäss
Art. 7bis MSchG
eine Kollektivmarke hinterlegen, um die von ihren Mitgliedern erzeugten oder in den Verkehr gebrachten Waren zu kennzeichnen.
Dass die Beklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen will und dergestalt auf die Wahrnehmung eines ihr an sich zugänglichen Rechts verzichtet, gibt ihr keinen Anspruch auf analogieweise Einräumung eines Rechts, das Gesellschaften ihrer Art in der Schweiz nicht zugänglich ist. Die angeblichen Rechtsverhältnisse in Frankreich oder dritten Ländern beseitigen nicht die Massgeblichkeit des Landesrechts für das Gebiet der Schweiz. Ebenso wenig vermag der blosse Umstand, dass die Beklagte und die ULV die für eine Rechtsausübung in der Schweiz nötigen Bindungen nicht einzugehen wünschen, die Gleichstellung der Beklagten mit einer Holding zu rechtfertigen. Vielmehr würde ihr dadurch ein Vorteil zugebilligt,
BGE 100 II 159 S. 167
der Inländern nach dem Landesrecht verweigert werden muss. Dieses Recht so anwenden, wie die Vorinstanz es getan hat, heisst deshalb nicht, wirklichkeitsfremd oder nach rein formalen Gesichtspunkten entscheiden.
4.
Da die international registrierte Einzelmarke YOPI der Beklagten in der Schweiz nicht als solche anerkannt und geschützt werden kann, ist auch die Abweisung der Widerklage nicht zu beanstanden; dieser ist mit der Gutheissung der Klage der Boden entzogen. | 5,827 | 2,443 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 19. Dezember 1972 bestätigt. | 60 | 27 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-100-II-159_1974 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=&to_date=&from_year=1974&to_year=1974&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=234&highlight_docid=atf%3A%2F%2F100-II-159%3Ade&number_of_ranks=355&azaclir=clir | BGE_100_II_159 |
||
e899b31e-2b53-4a83-88ec-cb1a63cb643a | 1 | 84 | 1,348,950 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 131 V 1 S. 2
A.
Mit Verfügungen vom 23. April 2003 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem 1936 geborenen, in Deutschland wohnhaften S. eine Altersrente von monatlich Fr. 189.- vom 1. August 2001 bis 31. Mai 2002, Fr. 243.- vom 1. Juni bis 31. Dezember 2002 und Fr. 249.- ab 1. Januar 2003 zu. Die Verwaltung wies darauf hin, die von ihm und seiner früheren Ehefrau I. während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen seien geteilt und beiden Ehegatten je zur Hälfte angerechnet worden. Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003 bestätigte die Ausgleichskasse die Rentenverfügung.
B.
Die von S. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 21. Januar 2004 ab.
C.
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, die Altersrente sei neu (ohne Einkommenssplitting) zu berechnen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | 458 | 193 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Rekurskommission hat die letztinstanzlich erneut vorgetragenen Einwendungen gegen die Berechnung der Altersrente ab 1. August 2001 im Wesentlichen mit der Begründung als nicht stichhaltig bezeichnet, die Teilung und gegenseitige je hälftige Anrechnung der während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen geschiedener Ehegatten (
Art. 29
quinquies
Abs. 3
BGE 131 V 1 S. 3
und 4 AHVG
) sei zwingender Natur. Das ist im Sinne des Nachstehenden richtig.
1.1
Die Vorschriften über die Berechnung der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sind abgesehen vom hier nicht interessierenden
Art. 52f Abs. 2
bis
AHVV
(Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei geschiedenen oder unverheirateten Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht) einer Vereinbarung grundsätzlich nicht zugänglich. Es handelt sich hiebei um zwingendes Recht. Die Regelung der Nebenfolgen einer Scheidung ist somit für die Rentenberechnung ohne Bedeutung. Der gegenseitige Verzicht der Ehegatten auf nacheheliche Unterhaltsleistungen und auf Leistungen im Hinblick auf die Altersvorsorge im Rahmen der 2. Säule (vgl.
Art. 122 ff. ZGB
), soweit scheidungsrechtlich zulässig (SJ 2002 I S. 540 Erw. 4b), hat daher nicht zur Folge, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles (Alter oder Tod) die Renten ohne Einkommenssplitting zu berechnen wären. Das muss umso mehr gelten, als die Rechtsfolgen eines solchen Verzichts in der Regel nicht oder zumindest kaum je in ihrer ganzen Tragweite absehbar sind. An AHV-Berechnungsvorschriften derogierende Scheidungsvereinbarungen wären mithin noch strengere Anforderungen zu stellen als bei einem Verzicht auf Versicherungsleistungen im Bereich der AHV und IV (vgl. dazu
BGE 129 V 1
). In diesem Urteil erachtete das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht einer Ehefrau auf die ihr seit 1. Dezember 1997 ausgerichtete Teilrente zu Gunsten einer Vollrente des Ehemannes samt Zusatzrente ab 1. Februar 2000 als unzulässig.
Das soeben Gesagte, insbesondere die Ordnung gemäss
Art. 29
quinquies
Abs. 3 und 4 AHVG
über das Einkommenssplitting, gilt vorbehältlich anders lautender Staatsverträge auch für nicht in der Schweiz getroffene und nicht schweizerischem Recht unterliegende Scheidungsvereinbarungen. Ebenfalls kommt es nicht auf Wohnsitz und Staatszugehörigkeit der anspruchsberechtigten Person an. Die am 19. Juni 1981 notariell beglaubigte Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Ehefrau über den gegenseitigen Verzicht auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs gemäss §§ 1587 f. BGB hat somit für die Berechnung der schweizerischen Altersrente keine Bedeutung.
1.2
Im Weitern sehen weder das Abkommen vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit noch das am
BGE 131 V 1 S. 4
1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) vor, dass in die Berechnung der Altersrente auch die in Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten einzubeziehen sind (vgl.
BGE 130 V 51
). Die als Folge des FZA geänderte Ermittlung der Rentenskala bei laufenden Teilrenten für die Zeit ab 1. Juni 2002 ist im Übrigen berücksichtigt worden. Die neue Berechnungsweise hat zu einer höheren anwendbaren Rentenskala (9) und damit zu einer Erhöhung der Altersrente von Fr. 189.- auf Fr. 243.- geführt (vgl. zum Ganzen Kreisschreiben zur Einführung der linearen Rentenskala bei laufenden Renten [KSLRS] gültig ab 1. Juni 2002;
BGE 130 V 55
Erw. 5.4). | 1,545 | 628 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-131-V-1_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=2004&to_year=2004&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=66&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-1%3Ade&number_of_ranks=296&azaclir=clir | BGE_131_V_1 |
|||
e89bb327-7445-4f94-a136-3026ebd9f780 | 2 | 78 | 1,362,045 | -189,388,800,000 | 1,964 | fr | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 90 I 298 S. 298
Résumé des faits:
Le 4 mars 1963, la Cour militaire de justice, siégeant au Fort Neuf de Vincennes (France), a condamné à mort par défaut l'ingénieur agronome Georges Watin, né le 10 mai 1923 à Duperré (Algérie), ancien responsable à la mission III de l'O.A.S. (organisation armée secrète). Cet arrêt et l'acte d'accusation sur lequel il se fonde visent diverses infractions "en relation avec les événements d'Algérie". Watin est l'un des conjurés qui ont perpétré contre le Général de Gaulle l'attentat dit du Petit-Clamart, le 22 août 1962.
Il fut arrêté le 31 décembre 1963 en Suisse. Son expulsion, ordonnée par le Conseil fédéral le 17 janvier 1964 (art. 70 Cst.), n'est pas encore exécutée.
Le 29 janvier 1964, l'Ambassade de France a présenté une demande d'extradition (annoncée le 20 janvier). Watin s'y oppose; les actes qui lui sont reprochés présenteraient un caractère politique et la Cour militaire de justice serait
BGE 90 I 298 S. 299
un tribunal d'exception. Le Tribunal fédéral a rejeté la demande en admettant le caractère politique prédominant de la tentative d'assassinat. | 439 | 227 | Erwägungen
Extrait des motifs:
C'est en se plaçant au point de vue suisse et au regard du droit suisse, sans tenir compte de la loi et de la pratique du pays requérant, que le Tribunal fédéral examine si un délit est de nature politique (RO 34 I 544 et les arrêts cités). Selon l'art. 10 LE, qui complète le traité, le tribunal accorde l'extradition, alors même que le coupable allègue un motif ou un but politique, si le fait pour lequel elle est demandée constitue principalement un délit de droit commun. Il apprécie dans chaque cas particulier le caractère de l'infraction selon les faits de la cause (al. 2). Lié par l'exposé de l'acte de poursuite ou du jugement à la base de la demande d'extradition lorsqu'il recherche si l'infraction commise constitue un délit soumis à extradition, il examine en revanche librement son caractère politique et, notamment, si l'on peut considérer que les circonstances invoquées à l'appui de l'opposition sont établies (RO 33 I 188
;
59 I 144
in fine
;
78 I 46
consid. 2
;
79 I 36
;
87 I 137
/138).
Selon l'acception reçue par la jurisprudence, sont des infractions politiques non seulement les actes criminels dirigés contre l'organisation politique et sociale de l'Etat, les délits politiques purs, mais aussi ceux qui, tout en constituant en soi des actes relevant du droit commun, acquièrent cependant un caractère politique prédominant en raison des circonstances dans lesquelles ils ont été commis, en particulier de leurs motifs et de leur but (RO 32 I 539
;
59 I 145
;
77 I 62
;
78 I 50
). Cette définition vise les délits politiques relatifs au sens étroit, appelés aussi délits politiques complexes. S'y ajoutent les délits politiques connexes - infractions de droit commun commises non pour elles-mêmes, mais pour préparer ou assurer la réussite d'un délit politique pur (RO 34 I 546) - et ceux
BGE 90 I 298 S. 300
qui sont en rapport de concours idéal avec un semblable délit (RO 50 I 256 consid. 4
;
78 I 50
). Tous ces actes, où le caractère politique prédomine, s'inscrivent dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir, ou tendent à soustraire des personnes à un pouvoir excluant toute opposition. Ils sont en rapport non pas lointain, mais étroit et direct, clair et net, avec le but politique visé (RO 34 I 547). L'extradition sera refusée si le mal causé est proportionné au résultat recherché, si les intérêts en cause sont suffisamment importants, sinon pour justifier, du moins pour excuser légalement l'atteinte que l'auteur a portée à certains biens juridiques. Le Tribunal fédéral n'apprécie pas la valeur objective de ces intérêts, mais examine comment le coupable voulait les réaliser; peu importe les chances réelles de succès.
Selon l'arrêt Ktir (RO 87 I 137), la proportionnalité n'existe, s'agissant plus spécialement de l'assassinat, que lorsque l'homicide est le seul moyen de sauvegarder les intérêts supérieurs en jeu et d'atteindre le but politique recherché. Il est certes conforme à la jurisprudence de n'extrader que si l'assassinat fut en quelque sorte une ultima ratio. En effet, le Tribunal fédéral a toujours considéré que l'élément de droit commun, quel que soit le but visé, pouvait l'emporter sur le caractère politique en raison de l'atrocité du moyen utilisé (RO 34 I 548/9); selon les motifs invoqués par le Conseil fédéral à l'appui de l'art. 10 LE, les autorités suisses condamnent et réprouvent ceux qui ne considèrent pas le crime comme une ressource extrême, mais comme un moyen de lutte ordinaire, voire comme unique arme destinée à terroriser les populations. La lettre de l'arrêt Ktir, toutefois, pourrait incliner à croire que le tribunal statue d'un point de vue purement objectif. Cela est inexact. Ce qui importe, c'est l'attitude du coupable. Il n'est pas nécessaire que le moyen utilisé paraisse à une personne libérée des passions politiques le mieux adapté ou le seul idoine, comme il ne suffit pas que le but poursuivi soit préconisé officiellement par un parti. Il faut
BGE 90 I 298 S. 301
que l'auteur du crime, qui tue par conviction politique, ait pu espérer raisonnablement que son acte aurait pour conséquence, au-delà du résultat immédiat, une modification de l'organisation politique ou sociale de l'Etat (RO 34 I 546). Il s'ensuit que l'extradition peut être refusée même si l'homicide n'était pas, en réalité, le seul moyen d'atteindre le but visé. Il suffit qu'il se soit imposé en fait au coupable comme la mesure la mieux adaptée aux circonstances, encore que l'intérêt en jeu, en principe, eût pu être sauvegardé autrement, notamment par une victoire électorale. L'assassinat peut ainsi apparaître comme la dernière ressource lorsque la personne visée incarne pratiquement le système politique de l'Etat, en sorte qu'on puisse penser que sa disparition entraînera une modification de ce système (RO 34 I 554).
(En l'espèce, le Tribunal fédéral a admis que l'attentat perpétré, révolutionnaire dans l'intention de ses auteurs, était de nature à l'être aussi dans ses conséquences.) | 1,902 | 968 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-90-I-298_1964 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1964&to_year=1964&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=60&highlight_docid=atf%3A%2F%2F90-I-298%3Ade&number_of_ranks=190&azaclir=clir | BGE_90_I_298 |
|||
e8a79fb9-8b74-4ae6-bfec-8fd597de7445 | 1 | 83 | 1,356,513 | 1,418,688,000,000 | 2,014 | de | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 141 IV 39 S. 40
A.
X. war von 1997 bis Ende Mai 2007 bei der A. AG angestellt und vertraglich zur Geheimniswahrung verpflichtet.
Per E-Mail vom 29. August 2006 teilte er Y. mit, er habe vom Geschäftsführer vernommen, dass man kurz davor wäre, eine Lizenz eines amerikanischen Unternehmens zu kaufen, mit dessen Gerät/Anlage man Langglasfaser-Material herstellen könne. Vom Leiter Anwendungstechnik wisse er, dass eine Zusammenarbeit mit H. beabsichtigt sei, um das Verarbeitungsverfahren für Langglasfaser-Material überhaupt einmal abzuklären.
Per E-Mail vom 5. September 2006 teilte X. dem Y. mit, dass die A. AG - sofern er deren Geschäftsverhalten und Sparprogramme richtig deute - bei Dollar- und Yen-Währungen teilweise Kursabsicherungen vornehme.
Per E-Mail vom 16. September 2006 an Y. beschrieb X. Langglasfaser-Muster, die er zufällig gesehen habe, insbesondere die Masse (Faserlänge und -dicke) im Vergleich zu normalen Werten. Weiter beschrieb er die Menge und Eigenschaften des festgestellten Glasbruches.
B.
B.a
Die A. AG reichte am 23. Januar 2007 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden Strafanzeige und Strafantrag gegen X. und Y. sowie weitere Personen wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 StGB
), eventualiter wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
) und weiterer Delikte ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden leitete die Strafanzeige am 31. Januar 2007 an die Bundesanwaltschaft weiter, da die in Betracht fallende Straftat des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fällt.
Am 14. Februar 2007 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren. Am 24. April 2008 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Voruntersuchung. Es beauftragte am 22. Dezember 2009 B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Der Experte erstattete das Gutachten am 11. Februar 2010. Am 28. Dezember 2010 überwies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Strafverfahren vor Abschluss der Voruntersuchung im Hinblick auf die neue Schweizerische Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, an die Bundesanwaltschaft.
Am 14. März 2012 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen X. wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder
BGE 141 IV 39 S. 41
Geschäftsgeheimnisses im Sinne von
Art. 162 Abs. 1 StGB
. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies diesen gemäss
Art. 355 Abs. 3 lit. a und
Art. 356 Abs. 1 StPO
als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass das Gutachten B. zufolge Missachtung von Gültigkeitsvorschriften bei der Erteilung des Gutachtensauftrags unverwertbar ist. In Anwendung von
Art. 329 Abs. 2 StPO
verfügte das Bundesstrafgericht am 12. Juli 2012 die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Einholung eines gültigen und vollständigen Gutachtens und zur weiteren rechtsgenügenden Abklärung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 StPO
.
Die Bundesanwaltschaft erteilte am 23. August 2012 C. einen Gutachtensauftrag. Dieser reichte am 5. Oktober 2012 seine Expertise und am 10. Dezember 2012 ein Ergänzungsgutachten ein. Am 16. Januar 2013 überwies die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl gegen X. vom 14. März 2012 ein weiteres Mal als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass der als Anklage überwiesene Strafbefehl gegen X. im Sinne von
Art. 356 Abs. 5 StPO
ungültig ist und dass es weiterhin an einer rechtsgenügenden Untersuchung fehlt. Das Bundesstrafgericht verfügte daher am 5. Februar 2013 gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
ein zweites Mal die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens.
B.b
Mit Strafbefehl vom 5. März 2013 verurteilte die Bundesanwaltschaft X. wegen Verrats von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen (
Art. 162 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 200.-.
X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft überwies am 21. März 2013 den Strafbefehl als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht.
C.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichterin, sprach X. am 23. August 2013 (SK.2013.11) vom Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 Abs. 1 StGB
) in Bezug auf das E-Mail vom 5. September 2006 frei. Sie sprach ihn bezüglich der E-Mails vom 29. August 2006 und vom 16. September 2006 der mehrfachen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (
Art. 162 Abs. 1 StGB
) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Sie auferlegte ihm
BGE 141 IV 39 S. 42
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'065.50, sprach ihm zu Lasten des Bundes eine Entschädigung von Fr. 3'000.- zu und verpflichtete ihn, der A. AG eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen in der Höhe von Fr. 10'289.70 zu bezahlen.
X. wird vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten Y. in den E-Mails vom 29. August und vom 16. September 2006 Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der A. AG verraten.
D.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, seine Verurteilung wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an das Bundesstrafgericht, eventualiter an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
E.
Das Bundesgericht hat das Bundesstrafgericht und die Parteien zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes.
Das Bundesstrafgericht und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt. Die A. AG hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | 1,357 | 977 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 14. März 2007 und am 11. Juni 2007 einvernommen. Er wurde am 5. Oktober 2011 von der Staatsanwaltschaft befragt. Die Vorinstanz hielt in ihrer zweiten Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 fest, dass mit den Beschuldigten zu dem inzwischen eingeholten Gutachten C. und zum konkreten Vorwurf nach Wiederaufnahme des Vorverfahrens keine einzige Einvernahme durchgeführt worden sei und auch die relevanten aktuellen persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten nicht geklärt seien. Die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte sei Voraussetzung einer gegen sie erhobenen Anklage und gehöre zur Vollständigkeit beziehungsweise Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
. Bei Fehlen dieser Untersuchungshandlungen sei das Vorverfahren unvollständig. Die Vorinstanz wies daher am 5. Februar 2013 die Sache zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurück.
BGE 141 IV 39 S. 43
Die Bundesanwaltschaft hielt in einer Aktennotiz vom 19. Februar 2013 fest, sie habe die Durchführung von Schlusseinvernahmen der Beschuldigten geprüft und verworfen. Nach Aktualisierung der Angaben zur Person und nach Eintritt der Rechtskraft der Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 werde sie einen Strafbefehl erlassen. Am 5. März 2013 erliess sie den Strafbefehl gegen X. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 äusserte sie die Meinung, dass die Durchführung eines vollständigen Vorverfahrens namentlich im Strafbefehlsverfahren unmöglich und von der StPO so auch nicht vorgesehen sei.
1.2
In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 beantragte die Verteidigung des Beschwerdeführers, das Verfahren sei zu sistieren und die Sache zur weiteren Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Diesem Antrag schloss sich die Verteidigung des Mitbeschuldigten Y. an. Die Verteidigung beanstandete, dass die Beschuldigten nach Eingang des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens C. nicht einvernommen worden seien. Damit fehle es im Hinblick auf die Durchführung der Hauptverhandlung an den Prozessvoraussetzungen im Sinne von
Art. 329 Abs. 1 lit. b und
Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO
.
1.3
Die Vorinstanz erwägt, nachdem die Bundesanwaltschaft schon mehrfach aufgefordert worden sei, die Untersuchung zu vervollständigen, sei von einer erneuten Rückweisung abzusehen. Zur Begründung hält sie fest, die Bundesanwaltschaft habe das Vorverfahren zu leiten und bis zum Abschluss vollständig durchzuführen, was sich schon aus
Art. 16 Abs. 2,
Art. 299 und
Art. 308 Abs. 1 StPO
ergebe. Verzichte die Bundesanwaltschaft auf Ergänzung oder Verbesserung der Anklage, sei eine Wiederholung der entsprechenden gerichtlichen Aufforderung nicht zwingend geboten. Die Anklagebehörde riskiere diesfalls eine Verfahrenseinstellung oder einen Freispruch.
1.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Februar 2013 sei die Sache nicht nur zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen worden, sondern vielmehr zur gesetzeskonformen Durchführung des Vorverfahrens unter Wahrung seiner Parteirechte. Grundlage seiner Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 seien im Wesentlichen die Gutachten B. gewesen. Diese seien jedoch durch
BGE 141 IV 39 S. 44
Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2012 zufolge Verletzung von Gültigkeitsvorschriften als unverwertbar qualifiziert worden. Damit sei die bisherige Basis dessen, was ihm in der Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 vorgehalten worden sei, weggefallen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass abgesehen von seinen beiden Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren vom 14. März und vom 11. Juni 2007 nur eine einzige staatsanwaltschaftliche Befragung (vom 5. Oktober 2011) durchgeführt worden sei, deren Grundlage zufolge Unverwertbarkeit des Gutachtens B. weggefallen sei, sei eine eigentliche Einvernahmepflicht der Strafbehörden zu stipulieren. Bei einer Befragung hätte er den zuständigen Staatsanwalt unter anderem davon überzeugen können, dass das neue Gutachten C. unzulänglich sei, da es nicht die erforderlichen Aufschlüsse zu den Fragen betreffend Geheimnis, dessen wirtschaftliche Relevanz und das Geheimhaltungsinteresse der Privatklägerin gebe. Die Befragung wäre auch Grundlage für den Entscheid gewesen, ob überhaupt erneut ein Strafbefehlsverfahren durchgeführt werden dürfe. Spätestens aber nach seiner Einsprache vom 15. März 2013 gegen den Strafbefehl vom 5. März 2013 hätte er in Anwendung von
Art. 355 Abs. 1 und
Art. 157 ff. StPO
formell zur Sache und zu den Expertisen C. befragt werden müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, des Prinzips des fairen Verfahrens, des Untersuchungsgrundsatzes, des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. Er wirft der Vorinstanz im Besonderen eine Verletzung von
Art. 329 Abs. 1 lit. a und b StPO
sowie Art. 339 Abs. 2 lit. a, b und d StPO i.V.m.
Art. 329 Abs. 2 StPO
vor, indem sie es unterlassen habe, die Sache erneut an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, obschon diese das Vorverfahren unter Verletzung seiner Parteirechte und des Untersuchungsgrundsatzes sowie in Missachtung der vorinstanzlichen Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 gesetzwidrig und nicht vollständig durchgeführt habe. Indem die Vorinstanz im hier angefochtenen Entscheid vom 23. August 2013 in Abweisung seines Antrags eine erneute Rückweisung der Sache an die Bundesanwaltschaft ablehne, setze sie sich über ihre eigene Verfügung vom 5. Februar 2013 hinweg. Wenn die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zwecks Durchführung eines gesetzeskonformen Vorverfahrens, welches bis anhin nicht stattgefunden habe, verzichtete, hätte sie ihn freisprechen müssen.
1.5
Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage
BGE 141 IV 39 S. 45
und vertritt diese (
Art. 16 Abs. 2 StPO
). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (
Art. 299 Abs. 1 StPO
). Im Vorverfahren werden, ausgehend vom Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, gemäss
Art. 299 Abs. 2 StPO
Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt, um festzustellen, ob gegen eine beschuldigte Person (lit. a) ein Strafbefehl zu erlassen, (lit. b) Anklage zu erheben oder (lit. c) das Verfahren einzustellen ist.
Art. 308 StPO
umschreibt Begriff und Zweck der Untersuchung. In der Untersuchung klärt die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Abs. 1). Ist eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten, so klärt sie die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person ab (Abs. 2). Soll Anklage erhoben werden, so hat die Untersuchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Abs. 3).
Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 352 Abs. 1 StPO
einen Strafbefehl, wenn sie eine der in dieser Bestimmung genannten (Höchst-) Strafen für ausreichend hält. Der Strafbefehl enthält unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (
Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO
). Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind (
Art. 355 Abs. 1 StPO
). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen. Hält sie am Strafbefehl fest (
Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO
), so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (
Art. 356 Abs. 1 StPO
).
Die Verfahrensleitung des Gerichts prüft gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
, ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 329 Abs. 2 StPO
). Nach Eröffnung der Hauptverhandlung können das Gericht und die Parteien gemäss
Art. 339 Abs. 2 StPO
BGE 141 IV 39 S. 46
Vorfragen aufwerfen unter anderem betreffend (lit. a) die Gültigkeit der Anklage; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen; (lit. d) die Akten und die erhobenen Beweise. Gemäss
Art. 356 Abs. 2 StPO
entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ist der Strafbefehl ungültig, so hebt das Gericht ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück (
Art. 356 Abs. 5 StPO
).
1.6
1.6.1
Das Gericht weist die Anklage gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift gemäss
Art. 325 StPO
nicht entspricht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1278 Ziff. 2.7.1; ROOS/JEKER, Die Prüfung der Anklage nach
Art. 329 StPO
, forumpoenale 2012 S. 301 ff., 303). Es weist die Anklage, obschon
Art. 329 Abs. 2 StPO
dies nicht ausdrücklich vorsieht, auch dann an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Akten nicht im Sinne von
Art. 100 StPO
betreffend die Aktenführung ordnungsgemäss erstellt sind (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 302; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1285).
1.6.2
Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und inwiefern das Gericht gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
die Anklage zur ergänzenden Erhebung von Beweisen an die Staatsanwaltschaft zurückweisen kann. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. Nach der einen Auffassung ist gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung unzulässig (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 304; SCHMID, a.a.O., N. 1282; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1423 ff.). Nach der andern Ansicht ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur ergänzenden Beweisabnahme gestützt auf
Art. 329 Abs. 2 StPO
in gewissen Fällen grundsätzlich zulässig (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 23 zu
Art. 329 StPO
; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu
Art. 308 StPO
). Das Bundesgericht hat erkannt, dass aufgrund von
Art. 329 Abs. 2 StPO
die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Erhebung unverzichtbarer Beweise zulässig ist, wobei allerdings in Anbetracht von
Art. 343 StPO
BGE 141 IV 39 S. 47
betreffend die gerichtliche Beweisabnahme Zurückhaltung geboten ist (Urteil 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3, in: Pra 2012 Nr. 54 S. 379, betreffend psychiatrisches Gutachten; Urteil 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 E. 2, betreffend IT-Gutachten).
Offenbar in der Sorge, dass die Gerichte allzu häufig Anklagen zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaften zurückweisen könnten, anstatt die Beweise selber zu erheben, beantragte Nationalrat Suter in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte den Erlass einer Bestimmung, wonach die Rückweisung zur Beweisergänzung nur zulässig ist, wenn der beschuldigten Person das rechtliche Gehör verweigert wurde oder soweit die Anklageschrift Behauptungen zum objektiven Sachverhalt aufstellt, für welche die Untersuchungsakten keine Grundlage enthalten. Der Nationalrat wies den Antrag auf Vorschlag des Bundesrates ab. Bundesrat Blocher wies darauf hin, dass durch Art. 344 des Entwurfs (entsprechend
Art. 343 StPO
) die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gestärkt werde. Das Gericht könne nur noch in bestimmten Fällen davon absehen, Beweise in der Hauptverhandlung abzunehmen. Die Befürchtung, dass Hauptverhandlungen zu reinen Aktenprozessen würden, sei somit unbegründet. Würde ein Gericht versuchen, durch Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft die Unmittelbarkeit zu unterlaufen, so würde es Art. 344 des Entwurfs (entsprechend
Art. 343 StPO
) verletzen, was im Rechtsmittelverfahren gerügt werden könnte (zum Ganzen AB 2007 N 1020 f.).
Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist somit nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben (
Art. 343 StPO
; siehe auch
Art. 349 StPO
).
1.7
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 5. Februar 2013 die Sache an die Bundesanwaltschaft zurück, damit diese unter anderem den Beschwerdeführer zu dem inzwischen eingegangenen Gutachten C. einvernehme. Die Bundesanwaltschaft sah davon ab. Im vorliegend angefochtenen Entscheid verzichtet die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung, obschon sie in ihrer Verfügung vom 5. Februar 2013 erwogen hatte, dass die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte Bestandteil der Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO
sei. Dieses
BGE 141 IV 39 S. 48
Vorgehen der Vorinstanz mag widersprüchlich erscheinen. Es verstösst aber nicht gegen Recht, da eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung, wie erwähnt, nur ganz ausnahmsweise zulässig ist. | 3,048 | 2,390 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-141-IV-39_2014-12-16 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2014&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=11&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-39%3Ade&number_of_ranks=268&azaclir=clir | BGE_141_IV_39 |
|||
e8b24084-7193-4ad8-bada-6c5f36a0f342 | 1 | 83 | 1,329,477 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 84 IV 73 S. 73
A.-
Die Nuxo-Werk A.-G., deren verantwortlicher Leiter Kläsi ist, stellt unter anderem das Speisefett "Nussa" her. Am 28. Februar 1956 erstattete das Kantonale
BGE 84 IV 73 S. 74
Laboratorium St. Gallen auf Grund eines Reklameprospektes der genannten Firma gegen Kläsi Strafanzeige wegen Übertretung der eidgenössischen Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV). Es warf ihm vor, einerseits das Publikum über die Zusammensetzung des Nussa-Fettes irregeführt (
Art. 13, 15 und 18 LMV
) und anderseits dieses Produkt entgegen der Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 der Verordnung als Brotaufstrich angepriesen zu haben.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen verurteilte Kläsi am 8. Januar 1958 wegen Widerhandlung gegen Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 104 Abs. 2 LMV
zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--.
C.-
Kläsi ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Kantonsgerichtes insoweit an, als es ihn wegen Übertretung von
Art. 104 Abs. 2 LMV
bestrafte. Er macht geltend, das Speisefett "Nussa" sei keine Margarine und falle daher nicht unter diese Bestimmung. Auch bestreitet er die Gesetzmässigkeit von
Art. 104 Abs. 2 LMV
.
D.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde. | 340 | 250 | Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.-
Für Margarine und andere streichfähige Speisefette sind Qualitätsbezeichungen, wie Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw., ebenso Bezeichnungen, die, wie "Streichmargarine", "zum Brotaufstrich" usw., auf die Verwendungsmöglichkeit von Margarine an Stelle von Butter zum Brotaufstrich hinweisen, verboten (
Art. 104 Abs. 2 LMV
).
Der Umstand, dass die beispielsweise angeführten Bezeichungen "Streichmargarine" und "zum Brotaufstrich" teils an sich, jedenfalls aber nach dem Wortlaut des Nachsatzes bloss auf Margarine Bezug nehmen, besagt keineswegs, dass andere Butterersatzfette vom Verbot
BGE 84 IV 73 S. 75
dieser Bezeichnungen ausgenommen seien. Dagegen spräche schon der Eingang der genannten Bestimmung, der ausdrücklich neben der Margarine "andere streichfähige Speisefette" erwähnt und damit zugleich zum Ausdruck bringt, dass die Margarine selber zu diesen Fetten zählt. Zudem wären keine sachlichen Gründe ersichtlich, unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit und des Schutzes des Publikums gegen Täuschungen im Verkehr Margarine und andere Butterersatzfette zwar mit Bezug auf die Qualitätsbezeichnungen "Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw." gleich, hinsichtlich der Bezeichnung "als Brotaufstrich" aber unterschiedlich zu behandeln. Daran ändert auch nichts, dass
Art. 104 Abs. 2 LMV
unter dem Titel "Margarine" eingeordnet ist. Massgebend ist in erster Linie die Gesetzesbestimmung selber, nicht der Titel. Dieser gibt nur eine allgemeine Bezeichnung der Tatbestände, die er umfasst (
BGE 74 IV 208
).
Das von der Nuxo-Werk A.-G. hergestellte Nussa-Fett unterscheidet sich zwar nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz von der Margarine, stellt aber unbestrittenermassen ein anderes streichfähiges Speisefett dar. Der Einwand des Beschwerdeführers,
Art. 104 Abs. 2 LMV
sei auf das Fett "Nussa" nicht anwendbar und verbiete daher nicht, dieses Produkt als Brotaufstrich anzupreisen, trifft somit nicht zu.
II.-
Kläsi macht geltend,
Art. 104 Abs. 2 LMV
entbehre in dem Masse der gesetzlichen Grundlage, als er die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für das Nussa-Fett verbiete.
1.
Die Rüge unterliegt der Prüfung durch den Richter. Dieser ist zwar an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
) und hat daher bei Verordnungen, die der Bundesrat auf Grund einer von den eidgenössischen Räten in einem Gesetz erteilten Delegation erlässt, über die Verfassungsmässigkeit der Delegation nicht zu befinden. Dagegen hat er zu überprüfen, ob
BGE 84 IV 73 S. 76
der bundesrätliche Erlass sich im Rahmen der Ermächtigung hält (
BGE 81 I 371
,
BGE 82 I 27
).
Diese Befugnis beschlägt in erster Linie die Frage, ob die Verordnungsvorschriften den von der Delegationsnorm verfolgten Zweck objektiv überhaupt erreichen können (
BGE 61 I 369
;
BGE 64 I 222
, 369;
BGE 68 II 95
). Dagegen hat sich der Richter nicht darüber auszusprechen, ob der eingeschlagene Weg auch der zur Erreichung des Zweckes geeignetste sei, noch ist zu prüfen, von welchen Überlegungen und Beweggründen sich der Bundesrat bei Erlass der Verordnung leiten liess. Etwas anderes wollte weder in
BGE 75 IV 79
noch in
BGE 76 IV 290
gesagt werden, wenn darin ausgeführt wurde, der Richter habe zu untersuchen, ob der Bundesrat mit den von ihm erlassenen Vorschriften den in der Delegationsnorm genannten Zweck habe verfolgen wollen. Dieser Hinweis hatte lediglich den Sinn, deutlich zu machen, dass es für die Entscheidung der Frage nach der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsvorschrift belanglos sei, in welchem Masse sich diese zur Erreichung des gesetzten Zieles eigne. Das erhellt ohne weiteres aus den übrigen Erwägungen der beiden genannten Urteile, in denen der Kassationshof unter Anführung der bisherigen Rechtsprechung lediglich prüfte, ob die angefochtenen Bestimmungen objektiv geeignet waren, überhaupt dem gesetzlichen Zweck zu dienen.
Wo die Delegationsnorm nicht bloss den Zweck umschreibt, sondern den Erlass von Verordnungsvorschriften an bestimmte Voraussetzungen knüpft und die Mittel zur Erreichung des gesetzten Zieles nennt, steht dem Richter das freie Überprüfungsrecht auch hinsichtlich dieser gesetzlichen Erfordernisse zu. Dabei versteht sich von selbst, dass der Bundesrat allgemein in der Auslegung des ihm zustehenden Verordnungsrechtes über ein gewisses Ermessen verfügen muss.
2.
Im vorliegenden Fall kommt als gesetzliche Grundlage des
Art. 104 Abs. 2 LMV
ausschliesslich
Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend
BGE 84 IV 73 S. 77
den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG)
in Frage. Diese Bestimmung beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes unterliegen, zu erlassen. Wie schon in
BGE 39 I 412
ausgeführt wurde, wollten damit dem Bundesrat sehr weitgehende Verordnungskompetenzen eingeräumt werden. Tatsächlich nennt denn auch die erwähnte Delegationsnorm lediglich den Zweck der zu ergreifenden Massnahmen, ohne diese selbst von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen oder sie nach Art und Umfang zu umschreiben. Zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit von
Art. 104 Abs. 2 LMV
genügt es daher zu untersuchen, ob der Bundesrat mit Erlass dieser Bestimmung sich eines Mittels bediente, das objektiv geeignet ist, den durch die Delegationsnorm verfolgten Zweck zu erreichen, mit andern Worten, ob das Verbot, für Margarine und andere streichfähige Fette die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" zu verwenden, überhaupt zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschung im Verkehr dienen kann. Das wäre zweifellos der Fall, wenn durch eine derartige Bezeichnung von Margarine oder Butterersatzfetten die öffentliche Gesundheit gefährdet, bzw. die Gefahr einer Täuschung im Verkehr geschaffen oder erhöht würde. Davon kann jedoch, zumindest was das Speisefett "Nussa" anbelangt, nicht die Rede sein.
a) Ausser Zweifel steht, dass die Hersteller von Margarine und andern streichfähigen Fetten mit der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" den Absatz ihrer Produkte fördern wollen. Indessen kann eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Gesundheit nicht in der Bezeichnung selber, sondern nur in allfälligen Mängeln der genannten Lebensmittel liegen. Dass das Fett "Nussa" Mängel habe, die es als gesundheitsschädlich erscheinen liessen, ist weder behauptet noch aktenmässig belegt. Fragen kann sich daher
BGE 84 IV 73 S. 78
bloss, ob die öffentliche Gesundheit durch die Anpreisung von Butterersatzfetten als Brotaufstrich nicht mittelbar gefährdet werde, indem durch den vermehrten Absatz von Margarine und andern streichfähigen Speisefetten der Konsum von Butter als eines möglicherweise höherwertigen Produktes vermindert werde. Das wäre wohl zu bejahen, wenn die Butter nicht durch andere Lebensmittel von gleichem Nährwert ersetzt werden könnte. Davon kann jedoch unter den heutigen Marktverhältnissen nicht die Rede sein. Vorausgesetzt, dass die Butterersatzfette weniger nahrhaft sind als die Butter selber, hat das Publikum die Möglichkeit, sich eine Menge anderer Lebensmittel zu verschaffen, die geeignet sind, jenen Mangel auszugleichen. Die Bezeichnung von Margarine und andern streichfähigen Fetten als Brotaufstrich schafft somit keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ansonst müsste folgerichtig jede Reklame für Butterersatzfette untersagt werden.
b) Die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" gibt als solche auch zu keiner Täuschung im Verkehr Anlass. Da die Butter dasjenige Lebensmittel ist, das in unserem Lande in erster Linie als Brotaufstrich Verwendung findet und daher allgemein als solches bekannt ist, ist nicht anzunehmen, das Publikum werde alle streichfähigen Lebensmittel für Butter halten. Vielmehr unterscheidet jede Hausfrau ohne weiteres zwischen Butter und andern Brotaufstrichen, beispielsweise den Produkten "Cenovis", "Pain Bell" usw. Nicht anders verhält es sich mit den streichfähigen Speisefetten, soweit diese hinsichtlich Farbe und Konsistenz von der Butter abweichen. Bei Lebensmitteln dieser Art genügt somit die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für sich allein noch nicht, um eine Täuschung im Verkehr herbeizuführen. Sie kann höchstens die durch eine allfällige Butterähnlichkeit eines streichfähigen Speisefettes begründete Gefahr der Täuschung des Publikums erhöhen.
In dem am 12. Oktober 1927 i.S. Gesundheitswesen der Stadt Zürich gegen Kläsi gefällten Urteil hat sich das Bundesgericht
BGE 84 IV 73 S. 79
bereits mit der Frage der Butterähnlichkeit des Nussa-Fettes befasst und sie verneint mit der Begründung, "dass die Nussa, die die Vorinstanz den drei Hausfrauen zur Begutachtung vorgelegt hat, blassgelblich gewesen ist gleich wie die eingeklagte Nussa, so zwar, dass sie bei der Aufmerksamkeit, die einer Hausfrau bei ihren Einkäufen zugemutet werden darf, der Farbe nach, dann aber auch ihrem Festigkeitszustande nach von der Butter unterschieden werden konnte... Bei dem Fett, das der Kassationsbeklagte in den Handel gebracht hat, kann daher von einer Täuschung bewirkenden Butterähnlichkeit nicht gesprochen werden". Da nach der verbindlichen Annahme des Kantonsgerichtes die heutige Zusammensetzung des Speisefettes "Nussa" dieselbe ist wie 1927 und die damalige Würdigung des Bundesgerichtes weiterhin Bestand hat, vermag die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" jedenfalls hinsichtlich des vom Beschwerdeführer produzierten Speisefettes keine Täuschung im Verkehr zu bewirken.
3.
Das Verbot des
Art. 104 Abs. 2 LMV
, Margarine und andere streichfähige Speisefette als Brotaufstrich anzupreisen, ist daher zumindest insoweit, als es sich auf das Fett "Nussa" bezieht, weder zum Schutz der öffentlichen Gesundheit noch zur Verhütung von Täuschung im Verkehr geeignet. Wird es aber durch keinen der in
Art. 54 Abs. 1 LMG
umschriebenen Zwecke gedeckt, so entbehrt es der gesetzlichen Grundlage. Kläsi wurde daher zu Unrecht wegen Übertretung von
Art. 104 Abs. 2 LMV
bestraft. | 2,145 | 1,704 | Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Januar 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | 58 | 41 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-84-IV-73_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=14&from_date=&to_date=&from_year=1958&to_year=1958&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=132&highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-IV-73%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir | BGE_84_IV_73 |
||
e8ba1331-c874-4808-b331-20271088dcd2 | 2 | 84 | 1,358,106 | 725,846,400,000 | 1,993 | fr | Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 119 V 165 S. 166
A.-
Fondée en 1986, la société M. SA avait pour but la formation professionnelle, la gestion hôtelière et touristique, la location, la gérance, la gestion d'affaires commerciales similaires et la prise de participations. G. N. a été vice-président de son conseil d'administration, disposant de la signature à deux avec le président, du 20 juin au 18 novembre 1986, puis du 3 janvier 1987 au 30 mai 1988, date à laquelle la société a été déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S.
La Caisse de compensation de la Fédération suisse des cafetiers, restaurateurs et hôteliers (ci-après: la caisse) a produit dans la faillite de M. SA une créance de 272'219 fr. 75, montant représentant des cotisations AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période du 1er janvier 1987 au 31 mai 1988. Cette créance a été admise par l'Office des faillites de S. jusqu'à concurrence d'un montant de 259'559 fr. 50. Ayant toutefois considéré, sur le vu de l'état de collocation, qu'elle n'obtiendrait pas entièrement le paiement de sa créance, la caisse a notifié à G. N. qu'elle avait subi dans la faillite de M. SA un dommage de 199'099 fr. 90 et qu'elle l'en rendait responsable (décision du 3 janvier 1989).
B.-
G. N. ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a porté le cas devant le Tribunal cantonal valaisan des assurances, par mémoire du 27 février 1989.
Le prénommé est décédé le 6 juin 1990. Ses héritiers ayant requis le bénéfice d'inventaire, la caisse a produit la créance qu'elle avait fait valoir contre feu G. N. La succession a été répudiée par les héritiers
BGE 119 V 165 S. 167
de ce dernier et déclarée en faillite par décision du Juge-instructeur I du district de S. du 8 janvier 1991.
Par jugement du 30 avril 1992, rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N., le tribunal des assurances a admis l'action dont il était saisi et a levé l'opposition formée contre la décision du 3 janvier 1989.
C.-
La masse en faillite de la succession répudiée de G. N., représentée par l'Office des poursuites et faillites de S. (ci-après: l'office des poursuites), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à ce qu'il soit constaté que "la procédure est devenue sans objet" et subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
La caisse se réfère au jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose le rejet du pourvoi. | 623 | 531 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art 573 al. 1 CC
, la succession répudiée par tous les héritiers légaux du rang le plus proche est liquidée par l'office des faillites (cf. aussi l'
art. 193 al. 1 LP
). Cette liquidation est une faillite, même si la loi ne fait pas mention de ce terme (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 268).
L'administration de la faillite est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation. Elle représente la masse en justice (
art. 240 LP
).
En l'espèce, l'office des poursuites reproche aux premiers juges d'avoir violé des droits appartenant à la masse en faillite de la succession répudiée de G. N., de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif.
2.
(Pouvoir d'examen).
3.
a) La recourante conclut principalement à ce qu'il soit "constaté que la procédure est devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession par les héritiers de feu G. N. A l'appui de cette conclusion, elle fait valoir que l'action en réparation du dommage prévue à l'
art. 52 LAVS
a un "caractère éminemment personnel" et que par conséquent elle ne peut être dirigée contre les héritiers du responsable.
b) En l'occurrence, la juridiction cantonale a été saisie d'une demande de la caisse tendant à la levée de l'opposition formée par
BGE 119 V 165 S. 168
feu G. N. contre la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989. A la suite du décès du prénommé et de la répudiation de sa succession, les premiers juges ont toutefois rendu leur prononcé entre la caisse et la succession répudiée de G. N. (en réalité, la masse en faillite de cette succession répudiée). Cela étant, en dépit des termes utilisés dans la conclusion principale du recours - laquelle fait mention d'une requête en constatation -, on doit admettre que la recourante demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler le jugement attaqué en tant que celui-ci met à la charge de la masse la créance en réparation du dommage produite par la caisse d'abord contre G. N. puis dans l'inventaire officiel de la succession de ce dernier (
art. 553 CC
).
c) La recourante est d'avis qu'une créance en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
s'éteint au décès du responsable, en raison de son "caractère éminemment personnel".
Ce point de vue ne saurait être partagé. D'après la jurisprudence, une obligation résultant d'un acte illicite commis par le de cujus passe aux héritiers qui ont accepté la succession (
ATF 103 II 334
consid. 3). En cas de répudiation et de liquidation par l'office des faillites, la créance doit être produite dans la masse en faillite (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 197). Ces principes s'appliquent également aux obligations découlant de l'
art. 52 LAVS
. Dès lors, la décision en réparation du dommage du 3 janvier 1989 n'étant pas entrée en force à la suite de l'opposition formée le 1er février suivant par G. N., on ne saurait considérer, comme le soutient la recourante, que la procédure introduite par la caisse devant la juridiction cantonale est "devenue sans objet" ensuite de la répudiation de la succession de feu G. N.
4.
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue par la juridiction cantonale. Elle reproche aux premiers juges de ne pas l'avoir informée qu'elle était devenue partie au procès ensuite du décès de l'opposant, de la répudiation et de la faillite de la succession, et de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 118 Ia 19
consid. 1c, 109 consid. 3b,
ATF 117 Ia 268
consid. 4b,
ATF 117 V 265
BGE 119 V 165 S. 169
consid. 3d et les références). Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer aux prononcés de décisions qui concernent sa situation juridique. Cette faculté subsiste, en règle générale, quand bien même le juge administratif examine d'office les questions de fait et de droit, sans être lié par les moyens invoqués (
ATF 114 Ia 99
consid. 2a et les références).
b) Selon l'
art. 207 al. 1 LP
, les procès civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus et ne peuvent être continués qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers. Sous réserve d'éventualités qui ne concernent pas le présent cas (art. 48 al. 2 en relation avec l'art. 63 al. 4 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet 1911 [OOF; RS 281.32]; art. 96 let. a en corrélation avec l'art. 49 OOF), il appartient à la seconde assemblée des créanciers et non pas à l'administration de la faillite de prendre la décision de continuer le procès ou de renoncer à poursuivre celui-ci, éventuellement en cédant à cet effet les droits de la masse à un créancier (
art. 260 LP
;
ATF 116 III 102
consid. 4b).
La suspension prévue à l'
art. 207 al. 1 LP
ne s'applique pas en cas d'urgence ni à certains procès dont la liste figure à l'al. 2 de cette disposition. D'après la jurisprudence, la notion de "procès civils" au sens de l'
art. 207 al. 1 LP
comprend notamment les procès en matière de cotisations AVS, du moment que ceux-ci concernent des contributions publiques qui sont de nature à influer sur la composition de la masse et dont le recouvrement peut être requis par la voie de la poursuite pour dettes (
ATF 116 V 287
consid. 3c). Tel est également le cas des procès en réparation du dommage selon l'
art. 52 LAVS
, lesquels doivent être ainsi assimilés à des "procès civils" au sens de l'
art. 207 al. 1 LP
.
c) En l'espèce, la succession de G. N. a été répudiée et sa faillite prononcée alors que le procès introduit par la caisse était pendant devant la juridiction cantonale. En vertu des règles ci-dessus exposées, celle-ci devait dès lors suspendre la procédure jusqu'au dixième jour suivant la seconde assemblée des créanciers, afin de permettre à cette dernière de se déterminer quant à la position de la masse en faillite dans le procès introduit par la caisse ensuite de l'opposition formée par feu G. N. Or, les premiers juges n'ont pas sursis au jugement, lequel, au demeurant, a été rendu entre la caisse et la succession répudiée de G. N. Certes, sur le vu des griefs soulevés dans le présent recours de droit administratif, l'on peut supposer que la masse
BGE 119 V 165 S. 170
aurait poursuivi le procès pendant devant la juridiction cantonale. Mais dans ce cas, il aurait incombé à cette dernière d'accorder à la masse - par l'intermédiaire de l'administration de la faillite, soit en l'occurrence l'Office des poursuites et faillites de S. - le droit de s'exprimer sur l'affaire, le procès en cause devenant un procès en collocation dont l'issue lie tous les créanciers (
ATF 112 III 39
consid. 3a; GILLIÉRON, op.cit. p. 395).
d) Vu ce qui précède, le jugement entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux règles ci-dessus exposées. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
5.
(Frais). | 1,831 | 1,631 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal cantonal valaisan des assurances du 30 avril 1992 est annulé, la cause étant renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle procède selon les considérants. | 58 | 50 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-119-V-165_1993 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=&to_date=&from_year=1993&to_year=1993&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=233&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-V-165%3Ade&number_of_ranks=378&azaclir=clir | BGE_119_V_165 |
||
e8c0ed92-f0a6-4038-b622-2f9f8d844749 | 1 | 83 | 1,363,984 | 410,227,200,000 | 1,983 | de | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 109 IV 159 S. 159
A.-
Gestützt auf einen wegen Mordversuchs und Widerhandlungen gegen die Waffengesetzgebung am 22. Januar 1976 vom Strafgericht von Civril (Türkei) gegen B. erlassenen Haftbefehl und ein von der türkischen Botschaft in Bern am 16. Februar 1983 gestelltes bzw. am 21. Mai 1983 ergänztes formelles Auslieferungsgesuch ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen am 16. Juni 1983 die Verhaftung des genannten türkischen Staatsangehörigen an; dieser wurde am 26. Juni 1983 in Haft gesetzt und daraufhin unverzüglich einvernommen.
B.-
Mit Eingabe vom 1. Juli 1983 ficht B. diesen Auslieferungshaftbefehl mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an. Er beantragt, der Haftbefehl sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und insbesondere um Bezeichnung des Verteidigers als Armenanwalt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, evtl. Rückweisung dieses Gesuchs zu näherer Begründung. | 473 | 181 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 47 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) ist die Verhaftung des
BGE 109 IV 159 S. 160
Angeschuldigten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Ausnahmen rechtfertigen sich nur, wenn die Voraussetzungen des
Art. 47 Abs. 1 lit. a oder b IRSG
gegeben sind oder wenn gemäss
Art. 47 Abs. 2 IRSG
wegen Hafterstehungsunfähigkeit des Verfolgten oder wegen anderer Gründe (z.B. offensichtliche Unbegründetheit des Auslieferungsbegehrens) die Anordnung anderer sichernder Massnahmen als geboten erscheint.
2.
Dass B. nicht hafterstehungsfähig und das Auslieferungsgesuch der türkischen Botschaft a priori unbegründet sei, wird in der Beschwerde selber nicht behauptet. Es wird in dieser auch nicht der Versuch unternommen nachzuweisen, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der ihm zur Last gelegten Taten nicht am Tatort gewesen sei. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich voraussichtlich der Auslieferung entziehen und die Strafuntersuchung gefährden werde. Ersteres wird in der Beschwerde bestritten. B. macht geltend, er habe schon seit 1981 gewusst, dass er vom türkischen Staat weiter verfolgt werde. Dennoch habe er sich vor Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt wegen Missachtung der Einreisesperre und Verwendung eines echten, aber ihm nicht zustehenden Ausweispapiers verantwortet. Auch habe er sich im Rahmen des von ihm angestrengten Asylverfahrens den Behörden für sämtliche Befragungen zur Verfügung gestellt und sei stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen.
Diese Argumentation lässt ausser Acht, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers am 15. Oktober 1982 in erster Instanz abgewiesen worden ist und dass die B. angeblich seit 1981 bekannte Tatsache, wonach der türkische Staat ihn wegen strafbarer Handlungen verfolge, erst mit der Einreichung des Auslieferungsgesuchs durch die türkische Botschaft eine für ihn bedrohliche Aktualität erlangt hat. Angesichts dieser veränderten Sachlage aber, ist die Möglichkeit, er werde sich durch Flucht der Auslieferung entziehen, in solche Nähe gerückt, dass dem Begehren um Entlassung aus der Auslieferungshaft nicht entsprochen werden kann. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer früher stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, steht dies einer Flucht doch in keiner Weise entgegen. | 1,012 | 388 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-109-IV-159_1983 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=&to_date=&from_year=1983&to_year=1983&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=159&highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-IV-159%3Ade&number_of_ranks=345&azaclir=clir | BGE_109_IV_159 |
|||
e8c7eafa-5d6f-4de2-ab26-05aada58a405 | 2 | 78 | 1,340,236 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 86 I 1 S. 1
A.-
En 1949, A. affecta sa fortune à une fondation pour l'étude de l'antiquité classique. Il décéda à Genève le 29 novembre 1958, laissant comme héritiers notamment deux soeurs, dames X. et Y, ainsi qu'un frère Z. Dame Y. et Z. entendent faire rentrer dans la masse successorale la fortune dépendant de la fondation. Dame X. s'y oppose, tout en réservant ses droits d'héritière pour le cas où les prétentions de ses cohéritiers seraient admises.
Le 17 novembre 1959, le Juge de paix de Genève, agissant à la requête de dame Y. et de Z., a assigné dame X. à comparaître devant la Justice de paix le 21 novembre
BGE 86 I 1 S. 2
1959 à 11 heures pour se prononcer au sujet de la désignation d'un représentant de la communauté héréditaire. La citation indiquait: "En cas d'absence de votre part, il sera statué irrévocablement..."
Dame X., qui ne se trouvait pas à sa résidence habituelle à Bad Harzburg (Allemagne), mais était provisoirement en séjour à Aumühle près Hambourg, ne reçut la citation que le 21 novembre 1959 au matin. Elle ne comparut pas à l'audience et ne s'y fit pas représenter. Elle ne remit pas non plus à l'autorité genevoise de détermination écrite. Néanmoins, le 23 novembre 1959, la Justice de paix, sans plus attendre, désigna un représentant de la communauté héréditaire en la personne de Me M.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler tant la citation du 17 novembre que la décision de la Justice de paix du 23 novembre. Elle se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst.
La Justice de paix conclut au rejet du recours. Les intimés n'ont pas déposé de réponse. | 646 | 345 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La citation du 17 novembre 1959 n'est pas en soi une décision susceptible d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Seule peut faire l'objet d'un tel recours l'ordonnance du 23 novembre 1959 désignant le représentant de la communauté héréditaire. Ce prononcé pourra cependant être annulé si la procédure qui l'a précédé, et notamment la convocation adressée à la recourante, se révèlent contraires à l'art. 4 Cst.
2.
D'après l'art. 1er de la loi genevoise d'application du code civil, le juge de paix est compétent pour désigner le représentant d'une communauté héréditaire. En vertu de l'art. 5 de cette même loi, il est saisi par une requête, que l'instant doit tout d'abord signifier à la partie citée, "laquelle est convoquée par l'autorité compétente aux fins d'être entendue". Vu cette disposition, l'intimé peut
BGE 86 I 1 S. 3
en tout cas exiger d'être assigné suffisamment à l'avance pour faire valoir utilement ses moyens quant à la demande soumise au juge.
En l'espèce, la juridiction cantonale a cité la recourante, qui est domiciliée à l'étranger, quatre jours à peine avant la date de la séance, puisque la convocation a été mise à la poste le 17 novembre 1959 à 17 heures, pour le 21 novembre 1959 à 11 heures. Il saute aux yeux que ce délai, déjà très bref pour une personne résidant en Suisse, était absolument insuffisant pour une partie habitant l'étranger, car, en pareil cas, l'autorité doit toujours compter avec les aléas d'une transmission de la convocation par la poste. Aussi bien, la recourante n'a reçu l'assignation que le matin du 21 novembre, une ou deux heures seulement avant l'audience. Elle a été dès lors dans l'impossibilité de prendre des mesures appropriées pour faire entendre son opinion. Cette situation est d'autant plus choquante in casu qu'il n'y avait pas d'urgence et que le problème posé par la requête présentait pour la recourante un intérêt certain.
On ne saurait faire grief à cette dernière de ne pas avoir téléphoné ou télégraphié au juge pour lui indiquer la situation dans laquelle elle se trouvait et lui demander le renvoi de l'audience. Outre que, d'après la convocation, il devait être statué irrévocablement en cas d'absence, un délai d'une ou deux heures ne permettait pas à la recourante d'agir utilement. En effet, elle avait le droit de consulter un homme de loi, ce qui était impossible en un temps si bref. Elle ne mérite pas non plus de reproche pour ne pas avoir fait connaître aux autorités genevoises son changement provisoire d'adresse. Elle l'a indiqué à la poste allemande, ce qui manifestement suffisait.
Assignée si tard qu'elle n'a pas pu faire valoir ses moyens, la recourante a été privée du droit d'être entendue, qu'une disposition claire de la législation genevoise lui accorde expressément. Cette violation manifeste d'une règle cantonale équivaut à une violation de l'art. 4 Cst. La décision
BGE 86 I 1 S. 4
nommant le représentant de la communauté doit dès lors être annulée, sans qu'il faille rechercher si elle devrait l'être pour d'autres raisons encore. | 1,200 | 580 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision du 23 novembre 1959. | 41 | 22 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-86-I-1_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=16&from_date=&to_date=&from_year=1960&to_year=1960&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=152&highlight_docid=atf%3A%2F%2F86-I-1%3Ade&number_of_ranks=206&azaclir=clir | BGE_86_I_1 |
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ab Seite 173
BGE 114 Ia 173 S. 173
Die 1971 gegründete X. AG mit Sitz in Z. begann 1971 mit dem Bau einer Erdgasleitung zwischen Holland und Italien. Die
BGE 114 Ia 173 S. 174
Leitung wurde am 8. April 1974 offiziell in Betrieb genommen. Sie führt, von der Grimsel kommend, im Haslital durch die Gemeinden Guttannen, Meiringen, Brienz, Hofstetten, Innertkirchen, Schattenhalb und Schwanden.
Nachdem die X. AG jahrelang hatte darauf bestehen wollen, nur von ihrem Aktienkapital und ihren Reserven, dagegen als nicht gewinnstrebige Unternehmung von keinem Gewinn (Reinertrag) steuerpflichtig zu sein, nahm die Steuerverwaltung des Sitzkantons Zürich nach Verhandlungen u.a. mit der Steuerverwaltung des Kantons Bern eine interkantonale Steuerausscheidung vor und legte dieser einen (seit 1975) hauptsächlich aus Gewinnvorwegnahme errechneten Reinertrag zugrunde. Gestützt auf diese Steuerausscheidung veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung Bern die X. AG am 11. Februar 1980 definitiv von einem im Kanton Bern 1976 steuerbaren Gewinn (1975, Anteil) von Fr. ... und Kapital von Fr. ... zu den Staatssteuern und zu den Gemeindesteuern des von ihr als Veranlagungsgemeinde bezeichneten Guttannen, ebenso 1977/78 von einem Gewinn von Fr. ... und einem Kapital von Fr. .... Beide Veranlagungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
Nach § 201 ff. des bernischen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944 (StG) sind die ordentlichen Gemeindesteuern vom Gewinn und Kapital (
Art. 195 Ziff. 1 und 197 ff. StG
) in einer einzigen Veranlagungsgemeinde zu veranlagen (Art. 128 und 133 i.V.m. 106 StG). Andere Gemeinden haben nur Anspruch auf einen Steueranteil (
Art. 202 lit. c StG
).
Auf Verlangen der andern von der Leitung berührten Gemeinden liess Guttannen von der Kantonalen Steuerverwaltung Steuerteilungspläne für 1976 und 1977/78 ausarbeiten. Darin errechnete die Kantonale Steuerverwaltung für die drei Jahre die Gemeindesteueranteile, die bei allen anderen Gemeinden von einer höheren Steueranlage (Steuersatz in Vielfachen der Staatssteuereinheit,
Art. 197 Abs. 2 StG
) erhoben werden, als in Guttannen. Die Einwohnergemeinde Guttannen eröffnete die Teilungspläne am 23. Mai 1985 der X. AG und den Ansprechergemeinden.
Die X. AG erhob gegen die Teilungspläne gemäss Art. 12 des grossrätlichen Dekrets betreffend die Steuerteilung unter bernischen Gemeinden vom 13. November 1956 (GTD) Einsprache bei der Kantonalen Steuerverwaltung. Sie machte einzig geltend, die Steuern 1976 bis 1978 seien 1980 definitiv veranlagt und bezahlt
BGE 114 Ia 173 S. 175
worden und seither verjährt. Mit Entscheid vom 16. September 1985 wies die Kantonale Steuerverwaltung die Einsprache ab.
Gegen den Einspracheentscheid gelangte die X. AG aus dem gleichen Grund mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses liess sich von der Kantonalen Steuerverwaltung die "vollständigen" Steuerteilungsakten vorlegen und eine Verfahrenschronologie erstellen. Es ging auf die Frage einer Verjährung der Steueransprüche der Ansprechergemeinden nicht ein, sondern stellte in seinem Urteil vom 22. Juni 1987 fest, die Ansprechergemeinden hätten ihre Steueranteile verwirkt, weil sie nicht bis spätestens 30. Juni 1976 (für 1976) bzw. 30. Juni 1977 (für 1977/78) bei der Veranlagungsgemeinde Guttannen den Anspruch auf ihren Steueranteil gemäss § 9 GDT erhoben hätten.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhoben die sechs Ansprechergemeinden am 25. August 1987 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen:
"Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Juni 1987 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Sie machen geltend, das Verwaltungsgericht habe die ihnen im Bereich des Gemeindesteuerrechts, insbesondere im Sachgebiet der Gemeindesteuerteilung zustehende Autonomie verletzt. Dies indem es ihnen das rechtliche Gehör verweigerte und sie zur Beschwerde der X. AG nicht anhörte, obwohl sie im Anfechtungsverfahren gegen den Steuerteilungsplan nach Art. 12 GDT seien. Ferner aber auch, weil es - als Folge der Gehörsverweigerung - seinem Urteil einen willkürlich festgestellten Sachverhalt zugrunde legte.
Die X. AG beantragt mit Vernehmlassung vom 25. September 1987, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Die Kantonale Steuerverwaltung beantragt am 5. Oktober 1987, auf die Beschwerde sei einzutreten; sie enthält sich eines Antrags zur Sache. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragt am 6. Oktober 1987, die Beschwerde abzuweisen. | 1,008 | 770 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerinnen stützen die von ihnen beanspruchte Autonomie im Sachbereich der Gemeindesteuern nicht auf Verfassungsbestimmungen. Die bernische Kantonsverfassung
BGE 114 Ia 173 S. 176
garantiert ihnen in diesem Bereich auch im Abschnitt über die Gemeinden (Art. 63-71) keine Autonomie. Höchstens liesse sich ein Autonomiebereich indirekt (e contrario) aus den Bestimmungen über die Staatssteuern herleiten (vgl. Art. 6 Ziff. 6 und Art. 26 Ziff. 8 KV). Doch gilt Art. 92 KV, wonach das Steuerwesen Sache der Gesetzgebung ist, mindestens seinem Wortlaut nach auch für alle Gemeindesteuern. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, dass den bernischen Gemeinden lediglich eine abgeleitete Steuerhoheit auf dem Wege der kantonalen Gesetzgebung verliehen werden könne (I. BLUMENSTEIN, Kommentar zu
Art. 192 StG
, N. 1 S. 496 mit Hinweisen).
Dies entspricht mindestens auf dem Gebiet der direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen bzw. bei Kapitalgesellschaften vom Gewinn (Reinertrag) und Kapital der in allen Kantonen herrschenden Rechtsauffassung. Eine Autonomie, d.h. ein Raum, in dem sie relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit geniessen, wird den Gemeinden zudem auf diesem Gebiet in den wenigsten Kantonen eingeräumt (HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., § 7 N. 10 S. 133/4 und § 12 N. 3 S. 169, E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 41). Von einem verfassungsmässigen Autonomiebereich der bernischen Einwohnergemeinden kann deshalb jedenfalls hinsichtlich der ordentlichen Gemeindesteuern nicht gesprochen werden, wenn ihnen überhaupt Autonomie im Rahmen des kantonalen Steuergesetzes zukommt.
b) Ein derartiger Autonomiebereich kann, entgegen der von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Ansicht, namentlich nicht aus dem ersten Titel des zweiten Teils des Gesetzes über die Gemeindesteuern (Art. 192 bis 194) hergeleitet werden, auch wenn dieser Titel "Steuerhoheit" lautet. Das Gesetz verlangt dort als Voraussetzung der Steuererhebung, dass den Gemeinden Aufwand für ihre öffentlichen Aufgaben entsteht, den zu decken ihre übrigen Mittel nicht ausreichen (Art. 193, vgl. das Marginale). Es sieht zwar vor, dass die Gemeinden für die Steuererhebung Reglemente zu erlassen haben, die der Genehmigung der zuständigen Direktion unterliegen (
Art. 194 Abs. 1 StG
). In ihren Reglementen können die Einwohnergemeinden allenfalls auf dem Gebiet der ausserordentlichen Gemeindesteuern (
Art. 219 Abs. 1 ff. StG
, auch autonome Gemeindesteuern genannt, vgl. I. BLUMENSTEIN, a.a.O., Art. 219 N. 3) von einer gewissen Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen. Was die ordentlichen Gemeindesteuern auf den Gegenständen der Staatssteuern (Art. 195 Ziff. 1 ff.) betrifft, lassen ihnen
BGE 114 Ia 173 S. 177
die gesetzlichen Bestimmungen keine Gestaltungsfreiheit; die Gemeinden können nur gerade die für die Behandlung von Stundungs- und Erlassbegehren sowie für Beschlüsse über Rückerforderungsbegehren und Steuervergünstigungen zuständige Behörde im Reglement bezeichnen (
Art. 198 Abs. 2 StG
).
Davon abgesehen besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Gemeinde einzig darin, dass sie jährlich bei der Abstimmung über den Voranschlag die Steueranlage festzusetzen haben (
Art. 197 Abs. 2 StG
). Ob insofern von einer Autonomie der Gemeinde gesprochen werden kann, mag offen bleiben. Veranlagung und Bezug dieser ordentlichen Steuern richten sich ausschliesslich nach den Vorschriften des kantonalen Steuerrechts.
c) Das gilt auch für die Steuerteilung der aufgrund der Staatssteuerregister (Staatssteuergegenstände) erhobenen allgemeinen ordentlichen Gemeindesteuer (
Art. 201 ff. StG
), d.h. für den Anspruch der anderen Gemeinden des Kantons gegenüber der. Veranlagungsgemeinde auf einen Anteil an dieser Gemeindesteuer eines Pflichtigen. Den Anteil können die anderen Gemeinden nur unter den in
Art. 202 StG
gesetzlich und abschliessend geregelten Voraussetzungen beanspruchen (GRUBER, Handkommentar zu
Art. 202 StG
N. 5, 5. Aufl. S. 376). Zudem steht ihnen dieser gesetzliche Anspruch bloss unter dem Vorbehalt der Einschränkungen durch das grossrätliche Dekret gemäss
Art. 203 StG
zu. Der Grosse Rat kann insbesondere minimale Anteile am Steuerbetrag festsetzen, bis zu denen die anderen Gemeinden eine Steuerteilung gar nicht verlangen dürfen (lit. a). Ausserdem bestimmt sich das Verfahren für die Geltendmachung der Steueransprüche, die Teilung und die Einsprache nach diesem grossrätlichen Dekret (lit. b).
Wenn dieses Dekret schliesslich die Steuerteilung in erster Instanz den Behörden der Veranlagungsgemeinde unter Mitwirkung der Ansprechergemeinden überträgt (Art. 9 bis 11 GTD), überträgt es ihnen damit ebenfalls keinen der Ermessenskontrolle kantonaler Behörden entzogenen Raum zur freien Gestaltung ihrer Angelegenheiten. Vielmehr unterliegen die Entscheidungen der Veranlagungsgemeinde der umfassenden Prüfung, sowohl hinsichtlich des Sachverhalts wie auch der Rechtsanwendung, im Klageverfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht (Art. 3, 6 und 10 GTD) oder auf Einsprache durch die Kantonale Steuerverwaltung und auf Beschwerde in dritter Instanz durch das kantonale Verwaltungsgericht (Art. 12 GTD). Sowohl auf Klage über
BGE 114 Ia 173 S. 178
Rechtsansprüche zwischen gleichgestellten Parteien (vgl. Art. 18 VRPG) wie auf Einsprache nach den Bestimmungen über die Staatssteuerveranlagung (
Art. 134 ff. StG
) sind allfällige Ermessensfragen, soweit sie sich hinsichtlich der Steuerteilung stellen können, von der Rechtsmittelinstanz zu überprüfen. Entsprechend kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen und der Kantonalen Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht - von einer Autonomie der bernischen Gemeinden im Steuerteilungsverfahren nicht gesprochen werden.
d) Die Beschwerde wegen Verletzung in ihrer Autonomie ist daher abzuweisen, weil die Beschwerdeführerinnen im streitigen Bereich keine Autonomie geniessen. Das Verwaltungsgericht hatte im Beschwerdeverfahren die kantonalrechtlichen Vorschriften über die Gemeindesteuerteilung und über das Beschwerdeverfahren anzuwenden, dagegen keine Autonomie der Beschwerdeführerinnen zu respektieren, jedenfalls solange nicht die von ihnen selber festgesetzten Steueranlagen (
Art. 197 Abs. 2 StG
) zu überprüfen waren.
Können sich die Beschwerdeführerinnen im fraglichen Sachgebiet nicht auf einen Autonomiebereich berufen, braucht im weiteren nicht untersucht zu werden, ob die Beschwerde auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen Gemeinden eines Kantons durch eine kantonale Behörde nach kantonalem Recht nicht Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie sein kann (vgl.
BGE 101 Ia 520
; ASA 45, S. 45 E. 2d;
BGE 110 Ia 50
E. 4b). | 1,439 | 1,131 | 2 | 0 | CH_BGE_002 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_002_BGE-114-Ia-173_1988 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=&to_date=&from_year=1988&to_year=1988&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=338&highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IA-173%3Ade&number_of_ranks=360&azaclir=clir | BGE_114_Ia_173 |
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e8d3bbe3-bad9-41bb-a7c4-d4097a71464f | 1 | 82 | 1,340,134 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 131 III 306 S. 307
Nachdem die Biber Holding AG anfangs der 90er-Jahre während mehreren Jahren grössere Verluste ausweisen musste, wurde 1994 eine Sanierung durchgeführt. Die Schwerpunkte des Sanierungskonzeptes waren im Prospekt "Angebot zur Umwandlung der ausstehenden Obligationen in Aktien und neue Wandelobligationen" vom 7. April 1994 und im Prospekt "Kapitalrestrukturierung und Bezugsangebot" vom 21. Juni 1994 zusammengefasst. Da die Ziele der Sanierung 1994 nicht erreicht werden konnten, einigte sich der Verwaltungsrat im Januar 1996 mit den Hauptgläubiger-Banken darauf, der Generalversammlung der Biber Holding AG vom April 1996 eine Aktienkapitalerhöhung um Fr. 150 Mio. zu beantragen. Diese Aktienkapitalerhöhung sollte mittels Verrechnung mit Forderungen der Banken gegenüber der Biber Holding AG liberiert werden. Am 7. Februar 1996 zogen die Banken ihre Zusage zur Aktienkapitalerhöhung zurück. Ende 1996 kündigten die Hauptgläubiger-Banken an, ihre Kredite über den 30. Juni 1997 hinaus nicht weiter zu verlängern. Am 21. Januar 1997 musste der Konkurs über die Biber Holding AG eröffnet werden. Im Konkurs gelang es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, einen "Gesamtvergleich" abzuschliessen. In Ziff. 4 dieses Vergleichs wurden "Verantwortlichkeits- und sonstige Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten geltend gemacht und realisiert. Mit diesem Gesamtvergleich konnte eine vollständige Deckung der Forderung der Gläubiger erzielt werden. Zudem waren die
BGE 131 III 306 S. 308
beteiligten Grossbanken bereit, einen Betrag in Millionenhöhe auszuschütten, von welchem auch die Aktionäre profitieren konnten.
Im Zeitraum zwischen dem 25. November 1994 und dem 28. November 1995 erwarb A. (Kläger) an verschiedenen Daten insgesamt 3'500 Namenaktien der Biber Holding AG zum Preis von insgesamt Fr. 89'461.10. Im Einzelnen wurden die Aktien am 25. November 1994 (200 Aktien), am 23. Juni 1995 (300 Aktien), am 13. Oktober 1995 (1'000 Aktien), am 27. November 1995 (1'000 Aktien) und am 28. November 1995 (1'000 Aktien) gekauft. Nachdem der Kläger aufgrund des Konkurses der Biber Holding AG zu Verlust gekommen war, machte er beim Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt Verantwortlichkeitsansprüche gegen drei Mitglieder des Verwaltungsrates (Beklagte) geltend und beantragte, diese seien solidarisch zu verpflichten, ihm den für den damaligen Aktienkauf aufgewendeten Betrag von insgesamt Fr. 89'461.10 zuzüglich 5 % Zins seit 28. November 1995 zu ersetzen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. März 2000 wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation beschränkt. Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers ab. Am 15. Dezember 2000 appellierte der Kläger gegen dieses Urteil. Mit Urteil vom 13./26. Januar 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Solothurn die Verantwortlichkeitsklage ab.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Berufung ab. | 639 | 480 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den gestützt auf die aktienrechtliche Prospekthaftung geltend gemachten Anspruch zu Recht abgewiesen hat.
2.1
Das Gesetz statuiert eine Verantwortlichkeit derjenigen Personen, die im Zusammenhang mit der Ausgabe von Wertpapieren unrichtige oder unvollständige Angaben machen bzw. solche Falschangaben verbreiten (
Art. 752 OR
). Aktivlegitimiert ist nach dem Gesetzestext der "Erwerber" der Titel, dem durch die Falschangaben ein Schaden verursacht worden ist. Gemeint sind damit die Ersterwerber der neu ausgegebenen Titel. Nach Rechtsprechung und Lehre ist jedoch nicht nur der Zeichner während der Angebotsfrist, sondern auch der spätere Käufer klageberechtigt, sofern
BGE 131 III 306 S. 309
die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren (Urteil 4C.245/1995 vom 2. August 1996, publ. in: SJ 1997 S. 108 ff. E. 5b; ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 6 zu
Art. 752 OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz. 80 zu § 37; sinngemäss auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 Rz. 20, S. 2024).
2.2
Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass der Kläger während der im Prospekt aufgeführten Zeichnungsfrist, die vom 7. bis 22. April 1994 dauerte, keine Aktien gezeichnet hat. Er kann daher nicht als Ersterwerber gelten. Vielmehr ist der Kläger ein späterer Käufer, dessen Klageberechtigung unter der Voraussetzung zu bejahen ist, dass die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das erste Aktienpaket (200 Aktien) am 25. November 1994 gekauft worden war. Die weiteren Aktienkäufe datierten vom 23. Juni 1995 (300 Aktien), 13. Oktober 1995 (1000 Aktien), 27. November 1995 (1000 Aktien) und 28. November 1995 (1000 Aktien). Daraus ergibt sich, dass der Kläger die fraglichen Aktien grossmehrheitlich - 3300 von 3500 Aktien - in der zweiten Hälfte bzw. sogar Ende 1995 und damit geraume Zeit nach der bis am 22. April 1994 laufenden Zeichnungsfrist gekauft hatte. Dass der Prospekt keinen nennenswerten Einfluss auf den Kaufentschluss des Klägers gehabt haben konnte, ergibt sich auch aus der Zeugeneinvernahme des Klägers in einer Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger im Strafverfahren als Zeuge deponiert, er habe die Aktien nicht sofort gekauft, sondern zunächst das Marktgeschehen noch etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Eine der Informationsquellen sei u.a. der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" gewesen. Und auf die Frage des Untersuchungsrichters, was ihn bewogen habe, Biber-Aktien zu kaufen, deponierte der Kläger, es sei "das positive Bild" gewesen, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe.
2.3
Aus diesen Gründen kann einerseits aufgrund der zeitlichen Verhältnisse und andrerseits aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Gründe für den Kauf der Aktien keine Rede davon sein, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss
BGE 131 III 306 S. 310
gewesen sein sollen. Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Recht abgewiesen, soweit sie sich auf die Prospekthaftung stützte.
3.
Weiter beruft sich der Kläger auch auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten.
3.1
Gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR
sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
3.1.1
Nach den Grundsätzen des Haftpflichtrechtes ist nur derjenige geschädigt, dem ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist. Der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. mittelbaren Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher (
BGE 127 III 403
E. 4b/ aa S. 407;
BGE 112 II 118
E. 5c S. 125; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, Rz. 19 f. zu
Art. 41 OR
; FRANZ WERRO, Commentaire romand, CO I, Genf 2003, N. 15 zu
Art. 41 OR
; je mit Hinweisen). Wie im Haftpflichtrecht treten auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Fälle der bloss mittelbaren Schädigung der Betroffenen auf. Denkbar ist beispielsweise der Fall, dass ein Gläubiger im Gesellschaftskonkurs feststellen muss, dass seine Konkursdividende dadurch vermindert wurde, dass ein Organ der Gesellschaft einen Schaden verursacht hat. Möglich ist auch, dass ein Aktionär aufgrund eines Wertverlustes seiner Aktien einen Schaden erleidet, welcher mittelbar daraus resultiert, dass der Gesellschaft durch Pflichtverletzungen seitens der Organe ein Schaden verursacht wurde (FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2. Aufl., Basel 2004, S. 150, Rz. 733; BÖCKLI, a.a.O., Rz. 226, S. 2083). In diesen Situationen ist entsprechend den haftpflichtrechtlichen Grundsätzen in erster Linie die Gesellschaft als direkt Geschädigte aktivlegitimiert, Schadenersatz gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern zu verlangen. Für die mittelbar geschädigten Aktionäre und Gläubiger gibt es keine Möglichkeiten, ihren eigenen Reflexschaden mittels Individualklage geltend zu machen. Ausserhalb des Konkurses steht dem Aktionär - nicht aber dem Gesellschaftsgläubiger (
BGE 117 II 432
E. 1b/ dd S. 439) - immerhin die Möglichkeit offen, mittels
BGE 131 III 306 S. 311
Gesellschaftsklage Schadenersatz für die Gesellschaft einzuklagen (
Art. 756 Abs. 1 OR
). Nach der Konkurseröffnung ist in erster Linie der Konkursverwalter berechtigt, die Verantwortlichkeitsansprüche der konkursiten Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern geltend zu machen. Die Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger können den Schaden der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen nur einklagen, wenn der Konkursverwalter auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen verzichtet (
Art. 757 OR
). Die Klageberechtigung des Konkursverwalters hat Vorrang.
3.1.2
Wenn der durch die Organe verursachte Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen der Aktionäre oder Gesellschaftsgläubiger eingetreten ist, können diese direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen (CHAUDET, a.a.O., Rz. 734 und 752). Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind (Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, E. 3 nicht publ. in
BGE 129 III 129
ff; CHAUDET, a.a.O., S. 154, Rz. 745). Wenn hingegen nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt. Danach können die Aktionäre bzw. Gläubiger ihren direkten Schaden nur ausnahmsweise geltend machen, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinn von
Art. 41 OR
oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (
BGE 128 III 180
E. 2c S. 182 f.;
BGE 127 III 374
E. 3b S. 377;
BGE 125 III 86
E. 3a S. 88 f.;
BGE 122 III 176
E. 7 S. 189 f.). Der Anwendungsbereich der erwähnten Rechtsprechung ist in diesem Sinn zu präzisieren.
BGE 131 III 306 S. 312
3.2
Im vorliegenden Fall hat der Kläger seinen Schaden im kantonalen Verfahren damit begründet, dass die von ihm gekauften Aktien schon im Zeitpunkt des Kaufes bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe, und dass sie schliesslich wertlos geworden seien.
3.2.1
Soweit der Kläger seinen Schaden damit begründet, dass der Kurs der Biber-Aktien
in der Zeit nach dem Kauf
eingebrochen sei, beruft er sich auf einen Reflexschaden, da der Kursrückgang der Aktien auf eine Wertverminderung der Gesellschaft zurückzuführen ist. Unmittelbar geschädigt wurde die Gesellschaft. Gewiss hat auch der Kläger durch den Kurseinbruch einen Schaden erlitten, doch handelt es sich dabei lediglich um einen mittelbaren Schaden, der den Aktionär in seiner Eigenschaft als Anteilseigner der direkt geschädigten Gesellschaft trifft. Als Reflexgeschädigter hat der Aktionär keine Möglichkeit, seinen mittelbaren Schaden mit Individualklage geltend zu machen (vgl. E. 3.1.1.). Aber auch die Gesellschaftsklage, mit welcher der Schaden der Gesellschaft geltend gemacht werden könnte, ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Wie den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entnommen werden kann, hat der Konkursverwalter im Konkurs der Biber Holding AG mit den Organen einen Gesamtvergleich abgeschlossen und dabei die "Verantwortlichkeits- und sonstigen Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten - darunter den drei Beklagten - realisiert. Wenn der Konkursverwalter die der Gesellschaft zustehenden Ansprüche bereits geltend gemacht und realisiert hat, besteht kein Raum für eine Gesellschaftsklage des Aktionärs (
Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR
). Nur nebenbei bemerkt verlangt der Kläger nicht die Zahlung von Schadenersatz an die Gesellschaft, sondern an sich selbst.
3.2.2
Weiter begründet der Kläger eine Vermögensschädigung damit, dass in den Prospekten und sonstigen von den Beklagten zu verantwortenden Mitteilungen unwahre oder unvollständige Angaben über den Zustand der Biber Holding AG verbreitet worden seien, so dass die Aktien bereits
im Zeitpunkt des Aktienkaufs
bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe. Diesbezüglich sei den Beklagten ein widerrechtliches Verhalten im Sinn von
Art. 41 OR
in Verbindung mit
Art. 152 StGB
vorzuwerfen. Dazu ist zu bemerken, dass sich der Vorwurf der "unwahren oder unvollständigen Angaben" (
Art. 152 StGB
) im Wesentlichen mit dem Vorwurf der "unrichtigen, irreführenden
BGE 131 III 306 S. 313
oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben" (
Art. 752 OR
) deckt, welcher im Zusammenhang mit der Prospekthaftung erhoben wurde (vgl. E. 2). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang verbindlich festgehalten, dass weder der Prospekt noch sonstige Informationen, die den beklagten Organen zuzuschreiben wären, für den Kaufentschluss des Klägers kausal gewesen seien. Vielmehr habe der Kläger in einer parallel geführten Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG als Zeuge deponiert, er habe vor dem Kauf das Marktgeschehen etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Auch der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" sei eine Informationsquelle gewesen. Als Beweggrund für den Kauf der Biber-Aktien habe er dem Untersuchungsrichter "das positive Bild" angegeben, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe. Daraus ergibt sich, dass das behauptete widerrechtliche Verhalten der beklagten Organe (
Art. 41 OR
in Verbindung mit
Art. 152 StGB
) nicht kausal für den Aktienkauf gewesen sein kann. Die Feststellung der Vorinstanz in Bezug auf den natürlichen Kausalzusammenhang sind tatsächlicher Natur (
BGE 123 III 110
E. 2 S. 111 m.w.H.) und insofern für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, inwieweit die behaupteten Verfehlungen der Beklagten kausal für den von ihm geltend gemachten direkten Schaden gewesen sein sollen. Mangels natürlicher Kausalität und direkten Schadens ist der Kläger mit seiner Individualklage ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat die Klage somit im Ergebnis zu Recht abgewiesen. | 2,781 | 2,139 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-131-III-306_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=&to_date=&from_year=2004&to_year=2004&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=47&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-306%3Ade&number_of_ranks=296&azaclir=clir | BGE_131_III_306 |
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ab Seite 39
BGE 118 Ib 38 S. 39
Die Geschwister R. sind seit 1976 Eigentümer der Parzelle Nr. 3875 in der Fraktion Fidaz, Gemeinde Flims. Nach dem Zonenplan der Gemeinde von 1968 lag das Grundstück in einer Bauzone. Am 4. Dezember 1988 verabschiedeten die Stimmberechtigten der Gemeinde Flims eine neue Ortsplanung, die von der Regierung des Kantons Graubünden am 12. März 1990 genehmigt wurde. Im Rahmen dieser Ortsplanung wurden von ca. 60 ha unüberbauter bisheriger Wohnzone ungefähr 34 ha, darunter auch die Liegenschaft Nr. 3875, nicht mehr in das Baugebiet aufgenommen.
BGE 118 Ib 38 S. 40
Am 26. Juni 1990 meldeten die Geschwister R. beim Präsidenten der kantonalen Enteignungskommission VI eine Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung an. Die Gemeinde Flims bestritt das Begehren, worauf die Akten dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Entscheid über das Vorliegen einer materiellen Enteignung überwiesen wurden. Das Verwaltungsgericht stellte am 23. Januar 1991 fest, die Zuweisung der Parzelle Nr. 3875 zur Landwirtschaftszone stelle keine materielle Enteignung dar.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Februar 1991 verlangten die Geschwister R. die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. | 281 | 206 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133 ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der
Art. 22ter und 22quater BV
durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (
Art. 1 Abs. 1 RPG
) durch Nutzungspläne (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Nutzungspläne, S. 194 ff.; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 4, S. 29 ff.; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, § 18, S. 153 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, insbesondere S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (
Art. 14 RPG
). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigungen vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) und vom Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR; AS 1972 I S. 644 ff.) geschaffene Ordnung an (
BGE 105 Ia 336
ff. E. 3c und d; EJPD/RPG, Erläuterungen RPG, Einleitung N 84 ff.). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von
BGE 118 Ib 38 S. 41
Art. 15 RPG
in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
), allenfalls Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (
Art. 18 RPG
). Nichteinzonungen in eine Bauzone in Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Grundsätzen sind Anwendungsfälle der Inhaltsbestimmung des Grundeigentums (
BGE 114 Ib 303
E. 3c mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178).
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt eine auf eine Planung zurückzuführende Eigentumsbeschränkung dann einer Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
gleich, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentumsinhalt fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so kann ausnahmsweise eine Eigentumsbeschränkung einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so getroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstückes ist in der Regel eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegebene Möglichkeit der Überbauung zu verstehen (
BGE 114 Ib 103
E. 2 und 118 E. 4, je mit Hinweisen; ENRICO RIVA, a.a.O., S. 164 ff.).
c) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss (
BGE 114 Ib 303
E. 3a;
112 Ib 398
E. 5a). Eine solche, der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts entsprechende Grundordnung liegt vor, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der u.a. die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder
BGE 118 Ib 38 S. 42
voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 und 19 RPG
; Art. 5 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843];
BGE 114 Ib 303
E. 3a mit Hinweisen).
Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (
BGE 117 Ib 6
E. 3;
BGE 114 Ib 303
E. 3b, je mit Hinweisen).
d) Wie das Bundesgericht wiederholt ausgeführt hat, löst die Nichteinzonung in eine Bauzone grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (
BGE 116 Ib 384
E. 6a;
BGE 114 Ib 303
E. 3c;
BGE 107 Ia 89
. Nur ausnahmsweise kann die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich treffen, etwa dann, wenn er baureifes oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon
BGE 105 Ia 338
E. 3d), wobei diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (ENRICO RIVA, a.a.O., S. 180 FN 99). Sodann können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück unter Umständen hätte eingezont werden müssen (
BGE 112 Ib 403
E. 6d; in
BGE 117 Ib 4
nicht publizierte E. 4). Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet (
BGE 116 Ib 384
E. 6a). Solche Umstände hätten möglicherweise eine Einzonung gebieten können, so dass der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen durfte. Trifft all dies jedoch nicht zu, so kann nicht von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung von Land in eine Bauzone gesprochen werden. Der Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone (
BGE 116 Ia 235
E. 4c;
BGE 114 Ia 33
E. 6 mit Hinweisen), auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt (
BGE 116 Ia 195
E. 3c und d; 202 E. 2b mit Hinweisen). Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie
BGE 118 Ib 38 S. 43
abzustellen ist. Erste Voraussetzung der Überbaubarkeit einer Parzelle und damit deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit des entsprechenden Landes zu einer Bauzone, welche den aus der Neuordnung des Bodenrechts fliessenden verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen entspricht und welche die Berechtigung zum Bauen einschliesst (
BGE 114 Ib 304
E. 3d und e mit Hinweisen).
e) Gemäss dieser Rechtsprechung ist nachfolgend abzuklären, ob die Beschwerdeführer von einer Auszonung aus einer Bauzone betroffen wurden oder ob die Einweisung ihrer Liegenschaft in die Landwirtschaftszone eine Nichteinzonung in eine den Anforderungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts entsprechende Bauzone darstellt, die ihnen Anspruch auf eine Entschädigung gibt. Dabei ist als erstes zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat.
3.
(Keine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung)
4.
Für den Ausgang der Sache entscheidend ist somit die Frage, ob das Verwaltungsgericht mit der rechtlichen Würdigung der von ihm in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
Bundesrecht verletzt hat, indem es feststellte, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer materiellen Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
seien mit Bezug auf das Grundstück der Beschwerdeführer nicht erfüllt.
a) Die Liegenschaft der Beschwerdeführer lag nach dem altrechtlichen Zonenplan der Gemeinde Flims aus dem Jahre 1968 mit seitherigen formellen und materiellen Änderungen in der Bauzone A, in welcher gemäss Art. 11 des Baugesetzes von Flims vom 19. März 1968 der Bau von freistehenden Ein- und Zweifamilienhäusern zulässig war. Der Zonenplan aus dem Jahre 1968 entsprach indes den verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen an einen Zonenplan im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsrechts nicht (dazu die nachstehende E. 4b). Dies stellen die Beschwerdeführer nicht in Abrede. Der altrechtliche Zonenplan wurde nie von der kantonalen Regierung gemäss
Art. 35 Abs. 3 RPG
, somit vor dem 1. Januar 1988 genehmigt.
Die Kantone bzw. die nach kantonalem Recht zuständigen Gemeinden (Art. 4 Abs. 1 KRG) waren gemäss
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
verpflichtet, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, somit bis zum 1. Januar 1988, einen den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen. Mit dem am
BGE 118 Ib 38 S. 44
4. Dezember 1988 verabschiedeten Baugesetz und Zonenplan kam die Gemeinde Flims mit annähernd einjähriger Verspätung diesem Auftrag nach.
Eine Fristverlängerung für die Erstellung der Nutzungspläne sieht das Raumplanungsgesetz - anders als für die Richtplanung der Kantone (
Art. 35 Abs. 2 RPG
) - nicht vor (Bericht des Bundesrates über den Stand und die Entwicklung der Bodennutzung und Besiedlung in der Schweiz [Raumplanungsbericht 1987] vom 14. Dezember 1987, BBl 1988 I S. 935; MARTIN PFISTERER, Rechtsprobleme der Bauzonen, in: Rechtsfragen der Nutzungsordnung in der Raumplanung, St. Gallen 1986, S. 35; PIERRE TSCHANNEN, Richterstaat in der Raumplanung?, in: Perspektiven des Raumplanungs- und des Bodenrechts, Beihefte zur ZSR 11, 1990, S. 151). Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
vorgenommen werden (
BGE 111 Ia 22
E. 2d).
Das Verstreichen der in
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
festgesetzten Frist für den Erlass der Nutzungsplanung hat zur Folge, dass der altrechtliche, den verfassungs- und gesetzmässigen Anforderungen nicht entsprechende Plan aus dem Jahre 1968 mit seitherigen Änderungen jedenfalls nach dem 1. Januar 1988 mit Bezug auf die Umschreibung des Baugebietes infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts seine Gültigkeit verloren hat. An seine Stelle treten deshalb "einführende Massnahmen" (Überschrift zu
Art. 36 RPG
; vgl. auch
BGE 117 Ia 358
E. 5c): fehlen infolge des Verstreichens der in
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
vorgesehenen Frist rechtskräftig ausgeschiedene Bauzonen, greift
Art. 36 Abs. 3 RPG
Platz. Diese Bestimmung reduziert den Umfang der Bauzone von Bundesrechts wegen ab dem 1. Januar 1988 so lange auf das "weitgehend überbaute Gebiet", als eine ordentliche, den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Nutzungsplanung fehlt (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 6 und 8 zu Art. 35, S. 378 f., und N 27 zu Art. 36, S. 392; Raumplanungsbericht 1987, a.a.O., S. 935; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 156; HEINZ AEMISEGGER/T. WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 91 f.; MARTIN PFISTERER, a.a.O., S. 35 f.; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N 7 zu
Art. 24 USG
; PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., S. 151).
Dementsprechend gehen die Beschwerdeführer mit Recht davon aus, dass es sich fragt, ob ihre Parzelle im weitgehend überbauten
BGE 118 Ib 38 S. 45
Gebiet gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
liegt. Der Begriff des weitgehend überbauten Gebietes ist eng zu verstehen; er umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich (EJPD/BRP, a.a.O., N 27 zu
Art. 36 RPG
). Nur wenn diese Voraussetzungen zuträfen, läge die Parzelle in einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
. Ob im zutreffenden Falle ihre Einweisung in die Landwirtschaftszone nach den für eine Auszonung geltenden Grundsätzen zu beurteilen wäre und aus diesem Grunde allenfalls eine Entschädigungspflicht nach sich ziehen würde, kann offengelassen werden, ergibt sich doch aus den nachstehenden Erwägungen, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer nicht im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
liegt und daher vorliegend von einer Nichteinzonung zu sprechen ist.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob sich die Liegenschaft der Beschwerdeführer in einer vorläufigen Bauzone gemäss
Art. 36 Abs. 3 RPG
befunden habe, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in neuester Zeit mehrere Entscheide über Beschwerden von Grundeigentümern in der Gemeinde Flims zu beurteilen hatte, deren Liegenschaften nicht in eine Bauzone eingewiesen wurden. In einem weiteren Falle war die Festsetzung der Bauzone umstritten. Das Bundesgericht stellte ausnahmslos fest, dass es sich beim Zonenplan der Gemeinde Flims vom 8. Dezember 1988 um den ersten den Grundsätzen des eidgenössischen Rechts entsprechenden Nutzungsplan handle (
BGE 117 Ib 305
E. 3b; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1991 i.S. W. C. betreffend Weiler Fidaz, E. 2b; vom 16. Januar 1991 i.S. G., E. 3b, und vom 20. März 1991 i.S. Stadt Zürich, E. 3b).
Nachgewiesenermassen bezeichnete der altrechtliche Zonenplan eine viel zu ausgedehnte Fläche als Baugebiet. Dies hat das Bundesgericht bereits im Jahre 1986 bezüglich der Änderung des altrechtlichen Zonenplanes im Gebiet Flims-Scheia festgehalten (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Oktober 1986 i.S. M. und Kons., E. 4c). Der Zonenplan 1988 wies ca. 34 ha bisheriges Baugebiet nicht mehr den Bauzonen zu. Trotz dieser wesentlich engeren Begrenzung der Bauzonen im Sinne des Raumplanungsrechts stellte das Bundesgericht 1991 fest, dass das eingezonte noch nicht überbaute Gebiet mit 26 ha immer noch reichlich bemessen sei, weshalb es in Berücksichtigung aller Umstände den Antrag eines Beschwerdeführers guthiess, eine weitere Fläche von ca. 1,25 ha Land keiner Bauzone, sondern der Landwirtschaftszone zuzuweisen (
BGE 117 Ib 307
E. 4). Auch in einem den Weiler Fidaz betreffenden
BGE 118 Ib 38 S. 46
Entscheid, in welchem die Nichteinweisung einer 741 m2 haltenden Parzelle im heutigen Kern von Fidaz in die Bauzone zu beurteilen war, nahm das Bundesgericht an, es liege eine Nichteinzonung im Sinne des geltenden Rechts vor (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1991 i.S. W. C., E. 2b). Die Freifläche zwischen den bestehenden Bauten, welche landwirtschaftlich genutzt wird und einen Durchblick auf den Flimserstein ermöglicht, beurteilte es in Berücksichtigung aller Umstände als genügend gross, um die Annahme einer Auszonung auszuschliessen, eine Feststellung, die sich mit den Ausführungen der Beschwerdeführer deckt, wonach für Fidaz als Walserkolonie eine Streusiedlungsform kennzeichnend gewesen sei und daher historisch kaum von einem eigentlichen Fraktionskern gesprochen werden könne.
c) Bereits im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass die Beschwerdeführer für ihre Parzelle, die Teil eines weit grösseren landwirtschaftlich genutzten Abschnittes bildet, aus der oberhalb der Fidazerstrasse bestehenden Überbauung mit Ferienhäusern nicht mit Grund folgern können, das unterhalb der Strasse gelegene Land sei zum weitgehend überbauten Gebiet zu rechnen. Eine Strasse bildet in vielen Fällen die planerisch sachgerechte Begrenzung einer Bauzone. Für eine seit jeher bestehende Kantonsstrasse, welche den Ortskern von Flims mit dem Weiler Fidaz verbindet, trifft dies umso mehr zu. Auch wenn die Gemeinde bei der Ortsplanung von 1988 im Anschluss an den Fidazerhof unterhalb der Strasse einen Abschnitt einer Bauzone zuwies, wobei sie den bestehenden Bauten der Familien R.-A. und der Eltern der Beschwerdeführer Rechnung trug, ändert dies nichts daran, dass das Verwaltungsgericht den landwirtschaftlich genutzten Hang zwischen dem Ferienhaus R. und den bestehenden Häusern des Weilers Fidaz ohne Bundesrechtsverletzung zum nicht weitgehend überbauten Gebiet zählen durfte. Die entgegenstehende Annahme hätte vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Flimser Zonierungsstreitigkeiten widersprochen.
d) Es ergibt sich hieraus auch, dass das Verwaltungsgericht zu Recht die Erschliessungsverhältnisse als nicht rechtserheblich betrachten durfte. Auch wenn es zutrifft, dass die Parzelle der Beschwerdeführer im oberen Teil als voll erschlossen bezeichnet werden kann, da ohne aussergewöhnlichen Aufwand eine Zufahrt von der Fidazerstrasse aus über die Liegenschaft der Eltern R. erstellt werden könnte, so führt dies nicht zur Annahme, die Beschwerdeführer würden im Sinne des geltenden Rechts von einer Auszonung betroffen.
BGE 118 Ib 38 S. 47
Hieran ändern auch die bestehenden Kanalisationsanlagen nichts. Die Sammelleitung, die in der Kantonsstrasse liegt, bezweckt nicht, den unterhalb der Strasse liegenden Parzellen einen Kanalisationsanschluss zu verschaffen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988 i.S. R. c. Vaz-Obervaz, E. 4d, publiziert in ZBl 90/1989 S. 548 f.). Aufgrund des Gewässerschutzgesetzes bestand die Pflicht der Kantone und Gemeinden, die nötigen Kanalisationsanlagen zu erstellen, um alle verunreinigenden Einleitungen und Versickerungen in Gewässer einer Abwasserreinigungsanlage zuzuführen (
Art. 5 und 13 ff. GschG
). Dementsprechend waren die Liegenschaftseigentümer verpflichtet, ihre Abwässer an die Kanalisation anzuschliessen, wie dies die Eltern der Beschwerdeführer im Jahre 1978 aufgrund der Vereinbarung mit J. M. und den Eigentümern weiterer Parzellen getan haben. Die Erstellung der nach der Gewässerschutzgesetzgebung erforderlichen Kanalisationsanlagen hat jedoch nicht zur Folge, dass deswegen Parzellen, welche an Kanalisationsleitungen anstossen, in eine Bauzone eingewiesen werden müssen (
BGE 113 Ia 367
E. 2b mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991 i.S. Staat Zürich c. Stadt Zürich, E. 4c). Unbeachtlich ist deshalb auch, ob die frühere kommunale Richtplanung mit Strassen- und Erschliessungsplänen, in die die Beschwerdeführer nach ihren Ausführungen wegen der Weigerung der Gemeinde nicht hätten Einsicht nehmen können, den Einbezug ihrer Parzelle in das Baugebiet vorsah. Für die Zonierung sind vielmehr die für die Raumplanung massgebenden Grundsätze ausschlaggebend (Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 1988 i.S. R. c. Vaz-Obervaz, E. 4c, publiziert in ZBl 90/1989 S. 546 ff.).
Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass auch aus dem Fehlen eines Generellen Kanalisationsprojektes im Sinne der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung zu folgern sei, dass die Parzelle der Beschwerdeführer sich in keiner dem geltenden Recht entsprechenden Bauzone befinde. Diese Folgerung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Bereits die eidgenössische Gewässerschutzgesetzgebung hatte im Sinne des Auftrages gemäss
Art. 22quater BV
von 1969 die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt und dabei vorgesehen, dass die Kantone und Gemeinden ausser einer Kanalisationsrichtplanung ein Generelles Kanalisationsprojekt auszuarbeiten haben, welches für das überbaute und für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen ist. Wenn die Gewässerschutzgesetzgebung auch auf das im Zonenplan
BGE 118 Ib 38 S. 48
ausgeschiedene Baugebiet verweist, so bezieht sich diese Verweisung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes auf eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenplanung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Januar i.S. M. c. Gruyères, E. 3a).
Aus dieser Rechtslage ergibt sich, dass die Liegenschaft der Beschwerdeführer, die sich nicht im Bereiche eines den gewässerschutzrechtlichen Anforderungen entsprechenden Generellen Kanalisationsprojektes befand und die auch nicht im Gebiete eines genehmigten altrechtlichen und daher auch nach dem 1. Januar 1988 weiterhin gültigen Nutzungsplanes lag, kein Bauland im Rechtssinne darstellt. Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zu Recht gefolgert, dass die Beschwerdeführer nicht von einer Auszonung, sondern von einer Nichteinzonung betroffen wurden.
5.
a) Durch eine Nichteinzonung in eine Bauzone bei der erstmaligen Schaffung der den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Raumplanung wird dem Eigentümer des betroffenen Grundstückes in der Regel keine wesentliche, aus seinem Eigentum fliessende Befugnis entzogen. Die sich aus der Nichteinzonung in eine Bauzone und der Festsetzung der Landwirtschaftszone ergebende Inhaltsbestimmung des Eigentums hat der Eigentümer somit im Regelfall entschädigungslos hinzunehmen (vorne E. 2d). Zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall nicht doch ausnahmsweise die Nichteinzonung den Eigentümer enteignungsähnlich trifft, so dass diese entschädigungspflichtig ist. Dies wäre nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes einmal dann der Fall, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet befindet und somit deshalb eine Einzonungspflicht bestanden hätte (vorne E. 2d). Dieser Frage ist indes hier nicht mehr nachzugehen, nachdem feststeht, dass das Grundstück Nr. 3875 nicht im weitgehend überbauten Gebiet liegt.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer baureifes oder groberschlossenes Land besitzen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen Generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und ob sie für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet haben (
BGE 116 Ib 384
E. 6a;
BGE 114 Ib 106
E. 4 und 118 f. E. 5, je mit Hinweisen), oder ob weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sind, dass die Parzelle der Beschwerdeführer unter Umständen hätte eingezont werden müssen (
BGE 112 Ib 403
E. 6d; in
BGE 117 Ib 4
nicht publizierte E. 4). Es handelt sich - wie bereits erwähnt - um Fälle, in
BGE 118 Ib 38 S. 49
denen die Betroffenen aufgrund besonderer Umstände, welche auch das zur Planung verpflichtete Gemeinwesen zu vertreten hat, annehmen durften, die von ihnen beabsichtigte bauliche Nutzung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft aus eigener Kraft verwirklichen (
BGE 116 Ib 384
E. 6a mit Hinweisen).
b) (Die Voraussetzungen für eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung sind nicht erfüllt.) | 5,168 | 3,926 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-118-Ib-38_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=&to_date=&from_year=1992&to_year=1992&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=298&highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-38%3Ade&number_of_ranks=372&azaclir=clir | BGE_118_Ib_38 |
|||
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ab Seite 490
BGE 132 III 489 S. 490
A.
Y. betrieb V. für ausstehende Unterhaltsbeiträge. Aus den Betreibungen resultierten zwei Verlustscheine vom 30. September 1999 über Fr. 11'047.10 und Fr. 5'922.05. Davon sind heute noch Fr. 16'467.- offen.
V. war alleiniger Aktionär der K. Aktiengesellschaft und alleiniger Gesellschafter der L. GmbH. Am 11. Dezember 1998 verkaufte die K. Aktiengesellschaft der L. GmbH eine Liegenschaft in P. für Fr. 4,8 Mio. Gleichentags schloss die L. GmbH mit der M. AG einen Kaufrechtsvertrag über dieses Grundstück ab. Die M. AG, welche bereits Mieterin der Liegenschaft war, erwarb dadurch im Wesentlichen das Recht, das Grundstück zum Preis von Fr. 6,5 Mio. zu erwerben. Am 7. Juni 1999 trat V. sämtliche Stammanteile der L. GmbH für Fr. 25'000.- seinem Sohn, X., ab. Im Jahr 2001 übte die M. AG ihr Kaufrecht aus.
B.
Am 28. Februar 2000 erhob Y. gegen X. paulianische Anfechtungsklage. Sie verlangte im Wesentlichen, der Verkauf der Stammanteile der L. GmbH sei anfechtbar zu erklären und X. zu verpflichten, die Zwangsverwertung der Stammanteile zu dulden. Eventualiter sei X. zu verurteilen, für die Stammanteile Wertersatz zu leisten. Mit Entscheid vom 26. August 2004 verpflichtete das Kreisgericht St. Gallen X., an Y. Fr. 16'467.- nebst Zins zu bezahlen. Eine dagegen von X. erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 18. August 2005 ab.
C.
X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 18. August 2005 sowie die Abweisung der Klage.
BGE 132 III 489 S. 491
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt. | 689 | 331 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist zunächst, ob die Übertragung der Stammanteile von V. (Schuldner) auf den Beklagten überhaupt ein anfechtbares Rechtsgeschäft darstellt.
2.1
Nach
Art. 286 Abs. 1 SchKG
sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen gleichgestellt sind unter anderem Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnis steht (
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
).
2.2
Der Beklagte bestreitet, dass zwischen dem Wert der Stammanteile und dem geleisteten Kaufpreis von Fr. 25'000.- ein Missverhältnis bestanden hat. Er macht geltend, das Kantonsgericht habe den Wert der Liegenschaft, von welchem der Wert der Stammanteile abhängig sei, falsch bestimmt. Es habe zu Unrecht das Kaufrecht zu Gunsten der M. AG in die Bewertung miteinbezogen und sei damit ohne triftige Gründe vom Gutachten abgewichen, welches den Verkehrswert der Liegenschaft tiefer geschätzt habe.
2.3
Bei Bewertungsfragen bestimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage darstellt (
BGE 120 II 259
E. 2a S. 260;
BGE 125 III 1
E. 5a S. 6). Rechtsfrage ist beispielsweise, ob die Vorinstanz vom richtigen Begriff des Verkehrswertes ausgegangen ist oder eine korrekte Bewertungsmethode angewendet hat.
2.4
Strittig ist einzig die Bewertung der (nichtbetriebsnotwendigen) Liegenschaft, welche offenbar das Hauptaktivum der L. GmbH gebildet hat. Im Gegensatz zur Behauptung des Beklagten hat die Vorinstanz bei ihrer Bewertung durchaus auf den Verkehrswert abgestellt. Das Kantonsgericht ist nur insoweit vom Gutachten, welches einen Verkehrswert von ca. Fr. 4,9 Mio. errechnet hat, abgewichen,
BGE 132 III 489 S. 492
als es für die Wertbestimmung auch das auf der Liegenschaft lastende Kaufrecht in seine Berechnung miteinbezogen hat. Es hat erwogen, das (limitierte) Kaufrecht über Fr. 6,5 Mio. sei ein gewichtiges Element für die Wertbestimmung der Liegenschaft, da es bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes (Übertragung Stammanteile) sehr wahrscheinlich gewesen sei, dass die M. AG dieses ausüben werde.
2.5
Diese Erwägung des Kantonsgerichts ist nicht zu beanstanden: Einerseits ist die im Rahmen des Kaufrechts vereinbarte Höhe des Kaufpreises ein Indiz für den Verkehrswert der Liegenschaft. Andererseits sind bei Bewertungen auch Umstände als wertverändernd zu berücksichtigen, die sich erst in der Zukunft realisieren. Dies gilt nicht nur für wertvermindernde (
BGE 84 II 338
E. 3 S. 345 f.;
BGE 125 III 50
E. 2a S. 53 ff.), sondern auch für werterhöhende Faktoren.
Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sich die Gutachter aus dem Grund entschlossen haben, das Kaufrecht in ihre Überlegungen nicht einzubeziehen, weil sie nicht abschliessend beurteilen konnten, ob der Verkauf bereits mit Erstellung des Mietvertrages beabsichtigt worden war. Wenn es dagegen dem Kantonsgericht nach dem Beweisverfahren möglich gewesen ist, die Wahrscheinlichkeit einer Kaufrechtsausübung im hier relevanten Zeitpunkt der Übertragung der Stammanteile abzuschätzen, stellt dies einen triftigen Grund dar, vom Gutachten abzuweichen.
2.6
Um welchen Betrag das Kaufrecht den Wert der Liegenschaft erhöht, ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Auf die entsprechenden Rügen des Beklagten kann nicht eingetreten werden. Ebenfalls nicht zu hören sind die Vorbringen betreffend die Wahrscheinlichkeit der Kaufrechtsausübung. Die entsprechende Annahme des Kantonsgerichts beruht auf Beweiswürdigung, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Unzulässig ist darüber hinaus die Berufung, soweit der Beklagte die Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Diese gehört dem kantonalen Recht an, welches im Berufungsverfahren nicht gerügt werden kann (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.7
Damit ist die Verkehrswertschätzung des Kantonsgerichts bezüglich der Liegenschaft nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Bewertung des Unternehmenswertes der L. GmbH nicht strittig, so dass auf den vom Kantonsgericht festgestellten Nettounternehmenswert von Fr. 850'047.- im Zeitpunkt des angefochtenen
BGE 132 III 489 S. 493
Rechtsgeschäftes abzustellen ist. In Anbetracht des geleisteten Kaufpreises von Fr. 25'000.- stellt die Übertragung der Stammanteile eine gemischte Schenkung dar und ist gemäss
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
anfechtbar.
3.
Zu prüfen sind weiter die Rechtsfolgen, welche aus der Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile resultieren.
3.1
Das Kantonsgericht hat erwogen, die Liegenschaft sei das entscheidende Aktivum der L. GmbH gewesen, das den Wert der Stammanteile zur Hauptsache bestimmt habe. Der Beklagte sei im Zeitpunkt der Veräusserung der alleinige Gesellschafter der L. GmbH gewesen. Mit der Veräusserung sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden. Über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt. Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen und auf die Veräusserung der Liegenschaft und nicht auf das Vorhandensein der offenbar wertentleerten Stammanteile abzustellen. Anstelle der Pflicht zur Rückerstattung der Sache in natura trete deshalb die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes. Massgebend sei der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt des Verkaufs. Dieser habe Fr. 6,5 Mio. betragen, womit zu jenem Zeitpunkt ein Nettoguthaben vorhanden gewesen sei, das den Klagebetrag weit übersteige.
3.2
Dieser Erwägung - soweit sie überhaupt nachvollziehbar ist - kann nicht gefolgt werden: Beim Durchgriff, welchen das Kantonsgericht zur Begründung herangezogen hat, wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Diesfalls kann es sich im konkreten Einzelfall rechtfertigen, vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (
BGE 121 III 319
E. 5a S. 321;
BGE 128 II 329
E. 2.4 S. 333).
Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen den Beklagten, und die Gesellschaft ist nur insoweit darin involviert, als ihre Stammanteile anfechtbar erworben wurden. Namentlich hat vorliegend der Beklagte die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (vgl. Beispiele bei ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2004, § 2 N. 37; THEO GUHL/JEAN NICOLAS DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 706).
BGE 132 III 489 S. 494
3.3
Die Anfechtungsklage bezweckt die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre. Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat in erster Linie in natura zu erfolgen (Art. 291 Abs. 1 erster Satz SchKG). Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (
BGE 98 III 44
E. 3 S. 45).
Im vorliegenden Fall bewirkt die Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile grundsätzlich, dass der Beklagte dulden muss, dass diese zu Gunsten der Klägerin verwertet werden, bis ihre Forderung gedeckt ist. Nun hat das Kantonsgericht die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes bejaht, ohne abschliessend festzustellen, ob die Rückgabe in natura noch möglich ist. Allein der Umstand, dass die Stammanteile "offenbar wertentleert" sind, wie das Kantonsgericht festgehalten hat, bedeutet indes nicht, dass deren Rückerstattung grundsätzlich nicht mehr möglich ist.
Die L. GmbH befindet sich in Liquidation. Aus dem kantonsgerichtlichen Urteil ergibt sich nicht schlüssig, ob die Liquidation bereits abgeschlossen ist, wie das Kreisgericht angenommen hat, oder noch im Gange ist, wie der Beklagte behauptet. Indes ist diese Frage von entscheidender Bedeutung um festzustellen, ob eine Rückgabe in natura noch möglich ist, oder Wertersatz geschuldet ist, wie nachfolgend aufzuzeigen ist (vgl. E. 3.3.1 und 3.3.2). Die Sache ist damit zur Ergänzung des Sachverhaltes in diesem Punkt an das Kantonsgericht zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
3.3.1
Solange die Liquidation nicht abgeschlossen und ein allfälliger Liquidationsüberschuss noch nicht ausgeschüttet wurde, ist eine Rückgabe der Stammanteile in natura grundsätzlich noch möglich: Gepfändete Stammanteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können verwertet werden, indem der Gläubiger das Kündigungsrecht gemäss
Art. 793 Abs. 1 OR
ausübt und die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Das Betreibungsamt vertritt in einem solchen Fall die Interessen des betriebenen Gesellschafters (MAGDALENA RUTZ, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 50 ff. zu
Art. 132 SchKG
; MARC AMSTUTZ, Basler Kommentar, N. 6 zu
Art. 793 OR
). Die Liquidatoren haben den auf den betriebenen Gesellschafter entfallenen Liquidationsanteil an das Betreibungsamt auszuhändigen (
Art. 793 Abs. 2 OR
).
BGE 132 III 489 S. 495
Für den vorliegenden Anfechtungsfall bedeutet dies, dass der Beklagte dulden muss, dass das Betreibungsamt an seiner Stelle an der Liquidation mitwirkt und seinen Liquidationsanteil behändigt.
3.3.2
Ist die Liquidation indes bereits beendet und ein allfälliger Liquidationserlös ausgeschüttet, ist eine Rückgabe in natura nicht mehr möglich. Nur in diesem Fall ist Wertersatz geschuldet.
Die Höhe des Wertersatzes einer nicht mehr vorhandenen Sache bestimmt sich grundsätzlich nach dem Wert im Zeitpunkt der (Weiter-)Veräusserung bzw. des Unterganges (THOMAS BAUER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 20 zu
Art. 291 SchKG
; JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu
Art. 291 SchKG
). Im vorliegenden Fall ist damit der Wert der Stammanteile zur Zeit der Liquidation massgebend. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Wert dem Liquidationserlös entspricht.
3.4
Unabhängig davon, ob eine Rückgabe in natura noch möglich oder Wertersatz geschuldet ist, stellt sich die Frage, wer für eine seit der angefochtenen Übertragung eingetretene Verminderung des Wertes der Stammanteile einzustehen hat.
Dabei ist indes nicht der vom Kantonsgericht bemühte Durchgriff von Bedeutung (vgl. E. 3.2). Vielmehr ist zu beachten, dass die Anfechtungsklage die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens bezweckt, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre (
BGE 98 III 44
E. 3 S. 46). Der Anfechtungsbeklagte trägt grundsätzlich nicht die Gefahr einer unverschuldeten Wertverminderung. Er hat für Wertverminderungen, welche auf Zufall beruhen oder auch beim Schuldner eingetreten wären, nicht einzustehen (
BGE 50 III 141
E. 6 S. 152;
65 III 142
E. 6 S. 149).
Im vorliegenden Fall gehen die Parteien wie auch die Vorinstanz davon aus, dass eine Wertverminderung eingetreten ist. Worauf diese zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Namentlich ist fraglich, ob als Ursache, welche der Beklagte zu vertreten hätte, der Verkauf der Liegenschaft angesehen werden kann, da der Verkauf durch Ausübung eines Kaufrechts erfolgte, das bereits vor dem angefochtenen Rechtsgeschäft begründet wurde und wohl auch ausgeübt worden wäre, wenn der Schuldner die Anteile nicht auf den Beklagten übertragen hätte. Da die Sache ohnehin an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss, kann diese Frage hier
BGE 132 III 489 S. 496
offen bleiben, da das Kantonsgericht auch in diesem Punkt neu zu entscheiden hat.
Nur nebenbei sei angemerkt, dass der Grundsatz, dass durch die Anfechtungsklage das Vermögen des Schuldners so zu stellen ist, als wäre das angefochtene Rechtsgeschäft nie erfolgt, auch dazu führt, dass der Anfechtungsbeklagte Früchte und Erträgnisse herauszugeben hat, und das unabhängig von einem allfälligen guten Glauben (
BGE 98 III 44
E. 3 S. 47; THOMAS BAUER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 291 SchKG
). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Beklagte allfällig bezogene Dividenden u.Ä. an die Klägerin herauszugeben hätte.
3.5
Der Beklagte beruft sich weiter auf
Art. 291 Abs. 3 SchKG
, wonach der gutgläubige Empfänger einer Schenkung nur bis zum Betrag seiner Bereicherung zur Rückerstattung verpflichtet ist.
Das Kantonsgericht hat die Gutgläubigkeit des Beklagten verneint. Es hat im Wesentlichen erwogen, der Beklagte habe als Sohn des Schuldners schon beim Erwerb der Stammanteile um dessen wirtschaftliche Probleme wissen müssen. Auch müsse er gewusst haben, dass sein Vater in Scheidung lebe und die Beklagte Unterhaltsbeiträge fordere.
Der Beklagte bringt dagegen vor, er sei sich bei Übergabe der Stammanteile nicht bewusst gewesen, dass der innere Wert der Anteile höher als der bezahlte Kaufpreis gewesen sei. Im Übrigen habe er die Gesellschaft nur übernommen, um seinem Vater zu helfen und einen drohenden Konkurs abzuwenden. Damit erschöpfen sich die Vorbringen des Beklagten in Kritik an den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf kann nicht eingetreten werden (
Art. 63 Abs. 2 OG
). | 5,364 | 2,321 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-132-III-489_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=17&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2006&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=164&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-489%3Ade&number_of_ranks=233&azaclir=clir | BGE_132_III_489 |
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e8e4d276-0099-4dfa-b49e-4517952c200d | 1 | 80 | 1,331,563 | 567,993,600,000 | 1,988 | de | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 114 Ib 244 S. 245
Die Inreska Ltd. mit Sitz in Guernsey wurde per 1. Januar 1984 als Tochtergesellschaft der Schweizerischen Kreditanstalt gegründet zum Zwecke der Übernahme von Risiken der Schweizerischen Kreditanstalt selber und der von ihr mehrheitlich kontrollierten Tochtergesellschaften im Banken- und Finanzbereich.
Mit Eingaben vom 15. Februar und vom 25. April 1984 an das Bundesamt für Privatversicherungswesen stellte die Schweizerische Kreditanstalt ein Gesuch um Befreiung der Inreska Ltd. von der Versicherungsaufsichtspflicht. Mit Verfügung vom 31. Januar 1986 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement dieses Gesuch ab.
Gegen diese Verfügung erheben die Inreska Ltd. und die Schweizerische Kreditanstalt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen in formeller Hinsicht, erstinstanzlich hätte das Bundesamt für Privatversicherungswesen und nicht das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement verfügen müssen, und das Departement habe sie vor Erlass der Verfügung nicht angehört. In materieller Hinsicht machen sie geltend, es fehle jedes Bedürfnis für eine Beaufsichtigung, weshalb die Inreska Ltd. gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) oder gestützt auf
Art. 3 der Verordnung über die Abgrenzung der Versicherungsaufsichtspflicht vom 11. Februar 1976 (Abgrenzungsverordnung; SR 961.11)
von der Aufsicht auszunehmen sei.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Im zweiten Schriftenwechsel machen die Inreska Ltd. und die Schweizerische Kreditanstalt zusätzlich geltend, es liege gar keine aufsichtspflichtige Versicherungseinrichtung vor.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. | 394 | 287 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 43 Abs. 1 VAG
stehen die Aufsicht und die Entscheidungsbefugnis dem Eidgenössischen Versicherungsamt (heute: Bundesamt für Privatversicherungswesen) zu, soweit
BGE 114 Ib 244 S. 246
nicht ausdrücklich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement als zuständig erklärt wird. Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb wird durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erteilt (
Art. 7 VAG
). Die Frage, ob überhaupt eine aufsichtspflichtige Versicherungseinrichtung vorliegt (
Art. 3 VAG
), oder ob eine solche von der Aufsicht auszunehmen sei, ist nun regelmässig Vorfrage der Bewilligungserteilung und steht damit sachlich in engem Zusammenhang. Sie ist von derselben Behörde, die zur Bewilligungserteilung zuständig ist, zu entscheiden.
Art. 3 der Abgrenzungsverordnung, die die Abgrenzung von schweizerischen und nichtschweizerischen Einrichtungen regelt, erklärt zwar noch das Eidgenössische Versicherungsamt (heute: Bundesamt für Privatversicherungswesen) für den Entscheid über die Versicherungsaufsichtspflicht als zuständig. Die Abgrenzungsverordnung ist aber noch vor dem VAG erlassen worden und nicht mehr anwendbar, soweit Widersprüche zum VAG bestehen (so ausdrücklich Art. 2 des Bundesratsbeschlusses über die Inkraftsetzung des VAG und die Weitergeltung von Bundesrecht vom 22. November 1978; SR 961.011). Damit war das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Departement habe ohne eigene Prüfung und Beurteilung entschieden und ihnen auch nicht Gelegenheit gegeben, ihren Standpunkt zu erläutern. Die angefochtene Verfügung trägt die Unterschrift der Vorsteherin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. Sie ist von ihr getroffen worden. Die Instruktion (Vorbereitung und Antragstellung) konnte sie dem ihr unterstellten und in der Sache zuständigen Bundesamt für Privatversicherungswesen überlassen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 VwVG
,
Art. 4 BV
) verlangt nicht eine persönliche Anhörung durch die Vorsteherin des Departementes (
BGE 103 Ib 195
/6) oder eine Unterbreitung des Verfügungsentwurfs zur Stellungnahme (
BGE 113 Ia 288
E. d;
BGE 103 Ia 492
).
Im Rahmen der Instruktion durch das Bundesamt für Privatversicherungswesen hatten die Beschwerdeführerinnen mehrfach Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen. Es war ihnen unbenommen, alles vorzutragen, was ihr Gesuch hätte stützen können. Von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann daher nicht die Rede sein.
BGE 114 Ib 244 S. 247
4.
a) Gemäss
Art. 1 VAG
übt der Bund, insbesondere zum Schutze der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungen aus. Der Aufsicht unterstehen die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus im direkten Geschäft oder im Rückversicherungsgeschäft tätig sind (
Art. 3 Abs. 1 VAG
). Der Begriff der Versicherung wird vom Versicherungsaufsichtsgesetz nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Versicherung mit den folgenden fünf begriffsnotwendigen Merkmalen umschrieben (
BGE 107 Ib 56
mit Hinweisen):
a) das Risiko oder die Gefahr
b) die Leistung des Versicherten (die Prämie)
c) die Leistung des Versicherers
d) die Selbständigkeit der Operation
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik (der planmässige Geschäftsbetrieb).
b) Die Inreska Ltd. wurde zum Zwecke der Übernahme von Risiken der Schweizerischen Kreditanstalt und ihrer Tochtergesellschaften gegründet. Diese Gesellschaften haben eine Prämie zu entrichten und erhalten im Schadenfalle die vereinbarte Leistung. Zweck der Gründung der Inreska Ltd. ist es sodann gerade, mögliche Risiken im Bankensektor planmässig zu erfassen. Die Merkmale a, b, c und e des Versicherungsbegriffs sind denn auch ohne weiteres erfüllt, und die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies auch nicht. Dagegen machen sie geltend, es fehle an der Selbständigkeit der Operation.
c) Mit dem Erfordernis der Selbständigkeit der Operation wird die Versicherung abgegrenzt gegenüber anderen Rechtsgeschäften, bei denen die Verpflichtung zur Erbringung einer Leistung im Schadenfall bloss eine Nebenabrede oder Modalität des anderen Vertragsteils darstellt. Bei der Beurteilung dieser Frage ist nicht die formale Ausgestaltung, sondern der innere Zusammenhang zwischen den versprochenen Leistungen entscheidend (
BGE 76 I 372
). Auch wo ein gemischtes Rechtsgeschäft vorliegt, kann unter Umständen die Selbständigkeit der Operation bejaht werden (
BGE 107 Ib 60
mit Hinweisen). Sie kann demgegenüber auch fehlen, wo formell zwar mehrere selbständige Verträge abgeschlossen werden, derjenige, mit dem die Versicherungsleistung versprochen wird, aber gleichwohl als Nebenabrede im Rahmen des gesamten Vertragswerks erscheint (
BGE 76 I 372
).
BGE 114 Ib 244 S. 248
Die mit der Inreska Ltd. abgeschlossenen Verträge haben zum Zweck, Schadenfälle der Schweizerischen Kreditanstalt und ihrer Tochtergesellschaften zu decken. Sie enthalten keine anderen Vertragsbestandteile und sind nicht Teil eines übergeordneten Vertragswerks. Daran ändert die Einbettung der Inreska Ltd. in den Konzern der Schweizerischen Kreditanstalt nichts. Die Verträge werden zwischen verschiedenen juristischen Personen abgeschlossen. Sie stellen auch nicht blosse Nebenabreden eines Hauptgeschäfts dar. Damit ist das Merkmal der Selbständigkeit der Operation gegeben. Es liegt eine Versicherungseinrichtung im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes vor.
5.
a) Nach
Art. 4 Abs. 1 VAG
sind von der Aufsicht unter anderem ausgenommen die ausländischen Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz nur das Rückversicherungsgeschäft betreiben (lit. a), sowie die Personalversicherungseinrichtungen eines privaten Arbeitgebers, eines oder mehrerer öffentlicher Arbeitgeber sowie mehrerer privater Arbeitgeber, die wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbunden sind (lit. c). Nach
Art. 4 Abs. 2 VAG
kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "weitere Versicherungseinrichtungen, bei denen ähnliche Verhältnisse es rechtfertigen, von der Aufsicht ausnehmen".
Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung,
Art. 4 Abs. 2 VAG
sei auf die Inreska Ltd. anzuwenden.
b) Zweck des Versicherungsaufsichtsgesetzes ist "insbesondere" der Schutz der Versicherten (
Art. 1 VAG
), wobei der Begriff des Versicherten im weitesten Sinne zu verstehen ist. Dazu gehören der Versicherungsnehmer, der Versicherte im versicherungsvertraglichen Sinn, der Anspruchsberechtigte, der Geschädigte und selbst der Versicherungsinteressent. Vom Aufsichtszweck wird zudem die Wahrung der öffentlichen Ordnung umfasst (BBl 1976 II 892/3). Ganz allgemein ist für ein ordnungsmässig funktionierendes Versicherungswesen zu sorgen (P. PFUND, Konsumentenschutz in der Assekuranz, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift Bd. 56 1988, S. 4; URS-DIETER KUBLI, Aufsicht und unternehmerisches Handeln, Diss. St. Gallen 1988, S. 53). Die Insolvenz einer einzigen Versicherungsgesellschaft könnte einen Vertrauensschwund in das ganze Versicherungsgewerbe zur Folge haben (ARMAND WYRSCH, Die schweizerische Staatsaufsicht über die Rückversicherung, Diss. Zürich 1957, S. 40, 51, 139/40). Das Schutzbedürfnis wird vom Gesetz daher ohne weiteres
BGE 114 Ib 244 S. 249
als gegeben erachtet, und
Art. 3 Abs. 1 VAG
statuiert die Aufsichtspflicht dem Grundsatz nach für alle Versicherungseinrichtungen.
Folgerichtig besteht keine Generalklausel, aufgrund derer bei fehlendem Schutzbedürfnis eine Versicherungseinrichtung von der Aufsicht ausgenommen werden kann.
Art. 4 Abs. 2 VAG
verlangt vielmehr, dass ähnliche Verhältnisse wie bei den nach Abs. 1 genannten Versicherungseinrichtungen eine Ausnahme von der Aufsicht rechtfertigen. Zu fragen ist also nach den Überlegungen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, bestimmte Versicherungseinrichtungen in
Art. 4 Abs. 1 VAG
von der Aufsicht auszunehmen. Erfüllt eine Versicherungseinrichtung diese Ausnahmebestimmungen nicht in vollem Umfang, lassen sich aber die Überlegungen, die Anlass für die vergleichbare Ausnahmebestimmung waren, auf sie übertragen, so ist ein Ausnahmegrund nach
Art. 4 Abs. 2 VAG
gegeben (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. A., Bern 1986, S. 96). Diese restriktive Interpretation folgt aus dem Wortlaut von
Art. 4 Abs. 2 VAG
und aus der Absicht des Gesetzgebers, die Ausnahmen möglichst abschliessend festzulegen (BBl 1976 II 894). Eigentlichen Anlass zur Neuordnung des Versicherungsaufsichtsgesetzes bildeten nämlich die im Laufe der Zeit aufgetretenen Probleme der Abgrenzung der zu beaufsichtigenden Einrichtungen (HEINZ MEYER, Abgrenzung und Umfang der Versicherungsaufsicht, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift, Bd. 46 1978, S. 347; U. CHRISTINGER, Das schweizerische Versicherungsaufsichtsrecht, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift, Bd. 42 1974/75, S. 8/9). Die mit dem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz vorgenommene Abgrenzung darf daher nicht durch eine Aufsichts- und Gerichtspraxis unterlaufen werden, die lediglich noch auf das Mass der Schutzbedürftigkeit abstellen würde.
Dies entspricht im übrigen auch den Erfordernissen des Systems der materiellen Staatsaufsicht, das dem Versicherungsaufsichtsgesetz zugrunde liegt. Bei diesem System erfolgt eine eingehende materielle Prüfung der Betriebsverhältnisse jeder Versicherungseinrichtung bei ihrer Zulassung und während ihrer ganzen Tätigkeit (BBl 1976 II 884). Auch wenn anfänglich das Schutzbedürfnis herabgesetzt erscheinen mag, kann sich dies im Laufe der Zeit ändern. Gerade dann aber muss die Aufsichtsbehörde eingreifen können, was nur gewährleistet ist, wenn die Versicherungseinrichtung der Aufsicht untersteht.
BGE 114 Ib 244 S. 250
c) Es ist unbestritten, dass die Inreska Ltd. nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen von
Art. 4 Abs. 1 VAG
fällt. Zu prüfen ist hingegen, ob sie gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 VAG
von der Aufsichtspflicht auszunehmen ist, weil ähnliche Verhältnisse wie bei den unter
Art. 4 Abs. 1 lit. a oder c VAG
genannten Fällen dies rechtfertigen. Bei der Beurteilung dieser Frage steht dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgrund der Kann-Formulierung des Gesetzes ein Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nicht eingreift.
Nach
Art. 4 Abs. 1 lit. a VAG
werden von der Aufsicht die ausländischen Rückversicherer ausgenommen. Grund für diese Ausnahme waren zwei Überlegungen. Zum einen haben die schweizerischen Versicherungsgesellschaften, die mit ausländischen Gesellschaften Rückversicherungsverträge abschliessen, besondere Fachkenntnisse (
BGE 108 Ib 295
). Zum anderen wäre die Beaufsichtigung einer ausländischen Rückversicherungseinrichtung, wie sich der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrückt, gar nicht durchführbar (BBl 1976 II 894). Damit ist nicht eine technische Undurchführbarkeit gemeint, denn ausländische Rückversicherer, die sich zusätzlich im direkten Geschäft betätigen, unterliegen mit ihrer gesamten Geschäftstätigkeit der Aufsicht und können sehr wohl beaufsichtigt werden. Gemeint sind vielmehr die internationalen Gepflogenheiten, wonach Rückversicherer, die auf einen weltweiten Markt angewiesen sind, nur im Sitzland der Aufsicht unterstehen (vgl. MEYER, a.a.O., S. 349). Würden ausländische Rückversicherer der schweizerischen Aufsicht unterstehen, hätte dies zur Folge, dass sich schweizerische Direktversicherer faktisch erheblichen Schwierigkeiten bei der Rückversicherung ihrer Risiken gegenübersähen. Erhöhte Fachkenntnisse des Versicherungsnehmers allein genügen daher für eine Befreiung nicht. Die Inreska Ltd., die das Direktversicherungsgeschäft betreibt, kann nicht mit reinen ausländischen Rückversicherern gleichgestellt werden.
Der Grund für die Ausnahme von der Aufsicht von Personalversicherungseinrichtungen eines privaten Arbeitgebers, eines oder mehrerer öffentlicher Arbeitgeber sowie mehrerer privater Arbeitgeber, die wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbunden sind (
Art. 4 Abs. 1 lit. c VAG
), liegt darin, dass der Gesetzgeber diese Einrichtungen als Teil des Arbeitsverhältnisses betrachtet, in dessen Einzelheiten er sich nicht einmischen will, obwohl an sich gerade hier ein erhebliches Schutzbedürfnis bestünde (MEYER,
BGE 114 Ib 244 S. 251
a.a.O., S. 350). Entscheidend ist also nicht die enge wirtschaftliche Verflechtung, worauf die Beschwerdeführerinnen das Gewicht legen, sondern die Tatsache, dass diese Versicherungseinrichtungen in engem Zusammenhang mit Arbeitsverträgen stehen. Der Vergleich der Inreska Ltd. mit Personalversicherungseinrichtungen ist nicht statthaft.
d) Im Grunde vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffassung, sogenannte Captives (Versicherungseinrichtungen, die von der Muttergesellschaft beherrscht werden und betriebseigenen Zwecken dienen) seien mangels Schutzbedürfnis von der Versicherungsaufsicht jedenfalls dann auszunehmen, wenn geschädigte Dritte kein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer haben.
Es ist - soweit nicht
Art. 4 Abs. 2 VAG
Anwendung findet - Sache des Gesetzgebers, die Ausnahmen von der Aufsichtspflicht festzulegen. Abgesehen davon sprechen im Falle der Captives gute Gründe gegen eine solche Ausnahme. Captives können nämlich nur in Symbiose mit traditionellen Versicherungen bestehen, da sie allein den nötigen Risikoausgleich nicht bewerkstelligen können (MAURICE SALVATOR, Les compagnies d'assurances captives, in: Revue générale des assurances terrestres 51/1980, S. 477). Sie werden also externe Risiken übernehmen und/oder sich rückversichern müssen. Diese Verflechtungen führen etwa bei unvorsichtigem Risk management (welche Gefahr gerade bei Captives erheblich ist) zu negativen Auswirkungen auf das gesamte Versicherungswesen. Nicht von ungefähr wird das Interesse der Rückversicherer an einer lückenlosen Aufsicht über den Erstversicherungsmarkt als vital eingestuft (JULIUS NEAVE, Some thoughts on the supervision of international reinsurance operations, in: Internationalität der Versicherung, Festgabe für Marcel Grossmann, St. Gallen 1984, S. 305). Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des gesamten Versicherungswesens ist aber unter anderem gerade Zweck der Aufsichtsgesetzgebung, denn ein Zusammenbrechen auch von Teilen davon würde eine unabsehbare Zahl von Versicherten treffen. Genau so wie Rückversicherungen grundsätzlich der Aufsicht unterstehen, obwohl auch hier ein Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers selber (nämlich des Direktversicherers) bestritten werden könnte, muss dies auch für Captives gelten. Dies gilt um so mehr als heute eine rasante Entwicklung bei der Entstehung neuer Captives zu verzeichnen ist (MARTIN DUBACH, Schwappt die Welle der Captive-Gründungen auf Europa über?, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift Bd. 55 1987, S. 85 ff.).
BGE 114 Ib 244 S. 252
Zutreffend weist im übrigen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement darauf hin, dass Captives in sämtlichen Staaten der Europäischen Gemeinschaft der Versicherungsaufsicht unterstehen (Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, Berlin, 29/1980, S. 162).
6.
a) Nach
Art. 3 Abs. 1 VAG
unterstehen unter anderem die privaten Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz im direkten Geschäft tätig sind, der Aufsicht. Bereits eine einzelne Tätigkeit auf diesem Gebiet, im Extremfall der Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrags, genügt (
BGE 108 Ib 289
/90). Was zum direkten Geschäft in der Schweiz gehört, hat der Bundesrat zu bestimmen (
Art. 3 Abs. 1 VAG
). Die entsprechende Verordnung ist noch nicht erlassen worden. Damit gilt für die Regelung der Aufsichtspflicht bei ausländischen Versicherungseinrichtungen nach wie vor die Abgrenzungsverordnung, soweit sie mit dem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz vereinbar erscheint (vgl. E. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung, worauf sich die Beschwerdeführerinnen berufen, kann die Befreiung von der Aufsichtspflicht ausgesprochen werden, wenn "im Einzelfall nachgewiesen ist, dass kein Schutzbedürfnis vorliegt". Da es sich bei der Inreska Ltd. um eine Versicherungseinrichtung mit Sitz in Guernsey (United Kingdom) handelt, ist im folgenden zu prüfen, welche Bedeutung Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung heute noch hat.
b) In
BGE 108 Ib 294
E. 3a hat das Bundesgericht festgehalten, die Versicherungsaufsicht entfalle nicht schon dann, wenn ein Versicherungsnehmer glaube, seine Interessen gegenüber den Versicherungsgesellschaften selbst wahrnehmen zu können. Das Publikum sei ohne Rücksicht auf die mehr oder weniger grossen Fachkenntnisse des Einzelnen zu schützen. Gerade deshalb werde jede Tätigkeit im Versicherungsgeschäft mit Auswirkungen in der Schweiz, im Extremfall der Abschluss eines einzelnen Versicherungsvertrags, der staatlichen Aufsicht unterstellt. Die Rechtfertigung dafür, auch einen individuellen Vertrag der staatlichen Aufsicht zu unterstellen, entfalle dann, wenn der Versicherungsnehmer ausnahmsweise über besondere Fachkenntnisse im Versicherungswesen verfüge, die es ihm ermöglichen, sich ein Urteil über den abzuschliessenden Versicherungsvertrag zu bilden und die damit verbundenen Risiken zu überblicken. Da im konkreten Fall ein individueller Versicherungsvertrag mit zwei schweizerischen Versicherungsnehmern in Frage stand, die als Kontrollstelle verschiedener Versicherungseinrichtungen amten und überdies das Versicherungsrisiko auf über 100
BGE 114 Ib 244 S. 253
Versicherer verteilt wurde, erachtete das Bundesgericht die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung "unter diesen besonderen Umständen" als erfüllt.
c) Der genannte Bundesgerichtsentscheid befasst sich nicht explizit mit dem Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung und
Art. 4 VAG
. Diesbezüglich ist davon auszugehen, dass die Abgrenzungsverordnung den räumlichen Geltungsbereich der schweizerischen Aufsichtsgesetzgebung abgrenzt, während
Art. 4 VAG
demgegenüber die Ausnahmen von der Aufsicht für bestimmte Versicherungseinrichtungen im Rahmen der Bestimmung des sachlichen Geltungsbereichs vorsieht. Soweit die Bestimmungen miteinander nicht vereinbar sind, kommt aufgrund der höheren Normstufe und des zeitlich späteren Erlasses
Art. 4 VAG
Vorrang zu. Daraus folgt, dass eine Befreiung von der Aufsicht nach Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung sich nicht mit Erwägungen begründen lässt, die im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 VAG
gerade nicht befreiungsbegründend wirken.
Die in der Abgrenzungsverordnung statuierte Generalklausel des fehlenden Schutzbedürfnisses ist mit dem Versicherungsaufsichtsgesetz, das die Ausnahmen von der Aufsicht möglichst abschliessend regeln will, kaum mehr vereinbar. Besondere Fachkenntnisse der Versicherungsnehmer genügen folglich für eine Befreiung auch dann nicht, wenn die Versicherungseinrichtung Sitz im Ausland hat. Die Bedeutung von Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung liegt lediglich noch darin, dass eine ausländische Versicherungseinrichtung, deren Haupttätigkeit sich im Ausland abwickelt, wegen eines einzelnen Versicherungsvertrags von der schweizerischen Aufsicht ausgenommen werden kann, wenn diese mit einem Aufwand verbunden wäre, der sich dann, wenn der Versicherungsnehmer über erhebliche Fachkenntnisse verfügt und überdies die Auswirkungen auf den Versicherungsmarkt bescheiden sind, als unverhältnismässig erweisen müsste.
BGE 108 Ib 286
kommt insofern entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (GERHARD SCHMID, Staatsaufsicht, Kartelle, Obligatorien und Pools im Bereich der Privatversicherung, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 331/2) nicht die Bedeutung eines leading case im Hinblick auf eine Deregulierung der Versicherungsaufsicht für Grossbetriebe und angemessen beratene Mittel- und gar Kleinbetriebe zu.
d) Die Inreska Ltd. schliesst Versicherungsverträge ab mit der Schweizerischen Kreditanstalt und ihren Tochtergesellschaften. Ein erheblicher Teil dieser Gesellschaften hat Sitz in der Schweiz
BGE 114 Ib 244 S. 254
(vgl. Geschäftsbericht der Schweizerischen Kreditanstalt 1987, S. 70 ff.). Damit steht nicht ein einzelner Versicherungsvertrag einer Versicherungseinrichtung zur Diskussion, deren Haupttätigkeit sich auf ausländische Versicherungsnehmer bezieht. Die schweizerische Aufsicht über den gesamten Geschäftsbetrieb der Inreska Ltd. erweist sich angesichts der Bedeutung der mit schweizerischen Gesellschaften abgeschlossenen Verträge als notwendig. Schon aus diesem Grunde bleibt für eine Ausnahme gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Abgrenzungsverordnung kein Raum. | 4,132 | 3,269 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-114-Ib-244_1988 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=6&from_date=&to_date=&from_year=1988&to_year=1988&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=60&highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-IB-244%3Ade&number_of_ranks=360&azaclir=clir | BGE_114_Ib_244 |
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ab Seite 57
BGE 122 II 56 S. 57
S., geboren 1961, besitzt neben dem Schweizer Bürgerrecht auch die österreichische Staatsangehörigkeit. Er ist seit November 1980 in Innsbruck gemeldet. In Österreich leistete er beim österreichischen Bundesheer rund 700 Tage Präsenzdienst (Grundwehrdienst, Truppenübungen, Kaderübungen sowie freiwillige Waffenübungen). Seit Oktober 1991 ist S. überdies in St. Gallen niedergelassen und dort militärisch angemeldet. Seine Niederlassung in Österreich behielt er jedoch bei und leistete auch in den Jahren 1991 bis 1993 im österreichischen Bundesheer Präsenzdienst.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1993 wies das Bundesamt für Adjutantur (jetzt Untergruppe Personelles der Armee) S. den Nichteingeteilten zu und befreite ihn von der persönlichen Dienstleistungspflicht. Diese Zuteilung erfolgte gestützt auf die entsprechenden militärrechtlichen Bestimmungen, wonach Schweizer, die zugleich das Bürgerrecht eines fremden Staates besitzen und in der Armee dieses Staates Dienst geleistet haben, in der Regel nicht in der Schweizerischen Armee Dienst leisten können (vgl. Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 519.3, sowie Art. 9 des Bundesratsbeschlusses vom 17. November 1971 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger, SR 511.13).
S. wurde zum Militärpflichtersatz für das Jahr 1992 herangezogen. Gegen den Einspracheentscheid führte er Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Er vertrat die Ansicht, dass neben dem Wohnsitz in der Schweiz nach wie vor ein solcher im Ausland bestehe und er als Auslandschweizer vom Militärpflichtersatz befreit sei (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer, MPGA; AS 1974 795).
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde ab. Sie fand, dass sowohl Beziehungen zu Österreich wie auch zur Schweiz bestünden und dass ein eigentlicher Mittelpunkt der Lebensverhältnisse sich nicht ermitteln lasse. Da jedoch der Beschwerdeführer alle Rechte und Pflichten eines "gewöhnlichen" Schweizer Bürgers ausübe und auch in der Schweiz wohne, rechtfertige sich eine Privilegierung gegenüber den übrigen
BGE 122 II 56 S. 58
Schweizer Bürgern nicht. Mithin könne beim Beschwerdeführer nicht von einem Auslandschweizer im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 MPGA
gesprochen werden.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. | 537 | 422 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Zwischen der Schweiz und Österreich besteht weder eine zwischenstaatliche Vereinbarung noch eine Regelung in multilateralem Rahmen über die Militärdienstleistung der schweizerisch-österreichischen Doppelbürger. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das jedoch nicht zur Folge, dass sich die Militärdienstpflicht nach den Gesetzen des Wohnsitzstaates richtet. Die Schweiz (
Art. 18 BV
) knüpft - wie die meisten anderen Staaten und auch Österreich (Art. 9a Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt 1975 Nr. 368) - für die Wehrpflicht an die Staatsbürgerschaft und nicht an den Wohnsitz an. Deshalb erfassen die Wehrpflichtgesetze regelmässig auch den sich im Ausland befindenden Staatsbürger, der zur Erfüllung der militärischen Pflichten zurückgerufen werden kann. Es handelt sich um die sogenannte Personalhoheit, kraft derer dem Heimatstaat gegenüber seinen Bürgern ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der Wehrpflicht zusteht. Das gilt gegenüber Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit in gleicher Weise: Auch bei diesen steht kraft des Personalprinzips dem Heimatstaat ein uneingeschränkter Anspruch auf Erfüllung der militärischen Pflichten zu, ohne auf die weitere Staatsangehörigkeit Rücksicht nehmen zu müssen. Das ist in der völkerrechtlichen Praxis unbestritten (s. dazu KARL DOEHRING, Wehrpflicht von Ausländern, in: STRUPP/SCHLOCHAUER [Hrsg.], Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 3, 2. Aufl., Berlin 1962, S. 812; WILHELM WENGLER, Völkerrecht, Bd. II, Berlin/Göttingen/Heidelberg 1964, S. 991, 1407 Fn. 3; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin 1984, §§ 1197 f.; aus dem schweizerischen Schrifttum vgl. A. MACHERET, in: Kommentar BV, Rz. 5 f. zu Art. 18 Abs. 1-3; RAYMOND PROBST, Zwischenstaatliche Abgrenzung der Wehrpflicht, Diss. Bern 1955, S. 6 f., 25; ALEX WIEDERKEHR, Der Staat und seine Bürger im Ausland, Diss. Zürich 1963, S. 21 f., 25). Die Frage, ob der Beschwerdeführer als schweizerisch-österreichischer Doppelbürger in der Schweiz wehr- und damit ersatzpflichtig ist, bestimmt sich deshalb
BGE 122 II 56 S. 59
ausschliesslich nach der Ordnung, die das schweizerische Recht in dieser Hinsicht aufstellt.
2.
Art. 18 Abs. 1 BV
und
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; SR 510.10)
statuieren die allgemeine Wehrpflicht. Danach ist jeder Schweizer Bürger wehrpflichtig. Die Verfassung und das Bundesgesetz unterscheiden nicht zwischen den Mitbürgern im Inland und den im Ausland wohnenden Schweizern. Die allgemeine Wehrpflicht nimmt auch nicht Rücksicht auf eine allfällige zweite Staatsbürgerschaft. Auch Schweizer Doppelbürger unterstehen deshalb der allgemeinen Wehrpflicht.
Die Wehrpflicht ist durch persönliche Dienstleistung (Militärdienst) zu erfüllen (
Art. 1 Abs. 3 MO
). Das gilt dem Grundsatz nach auch für Auslandschweizer. Allerdings sah der Bundesrat aus praktischen Gründen, und weil es eine übertriebene Härte bedeuten würde, seit jeher davon ab, von den im Ausland wohnenden Schweizern in Friedenszeiten die Erfüllung der persönlichen Dienstleistung, d.h. des Militärdienstes, zu verlangen (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 14. Juli 1961 über den Militärdienst der im Ausland wohnenden Schweizer, BBl 1961 II 147). Heute ist die persönliche Dienstleistungspflicht der im Ausland wohnenden Schweizer und schweizerischen Doppelbürger im Bundesbeschluss vom 8. Dezember 1961 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (SR 519.3) sowie im gleichnamigen Bundesratsbeschluss vom 17. November 1971 (SR 511.13) geregelt. Gemäss Art. 1 dieses Bundesbeschlusses sind die im Ausland wohnenden Schweizer in Friedenszeiten vom Instruktionsdienst, von der Teilnahme an der Ausrüstungsinspektion und von der Erfüllung der ausserdienstlichen Schiesspflicht befreit. Vorbehalten bleiben die zwischenstaatlichen Abkommen (Art. 6). Dabei geht es jedoch nicht um die Aufhebung der allgemeinen Wehrpflicht im oben erwähnten Sinn. Nur die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung wird gemildert (MACHERET, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 18 Abs. 1-3; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 22/23). Diese Bürger sind deshalb wieder voll wehrpflichtig, wenn sie in die Schweiz zurückkehren.
3.
Der Militärpflichtersatz nach schweizerischem Recht ist Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht und damit des Schweizer Bürgerrechts. Deshalb sind auch schweizerische Doppelbürger ersatzabgabepflichtig, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Ersatzabgabe schuldet, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung, d.h. durch
BGE 122 II 56 S. 60
Militärdienst erfüllt (
Art. 18 Abs. 4 BV
,
Art. 2 Abs. 1 MO
). Das Nähere regelt das Bundesgesetz vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz (MPEG, bisher MPG; SR 661). Gemäss Art. 2 Abs. 1 MPEG sind ersatzpflichtig die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland, die im Ersatzjahr (Kalenderjahr) während mehr als sechs Monaten nicht in einer Formation der Armee eingeteilt sind (lit. a) oder als Dienstpflichtige ihren Militärdienst versäumen (lit. b). Da sich der Militärpflichtersatz aus der Wehrpflicht ableitet, wird er durch Wohnsitznahme im Ausland so wenig hinfällig wie die persönliche Dienstleistungspflicht (vgl. PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 96). Art. 2 Abs. 1 MPEG bestimmt denn auch: "Ersatzpflichtig sind die Wehrpflichtigen mit Wohnsitz im In- oder Ausland ..."
Allerdings stiess die Erhebung der Ersatzabgabe im Ausland von jeher auf Schwierigkeiten. Aus diesem Grund gelangte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 11. Juli 1958 über die Neuordnung des Militärpflichtersatzes zur Überzeugung, dass die "sesshaften Auslandschweizer" von der Ersatzabgabepflicht auszunehmen seien, ähnlich wie bei der persönlichen Dienstleistungspflicht (vgl. BBl 1958 II 346 f.). Das Zugeständnis des Bundes hinsichtlich der Ersatzabgabepflicht fand sich zuerst im Art. 5 MPEG im Jahre 1959 konkretisiert (s. dazu WIEDERKEHR, a.a.O., S. 24 f.). Diese Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 über den Militärpflichtersatz der Auslandschweizer (MPGA) aufgehoben und ersetzt. Auf den 1. Januar 1995 wurde auch dieses Gesetz aufgehoben und dessen Regelung im wesentlichen wieder durch das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz (MPEG), jetzt Art. 4a, übernommen (AS 1994 2777). Auf das hier in Frage stehende Ersatzjahr 1992 findet noch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1973 (MPGA) Anwendung. Dessen Art. 1 und 2 lauten:
Art. 1
1 Auslandschweizer, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch
persönliche Dienstleistung (Militärdienst) erfüllen, haben einen Ersatz in
Geld zu leisten.
2 Auslandschweizer im Sinne dieses Gesetzes sind wehrpflichtige
Schweizer, die Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen
Vertretung militärisch angemeldet sind. Ausgenommen sind wehrpflichtige
Schweizer, die im Ausland wohnen, sich jedoch militärisch in der Schweiz
anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben.
BGE 122 II 56 S. 61
Art. 2
1 Von der Ersatzpflicht ist der Auslandschweizer befreit, der im
Ersatzjahr wenigstens sechs Monate lang im Ausland Wohnsitz hat oder
militärisch angemeldet ist, sofern er
a. bei Beginn des Ersatzjahres seit mehr als drei Jahren ununterbrochen
im Ausland wohnt oder
b. im Ersatzjahr Militärdienst in der Armee seines ausländischen
Wohnsitzstaates zu leisten oder eine dem Militärpflichtersatz entsprechende
Abgabe zu zahlen hat oder
c. im Ersatzjahr als Bürger seines ausländischen Wohnsitzstaates der
Armee dieses Staates zur Verfügung steht, nachdem er in dieser Armee die
ordentlichen Dienste geleistet hat.
2 (...)
4.
Der Beschwerdeführer verlangt, vom Militärpflichtersatz befreit zu werden. Er betrachtet sich als Auslandschweizer und macht, da er ständigen Wohnsitz im Ausland habe, die Ausnahmebestimmung von
Art. 2 MPGA
geltend. Um in den Genuss einer Ersatzbefreiung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c MPGA
zu gelangen, muss der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von
Art. 1 Abs. 2 MPGA
erfüllen, das heisst, er muss "Wohnsitz im Ausland haben oder bei einer schweizerischen Vertretung militärisch angemeldet" sein (Satz 1); er darf nicht in der Schweiz melde- und dienstpflichtig sein (Satz 2).
a) Der Wohnsitz nach
Art. 1 MPGA
ist ein öffentlichrechtlicher Begriff, doch kann der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff auch dann herangezogen werden, wenn es um die Frage der persönlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst oder zur Leistung der Ersatzabgabe geht. Das entspricht der Praxis des Bundesrates zur Militärdienstpflicht der Auslandschweizer (Entscheid vom 29. Juni 1988, VPB 52/1988 Nr. 46 E. 3a). In der Regel ist daher der Wohnsitz von Schweizer Bürgern und schweizerischen Doppelbürgern im Hinblick auf die Dienstleistungs- oder Ersatzabgabepflicht nach dem Kriterium zu beurteilen, an welchem Ort sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten, wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse befindet (vgl.
Art. 23 Abs. 1 ZGB
).
b) Schwierigkeiten können sich freilich dann ergeben, wenn ein Doppelbürger zugleich in der Schweiz und in einem anderen Staat über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass sich ein Mittelpunkt der Lebensverhältnisse eindeutig ermitteln lässt, oder wenn er ständig zwischen den beiden
BGE 122 II 56 S. 62
Heimatstaaten hin und her pendelt. Da eine Aufteilung der persönlichen Dienstleistungspflicht auf verschiedene Staaten nicht in Frage kommt, muss militärrechtlich und damit auch ersatzabgaberechtlich von einem einzigen Wohnsitz ausgegangen werden. Die Erfüllung der persönlichen Dienstleistungspflicht erfordert die persönliche Anwesenheit des Doppelbürgers. Es rechtfertigt sich daher in solchen Fällen, darauf abzustellen, wo der Doppelbürger sich häufiger aufhält. In Staatsverträgen, insbesondere auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts, ist auch vom "gewöhnlichen Aufenthalt" die Rede. Der Begriff kommt dann zum Zug, wenn eine Person in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfügt, ohne dass bestimmt werden kann, in welchem Vertragsstaat sie ihren Lebensmittelpunkt hat. Das Musterabkommen der OECD von 1992 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Einkommens- und Vermögenssteuern spricht zwar nicht von einer bestimmten Dauer des "gewöhnlichen Aufenthaltes", doch wird im OECD-Bericht ausgeführt, dass in einem solchen Fall die Aufenthaltsdauer ausschlaggebend sein soll; Vorrang hat deshalb derjenige Vertragsstaat, in dem sich die betreffende Person häufiger aufhält (vgl. RUDOLF VON SIEBENTHAL, in: ERNST HÖHN (Hrsg.), Handbuch des Internationalen Steuerrechts der Schweiz, 2. Aufl. 1993, S. 142; s. auch BUCHER, Berner Kommentar, N. 49 f. zu
Art. 24 ZGB
).
Auch die militär- und ersatzabgaberechtlichen Erlasse und Abkommen der Schweiz messen dem tatsächlichen Aufenthalt erhöhte Bedeutung zu.
Art. 2 MPGA
erhebt für die Frage des dauernden Verbleibens im Falle von Auslandaufenthalt die Dauer von (mindestens) sechs Monaten pro Jahr zum massgebenden Kriterium, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Recht bemerkt. Eine nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Die bilateralen internationalen Abkommen über die militärischen Pflichten der Auslandschweizer und Doppelbürger, welche die Schweiz geschlossen hat (vgl. die Übersicht bei MACHERET, a.a.O., Rz. 7), knüpfen für die Militärdienstpflicht entweder an den "ständigen Wohnsitz" (Art. 2 f., 5 des Abkommens mit Frankreich betreffend den Militärdienst der Doppelbürger, in Kraft getreten am 23. März 1959, SR 0.141.134.92) oder an den Aufenthalt von einer bestimmten Mindestdauer an (Vertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über die militärischen Pflichten gewisser Personen, die Doppelbürger sind, in Kraft getreten am 7. Dezember 1938, SR 0.141.133.6). Die nur vorübergehende Anwesenheit genügt demnach nicht. Das rechtfertigt es, den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ersatz- oder hilfsweise auch
BGE 122 II 56 S. 63
dann heranzuziehen, wenn es um die Ersatzpflicht geht und sich ein Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht feststellen lässt.
c) Hingegen kann - entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung - aus der Art der Regelung der Meldeverhältnisse nicht auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers geschlossen werden. Niedergelassene haben sich in der Gemeinde, wo sie sich niederlassen, anzumelden. Regelmässig verlangen die Kantone, dass bei der Niederlassungsgemeinde auch der Heimatschein hinterlegt wird. Die militärische Anmeldung hat gemäss
Art. 150 Abs. 1 MO
in der Gemeinde zu erfolgen, wo "die bürgerlichen Ausweisschriften nach Gesetz zu hinterlegen sind." Nach dieser Ordnung musste der Beschwerdeführer in St. Gallen nicht nur den Heimatschein abgeben, sondern sich dort auch militärisch anmelden. Die Niederlassung begründet aber für sich allein weder den zivilrechtlichen Wohnsitz noch das Steuer- oder Stimmrechtsdomizil (vgl. KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, S. 337 ff., 341/42). Die militärische Anmeldung in St. Gallen lässt deshalb noch nicht den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe dort seinen Wohnsitz.
d) Einer Sonderordnung unterstehen diejenigen Schweizer Bürger und Doppelbürger, die im Ausland wohnen, sich jedoch in der Schweiz militärisch anzumelden und ihre dienstlichen Obliegenheiten zu erfüllen haben; diese Bürger gelten nicht als Auslandschweizer im Sinne des Gesetzes (
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MPGA
; vgl. jetzt Art. 4a Abs. 3 MPEG). Die Ausnahmebestimmung betrifft jedoch nur diejenigen Schweizer, die im grenznahen Ausland oder in den Enklaven Büsingen oder Campione wohnen und ihre militärischen Pflichten in der Schweiz zu erfüllen haben, ferner Dienstleistungspflichtige, die sich im Ausland aufhalten, ohne dass ihnen der militärische Auslandurlaub erteilt worden ist, wie aus der Regelung der Dienstleistungspflicht dieser Bürger im Bundesbeschluss über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (Art. 5 in Verbindung mit Art. 1, 2 und 4) geschlossen werden muss. Auf den Beschwerdeführer trifft das nicht zu.
5.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass ein Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nicht auszumachen sei. Er unterhalte Beziehungen sowohl zur Schweiz, wo er seiner Haupterwerbstätigkeit nachgehe, wie auch zu Österreich, wo er Präsenzdienst (Militärdienst) leiste. Ein Übergewicht der Beziehungen zum
BGE 122 II 56 S. 64
einen oder anderen Staat lasse sich nicht feststellen, zumal der Beschwerdeführer nicht verheiratet sei und in beiden Staaten politische Rechte ausübe und bürgerliche Pflichten erfülle.
Angesichts dieser Feststellung hätte die Vorinstanz aber weiter abklären müssen, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt des Beschwerdeführers befindet, d.h. wo er sich überwiegend aufhält. Bei der Ermittlung des Wohnsitzes des Beschwerdeführers ist zu prüfen, an welchem Ort dieser den Mittelpunkt seiner hauptsächlichsten Interessen besitzt. Kann ein Lebensmittelpunkt in diesem Sinne nicht ermittelt werden, weil der Beschwerdeführer gleichzeitig zu zwei oder mehreren Orten gleich starke Beziehungen pflegt, so muss auf die Dauer der gesamten Aufenthalte in einem Staat abgestellt werden (vorstehende E. 4a und b). Diese Abklärungen hat die Vorinstanz nicht getroffen. Sie ist der Meinung, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Auslandschweizer handle, weil er "alle Rechte und Pflichten eines 'gewöhnlichen' Schweizer Bürgers ausübt und auch in der Schweiz wohnt." Diese Kriterien können jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, zumal der Beschwerdeführer auch in Österreich die Rechte und Pflichten eines Staatsbürgers ausübt und Steuern zahlt, wie der angefochtene Entscheid festhält.
Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen über die zeitliche Anwesenheit des Beschwerdeführers in den beiden Staaten getroffen hat, hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache für die notwendigen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese kann für die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen den Beschwerdeführer zur Mitwirkung auffordern, zumal die Beweislast für die ersatzbefreienden Tatsachen nach allgemeiner Regel bei ihm liegt. In diesem Rahmen kann sie ihn auch verpflichten, weitere Angaben über die Gestaltung seiner Lebensverhältnisse zu machen, oder mit ihm eine persönliche Befragung durchführen. | 3,521 | 2,804 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-122-II-56_1996 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=30&from_date=&to_date=&from_year=1996&to_year=1996&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=298&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-II-56%3Ade&number_of_ranks=331&azaclir=clir | BGE_122_II_56 |
|||
e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2 | 2 | 78 | 1,336,342 | 1,267,660,800,000 | 2,010 | fr | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 136 I 178 S. 179
X., né le 22 août 1972, ressortissant suisse, et dame X., née Y. le 14 juillet 1977, de nationalité cubaine, se sont mariés à Santiago de Cuba (Cuba) le 4 mai 1999. Un enfant est issu de cette union: A., né le 17 janvier 2001 à Genève.
Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 28 avril 2009, le Tribunal de première instance a, notamment, autorisé les époux à vivre séparés; attribué au père la garde de l'enfant; réservé à la mère un droit de visite à raison de trois heures par semaine dans les locaux de l'association Point Rencontre durant quatre mois, puis progressivement en dehors de ceux-ci, selon planning dressé par le curateur désigné à cet effet; instauré une curatelle de surveillance et d'organisation du droit de visite et transmis la cause au Tribunal tutélaire pour la désignation du curateur.
Par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a, entre autres points, attribué la garde de l'enfant à la mère, sous réserve du droit de visite usuel du père.
Statuant le 4 mars 2010, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par le père contre cet arrêt.
(résumé) | 279 | 255 | Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant fait aussi grief à l'autorité cantonale d'avoir fait preuve d'arbitraire en attribuant la garde de l'enfant à l'intimée. Il invoque en outre à cet égard les
art. 8 CEDH
, 8 et 13 al. 1 Cst., ainsi que l'art. 9 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).
5.1
La garantie constitutionnelle de l'égalité de traitement entre homme et femme (
art. 8 al. 1 Cst.
) s'adressant à l'État et ne produisant pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (
ATF 114 Ia 329
consid. 2b p. 330/331 et les arrêts cités), le recourant ne peut s'en prévaloir à l'appui d'un recours dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers; il en est de même, en principe, de l'
art. 8 al. 2 Cst.
Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences particulières qui résultent des droits fondamentaux (arrêt 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1, in SJ 2005 I p. 30).
BGE 136 I 178 S. 180
Il en va pareillement de l'
art. 9 al. 1 CDE
, qui prescrit aux États de veiller à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant, par exemple lorsque les parents vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant.
5.2
L'
art. 8 par. 1 CEDH
garantit notamment le droit au respect de la vie familiale. Il en résulte que l'État ne peut s'immiscer dans l'exercice de ce droit qu'aux conditions strictes du par. 2. La protection accordée dans ce domaine par l'
art. 13 al. 1 Cst.
correspond matériellement à celle de l'
art. 8 CEDH
. L'attribution des enfants à l'un des parents en cas de divorce ou de séparation constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie familiale de l'autre parent. En droit suisse, cette ingérence des autorités publiques dans la vie familiale est prévue, s'agissant des mesures protectrices de l'union conjugale, par l'
art. 176 al. 3 CC
; dans ce domaine, la réglementation du Code civil suisse est conforme à l'
art. 8 CEDH
. Pour qu'une telle ingérence soit licite, encore faut-il que cette réglementation ait été correctement appliquée; le critère essentiel qui doit guider les autorités est le bien, autant physique que psychique, de l'enfant. Dans la mesure où le droit conventionnel correspond à un droit constitutionnel (par exemple l'
art. 8 par. 1 CEDH
qui correspond à l'
art. 13 Cst.
), le Tribunal fédéral peut le revoir librement, et ce même lorsque celui-ci se confond avec une réglementation - en l'espèce l'organisation de la vie séparée - dont l'application ne serait, en soi examinée que sous l'angle étroit de l'arbitraire; comme l'appréciation du bien de l'enfant suppose une pesée des intérêts de la part des autorités cantonales, le Tribunal fédéral fait toutefois preuve de retenue en revoyant leurs décisions, ce qui équivaut pratiquement à se cantonner sur le terrain de l'arbitraire (arrêts 5P.8/2007 du 6 juin 2008 consid. 5.1; 5P.345/2005 du 23 décembre 2005 consid. 3.1; 5P.257/2003 du 18 septembre 2003 consid. 2.1; 5P.290/2001 du 16 novembre 2001 consid. 2c in fine;
ATF 120 II 384
consid. 5 p. 387/388 et les références citées).
5.3
En vertu de l'
art. 176 al. 3 CC
, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf.
art. 273 ss CC
); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la
BGE 136 I 178 S. 181
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie. La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit ici d'un poids particulier, les capacités d'éducation et de soin des parents étant d'ailleurs similaires.
5.4
Selon la décision attaquée, la mère a pris un emploi à raison de dix heures par semaine. Elle est donc plus disponible que le père, qui travaille à plein temps, pour s'occuper personnellement de l'enfant, ce qui revêt une importance particulière dès lors que celui-ci n'a que huit ans et présente des troubles de santé. Le Service de protection des mineurs (SPMi) a certes retenu qu'elle ne prenait pas la juste mesure des problèmes psychiques de son fils et qu'elle mettait régulièrement en question les thérapies suivies par celui-ci, thérapies dont elle ne discernait pas l'utilité. Toutefois, la psychologue de la Guidance Infantile a attesté qu'elle avait, de sa propre initiative, soumis l'enfant à une évaluation de ses capacités cognitives et de ses difficultés de concentration, qu'elle se montrait soucieuse d'adopter un comportement de nature à favoriser une amélioration de l'état de santé de son fils, qu'elle savait lui poser des limites et qu'elle demandait des avis thérapeutiques concernant les activités proposées à celui-ci. De plus, la pédopsychiatre de l'enfant a certifié que c'est la mère qui l'a sollicitée pour mettre en oeuvre une thérapie en faveur de son fils; ce médecin n'a en revanche pas confirmé les propos du SPMi, selon lesquels l'enfant ne bénéficierait pas d'un cadre stable et sécurisant auprès d'elle. Par ailleurs, la mère a consulté un neuropédiatre et a pris des renseignements auprès d'une association d'aide aux parents d'enfants souffrant d'hyperactivité. Enfin, le SPMi a omis de prendre en considération l'avis du médecin-traitant de l'enfant, qui attestait pourtant des compétences éducatives de la mère.
L'autorité cantonale en a déduit que la mère était consciente des besoins de son fils et des thérapies qu'impliquait l'état de santé de celui-ci, sous réserve de la poursuite d'un traitement en matière de
BGE 136 I 178 S. 182
psychomotricité interrompu avant terme, en juin 2009. Cette juridiction a en outre retenu que, selon le SPMi, le père était également conscient des besoins de l'enfant et de l'importance de poursuivre les traitements en cours; il se montrait fiable, rassurant et était en mesure d'offrir à son fils un cadre clair en étant conscient de la nécessité de lui poser des règles strictes.
Selon la Cour de justice, les parties présentaient ainsi des facultés d'encadrement plus ou moins égales. S'il était vraisemblable que la mère ne favorisait pas les contacts de l'enfant avec son père, cet aspect de la capacité éducative devait être pondéré sur le vu des autres éléments d'appréciation. A cet égard, les juges précédents ont considéré que la mère était plus disponible que le père, qu'il ressortait clairement du rapport du SPMi que l'attribution de la garde à celui-ci provoquerait une crise et des difficultés chez l'enfant, sans que le pronostic d'une évolution positive à moyen terme émis par ce service ne soit confirmé, qu'enfin, hormis durant la période où la garde avait été provisoirement retirée à la mère par le SPMi, l'enfant avait toujours vécu auprès de celle-ci depuis la séparation des parties. Dans ces conditions, l'autorité cantonale a estimé que l'intérêt de l'enfant commandait d'attribuer sa garde à la mère, étant précisé que cette appréciation pourrait être revue si celle-ci persistait à s'opposer aux contacts de l'enfant avec son père et ne prenait pas les mesures nécessaires en vue de la poursuite du traitement de psychomotricité.
5.5
Le recourant ne démontre pas, conformément aux exigences de motivation requises, que l'autorité cantonale aurait méconnu les principes applicables en la matière ou constaté les faits de manière arbitraire. Il expose, sans toutefois étayer son affirmation, que la mère est plus disponible pour s'occuper personnellement de l'enfant car elle a perdu son précédent emploi pour cause de comportement inadéquat, et que ses efforts pour s'intégrer professionnellement sont pour le moins limités. Il conteste par ailleurs l'opinion de la Cour de justice, qui estime qu'il ne serait pas judicieux d'attribuer la garde au père du moment que le SPMi retient que cette attribution "provoquerait une crise et des difficultés chez l'enfant", partant, aggraverait le trouble dont il souffre: selon lui, l'affection dont son fils est atteint - à savoir un trouble hyperkinétique avec déficit de l'activité et de l'attention - impliquerait une prise en charge soutenue et une implication parentale assidue; or la mère présenterait moins de garanties de sérieux et de constance dans le suivi de l'enfant, en particulier sur le plan scolaire étant donné ses difficultés linguistiques et son niveau de formation peu poussé.
BGE 136 I 178 S. 183
Cette argumentation ne suffit pas à établir la violation des droits constitutionnels invoqués. Le recourant se borne à privilégier certains éléments de preuve susceptibles d'étayer sa thèse, en occultant ceux retenus par la Cour de justice. En particulier, l'autorité cantonale a considéré que la mère disposait de plus de temps pour s'occuper personnellement de l'enfant: il s'agit d'un critère considéré comme primordial par la jurisprudence (cf.
ATF 114 II 200
consid. 3 p. 201), et les raisons pour lesquelles l'intimée ne travaille qu'à 40 % - qui ne ressortent du reste pas de l'arrêt attaqué - ne sont en l'occurrence pas décisives. Selon les juges précédents, qui se sont à cet égard fondés sur le rapport du SPMi, il convenait en outre d'éviter des changements dans la prise en charge de l'enfant, qui avait quasiment toujours vécu avec sa mère depuis la séparation des parties, et ce afin d'éviter une aggravation de ses troubles du comportement; le recourant ne critique pas valablement cette motivation, se contentant de soutenir qu'il serait plus apte que l'intimée à assurer le suivi médical et scolaire de l'enfant, sans nullement le démontrer.
Pour autant que ses moyens soient suffisamment motivés (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 IV 286
consid. 1.4 p. 287;
ATF 133 III 589
consid. 2 p. 591/592), le recourant ne saurait donc être suivi lorsqu'il prétend qu'il convient, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, de lui attribuer la garde de celui-ci. | 2,514 | 2,191 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-136-I-178_2010-03-04 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=&to_date=&from_year=2010&to_year=2010&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=213&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-178%3Ade&number_of_ranks=254&azaclir=clir | BGE_136_I_178 |
|||
e9084871-f4e2-427e-bb80-e6ce0009b663 | 1 | 78 | 1,339,944 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 123 I 264 S. 264
Am 20. Januar 1986 starb G., geb. 1896, wohnhaft gewesen in Zürich. Mit letztwilliger Verfügung hatte er seine Ehefrau F., geboren 1901, als Vorerbin bezeichnet, seine Nichten E. und V. als Nacherbinnen. F. erbte von ihrem Ehemann ein Vermögen von Fr. 3'270'000.--. Sie starb am 26. Januar 1989 mit letztem Wohnsitz in Ascona. Die Nacherbschaft von E. und V. betrug je Fr. 1'271'025.65. Der Kanton Tessin auferlegte den beiden Nacherbinnen für die Erbschaft von G. Erbschaftssteuern von je Fr. 279'620.--.
Am 8. September 1994 gelangte das Kantonale Steueramt Zürich an die Tessiner Veranlagungsbehörde und machte die Steuerhoheit für die Nacherbschaft geltend. Der Kanton Tessin stellte sich auf den Standpunkt, die Vorerbin sei nicht zur Sicherstellung der Nacherbschaft verpflichtet gewesen, weshalb der Kanton Tessin
BGE 123 I 264 S. 265
berechtigt gewesen sei, die Erbschaft zu besteuern. Der Steueranspruch des Kantons Zürich sei zudem verwirkt.
Mit Verfügung vom 27. März 1995 verpflichtete die Finanzdirektion des Kantons Zürich E. und V. zur Bezahlung von Erbschaftssteuern von insgesamt Fr. 774'410.--.
Am 25. April 1995 bzw. 26. April 1995 haben E. (Verfahren 2P.155/1995) und V. (Verfahren 2P.157/1995) staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
) erhoben. In beiden Beschwerden wird beantragt, die Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 27. März 1995 aufzuheben, eventuell die Beschwerde gegen den Kanton Tessin gutzuheissen und dessen Einspracheentscheid vom 28. Dezember 1989 aufzuheben.
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt, die staatsrechtlichen Beschwerden gegen den Kanton Zürich abzuweisen. Die Divisione delle contribuzioni des Kantons Tessin stellt Antrag auf Gutheissung der Beschwerden gegen den Kanton Zürich und Abweisung des Eventualantrags der Beschwerdeführerinnen. | 800 | 336 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung) (
BGE 116 Ia 127
E. 2a S. 130). Vorliegend ist eine aktuelle Doppelbesteuerung gegeben, da die Beschwerdeführerinnen für den Nachlass des G. sowohl an dessen letztem Wohnsitz im Kanton Zürich als auch am letzten Wohnsitz der Vorerbin im Kanton Tessin belastet werden.
b) Zugänge beweglichen Vermögens aus Erbschaft unterliegen nach ständiger Praxis der Erbschaftssteuer im Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers (
BGE 95 I 26
E. 2 S. 29;
BGE 108 Ia 252
E. 3 S. 254; ERNST HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 3. Aufl. 1993, N. 13 zu § 17 S. 241).
Es ist unbestritten, dass die Erbschaft, soweit sie direkt von der verstorbenen F. stammt, im Kanton Tessin zu versteuern ist. Hingegen beansprucht der Kanton Zürich die Steuerhoheit für die
BGE 123 I 264 S. 266
Vermögenswerte, die von G., dessen letzter Wohnsitz Zürich war, stammen und die dessen Ehefrau nur als Vorerbin erhalten hatte. Der Kanton Tessin hat denn diese Vermögenswerte in seiner Veranlagungsverfügung und im Einspracheentscheid auch ausdrücklich als vom Onkel herkommend ("quota ricevuta dallo zio") bezeichnet.
Die sog. Nacherbeneinsetzung regelt zwei aufeinanderfolgende Erbgänge in der Weise, dass der Vorerbe durch Verfügung des Erblassers verpflichtet wird, die Erbschaft zu einem späteren Zeitpunkt (meist beim Tod des Vorerben,
Art. 489 Abs. 1 ZGB
) dem Nacherben auszuliefern. Vorerbe und Nacherbe sind beide unmittelbare Erben desselben Erblassers (vgl.
Art. 491 Abs. 1 und
Art. 492 Abs. 1 ZGB
; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu
Art. 491 ZGB
, N. 1 und 2 zu
Art. 492 ZGB
). Der Nacherbe gilt insbesondere nicht als Erbe des Vorerben (THOMAS CHRISTEN, Nacherbfolge aus steuerrechtlicher Sicht, ASA 63 S. 258). Da der Nacherbe die Erbschaft zivilrechtlich direkt vom Erblasser erwirbt (EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf ZGB, Bern 1914, S. 396 f.), liegt die Steuerhoheit am letzten Wohnsitz des Erblassers und nicht an demjenigen des Vorerben (CHRISTEN, a.a.O., S. 275). Es steht somit fest, dass die Steuerhoheit für die Nacherbschaft dem Kanton Zürich zusteht.
c) Die Beschwerdeführerinnen und der Kanton Tessin machen geltend, der Kanton Zürich habe seinen Steueranspruch verwirkt, da er mit dessen Geltendmachung ungebührlich lange zugewartet habe.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgebenden Tatsachen kennt oder kennen kann, das Recht auf Besteuerung, wenn er gleichwohl mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn überdies ein anderer Kanton - bei Gutheissung dieses erst nachträglich erhobenen Steueranspruchs - zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 94 I 318
E. 4b S. 321, mit Hinweisen; ASA 56 85 E. 4b; 64 167 E. 5a; Peter Locher, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 2 IV D, namentlich Nr. 35). Diese Einrede, die nicht nur auf die periodischen Steuern auf dem Einkommen und dem Vermögen, sondern auch auf die Erbschaftssteuer anwendbar ist (
BGE 74 I 267
E. 2 S. 271), kann nur von anderen Kantonen, nicht aber vom Steuerpflichtigen selber erhoben werden (
BGE 94 I 318
E. 4a S. 321, mit Hinweisen).
BGE 123 I 264 S. 267
Die Einrede des Kantons Tessin dringt im vorliegenden Fall nicht durch. Wohl scheint zuzutreffen, dass der Tod der Vorerbin dem Notariat W., dem Zivilstandsamt der Stadt Zürich und dem Tagblatt der Stadt Zürich mitgeteilt worden ist. Doch mussten diese Mitteilungen nicht dazu führen, dass der Kanton seinen Steueranspruch hätte kennen können. Beim Notariat W. musste der Ehe- und Erbvertrag angefordert werden, im Tagblatt der Stadt Zürich wurde eine Todesanzeige veröffentlicht, und dem Zivilstandsamt der Stadt Zürich wurde der Tod der Vorerbin gemeldet, die Bürgerin dieser Stadt war. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich macht aber zu Recht geltend, dass in aller Regel weder die Einforderung eines Ehe- und Erbvertrags noch die Meldung des Todes eines Bürgers der Stadt Zürich mit ausserkantonalem Wohnsitz zu einem Steueranspruch des Kantons führt. Deshalb kann dem Kanton auch nicht angelastet werden, dass solche Meldungen nicht systematisch an die Steuerbehörde weitergeleitet werden. Der Kanton Zürich überprüft offenbar in periodischen Abständen die Steuerverfahren, bei denen im Falle des Versterbens des Vorerben ein Anspruch auf Besteuerung der Nacherbschaft besteht. Es leuchtet ein, dass die Überprüfung, ob der Vorerbe noch lebt, aufwendig sein kann, wenn dieser seinen Wohnsitz nicht im Kanton hat. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der Kanton Zürich seinen Anspruch früher hätte geltend machen müssen, zumal die Steuerbehörden des Kantons Tessin denjenigen des Kantons Zürich keine entsprechende Mitteilung gemacht haben.
d) Schliesslich wirft die Finanzdirektion des Kantons Zürich die Frage auf, ob die Beschwerdeführerinnen das Recht zur Doppelbesteuerungsbeschwerde gegenüber dem Kanton Tessin verwirkt haben.
Dieses Recht verwirkt der Steuerpflichtige nach der bundesgerichtlichen Praxis, wenn er in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines anderen Kantons die Besteuerungsbefugnis ausdrücklich oder stillschweigend vorbehaltlos anerkennt, so etwa durch ausdrückliche Erklärung, Abgabe der Steuererklärung, Unterlassen der Einsprache oder weiteren Rechtsmitteln und Bezahlung des veranlagten Steuerbetrags (vgl.
BGE 101 Ia 384
E. 1 S. 386; ASA 57 582 E. 2b; 58 538 E. 2c; LOCHER, a.a.O., § 12 III D). Die Verwirkung wird jedoch nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf Einrede des Kantons, dessen Steueranspruch dermassen anerkannt wurde (ASA 57 582 E. 2b). Da der Kanton Tessin sich gegenüber den Beschwerdeführerinnen nicht auf die Verwirkung ihres Beschwerderechts beruft, stellt sich diese Frage nicht. | 2,671 | 1,131 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-123-I-264_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1997&to_year=1997&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=86&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-I-264%3Ade&number_of_ranks=276&azaclir=clir | BGE_123_I_264 |
|||
e909b255-acc1-4675-8d6a-f7056e4ea6b0 | 2 | 82 | 1,361,199 | null | 2,024 | fr | 2 | 0 | Erwägungen
ab Seite 298
BGE 131 III 297 S. 298
Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1
Selon l'
art. 712r al. 1 CC
, l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels. La révocation par l'assemblée des copropriétaires présuppose que la proposition de révocation ait été inscrite à l'ordre du jour en bonne et due forme et qu'elle ait fait l'objet d'une décision de l'assemblée, prise à la majorité simple des copropriétaires présents (BÖSCH, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2
e
éd. 2003, n. 3 ad
art. 712r CC
; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, n. 8 ad
art. 712r CC
; cf. STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3
e
éd. 1997, n. 1331; WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des
art. 712a-712t CC
, 2002, n. 26 ad
art. 712r CC
).
2.3.2
Si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (
art. 712r al. 2 CC
). La révocation judiciaire présuppose - sauf dans des cas très particuliers sur lesquels il n'y a pas lieu de s'étendre ici (cf. ZBGR 66/ 1985 p. 269 ss et la doctrine citée ci-après) - que la communauté des copropriétaires d'étages ait préalablement pris une décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur (BÖSCH, op. cit., n. 4 ad
art. 712r CC
; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 16 ad
art. 712r CC
; WERMELINGER, op. cit., n. 51 ad
art. 712r CC
; SIMONIUS/ SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. I, 1995, n. 76 p. 547). Il est ainsi exclu qu'un copropriétaire s'adresse directement au juge, pour demander la révocation de l'administrateur selon l'
art. 712r al. 2 CC
, sans que l'assemblée des copropriétaires ait préalablement été saisie en bonne et due forme d'une proposition tendant à la révocation de l'administrateur selon l'
art. 712r al. 1 CC
(MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad
art. 712r CC
).
BGE 131 III 297 S. 299
2.3.3
Il découle de ce qui précède que le copropriétaire qui demande la révocation judiciaire de l'administrateur doit avoir préalablement sollicité, en bonne et due forme, la révocation de l'administrateur par l'assemblée des copropriétaires, laquelle doit l'avoir refusée au mépris de justes motifs (cf. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad
art. 712r CC
, qui souligne en outre que la révocation judiciaire représente une restriction du droit à l'autodétermination de l'assemblée bien plus importante que la nomination judiciaire d'un administrateur selon l'
art. 712q CC
). Cette dernière condition n'est pas réalisée si l'assemblée a statué non sur une demande de révocation, mais sur la réélection de l'administrateur: en effet, comme l'assemblée n'a alors pas été appelée à se prononcer sur l'existence de motifs de révocation, il n'est pas possible de soutenir devant le juge qu'elle aurait refusé de révoquer l'administrateur au mépris de justes motifs. Pour cette raison, un copropriétaire qui s'est opposé en vain à la nomination ou à la réélection d'une personne en tant qu'administrateur ne saurait s'adresser directement au juge: il doit solliciter de l'assemblée des copropriétaires la révocation de l'administrateur, avant d'attaquer le cas échéant par la voie judiciaire la décision de l'assemblée refusant la révocation au mépris de justes motifs (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 43 et 44 ad
art. 712q CC
).
2.3.4
En l'espèce, il est constant que les demandeurs n'ont pas présenté de proposition tendant à la révocation de l'administrateur, ce qu'ils auraient dû faire dans les cinq jours précédant la séance conformément à l'art. 32 du règlement de la copropriété, mais se sont opposés, lors de l'assemblée générale du 27 avril 2004, à la réélection pour 2004 de l'administrateur, lequel a néanmoins été réélu.
Il appert ainsi que l'assemblée des copropriétaires n'a jamais pris de décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur; elle n'aurait d'ailleurs pas pu valablement le faire dès lors qu'elle n'a jamais été saisie en bonne et due forme d'une telle proposition. L'argument des demandeurs, selon lequel ils n'avaient pas à proposer dans les formes requises la révocation de l'administrateur puisque la question de l'élection de ce dernier était déjà inscrite à l'ordre du jour, tombe à faux puisque, comme on vient de le voir, la décision relative à la réélection d'un administrateur ne peut être attaquée en justice par la voie prévue par l'
art. 712r al. 2 CC
.
BGE 131 III 297 S. 300
Comme une proposition tendant à la révocation de l'administrateur n'a pas été soumise en bonne et due forme à l'assemblée des copropriétaires, qui n'a ainsi pris aucune décision à ce sujet, la requête de révocation judiciaire de l'administrateur adressée directement au juge par les demandeurs doit être écartée d'emblée pour cette raison, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur l'existence éventuelle de justes motifs au sens de l'
art. 712r al. 2 CC
. | 1,965 | 1,003 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-131-III-297_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=24&from_date=&to_date=&from_year=2005&to_year=2005&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=239&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-297%3Ade&number_of_ranks=281&azaclir=clir | BGE_131_III_297 |
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ab Seite 524
BGE 95 II 523 S. 524
A.-
Johann Wittwer schloss im August und Oktober 1956 als Käufer mit Karl Vogler, Heinrich Haug, Elise Tichy, Frida Ehrsam und Johannes Hollenweger sen. als Verkäufern öffentlich beurkundete Kaufverträge über Grundstücke in Weiningen. Alle diese Verträge wurden seitens des Käufers unter dem "Vorbehalt" abgeschlossen, dass ihm von der Baubehörde Weiningen die Baubewilligungen für die Erstellung von Einfamilienhäusern "zu den üblichen Bedingungen" erteilt würden; die nötigen Gesuche sollten durch ihn "sofort" eingereicht werden und die Eigentumsübertragung sollte sofort nach Hinfall des Vorbehaltes erfolgen.
Da Wittwer in der Folge vom Gemeinderat Weiningen erfuhr, dass Bauten erst nach der Durchführung eines Quartierplanverfahrens bewilligt werden könnten, reichte er vorerst keine Baugesuche ein. Er schlug den Verkäufern vor, ein privates Quartierplanverfahren durchzuführen. Sie erklärten sich damit einverstanden. Dem daraufhin ausgearbeiteten Quartierplan stimmten jedoch nicht alle beteiligten Grundeigentümer zu, weshalb in einer Versammlung derselben vom 16. September 1960 das Scheitern des privaten Quartierplanverfahrens festgestellt wurde.
Am 3. November 1960 liessen die fünf Verkäufer dem Käufer schreiben, sie träten von den Kaufverträgen zurück, weil er seiner Verpflichtung, sofort um die Baubewilligung nachzusuchen, nicht nachgekommen sei; die Ansetzung einer Nachfrist sei nicht nötig; falls diese Auffassung nicht standhalten sollte, setzten sie Wittwer Nachfrist bis 4. Dezember 1960 an, um die Baugesuche einzureichen; weiter eventuell erklärten sie die Kaufverträge wegen Täuschung oder mindestens wegen Irrtums unverbindlich.
BGE 95 II 523 S. 525
Wittwer stellte sich mit Schreiben vom 11. November 1960 auf den Standpunkt, die Verträge seien nach wie vor gültig.
Die Verkäufer hielten an ihrer Auffassung fest und erklärten am 5. Dezember 1960, von den Verträgen zurückzutreten, da die Nachfrist unbenutzt abgelaufen sei.
Im Februar 1962 verkaufte Haug sein Grundstück anderweitig, und im Juli 1962 räumten Elise Tichy, Frida Ehrsam und Hollenweger sen. einem andern Dritten Kaufsrechte an ihren Grundstücken ein, die im Januar 1963 ausgeübt wurden.
Inzwischen war ein öffentliches Quartierplanverfahren durchgeführt worden. Am 24. September 1962 teilte Wittwer den Verkäufern mit, dieses sei abgeschlossen; er halte an der Vertragserfüllung fest und werde innert vier Wochen ein Baugesuch einreichen. Die Verkäufer nahmen demgegenüber den Standpunkt ein, die Kaufverträge seien dahingefallen.
B.-
Im Herbst 1963 klagte Wittwer gegen alle fünf Verkäufer auf Zusprechung des Eigentums an den verkauften Grundstücken, eventuell auf Ersetzung des erlittenen Schadens nach richterlichem Ermessen.
Die Beklagten beantragten, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies am 28. Juni 1966 vorweg die Klage gegen den Beklagten Vogler ab.
Der Kläger erklärte die Berufung an das Obergericht, zog diese aber nachträglich zufolge Vergleichs zurück.
Am 5. Juli 1966 starb der Beklagte Hollenweger sen. An seiner Stelle traten seine Erben Lina Hollenweger-Grossmann und Joh. Hollenweger jun. in den Prozess ein.
Am 29. November 1966 bezifferte der Kläger seine Schadenersatzansprüche gegen die im Prozess verbleibenden Beklagten auf insgesamt Fr. 45'700.--, nämlich gegenüber den Erben Hollenweger auf Fr. 16'700.--, gegenüber Haug auf Fr. 4900.--, gegenüber Frau Ehrsam auf Fr. 14'300.-- und gegenüber Frau Tichy auf Fr. 9800.--.
Am 30. April 1968 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage auch gegen die noch im Prozess verbliebenen Beklagten ab.
D.-
Der Kläger erklärte gegen dieses Urteil die Berufung an das Obergericht. Er liess das Klagebegehren auf Zusprechung des Eigentums an den Grundstücken fallen, erhob das ursprüngliche Eventualbegehren zum Hauptbegehren und beantragte, die Beklagten seien zu verpflichten, ihm den erlittenen Schaden und
BGE 95 II 523 S. 526
entgangenen Gewinn von insgesamt Fr. 274'530.-- zu ersetzen, und zwar die Erben Hollenweger solidarisch mit Fr. 125'125.--, Haug mit Fr. 26'730.--, Frau Ehrsam mit Fr. 84'875.-- und Frau Tichy mit Fr. 37'800.--.
E.-
Mit Urteil vom 2. Mai 1969 nahm das Obergericht des Kantons Zürich vom Rückzug des Klagebegehrens um Zusprechung des Eigentums Vormerk. Es trat auf die Berufung insoweit nicht ein, als der Kläger mehr als die in der Eingabe vom 29. November 1966 genannten Beträge von zusammen Fr. 45'700.-- verlangte. Im übrigen wies es die Klage ab.
F.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers gegen dieses Urteil am 27. August 1969 ab.
G.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht:
"1. Das Urteil des Obergerichtes Zürich vom 2. Mai 1969 sei aufzuheben.
2. Die Klagen seien nach Massgabe des Eintretensbeschlusses des Obergerichtes Zürich vom 2. Mai 1969 in einem reduzierten Umfang gutzuheissen und die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen:
a) Die Beklagten Erben J. Hollenweger solidarisch Fr. 16'900.--;
b) der Beklagte H. Haug-Ritz Fr. 4'900.--;
c) die Beklagte Wwe Frida Ehrsam Fr. 14'300.--;
d) die Beklagte Elise Tichy Fr. 9'800.--.
3. Eventuell seien die Beklagten je einzeln zu Schadenersatzleistungen an den Kläger nach Ermessen des Gerichtes zu verpflichten. 4. Subeventuell sei die Sache zur Ausmittlung der einzelnen Schadensposten an das Obergericht Zürich zurückzuweisen mit der Massgabe, die Klage in dem zu ermittelnden Quantitativ gutzuheissen." Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | 2,396 | 980 | Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Berufungsbegehren gegenüber den Erben Hollenweger lautet auf Bezahlung von Fr. 16'900.--. In der Eingabe vom 29. November 1966 an das Bezirksgericht forderte der Kläger von den Erben Hollenweger nur Fr. 16'700.--. Das Obergericht nimmt in verbindlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechtes an, er habe mit der erwähnten Eingabe seine Klagebegehren auf die darin genannten Beträge herabgesetzt. Auf die Mehrforderung vor Bundesgericht ist daher nicht einzutreten.
BGE 95 II 523 S. 527
2.
Der Kläger macht geltend, man könne seinen in den Kaufverträgen gemachten "Vorbehalt", dass die Baubehörde Weiningen zu den üblichen Bedingungen auf dem Kaufgegenstand den Bau von Einfamilienhäusern bewillige, entgegen seiner vor der ersten Instanz vertretenen Auffassung statt als aufschiebende Bedingung auch als blosse Befristung würdigen, weil die Parteien beim Abschluss der Verträge nach Treu und Glauben davon ausgegangen seien und hätten ausgehen müssen, die Baubewilligungen würden mit Sicherheit in der Zukunft erteilt, nur der Zeitpunkt der Erteilung sei ungewiss. Die Beklagten seien nach dieser Auffassung bis zur Erteilung der Baubewilligungen, mochten diese noch so lange auf sich warten lassen, an die Verträge gebunden gewesen.
Damit unterstellt der Kläger, die Parteien hätten beim Abschluss der Verträge tatsächlich und übereinstimmend den Willen gehabt, die Verträge selbst dann noch zu erfüllen, wenn die Baubewilligungen erst in fernster Zukunft erteilt würden. Diese Behauptung findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Aus dem Umstande, dass die Parteien in den Verträgen vereinbarten, die Baugesuche seien sofort zu stellen, schliesst das Obergericht im Gegenteil, sie hätten nicht damit gerechnet, dass wegen der Notwendigkeit eines Quartierplanverfahrens Baugesuche erst nach Jahren gestellt werden könnten. Es kommt zum Schluss, die Baureife der Grundstücke sei Vertragsgrundlage gewesen, und da sie in Wirklichkeit nicht bestanden habe, hätten sich die Beklagten geirrt. Es nimmt sogar an, selbst der Kläger habe nicht gewusst, dass wegen der Notwendigkeit eines Quartierplanverfahrens Baugesuche erst nach Jahren gestellt werden könnten. Es führt aus, dieses Wissen sei durch die Akten nicht nachgewiesen, auch der Kläger habe sich in dieser Beziehung "getäuscht". Gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an diese tatsächlichen Feststellungen gebunden.
Geht man hievon aus, so kann der umstrittene "Vorbehalt" nicht bedeuten, die Vertragserfüllung sei aufgeschoben, bis irgendwann der Bau von Einfamilienhäusern bewilligt werde. Dass ein Kauf unbegrenzte Zeit in der Schwebe bleiben solle, kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht angenommen werden (
BGE 72 II 35
/36). Der Kläger musste nach Treu und Glauben der Verpflichtung zur sofortigen Einreichung von Baugesuchen gegenteils entnehmen, die Verkäufer wünschten eine baldige Abklärung der Lage. Dabei durften und mussten die Vertragschliessenden
BGE 95 II 523 S. 528
voraussetzen, das Bewilligungsverfahren werde die übliche Zeit nicht überschreiten, d.h. nur einige Wochen oder Monate dauern. Dass sie sich nicht für länger als die übliche Dauer eines sofort eingeleiteten Baubewilligungsverfahrens binden wollten, ist namentlich daraus zu schliessen, dass sie auch hinsichtlich der Bedingungen, zu denen der Bau zu bewilligen sei, auf das Übliche verwiesen. Eine Bewilligung, die erst nach Jahren erteilt worden wäre, hätte den Erwartungen, welche die Parteien nach Treu und Glauben beim Abschluss des Vertrages haben durften, sowenig entsprochen wie z.B. eine Bewilligung, die entgegen der Übung aufschiebend befristet worden wäre. Beide Fälle sind gleich zu würdigen. Der Wert der Grundstücke konnte sich im Laufe der Zeit ändern. Keine Partei durfte voraussetzen, die andere wolle sich auch noch nach Jahren beim Vertrag und damit beim zugestandenen Preis behaften lassen. Namentlich durfte der Kläger nicht annehmen, die Verkäufer wollten sich auf Jahre hinaus binden, ohne inzwischen seine Gegenleistung nutzen zu können. Übrigens sagt auch schon das Wort "Vorbehalt", dass nicht lediglich die Vertragserfüllung aufgeschoben, sondern die Bindung an den Vertrag von einemungewissen Ereignis abhängig gemacht werden wollte. Ob ein Bau bestimmter Art bewilligt werde, pflegt denn auch selbst dann nicht von vornherein gewiss zu sein, wenn der Boden, wie die Vertragschliessenden im vorliegenden Falle meinten, baureif ist.
3.
Da nach dem durch Auslegung ermittelten Sinn der Verträge (vgl.
BGE 72 II 35
Erw. 2) das bedingende Ereignis binnen einiger Monate eintreten sollte, kann man sich fragen, ob es nicht schon als ausgefallen zu gelten hatte, als sich den Vertragschliessenden zeigte, dass die Grundstücke nicht baureif waren und daher Baubewilligungen unmöglich binnen der vorausgesetzten Frist erhältlich sein würden. Diese Frage kann indessen offen bleiben, weil der Ausfall der Bedingung zum mindesten mit dem Ablauf dieser Zeitspanne eintrat.
Spätestens in diesem Zeitpunkt wurden die Käufe unwirksam und fiel damit die Anwartschaft des Klägers auf die Grundstücke dahin (
Art. 153 Abs. 2 OR
; BECKER Art. 151 N. 15; VON TUHR/SIEGWART § 86 V; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 11. Auflage, § 158 Bem. 4). Die Beklagten brauchten daher die Verträge nicht wegen Irrtums anzufechten, um ihrer (bedingten) Verkäuferpflichten enthoben zu werden. Sie hatten hiezu keinen
BGE 95 II 523 S. 529
Grund, weil die irrige Vorstellung, die beim Vertragsabschluss bestanden hatte, nämlich die Vorstellung, die Grundstücke seien baureif, sie nicht benachteiligte. Die Beklagten hätten sich, um frei zu werden, nur dann auf Irrtum berufen müssen, wenn wegen des Fehlens der Baureife die Schwebezeit der Bedingung sich von selbst um die bis zum Inkrafttreten eines Quartierplans verfliessende Zeit verlängert hätte. Davon kann aber nicht die Rede sein. Auch das Obergericht nimmt das nicht an. Es bejaht die Verlängerung der Schwebezeit nur, weil sich die Beklagten mit der Durchführung eines privaten Quartierplanverfahrens ausdrücklich einverstanden erklärten und damit stillschweigend verzichtet hätten, aus der Verzögerung der Baubewilligungen etwas abzuleiten. Falls die Beklagten einer Verlängerung der Schwebezeit wirklich rechtsgültig zugestimmt haben sollten, kam eine Anfechtung wegen Irrtums über die Baureife aber selbstverständlich ebenfalls nicht in Frage, denn die Beklagten hätten ja ihre Zustimmung in Kenntnis des wirklichen Sachverhaltes (Fehlen der Baureife) abgegeben.
4.
Kaufverträge über ein Grundstück müssen öffentlich beurkundet werden (
Art. 216 Abs. 1 OR
). Diese Formvorschrift gilt gemäss
Art. 12 OR
, der entsprechend anwendbar ist (OSER/SCHÖNENBERGER Art. 12 N. 9; BECKER Art. 12 N. 5), auch für jede Abänderung des Vertrages, ausgenommen für ergänzende Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Es ist daher fraglich, ob die Beklagten durch die schriftliche Zustimmung zum privaten Quartierplanverfahren die Schwebezeit der vereinbarten Bedingung stillschweigend verlängern konnten. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem in
BGE 75 II 146
/147 veröffentlichten, in dem eine Abrede, die einen Teil der Kaufpreisschuld von einer Bedingung abhängig machte, in sinngemässer Anwendung des
Art. 115 OR
als nicht beurkundungsbedürftig erklärt wurde, weil sie die Verpflichtung des Verkäufers lediglich minderte (vgl. auch
BGE 78 II 226
). Die Verpflichtungen der heutigen Beklagten wären durch die angebliche stillschweigende Verlängerung der Schwebezeit nicht eingeschränkt, sondern gegenteils erweitert worden.
Ob diese Vereinbarung öffentlich hätte beurkundet werden müssen, kann jedoch offen bleiben. Sollte sie gültig zustande gekommen sein, so hätte sie die Schwebezeit keinenfalls um mehr als die Dauer des privaten Quartierplanverfahrens verlängert. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz haben die
BGE 95 II 523 S. 530
Beklagten nur diesem privaten, nicht auch dem späteren öffentlichen Quartierplanverfahren zugestimmt. Die Schwebezeit dauerte daher auf alle Fälle nicht länger als das private Quartierplanverfahren und die daran anschliessenden wenigen Wochen oder Monate, die beim Zustandekommen des Quartierplanes noch nötig gewesen wären, um nach dem üblichen Lauf der Dinge Baubewilligungen zu erlangen. Die Auffassung, da die ganze Dauer des privaten Quartierplanverfahrens durch die stillschweigende Vertragsänderung gedeckt gewesen sei, hätten die Parteien sich auch mit seinem Scheitern und dessen Folgen, nämlich mit der weiteren Verzögerung der Baureife abgefunden, hält nicht stand, wenn der Kläger damit sagen will, die Zustimmung zum privaten Verfahren sei auch als stillschweigende Verlängerung der Schwebezeit um die Dauer eines allenfalls noch nötig werdenden öffentlichen Quartierplanverfahrens auszulegen. Die Schwebezeit lief spätestens einige Monate nach dem 16. September 1960 ab. Spätestens in der ersten Hälfte des Jahres 1961 stand daher der Ausfall der Bedingung fest und verloren die Kaufverträge jegliche Wirkung. Man kann sich fragen, ob diese Rechtslage nicht sogar schon mit dem 16. September 1960 eingetreten wäre, weil damals das Scheitern des privaten Quartierplanverfahrens und damit auch schon die Unmöglichkeit, binnen der angeblich verlängerten Schwebezeit Baubewilligungen zu erhalten, feststand.
Mit dem Ausfall der Bedingung aber war es für die Beklagten weder nötig noch sinnvoll, sich ihrer Verpflichtungen durch Berufung auf einen Irrtum entschlagen zu wollen. Der Irrtum hätte ja nur darin bestehen können, dass sie, als sie dem privaten Quartierplanverfahren zustimmten, der Meinung gewesen wären, es werde die Grundstücke baureif machen. Dass diese Hoffnung sich als trügerisch erwies, benachteiligte die Beklagten in keiner Weise, denn als sich das Zustandekommen eines privaten Quartierplanverfahrens als unmöglich erwies, verlängerte sich die Schwebezeit nicht um die Dauer des anschliessenden öffentlichen Quartierplanverfahrens.
5.
Der Kläger macht geltend, die Verträge seien nur "seitens des Käufers" an den Vorbehalt der Erteilung von Baubewilligungen geknüpft worden. Deshalb habe er darauf verzichten, d.h. die Erfüllung der Verträge selbst dann begehren dürfen, wenn Baubewilligungennicht odernichtrechtzeitigerteiltwürden. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger schon während der
BGE 95 II 523 S. 531
Schwebezeit, aber unbekümmert um den Ausfall der Bedingung auch nachher noch gegen Bezahlung des Kaufpreises die Übertragung der Grundstücke verlangen können. Es hätte ihm also im Ergebnis ein unbefristetes Kaufsrecht zugestanden. Ein solches widerspricht indessen dem Sinn der Verträge. Es steht ihm die Vereinbarung entgegen, wonach die Baugesuche sofort einzureichen seien und die Eigentumsübertragung sofort nach dem "Hinfall des Vorbehaltes" (also unverzüglich nach dem Eintritt der Bedingung) zu erfolgen habe. Der Kläger musste dieser Abmachung nach Treu und Glauben entnehmen, die Beklagten wünschten mit dem Ablauf der üblichen Zeit, die ein sofort einzuleitendes Baubewilligungsverfahren benötige, im klaren zu sein, ob zu erfüllen sei oder nicht. Wenn dem Kläger überhaupt das Recht zugestanden haben sollte, auf den "Vorbehalt" zu verzichten, hätte er den Verzicht daher spätestens bis zu diesem Zeitpunkt aussprechen müssen. Ein nach dem Ausfall der Bedingung fortbestehendes Kaufsrecht hätte die sofortige Einreichung der Baugesuche für die Beklagten sinnlos gemacht, weil die Vertragserfüllung ohnehin auf unbestimmte Zeit hinaus ausschliesslich vom Willen des Klägers abgehangen hätte.
Dass die Beklagten der Durchführung eines privaten Quartierplanverfahrens zustimmten und dadurch gültig in die Verlängerung der Schwebezeit eingewilligt haben sollen, ändert nichts. Dieses Einverständnis war nach Treu und Glauben nicht dahin auszulegen, der Kläger erhalte damit das Recht, nach dem Ablauf der verlängerten Schwebezeit nach seinem Belieben jederzeit die Übertragung der Grundstücke zu verlangen.
Festgestelltermassen hat der Kläger im Laufe der Schwebezeit (der ursprünglichen wie der angeblich verlängerten) nie zu erkennen gegeben, dass er die Grundstücke unbekümmert um den Eintritt oder den Ausfall der Bedingung erwerben wolle. Aus seinen Briefen vom 11. November 1960 und 24. September 1962 schliesst das Obergericht, dass er im Gegenteil auch noch in diesen Zeitpunkten den Willen hatte, das nicht zu tun. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der sich das Bundesgericht nicht zu befassen hat, da es an die Feststellungen des kantonalen Richters über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
), was hier nicht zutrifft und auch nicht geltend gemacht wird.
BGE 95 II 523 S. 532
6.
Der Kläger bringt vor, die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 3. November 1960 und die gleichzeitige subsidiäre Ansetzung einer Nachfrist hätten offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossen, seien also rechtsmissbräuchlich gewesen.
Um ihrer Verpflichtungen enthoben zu werden, brauchten die Beklagten indessen weder eine Nachfrist anzusetzen noch den Rücktritt zu erklären. Der Ausfall der Bedingung binnen der vereinbarten Schwebezeit hatte von Gesetzes wegen zur Folge, dass die Kaufverträge wirkungslos wurden. Sie fielen, wenn nicht schon einige Monate nach ihrem Abschluss oder am 16. September 1960, jedenfalls in der ersten Hälfte 1961 dahin. Die Erklärungen der Beklagten vom 3. November und 5. Dezember 1960 konnten dem Kläger nicht schaden und den Beklagten nicht nützen. Sie waren überflüssig, womit der Vorwurf des Rechtsmissbrauches gegenstandslos ist. | 5,823 | 2,260 | Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. Mai 1969 bestätigt. | 66 | 32 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-95-II-523_1969 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=4&from_date=&to_date=&from_year=1969&to_year=1969&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=39&highlight_docid=atf%3A%2F%2F95-II-523%3Ade&number_of_ranks=235&azaclir=clir | BGE_95_II_523 |
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e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6 | 1 | 78 | 1,353,512 | 1,245,283,200,000 | 2,009 | de | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 135 I 313 S. 313
B.
(...) X. weigerte sich, zu dieser üblichen Abklärung bei aussergewöhnlichen Todesfällen zur Einvernahme bei der Polizei zu erscheinen. Am 13. Juni 2008 erschien er aber auf Vorladung hin zur Befragung als Auskunftsperson bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt in ihrem Entscheid vom 23. Oktober 2008 zum Verlauf dieser Einvernahme fest, X.
BGE 135 I 313 S. 314
sei auf seine Rechte als Auskunftsperson hingewiesen worden, unter anderem auch darauf, dass er die Aussage ohne Gründe verweigern könne. Dieser habe erklärt: "Wir können es gleich kurz machen: Ich werde keine Aussage machen." Der Staatsanwalt habe ihm entgegnet, selbstverständlich müsse er keine Aussagen machen. Er (der Staatsanwalt) werde ihm seine Fragen stellen, und er könne sie so beantworten, wie er wolle. X. habe erwidert, dass er sich die Fragen nicht anhöre. Er sei nicht bereit, an einem Verfahren mitzuwirken, welches überflüssig sei. Er werde jetzt gleich gehen. Der Staatsanwalt habe ihn zum Bleiben und Anhören der Fragen aufgefordert, worauf dieser abgelehnt, die Urteilsfähigkeit des Staatsanwalts bestritten und den Raum verlassen habe. Das Protokoll sei fünf Minuten nach der Eröffnung geschlossen worden.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2008 orientierte der Staatsanwalt X. darüber, dass er ihn "[f]ür Ihr Betragen anlässlich der Einvernahme" vom 13. Juni 2008 mit einer Ordnungsbusse zu belegen gedenke, weshalb er ihm vorab das rechtliche Gehör gewähre und ihm deshalb Gelegenheit zur Stellungnahme einräume. X. nahm Stellung.
In der Folge belegte ihn die Staatsanwaltschaft See/Oberland mit Verfügung vom 8. September 2008 gestützt auf §§ 1, 2 lit. a-d und § 4 Abs. 1 Ziff. 2 des Zürcher Gesetzes vom 30. Oktober 1866 betreffend die Ordnungsstrafen (LS 312) sowie § 354 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) mit einer Ordnungsbusse von Fr. 300.- und auferlegte ihm die Kosten von Fr. 100.-.
X. rekurrierte gegen diese Verfügung bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Die Staatsanwaltschaft wurde zur Vernehmlassung eingeladen, und X. äusserte sich dazu. Die Oberstaatsanwaltschaft wies am 23. Oktober 2008 den Rekurs ab. Sie hielt zusammenfassend fest, der Rekurrent habe "durch sein eigenmächtiges Verlassen der Einvernahme den ordnungsgemässen formellen Gang des Verfahrens gestört und gegen die vorgeschriebene Verfahrensordnung im Sinne von § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen verstossen". Die Ordnungsbusse sei angemessen. Sie auferlegte ihm die Kosten von Fr. 800.-.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.
In der Vernehmlassung betrachtet die Oberstaatsanwaltschaft
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorliegend nicht als anwendbar. In der Replik hält X.
BGE 135 I 313 S. 315
an seinem in der Beschwerde vertretenen Standpunkt fest, dass die Sache unter den Begriff der strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
falle. Ausserdem sei angezeigt, dass das Bundesgericht dafür sorge, dass im Kanton Zürich endlich auch derartige Verfahren aufgrund von Gesetzen aus dem 19. Jahrhundert von dessen Gerichten beurteilt werden könnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug) | 746 | 599 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In der Rechtsmittelbelehrung geht die Vorinstanz davon aus, dass eine bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen im Sinne von
Art. 93 und 98 BGG
erhoben werden könne. Nach dem Konzept der Einheitsbeschwerde hängt der Rechtsmittelweg an das Bundesgericht vom Rechtsgebiet ab, auf welches die Rechtssache letztlich zurückgeht. Bei dem angefochtenen Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft handelt es sich um einen formellen Endentscheid (
Art. 90 BGG
) im Rahmen eines Strafuntersuchungsverfahrens (einer Vorabklärung), welches nach der Darstellung des Beschwerdeführers eingestellt worden ist. Damit erweist sich die Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 BGG
als das zutreffende Rechtsmittel.
1.2
Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen.
Art. 29a BV
wird insbesondere durch
Art. 86 Abs. 2 BGG
konkretisiert. Danach setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein. Übergangsrechtlich bestimmen sich jedoch für Beschwerden in Strafsachen die massgeblichen Vorinstanzen gemäss Art. 80 in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 BGG
in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 4213). Gemäss
Art. 130 Abs. 1 BGG
erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne von
Art. 80 BGG
sowie zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie von
Art. 29a BV
. Kantonale Vorschriften, welche eine gerichtliche Überprüfung ausschliessen, sind bis zum Ablauf der Übergangsfristen von
Art. 130
BGE 135 I 313 S. 316
BGG
als gesetzliche Ausnahmen von der Rechtsweggarantie zu qualifizieren (vgl. Urteil 2C_64/2007 vom 29. März 2007 E. 3.2, in: Pra 2007 Nr. 134 S. 920; Urteil 1C_267/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 2.1). Somit ist die Oberstaatsanwaltschaft nach konstanter Praxis als Vorinstanz im Sinne von Art. 80 in Verbindung mit
Art. 130 Abs. 1 BGG
zu betrachten (vgl. Urteil 6B_590/2007 vom 19. Dezember 2007; zu anderen Konstellationen
BGE 135 I 6
sowie Urteil 6B_677/2008 vom 23. Februar 2009). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
1.3
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 III 439
E. 3.2;
BGE 133 IV 286
E. 1.4). Auf rein appellatorische Kritik tritt es nicht ein (
BGE 133 II 396
E. 3.1). Die Feststellung des Sachverhalts und die Anwendung des kantonalen Rechts prüft es auf Willkür hin (
Art. 9 BV
). Es hebt einen Entscheid auf, wenn er schlechterdings unhaltbar ist, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lässt (
BGE 133 III 585
E. 4.1;
BGE 131 I 217
E. 2.1,
BGE 131 I 467
E. 3.1).
2.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Das Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen bedrohe jeden mit strafrechtlichen Massnahmen, dem bestimmte Vorwürfe gemacht würden. Den angedrohten Geldbussen bis Fr. 1'000.- (§ 4 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen i.V.m. a
§ 328 StPO
/ZH) komme eindeutig Strafcharakter zu. Es handle sich nicht um eine Disziplinarrechtsausnahme zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
2.1
Es ist nicht zweifelhaft, dass die Vorinstanz kein Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist. Der geltend gemachte Anspruch auf Zugang zu einem Gericht, der zurzeit im Kanton Zürich nicht besteht (oben E. 1.2), ist daher aufgrund der Rechtsprechung des EGMR zu prüfen. Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, als einzige gerichtliche Instanz im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Sache zu beurteilen, da es insbesondere den Sachverhalt und das kantonale Recht nicht frei prüft (oben E. 1.3; Urteil 1C_267/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 2.4; Urteil
Weber gegen Schweiz
vom 22. Mai 1990,
BGE 135 I 313 S. 317
Ziff. 39 [zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde], in: EuGRZ 1990 S. 265).
2.2
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
2.2.1
Dieser Anspruch setzt im vorliegenden Zusammenhang voraus, dass es sich um eine "strafrechtliche Anklage" handelt. Der EGMR prüft diese Frage nach den drei im Urteil
Engel
entwickelten Kriterien (vgl. Urteil
Öztürk gegen Bundesrepublik Deutschland
vom 21. Februar 1984, Ziff. 50, in: EuGRZ 1985 S. 62). Massgeblich sind nach dieser Judikatur erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht, zweitens die Natur des Vergehens sowie drittens die Art und Schwere der Sanktion (CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., München 2008, S. 317 Rz. 17).
2.2.2
Die Vorinstanz stützt sich auf § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen. Gemäss § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes sind Verwaltungsstellen und Gerichte "berechtigt, Disziplinarfehler (...) der bei ihnen in mündlichen oder schriftlichen Verfahren stehenden Privaten durch Ordnungsstrafen zu rügen". Gemäss § 2 gilt als Disziplinarfehler "jede rechtswidrige und schuldhafte Verletzung der Dienstpflichten, insbesondere (...) c) die Störung der vorgeschriebenen Verfahrensordnung". Als "Ordnungsstrafe" kann gemäss § 4 Abs. 1 Ziff. 1 ein "Verweis" oder gemäss Ziff. 2 eine "Geldbusse nach den für die Polizeibussen geltenden Ansätzen" verhängt werden.
Der Beschwerdeführer verweist hinsichtlich der "für die Polizeibussen geltenden Ansätze" entsprechend den Anmerkungen zu § 4 Ziff. 2 des Gesetzes auf a
§ 328 StPO
/ZH (oben E. 2). Es ist indessen festzustellen, dass a
§ 328 StPO
/ZH durch das kantonale Gesetz vom 19. Juni 2006 über die Anpassung an den geänderten allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und an das neue Jugendstrafgesetz (OS 61, 391; LS 211.1) seit dem 1. Januar 2007 aufgehoben ist.
Die Erstinstanz stützte sich denn auch entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht in ihrer Verfügung vom 8. September 2008 ausdrücklich auf
§ 354 StPO
/ZH (und nicht auf a
§ 328 StPO
/ZH). Die Vorinstanz bestätigt diese Verfügung. Der am 1. Januar 1996 in Kraft gesetzte
§ 354 StPO
/ZH ist in der Zürcher Strafprozessordnung
BGE 135 I 313 S. 318
systematisch unter die Bestimmungen zum "Verfahren bei Ordnungsbussen" eingeordnet und gilt insbesondere für die "kantonalrechtlichen Ordnungsbussen". Gemäss dieser Norm können "Übertretungen des kantonalen Rechts (...) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 500.- geahndet werden."
2.2.3
Nach den ersten beiden "
Engel
-Kriterien" (oben E. 2.2.1), nämlich der Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht und der Natur des Vergehens ist § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen dem Disziplinarrecht zuzuordnen. Dies wird durch die Verjährungsbestimmungen von § 3 des Gesetzes bestätigt, wonach die Verfolgungsverjährung für "Disziplinarfehler" gegebenenfalls "von der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens an" läuft. Analog erfolgt gemäss § 4 Abs. 2 des Gesetzes bei Behördenmitgliedern, Beamten und Angestellten der Entscheid über eine disziplinarische Bestrafung und den Fortbezug der Besoldung während der vorläufigen Einstellung (...) nach Beendigung des Strafverfahrens".
Das Gesetz über die Ordnungsstrafen behält somit ein allfälliges Straf verfahren ausdrücklich vor. Dies gilt auch bei den "Privaten" im Sinne von § 1 des Gesetzes. Die "Störung der vorgeschriebenen Verfahrensordnung" gemäss § 2 lit. c des Gesetzes erfasst nach dem klaren Wortlaut disziplinarische Störungen. Es handelt sich um eine auch in modernen Gesetzen übliche Umschreibung. So lautet etwa Art. 33 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter dem Randtitel "Disziplin" wie folgt: "Wer im Verfahren vor dem Bundesgericht den Anstand verletzt oder den Geschäftsgang stört, wird mit einem Verweis oder einer Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken bestraft." Damit ist der Disziplinartatbestand von § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen hinreichend bestimmt umschrieben, was für den Beschwerdeführer, einen forensisch erfahrenen Rechtsanwalt, klar sein musste. Es handelt sich um eine in Prozessgesetzen der Verfahrensleitung regelmässig zugestandene sitzungspolizeiliche Kompetenz, bei Verletzungen der Verfahrensdisziplin gegenüber Parteien, Anwälten und weiteren Verfahrensbeteiligten Verweise und Bussen auszusprechen. Ein strafbares Verhalten ist nicht vorausgesetzt (FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, 3. Aufl. 2007, S. 11). Der Beschwerdeführer unterstand als einzuvernehmende Auskunftsperson dieser Disziplinargewalt der Untersuchungsbehörde. Gemäss
§ 149b Abs. 1 StPO
/ZH ist die Auskunftsperson zum Erscheinen verpflichtet,
BGE 135 I 313 S. 319
wobei gemäss § 149b Abs. 3 i.V.m.
§ 133 StPO
/ZH auch der Vorführungsbefehl zulässig ist.
Entgegen dem Beschwerdeführer unterscheidet sich damit die zu beurteilende Sache massgeblich vom Fall
Ötztürk
, in welchem dieser mit seinem Wagen gegen ein parkiertes Fahrzeug gefahren war und an beiden Fahrzeugen einen Sachschaden von etwa 5'000 DM verursacht hatte. Hier hatte der EGMR entschieden, dass es sich trotz der deutschen Zuordnung zum innerstaatlichen Ordnungswidrigkeitsrecht um eine strafrechtliche Anklage handelte. Und anders als im Fall
Weber
wird der Beschwerdeführer wegen Verletzung der Verfahrensdisziplin und nicht wegen eines anderen Sachverhalts (Verletzung des Untersuchungsgeheimnisses im Fall
Weber
) sanktioniert.
2.2.4
Das dritte "
Engel
-Kriterium", die Art und Schwere der Sanktion, steht der Einordnung als Disziplinarrecht offenkundig ebenfalls nicht entgegen. Die angedrohte Sanktion erscheint ihrer Natur und Schwere nach nicht als Kriminalstrafe. Dabei ist entgegen der Beschwerde nicht auf den inzwischen aufgehobenen a
§ 328 StPO
/ZH, sondern auf
§ 354 StPO
/ZH abzustellen, welcher für kantonalrechtliche Ordnungsbussen einen gesetzlichen Rahmen bis zu 500 Franken vorsieht (oben E. 2.2.2).
2.3
Zusammenfassend handelt es sich vorliegend um eine Disziplinarrechtsausnahme zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Solche Bussen gelten nach der Strassburger Praxis nicht als strafrechtlich im Sinne von
Art. 6 EMRK
(RIKLIN, a.a.O.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 153). Bereits die Europäische Menschenrechtskommission erklärte
Art. 6 EMRK
nicht anwendbar bei vom Bundesgericht ausgesprochenen Disziplinarbussen gemäss
Art. 31 OG
, einer Bestimmung, die dem heutigen
Art. 33 Abs. 1 BGG
entspricht (oben E. 2.2.3; vgl. die Nachweise in
BGE 121 I 379
E. 3c/aa S. 382). Ebenso dient § 2 lit. c des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen im zu beurteilenden Zusammenhang dem geordneten Geschäftsgang der Behörden und stellt eine reine Disziplinarmassnahme dar. Das Bundesgericht hat in einer eine Zürcher Beamtin betreffenden Sache bereits entschieden, dass eine Busse von 300 Franken gemäss § 4 dieses Gesetzes keine strafrechtliche Anklage beinhaltet (
BGE 121 I 379
). Der Beschwerdeführer kann sich somit nicht auf die Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berufen. | 2,788 | 2,162 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-135-I-313_2009-06-18 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=12&from_date=&to_date=&from_year=2009&to_year=2009&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=113&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-I-313%3Ade&number_of_ranks=241&azaclir=clir | BGE_135_I_313 |
|||
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ab Seite 41
BGE 102 III 40 S. 41
A.-
La Cour de justice civile du canton de Genève, première section, en sa qualité d'autorité de surveillance des concordats pour les banques et les caisses d'épargne, a accordé à la Banque genevoise de commerce et de crédit, le 11 mai 1965, un sursis bancaire, puis, le 25 avril 1966, un sursis concordataire, qui, après avoir été prolongé deux fois, a abouti à un concordat par abandon d'actif, homologué le 6 juillet 1967 par l'autorité concordataire. La clause essentielle du concordat a la teneur suivante:
"La Banque genevoise de commerce et de crédit fait abandon définitif en faveur de ses créanciers de tous ses biens, meubles et immeubles, créances et droits de toute nature qu'elle possède, pouvant constituer des actifs.
BGE 102 III 40 S. 42
Moyennant cet abandon d'actif, les créanciers renoncent à la part éventuelle de leur créance qui ne serait pas couverte par le produit de liquidation."
Le concordat ne contient pas de clause sur le paiement des intérêts. La réalisation de l'actif a permis de désintéresser intégralement, en capital, tous les créanciers qui n'avaient pas fait abandon de créance, et il y a eu un excédent actif. Fondés sur une décision de la commission des créanciers et sur une lettre de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, du 18 janvier 1972, répondant aux questions posées par le Président de la Première Section de la Cour de justice, les liquidateurs ont fait paraître, le 19 juin 1975, dans la "Feuille officielle suisse du commerce", un avis dans lequel ils se référaient à un tableau de distribution qui serait déposé le lendemain au siège de la banque, et annoncé que, dès que ce tableau serait passé en force, des intérêts seraient payés aux créanciers (à l'exclusion des créances ayant fait l'objet d'un abandon); les taux d'intérêt appliqués seraient les suivants:
a) pour la période courant du 1er janvier 1965 au 25 avril 1966 (date de l'octroi du sursis concordataire): les taux d'intérêt contractuels;
b) pour la période courant du 26 avril 1966 au 6 juillet 1967 (date de l'homologation du concordat par abandon d'actif): un taux d'intérêt moratoire de 5%, à l'exception des bons de caisse non échus auxquels serait appliqué l'intérêt contractuel.
Cette publication a fait notamment l'objet d'une plainte déposée le 3 juillet 1975, au nom de la Banque genevoise de commerce et de crédit, par Me Ariel R. Bernheim, avocat à Genève. Me Bernheim disait agir sans mandat de la Banque genevoise de commerce et de crédit et être mis en oeuvre par les liquidateurs de l'actionnaire majoritaire de cette banque, la Banque d'épargne et de crédit. Le 2 octobre 1975, les administrateurs de la Banque genevoise de commerce et de crédit encore inscrits au registre du commerce ont déclaré approuver et ratifier cette plainte.
B.-
La Cour de justice civile a rejeté la plainte le 12 décembre 1975.
C.-
La Banque genevoise de commerce et de crédit recourt au Tribunal fédéral. Elle demande, comme elle l'a fait devant la Cour de justice civile, que le tableau de distribution
BGE 102 III 40 S. 43
soit modifié en ce sens que les créanciers ne peuvent prétendre à un intérêt pour la période postérieure au 25 avril 1966. | 1,232 | 626 | Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt de la Cour de justice civile peut être déféré au Tribunal fédéral (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961, encore partiellement en vigueur: cf. l'art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972).
L'art. 53 al. 2 du règlement susmentionné ne dit pas qui a qualité pour recourir. L'art. 28 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, du 11 avril 1935 (OTF), accorde aux créanciers le droit de porter plainte contre les décisions des liquidateurs relatives à la réalisation de l'actif; il est douteux qu'il en faille déduire que, dans le concordat des banques et des caisses d'épargne, le débiteur n'a pas qualité pour porter plainte, alors que ce droit lui est accordé, dans certaines limites, en matière de concordat par abandon d'actif ordinaire (
art. 316e LP
,
ATF 85 III 179
). Mais la question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le recours n'est pas exercé contre une décision concernant la réalisation de l'actif; ce n'est pas l'art. 28 al. 2 OTF qui s'applique, mais l'art. 38, lequel règle le droit de plainte contre le tableau de distribution, sans le limiter aux créanciers.
Dans ces conditions, la qualité pour porter plainte du débiteur doit être examinée selon les principes généraux; elle est liée à la question de savoir si le débiteur a un intérêt juridique digne de protection à porter plainte. Tel est sans aucun doute le cas lorsque le débiteur affirme que le produit de liquidation qui dépasse le montant en capital des créances ne doit pas être affecté au paiement d'intérêts sur les créances, mais lui revient. Quand le débiteur est une société anonyme, c'est au conseil d'administration qu'il appartient de décider s'il convient de porter plainte; comme dans la faillite, cet organe ne peut pas engager la société envers les tiers, mais a encore qualité pour défendre les intérêts de la société (et des actionnaires) en procédure (avant tout contre l'administration de la faillite, les liquidateurs, la commission des créanciers, etc.)
BGE 102 III 40 S. 44
(F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 332; dans le même sens
ATF 88 III 35
). Peu importe que le mandat des administrateurs n'ait pas été renouvelé depuis l'octroi du sursis concordataire; à l'instar de la Cour de justice civile, on doit admettre que, tant qu'il n'y a eu ni démission, ni révocation, ni désignation de nouveaux administrateurs, les anciens administrateurs demeurent autorisés à défendre les intérêts de la société dans la mesure nécessaire. On pourrait même se demander si, dans un cas comme celui qui est examiné en l'espèce, la qualité pour porter plainte ne devrait pas être reconnue également aux actionnaires pris isolément, contrairement aux principes dégagés par la jurisprudence actuellement en vigueur (
ATF 53 III 112
,
ATF 88 III 35
/36 et 79); en effet, l'excédent actif qui revient à la société est réparti entre les actionnaires (cf. également
ATF 56 I 292
). Mais la question ne se pose pas en l'occurrence, aucun actionnaire n'ayant recouru.
2.
Selon l'art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961, les décisions rendues par l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances. La question de savoir si ce principe s'applique également au recours du débiteur ou si, conformément à la jurisprudence constante en matière de faillite et de concordat ordinaire (
ATF 85 III 179
et les arrêts cités), le débiteur n'est, en matière de concordat bancaire également, recevable à porter plainte que pour violation de la loi peut, elle aussi, demeurer indécise; en effet, la recourante reproche à la Cour de justice civile d'avoir mal appliqué le droit fédéral.
3.
Selon l'art. 21 al. 2 OTF, à moins que le concordat n'en dispose autrement, la banque débitrice sera tenue quitte des intérêts des créances non garanties par gage qui courent durant le sursis concordataire. Cette disposition est en harmonie avec la règle posée en matière de faillite (
art. 209 LP
). La loi sur la poursuite pour dettes et la faillite ne contient pas de disposition correspondante en matière de procédure ordinaire de concordat; mais, dans son ensemble, la doctrine préconise l'application par analogie de l'
art. 209 LP
au concordat par abandon d'actif; les avis divergent seulement sur le point de savoir si, quand le concordat ne contient pas de clause à ce
BGE 102 III 40 S. 45
sujet, les intérêts cessent de courir dès l'octroi du sursis concordataire (PORTMANN, BlSchK 1961, pp. 37-39; SCHODER, RJB 1952, p. 422) ou seulement une fois le concordat homologué (PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 103; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1970, p. 92). Mais cette controverse est dénuée d'intérêt en matière de concordat bancaire, l'art. 21 al. 2 OTF réglant clairement la question.
La doctrine précise la portée des
art. 209 LP
et 21 al. 2 OTF en ce sens qu'ils s'appliquent uniquement au cas où les créances ne sont pas intégralement couvertes; lorsque, dans la faillite ou le concordat par abandon d'actif d'une banque, la réalisation fait apparaître un excédent d'actif, cet excédent doit servir à la couverture des intérêts que les créanciers auraient pu réclamer, en l'absence de faillite pour la période postérieure à l'ouverture, en l'absence de concordat pour la période qui a suivi l'octroi du sursis (intérêts contractuels, intérêts moratoires dès l'échéance ordinaire des créances) (cf. PAPA, p. 103, et surtout PORTMANN, loc.cit., aux conclusions duquel se rallient LUDWIG, pp. 118/119, et FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 360). La Cour de justice civile a, à juste titre, adopté cette interprétation, en faveur de laquelle la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avait d'ailleurs pris position dans sa lettre du 18 janvier 1972. L'argumentation en sens contraire de la recourante n'est pas convaincante:
a) Certes, dans l'esprit de la loi, le débiteur tire profit du concordat, dont il obtient le "bénéfice" ("Rechtswohltat",
art. 293 LP
; cf.
ATF 34 I 149
consid. 1). Mais, dans le concordat par abandon d'actif, où le débiteur cède aux créanciers l'ensemble de son patrimoine, l'avantage matériel essentiel est que, en cas de découvert, les créanciers ne reçoivent pas d'acte de défaut de biens, le débiteur étant ainsi entièrement libéré de ses dettes. On ne conçoit pas qu'il soit en outre en droit de reprendre une partie des biens réalisés sans que les créanciers aient auparavant été pleinement satisfaits. Il est au contraire dans la logique de l'institution que les créanciers voient leurs prétentions couvertes dans une mesure qui corresponde le plus possible à ce qu'ils auraient pu exiger en l'absence de concordat (cf. PORTMANN, pp. 38/39).
BGE 102 III 40 S. 46
b) On ne peut pas dire que la débitrice n'a cédé qu'une partie de son patrimoine. Le texte de la clause initiale du concordat est clair; les créanciers ne renoncent qu'à la part de leurs créances qui ne serait pas couverte par le produit de la liquidation.
c) Contrairement à ce que prétend la recourante, il ne résulte pas de l'art. 21 al. 2 OTF que, si le concordat n'en dispose autrement, il y a présomption irréfragable que les créanciers ont renoncé à réclamer les intérêts des créances non garanties par gage. Au contraire, il y a une présomption iuris tantum, qui doit être considérée comme renversée en cas d'excédent d'actif. C'est ce qui ressort des termes mêmes employés dans les versions française et allemande du texte légal. "Tenir quitte", "nachlassen" désignent l'acte des créanciers qui, lors de la procédure concordataire (Nachlassverfahren), renoncent à une partie de leurs créances, soit à ce qui n'est pas couvert par le produit de la liquidation (moins clair, le texte italien, "... la debitrice è svincolata dal rimborso degli interessi", prête à équivoque). Tout comme l'
art. 209 LP
, l'art. 21 al. 2 OTF a pour objet de simplifier la procédure en cas de découvert (cf. PORTMANN, pp. 34-37; FRITZSCHE II, p. 63). Mais, quand il y a excédent actif, il perd sa raison d'être et ne saurait donc faire obstacle à ce que les créanciers soient intégralement satisfaits.
d) La Cour de justice civile ne s'est pas exprimée d'une façon qui prête à erreur quand elle mentionne
ATF 88 III 85
s. consid. 5 en disant que la suspension de la procédure de réalisation a été subordonnée, dans une faillite, à la couverture de toutes les créances, y compris les intérêts. C'est à tort que la recourante fait valoir que, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas dit quelle aurait été la solution à défaut de paiement des intérêts: en faillite également, la suspension de la procédure de réalisation ne se justifie que lorsque (malgré la disposition de l'
art. 209 LP
) le débiteur paie aux créanciers les intérêts en plus du montant en capital de la créance.
e) La recourante invoque en vain, à plusieurs reprises, la nature contractuelle du concordat par abandon d'actif. Cet aspect de l'institution incite au contraire, en vertu des règles de la bonne foi, à interpréter un concordat bancaire sans clause spéciale sur les intérêts en ce sens que les créanciers - et aussi, évidemment, l'autorité concordataire (ce qui est particulièrement
BGE 102 III 40 S. 47
important en matière de concordat bancaire, où n'ont pas lieu des assemblées de créanciers et où l'approbation de la majorité des créanciers n'est pas nécessaire) - partent tacitement de l'idée que les intérêts sont dus en cas d'excédent actif. Tel paraît d'ailleurs bien être le cas en l'espèce: l'arrêt du 6 juillet 1967 homologuant le concordat est muet, vraisemblablement à dessein, sur les intérêts, alors que, dans un avis du 13 mars 1967, les commissaires avaient dit à l'autorité concordataire qu'"il serait indiqué de prévoir dans les conditions du concordat la renonciation des créanciers à prélever des intérêts sur leurs créances à partir du 1er janvier 1965".
f) On doit se rallier à la Cour de justice civile quand elle considère que les quittances pour solde signées par certains créanciers auxquels le capital a été remboursé ne concernent pas les intérêts. Raisonner différemment serait battre en brèche les règles de la bonne foi et le principe d'une égale satisfaction des créanciers du même rang, qui domine la procédure de liquidation concordataire aussi bien que la procédure de faillite. La recourante invoque à tort les art. 89 al. 2 et 114 al. 2 CO, qui ne trouvent aucune application en l'espèce; les présomptions contenues dans ces deux dispositions légales peuvent d'ailleurs être renversées. L'autorité cantonale relève à juste titre qu'on ne peut renoncer, par une quittance pour solde, qu'aux droits dont on se sait titulaire ou dont on envisage l'acquisition au moins comme une possibilité (cf.
ATF 68 II 189
,
ATF 100 II 45
). Or elle constate qu'un résultat aussi favorable que celui qui a été obtenu ne pouvait pas être prévu; il n'a été possible qu'ensuite de l'abandon de certaines créances contre la banque et grâce à la sage gestion des liquidateurs. Cette constatation de fait ne pourrait être attaquée, dans le cadre du recours de l'
art. 19 al. 1 LP
, que pour violation de dispositions fédérales en matière de preuve ou inadvertance manifeste (art. 43 al. 3, 63 al. 2, 81 OJ). Elle ne donne pas prise à de telles critiques. Certes, la recourante prétend que les créanciers pouvaient envisager le droit aux intérêts au moins comme une possibilité. Mais elle fait seulement valoir que, dans la proposition concordataire, il est dit que l'insuffisance d'actif de 2'500'000 fr. prévue en cas de faillite "est totalement couverte et même au-delà par un abandon de créance de 2'833'000 fr.", en cas d'homologation du concordat. Cet argument est en contradiction avec tout le reste du recours, selon
BGE 102 III 40 S. 48
lequel il n'était question, dans la décision d'homologation, que de pouvoir réduire le déficit à un minimum, non pas donc de le couvrir intégralement.
g) Enfin, la recourante prétend en vain que, s'agissant d'une société anonyme, il n'y a rien de choquant à ce que, victimes eux aussi d'une gestion défaillante, les actionnaires retrouvent, plutôt que les créanciers qui y ont renoncé par le concordat, une partie des investissements opérés. Le fait que le débiteur est une société anonyme et que, lors de la liquidation, les actionnaires sont les premiers touchés par les pertes ne justifie pas, de toute évidence, que les créanciers soient traités différemment que lorsque le débiteur est une personne physique. Dans toute liquidation de société, les créanciers passent avant les sociétaires.
4.
Les prescriptions sur le recours au Tribunal fédéral contre les décisions d'autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite et de faillite sont applicables aux plaintes dirigées contre les décisions de l'autorité de concordat (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961). Sont donc également applicables l'art. 67 al. 2 du tarif, selon lequel la procédure est gratuite, et l'art. 68 al. 2, qui exclut l'allocation de dépens aux parties. | 5,181 | 2,642 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | 28 | 15 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-102-III-40_1976 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=34&from_date=&to_date=&from_year=1976&to_year=1976&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=332&highlight_docid=atf%3A%2F%2F102-III-40%3Ade&number_of_ranks=354&azaclir=clir | BGE_102_III_40 |
||
e91eebfc-9bbe-4d1d-8a3b-b1a0882bf284 | 2 | 84 | 1,356,932 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 127 V 107 S. 108
A.-
A. travaillait en qualité d'aide-jardinier au service de X. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accident professionnel et non professionnel auprès de l'Union Suisse, Compagnie Générale d'Assurances (ci-après: l'Union Suisse).
Le 18 septembre 1996, A. a été victime d'un accident alors qu'il effectuait des travaux de remblai sur le sommet d'un talus escarpé: ayant perdu l'équilibre, il a glissé ou roulé sur plusieurs mètres,
BGE 127 V 107 S. 109
jusqu'au bas de la pente. (...) En dépit des soins dont il a bénéficié, notamment au cours d'un séjour de deux semaines à l'Institution E., A. n'a plus été à même de reprendre le travail. (...)
Par décision du 3 juin 1997, l'Union Suisse a mis fin à son intervention avec effet au 17 septembre 1997, motif pris de l'absence de lien de causalité naturelle et adéquate entre les troubles, essentiellement d'ordre psychique, présentés par A. et l'accident assuré. Intervenant en qualité d'assureur-maladie du prénommé, Swica Organisation de santé (ci-après: Swica) a formé opposition contre cette décision. L'Union Suisse a confirmé les termes de celle-ci dans une décision sur opposition du 27 avril 1998.
B.-
Swica a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. (...)
L'Union Suisse a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 4 novembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de Swica, en considérant qu'il n'y avait plus de lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'assuré et l'accident du 18 septembre 1996.
C.-
A. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la Generali Assurances Générales (ci-après: la Generali), successeur en droit de l'Union Suisse, soit tenue à prestations au-delà du 17 septembre 1997 pour les suites de l'accident du 18 septembre 1996.
La Generali conclut au rejet du recours, tandis que Swica en propose l'admission en concluant, à l'instar de l'assuré, à ce que la Generali soit condamnée à poursuivre la prise en charge des conséquences de l'accident. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | 835 | 422 | Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans sa réponse au recours, l'intimée discute la qualité pour agir du recourant au motif que celui-ci n'a contesté la décision qui est à l'origine du litige ni au stade de la procédure d'opposition, ni lors de la procédure de recours devant le tribunal cantonal.
a) D'après l'
art. 103 let. a OJ
, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 132 OJ
, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. En principe, seul peut former un recours de droit administratif celui qui apparaît formellement atteint, c'est-à-dire celui qui a participé à la procédure devant l'autorité inférieure
BGE 127 V 107 S. 110
et dont les conclusions ont été totalement ou partiellement écartées. Toutefois, si le recourant a été empêché sans faute de sa part de participer à cette procédure, sa qualité pour recourir doit aussi être admise (
ATF 118 Ib 359
consid. 1a et les références citées; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 243 no 1272; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 412 no 1986; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 155; d'un avis plus nuancé sur l'exigence de la participation à la procédure de première instance: ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, p. 185 sv. ch. 344; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 900 sv.).
b) Invité à se déterminer par le Président du tribunal cantonal, conformément à l'
art. 129 al. 2 OLAA
(cf. RAMA 2000 no U 389 p. 300 consid. 4a), A. a implicitement conclu à l'admission du recours formé par Swica, en ce sens qu'il s'est limité, dans sa détermination, à faire quelques observations sur ses problèmes de santé, en priant la Cour de bien vouloir, pour le surplus, se référer à l'écriture déposée par son assureur-maladie (lettre du 5 décembre 1998). Dans cette mesure, sa participation à la procédure de première instance doit être considérée comme établie et, partant, la qualité pour recourir lui être reconnue, car il est sans conteste atteint par le jugement attaqué et il a un intérêt digne de protection à le faire annuler.
Au demeurant, quand bien même A. n'aurait pas participé à la procédure devant l'instance cantonale, la qualité pour recourir ne pourrait lui être déniée. En effet, du moment que Swica avait valablement fait opposition à la décision de l'intimée du 3 juin 1997 puis recouru contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents, conformément à l'
art. 129 OLAA
, il n'avait pas de motif, en principe, de contester lui-même ces décisions, vu l'étroite communauté d'intérêts qu'il partage, face à l'assureur-accidents, avec son assureur-maladie (cf. RAMA 1998 no U 293 p. 225 consid. 3a, 1989 no U 82 p. 432).
Le recours est recevable.
6.
a) En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'
art. 134 OJ
, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette
BGE 127 V 107 S. 111
disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (
ATF 120 V 494
consid. 3,
ATF 119 V 222
ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (
ATF 127 V 107
consid. 6,
ATF 126 V 192
consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
b) En l'espèce, la procédure est en principe gratuite puisqu'elle oppose le recourant, A., à son assureur-accidents, la Generali. Toutefois Swica, qui avait recouru devant le tribunal cantonal contre la décision sur opposition de l'intimée, est également intervenue activement dans la procédure fédérale, en concluant à l'admission du recours formé par l'assuré et à la condamnation de l'intimée à la prise en charge des conséquences de l'accident au-delà du 17 septembre 1997.
La doctrine est divisée sur le statut qui doit être reconnu aux co-intéressés à la procédure. Certains auteurs sont d'avis qu'il faut traiter ceux-ci de la même manière que des parties à part entière, tandis que d'autres les voient et les considèrent plutôt comme de simples intervenants (sur cette controverse, cf. HÄNER, op.cit., p. 170 et les références à la doctrine [notes 861 à 863]). A la vérité, c'est en fonction des circonstances, singulièrement du degré de participation de l'intervenant à la procédure que celui-ci sera assimilé tantôt à une partie, s'il a un intérêt digne de protection ou juridique dans cette procédure, tantôt à un tiers intéressé, ce qui ne lui donnera qu'un rôle et des droits limités et le dispensera des frais et dépens liés au jugement (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 153 et les références).
In casu, Swica bénéficie assurément d'un intérêt juridique propre; elle disposait d'ailleurs des mêmes voies de droit que l'assuré (
art. 129 al. 1 OLAA
). Vu, par ailleurs, le rôle qu'elle a joué en instance cantonale et les conclusions condamnatoires qu'elle a prises en procédure fédérale contre l'intimée, il se justifie de la considérer, non comme un simple "intéressé" au sens de l'
art. 110 al. 1 OJ
- à la charge duquel des frais de justice ne peuvent être imposés (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 2 ad art. 156; arrêt S. du 17 janvier 1996 [H 61/95] consid. 5 non publié dans VSI 1996 p. 165) -, mais comme une partie à part entière (pour comp. arrêt du Tribunal fédéral K. du 28 mars 1994
BGE 127 V 107 S. 112
[1A.90/1993] consid. 1b non publié dans ZBl 1995 p. 178 ss). Dans cette mesure, des frais de justice doivent donc, comme s'il s'agissait d'un litige entre assureurs (supra consid. 6a), être mis à la charge de Swica (cf. HÄNER, op.cit., p. 172). | 2,433 | 1,286 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-127-V-107_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=20&from_date=&to_date=&from_year=2001&to_year=2001&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=194&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-107%3Ade&number_of_ranks=284&azaclir=clir | BGE_127_V_107 |
|||
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ab Seite 41
BGE 133 IV 40 S. 41
Le 10 décembre 2004, une Commission d'enquête instituée par le Parlement grec (ci-après: la commission d'enquête) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire. Elle expliquait que sa désignation, le 10 octobre précédent, faisait suite à une requête déposée par le Ministère public d'Athènes auprès de la Cour de cassation grecque, tendant à la poursuite d'anciens membres du Gouvernement, pour d'éventuels délits de corruption dans le cadre d'un contrat d'armement passé en 1999 entre l'Etat grec et la société Y. Le 8 mars 2000, la société X., qui avait le rôle d'intermédiaire entre les parties, avait demandé à l'Etat grec de verser 25 millions de dollars américains à Y. Une partie de ce montant était ensuite parvenue sur deux comptes détenus par X. auprès de la banque A. de Genève. Ces versements ne correspondraient à aucune prestation contractuelle, et l'autorité requérante désirait être renseignée de manière complète sur les deux comptes précités, afin de connaître les bénéficiaires des prestations fictives. Par la suite, l'autorité requérante a précisé qu'en vertu de l'art. 86 de la Constitution hellénique, l'instruction concernant les anciens ministres était du ressort exclusif du Parlement. La commission d'enquête avait cessé ses activités le 14 janvier 2005, mais les renseignements recueillis en Suisse pouvaient être transmis au Parlement à qui il incomberait de poursuivre l'instruction.
Par ordonnance du 2 mai 2005, le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière. Etait requise la production de toute la documentation relative aux comptes détenus auprès de la banque A. par X.
Le 20 mars 2006, le Procureur d'Athènes a également requis l'entraide judiciaire de la Suisse, dans le cadre de son enquête pénale
BGE 133 IV 40 S. 42
concernant les mêmes faits. Il expliquait qu'à l'issue de l'instruction préalable, le dossier avait été transmis au Parlement afin d'examiner la possibilité de poursuites pénales contre les anciens ministres. Pour les autres personnes, la procédure pénale ordinaire suivait son cours, ce qui nécessitait la production des documents relatifs aux deux comptes précités.
Le MPC est entré en matière le 2 mai 2006.
Par ordonnance de clôture du 22 juin 2006, le MPC a décidé de transmettre au Procureur d'Athènes les documents relatifs aux comptes détenus par X.
Par ordonnance de clôture du 21 juillet 2006, le MPC a ordonné la transmission des mêmes renseignements en exécution de la demande d'entraide formée par la commission parlementaire. En dépit des objections de X., la compétence de cette commission avait été confirmée à plusieurs reprises; un comité spécial était chargé de recueillir les renseignements. Le principe de la spécialité était rappelé dans les deux décisions du MPC.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. contre les deux décisions de clôture. | 1,088 | 526 | Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Sur le fond, la recourante invoque l'art. 1 al. 1 let. b et al. 3 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), en soutenant qu'aucune autorité judiciaire ne serait plus en charge du dossier en Grèce. Le Procureur d'Athènes ne serait plus saisi (
art. 5 al. 1 let. a EIMP
) et ni la commission parlementaire, ni le comité spécial institué le 20 mars 2006 n'auraient d'attributions judiciaires.
3.1
Selon les art. 1 et 3 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), l'entraide judiciaire est accordée pour les besoins d'une procédure de la compétence d'une autorité judiciaire lorsqu'elle est requise par une telle autorité (cf. également l'art. 15 par. 1 à 4 CEEJ). Selon l'
art. 24 CEEJ
, les parties contractantes peuvent, au moyen d'une déclaration, indiquer quelles autorités elles considèrent comme autorités judiciaires aux fins de la convention. La Grèce n'a pas procédé à cette désignation.
3.2
La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions
BGE 133 IV 40 S. 43
pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (
art. 1 al. 3 EIMP
; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l'
ATF 126 II 258
). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (
ATF 123 II 161
consid. 3a p. 165;
ATF 118 Ib 457
consid. 4b p. 460;
ATF 116 Ib 452
consid. 3a p. 460/ 461, et les arrêts cités).
La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (
ATF 109 Ib 50
consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (
ATF 121 II 153
). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (
ATF 132 II 178
consid. 2.2 p. 181;
ATF 113 Ib 257
consid. 5 p. 271).
3.3
En l'occurrence, il ne fait guère de doute que le Procureur d'Athènes a bien ouvert une enquête préliminaire de nature pénale à raison des faits pour lesquels l'entraide est requise. S'étant aperçu que la responsabilité pénale d'anciens membres du Gouvernement pouvait être engagée, il s'est adressé au Parlement, compétent en cette matière. S'agissant des autres suspects, l'instruction pénale s'est poursuivie.
La recourante ne conteste pas l'existence d'une enquête pénale, ni la compétence du Procureur d'Athènes; elle prétend que celui-ci aurait mis fin à son instruction en mai 2006, en déposant un rapport final. Il en ressortirait que l'intégralité du dossier aurait été transmise au Parlement, dans la mesure où toutes les personnes concernées auraient agi avec l'aval du Ministre de la défense et n'encourraient pas de responsabilité pénale propre. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait en déduire que l'action pénale en Grèce serait définitivement éteinte, au sens de l'
art. 5 EIMP
. Apparemment, le Procureur d'Athènes a considéré que la poursuite
BGE 133 IV 40 S. 44
pénale ne pouvait pas être menée indépendamment du sort de la procédure dirigée contre les principaux suspects, soit les anciens membres du Gouvernement. Rien ne permet toutefois d'affirmer que l'action pénale serait définitivement éteinte, comme cela serait le cas après le prononcé formel d'un non-lieu ou d'un acquittement. Lorsqu'il est affirmé que les participants accessoires n'ont pas agi indépendamment des anciens ministres, cela ne signifie pas forcément qu'ils doivent être mis hors de cause, mais plutôt que leur sort dépend de l'issue de la procédure dirigée contre les ministres, auteurs principaux. Interpellé à ce sujet, le Procureur d'Athènes a confirmé, le 7 août 2006, la transmission du dossier au Parlement, tout en précisant que la même affaire a donné lieu à l'ouverture, devant la Cour de première instance d'Athènes, d'une procédure pour blanchiment d'argent, toujours pendante. Cela suffit pour admettre l'existence d'une procédure pénale.
Au demeurant, même si l'entier de l'affaire était désormais du ressort exclusif du Parlement, cela ne constituerait pas une entrave à l'entraide judiciaire. En effet, dès lors que le Procureur d'Athènes était bien compétent au moment où il a requis l'entraide judiciaire (ce qui n'est pas contesté), les documents d'exécution devraient être transmis à l'autorité devenue compétente dans l'intervalle et qui a, comme en l'espèce, déclaré son intérêt pour les renseignements recueillis en Suisse. Une telle déclaration peut avoir un effet réparateur, et la validité des actes d'entraide exécutés jusque-là n'en serait pas affectée (cf.
art. 28 al. 6 EIMP
). Cela aurait pour seul inconvénient le fait que les pièces seront envoyées à double au Parlement, dans la mesure où il est aussi donné suite à sa propre demande d'entraide.
4.
La recourante conteste également la recevabilité de la demande d'entraide présentée par le Parlement grec. La commission d'enquête formée le 14 octobre 2004 ne serait pas fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque (qui confère des pouvoirs judiciaires et peut aboutir à la levée de l'immunité et au renvoi des intéressés devant un tribunal spécial), mais sur l'art. 68 de cette Constitution: il s'agirait d'une commission investie d'une mission de surveillance politique du Parlement sur le Gouvernement, sans attributions juridictionnelles ni fonction pénale. La recourante produit de nombreux documents à l'appui de sa thèse (avis de droit, procès-verbaux de séances du Parlement, règlement du Parlement), et reproche à l'autorité requérante d'avoir induit les autorités suisses en erreur sur ce
BGE 133 IV 40 S. 45
point. La mission de la commission se serait achevée par le dépôt de son rapport le 14 janvier 2005. Le Parlement n'aurait décidé ni de prolonger la mission, ni de nommer une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution, ni de poursuivre lui-même l'enquête. Le comité désigné le 20 mars 2006 par la Présidente du Parlement serait une simple commission d'experts, sans pouvoir d'investigation.
4.1
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide judiciaire peut être accordée par la Suisse pour une enquête menée par une commission parlementaire (
ATF 132 II 178
consid. 2.2 p. 182;
ATF 126 II 316
consid. 4 p. 322). Il suffit que celle-ci puisse aboutir au renvoi des intéressés devant un tribunal compétent pour réprimer les actes délictueux qui leur sont reprochés (
ATF 113 Ib 257
consid. 5a p. 270; arrêt 1A.207/1989 du 8 février 1990 concernant également l'entraide judiciaire requise par une commission d'enquête du Parlement grec). La jurisprudence citée par la recourante (
ATF 126 II 316
) rappelle que l'entraide requise par une commission d'enquête parlementaire ne peut être accordée lorsqu'elle est destinée à des fins exclusivement politiques, de manière totalement indépendante d'une poursuite de caractère pénal (consid. 3b p. 321). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.
4.2
La demande d'entraide initiale expose clairement que le but de l'enquête est de déterminer si la responsabilité pénale d'anciens ministres paraît engagée. Dans l'affirmative, l'affaire pourrait être soumise à un tribunal spécial, prévu par la Constitution et la législation grecques. Le complément du 13 janvier 2005 fait apparaître que les infractions poursuivies ont un caractère strictement pénal, puisqu'il s'agit de délits de corruption réprimés aux art. 235 et 236 du code pénal grec. Cela ressort également du fait que la procédure a son origine dans l'instruction pénale menée par le Procureur d'Athènes, et n'en constitue que le prolongement, en raison de la mise en cause d'anciens ministres.
La recourante fait grand cas de la distinction faite, dans la Constitution grecque, suivant que la commission d'enquête est désignée en application de l'art. 68 ou 86. Il est vrai que l'autorité ne s'est pas montrée des plus explicite à ce sujet, tout en mentionnant dans ses dernières écritures qu'elle avait été désignée en application de l'art. 68 de la Constitution. Point n'est toutefois besoin d'approfondir la question. En effet, selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise doit certes s'assurer de la compétence répressive de l'Etat
BGE 133 IV 40 S. 46
requérant (cf. notamment l'
art. 5 EIMP
); elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requérante au regard des normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger. Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste, faisant apparaître la demande comme un abus caractérisé - voire comme un défaut grave de la procédure étrangère au sens de l'
art. 2 EIMP
-, que l'entraide peut être refusée (
ATF 116 Ib 89
consid. 2c/aa p. 92 et la jurisprudence citée).
Il n'y a pas en l'occurrence d'incompétence manifeste de l'autorité requérante. En effet, la demande d'entraide a pour cadre une procédure dont le Parlement grec a été valablement saisi, par le Ministère public, en raison de l'implication possible d'anciens membres du Gouvernement. Une commission d'enquête a été désignée le 14 octobre 2004, présidée par le "troisième vice-président du Parlement". La commission d'enquête a clos ses travaux par le dépôt devant le Parlement, le 14 janvier 2005, d'un rapport final. Un comité a été expressément désigné par la Présidente du Parlement afin de recueillir les renseignements remis en exécution de la demande d'entraide.
L'entraide est en définitive requise pour les besoins d'une procédure actuellement entre les mains du Parlement, et rien ne permet d'exclure qu'après examen de ces renseignements, cette autorité pourra prendre une décision quant à la poursuite pénale des anciens ministres. La désignation d'une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque est d'ailleurs toujours possible. Cela suffit pour admettre que l'entraide requise conserve son objet, sans qu'il y ait à s'interroger sur les pouvoirs dont disposent les commissions successivement chargées de la cause. Cela conduit également à rejeter l'argument de la recourante selon laquelle les anciens ministres bénéficieraient toujours de leur immunité, puisque l'objet de l'entraide est précisément de décider s'il convient ou non de poursuivre les intéressés, ce qui implique une levée de l'immunité.
(...)
6.
La recourante estime que les demandes d'entraide violeraient le principe de la spécialité, car les informations transmises par la Suisse seront portées à connaissance du Parlement grec, et risqueront d'être largement diffusées.
6.1
Selon l'
art. 67 EIMP
, les renseignements et documents obtenus par voie d'entraide ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation ni être produits comme moyens de preuve
BGE 133 IV 40 S. 47
dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui figurent à l'
art. 3 EIMP
(
ATF 124 II 184
consid. 4b p. 187).
6.2
Dans la mesure où l'entraide est requise pour les besoins d'une procédure actuellement pendante devant le Parlement grec, la transmission des documents au comité spécialement désigné dans ce but ne viole en rien le principe de la spécialité. Celui-ci ne tend d'ailleurs pas à garantir une confidentialité absolue: compte tenu de la garantie générale d'un procès public (cf. notamment l'
art. 6 CEDH
), il est fréquent que les informations données par voie d'entraide soient largement diffusées dans l'Etat requérant. L'essentiel est que cet Etat n'utilise pas les renseignements à des fins prohibées, et notamment fiscales. Rien ne permet de redouter en l'occurrence une telle utilisation, les décisions attaquées comportant un rappel exhaustif du principe de la spécialité. La recourante, qui a son siège aux Iles Vierges Britanniques, ne prétend d'ailleurs pas courir le risque d'une utilisation à des fins fiscales en Grèce.
7.
Invoquant l'
art. 2 EIMP
, la recourante estime que la procédure menée à l'étranger comporterait des défauts graves. La Présidente du Parlement cumulerait les pouvoirs parlementaires, exécutifs et judiciaires. L'autorité requérante aurait plusieurs fois travesti les faits, notamment en prétendant que la commission d'enquête avait été instituée sur la base de l'art. 86 de la Constitution grecque.
7.1
Selon l'
art. 2 EIMP
, la demande d'entraide est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger (a) n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II, ou (d) présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (
ATF 122 II 140
consid. 5a et les arrêts cités).
7.2
La recourante, personne morale ayant son siège hors de l'Etat requérant, n'est pas touchée par les défauts qu'elle entend dénoncer, et n'a donc pas qualité pour agir sur ce point (
ATF 125 II 356
consid. 8b p. 365). Les objections soulevées à ce propos ne sauraient d'ailleurs faire obstacle à l'entraide. En effet, quelle que soit la portée
BGE 133 IV 40 S. 48
de l'intervention de la Présidente du Parlement grec, il n'est pas prétendu que celle-ci puisse avoir une influence sur l'autorité qui pourra être chargée de l'instruction proprement dite, puis, le cas échéant, du jugement. Pour le surplus, ni les imprécisions de l'autorité requérante quant à ses fondements constitutionnels, ni les incertitudes quant à la suite de la procédure ne constituent des défauts de la procédure menée à l'étranger.
7.3
La recourante n'a pas non plus qualité pour dénoncer le contexte politique de l'affaire. La mise en cause d'anciens ministres, par le biais notamment d'une commission parlementaire qui pourrait aboutir à une décision de levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne suffit toutefois pas pour faire application des
art. 3 par. 1 EIMP
et 2 let. a CEEJ (délit politique absolu ou relatif, ou faits connexes à un tel délit). Cela ne permet pas non plus de suspecter, dans un Etat démocratique comme l'Etat requérant, basé sur le principe de la séparation des pouvoirs, un manque d'impartialité des magistrats qui pourraient un jour être appelés à statuer sur le caractère délictueux des faits décrits. Il n'existe aucun indice sérieux d'une dépendance du pouvoir judiciaire envers le monde politique, ou envers l'opinion publique (cf.
ATF 115 Ib 68
consid. 6 p. 86). En réplique, la recourante évoque les circonstances ayant entouré le dépôt de la dénonciation à l'origine de la procédure, les soupçons de falsifications de documents, la demande de démission du Ministre de la justice et les pressions dont les autorités suisses seraient l'objet de la part du Ministère grec de la justice. Dans la mesure où les conditions posées à l'octroi de l'entraide sont réunies, il n'appartient pas à l'autorité ou au juge de l'entraide de s'immiscer dans ces questions, qui devront le cas échéant être résolues dans l'Etat requérant.
7.4
Les circonstances évoquées par la recourante dans sa réplique ne constituent pas non plus un motif de déroger à la pratique selon laquelle la question de la prescription n'a pas à être examinée lorsque la demande d'entraide émane, comme en l'espèce, d'un Etat partie à la CEEJ (
ATF 117 Ib 53
). | 6,142 | 3,004 | 2 | 0 | CH_BGE_006 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_006_BGE-133-IV-40_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2006&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=27&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-IV-40%3Ade&number_of_ranks=233&azaclir=clir | BGE_133_IV_40 |
|||
e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef | 2 | 81 | 1,332,809 | 1,427,760,000,000 | 2,015 | fr | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 141 II 113 S. 114
A.
La société anonyme Tridel SA, sise à Lausanne, a pour but statutaire "le traitement des déchets urbains, légalement admissibles dans une installation d'incinération au sens de la législation fédérale, provenant des zones d'apport qui lui sont assignées par la législation vaudoise et par le plan cantonal vaudois sur la gestion des déchets". Son capital-actions est détenu par A. SA à Lausanne, B. SA à Nyon, C. SA à Yverdon-les-Bains et D. SA à Penthaz, qui poursuivent statutairement des buts similaires dans les régions dans lesquelles elles opèrent et dont le capital-actions est détenu par les communes faisant partie des périmètres de gestion considérés.
B.
B.a
Dans un arrêt du 4 juillet 2011 concernant la commune vaudoise de Romanel-sur-Lausanne, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le principe du pollueur-payeur applicable en droit de la protection de l'environnement interdisait le financement de l'élimination des déchets urbains par une taxe forfaitaire, indépendante de la
BGE 141 II 113 S. 115
quantité de déchets, et exigeait un financement par le biais de taxes causales incitatives (
ATF 137 I 257
).
B.b
A la suite de cet arrêt, le Grand Conseil vaudois a, le 3 juillet 2012 pour une entrée en vigueur fixée au 1
er
janvier 2013, modifié la législation cantonale, en prévoyant que les communes financent le coût de l'élimination des déchets urbains par le biais de taxes et que le 40 % de ces coûts, au minimum, soit financé par une taxe proportionnelle à la quantité de déchets urbains.
B.c
Les communes vaudoises faisant partie des quatre périmètres de gestion desservis par Tridel SA ont chargé celle-ci d'introduire une taxe dite "au sac". Selon ce système, les personnes qui remettent des déchets aux services en assurant l'élimination sont pour cela obligées d'acheter des sacs officiels, dont le prix, variable selon la contenance, couvre tout ou partie des frais de fabrication, stockage, distribution et élimination, et englobe la taxe proportionnelle prescrite par le législateur. Il a été décidé de confier à un tiers la charge de fabriquer les sacs et de les distribuer aux points de vente (notamment les commerces), de fournir les sacs aux utilisateurs du système d'élimination des déchets, et de collecter le montant de la taxe comprise dans le prix des sacs.
Le 26 avril 2012, Tridel SA a invité les entreprises E. AG, F. AG, G., H., I., J. SA et K. SA à lui présenter une offre, selon un cahier des charges joint à l'invitation. Les critères d'adjudication et leur pondération définis dans le cahier des charges étaient les suivants: prix (calculé sur la base de la fourniture d'un nombre déterminé de rouleaux de sacs de contenances diverses): 40 %; organisation pour l'exécution de la prestation: 25 %; qualités techniques de l'offre: 20 %; organisation de base du candidat: 10 %; références du candidat: 5 %. Le cahier fixait également les modalités relatives notamment aux sacs, à la distribution, à la facturation, à l'encaissement et à la rétrocession de la taxe, dont environ 80 % du produit de la vente des sacs revenaient à Tridel SA. Dans le délai imparti, E. AG, H., I. et J. SA ont présenté une offre. Le 22 juin 2012, Tridel SA a adjugé le marché à E. AG, dont le prix de l'offre s'élevait à 1'617'500 fr. pour une année; le contrat a été signé le 17 juillet 2012, avec effet au 1
er
janvier 2013 jusqu'au 31 décembre 2017.
B.d
Le 17 janvier 2013, la Commission fédérale de la concurrence (ci-après: la Commission fédérale ou COMCO) a demandé à Tridel SA pour quelle raison elle n'avait pas lancé un appel d'offres selon
BGE 141 II 113 S. 116
la procédure ouverte, pour le marché adjugé à E. AG. Par décision du 26 mars 2013, Tridel SA a persisté dans sa position quant au choix de la procédure d'adjudication. La Commission fédérale a recouru contre cette dernière décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Par arrêt du 30 octobre 2013, le Tribunal cantonal a rejeté ce recours.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 30 octobre 2013, la Commission fédérale dépose à la fois un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais, à ce que le Tribunal fédéral constate que l'adjudication du marché à la suite d'une procédure sur invitation conformément à la décision du 26 mars 2013 de Tridel SA restreint l'accès au marché de manière illicite.
Le Tribunal fédéral admet le recours en matière de droit public, annule l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 octobre 2013 et constate que la décision de Tridel SA du 22 juin 2012, confirmée par sa décision du 26 mars 2013, d'adjuger selon la procédure sur invitation le marché relatif à la mise en oeuvre et à la gestion de la "taxe au sac" dans les périmètres communaux concernés a indûment restreint l'accès à ce marché au sens des considérants. Le recours constitutionnel subsidiaire est déclaré irrecevable.
(résumé) | 1,867 | 982 | Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 140 I 252
consid. 1 p. 254;
ATF 139 V 42
consid. 1 p. 44).
1.1
L'arrêt attaqué est une décision finale (
art. 90 LTF
), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
), de sorte que la voie ordinaire de recours est, en principe, celle du recours en matière de droit public.
1.2
Encore faut-il que la cause ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'
art. 83 LTF
. Dans le domaine des marchés publics, un recours en matière de droit public n'est recevable, en vertu de l'
art. 83 let
. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de
BGE 141 II 113 S. 117
principe (
ATF 140 I 285
consid. 1.1 p. 289;
ATF 138 I 143
consid. 1.1 p. 146;
ATF 134 II 192
consid. 1.2 p. 194 s.). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf.
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147;
ATF 133 II 396
consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'
art. 83 let
. f LTF ne sont pas réunies (
ATF 140 I 285
consid. 1.1 p. 289; arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1, résumé in PJA 2014 p. 870).
Il faut partant vérifier si la présente cause concerne les marchés publics et, dans l'affirmative, en examiner les conditions.
1.2.1
Un marché public se définit comme l'ensemble des contrats (de droit privé) passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. Il y a donc en principe marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques (cf.
ATF 135 II 49
consid. 4.2 p. 53 [instaurant des nuances en la présence d'une concession, consid. 4.4 p. 56];
ATF 125 I 209
consid. 6b p. 212 s.). D'après une approche fonctionnelle de la notion de marché public, il est indispensable que la collectivité publique passe avec l'entreprise soumissionnaire un contrat synallagmatique lato sensu (cf. arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2).
1.2.2
En l'occurrence, Tridel SA appartient entièrement à des sociétés anonymes, elles-mêmes en mains des communes faisant partie des périmètres de gestion des déchets considérés. C'est donc en qualité d'adjudicateur public qu'elle a conclu avec l'entreprise privée E. AG un contrat portant sur la production, le stockage et la distribution de sacs à ordures soumis à taxation, ainsi que la facturation, l'encaissement de la taxe et la rétrocession mensuelle. S'inscrivant dans l'exécution des obligations découlant de la législation sur la protection de l'environnement, il s'agit là de tâches publiques. En contrepartie de l'attribution du marché par Tridel SA, l'entreprise adjudicataire s'est notamment engagée à rétrocéder à Tridel SA et, par conséquent, aux collectivités publiques, environ 80 % du produit de la vente des sacs, tandis que les 20 % restants devaient servir tant à couvrir les coûts de production et de distribution des sacs qu'à
BGE 141 II 113 S. 118
rétribuer les services de E. AG. A l'instar du Tribunal cantonal, on confirmera donc que le contrat passé le 17 juillet 2012 entre Tridel SA et E. AG relève du droit des marchés publics (cf. aussi NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, RDS 133/2014 I p. 219 ss, 235 [ci-après: Die öffentliche Ausschreibung]), si bien que le présent litige tombe potentiellement sous le coup de l'
art. 83 let
. f LTF, dont les conditions doivent être examinées.
1.3
Les valeurs seuils du marché public cantonal ouvrant la voie du recours en matière de droit public découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1; par renvoi de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF). Selon l'
art. 6 al. 1 LMP
, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du DFE du 23 novembre 2011 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 2011 5581; RS 172.056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le comparatif des offres établi par Tridel SA, de manière du reste non contestée par l'intimée, la valeur du marché peut être estimée à au moins cinq fois (correspondant à la durée quinquennale du contrat) le montant d'adjudication du marché établi sur la base des quantités rectifiées de rouleaux de sacs-poubelles nécessaires afin de couvrir le besoin annuel dans les périmètres envisagés, soit au moins 10'306'000 fr. Il s'ensuit que la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'
art. 7 LMP
, dépasse la valeur seuil de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF.
1.4
La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive,
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147; arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral.
1.4.1
Pour qu'il y ait question juridique de principe, il ne suffit pas qu'elle n'ait encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Il faut de surcroît qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (cf.
ATF 139 III 209
consid. 1.2 p. 210;
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2
BGE 141 II 113 S. 119
p. 147; arrêts 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1; 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2, non publié in
ATF 139 II 489
; 2C_66/2011 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I p. 207; 2C_559/2008 du 17 décembre 2008 consid. 1.2, in RtiD 2009 II p. 133). Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe. Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (cf.
ATF 140 I 285
consid. 1.1.2 p. 289;
ATF 139 II 404
consid. 1.3 p. 410;
ATF 139 II 340
consid. 4 p. 342). S'agissant spécifiquement de l'
art. 83 let
. f LTF, il faut en outre que la question juridique en cause présente un lien avec le domaine des marchés publics (
ATF 134 II 192
consid. 1.3 p. 195; arrêts 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2, non publié in
ATF 139 II 489
; 2C_339/2010 du 11 juin 2010 consid. 2.3.4.1).
1.4.2
La Commission fédérale recourante soumet au Tribunal fédéral trois problématiques dont elle retient qu'elles soulèvent des questions juridiques de principe. Celles-ci sont en lien avec la procédure sur invitation que Tridel SA justifie avoir mise en place pour des raisons d'urgence, le système de la "taxe-poubelle" devant être réalisé en quelques mois.
- Premièrement, que faut-il entendre par "raisons d'extrême urgence", au sens des art. XV par. 1 let. c de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632.231.422; ci-après: AMP) et 12
bis
al. 1 de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91), en lien avec les art. 7 et 7a de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01) et 8 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi cantonale précitée (RLMP/VD; RSV 726.01.1), pour que ce concept constitue également un intérêt public au sens de l'art. 3 al. 1 let. b de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) permettant de déroger à l'
art. 5 LMI
?
- Deuxièmement, quelles sont les exigences posées par le principe de la proportionnalité au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. c LMI à un pouvoir adjudicateur pour qu'il puisse s'écarter de l'
art. 5 LMI
pour des "raisons d'extrême urgence" au sens du droit des marchés publics?
- Troisièmement et dernièrement, y a-t-il - pour justifier la procédure sur invitation - une obligation de rédiger un rapport, rendre une décision et publier l'adjudication (art. XV par. 2 cum art. XVIII par. 1
BGE 141 II 113 S. 120
et art. XX AMP) afin de garantir un recours juridictionnel effectif au sens de l'
art. 9 LMI
(dans le cas d'un marché supérieur aux seuils internationaux pour lequel un cas exceptionnel de gré à gré est allégué)?
Tridel SA conteste pour sa part que les questions soumises par la COMCO puissent appeler une décision de principe. D'une part, la notion de "raisons d'extrême urgence", qui permet à l'autorité adjudicatrice de déroger à la mise en oeuvre d'une procédure ouverte de soumission, serait déjà uniformément appliquée dans plusieurs cantons, en conformité avec la réglementation de l'Union européenne (UE); les questions 1 et 2 reviendraient donc en réalité à critiquer son application au cas concret par le Tribunal cantonal. D'autre part, s'agissant de la question 3, les règles sur la publication d'un avis d'adjudication découleraient de la norme
cantonale
claire figurant à l'art. 39 RLMP/VD, dont l'éventuelle violation ne saurait constituer une question juridique de principe.
1.4.3
Les questions 1 et 2 concernent les conditions de restriction (résultant du choix de la procédure de passation) à la liberté d'accès au marché, telles qu'énoncées à l'
art. 3 LMI
, dans le contexte spécifique du droit des marchés publics. Quoi qu'en dise l'intimée, la question 1 suscite des interrogations importantes.
En premier lieu, le Tribunal fédéral ne s'est encore jamais directement prononcé sur la notion de "raisons d'extrême urgence" justifiant de déroger à une procédure ouverte de marchés publics, que ce soit dans le contexte des marchés publics ou, plus spécifiquement, en lien avec les restrictions à l'accès au marché admises par la LMI. Mentionné en particulier dans les arrêts 2P.282/1999 (du 2 mars 2000 consid. 3b) et 2P.225/1995 (du 22 mai 1996 consid. 3b), le concept de l'urgence n'a en effet pas été traité par le Tribunal fédéral pour des motifs liés au défaut de légitimation du recourant, voire n'a été mentionné que sous l'angle du droit antérieur à l'adoption de la LMI.
En deuxième lieu, il convient d'admettre une incertitude caractérisée qui appelle de manière pressante un éclaircissement de la jurisprudence par le Tribunal fédéral. S'il est certes vrai, comme l'indique l'intimée, que la COMCO n'est pas parvenue à établir, exemples concrets à l'appui, des pratiques cantonales divergentes quant à l'interprétation des "raisons d'extrême urgence", d'autant moins que divers cantons semblent se référer à une méthodologie uniforme développée sous l'égide de l'UE, il apparaît néanmoins déterminant que la Cour
BGE 141 II 113 S. 121
de céans puisse une fois se pencher sur l'application au droit national de ces concepts, issus d'un ordre juridique étranger, auxquels la Suisse n'est en l'espèce pas conventionnellement liée. S'y ajoute, comme le fait remarquer la recourante, que même en incorporant les concepts prima facie issus de l'UE, ceux-ci peuvent être interprétés de façon large comme étroite par les cantons. Or, bien que la LMI soit conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines liés au marché intérieur (cf.
ATF 135 I 106
consid. 2.2 p. 108), la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait à "restreindre encore le régime d'exception" de l'
art. 3 LMI
et non pas à étendre le champ des restrictions (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 422;
ATF 134 II 329
consid. 6.2.3 p. 337 s.; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 3 LMI
p. 1908). Il paraît dès lors essentiel que le Tribunal fédéral puisse, à l'aune d'un cas concret, préciser en quoi doit consister cette approche restrictive, ce d'autant lorsque l'autorité fédérale chargée par la loi de veiller au respect de la LMI (
art. 8 al. 1 LMI
) reproche précisément au tribunal d'un canton d'avoir adopté une interprétation trop permissive de l'exception des "raisons d'extrême urgence" qui risque, selon elle, de "miner le droit des marchés publics". Par ailleurs, les précédents juges ont retenu que ces principes ne s'appliquaient qu'à la procédure de gré à gré et ne les ont donc examinés en lien avec la procédure sur invitation litigieuse qu'à titre subsidiaire ou par analogie, procédé dont il serait nécessaire d'examiner la pertinence. Du reste, la question pourrait à nouveau se poser en tout temps devant les autorités cantonales et fédérales.
En troisième et dernier lieu, la notion précitée est non seulement consacrée en droit cantonal vaudois (
art. 8 al. 1 let
. e RLMP/VD), mais résulte déjà, en tant qu'applicable (cf. consid. 3.2 infra), de l'AMP (art. XV par. 1 let. c) ainsi que de l'AIMP (art. 12
bis
al. 1), dont la violation peut - à l'instar de celle de la LMI - être revue par le Tribunal fédéral avec une cognition pleine (art. 95 let. a, b et e LTF) dans le cadre d'un recours en matière de droit public.
1.4.4
Il s'ensuit que la question 1 soulève un problème juridique de principe au sens de l'
art. 83 let
. f ch. 2 LTF, de sorte que le recours en matière de droit public est ouvert. Il en résulte que, pour autant que la COMCO puisse former un tel type de recours (cf. consid. 1.5
BGE 141 II 113 S. 122
infra), le recours constitutionnel qui a été interjeté en parallèle est irrecevable, car il revêt un caractère subsidiaire (
art. 113 LTF
).
1.4.5
Il n'est pas nécessaire de se prononcer définitivement sur l'importance juridique des questions 2 et 3 formulées par la recourante. La reconnaissance d'une seule question juridique de principe suffit en effet pour que le Tribunal fédéral entre en matière sur le recours et examine l'ensemble des griefs conformément aux
art. 95 ss et 105 ss LTF
, sans se limiter aux seules questions de principe (
ATF 141 II 14
consid. 1.2.2.4 p. 22; cf., implicitement, arrêt 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2 et 4, non publiés in
ATF 139 II 489
).
1.5
La qualité de la Commission fédérale pour interjeter le présent recours devant le Tribunal fédéral se fonde sur l'
art. 89 al. 2 let
. d LTF en lien avec l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
(cf. aussi FF 2005 421, 445; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR vol. XI, 2
e
éd. 2007, n. 183 p. 456). Aux termes de cette dernière disposition, la Commission fédérale peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours. L'accès non discriminatoire aux marchés publics figure parmi les "principes de la liberté d'accès au marché" (cf.
art. 5 LMI
, in section 2 de la LMI); la violation de ce principe constitue donc une restriction indue de l'accès au marché, au sens de l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
. Les travaux préparatoires relatifs à la LMI ont par ailleurs mis en évidence la "connexité matérielle" des règles sur le marché intérieur à celles sur les marchés publics, et confirmé le "rôle intégrateur" revenant à l'
art. 5 LMI
. Dans ce contexte, il a également été rappelé que les exigences minimales de l'
art. 5 LMI
avaient été concrétisées et développées dans la législation sur les marchés publics, notamment quant aux seuils à partir desquels un appel d'offres doit se dérouler selon une procédure d'adjudication spécifique (cf. FF 2005 421, 432 ch. 1.4.1.4.1). Cela dit, afin de tenir compte des réserves qui avaient été émises par certains acteurs institutionnels à l'égard de la création d'un droit de recours en faveur de la COMCO, le législateur fédéral a insisté pour que ce droit de recours particulier soit restreint dans le domaine des marchés publics et se limite aux seules "décisions soulevant des questions juridiques d'importance fondamentale et concernant des marchés excédant les valeurs seuils déterminantes (pour la procédure ouverte et la procédure sélective)" (FF 2005 421, 435 ch. 1.4.2.6 et 445 ch. 2.6). Dans la procédure de recours en matière de droit public
BGE 141 II 113 S. 123
devant le Tribunal fédéral, ces restrictions à la qualité pour recourir de la COMCO selon l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
en matière de marchés publics se confondent avec les conditions de recevabilité figurant à l'
art. 83 let
. f ch. 1 et 2 e contrario LTF. Dès lors que le recours de la Commission fédérale soulève en l'espèce des questions juridiques de principe (consid. 1.4 supra) et concerne un marché excédant les valeurs seuils (consid. 1.2 supra), la COMCO doit se voir reconnaître la qualité pour recourir en vertu de l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
et de l'
art. 89 al. 2 let
. d LTF.
1.6
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
), si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public.
1.7
La Commission fédérale a pris des conclusions de nature exclusivement constatatoire. Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues; sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (cf.
ATF 135 I 119
consid. 4 p. 122; arrêts 2C_652/2014 du 24 décembre 2014 consid. 1.2; 2C_74/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.3, in RF 2014 B 28 n° 12; 1C_273/2012 du 7 novembre 2012 consid. 2.2.2, non publié in
ATF 139 I 2
). Le législateur a introduit une exception à ce principe à l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
pour tenir compte du fait que les restrictions à la liberté d'accès au marché affectaient davantage les intérêts privés que les intérêts publics, si bien qu'il ne se justifiait pas de conférer à la COMCO un droit de recours pour obtenir une décision formatrice (cf. FF 2005 421, 446; NICOLAS F. DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, RSJ 109/2013 p. 177 ss, 185 s. [ci-après: die Beschwerdelegitimation]). Il s'ensuit qu'en cas d'admission du présent recours de la Commission fédérale, le Tribunal fédéral ne pourrait ni annuler la décision d'adjudication litigieuse, ni allouer un quelconque dédommagement aux soumissionnaires évincés. Les conclusions constatatoires qu'a prises la COMCO sont partant admissibles. Cette autorité aurait cependant dû également conclure expressément à l'annulation préalable de l'arrêt attaqué, étant donné que le Tribunal cantonal a rejeté le recours en constatation de la COMCO devant lui. A la lecture des conclusions constatatoires prises par la recourante, l'on comprend toutefois que celle-ci y a
BGE 141 II 113 S. 124
procédé implicitement, de sorte que les conclusions prises doivent être déclarées admissibles.
(...)
3.
Préalablement à l'examen des questions de fond, il convient de déterminer le régime juridique applicable au présent marché intercommunal.
3.1
La LMI s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération), indépendamment des valeurs seuils et des types de marchés.
3.1.1
L'
art. 5 al. 1 LMI
, qui concerne spécifiquement le droit des marchés publics, dispose notamment que les marchés publics des cantons et des communes sont régis par le droit cantonal ou intercantonal; ces dispositions, et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à l'
art. 3 LMI
(cf.
ATF 125 II 86
consid. 1c p. 91).
3.1.2
Selon l'
art. 3 al. 1 LMI
, la liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles: s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b), répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Selon l'al. 3, les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux. Or, comme il sera vu (consid. 5 infra), la mise en oeuvre d'une procédure sur invitation au lieu d'une procédure ouverte ou sélective est propre à constituer une restriction au libre accès au marché, qui n'est licite que si elle satisfait aux conditions cumulatives de l'
art. 3 LMI
(EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2
e
éd. 2013, n
os
141 et 169 ad
art. 5 LMI
[ci-après: Commentaire romand]).
3.1.3
Quant à l'
art. 5 al. 2 LMI
, il exige que les projets de marchés publics de grande importance, de même que les critères de participation et d'attribution du marché, soient publiés dans un organe officiel, en conformité avec les engagements internationaux pris par la Confédération. Cette disposition consacre le principe de transparence (cf., parmi d'autres, COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM), Übersicht und kurzer
BGE 141 II 113 S. 125
Kommentar, PJA 1995 p. 1582 ss, 1587; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 34 p. 16).
3.1.4
Conçue comme une loi-cadre, la LMI n'entend pas harmoniser les réglementations des différents domaines économiques, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur suisse (cf. FF 2005 421, 426;
ATF 135 I 106
consid. 2.2 p. 108; intervention Gadient, BO 2001 CN 518 ad objet 00.3408: motion sur la mise en oeuvre de la LMI. Droit de la Commission de la concurrence d'être entendue par le Tribunal fédéral; COTTIER/WAGNER, op. cit., p. 1583). Pour cette raison, l'
art. 5 al. 1 LMI
qui en matière de marchés publics forme une lex specialis par rapport à l'
art. 2 LMI
(Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur, FF 1995 I 1193, 1247 s.: "droit d'accès au marché parallèle"; MATTEO CASSINA, La legge federale sul mercato interno: principi fondamentali e note in merito alla giurisprudenza del Tribunale federale, RDAT 2000 I p. 99 ss, 107; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 393 [ci-après: L'ouverture des marchés publics]), réserve expressément le droit cantonal ou intercantonal dans ce domaine, pour autant que soient observés les principes minimaux fixés dans cette disposition et les normes auxquelles celle-ci renvoie (COTTIER/WAGNER, op. cit., p. 1587). Dans le domaine particulier en cause, les exigences minimales sont, avant tout, l'accès non discriminatoire au marché (cf.
art. 5 al. 1 LMI
), les prescriptions en matière de publication (cf.
art. 5 al. 2 LMI
), les dispositions prévoyant que les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent être faites sous forme de décisions (cf.
art. 9 al. 1 LMI
; cf. FF 1995 I 1193, 1250; cf. aussi CASSINA, op. cit., p. 107) et le respect des règles cantonales et intercantonales qui concrétisent la liberté d'accès au marché, auxquelles renvoie l'
art. 5 al. 1 LMI
(cf. FF 1995 I 1193, 1248; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180), à savoir en particulier celles contenant les critères de participation et d'attribution du marché (cf.
art. 5 al. 2 LMI
, lu conjointement à l'al. 1).
3.1.5
La circonstance que la LMI se borne à édicter un cadre législatif et que son art. 5 se réfère au droit cantonal n'a pas pour effet - comme cela semble avoir été initialement envisagé dans le projet de LMI (FF 1995 I 1193, 1235 et 1270; cf. art. 5 al. 3 P-LMI: "les dispositions de l'accord [intercantonal] l'emportent sur cette dernière",
BGE 141 II 113 S. 126
remplacé en faveur de la clause "sont régis par le droit cantonal ou intercantonal"; cf. intervention Simmen, BO 1995 CE 931) - de rendre sans portée la LMI par rapport au droit (inter-)cantonal des marchés publics. La LMI reste en effet applicable subsidiairement, dans la mesure où, premièrement, elle régit les questions qui n'auraient par hypothèse pas été réglementées par le droit (inter-)cantonal; deuxièmement, la LMI interdit au droit (inter-)cantonal d'abaisser ses standards (par exemple en ce qui concerne l'accès non discriminatoire au marché; cf. art. 5 al. 1 cum 3 al. 1 LMI) en-deçà des exigences minimales posées dans cette loi-cadre, qui dérogerait dans ce cas au droit (inter-)cantonal contraire (cf.
art. 49 Cst.
). Troisièmement et par ailleurs, la LMI constitue un standard minimum dont l'applicabilité n'est pas levée lorsqu'existent des règles cantonales ou communales conformes à ses exigences essentielles; leur violation se confond alors avec celle du droit plus détaillé sur les marchés publics (cf., en ce sens, interventions Strahm, Gros et Spoerry, BO 1995 CN 1144, 1148 et 1149; Delamuraz, BO 1995 CE 872 s.; CLERC, in Commentaire romand, op. cit., n
os
37 s. ad
art. 5 LMI
; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd. 2013, n. 54 p. 26). En d'autres termes, le non-respect de l'un des principes fondamentaux susmentionnés aboutira le cas échéant non seulement au constat de violation des règles topiques sur les marchés publics, mais également à celui de l'
art. 5 LMI
.
3.2
L'AMP, accord international entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996, est applicable à toute loi, tout règlement, ainsi qu'à toute procédure ou pratique concernant tout marché passé par les entités qui sont spécifiées à l'Appendice I (cf. art. I par. 1 AMP; consultable sur le site internet
www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/appendices_f.htm#appendixI
).
3.2.1
Les valeurs seuils en matière de services et fournitures sont largement atteintes (consid. 1.3 supra). Encore faut-il, pour que l'AMP s'applique, que Tridel SA fasse partie de l'une des catégories d'adjudicateurs visées par l'AMP. En tant qu'elles concernent ratione personae, d'une part, les entités du gouvernement fédéral et, d'autre part, des entités sectorielles dont Tridel SA ne fait pas partie, les annexes 1 et 3 de l'Appendice I à l'AMP n'entrent pas en considération. Reste l'annexe 2, qui concerne les "entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord", soit les autorités publiques cantonales
BGE 141 II 113 S. 127
(ch. 1), les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel (ch. 2), et les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes (ch. 3). Au sens de l'AMP (cf. aussi art. 8 al. 1 let. a in fine AIMP; s'agissant de la portée générale de cette définition, cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 132 p. 53):
"Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;
- doté d'une personnalité juridique et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public" (Appendice I à l'AMP, annexe 3, note 1).
Un organisme de droit privé, y compris une société anonyme, peut également être assujetti à ce titre, pour autant qu'il réalise les trois conditions susmentionnées. Celles-ci doivent être remplies cumulativement (cf. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 182 s. p. 94 ss; POLTIER, op. cit., n. 83 p. 45). Pour savoir si son activité est assujettie à l'AMP, il convient de vérifier si Tridel SA réunit lesdites caractéristiques.
3.2.2
De par ses statuts, Tridel SA a été créée dans le but, d'une part, de traiter les déchets urbains, "légalement admissibles dans une installation d'incinération au sens de la législation fédérale, provenant des zones d'apport qui lui sont assignées par la législation vaudoise et par le plan cantonal vaudois sur la gestion des déchets" et, d'autre part, d'exploiter, notamment, une ou plusieurs usines d'incinération des déchets urbains ainsi que d'assurer la valorisation des produits du traitement (cf. art. 2 des Statuts de Tridel SA). Ces objectifs tendent de manière prépondérante à satisfaire des besoins régionaux d'intérêt général et reconnus comme tels par la loi (cf. plan de gestion des déchets cantonal 2004, par renvoi de l'art. 4 al. 1 de la loi vaudoise du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets [LGD/VD; RSV 814.11], qui mentionne l'usine d'incinération de Tridel SA; cf. aussi, notamment, art. 3 LGD/VD fixant les principes en matière de politique de développement durable du canton de Vaud). En limitant statutairement ses activités aux zones d'apport qui lui sont
BGE 141 II 113 S. 128
assignées par la législation cantonale, de même qu'au cadre légal et réglementaire relatif au traitement des déchets urbains, Tridel SA subordonne non seulement l'éventuel caractère commercial de ses activités à l'intérêt public en matière de gestion des déchets, mais elle renonce aussi d'emblée à exercer une activité commerciale comparable à celle des entités privées qui interviennent librement sur le marché (cf., à ce sujet, BEYELER, op. cit., n. 274 p. 136). Le premier critère est donc rempli.
3.2.3
Tridel SA est une société anonyme de droit privé inscrite au registre du commerce depuis 1997 et, partant, dotée d'une personnalité juridique propre (cf.
art. 643 al. 1 CO
[RS 220]).
3.2.4
Tridel SA se trouve par ailleurs dans un rapport de dépendance à l'égard des pouvoirs publics (cf., pour cette notion, POLTIER, op. cit., n. 86 p. 46 s.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 137 ss p. 55 s.: "staatliche Beherrschung [Staatsgebundenheit]"), étant précisé que ce lien peut aussi être médiat, via d'autres organismes publics eux-mêmes contrôlés par les collectivités publiques concernées (cf. BEYELER, op. cit., n. 189 p. 98). En effet, le capital-actions de Tridel SA est, du constat des précédents juges, entièrement détenu par des sociétés anonymes qui sont elles-mêmes en mains des communes intégrant les périmètres de gestion des déchets au sens de la LGD/VD. Plus particulièrement, il découle des statuts de A. SA, B. SA, C. SA et D. SA et de leurs sites publiquement accessibles sur internet (
art. 105 al. 2 LTF
) que celles-ci sont détenues totalement ou majoritairement (soit à plus de 50 %) par les différentes communes vaudoises concernées. Ainsi, notamment, A. SA restreint l'actionnariat aux communes (art. 5 des Statuts) et C. SA limite la part du capital-actions détenue par des actionnaires qui ne sont pas des collectivités publiques vaudoises à 5 % du montant total (art. 5 des Statuts). B. SA est quant à elle entièrement détenue par les communes du périmètre, sous réserve de quelques actions détenues en propre. De plus, toutes ces sociétés soumettent le transfert de leurs actions nominatives à l'approbation de leur conseil d'administration, les statuts de B. SA et de D. SA ajoutant que le transfert à une commune du périmètre de gestion doit être accepté, tandis que celui à l'acquéreur qui n'est pas une commune peut être refusé. La participation majoritaire, voire la propriété complète du capital-actions des sociétés détenant le capital-actions de Tridel SA se reflète non seulement dans la composition des organes dirigeants de ces sociétés, en
BGE 141 II 113 S. 129
particulier de leur conseil d'administration (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 cum
art. 703 CO
), mais également dans la représentation des collectivités publiques, en particulier des communes, dans l'actionnariat et les organes dirigeants de Tridel SA (cf. les restrictions au transfert des actions à l'art. 5 des Statuts de Tridel SA, la désignation d'un des sept membres du conseil d'administration par la commune de Lausanne [art. 17], et l'appartenance des membres du conseil d'administration de Tridel SA aux sociétés susmentionnées: www.tridel.ch). Finalement, toutes ces sociétés se dédient à l'accomplissement des tâches d'intérêt public relatives au traitement communal des déchets que leur confie le législateur en leur assignant des périmètres de gestion (cf. art. 2 des Statuts respectifs). Il s'ensuit que, par l'intermédiaire des sociétés anonymes détenant son capital-actions, Tridel SA est soumise au contrôle des collectivités publiques communales vaudoises.
3.2.5
Par conséquent, Tridel SA remplit les trois conditions susmentionnées. Elle est partant assujettie, ratione personae, aux règles de l'AMP.
3.3
Le présent marché public est également gouverné par l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP), qui consiste notamment à transposer les obligations découlant de l'AMP, ainsi qu'à harmoniser (sans toutefois les uniformiser; cf. art. 3 al. 1 AIMP; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Eléments choisis du droit suisse, in Droit des marchés publics, Zufferey/Maillard/Michel [éd.], 2002, p. 27 ss, 37) les règles cantonales de passation des marchés (cf. art. 1 al. 2 AIMP). Dans le canton de Vaud, les marchés publics (inter-)communaux sont, dans le respect des règles du droit supérieur, régis par le droit cantonal, en particulier par la LMP/VD et le RLMP/VD précités (cf.
art. 1 al. 1 let. a LMP
/VD), qu'il conviendra au besoin d'appliquer aux côtés de l'AMP et de l'AIMP.
4.
4.1
Dans son arrêt du 30 octobre 2013, le Tribunal cantonal a retenu que le marché de fournitures et services litigieux, conclu pour cinq ans, portait sur plusieurs millions de francs. Les valeurs seuils à partir desquelles tout appel d'offres doit en principe être soumis à la procédure ouverte, laquelle veut que chaque fournisseur puisse soumissionner, étaient ainsi atteintes conformément à l'AIMP et à l'AMP (cf. en particulier art. 7 et 12
bis
AIMP cum annexes; art. VII par. 3 let. a et IX par. 1 AMP). Il s'agissait de plus d'un marché de
BGE 141 II 113 S. 130
grande importance, au sens de l'
art. 5 al. 2 LMI
, de sorte que les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches cantonales et communales étaient obligés de faire publier dans un organe officiel ledit marché public, compte tenu également des engagements internationaux pris par la Confédération. Il en découlait que la liberté du pouvoir adjudicateur à opter entre la procédure d'adjudication ouverte et d'autres procédures et, par conséquent, de renoncer à publier l'appel d'offres et la décision d'adjudication se trouvait limitée. Le choix de la procédure sur invitation par Tridel SA restreignait partant le libre accès au marché.
Ni la recourante, ni l'intimée ne remettent en cause cette appréciation juridique, qui ne dénote du reste aucune violation manifeste du droit. Le Tribunal fédéral n'a dès lors pas de raison d'entrer plus avant sur la question.
4.2
En revanche, les parties s'opposent sur le point de savoir si c'est à raison que les juges cantonaux ont considéré que Tridel SA pouvait exceptionnellement, au vu de l'urgence invoquée à mettre en place le système de la "taxe au sac", déroger à l'obligation d'organiser une procédure ouverte et se contenter d'une procédure sur invitation.
Reste en outre controversé le point de savoir si le défaut de publication de l'appel d'offres et de l'adjudication par Tridel SA est conforme au droit des marchés publics et à la LMI. Il est certes vrai, comme l'indique l'intimée, qu'au considérant 4d) de son arrêt, le Tribunal cantonal a jugé que l'absence de publication officielle de la procédure d'appel d'offres et de l'adjudication avait "violé" l'
art. 5 al. 2 LMI
. Toutefois, en estimant que le mode de soumission sur invitation se justifiait au regard de la situation d'urgence à laquelle Tridel SA avait été confrontée ensuite de l'adoption, le 3 juillet 2012, de l'art. 30a LGD/VD et de sa mise en vigueur fixée au 1
er
janvier 2013, les juges cantonaux ont implicitement considéré que Tridel SA était également en droit de renoncer à ces publications, qui sont consubstantielles au mode de soumission ouverte (cf. art. 12 al. 1 b
bis
AIMP et art. XV par. 1 let. c AMP).
5.
En la présence, comme en l'espèce (consid. 4.1 supra), d'un marché dépassant les valeurs seuils internationales, le pouvoir adjudicateur devait en principe passer par des procédures de passation ouvertes ou sélectives, permettant une pleine mise en concurrence (cf. art. VII par. 3 let. c a contrario AMP; pour la définition desdites
BGE 141 II 113 S. 131
procédures, cf. art. VII par. 3 let. a et b AMP; art. 12
bis
al. 1 AIMP et 7a al. 1 LMP/VD).
5.1
Tridel SA a en l'occurrence opté pour une procédure sur invitation (cf. art. 12 al. 1 let. b
bis
AIMP; à ne pas confondre avec la procédure sélective précitée, qui est assimilable à une procédure ouverte, cf. art. 12 al. 1 let. a AIMP), que l'art. 12
bis
al. 2 AIMP autorise en général par rapport aux seuls marchés publics qui ne sont pas soumis aux traités internationaux. Or, comme on l'a vu, le présent marché tombe sous le coup de l'AMP (cf. consid. 3.2 supra). L'organisation d'une procédure sur invitation au lieu d'une procédure ouverte ou sélective constitue par définition une entorse aux principes d'égalité de traitement entre les soumissionnaires concurrents et à la liberté d'accès au marché (cf. art. XV AMP concernant l'appel d'offre
limité
), que la COMCO est habilitée à faire constater (cf. consid. 1.5 supra). Pour que cette restriction soit admissible, il faut donc vérifier en premier lieu si la mise en place de la procédure sur invitation s'est conformée aux règles sur les marchés publics régissant la procédure applicable, plus particulièrement aux critères de dérogation qui sont prévus par le droit des marchés publics lui-même. Ce n'est qu'en tant que le droit (inter-)cantonal ou international admettrait une telle dérogation et que les critères par lui posés seraient considérés comme remplis, qu'il conviendrait encore d'examiner si cette procédure qui limite l'accès au marché remplit les conditions générales de restriction à la liberté d'accès au marché prévues à l'
art. 3 LMI
et auxquelles renvoie l'
art. 5 al. 1 LMI
(cf. CLERC, in Commentaire romand, op. cit., n° 169 ad
art. 5 LMI
; CLERC, L'ouverture des marchés publics, op. cit., p. 394; DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung, op. cit., p. 251; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180). La LMI s'applique dans cette hypothèse en tant que loi subsidiaire, posant un standard minimum (cf. consid. 3.1.5 supra).
5.2
Pour justifier l'absence de procédure ouverte au profit d'une procédure sur invitation non publiée, l'intimée a invoqué l'urgence à mettre en place le système de la "taxe au sac" dans un délai très bref, motif de restriction que le Tribunal cantonal a admis dans son arrêt entrepris, mais que conteste la COMCO.
5.2.1
L'art. 12
bis
al. 1, 2
e
phrase, AIMP - applicable en la présence d'un marché public soumis à l'AMP (cf. consid. 3 supra) - précise que, dans des cas particuliers déterminés par les traités
BGE 141 II 113 S. 132
internationaux eux-mêmes, les marchés qui leur sont soumis "peuvent être passés selon la
procédure de gré à gré
", selon laquelle l'adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (
art. 12 al. 1 let
. c AIMP).
Cette précision ne revient cependant pas à interdire la mise en place d'une procédure plus "étendue", telle une procédure sur invitation, en vertu de laquelle l'adjudicateur invite des soumissionnaires déterminés à présenter une offre dans un délai donné, sans publication, l'adjudicateur devant si possible demander au moins trois offres (cf. art. 12 al. 1 let. b
bis
AIMP; art. 7 al. 1 let. b
bis
LMP/VD). Il s'agit en définitive de la concrétisation de l'adage a maiore minus. La formulation potestative de l'art. 12
bis
al. 1, 2
e
phrase, AIMP implique donc que l'adjudicateur puisse choisir un mode d'adjudication plus ouvert. Cette conception correspond au demeurant à celle de la doctrine et à la jurisprudence d'instances inférieures, à laquelle celle-ci se réfère; ces sources retiennent en effet, à juste titre, qu'en tant que procédure plus respectueuse du principe de la libre concurrence (mise en concurrence limitée), la procédure sur invitation peut en règle générale être ordonnée là où une procédure de gré à gré s'avère licite (cf. BEYELER, op. cit., n. 2917 s. p. 1593 s.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 279 p. 123, n. 321 p. 145 et n. 352 p. 156, ainsi que les jurisprudences et auteurs cités; voir également DOMINIK KUONEN, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, p. 85; POLTIER, op. cit., n. 248 s. p. 154 s. et n. 251 p. 157).
5.2.2
L'AMP ne consacre pas explicitement de procédure sur invitation. Hormis la procédure d'appel d'offres ouverte (art. VII par. 3 let. a AMP), cet accord connaît la procédure d'appel d'offres sélective mentionnée précédemment, en vertu de laquelle, conformément au par. 3 de l'art. X et aux autres dispositions pertinentes de l'AMP, les fournisseurs admis à soumissionner sont ceux qui sont invités à le faire par l'entité (art. VII par. 3 let. b AMP), de même que la procédure d'appel d'offres limitée, selon laquelle l'entité s'adresse à des fournisseurs individuellement, dans les seules circonstances énoncées à l'art. XV (art. VII par. 3 let. c AMP). La procédure sur invitation de l'AIMP se situe à mi-chemin entre les procédures sélective et limitée de l'AMP. Contrairement à la procédure sélective, la première procédure s'effectue toutefois sans publication; cela dit, il peut être renoncé à la publication officielle également pour la procédure sélective lorsque les conditions de la procédure de gré à gré seraient réunies (cf. art. IX par. 3 AMP, renvoyant aux conditions
BGE 141 II 113 S. 133
dérogatoires de l'art. XV AMP). Par ailleurs, à la différence de la procédure sélective, la procédure sur invitation ne permet en principe pas de prendre en considération les fournisseurs demandant à soumissionner pour le marché envisagé; selon l'art. X par. 3 AMP, il pourra néanmoins être dérogé à cette condition si la procédure de qualification ne peut être accomplie en temps voulu. Il en découle que, pour se conformer à l'AMP, le pouvoir adjudicateur doit avoir appliqué la procédure sur invitation prévue par l'AIMP en observant les dérogations permises par l'AMP, en l'occurrence celles permettant d'organiser un appel d'offres limité (art. XV AMP).
5.2.3
Selon l'art. XV par. 1 let. c AMP, les dispositions des art. VII à XIV (cf., en particulier, art. IX - invitation à soumissionner; art. XI - délais pour la présentation des soumissions et la livraison), qui s'appliquent aux procédures d'appel d'offres ouvertes ou sélectives, ne seront pas nécessairement applicables, un appel d'offres limité étant envisageable (cf. art. IX par. 1 AMP):
"pour autant que cela sera strictement nécessaire lorsque, pour des raisons d'extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient être prévus par l'entité, les procédures ouvertes ou sélectives ne permettraient pas d'obtenir les produits ou services en temps voulu."
En d'autres termes, lorsque des "raisons d'extrême urgence" sont établies au sens de l'art. XV par. 1 let. c AMP, le pouvoir adjudicateur d'un marché public régi par les traités internationaux sera en droit de déroger aux procédures de soumission usuelles. Il pourra ainsi, en particulier, opter pour une procédure d'appel d'offres limitée, en vertu de laquelle l'entité s'adresse à des fournisseurs individuellement (cf. art. VII par. 3 let. c AMP), sans publication préalable (cf. Message du 19 septembre 1994 relatif à l'approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay], FF 1994 IV 1, 350 ch. 2.6.2.3.2 in fine; ci-après: Message 1 GATT).
L'exception des "raisons d'extrême urgence", qui trouve son fondement en droit international, est encore développée dans le droit cantonal vaudois. Ainsi, l'
art. 8 al. 1 let
. e RLMP/VD prévoit que:
"L'adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si l'une des conditions suivantes est remplie: (...) en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle qu'il est impossible de suivre une procédure ouverte, sélective ou sur invitation."
Bien que la disposition cantonale précitée vise spécifiquement la procédure de gré à gré, elle trouve à s'appliquer par analogie à la
BGE 141 II 113 S. 134
procédure sur invitation à la faveur d'une interprétation e contrario des exceptions (concernant les délais et publications) énumérées à l'art. 9 RLMP/VD, aux termes duquel:
"Les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure sur invitation à l'exception des art. 13, 20 et 39 du présent règlement qui se rapportent aux délais et publications."
5.3
A la lumière de ce qui précède, il convient de déterminer les conditions qui fondent une situation d'urgence au sens de l'art. XV AMP et de l'
art. 8 al. 1 let
. e RLMP/VD par analogie, ainsi que d'examiner si l'adjudicateur Tridel SA pouvait en l'espèce s'en prévaloir légitimement.
5.3.1
Le Tribunal cantonal, se référant à sa pratique, a considéré que la clause d'urgence permettant de déroger à la procédure ouverte et à la nécessité de publier un appel d'offres ne pouvait être invoquée par l'adjudicateur que si les conditions cumulatives suivantes étaient réalisées: (1) la survenance d'un événement imprévisible; (2) à l'origine d'une situation d'urgence impérieuse; (3) l'urgence ne doit pas être due au fait du pouvoir adjudicateur; (4) l'urgence est telle que l'autorité d'adjudication ne serait pas en mesure d'y faire face si elle procédait par le biais d'un appel d'offres public; (5) le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à rétablir une situation normale (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 364 p. 165, se référant à l'arrêt GE 00/0136 du Tribunal administratif vaudois du 24 janvier 2001 consid. 4b, in RDAF 2002 I p. 142).
5.3.2
Tel que le relève à juste titre Tridel SA, cette interprétation de l'urgence s'inspire (aussi) de la Directive de l'Union européenne (UE) 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134 du 30 avril 2004 p. 114; ci-après: la Directive 2004/18/CE), respectivement de la jurisprudence rendue à son sujet ou à propos de la précédente Directive 71/305/CEE du 26 juillet 1971 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185 du 16 août 1971 p. 5). Selon l'
art. 31 par. 1 let
. c de la Directive 2004/18/CE, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché
"dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures
BGE 141 II 113 S. 135
ouvertes, restreintes ou négociées avec publication d'un avis de marché (...). Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs."
La terminologie employée ("strictement nécessaire"; "l'urgence impérieuse"; "en aucun cas") ainsi que la jurisprudence rendue par la Cour de justice de l'Union européenne (anciennement des Communautés européennes) dénotent que la clause d'urgence alléguée par les pouvoirs adjudicateurs, dont les conditions doivent être réalisées cumulativement, ne doit être admise que de façon très restrictive, aussi par rapport au critère relatif à l'incompatibilité avec les délais exigés, qui doit être exclu dès qu'une procédure accélérée est envisageable (cf. arrêts de la Cour de justice du 28 mars 1996 C-318/94
Commission contre Allemagne
, Rec. 1996 I-1949 points 13 s. et 18; du 18 mai 1995 C-57/94
Commission contre Italie
, Rec. 1995 I-1249 point 23; du 2 août 1993 C-107/92
Commission contre Italie
, Rec. 1993 I-4655 points 12 ss; du 18 mars 1992 C-24/91
Commission contre Espagne
, Rec. 1992 I-1989 points 13 ss; ordonnance du 20 juin 2013 C-352/12
Consiglio Nazionale degli Ingegneri contre Comune di Castelvecchio et al.
, destiné à la publication au Recueil, points 52 et 55).
Les développements ainsi consacrés par le droit de l'UE peuvent servir de source d'inspiration aux juridictions suisses. En effet, les règles relatives à la passation des marchés prévues par l'AMP ont essentiellement repris, y compris par rapport aux procédures de passation, les dispositions du droit de l'UE (CLERC, L'ouverture des marchés, op. cit., p. 287 s.; KING/DE GRAAF, L'Accord sur les marchés publics dans le cadre de l'"Uruguay Round", Revue du marché unique européen, 4/1994 p. 67 ss, 68; POLTIER, op. cit., n. 79 p. 42).
5.4
Le Tribunal cantonal a, dans le cas d'espèce, admis que la condition de l'urgence était remplie. En substance, il a considéré que ce n'était qu'à partir de la modification de la LGD/VD du 3 juillet 2012 (introduction de l'art. 30a obligeant les communes à adapter leurs règlements sur la gestion des déchets, notamment, pour certaines d'entre elles, par l'introduction d'une "taxe au sac"), adoptée à la suite de l'
ATF 137 I 257
, que Tridel SA pouvait organiser un appel d'offres. Or, ce délai "extrêmement court" de cinq mois entre l'adoption et l'entrée en vigueur, fixée au 1
er
janvier 2013, de l'art. 30a LGD/VD rendait impossible la configuration d'une procédure ouverte par Tridel SA, qui avait agi sans atermoiement et par ailleurs opté pour la procédure sur invitation moins restrictive que celle de gré à gré.
BGE 141 II 113 S. 136
5.5
A l'aune des principes dégagés et des positions défendues ci-avant, il sied d'examiner si les conditions pour admettre une dérogation, basée sur l'urgence, à l'organisation d'un appel d'offres ouvert sont concrètement remplies.
5.5.1
Dans son arrêt du 4 juillet 2011 relatif à la gestion des déchets par Romanel-sur-Lausanne, la Cour de céans a, notamment, jugé que la disposition communale instituant une taxe forfaitaire indépendante de la quantité de déchets urbains remise était contraire à l'art. 32a al. 2 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), en vertu duquel les cantons veillent à ce que les coûts de l'élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de ces déchets (
ATF 137 I 257
consid. 6 p. 268 ss). Cet arrêt confirme le principe du pollueur-payeur ainsi que l'obligation des cantons ou, sur délégation par ceux-ci (cf. art. 11 et 14 LGD/VD), des communes de prévoir des taxes causales incitatives en matière de déchets urbains, qui avaient déjà été mis en évidence dans l'
ATF 125 I 449
(consid. 3b/bb p. 455). Après l'écoulement de plus de dix ans depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
novembre 1997, de l'
art. 32a LPE
(RO 1997 2243, 2248), les cantons ne pouvaient plus se prévaloir d'un quelconque régime transitoire pour faire exception au principe de causalité (
ATF 137 I 257
consid. 4.3.2 p. 264). L'
ATF 137 I 257
a en outre insisté sur la circonstance que l'
art. 32a LPE
constituait une disposition-cadre posant des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes devaient concrétiser dans leur législation, si bien qu'il laissait à la collectivité publique une grande liberté dans l'aménagement des taxes, sans lui prescrire un modèle spécifique, notamment sous la forme d'une "taxe au sac" (cf.
ATF 137 I 257
consid. 6.1 p. 268;
ATF 129 I 290
consid. 3.2 p. 296).
Au vu de ces éléments et comme le relève la recourante, l'
ATF 137 I 257
n'entre pas en ligne de compte comme "événement imprévisible" déclencheur d'une situation d'urgence permettant de déroger aux règles en matière de marchés publics. En effet, ce n'est pas tant l'obligation pour les cantons et communes de transposer sans plus attendre l'
art. 32a LPE
qui est à la base de l'urgence litigieuse, mais l'obligation spécifique, non imposée par la LPE, d'introduire une "taxe au sac" dans un délai déterminé. Or, cette obligation découle du choix du législateur cantonal.
BGE 141 II 113 S. 137
5.5.2
L'événement déterminant qui, selon le Tribunal cantonal et l'intimée, pouvait justifier l'urgence est donc l'adoption par le législateur cantonal, le 3 juillet 2012, de l'art. 30a LGD/VD et sa mise en vigueur fixée au 1
er
janvier 2013 par le Conseil d'Etat vaudois.
Il est certes vrai que le délai d'environ six mois que le canton a laissé aux communes vaudoises pour veiller à ce que le 40 % des coûts d'élimination des déchets urbains, au minimum, soit financé par une taxe proportionnelle à la quantité de déchets urbains produits (cf. art. 30a al. 1 et 2 LGD/VD) était, en théorie, à même de générer une situation d'urgence au sens de la réglementation sur les marchés publics. En effet, l'organisation d'un marché public en bonne et due forme (préparation d'un cahier des charges par rapport à une matière relativement complexe, détermination de la procédure de soumission, publication officielle de l'appel d'offres, délai minimum de 40 jours, selon l'art. 20 al. 1 let. a RLMP/VD, pour la présentation d'une offre depuis la publication, examen des offres et adjudication, etc.) en l'espace de quelques mois seulement est ardue. A ce titre, la suggestion de la recourante selon laquelle Tridel SA aurait pu, dans une telle hypothèse, souverainement dépasser le délai fixé pour la mise en vigueur de l'art. 30a LGD/VD afin d'organiser un marché public ouvert, dès lors que les retards dans la mise en oeuvre accusés par d'autres communes vaudoises n'avaient été suivis d'aucune conséquence, ne saurait être admise, dès lors qu'elle procède d'une appréciation a posteriori de la situation et reviendrait à cautionner une violation du droit par une commune.
Quoi qu'il en soit, il résulte cependant des faits établis dans l'arrêt querellé que Tridel SA a mis en place la procédure d'appel d'offres sur invitation le 26 avril 2012, soit déjà bien
avant
l'adoption de l'art. 30a LGD/VD en date du 3 juillet 2012. De plus, le contrat entre Tridel SA et l'adjudicataire retenu a été conclu le 17 juillet 2012, soit quelques jours seulement après l'adoption de la novelle et
bien avant
l'entrée en vigueur de cette disposition, prévue au 1
er
janvier 2013. Il s'ensuit que l'appréciation des juges cantonaux selon laquelle Tridel SA se serait vue contrainte de réagir en urgence après l'adoption de l'art. 30a LGD/VD est manifestement inexacte (
art. 105 al. 2 LTF
). Tridel SA disposait de plusieurs mois additionnels pour mettre en oeuvre le marché public de la "taxe au sac" puisqu'elle avait agi déjà au mois d'avril, de sorte qu'elle ne pouvait de bonne foi se prévaloir de la clause d'urgence pour déroger au principe d'un
BGE 141 II 113 S. 138
appel d'offres selon la procédure ouverte et respectueuse des normes de publication.
5.5.3
La renonciation à la mise en oeuvre d'une procédure ouverte ou sélective au profit d'une procédure sur invitation n'était partant pas admissible. Le choix de la procédure d'adjudication par Tridel SA, mise en place en avril 2012 en lien avec des dispositions à appliquer à partir de janvier 2013, a donc violé les règles essentielles du droit des marchés publics concernant l'obligation générale d'organiser une procédure ouverte (cf. art. VII par. 3 AMP, 12
bis
al. 1 AIMP et 7a al. 1 LMP/VD) et l'
art. 5 al. 1 LMI
.
5.6
La violation du droit des marchés publics constatée ci-dessus (consid. 5.5 supra) est d'autant plus manifeste que le pouvoir adjudicateur aurait aussi pu, à la place d'une procédure sur invitation, opter pour une procédure ouverte avec des délais raccourcis (cf. art. XI par. 3 let. c AMP et
art. 20 al. 3 let
. c RLMP/VD, en lien avec l'
art. 13 let
. c AIMP, évoquant le "délai suffisant"). D'une part, le délai usuel de quarante jours pour la présentation d'une offre peut être réduit à un minimum de dix jours depuis la publication de l'appel d'offres. D'autre part, il résulte du dossier que la procédure sur invitation, qui s'était du reste accompagnée d'un cahier des charges élaboré remis aux candidats, avait octroyé aux soumissionnaires potentiels un délai de vingt jours et s'était clôturée après trois mois déjà (cf. appel d'offres du 26 avril 2012 en vue d'une soumission jusqu'au 16 mai 2012 et lettre d'adjudication de Tridel SA du 22 juin 2012). Au vu de ces éléments et du régime des exceptions admis par le droit des marchés publics, un marché ouvert aurait ainsi raisonnablement pu être organisé par l'intimée.
En conséquence, bien qu'il faille de façon générale reconnaître une certaine marge de manoeuvre à l'adjudicateur se trouvant face à une situation d'urgence non fautive (hypothèse du reste non réalisée), Tridel SA aurait pu, dans les presque six mois dont elle disposait avant l'entrée en vigueur de la novelle cantonale, opter, à tout le moins, pour une procédure ouverte avec un délai au besoin raccourci au lieu de choisir, comme elle l'a fait, une procédure sur invitation.
Compte tenu des violations constatées ci-avant, le reproche de la COMCO, selon lequel l'adjudicateur aurait en outre violé le principe de la proportionnalité en adjugeant le marché pour une durée excessive de cinq ans, alors qu'il lui aurait été loisible d'en limiter
BGE 141 II 113 S. 139
l'attribution pour la seule période indispensable à l'organisation d'une procédure ouverte en bonne et due forme, souffre de rester indécis.
5.7
Il suit de ce qui précède que les conditions qui auraient permis à Tridel SA de déroger au principe d'un appel d'offres ouvert ne sont pas réunies en l'absence d'une situation d'extrême urgence. Le pouvoir adjudicateur était partant tenu d'organiser un appel d'offres selon la procédure ouverte, au besoin en réduisant les délais impartis pour soumissionner. En renonçant, comme elle l'a fait, à la mise en oeuvre d'une telle procédure, Tridel SA a donc violé les dispositions idoines de l'AMP et de l'AIMP, telles que précisées par les règles de droit cantonal figurant dans les LMP/VD et RLMP/VD, relatives à la passation des marchés publics selon la procédure ouverte. Illicite pour ce motif déjà, la restriction au libre accès au marché découlant du choix de la procédure d'adjudication devra être constatée comme telle, sans qu'il n'y ait lieu de se demander si elle était, de surcroît, conforme aux conditions de l'
art. 3 LMI
(cf. consid. 5.1 supra).
6.
Reste la question de la publication du marché.
En optant pour l'organisation d'une procédure sur invitation, alors qu'elle aurait pu organiser un marché ouvert, Tridel SA a en effet fait l'impasse sur la plupart des formes de publication. Or, en la présence, comme en l'espèce (consid. 4.1 supra), d'un marché de grande importance et dès lors que, ne pouvant se prévaloir d'aucune clause dérogatoire, Tridel SA aurait dû observer la procédure ouverte ou sélective, il lui aurait également incombé de publier l'appel d'offres, en particulier conformément aux art. VIII let. a et IX par. 1 AMP, 12 al. 1 let. a et b et 13 al. 1 let. a AIMP, 6 al. 1 let. h et 7 al. 1 let. a et b LMP/VD, ainsi que 11 ss RLMP/VD (la publication a posteriori de l'adjudication sur le site internet simap, selon l'art. 39 RLMP/VD, ne suffisant pas). Le non-respect de ces principes a non seulement porté atteinte à la libre concurrence, mais a aussi eu pour corollaire, tel que s'en plaint la COMCO, de diminuer la protection juridique consacrée à l'
art. 9 al. 1 et 2 LMI
, en raison de l'absence de publication officielle, (facilement) accessible à un large cercle de personnes, des différentes étapes de la procédure de soumission et d'adjudication, y compris des décisions y relatives.
Il s'ensuit que le pouvoir adjudicateur a par ailleurs violé le principe de transparence (cf. aussi, à ce sujet,
ATF 125 II 86
consid. 7 p. 99 ss; arrêts 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 3.1; 2P.74/2002 du 13 septembre 2002 consid. 3.3; 2P.4/2000 du 26 juin 2000 consid. 4d,
BGE 141 II 113 S. 140
in ZBl 102/2001 p. 215) garanti par l'
art. 5 al. 2 LMI
et concrétisé par les dispositions internationales et (inter-)cantonales précitées.
7.
En conclusion, l'adjudication du marché de la "taxe au sac" dans les périmètres communaux desservis par Tridel SA a indûment restreint l'accès au marché, au sens de l'
art. 9 al. 2
bis
LMI
en lien avec le droit cantonal et intercantonal auquel renvoie l'
art. 5 al. 1 LMI
, et a violé le principe de transparence garanti par l'
art. 5 al. 2 LMI
. Il incombe au Tribunal fédéral de constater cette violation dans le dispositif du présent arrêt. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé.
Compte tenu de l'issue du recours, il n'est pas nécessaire de traiter des autres griefs développés par la COMCO à l'encontre de l'arrêt cantonal, dès lors qu'ils ne sont pas de nature à modifier ce résultat. | 24,176 | 12,710 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-141-II-113_2015-03-31 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=22&from_date=&to_date=&from_year=2015&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=213&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-II-113%3Ade&number_of_ranks=280&azaclir=clir | BGE_141_II_113 |
|||
e9231f8d-9221-49b9-a402-93fd19e150f3 | 1 | 84 | 1,340,298 | 820,454,400,000 | 1,996 | de | 2 | 0 | Erwägungen
ab Seite 267
BGE 122 V 267 S. 267
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin hat es abgelehnt, vorgängig an ein Bewerbungsgespräch einen Fragebogen auszufüllen, worin sie aufgefordert wurde, die ihres Erachtens die geschützte Privatsphäre tangierenden
BGE 122 V 267 S. 268
Auskünfte zu geben. Anschliessend kam das Bewerbungsgespräch nicht zustande und die Stelle wurde anderweitig vergeben. Streitig und zu prüfen ist, ob in diesem Verhalten eine im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionierende Pflichtwidrigkeit zu sehen ist.
3.
a) Dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages geht in der Regel ein Vorstellungsgespräch voraus, welches in erster Linie dazu dienen soll, den potentiellen Vertragsparteien Aufschluss über die die verschiedenen Aspekte des zukünftigen Arbeitsverhältnisses betreffenden tatsächlichen Gegebenheiten zu vermitteln. Der Arbeitgeber möchte in die Lage versetzt werden, zu entscheiden, ob er einen Bewerber für die vorgesehene Arbeit anstellen will; umgekehrt soll dieser entscheiden können, ob er die angebotene Arbeitsstelle annehmen will. Beiden Parteien erwachsen mithin bestimmte Informationsbedürfnisse (PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensmängeln, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.). Auf Seiten des Arbeitgebers wird diesem Informationsbedürfnis dadurch Rechnung getragen, dass er grundsätzlich berechtigt ist, Auskünfte Dritter über den Bewerber einzuholen, und dass diesen die Pflicht trifft, die für die Bewerberauswahl erforderlichen und geforderten persönlichen Angaben wahrheitsgetreu zu machen. Dabei hat der Bewerber die vom Arbeitgeber gestellten Fragen zu beantworten (Auskunftspflicht) und ihm von sich aus gewisse Angaben zu machen (Mitteilungspflicht [REHBINDER, Berner Kommentar, 1985, N. 4 und 10 zu
Art. 320 OR
]).
b) Das Fragerecht des Arbeitgebers ist jedoch begrenzt. Nach STREIFF/VON KAENEL hat der Bewerber über alles Auskunft zu geben, was sich auf die Anstellung und seine spezielle Eignung dafür bezieht (Arbeitsvertrag, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 10 zu
Art. 320 OR
). Gemäss REHBINDER braucht ein Bewerber Fragen, die nicht mit dem Arbeitsplatz oder der zu leistenden Arbeit zusammenhängen, nicht zu beantworten; sie dürften, da sie Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre darstellten, unrichtig beantwortet werden (Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl. Bern 1995, S. 39). Auch für JANUTIN stellen Fragen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit stehen, einen unzulässigen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre dar (Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991, S. 139). Indessen geniesst der Persönlichkeitsbereich des Bewerbers nach einheitlicher Lehre keinen umfassenden Schutz. Der Arbeitgeber kann durchaus ein berechtigtes Interesse an Informationen aus diesem Bereich haben, wobei auch hier ein direkter Bezug zwischen der Frage
BGE 122 V 267 S. 269
und der beruflichen Eignung und Verfügbarkeit vorausgesetzt werden muss (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O.). Dies ergibt sich auch aus dem seit 1. Juli 1993 in Kraft getretenen
Art. 328b OR
, welcher dem Arbeitgeber die Bearbeitung von Daten über den Arbeitnehmer nur soweit erlaubt, als sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder für die Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind, und welcher im übrigen die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz für anwendbar erklärt (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. mise à jour, Lausanne 1996, N. 6-8 zu
Art. 320 OR
in Verbindung mit N. 3 und 4 zu
Art. 328b OR
; vgl.
BGE 120 II 118
ff.). Es ist deshalb im konkreten Einzelfall unter Würdigung der besonderen Umstände zu entscheiden, ob der Persönlichkeitsschutz des Bewerbers dem Interesse des Arbeitgebers vorgehen soll oder nicht (PELLEGRINI, a.a.O., S. 109 f.; REHBINDER, Rechtsfragen der Bewerbung, Wirtschaft und Recht 1983 S. 60; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, a.a.O., S. 39; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 35 zu
Art. 320 OR
).
4.
a) Die Beschwerdeführerin hat sich für eine Telefonistinnenstelle bei der Telefonmarketingfirma Y beworben. Bei einer solchen Firma handelt es sich nicht um einen sogenannten Tendenzbetrieb (wie Unternehmen, die sich besonderen geistig-ideellen Zielen verschrieben haben [REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, a.a.O., S. 40]); sodann bekleidet eine Telefonistin darin keine besondere Vertrauensstellung. Demnach kann der Arbeitgeber kein überdurchschnittliches Interesse an Auskünften, die den Privatbereich der Beschwerdeführerin betreffen, geltend machen. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Fragebogen, den die Beschwerdeführerin vor Antritt des Vorstellungsgesprächs vollständig hätte ausfüllen sollen, soweit er beanstandet wird, zu würdigen.
b) Der erste Teil, überschrieben mit "Personalblatt für Bewerber", enthält nebst eindeutig zulässigen Fragen zur Person, solche, die im Schrifttum kontrovers bewertet werden, wie etwa diejenigen nach der Konfession (PELLEGRINI, a.a.O., S. 115 f.; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 36 zu
Art. 320 OR
) oder nach hängigen Strafverfahren (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O.; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 36 zu
Art. 320 OR
). Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben, da die Beschwerdeführerin diese Fragen nicht beanstandet hat. Dass die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft zulässig ist, wird nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht mehr bestritten, weshalb es auch hiezu keiner weiteren
BGE 122 V 267 S. 270
Äusserung bedarf (vgl. aber die differenziertere Auffassung von BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 320 OR
). Anders verhält es sich mit Erkundigungen im zweiten Teil, welcher mit "Biographischer Fragebogen" betitelt ist. Er enthält nicht bloss Fragen zu arbeits- oder arbeitsplatzspezifischen Sachverhalten, sondern es geht hier ganz eindeutig um persönlichkeitskennzeichnende Merkmale wie Freizeitverhalten und sonstiges Privatleben, die im Hinblick auf die fragliche Stelle ohne Belang sind. Solche Fragen, insbesondere etwa diejenige nach dem Umgang mit inneren Problemen, welche die Beschwerdeführerin ausdrücklich rügt, verletzen nach dem Gesagten klarerweise die im vorliegenden Fall schützenswerte Privatsphäre und sind daher unzulässig.
c) Es ist deshalb durchaus verständlich, dass die Beschwerdeführerin das Ausfüllen des Fragebogens ablehnte. Jedenfalls kann darin kein arbeitslosenversicherungsrechtlich relevantes Fehlverhalten im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
erblickt werden; ebensowenig im übrigen wie darin, dass sie sich nicht mit dem sogenannten Notwehrrecht der Lüge (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, a.a.O., S. 39) beholfen hat. Aus diesen Gründen ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht gerechtfertigt. | 1,577 | 1,203 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-122-V-267_1996 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=&to_date=&from_year=1996&to_year=1996&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=148&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-267%3Ade&number_of_ranks=331&azaclir=clir | BGE_122_V_267 |
||||
e9238737-92b6-472e-b83e-db54f90da37f | 1 | 82 | 1,332,293 | 1,374,796,800,000 | 2,013 | de | Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 139 III 491 S. 491
A.
Auf Begehren der Z. AG eröffnete das Kantonsgericht Zug über die X. GmbH in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zug mit Entscheid vom 12. Februar 2013 den Konkurs.
Am 21. Februar 2013 erhob die X. GmbH Beschwerde und am 14. März 2013 reichte sie ein Schreiben ein, wonach sämtliche Ausstände beglichen worden seien. Ausserdem stellte sie am 4. April 2013 ein Fristwiederherstellungsgesuch und sie ergänzte auch ihre Beschwerde.
BGE 139 III 491 S. 492
Mit Entscheid vom 8. April 2013 trat das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde nicht ein, setzte aber das Datum der Konkurseröffnung zufolge gewährter aufschiebender Wirkung neu auf den 8. April 2013 fest.
B.
Gegen diesen Entscheid hat die X. GmbH am 10. April 2013 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 wurde die aufschiebende Wirkung in dem Sinn erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zum bundesgerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aber aufrechterhalten bleiben. Am 10. Mai 2013 wurde eine Beschwerdeergänzung zu den Akten gereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eingetreten ist. | 303 | 229 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Mit der SchKG-Revision 1994 wurde die bis dahin den Kantonen überlassene Novenrechtsregelung im zweitinstanzlichen Konkursverfahren bundesrechtlich normiert. Die ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 gültige Fassung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
(AS 1995 1267) lautete wie folgt: "Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
Im Zusammenhang mit der Einführung der ZPO wurde der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" gestrichen. Die seit 1. Januar 2011 gültige Fassung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
(AS 2010 1850) lautet: "Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:" (Nennung dreier alternativer Konkursaufhebungsgründe).
4.1
Mit Bezug auf die bis Ende 2010 gültig gewesene Fassung wurde in
BGE 136 III 294
festgehalten, dass kraft der Umschreibung "mit der Einlegung des Rechtsmittels" das Gesetz selbst eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze (E. 3.1) und dass für die Konkursaufhebungsgründe gemäss
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG
massgeblich sei, was auch für das Beibringen der
BGE 139 III 491 S. 493
Urkunden zu ihrem Beweis gelte, dass mithin die Gründe sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3.2).
Anlass der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Änderung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
lediglich redaktioneller Natur oder ob bewusst eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht vorgenommen worden ist. Die jüngst publizierte Rechtsprechung müsste ersterenfalls weitergelten, letzterenfalls wäre sie nicht mehr aktuell.
4.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 137 V 434
E. 3.2 S. 427).
4.3
Kernfrage ist vorliegend, ob der neuen Fassung der Bestimmung ein auf materielle Rechtsänderung gerichteter Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt (vgl. E. 4.1 a.E.). Die Prüfung muss deshalb ihren Ausgangspunkt bei der Konsultation der Materialien und damit bei der historischen Auslegung finden.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihr Auskunftsgesuch vom 8. Mai 2013 beim Bundesamt für Justiz nichts habe zu Tage fördern können, was auf den Willen des Gesetzgebers schliessen lassen würde. Den Materialien lassen sich denn auch keine klaren Anhaltspunkte für eine Willensäusserung entnehmen. Während der Passus "mit der Einlegung des Rechtsmittels" im Vorentwurf der Expertenkommission für eine neue ZPO vom Juni 2003 noch enthalten war (vgl. S. 110), fehlt er im Entwurf des Bundesrates vom 18. Juni 2006 (vgl. BBl 2006 7413, 7522 zu Art. 174 Entwurf). Ersichtlich ist, dass der Rekurs gemäss dem Vorentwurf noch beschränkt Noven zuliess (vgl. Art. 306 VE-ZPO), nämlich im Rahmen
BGE 139 III 491 S. 494
von Art. 215 Abs. 2 und 3 VE-ZPO. Demgegenüber sind Noven in der heutigen Beschwerde grundsätzlich unzulässig (vgl.
Art. 326 Abs. 1 ZPO
), weshalb mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die Arresteinsprache ein Vorbehalt nötig wurde. Die Botschaft vom 28. Juni 2006 schweigt sich zum Verhältnis dieser Normen und insbesondere auch zur Streichung der Wortfolge "mit Einlegung des Rechtsmittels" in
Art. 174 Abs. 2 SchKG
aus; sie erwähnt einzig den Vorbehalt in
Art. 326 Abs. 2 ZPO
zugunsten der Konkurseröffnung und der Arresteinsprache (BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 324 E-ZPO), ohne auf die vorliegend interessierende temporale Frage einzugehen. In den Räten gab die Änderung des Wortlautes von
Art. 174 Abs. 2 SchKG
zu keinen Voten Anlass. Die fehlenden Hinweise in der Botschaft und Äusserungen im Parlament sprechen eher gegen einen auf Rechtsänderung gerichteten Willen des Gesetzgebers, denn angesichts der grossen Tragweite müssten sich hierzu eigentlich positive Aussagen in den Materialien finden lassen.
Vom Standpunkt, dass keine materielle Änderung stattgefunden hat, geht jedenfalls auch die seither ergangene Rechtsprechung aus, wobei zugegebenermassen kein Bezug auf den geänderten Wortlaut genommen wird: Im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 wurde festgehalten, die ZPO habe keinen Einfluss auf das in Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 von
Art. 174 SchKG
geregelte Novenrecht, welches beibehalten worden sei und der ZPO vorgehe. Sodann wurde im Urteil 5A_711/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 5.2 (freilich unter Bezugnahme auf ein vor der Änderung des Wortlautes ergangenes Urteil) auf die finanzielle Situation des Schuldners abgestellt, wie sie bei Ablauf der kantonalen Beschwerdefrist bestanden hatte.
Auch in der seit der Änderung erschienen Literatur wird, soweit sie sich zum Novenrecht im oberinstanzlichen Konkursverfahren äussert, kein Bezug auf die Gesetzesänderung genommen: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2012, Rz. 1045) hält unter Verweis auf den zitierten
BGE 136 III 294
fest, dass echte Noven keine Berücksichtigung mehr finden könnten, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist entstanden seien. Dahin gehen auch die Ausführungen von NICOLAS JEANDIN (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu
Art. 326 ZPO
) sowie von PIERRE-ROBERT GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012), welche je bemerken, dass im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis Noven vorgebracht werden können.
BGE 139 III 491 S. 495
Soweit ersichtlich als Einziger äussert sich MARTIN STERCHI (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 7 zu
Art. 326 ZPO
) zum Problem. Er hält fest, dass in der bundesrätlichen Vorlage der fragliche Passus klammheimlich gestrichen worden sei und sich diesbezüglich keine Hinweise finden liessen. Er gelangt zum Ergebnis, dass die Weglassung auf eine materielle Änderung schliessen lassen könnte, dass sie sich aber auch so erklären lasse, dass
Art. 174 SchKG
nunmehr als lex specialis zum Rechtsmittelverfahren der ZPO zu betrachten sei und sich die Modalitäten ausschliesslich nach jenem Gesetz richteten, mithin sinngemäss nach
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO
. Darauf wird in E. 4.4 noch zurückzukommen sein.
Nach dem Gesagten muss die historische Auslegung als ergebnislos bezeichnet werden.
4.4
Aufgrund einer grammatikalischen und teleologischen Auslegung geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich um eine bewusste Änderung handeln muss und echte Noven demzufolge während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können.
Eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung führt freilich zu keinem klaren Bild, kann sich doch das Wort "inzwischen" ebenso gut auf die Beschwerde wie auf den zu fällenden Entscheid beziehen. Im Rahmen der systematischen Auslegung ist allerdings der ganze
Art. 174 SchKG
zu betrachten. Dessen Abs. 1 lautet wie folgt: "Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind." Mit dem Wort "dabei" knüpft der die (unechte) Noven regelnde zweite Satz klarerweise an den die Frist regelnden ersten Satz an. Unechte Noven sind mithin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zwingend innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen.
Eine systematische Gesetzesauslegung lässt nicht zu, dass die unter Abs. 1 fallenden unechten Noven nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden können, die von Abs. 2 geregelten echten Noven indes bis zum oberinstanzlichen Entscheid zulässig wären. Dies zeigt sich exemplarisch am vorliegenden Fall: Die Beschwerdeführerin macht in dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt geltend, dass für die Tilgung der Konkursforderung bereits am 29. Januar 2013
BGE 139 III 491 S. 496
eine Zahlung von Fr. 4'000.- an das Betreibungsamt geleistet worden sei, freilich an das falsche, weil der Inhaber der Firma irrig davon ausgegangen sei, dass für das betreffende Verfahren das Betreibungsamt an seinem Wohnsitz statt am Sitz der Firma zuständig sei, und sie bringt weiter vor, dass diese Zahlung im Sinn von
Art. 12 Abs. 1 SchKG
befreiende Wirkung gehabt habe. Wäre dem so, dass auch die Zahlung an ein falsches Betreibungsamt befreiende Wirkung hätte, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar), welches nach den vorstehenden Erwägungen nur mit der Beschwerde bzw. innerhalb der Beschwerdefrist hätte vorgebracht werden können. Würde hingegen die befreiende Wirkung erst mit dem Eintreffen des Geldes auf dem "richtigen" Betreibungsamt befreiende Wirkung im Sinn von
Art. 12 Abs. 1 SchKG
zeitigen, weil nur dieses "für Rechnung des Gläubigers" handeln kann, so ginge es angesichts des Eintreffens des überwiesenen Betrages auf dem zuständigen Amt am 14. März 2013 um ein echtes Novum. Nun kann es aber nicht von solchen Zufälligkeiten abhängen, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Eine systematische Auslegung lässt deshalb, wie gesagt, keine andere Möglichkeit, als dass auch echte Noven (weiterhin) mit der Beschwerde selbst bzw. innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und sich auch die Konkursaufhebungsgründe von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG
innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
Angesichts dieses Resultates, wonach Abs. 1 ausschlaggebend für die Auslegung von Abs. 2 sein muss, ist insbesondere auch nicht auf die Regelung von
Art. 317 ZPO
zurückzugreifen, wie dies MARTIN STERCHI vorschlägt (vgl. E. 4.3). Die dortige Regelung beschlägt die Berufung und sie knüpft an das Verschulden. Demgegenüber besteht für die Beschwerde grundsätzlich ein Novenverbot (
Art. 326 Abs. 1 ZPO
), wobei andere gesetzliche Regelungen, wie namentlich
Art. 174 SchKG
, vorbehalten sind (
Art. 326 Abs. 2 ZPO
). Im Übrigen findet bei der Beschwerde in der Regel keine mündliche Verhandlung statt (vgl.
Art. 327 Abs. 2 ZPO
; Botschaft BBl 2006 7221, 7379 zu Art. 325 E-ZPO), d.h. die Parteien haben sich grundsätzlich in der Beschwerde und Beschwerdeantwort zu äussern.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass damit möglicherweise eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung im Zusammenhang mit der Arresteinsprache verbunden sein könnte: So ist das Obergericht des Kantons
BGE 139 III 491 S. 497
Zürich im Fall, welcher
BGE 138 III 382
zugrunde lag, implizit davon ausgegangen, dass hier Noven gemäss
Art. 278 Abs. 3 SchKG
bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien (vgl. Vorbringen des Beschwerdeführers in E. 3.2.1 sowie Ausführungen des Obergerichts in nicht publ. E. 2 [Urteil 5A_59/2012 vom 26. April 2012]; freilich ging es in jenem Fall letztlich um eine Revision und nicht um eine Beschwerde). Ohne vorliegend Stellung zur Novenrechtslage bei der Arresteinsprache zu nehmen und spezifisch auf den Wortlaut von
Art. 278 Abs. 3 SchKG
einzugehen, würde es sich hierbei aber so oder anders nicht um eine neue Erscheinung handeln; vielmehr würde eine Inkongruenz nicht ausgemerzt.
4.5
Am zwingenden Ergebnis der systematischen Auslegung vermag die teleologische nichts zu ändern. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, Sinn und Zweck der Bestimmung sei, unnötige Konkurse zu verhindern, was sich insbesondere auch aus der Botschaft zur SchKG-Revision 1994 ergebe, so trifft es zwar zu, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der damaligen Revision ausführlich mit dem Novenrecht beschäftigte. Indes verabschiedete er dabei genau denjenigen Gesetzeswortlaut, nach welchem kein Zweifel bestehen konnte, dass auch echte Noven innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist vorzubringen waren. Demgegenüber geht es bei den per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderungen nicht um eine Revision, sondern um eine Anpassung an die nunmehr geltende bundesrechtliche ZPO, weshalb in diesem Zusammenhang teleologische Überlegungen ohnehin nicht im Zentrum stehen können. Mithin hat es bei der bereits im Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 (vgl. E. 4.3) geäusserten Ansicht zu bleiben, dass das Novenrecht gemäss
Art. 174 SchKG
auch mit dem Inkrafttreten der ZPO beibehalten worden sei.
Mit Blick auf die Bedenken der Beschwerdeführerin darf im Übrigen daran erinnert werden, dass dem Konkurserkenntnis zahlreiche Betreibungsphasen vorangehen. Zuerst ist das Einleitungsverfahren zu durchlaufen, damit der Gläubiger einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl erhält. Sodann kann er frühestens nach 20 Tagen das Fortsetzungsbegehren einreichen (
Art. 88 Abs. 1 SchKG
), worauf der Schuldner mit der Konkursandrohung (
Art. 159 SchKG
) eine weitere Warnung erhält des Inhalts, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann (
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
). Dies ist frühestens nach 20 Tagen ab Zustellung der Konkursandrohung möglich (
Art. 166 Abs. 1 SchKG
) und eröffnet das Konkursverfahren,
BGE 139 III 491 S. 498
welches nicht schriftlich durchgeführt werden kann (
Art. 256 Abs. 1 ZPO
), sondern zwingend eine mündliche Konkursverhandlung beinhaltet, welche dem Schuldner angezeigt wird (
Art. 168 SchKG
). Wehrt sich der Schuldner an der Verhandlung nicht oder bleibt er dieser fern, so hat er im Rahmen der Beschwerde abermals die Möglichkeit, die Konkursforderung zu tilgen, sofern er gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (
Art. 174 Abs. 2 SchKG
). Überdies besteht die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung (dazu nicht publ. E. 6). Damit sind genügend Sicherungen eingebaut, dass es nicht zu ungerechtfertigten Konkursen kommt. Ein darüber hinausgehender Schutz ist nicht angezeigt. | 3,354 | 2,571 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-139-III-491_2013-07-26 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=11&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=101&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-491%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_III_491 |
|||
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ab Seite 26
BGE 130 II 25 S. 26
A.
X. fuhr am 24. Oktober 1999 in Schaffhausen mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand von seinem Wohnort zu einem Nachtclub. Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte ihn deshalb am 22. November 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen verschiedener weiterer Delikte zu acht Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Nach seinem Umzug in den Kanton Schwyz ordnete das dortige Verkehrsamt eine medizinische Begutachtung der Fahreignung von X. an. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich stellte am 19. August 2002 fest, dass dieser zwar alkohol- und drogengefährdet sei, die Fahreignung derzeit aber medizinisch und verkehrspsychologisch befürwortet werden könne. | 167 | 126 | Gestützt auf diese Sachverhalte verfügte das Verkehrsamt des Kantons Schwyz am 13. Januar 2003 gegenüber X. einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Als Nebenbestimmung ordnete es eine ärztlich kontrollierte Alkohol- und Drogenabstinenz, die Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems sowie das Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 28. Mai 2003 die gegen diesen Entscheid ergriffene Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzugs auf zwei Monate herab.
B.
X. erhebt gegen den zuletzt genannten Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die vom Verkehrsamt verfügten Auflagen bestätigt werden. Eventuell sei die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Strassen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 130 II 25 S. 27
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Führerausweisentzug, den das Verkehrsamt am 13. Januar 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet hat, enthält die folgenden vier Auflagen:
- ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt;
- ärztlich kontrollierte Drogenabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt;
- Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems gemäss Vorschrift des Hausarztes;
- Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten, gerechnet ab Beginn der kontrollierten Alkoholtotalabstinenz und Drogenabstinenz.
Aus der Begründung der Entzugsverfügung geht hervor, dass die genannten Auflagen den Empfehlungen des verkehrsmedizinischen Gutachtens entsprechen. Weiter hält das Verkehrsamt fest, dass eine Aushändigung des Führerausweises nach Ablauf der dreimonatigen Entzugsdauer nur erfolge, wenn die Auflagen erfüllt seien. Zum Nachweis sei ein Zeugnis einzusenden. Der Entzugsverfügung ist schliesslich zu entnehmen, dass ein vorsorglicher Sicherungsentzug verfügt werden müsste, sollte das gewünschte Zeugnis nicht eingereicht werden oder ungünstig lauten.
Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe die Aufnahme der erwähnten Auflagen in die Entzugsverfügung geschützt, obwohl eine solche Nebenbestimmung bei einem Warnungsentzug dem Bundesrecht widerspreche. Diese Art des Entzugs sei im Gegensatz zum Sicherungsentzug auflagenfeindlich, und er habe bei Ablauf der Entzugsdauer Anspruch auf Wiederaushändigung des Führerausweises, ohne die Einhaltung von Auflagen nachweisen zu müssen.
2.
Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid aus dem Jahre 1989, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, zu der aufgeworfenen Frage geäussert. Danach ist es bundesrechtswidrig, einen Warnungsentzug mit der Verpflichtung des fehlbaren Lenkers zu verbinden, ärztliche Bescheinigungen über das Einhalten einer Drogenabstinenz vorzulegen. Denn eine solche Auflage diene dem Interesse der Verkehrssicherheit und sei allenfalls im Rahmen
BGE 130 II 25 S. 28
eines Sicherungsentzugs anzuordnen. Die beiden Arten des Führerausweisentzugs hätten jedoch unterschiedliche Funktionen, und ihre Vollzugsmodalitäten könnten deshalb nicht miteinander kombiniert werden (
BGE 115 Ib 328
E. 3).
Im Lichte dieser Grundsätze erscheinen die angefochtenen Auflagen in der Entzugsverfügung nicht zulässig. Das Verkehrsamt hat gestützt auf
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
einen Warnungsentzug ausgesprochen, diesen aber mit Auflagen verbunden, wie sie für den Sicherungsentzug typisch sind. Das Verwaltungsgericht übersieht diese Problematik nicht. Es führt in seiner Vernehmlassung aber aus, die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts werde der Lebensrealität in keiner Weise gerecht und bedürfe im Blick auf den vorliegenden Fall dringend einer Präzisierung. Den gleichen Standpunkt nimmt das Bundesamt für Strassen in seiner Vernehmlassung ein. Angesichts dieser Kritik ist
BGE 115 Ib 328
zu überprüfen.
3.
3.1
Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen (so ausdrücklich z.B. in den Art. 30 und 33 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
;
Art. 30 Abs. 2 VZV
;
BGE 129 II 92
E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 SVG
;
Art. 30 Abs. 1 VZV
;
BGE 129 II 82
E. 2.1).
3.2
Entsprechend seiner Funktion wird beim Sicherungsentzug der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl.
Art. 17 Abs. 1
bis
SVG
;
Art. 33 Abs. 1 VZV
). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (
BGE 129 II 82
E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen
BGE 130 II 25 S. 29
Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen wie beispielsweise die Einhaltung einer befristeten und ärztlich kontrollierten Abstinenz geknüpft werden (
BGE 125 II 289
E. 2b). Die Auflage, während einer bestimmten Zeit ganz abstinent zu leben, steht in diesen Fällen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überwindung einer Suchtkrankheit, welche die Fahreignung des Betroffenen beeinträchtigt. Der damit verbundene empfindliche Eingriff in den Persönlichkeitsbereich erscheint im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt.
Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers noch zu bejahen ist. Diese Entzugsart wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer ausgesprochen, die so zu bemessen ist, dass die angestrebte erzieherische Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintritt. Nach Ablauf der Entzugsdauer ist der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. Die Gesetzgebung macht die Wiedererteilung nach dem Verstreichen der fraglichen Zeitspanne von keinerlei Bedingungen abhängig. Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der
vorzeitigen
Wiedererteilung des Ausweises, wie er bei länger dauernden Entzügen in Betracht kommt. Eine solche vorzeitige Wiedererteilung kann an die Beachtung von Auflagen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen, welche die Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen (vgl.
Art. 17 Abs. 3 SVG
). So ist es möglich, bei Lenkern, gegenüber denen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall ein längerer Warnungsentzug verfügt wird, für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises die Bestätigung einer ärztlich kontrollierten Alkoholabstinenz zu verlangen (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation, 3. Aufl., 1996, S. 223 f.; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, N. 2471 ff.). Die Möglichkeit, die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, sieht das künftige Recht nach der Teilrevision des SVG vom 14. Dezember 2001 (vgl. AS 2002 S. 2767 ff.) ebenfalls nur bei einer vorzeitigen Wiedererteilung des Führerausweises - d.h. vor Ablauf der ganzen Entzugsdauer oder allfälliger Sperrfristen - vor (vgl.
Art. 17 Abs. 2 und 3 SVG
revidierte Fassung, AS 2002 S. 2773).
3.3
Aus der dargestellten gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Strassenverkehrsbehörden unter Vorbehalt der vorzeitigen
BGE 130 II 25 S. 30
Wiedererteilung einen Warnungsentzug nicht mit Auflagen versehen können (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2470; zum revidierten Recht
ders.
, Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, St. Gallen 2003, S. 213 ff.). Bei Zweifeln an der Fahreignung haben sie die Umstände so weit zu ermitteln, bis sie in der Lage sind, darüber einen zuverlässigen Entscheid zu treffen. Um den Verkehr in dieser Zeit zu schützen, sieht
Art. 35 Abs. 3 VZV
vor, dass der Führerausweis bis zur Abklärung von Ausschlussgründen sofort vorsorglich entzogen werden kann. Ein Warnungsentzug darf nur verfügt werden, wenn feststeht, dass die Fahreignung grundsätzlich zu bejahen (
BGE 128 II 335
E. 4c und d) und somit kein Sicherungsentzug auszusprechen ist. Es ist deshalb unzulässig, Unsicherheiten über die Fahreignung dadurch aufzufangen, dass ein Warnungsentzug verfügt, dieser aber mit Auflagen versehen wird. Die Fahreignung ist entweder zu bejahen oder zu verneinen. Eine dritte Variante hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. An der oben angeführten Rechtsprechung ist festzuhalten.
4.
In der vorliegenden Angelegenheit hat das Verkehrsamt Schwyz zwar die Notwendigkeit erkannt, die Fahreignung des Beschwerdeführers näher abzuklären. Das eingeholte rechtsmedizinische Gutachten vom 19. August 2002 gelangte allerdings nicht zu einem völlig eindeutigen Schluss. So bejahte es zwar die Fahreignung aus medizinischer und verkehrspsychologischer Sicht im Grundsatz, doch stellte es zugleich auf Grund der Vorgeschichte und erhöhter Laborwerte im März 2002 eine Alkohol- und Drogengefährdung sowie Probleme im Herz-Kreislaufsystem fest. Das Institut für Rechtsmedizin empfahl daher, den Beschwerdeführer zu ärztlich kontrollierter Alkohol- und Drogentotalabstinenz sowie zur Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems und zur Einreichung eines Verlaufsberichts nach drei Monaten anzuhalten, damit es zur Fahreignung auf Grund dieser zusätzlichen Erkenntnisse erneut Stellung nehmen könne.
Bei dieser Sachlage hätte das Verkehrsamt die Ermittlungen entsprechend dem rechtsmedizinischen Gutachten ergänzen und erst nach Vorliegen der neuen Ergebnisse und der ergänzenden Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin über die Notwendigkeit eines Sicherungsentzugs entscheiden dürfen. Stattdessen hat es einen Warnungsentzug verfügt, die noch erforderlichen
BGE 130 II 25 S. 31
Abklärungen dem Beschwerdeführer als Auflage überbunden und die Wiedererteilung des Ausweises nach Ablauf der Entzugsdauer von einem günstigen Ergebnis des zusätzlichen ärztlichen Verlaufsberichts abhängig gemacht. Das Verkehrsamt hat mit diesem Vorgehen entgegen der gesetzlichen Regelung einen Warnungsentzug mit Elementen des Sicherungsentzugsverfahrens kombiniert und damit gegen Bundesrecht verstossen.
Bei korrektem Vorgehen der Administrativbehörden erweist sich die vom Verwaltungsgericht geäusserte Befürchtung, gegenüber suchtgefährdeten Fahrzeuglenkern könnten nicht die im Interesse der Verkehrssicherheit gebotenen Massnahmen getroffen werden, als unbegründet. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt ja gerade, dass die Fahreignung mit der nötigen Sorgfalt abgeklärt wird, damit im Blick auf die Sicherheit im Strassenverkehr ein zuverlässiger Entscheid ergehen kann. Ist jedoch auf Grund der Ermittlungen die Fahreignung zu bejahen, besteht kein Raum mehr für Anordnungen im Interesse der Verkehrssicherheit. Als Sanktion für die begangenen Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz kommt diesfalls einzig der Warnungsentzug in Frage. Im umgekehrten Fall ist ein Sicherungsentzug anzuordnen. Lässt sich der Mangel mit geeigneten Auflagen beheben, kann anstelle eines Entzugs der Führerausweis mit entsprechenden Nebenbestimmungen versehen werden (
Art. 10 Abs. 3 SVG
;
Art. 26 Abs. 2-4 VZV
; vgl. auch
BGE 104 Ib 179
E. 3a). | 2,525 | 1,866 | 2 | 0 | CH_BGE_004 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_004_BGE-130-II-25_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=5&from_date=&to_date=&from_year=2003&to_year=2003&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=45&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-25%3Ade&number_of_ranks=300&azaclir=clir | BGE_130_II_25 |
|||
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ab Seite 424
BGE 139 III 424 S. 424
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsbegehren, es seien die beiden Marken M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) und
BGE 139 III 424 S. 425
(CH P-512 831) infolge Nichtgebrauchs gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 MSchG
(SR 232.11) zu löschen, ab. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht und bringt vor, die beiden Marken seien nicht rechtserhaltend gebraucht worden.
2.1
2.1.1
Die Vorinstanz führte aus, die Marke
setze sich aus "M", Abstand, "Watch" zusammen, wobei der Einzelbuchstabe "M" und das Wort "Watch" die dominanten Gestaltungselemente bildeten. Derselbe Aufbau finde sich bei dem von der Beschwerdegegnerin gebrauchten Zeichen M-WATCH. Die beiden Zeichen, so die Vorinstanz weiter, unterschieden sich lediglich dadurch, dass der Abstand bei der eingetragenen Marke aus einem Kreiszeichen bestehe, während beim tatsächlich gebrauchten Zeichen der Abstand durch einen Bindestrich gefüllt sei. Der in der eingetragenen Marke verwendete Kreis füge der Aussage der Worte jedoch kein zusätzliches Gewicht zu; er habe als figuratives Beiwerk weder begriffliche noch phonetische Bedeutung. Gleiches gelte für den Bindestrich, der ebenfalls als austauschbare Ausschmückung aufzufassen sei. Der Sinngehalt der Marke ändere sich für das Publikum durch das Ersetzen der nicht ausgefüllten Kreisform durch einen blossen Bindestrich jedenfalls nicht massgebend; der Gesamteindruck der Marke werde durch diese geringfügigen Abweichungen nicht beeinflusst. Keine Rolle spiele im Weiteren, ob das Zeichen M-WATCH in Fett- oder Normalschrift geschrieben werde, weil dadurch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert werde. Entsprechend gelte der Gebrauch des Zeichens M-WATCH (sowohl in Fett- als auch in Normalschrift) als rechtserhaltender Gebrauch der hinterlegten Marke.
Auch mit dem Zeichen
werde die Marke
rechtserhaltend gebraucht. Es unterscheide sich von der eingetragenen Marke insofern, als das das "M" und das "WATCH" verbindende leere Kreiszeichen durch einen ausgefüllten Kreis, das Schweizerkreuz enthaltend, ersetzt werde. Dabei verändere sich der Aufbau der Marke nicht; der Austausch des leeren Kreiszeichens durch den das Schweizerkreuz enthaltenden Kreis erscheine als nicht erhebliche Abweichung des Zeichens. Dies müsse umso mehr gelten, als das Schweizerkreuz als Marke oder als Bestandteil von Marken nicht verwendet, d.h. auch nicht eingetragen werden dürfe, die Verwendung eines Wappens als Verzierung einer
BGE 139 III 424 S. 426
Marke nach Lehre und Praxis jedoch zulässig sei. Dies führe dazu, dass derjenige, der ein Wappen als Verzierung seiner Marke gebrauchen wolle, gar keine andere Möglichkeit habe, als die Marke ohne das verzierende Zeichen eintragen zu lassen und dieses im Gebrauch dann hinzuzufügen. Das Schweizerkreuz im Zeichen
werde als Verzierung verwendet; insofern stelle die Verwendung dieses Zeichens nichts anderes als den Gebrauch der eingetragenen Marke
dar.
2.1.2
Zum rechtserhaltenden Gebrauch der Wortmarke M-WATCH MONDAINE (CH P-341 261) hielt die Vorinstanz fest, die Bestandteile "M-WATCH" und "MONDAINE" würden auf den von der Beschwerdegegnerin gekennzeichneten Ziffernblättern räumlich auseinandergestellt (M-WATCH oberhalb des Zentrums in grösserer Schrift geschrieben, MONDAINE am unteren Rand des Ziffernblatts neben der Ziffer 6 in kleinerer Schrift); die Gesamtmarke finde sich zusammenhängend aber zumindest auf dem Uhrenarmband. Dieser Gebrauch sei für die Warenklassen Uhren und Zeitmesser rechtserhaltend, da ein funktioneller Zusammenhang mit den registrierten Waren bestehe.
2.2
2.2.1
Die Marke ist - nach Ablauf der gesetzlichen Schonfrist von fünf Jahren (vgl.
Art. 12 Abs. 1 MSchG
) - nur soweit geschützt, als sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, auch tatsächlich gebraucht wird (vgl.
Art. 11 Abs. 1 MSchG
). Diese Gebrauchsobliegenheit entspricht der wettbewerbsbezogenen Funktion der Marke: Einzig bei denjenigen Zeichen, die auch effektiv benutzt werden und damit im Wettbewerb die ihr zugedachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen, rechtfertigt sich nach Ablauf der Schonfrist das markenschutzrechtliche Monopol (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1287; vgl. auch MARKUS WANG, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 2 zu
Art. 11 MSchG
). Mit dem Gebrauchserfordernis soll gleichzeitig verhindert werden, dass Marken gewissermassen auf Vorrat hinterlegt werden und damit der Registerbestand künstlich aufgebläht sowie die Schaffung neuer Marken behindert wird (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1287; WANG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 11 MSchG
; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 1 zu
Art. 11 MSchG
; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 1 zu
Art. 11 MSchG
).
BGE 139 III 424 S. 427
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (
Art. 12 Abs. 1 MSchG
). Der Nichtgebrauch kann mit Löschungsklage geltend gemacht werden. Das Markenschutzgesetz erwähnt eine solche Klage zwar nicht ausdrücklich, setzt diese aber stillschweigend voraus (
BGE 130 III 267
E. 2.2).
2.2.2
Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Die Marke ist daher grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck zu bewirken vermag, der ihren Funktionen entspricht (
BGE 130 III 267
E. 2.4 S. 271 mit Hinweisen). Die mit der Registergebundenheit der Marke angestrebte Transparenz würde andernfalls zu stark eingeschränkt; auch könnte der Zweck der Entlastung des Registers bzw. der Verhinderung von Defensiv- und Sperrzeichen, leicht unterlaufen werden, falls zu grosse Abweichungen toleriert würden (MARBACH, a.a.O., Rz. 1368).
Allerdings können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Unterschiede zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, die der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind. Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt
Art. 11 Abs. 2 MSchG
Rechnung. Die Bestimmung lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten (vgl.
BGE 130 III 267
E. 2.4 S. 271 f. zur Umschreibung der unwesentlichen Abweichung gemäss Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04] und Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 11 vom 14. Januar 1994 S. 1 ff.). Entscheidend ist dabei, dass der kennzeichnende Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird, dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (
BGE 130 III 267
E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweis auf § 26 Abs. 3 des deutschen Markengesetzes).
BGE 139 III 424 S. 428
Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Zu fragen ist daher, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit (
BGE 130 III 267
E. 2.4 S. 271 f. mit Hinweisen).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz hat einen rechtserhaltenden Gebrauch der kombinierten Wort-/Bildmarke
zunächst aufgrund der Verwendung des Wortteils M-WATCH allein bejaht. Sie hat zwar zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach kein allgemeiner Grundsatz besteht, nach dem ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt, sondern stets eine Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu erfolgen hat (
BGE 130 III 267
E. 2.4 S. 273). Im konkreten Fall hat sie jedoch die in der Gebrauchsform weggelassene unausgefüllte Kreisform zu Unrecht als figuratives Beiwerk bzw. blosse Ausschmückung betrachtet, die den Gesamteindruck der Marke nicht beeinflusse.
Jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements führt grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zwar trifft zu, dass dies etwa bei der Weglassung von Bildelementen der Fall sein kann, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückung des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (
BGE 130 III 267
E. 2.4 S. 272). Die von der Beschwerdegegnerin eingetragene kombinierte Marke
wird jedoch entgegen dem angefochtenen Entscheid von der fraglichen Kreisform mitgeprägt. Das in der Gebrauchsform weggelassene Element ist als (einziges) grafisches Element für den Gesamteindruck der
BGE 139 III 424 S. 429
Marke wesentlich. Dies gilt umso mehr, als die Wortbestandteile "M" und "WATCH" für sich allein kaum kennzeichnungskräftig sind, sondern als Einzelbuchstabe ohne Verkehrsdurchsetzung bzw. blosse Beschreibung der beanspruchten Waren dem Gemeingut (
Art. 2 lit. a MSchG
) angehören (vgl. zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit eines Einzelbuchstabens
BGE 134 III 314
E. 2).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird der Gesamteindruck der Marke
durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils M-WATCH nicht gewahrt. Durch den Verzicht auf das einprägsame grafische Element in Form eines unausgefüllten Kreises wird der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert. Die Beschwerdegegnerin hat daher ihre kombinierte Marke durch die Verwendung des Zeichens M-WATCH nicht im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 MSchG
rechtserhaltend gebraucht.
2.3.2
Hinsichtlich des rechtserhaltenden Gebrauchs der Marke
durch die Verwendung des Zeichens
weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz allzu schematisch auf den Aufbau der beiden Zeichen abgestellt und die Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat. Die Weglassung oder Veränderung von Bildbestandteilen einer Wort-/Bildmarke beim tatsächlichen Gebrauch eines Zeichens kann - im Gegensatz zur Weglassung kennzeichnender Wortelemente - eher unschädlich sein, soweit der als selbständig kennzeichnend hervortretende Wortbestandteil (nahezu) unverändert erhalten bleibt. Dies gilt insbesondere für Bildelemente, die nur als Verzierung oder Hervorhebungsmittel angesehen werden. Einprägsame oder gar dominierende Bildbestandteile dürfen demgegenüber nicht ohne Weiteres verändert oder weggelassen werden. Bei der Beurteilung des Einzelfalls ist neben der Kennzeichnungskraft des fraglichen Bestandteils auch das jeweilige Verhältnis der Wort- und Bildelemente zueinander massgebend: Je weniger der Wortbestandteil kennzeichnungskräftig ist, umso mehr kann das Bildelement als Herkunftshinweis in den Vordergrund treten; in solchen Fällen kann die Veränderung oder gar Weglassung des Bildbestandteils den kennzeichnenden Charakter der kombinierten Marke durchaus entscheidend berühren (PAUL STRÖBELE, in: Markengesetz, Ströbele/Hacker [Hrsg.], 10. Aufl., Köln 2012, § 26 ^Rz. 149; KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, 2008, S. 72).
BGE 139 III 424 S. 430
Wie bereits ausgeführt, sind die Wortbestandteile "M" und "WATCH" in der kombinierten Marke der Beschwerdegegnerin für die beanspruchten Uhren kaum kennzeichnungskräftig, sondern gehören dem Gemeingut (
Art. 2 lit. a MSchG
) an. Das Bildelement des unausgefüllten Kreises tritt daher als Herkunftshinweis in den Vordergrund, weshalb bereits geringe Veränderungen dieses Markenbestandteils den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern können. Angesichts der schwachen Kennzeichnungskraft der hinterlegten Marke weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass der Spielraum der Beschwerdegegnerin für Abweichungen von der eingetragenen Form äusserst gering ist und die von ihr hinterlegte Marke nur rechtserhaltend gebraucht wird, wenn dieser Gebrauch in nahezu identischer Form erfolgt.
Der Austausch des leeren Kreiszeichens durch ein kreisrundes Schweizerkreuz (im Gebrauchszeichen wird unbestrittenermassen ein weisses Kreuz auf rotem Grund verwendet) erscheint daher entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht als unwesentliche Abweichung von der eingetragenen Form. Vielmehr beeinflusst die Abänderung angesichts der schwachen Unterscheidungskraft des Wortbestandteils den kennzeichnenden Charakter des Zeichens, so dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr dieselbe Marke erblickt. Die Vorinstanz hat die Verwendung des Schweizerkreuzes im konkreten Fall zudem zu Unrecht als blosse Verzierung der Marke ohne jegliche markenrechtliche Bedeutung erachtet, zumal der Verkehr diesem gerade bei Uhren eine besondere Bedeutung im Sinne eines Qualitätshinweises zumisst, die auch den kennzeichnenden Charakter zu beeinflussen vermag (vgl. STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 148; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 71; je mit Hinweis auf den Beschluss I ZB 24/99 des BGH vom 11. Juli 2002, in: GRUR 2002 S. 1077 ff. bezüglich der nicht anzuerkennenden Weglassung der Herkunftsangabe "SUISSE" bzw. "SWISS" bei Uhren). Jedenfalls wird das Schweizerkreuz im Gebrauchszeichen aufgrund seiner grafischen Verschmelzung mit dem hinterlegten Zeichen nicht als von der Marke unabhängige Angabe oder blosse Verzierung aufgefasst (vgl. zur Bedeutung der direkten Verbindung von Elementen ohne eigene Unterscheidungskraft mit der Marke STRÖBELE, a.a.O., § 26 Rz. 126, 128 f.).
Der an sich zutreffende Hinweis der Vorinstanz darauf, dass das Schweizerkreuz nicht als Marke bzw. Markenbestandteil eingetragen (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931
BGE 139 III 424 S. 431
zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen [WSchG; SR 232.21]) oder als Marke bzw. Bestandteil einer solchen zu geschäftlichen Zwecken auf Waren oder deren Verpackung angebracht werden darf (
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 WSchG
), lässt entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keine Rückschlüsse auf die konkrete Verwendung des Schweizerkreuzes durch die Beschwerdegegnerin zu. Von einer Verwendung zu dekorativen Zwecken, wie sie von der Rechtsprechung etwa beim Verkauf von Kaffeelöffeln mit dem Schweizerkreuz als zulässig erachtet worden war (
BGE 83 IV 108
E. 3), kann jedenfalls keine Rede sein. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, lässt sich aus dem gesetzlichen Verbot bestimmter Verwendungen des Schweizerkreuzes nach dem Wappenschutzgesetz nichts zugunsten eines rechtserhaltenden Gebrauchs durch die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ableiten.
Aus den dargelegten Gründen stellt auch die Verwendung des Zeichens
durch die Beschwerdegegnerin keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke
(CH P-512 831) dar. Der angefochtene Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht
Art. 11 Abs. 2 MSchG
. Dass wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen würden (vgl.
Art. 12 Abs. 1 MSchG
), macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend.
Soweit die Vorinstanz das klägerische Rechtsbegehren, es sei die Marke
zu löschen, abgewiesen hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit dieser Marke festzustellen (
Art. 52 MSchG
). Entsprechend ist die Marke im Register zu löschen (
Art. 35 lit. c MSchG
).
2.4
Die Vorinstanz hat demgegenüber den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde das gesamte Wortzeichen von der Beschwerdegegnerin auf Armbändern verschiedener ihrer Uhren angebracht. Der rechtserhaltende Gebrauch setzt voraus, dass die Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird (
Art. 11 Abs. 1 MSchG
). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, muss die Marke nicht notwendigerweise auf der Ware selbst angebracht werden; vielmehr kann der geforderte funktionelle Zusammenhang auch anders als durch das Anbringen der Marke auf den Verkaufsobjekten hergestellt werden, sofern der
BGE 139 III 424 S. 432
Verkehr die Verwendung konkret als Kennzeichnung versteht (Urteile 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1, in: sic! 4/2009 S. 269; 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2, in: sic! 2/2006 S. 100). Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, muss es die Art der Benutzung der Marke erlauben, von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erkannt zu werden; diesen Zweck erfüllt die Marke, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann.
Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder festgestellt noch erheblich ist, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich Armbändern mit einem Drittlieferanten zusammengearbeitet haben soll bzw. die Uhrenarmbänder kurzlebiger sein mögen als die Uhren selber. Das auf den Uhrenarmbändern angebrachte Zeichen M-WATCH MONDAINE kann vom Abnehmer von Uhren durchaus der Armbanduhr zugeordnet werden, die mit dem Armband eine Einheit bildet. Es wird vom Verkehr somit entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht als Herkunftshinweis für die Armbanduhr als solche aufgefasst. Gründe, die angesichts der konkreten Verwendung des Zeichens gegen ein solches Verständnis sprechen würden, werden in der Beschwerde nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie einen rechtsgenügenden Gebrauch der Marke M-WATCH MONDAINE für die beanspruchten Waren bejaht hat. Sie hat die beantragte Löschung der Marke auf dieser Grundlage daher zu Recht verweigert. | 4,156 | 3,092 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-139-III-424_2013-09-30 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=7&from_date=&to_date=&from_year=2013&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=68&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-424%3Ade&number_of_ranks=267&azaclir=clir | BGE_139_III_424 |
||||
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ab Seite 67
BGE 131 I 66 S. 67
Am 12. Oktober 2004 eröffnete die Schweizerische Bundesanwaltschaft gerichtspolizeiliche Ermittlungen gegen X. und Mitbeteiligte wegen des Verdachtes von Vermögensdelikten.
Am 25. November 2004 erfolgte zuletzt eine förmliche Verhaftung von X. durch die Bundesanwaltschaft. Am 26. November 2004 stellte die Bundesanwaltschaft beim Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt das Gesuch um Haftbestätigung bzw. förmliche Anordnung der Untersuchungshaft. Mit Verfügung vom 28. November 2004 bestätigte das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Haft wegen Kollusions- und Fluchtgefahr. Dagegen erhob X. am 30. November 2004 Beschwerde beim Bundesstrafgericht. Am 16. Dezember 2004 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, den Haftrekurs ab.
Gegen den Entscheid der Beschwerdekammer vom 16. Dezember 2004 erhob X. am 12. Januar 2005 Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine unverzügliche Haftentlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. | 223 | 156 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Eidgenössischen Untersuchungsrichter (Eidg. UR), der die Haft bestätigt bzw. angeordnet habe, gebreche es an der durch
Art. 31 Abs. 3 BV
bzw.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geforderten richterlichen Unabhängigkeit. Der Eidg. UR nehme Untersuchungshandlungen vor und erarbeite "mit seinem Schlussbericht die Grundlage für die Anklage". Damit werde er "im Verlaufe des Verfahrens zur Partei". Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Eidg. UR "formell unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" sei und dass die Bundesanwaltschaft ihm gegenüber "kein Weisungsrecht" habe.
BGE 131 I 66 S. 68
4.1
Im angefochtenen Entscheid wird dazu Folgendes erwogen: "Die Mehrzahl der
Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK
angepassten Gesetze" belasse "der Untersuchungsbehörde die Befugnis, die Haft zu verhängen", räume "aber dem Inhaftierten das Recht ein, den Haftbefehl durch einen Richter bzw. ein Gericht überprüfen zu lassen, so auch Art. 52 i.V.m.
Art. 214 ff. BStP
, welche sich auf
Art. 31 Abs. 4 BV
stützen". Auch "die Verschiebung eines Verhandlungstermins" könne "im Übrigen nicht als Indiz für den Mangel des Richters an den von der EMRK und der BV vorgeschriebenen Eigenschaften interpretiert werden".
4.2
Der blosse Umstand, dass das BStP - in Nachachtung von
Art. 31 Abs. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
- eine richterliche Überprüfung der Haftanordnung vorsieht, lässt die Haftanordnung nicht ohne Weiteres als grundrechtskonform erscheinen. Diesbezüglich müssen vielmehr die Voraussetzungen von
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erfüllt sein (vgl.
BGE 131 I 36
E. 2.6 mit Hinweisen).
Auch der Auffassung der Bundesanwaltschaft, es könne auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden, da eine Befangenheit des haftanordnenden Eidg. UR "quasi auf Vorrat" beanstandet werde, kann nicht gefolgt werden. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Frage, welche Funktionen die haftanordnende Behörde im Verlauf des Strafverfahrens ausübt, ex ante bzw. vorausschauend zu prüfen.
4.3
Wie zuletzt in
BGE 131 I 36
(Amtsstatthalteramt Luzern) dargelegt wurde, verlangt
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, dass jede in strafprozessualer Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einer anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Justizperson vorgeführt werden muss ("doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires"/"shall brought promptly before a judge or another officer authorised by law to exercise judicial power"). Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung muss es sich beim haftanordnenden Magistraten im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
um eine unparteiische Instanz handeln, die von der Exekutive und den Parteien unabhängig und bei der Ausübung ihres Amtes nicht weisungsgebunden ist. Sie muss in einem justiziellen Verfahren entscheiden, den Inhaftierten persönlich anhören, insbesondere die Angemessenheit der Haft prüfen und nötigenfalls die
BGE 131 I 66 S. 69
Haftentlassung anordnen können (
BGE 131 I 36
E. 2.3;
BGE 119 Ia 221
E. 7a S. 231;
BGE 118 Ia 95
E. 3b S. 98; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S.
H.B. gegen Schweiz
, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, je mit Hinweisen; vgl. auch JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, N. 117 zu
Art. 5 EMRK
; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 112). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
namentlich verletzt, wenn die haftanordnende Justizperson in gleicher Sache auch noch für die Anklageerhebung zuständig ist (
BGE 131 I 36
E. 2.3 S. 40;
BGE 124 I 274
E. 3c S. 279;
BGE 119 Ia 221
E. 7c S. 234;
BGE 118 Ia 95
E. 3c S. 98, E. 3d-e S. 99 f.;
BGE 117 Ia 199
E. 4b-c S. 201 f., je mit Hinweisen).
4.4
Das Bundesgericht hat im erwähnten
BGE 131 I 36
(E. 2.5) ausdrücklich offen gelassen, ob der am 1. Januar 2000 in Kraft getretene
Art. 31 Abs. 3 BV
einen unabhängigen Richter im engeren Sinne als haftanordnende Behörde voraussetze oder ob eine Justizperson im Sinne der bisherigen Praxis, insbesondere ein Untersuchungsrichter, diese Funktion grundsätzlich weiterhin erfüllen kann. In diesem Bundesgerichtsentscheid (der den luzernischen Amtsstatthalter betraf) stellte das Bundesgericht fest, dass im beurteilten Fall nicht einmal die Voraussetzungen der bisherigen Praxis zu
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erfüllt waren, da derselbe Untersuchungsrichter in der gleichen Strafsache die Untersuchung geführt, die Haft angeordnet, die Strafverfügung erlassen und die Überweisung mit förmlicher Anklagefunktion an das Strafgericht vorgenommen hatte.
4.5
Im vorliegenden Fall ist zunächst näher zu prüfen, welche Funktionen der Eidg. UR im Bundesstrafverfahren ausübt:
4.5.1
Gemäss dem Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege sind Parteien im Bundesstrafverfahren der Beschuldigte, der Bundesanwalt und der Geschädigte (
Art. 34 BStP
). Die Bundesanwaltschaft leitet zunächst die Ermittlungen der gerichtlichen Polizei (
Art. 15 Satz 1 und
Art. 104 Abs. 1 BStP
). Vor Einleitung der Voruntersuchung ist in Fällen wie dem vorliegenden der Bundesanwalt zum Erlass eines Haftbefehls berechtigt (
Art. 45 Ziff. 1 BStP
). Der verhaftete Beschuldigte wird unverzüglich der Bundesanwaltschaft zugeführt und von dieser innert 24 Stunden zur Sache einvernommen (
Art. 47 Abs. 1 BStP
). Besteht nach wie vor ein Haftgrund, veranlasst der Bundesanwalt unverzüglich die Zuführung an einen
BGE 131 I 66 S. 70
Eidg. UR und stellt Antrag auf Bestätigung der Haft (
Art. 47 Abs. 2 BStP
). Vor dem Entscheid über den Haftbestätigungsantrag hört der Eidg. UR den Beschuldigten unverzüglich nach der Zuführung an; er gibt dem Beschuldigten Gelegenheit, den bestehenden Verdacht und die Haftgründe zu entkräften (
Art. 47 Abs. 3 BStP
). Der Eidg. UR entscheidet innert 48 Stunden seit der Zuführung über die Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft (
Art. 47 Abs. 4 BStP
). Gegen den Haftbestätigungsentscheid des Eidg. UR kann innert fünf Tagen beim Bundesstrafgericht Beschwerde geführt werden (
Art. 217 BStP
; vgl. auch FELIX BÄNZIGER/LUC LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur "Effizienzvorlage", Bern 2001, S. 160 Rz. 198; GIUSEP NAY, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, N. 30 ff., 34 zu
Art. 340 StGB
).
4.5.2
Liegt zur Einleitung einer Voruntersuchung kein Grund vor, so stellt die Bundesanwaltschaft die Ermittlungen ein (
Art. 106 Abs. 1 Satz 1 BStP
). Die Voruntersuchung wird (auf Antrag der Bundesanwaltschaft) durch den Eidg. UR selbstständig verfügt und geführt (
Art. 108 Abs. 1 Satz 1 und
Art. 109 BStP
). Die Eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter werden durch das Bundesstrafgericht gewählt (Art. 15 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG; SR 173.71]). Sie sind in ihrer richterlichen Tätigkeit unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen; in rechtlicher und administrativer Hinsicht unterstehen sie der Aufsicht des Bundesstrafgerichtes (
Art. 28 Abs. 2 SGG
; Art. 13 Abs. 2 des Reglementes für das Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004 [SR 173.710]; Art. 5 des Reglementes für die eidgenössischen Untersuchungsrichterinnen und Untersuchungsrichter vom 25. Mai 2004 [SR 173.713.1]). Der Eidg. UR stellt den Sachverhalt in der Voruntersuchung soweit fest, dass die Bundesanwaltschaft entscheiden kann, ob Anklage zu erheben oder die Untersuchung einzustellen ist; er sammelt die Beweismittel für die gerichtliche Hauptverhandlung (
Art. 113 BStP
).
4.5.3
Nach Abschluss der Voruntersuchung stellt der Eidg. UR dem Bundesanwalt die Akten mit einem Schlussbericht zu (
Art. 119 Abs. 3 BStP
). Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (
Art. 125 BStP
). Dieser sendet seine Anklageschrift mit den Akten an die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes (
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP
). Die Bundesanwaltschaft vertritt die Anklage vor dem
BGE 131 I 66 S. 71
Bundesstrafgericht (
Art. 15 Satz 2,
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 167 Abs. 1 BStP
). Sie stellt ihre Anträge vor Gericht "nach freier Überzeugung" (
Art. 14 Abs. 2 BStP
) und weisungsungebunden (
Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP
).
4.6
Weiter ist zu prüfen, ob der Eidg. UR die Anforderungen der übereinstimmenden bisherigen Praxis des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erfüllt.
4.6.1
Im Fall
Schiesser
hatte der EGMR erwogen, dass Zürcher Bezirksanwälte die Voraussetzungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
grundsätzlich erfüllen könnten, sofern eine personelle Trennung zwischen haftrichterlicher Funktion einerseits und Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion anderseits gewährleistet wird (Urteil des EGMR vom 4. Dezember 1980 i.S.
Schiesser gegen Schweiz
, Série A, vol. 34, Ziff. 31 = EuGRZ 1980 S. 201). Im Fall
J.H.
hat der EGMR eine Verletzung der EMRK durch die Schweiz festgestellt, da der gleiche Zürcher Bezirksanwalt sowohl für die Haftanordnung als auch für die Anklageerhebung zuständig war (Urteil des EGMR vom 23. Oktober 1990 i.S.
J.H. gegen Schweiz
, Série A, vol. 188, Ziff. 42 f. = EuGRZ 1990 S. 502). Entscheidend für die Beurteilung, ob die haftanordnende Justizperson ausreichend unabhängig erscheint, ist der objektive Anschein im Zeitpunkt der Haftanordnung. Der Eindruck der Unvoreingenommenheit fällt grundsätzlich schon dahin, wenn aufgrund der Prozessordnung die Möglichkeit besteht, dass die haftanordnende Justizperson in der Folge Anklagefunktionen ausüben könnte (Urteil des EGMR vom 26. November 1992 i.S.
Brincat gegen Italien
, Série A, vol. 249-A = EuGRZ 1993 S. 389; Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S.
H.B. gegen Schweiz
, JAAC 65/2001 Nr. 120 S. 1292, Ziff. 55, 57, 62 f.; Urteil des EGMR i.S.
J.H. gegen Schweiz
, a.a.O., Ziff. 40, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 131 I 36
E. 2.3;
BGE 118 Ia 95
E. 3a S. 97;
BGE 117 Ia 199
E. 4b S. 201).
4.6.2
Diese Rechtsprechung wurde vom EGMR bestätigt und weiter präzisiert. Danach kann es nicht darauf ankommen, ob der haftanordnende Untersuchungsrichter in der Folge tatsächlich Anklagefunktionen ausübt, welche Gerichtsinstanz im Zeitpunkt der allfälligen Anklageerhebung zuständig ist und wer vor Gericht tatsächlich die Anklage vertritt. Falls im Zeitpunkt der Haftanordnung der spätere Erlass einer Schluss- bzw. Überweisungsverfügung
BGE 131 I 66 S. 72
des Untersuchungsrichters in Frage kommt, welche die faktische Bedeutung einer Anklageschrift hat, darf dieser Untersuchungsrichter in der gleichen Sache nicht als haftanordnender Magistrat tätig sein. Ob der Untersuchungsrichter bei seiner Haftanordnung weisungsgebunden war und ob er oder eine andere Behörde später allenfalls die Anklage vor dem zuständigen Gericht erhebt, ist nach der Auffassung des EGMR nicht massgeblich (Urteil des EGMR vom 5. April 2001 i.S.
H.B. gegen Schweiz
, a.a.O., Ziff. 58-63). Da eine entsprechende Überweisungs- und Schlussverfügung des Untersuchungsrichters im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht ausgeschlossen werden konnte, erkannte der EGMR im Fall
H.B.
auf eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
durch die Schweiz (vgl. auch
BGE 131 I 36
E. 2.3).
4.7
Im Falle des BStP stellt der nach Abschluss der Voruntersuchung gemäss
Art. 119 Abs. 3 BStP
zu erstellende Schlussbericht des Eidg. UR keine Überweisungsverfügung mit formeller Anklagefunktion dar (anders als etwa das "Überweisungserkanntnis" des Amtsstatthalters nach luzernischem Strafprozessrecht; vgl. dazu
BGE 131 I 36
E. 2.2). Im Schlussbericht des Eidg. UR werden die Resultate der Voruntersuchung zusammengefasst, nämlich der untersuchte Sachverhalt und die ihm zugrunde liegenden Beweismittel. Der Schlussbericht soll dem Bundesanwalt die Prüfung ermöglichen, ob er Anklage erheben will oder nicht (vgl.
Art. 113 BStP
). Nach Einsichtnahme in den Schlussbericht, Würdigung der Beweisergebnisse und Prüfung der materiellen Rechtslage entscheidet die Bundesanwaltschaft selbstständig, ob ausreichende Verdachtsgründe vorliegen und ob sie Anklage erheben will (
Art. 125 BStP
). Tut sie das, reicht sie eine eigene förmliche Anklageschrift beim Bundesstrafgericht ein (
Art. 127 Abs. 1 Ziff. 4 BStP
). Die Bundesanwaltschaft vertritt in der Folge die Anklage vor Gericht (
Art. 15 Satz 2,
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 167 Abs. 1 BStP
). Sie stellt ihre Parteianträge nach freier Überzeugung und weisungsungebunden (
Art. 14 Abs. 2 und
Art. 16 Abs. 4 Satz 1 BStP
).
Anders als die Bundesanwaltschaft tritt der Eidg. UR nicht als Ankläger und Partei des Bundesstrafverfahrens auf (
Art. 34 BStP
). Der Eidg. UR wird als unabhängige Justizperson durch das Bundesstrafgericht gewählt und beaufsichtigt. Er führt selbstständig die Voruntersuchung und fungiert unter anderem als haftbestätigende bzw. haftanordnende richterliche Behörde im Sinne von
Art. 47 Abs. 4 BStP
. Er nimmt weder Weisungen der Anklagebehörde
BGE 131 I 66 S. 73
entgegen, noch Anklagefunktionen wahr (vgl. dazu ausführlich oben, E. 4.5). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Haftbestätigung im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren erfolgte, bei dem der Eidg. UR nicht mit Untersuchungsaufgaben betraut ist. Der Eidg. UR hat den Beschwerdeführer sodann unbestrittenermassen persönlich angehört und innert zwei Tagen nach dessen Zuführung die Untersuchungshaft bestätigt. Damit wurden die grundrechtlichen Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und der betreffenden Rechtsprechung respektiert.
4.8
Schliesslich stellt sich die Frage, ob der neue
Art. 31 Abs. 3 BV
eine Änderung der dargelegten bisherigen Praxis gebietet. In Bezug auf die hier anwendbaren Bestimmungen des BStP ist allerdings vorauszuschicken, dass Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind (
Art. 191 BV
). Selbst wenn die Bestimmung von
Art. 47 Abs. 4 BStP
dem
Art. 31 Abs. 3 BV
widerspräche, könnte ihr durch das Bundesgericht die Anwendung nicht versagt werden (vgl.
BGE 130 I 26
E. 2.2.2 S. 33 mit Hinweisen).
Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen
Art. 31 Abs. 3 BV
geht über denjenigen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hinaus. Die neue Bundesverfassung sieht vor, dass der Inhaftierte "unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt" wird. Damit ist klar, dass jedenfalls ein gegenüber der Anklagebehörde weisungsgebundener Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen nicht erfüllen könnte (vgl.
BGE 131 I 36
E. 2.4; ANDREAS KELLER, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000 S. 936 ff., 944; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; HANS VEST, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 24 zu
Art. 31 BV
). In einem Teil der Lehre wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass alle diejenigen Strafprozessordnungen, bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Justizpersonen fungieren, entsprechend zu korrigieren seien (vgl. VEST, a.a.O., N. 24). Der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO), welchem allerdings nicht das Untersuchungsrichter- sondern das Staatsanwaltsmodell zugrunde liegt, sieht als haftanordnende Behörde eine nicht mit Untersuchungsaufgaben betraute richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl.
BGE 131 I 66 S. 74
Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO; s. auch
BGE 131 I 36
E. 2.4).
Den Materialien lässt sich nicht entnehmen, dass Bundesrat und Parlament mit dem Wortlaut von
Art. 31 Abs. 3 BV
eine neue Rechtslage schaffen wollten, die von der bisherigen Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes grundlegend abweicht (vgl. Botschaft BR, BBl 1997 I 1 ff., S. 185 f.; Entwurf Verfassungskommission NR, BBl 1998 I 364 ff.; StR, BBl 1998 I 439 ff.). Klar erscheint lediglich, dass für die "Richterin" oder den "Richter" nach
Art. 31 Abs. 3 BV
mindestens die Anforderungen der Praxis zu
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zu gelten haben (vgl. BBl 1997 I 185 f.). Damit besteht für das Bundesgericht kein sachlich begründeter Anlass, von der bisherigen bewährten Rechtsprechung abzuweichen. Der Sinn und Zweck von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und
Art. 31 Abs. 3 BV
besteht darin, zu vermeiden, dass eine objektiv befangen erscheinende Justizperson strafprozessuale Haft anordnet. Ein solcher Anschein ist nach der dargelegten Praxis gegeben, wenn ein haftanordnender Untersuchungsrichter Weisungen von Seiten der Anklagebehörde zu befolgen hätte oder wenn er in der Folge in der gleichen Sache Anklagefunktionen ausüben könnte. Wie bereits dargelegt, ist dies beim Eidg. UR nicht der Fall. | 4,329 | 3,279 | 2 | 0 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-131-I-66_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=27&from_date=&to_date=&from_year=2005&to_year=2005&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=262&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-I-66%3Ade&number_of_ranks=281&azaclir=clir | BGE_131_I_66 |
|||
e93efdda-cb67-4f42-a1f5-375c4b2ca0ca | 1 | 82 | 1,363,683 | 220,924,800,000 | 1,977 | de | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 103 III 76 S. 76
S., über den am 16. Juli 1976 der Konkurs eröffnet worden war, erhob mit Eingaben vom 5. August und 5. September 1977 Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen mit den Anträgen, Konkursverwalter X. sei in seinem Konkurs durch eine neutrale und integre Person zu ersetzen und die gegen ihn angeordnete Postsperre sei unverzüglich aufzuheben; eventuell sei zu veranlassen, dass die Privatpost von einer neutralen Person in seiner Anwesenheit geöffnet werde.
Mit Entscheid vom 26. September 1977 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde insoweit gut, als es das Konkursamt St. Gallen anwies, die gegenüber dem Gemeinschuldner verhängte Postsperre aufzuheben. Im übrigen wies es die Beschwerde ab.
Gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde rekurrierte das Konkursamt St. Gallen an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Es möchte mit seinem Rekurs einen Entscheid erwirken, welcher ihm "für die Zukunft eine Handhabe für die Anwendung bzw. Interpretation des
Art. 38 KOV
gibt".
BGE 103 III 76 S. 77 | 247 | 194 | Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt zum Rekurs ans Bundesgericht nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde die Interessen der Konkursmasse berührt (
BGE 102 III 80
,
BGE 100 III 65
, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall möchte der Konkursbeamte einen Entscheid erwirken, der ihm "für die Zukunft eine Handhabe für die Anwendung bzw. Interpretation des
Art. 38 KOV
gibt." Es geht ihm somit vor allem darum, durch das Bundesgericht eine ihm nicht genehme Auffassung seiner Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen, und nicht darum - jedenfalls nicht direkt -, die Interessen der Konkursmasse zu wahren. Dazu kann aber der Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
nicht dienen.
Freilich behauptet der Rekurrent in seiner Eingabe, Hauptanlass zum Rekurs gebe ihm die Tatsache, dass er auf Grund der noch bestehenden Postsperre von einer Forderung des Gemeinschuldners in der Höhe von Fr. 321'000.-- erfahren habe, die dieser weder bei der Inventaraufnahme noch bei seiner Befragung angegeben habe. Damit will er offenbar dartun, dass die Weiterführung der Postkontrolle im Interesse der Konkursmasse liege und dass er deswegen Rekurs erhoben habe. Unter diesem Gesichtspunkt müsste die Rekurslegitimation des Konkursamtes wohl bejaht werden.
Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Angesichts der Praxis des Konkursamtes St. Gallen, in jedem Konkurs und für die gesamte Dauer des Konkursverfahrens die Postkontrolle anzuordnen, erscheint es nämlich ohnehin als angezeigt, die mit dem Rekurs aufgeworfene Frage zu prüfen. Sie ist grundsätzlicher Natur, und das Bundesgericht kann zu ihr als Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen (
Art. 15 SchKG
) auch ausserhalb eines Rekursverfahrens Stellung nehmen (
BGE 99 III 62
).
2.
Art. 38 KOV
räumt den Konkursämtern wohl die Befugnis ein, von der zuständigen Kreispostdirektion für die Dauer des Konkurses die Einsichtnahme oder Auslieferung von Postsendungen und Postcheckgeldern, die an den Gemeinschuldner adressiert sind oder von ihm abgesandt werden, sowie Auskunfterteilung über den Postverkehr des Gemeinschuldners
BGE 103 III 76 S. 78
zu verlangen, wobei dieser das Recht hat, der Öffnung der Sendungen beizuwohnen (vgl. auch Art. 6 Abs. 4 des Postverkehrsgesetzes). Die mit diesem Eingriff in das in
Art. 36 Abs. 4 BV
gewährleistete Postgeheimnis verbundene schwere Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des Konkursiten setzt jedoch voraus, dass die Umstände des einzelnen Falles die Anordnung der Postkontrolle als unbedingt notwendig erscheinen lassen, weil anders die Interessen der Konkursmasse und der Gläubiger wegen des Verhaltens des Gemeinschuldners ernsthaft gefährdet wären.
Art. 38 KOV
muss demnach sehr eng ausgelegt werden, und die Anordnung der Postkontrolle darf, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzen. Es muss somit in jedem einzelnen Konkurs konkret geprüft werden, ob sich diese Massnahme aufdränge und allenfalls wann sie wieder aufgehoben werden könne. Auf keinen Fall geht es an, die Postkontrolle sozusagen routinemässig anzuordnen und sie stets und ohne Beachtung des einzelnen Konkursfalles bis zum Abschluss des Verfahrens aufrecht zu erhalten.
Im vorliegenden Fall macht das Konkursamt zur Rechtfertigung der Postkontrolle einzig geltend, es habe in einem an den Gemeinschuldner gerichteten Brief den Hinweis auf eine Forderung gefunden, die bei der Inventaraufnahme nicht angegeben worden sei. Das allein reicht indessen nicht aus. Die Vorinstanz hat die Postkontrolle daher zu Recht aufgehoben. | 761 | 617 | Dispositiv
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | 23 | 16 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-103-III-76_1977 | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=10&from_date=&to_date=&from_year=1977&to_year=1977&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=93&highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-III-76%3Ade&number_of_ranks=351&azaclir=clir | BGE_103_III_76 |
||
e94028be-869a-4484-a8aa-1ae53dc27a97 | 1 | 84 | 1,342,260 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 133 V 57 S. 58
A.
Der 1950 geborene italienische Staatsangehörige N. war als Chef de Service im Restaurant X. angestellt und dadurch bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Er stürzte am 31. Dezember 2002 mit dem Scooter und schlug mit der rechten Körperseite an den Trottoirrand. Wegen thorakalen Flankenschmerzen rechts suchte er die Notfallstation des Spitals Y. auf, wo zwei frakturierte Rippen festgestellt wurden. Ab 16. Januar 2003 war N. in Behandlung bei Dr. med. K., Rheumatologie FMH. Dieser bestätigte mit Bericht vom 17. Januar 2003 eine volle Arbeitsunfähigkeit und machte hiefür mit Bericht vom 17. März 2003 auch im Verlauf hinzugekommene lumbale Schmerzen verantwortlich. Die "Zürich" erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Im Rahmen der Sachverhaltsabklärungen holte der Unfallversicherer nebst Berichten des behandelnden Arztes ein Gutachten des Dr. med. S., Innere Medizin spez. Rheumatologie FMH, Manuelle Medizin, vom 27. Juni 2003 ein. Gestützt darauf eröffnete die "Zürich" dem Versicherten mit Schreiben vom 1. Oktober 2003, dem Unfall vom 31. Dezember 2002 komme lediglich bis 31. Juli 2003 eine kausale Bedeutung für die noch bestehende Problematik im Rückenbereich zu. Sie gewähre dennoch entgegenkommenderweise Heilbehandlung bis 7. August 2003; das
BGE 133 V 57 S. 59
Taggeld habe sie bis 31. Juli 2003 ausgerichtet. Somit stelle sie ihre Leistungen in Bezug auf das Taggeld ab 1. August 2003 und in Bezug auf die Heilbehandlung ab 8. August 2003 ein. Nachdem N. hiegegen opponiert hatte, bestätigte die "Zürich" mit Verfügung vom 2. Dezember 2003 die Leistungseinstellung. Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 13. Mai 2004).
B.
Beschwerdeweise beantragte N., es sei der Einspracheentscheid vom 13. Mai 2004 aufzuheben und die "Zürich" zu verpflichten, die UVG-Leistungen auch nach dem 1. August 2003 zu erbringen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die "Zürich" zurückzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zog die IV-Akten hinzu, lud die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), den für ein früheres Unfallereignis vom 10. September 1998 zuständigen UVG-Versicherer, bei und gewährte N. die unentgeltliche Verbeiständung. Mit Entscheid vom 29. September 2005 hob das Gericht in teilweiser Gutheissung der Beschwerde den Einspracheentscheid der "Zürich" vom 13. Mai 2004 in Bezug auf die Befristung von Heilbehandlung und Taggeld auf, und es verpflichtete die "Zürich", diese Leistungen bis 31. Oktober 2003 zu erbringen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt N. beantragen, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die "Zürich" zurückzuweisen. (...)
Die "Zürich" erhebt ihrerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei, soweit auf Gutheissung der Beschwerde lautend, aufzuheben.
N. und die "Zürich" beantragen je die Abweisung der von der anderen Seite eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde (...). Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des N. und enthält sich einer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der "Zürich". Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung. | 786 | 571 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Streitig und zu prüfen bleibt der Zeitpunkt, ab welchem die "Zürich" die Heilbehandlung und das Taggeld einstellen durfte. Das
BGE 133 V 57 S. 60
kantonale Gericht hat hiezu erwogen, Heilbehandlung und Taggeld stellten Dauerleistungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) dar. Die Anpassung solcher Leistungen dürfe, sofern diese hier formell rechtskräftig zugesprochen worden seien, nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen. Diese gesetzliche Regel habe die "Zürich" missachtet, indem sie am 2. Dezember 2003 die rückwirkende Einstellung der gesetzlichen Leistungen zum 31. Juli resp. 7. August 2003 verfügt habe. Mit Blick darauf, dass dem Versicherten erstmals im Oktober 2003 die Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur beabsichtigten Leistungseinstellung zu äussern, könne letztere frühestens mit Wirkung ab 1. November 2003 in Betracht fallen. Bis dahin habe die "Zürich" Heilbehandlung und Taggeld zu leisten.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der "Zürich" wird vorgebracht, Heilbehandlung und Taggeld der sozialen Unfallversicherung seien entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht als Dauerleistungen nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
zu betrachten und könnten daher zulässigerweise bereits mit dem Wegfall der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit resp. Behandlungsbedürftigkeit, mithin zum 31. Juli 2003 - in Bezug auf die Heilbehandlung entgegenkommenderweise zum 7. August 2003 - angepasst werden. Demgegenüber schliesst sich der Versicherte der Auffassung des kantonalen Gerichts an.
5.
Art. 17 ATSG
bestimmt unter dem Titel "Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen" Folgendes: Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Abs. 1). Auch jede andere formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat (Abs. 2).
Laut
Art. 2 ATSG
sind die Bestimmungen dieses Erlasses auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 UVG
(in der seit 1. Januar 2003 geltenden
BGE 133 V 57 S. 61
Fassung) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung - mit in
Art. 1 Abs. 2 UVG
(in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) genannten, hier nicht interessierenden Ausnahmen - anwendbar, soweit das UVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
6.
Ob der gesetzliche Begriff der "anderen Dauerleistung" nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
auch die hier streitigen Leistungen Heilbehandlung und Taggeld der Unfallversicherung umfasst, bedarf, wie das kantonale Gericht erkannt hat, der Auslegung (vgl. auch: KIESER, ATSG-Kommentar, N. 25 zu Art. 17).
6.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (
BGE 132 V 101
E. 5.2.1;
BGE 131 II 31
E. 7.1;
BGE 131 V 93
E. 4.1,
BGE 131 V 128
E. 5.1;
BGE 130 V 232
E. 2.2;
BGE 129 II 118
E. 3.1;
BGE 125 II 196
E. 3a, je mit Hinweisen).
6.2
Eine eigentliche Auslegung des Begriffes Dauerleistung hat das kantonale Gericht nicht vorgenommen. Bei der Qualifikation des
Taggeldes
als Dauerleistung nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
stützt es sich auf die Auffassung von KIESER. Dieser beruft sich seinerseits auf die Gesetzesmaterialien (ATSG-Kommentar, N. 25 zu Art. 17). In Bezug auf die
Heilbehandlung
wird im angefochtenen Entscheid zunächst ebenfalls auf eine Aussage von KIESER (ATSG- Kommentar, N. 24 zu Art. 17) verwiesen, wonach unter anderem auch medizinische Massnahmen eine Dauerleistung im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
darstellen können. Die Vorinstanz hat hiezu weiter erwogen, die zahlreichen Atteste des Hausarztes liessen auf periodische Konsultationen und damit darauf schliessen, dass dem Versicherten Heilbehandlung im Sinne einer Dauerleistung zuteil geworden sei.
6.3
Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich nicht entnehmen, was unter den Dauerleistungen gemäss
Art. 17 Abs. 2 ATSG
zu
BGE 133 V 57 S. 62
verstehen ist. Es ergibt sich einzig aus der Verwendung des Begriffes "andere" Dauerleistung (italienisch: "
altra
prestazione durevole"; französisch: "
autre
prestation durable" in der Überschrift und, unter den gegebenen Umständen mit demselben Bedeutungsgehalt, "
de même, toute
prestation durable" im Text des Gesetzes), dass es nicht um die in
Art. 17 Abs. 1 ATSG
gesondert geregelten Invalidenrenten geht. Welche Leistungen unter den anderen Dauerleistungen nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
zu verstehen sind, sagt das Gesetz hingegen nicht. Es bietet sich daher in der Tat an, zum Verständnis des Normgehalts auf die Gesetzesmaterialien zurückzugreifen.
6.4
KIESER leitet aus den Materialien ab, dass der Gesetzgeber mit
Art. 17 ATSG
nebst der Rente auch etwa Taggelder und Hilflosenentschädigungen erfassen und grundsätzlich die bisherige Praxis habe weiterführen wollen. Insofern sei von einem weiten Begriff der Dauerleistung auszugehen, der grundsätzlich jede periodisch zu erbringende Leistung erfasse (ATSG-Kommentar, N. 25 zu Art. 17, auch zum Folgenden; vgl. auch KIESER, Auswirkungen der sozialversicherungsrechtlichen Revision auf das Privatversicherungs- und Haftpflichtrecht, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Invalidität im Wandel, St. Gallen 2005, S. 141). KIESER stützt sich hiebei auf eine Aussage im Bericht der vorberatenden Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK NR) vom 26. März 1999 zur Parlamentarischen Initiative "Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts" (BBl 1999 S. 4523 ff., 4558). Darin wurde der Grossen Kammer beantragt, dem bereits am 25. September 1991 von der erstberatenden Kleinen Kammer gestützt auf den Bericht einer ständerätlichen Kommission vom 27. September 1990 beschlossenen Art. 23 (vorläufige Nummerierung des späteren Art. 17), welcher lediglich die Anpassung der Invalidenrente beinhaltet hatte (BBl 1991 II 185 ff., S. 192; Amtl. Bull. 1991 S 778), einen zweiten Absatz über die anderen Dauerleistungen hinzuzufügen. Dabei führte der Bericht der SGK NR vom 26. März 1999, wie von KIESER zutreffend zitiert, aus, es solle damit auch der in der Praxis geübte Grundsatz für die Revision "anderer Dauerleistungen", wie beispielsweise der Hilflosenentschädigung oder
des Taggeldes
, kodifiziert werden (BBl 1999 S. 4558). Der Nationalrat folgte dem Antrag seiner Kommission am 17. Juni 1999 diskussionslos (Amtl. Bull. 1999 N 1239). Demgegenüber äusserte sich der Sprecher der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit bei der Beratung in der Kleinen Kammer vom 22. März 2000
BGE 133 V 57 S. 63
dahingehend, dass in dem vom Nationalrat hinzugefügten Abs. 2 des Art. 23 (später: Art. 17) "zusätzlich festgehalten wird, dass jede Dauerleistung - beispielsweise auch eine Hilflosenentschädigung - revidiert werden kann." Das Taggeld wurde mithin nicht erwähnt. Der Sprecher begründete dann den Antrag der ständerätlichen Kommission auf Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates damit, dass die Verankerung dieser bereits dem heutigen Rechtszustand entsprechenden Regelung die gewünschte Klärung mit sich bringe. Der Ständerat stimmte diesem Antrag seinerseits ohne weitere Wortmeldungen zu (Amtl. Bull. 2000 S 178). In der so beschlossenen Form trat
Art. 17 ATSG
am 1. Januar 2003 in Kraft.
6.5
6.5.1
Zusammenfassend findet sich somit lediglich eine isolierte Aussage in einem Kommissionsbericht, wonach Taggelder zu den Dauerleistungen zählen sollen. Dass dies dem vom Gesetzgeber gewollten Sinn der Norm entsprechen soll, ist damit nicht als gesichert zu betrachten, zumal sich hiefür weder im besagten Bericht noch in den weiteren Materialien eine Erläuterung findet (vgl. auch die Stellungnahmen des Bundesrates vom 17. April 1991 [BBl 1991 II 910], 17. August 1994 [BBl 1994 V 921] und 26. Mai 1999 [im Bundesblatt nicht veröffentlicht; siehe Amtl. Bull. 1999 N 1241 und 1244]). Gleiches gilt in Bezug auf die in den Gesetzesmaterialien überhaupt nicht erwähnte Heilbehandlung.
6.5.2
Unmissverständlich ergibt sich aus den Materialien aber die Absicht des Gesetzgebers, mit der Regelung in
Art. 17 ATSG
den bisherigen Rechtszustand fortzuführen (vgl. auch
BGE 130 V 343
ff., namentlich S. 349 ff. E. 3.5 und 3.6). Insoweit ist KIESER (und THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 257 Rz. 15) beizupflichten. Es gilt daher zu prüfen, wie das Taggeld und die Heilbehandlung der Unfallversicherung - als hier einzig interessierende Sozialversicherungsleistungen - bis zur Einführung des ATSG rechtlich qualifiziert wurden.
6.6
6.6.1
Als klassische Dauerleistungen gelten namentlich die auf unbestimmte Zeit zugesprochenen Invalidenrenten (für die Unfallversicherung: RKUV 2006 Nr. U 570 S. 80 E. 2.1 [Urteil vom 22. September 2005, U 357/04]; vgl. auch MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 59; PETER OMLIN, Dauerrenten - Zeitrenten - Terminierte Renten, in: Schaffhauser/Schlauri
BGE 133 V 57 S. 64
[Hrsg.], Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 133; KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: SZS 1991 S. 137).
6.6.2
Anders verhält es sich in Bezug auf die Heilbehandlung und das Taggeld der Unfallversicherung. Von Gesetzes wegen wird die Heilbehandlung (und das Taggeld) nur solange gewährt, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin und die versicherte Person erhält, falls eine Erwerbsunfähigkeit vorliegt und diese die Mindestschwelle von 10 % erreicht, eine Invalidenrente (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 und Art. 19 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 1 UVG
in der seit 1. Juli 2001 geltenden, durch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG - soweit hier von Interesse - nicht geänderten Fassung [AS 2001 1491 f.]; zur Frage des für die Rentenberechtigung mindestens erforderlichen Invaliditätsgrades davor:
BGE 122 V 335
). In der Unfallversicherung sind Heilbehandlung und Taggeld somit klassische vorübergehende Leistungen. Hieran ändert der Umstand nichts, dass Heilbehandlung und Taggeldbezug gegebenenfalls mehrere Jahre andauern können, auf welchen Tatbestand
Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG
und
Art. 24 Abs. 2 UVV
Bezug nehmen.
Auch die Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, stets vom vorübergehenden Charakter der Heilbehandlung ausgegangen (RKUV 1992 Nr. U 142 S. 78; vgl. auch
BGE 127 V 104
E. 5c und 105 E. 5e). Das gleiche Verständnis ergibt sich weitestgehend auch für das Taggeld der Unfallversicherung (RKUV 2004 Nr. U 501 S. 182 E. 2.4 [Urteil vom 1. Oktober 2003, U 301/02], 2002 Nr. U 451 S. 64 [in
BGE 127 V 456
nicht veröffentlichte] E. 3c in fine [Urteil vom 10. Dezember 2001, U 427/99], 1995 Nr. U 232 S. 208 E. 3c, 1992 Nr. U 142 S. 78; gleicher Meinung: MAURER, a.a.O., S. 59, welcher für die Taggelder den Begriff Übergangsleistungen verwendet, und LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 5 f. Rz.17, S. 194 Rz. 24; 3. Aufl., Bern 2003, S. 52 Rz. 20, S. 246 Rz. 5, S. 287 Rz. 1). Eine abweichende Auffassung in Bezug auf das Taggeld der Unfallversicherung lässt sich einzig zumindest sinngemäss
BGE 130 V 385
oben entnehmen. Dies wird im betreffenden Urteil aber nicht näher begründet.
BGE 133 V 57 S. 65
6.7
Gemäss dem nach dem Willen des Gesetzgebers ins ATSG überführten früheren Rechtszustand (E. 6.5.2 hievor) stellten Heilbehandlung und Taggeld der Unfallversicherung somit vorübergehende und nicht Dauerleistungen dar.
Art. 17 Abs. 2 ATSG
ist daher auf diese Leistungen nicht anwendbar, zumal auch keine Sonderregelung im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UVG
Entsprechendes vorsieht. Soweit die Vorinstanz unter Berufung auf KIESER eine andere Auffassung vertritt, kann ihr - jedenfalls für die Unfallversicherung - nicht gefolgt werden. Namentlich erhellt aus den bisherigen Erwägungen auch, dass die ins ATSG überführte Praxis zu Heilbehandlung und Taggeld der Unfallversicherung die Unterscheidung zwischen Dauer- und anderen Leistungen nicht von deren periodischen Erbringung abhängig macht, wie KIESER (ATSG-Kommentar, N. 25 zu Art. 17) anführt und auch LOCHER (zumindest a.a.O., 3. Aufl., S. 257 Rz. 16, anders hingegen offenbar S. 52 Rz. 20, S. 246 Rz. 5, S. 287 Rz. 1) anzunehmen scheint. Massgebend ist vielmehr, ob die Leistung vorübergehenden Charakter hat oder nicht.
6.8
Zählen Heilbehandlung und Taggeld der Unfallversicherung nach dem Gesagten nicht zu den Dauerleistungen nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
, ist die am 2. Dezember 2003 verfügte und mit Einspracheentscheid vom 13. Mai 2004 bestätigte Einstellung dieser Leistungen nicht zu beanstanden.
Soweit die Vorinstanz zur Stützung ihres gegenteiligen Standpunktes weiter anführt, der Unfallversicherer habe mit dem Erlass der Verfügung zu lange zugewartet, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Einem verspäteten Verfügungserlass käme allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Bedeutung zu, wenn es um die Frage einer Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen ginge. Dies ist hier nicht der Fall, sind doch über den 31. Juli resp. 7. August 2003 hinaus keine Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen geflossen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der "Zürich" ist somit gutzuheissen, ohne dass zwei weitere von der Vorinstanz aufgeworfene Fragen abschliessend zu beantworten sind. Die erste Frage lautet, ob die Dauerleistungen nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
tatsächlich nur mit Wirkung für die Zukunft angepasst werden können, obwohl der Wortlaut der Bestimmung dies, anders als
Art. 17 Abs. 1 ATSG
für die Invalidenrente, nicht vorsieht. Das kantonale Gericht hat dies mit Hinweis auf KIESER (ATSG-Kommentar, N. 27
BGE 133 V 57 S. 66
zu Art. 17 mit Hinweis auf JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 12 zu Art. 102; offenbar gleicher Meinung: LOCHER, a.a.O., 3. Aufl., S. 257 Rz. 17 in Verbindung mit S. 256 Rz. 10) bejaht. Eine andere Sichtweise geht aus dem - Ergänzungsleistungen betreffenden - Urteil vom 22. April 2005, P 51/04, E. 2, hervor. Die zweite Frage lautet, ob die Heilbehandlung als Sachleistung (
Art. 14 ATSG
) überhaupt unter die Dauerleistungen gemäss
Art. 17 Abs. 2 ATSG
fallen kann, findet sich doch letztere Bestimmung gesetzessystematisch im mit "Geldleistungen" überschriebenen 2. Abschnitt des 3. Kapitels des ATSG. Das kantonale Gericht bejaht dies ebenfalls unter Hinweis auf KIESER (ATSG-Kommentar, N. 2 und 24 zu Art. 17). Anderer Auffassung ist LOCHER (a.a.O., 3. Aufl., S. 257 Rz. 16). | 3,730 | 2,900 | 2 | 0 | CH_BGE_007 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_007_BGE-133-V-57_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2006&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=24&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-V-57%3Ade&number_of_ranks=233&azaclir=clir | BGE_133_V_57 |
|||
e949f552-2ec1-43f1-81af-8f95e9a9e5fa | 1 | 80 | 1,355,995 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 591
BGE 118 Ib 590 S. 591
Im früheren evangelischen Pfarrhaus von Wallisellen, das sich nach der geltenden Nutzungsordnung in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen befindet, betreibt ein von öffentlichen Körperschaften (Politische Gemeinde, Schulgemeinde, Kirchgemeinden) getragener Verein einen Jugendtreff. Auf dem Umschwung befinden sich zwei Gartensitzplätze mit fest montierten Tischen und Bänken sowie eine Feuerstelle. Am 19. Dezember 1989 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde als Grundeigentümerin die nachträgliche Baubewilligung für ein im Garten erstelltes Holzfass, das den Jugendlichen als Aufenthaltsraum dienen soll. Die dem ehemaligen Pfarrhaus zugewandte Seite des Fasses soll mit einer abschliessbaren Tür und einem Fenster versehen werden. Die Baubewilligung enthielt in den Nebenbestimmungen gewisse Einschränkungen bezüglich Ausstattung, Gestaltung und Nutzung des Holzfasses.
Gegen diese Baubewilligung gelangten mehrere Nachbarn an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, weil der Jugendtreff seit seiner Eröffnung immer wieder Ruhestörungen verursacht habe und das Fass diesen Zustand noch verschlimmern werde. Am 28. September 1990 hiess die Baurekurskommission I den Rekurs teilweise gut und präzisierte die in der Baubewilligung enthaltenen Auflagen in dem Sinne, dass die Benutzung des Fasses ausserhalb der vom Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten vorbehältlich besonderer Bewilligungen untersagt sei. Im übrigen wies sie den Rekurs ab. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine Beschwerde der erwähnten Nachbarn am 3. Oktober 1991 ab, soweit es darauf eintrat (auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992, 170 ff.). Das Verwaltungsgericht hielt das Fass als mit dem Zweck der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vereinbar und entschied, die mit der Benutzung des Fasses zu erwartenden Immissionen wirkten sich auf die der Wohnzone W3/70 angehörenden Grundstücke in der Nachbarschaft nicht in zonenwidriger Weise aus. Während die Baurekurskommission I das Jugendzentrum als Anlage im Sinne des Art. 7 Abs. 1 und 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983
BGE 118 Ib 590 S. 592
(USG; SR 814.01) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) und das Fass als Änderung dieser Anlage gewürdigt (
Art. 8 Abs. 1 LSV
) und die davon ausgehenden Lärmimmissionen gestützt auf das Bundesumweltschutzrecht beurteilt hatte, hielt das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungserlasse nicht für anwendbar. Es nahm an, die Lärmschutz-Verordnung des Bundes sei primär auf den von technischen Anlagen erzeugten Lärm, indessen nicht auf denjenigen menschlicher oder tierischer Stimmen wie er im Alltagsleben ständig auftrete, ausgerichtet. Menschlicher Lärm könne nur nach Massgabe der Lärmschutz-Verordnung behandelt werden, wenn er in Verbindung mit einer Anlage mit erheblichem Personenaufkommen und entsprechendem Lärmpegel auftrete (etwa öffentliche Freiluftbäder, Sportstaden etc.), nicht aber bei Wohnhäusern.
Zwei Nachbarn führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 1991 sei aufzuheben. Sie erachten es als bundesrechtswidrig, auf den fraglichen Jugendtreff und insbesondere das Fass nicht Bundesumweltschutzrecht anzuwenden. Sie führen aus, die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes erfasse allen Lärm, der in Anlagen erzeugt werde, auch den Schall menschlicher oder tierischer Stimmen, wenn er durch den Bestand oder Betrieb einer Anlage entstehe. Gestützt auf diese Überlegung rügen die Beschwerdeführer, dass die zuständigen Behörden die mit der Anlage verbundenen Lärmauswirkungen nicht hinreichend ermittelt und geprüft hätten (
Art. 36 ff., 40 ff. LSV
). Die im Rahmen von
Art. 15 USG
zu ermittelnde Belastungstoleranz sei im vorliegenden Fall klar überschritten. Deshalb sei die bisher unterlassene Lärmermittlung nachzuholen, und es sei eine Empfindlichkeitsstufe für das Grundstück festzulegen (Art. 43 f. LSV). Erst dann lasse sich entscheiden, ob die Anlage als Ganzes sanierungspflichtig sei oder ob zumindest das Fass wegen der zu erwartenden Folgeimmissionen als wesentliche Änderungen der bisherigen Anlagen anzusehen sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die der Bauherrschaft im Rahmen des Baubewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens auferlegten Betriebseinschränkungen liessen sich einhalten, da der Trägerverein dafür Gewähr biete und die Einhaltung im Interesse der jugendlichen Besucher selber liege, sei lebensfremd. Dies zeige sich dadurch, dass trotz der Interventionen von Nachbarn immer wieder Ruhestörungen zu beklagen seien. Für den Fall, dass die Baubewilligung für das Fass nicht überhaupt verweigert werde, verlangen die Beschwerdeführer,
BGE 118 Ib 590 S. 593
diese sei gestützt auf
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG
nur unter der Auflage zu erteilen, dass im ehemaligen Pfarrhaus ein Hauswart wohnen müsse. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. | 1,047 | 808 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll u.a. Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen. Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (
Art. 1 USG
). Zu diesen Einwirkungen gehört der Lärm, d.h. der unerwünschte Schall, der durch den Betrieb von Anlagen (ortsfeste Einrichtungen wie Bauten und Verkehrswege oder diesen gleichgestellte Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge [
Art. 7 Abs. 7 USG
]) erzeugt wird (
Art. 7 Abs. 1 USG
; vgl. CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 15). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob Lärm aus einer Anlage im Sinne von
Art. 7 USG
vorliegt und ob allfällige Massnahmen zu dessen Beschränkung gestützt auf das Umweltschutzrecht des Bundes in Frage kommen (vgl.
BGE 115 Ib 462
ff.).
b) Unbestritten ist, dass es sich beim Holzfass um eine Baute im baurechtlichen Sinn handelt und dass der bestimmungsgemässe Gebrauch dieser Baute im Garten des Jugendzentrums einen gewissen Aussenlärm zur Folge hat. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, aus dem Bestand einer Anlage im baurechtlichen Sinn dürfe nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, es liege auch immer eine Anlage nach
Art. 7 Abs. 7 USG
vor. Es komme in diesem Zusammenhang vielmehr entscheidend auf die Bewerbungsart (= Nutzungsart) der baurechtlichen Anlagen an. Beim hier umstrittenen Holzfass entstehe Lärm, der etwa mit den von einem grösseren Spielplatz ausgehenden Immissionen vergleichbar sei. Auf solche Fälle sei die Lärmschutz-Verordnung des Bundes nicht zugeschnitten. Die rechtlichen Grenzen solchen Lärms fänden sich im kantonalen und kommunalen Polizeirecht; für das Zürcher Recht sei insbesondere auf § 226 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu verweisen.
c) Das Verwaltungsgericht stellt somit bei der Beurteilung der Frage, ob eine Anlage im Sinne des Umweltschutzrechts des Bundes vorliege, entscheidend darauf ab, dass sich das Instrumentarium der Lärmschutz-Verordnung des Bundes zur Erfassung des hier umstrittenen Lärms nicht eigne. Die Anwendung des
Art. 15 USG
, der
BGE 118 Ib 590 S. 594
Vorschriften über die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte enthalte, setze in bezug auf die Beurteilung menschlicher Lautäusserungen Bauten mit einem erheblichen Personenaufkommen und einem entsprechenden Lärmpegel voraus, wie dies etwa bei öffentlichen Freiluftbädern, Sportstadien etc. zutreffe. Diese Argumentation lässt ausser Betracht, dass das Umweltschutzrecht des Bundes die Einwirkungen nicht nur durch die Einhaltung der massgebenden Belastungsgrenzwerte am Immissionspunkt, sondern im Sinne der Vorsorge im Interesse der zumutbaren Verhinderung von Umweltbelastung primär an der Quelle einschränken will. Dies ergibt sich insbesondere aus den
Art. 11 und 12 USG
, welche die direkt anwendbaren Grundsätze über die Emissionsbegrenzungen enthalten (vgl.
BGE 116 Ib 440
f. E. 5c,
BGE 115 Ib 462
ff.; zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar USG, N. 9 ff. zu Art. 11).
d) Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass in bezug auf die vorliegende Angelegenheit nicht gesagt werden kann, das Umweltschutzgesetz enthalte keine Vorschriften zur Begrenzung der hier umstrittenen Lärmemissionen. Mit den praktischen Schwierigkeiten, die sich beim Versuch einer immissionsseitigen Erfassung des Lärms in einem konkreten Fall ergeben, kann die Anwendung jedenfalls der
Art. 11 und 12 USG
nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen ergeben sich aus dem Bundesrecht auch unter Berücksichtigung der Argumentation des Verwaltungsgerichts (s. URP 1992, 172 ff. E. 6b) keine Anhaltspunkte, dass eine baurechtliche Anlage wie das vorliegend umstrittene Holzfass dem Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes generell entzogen werden sollte. Beim Holzfass handelt es sich um ein kleines geschlossenes Gartengebäude, das dem Aufenthalt von Jugendlichen (sechs Plätze) dient. Offensichtlich führt die bestimmungsgemässe Benützung des Holzfasses durch die Jugendlichen zu wahrnehmbarem Aussenlärm. Soweit das Verwaltungsgericht und das EDI den hier zu beurteilenden Lärm mit dem Wohnlärm gleichsetzen und die Meinung vertreten, diese Lärmart falle von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des Bundesumweltschutzrechts, ist zu beachten, dass bereits in der Botschaft des Bundesrats zu
Art. 24septies BV
der Wohnlärm zu den Einwirkungen im bundesrechtlichen Sinn gezählt wurde (BBl 1970 I 763; vgl. auch CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 10 zu Art. 15). Es bestehen keine zwingenden Gründe, im vorliegenden Fall von dieser Auffassung abzuweichen.
e) Für die weitere Prüfung ist somit davon auszugehen, dass es sich beim umstrittenen Holzfass um eine ortsfeste Anlage (Baute)
BGE 118 Ib 590 S. 595
im Sinne der
Art. 7 Abs. 7 USG
sowie
Art. 2 Abs. 1 LSV
handelt. Indessen kann hier offenbleiben, ob der umweltschutzrechtliche Begriff der Anlage mit dem baurechtlichen Begriff der Baute oder Anlage in jedem Fall identisch ist oder inwieweit hinsichtlich bestimmter Anlagen Unterschiede bestehen.
3.
Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf
§ 226 PBG
. Nach dieser Bestimmung ist jedermann verpflichtet, bei der Eigentums- und Besitzausübung alle zumutbaren baulichen und betrieblichen Massnahmen zu treffen, um Einwirkungen auf die Umgebung möglichst gering zu halten; diese Vorkehren sind in zeitlich und sachlich angemessener Weise der technischen Entwicklung anzupassen (Abs. 1). Weiter darf bei der Benützung von Bauten, Anlagen, Ausstattungen, Ausrüstungen und Betriebsflächen nicht in einer nach den Umständen übermässigen Weise auf die Umwelt eingewirkt werden (
§ 226 Abs. 2 PBG
).
a) Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht betreffend den direkten Schutz vor Immissionen seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl.
Art. 65 USG
;
BGE 118 Ia 114
E. 1b,
BGE 116 Ia 492
E. 1a, Ib 179 f. E. 1b/bb). Indessen haben städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts weiterhin selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute oder Anlage nach den raumplanerischen Grundlagen am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Dies gilt auch, wenn die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Nutzungsvorschriften mittelbar dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen (
BGE 118 Ia 115
,
BGE 117 Ib 153
,
BGE 116 Ia 492
f., je mit Hinweisen). In der vorliegenden Angelegenheit ist die Zonenkonformität der Anlage nicht ernsthaft umstritten; das Verwaltungsgericht hat das Holzfass als zonenkonform anerkannt, was die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen, sondern einzig unter dem Gesichtspunkt der Lärmbelästigung sinngemäss kritisieren.
b) Mit dem Umweltschutzrecht des Bundes werden Einwirkungen einerseits an der Quelle, d.h. am Emissionsort beschränkt; andererseits werden die am Empfangsort vorhandenen Immissionen bekämpft. Dabei steht die Verhinderung von Einwirkungen an der Quelle mittels Emissionsbegrenzungen im Vordergrund (
Art. 11 und 12 USG
). Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung
BGE 118 Ib 590 S. 596
die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
; vgl.
BGE 118 Ib 238
E. 2a,
BGE 117 Ib 34
E. 6a,
BGE 116 Ib 168
E. 7, 438 E. 5a,
BGE 115 Ib 462
f. E. 3a und b). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist von den Grenzwerten auszugehen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (
Art. 13 Abs. 1 USG
). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der Lärmschutz-Verordnung massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach verschiedenen Emissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt (
BGE 118 Ib 238
E. 2a,
BGE 115 Ib 462
ff.). Soweit für eine bestimmte Lärmart keine Belastungsgrenzwerte festgelegt sind oder diese das fragliche Problem nicht abdecken, haben die Vollzugsbehörden anhand der gemäss
Art. 13 Abs. 2 und
Art. 15 USG
massgebenden Gesichtspunkte zu bewerten, was als schädlich oder lästig zu bezeichnen ist (
BGE 115 Ib 463
E. 3d).
c) Zunächst ist zu untersuchen, ob die hier zur Diskussion stehenden Lärmprobleme gestützt auf die in
Art. 11 Abs. 2 USG
enthaltene Vorschrift, welche in den Art. 7 Abs. 1 lit. a und 8 Abs. 1 LSV wiederholt wird, gelöst werden können. Die Baurekurskommission I hat in ihrem Entscheid vom 28. September 1990 ausgeführt, der Jugendtreff sei aufgrund eines Beschlusses des Trägervereins jeweils am Mittwoch von 15.00 bis 22.00 Uhr, am Donnerstag von 19.00 bis 21.00 Uhr, am Freitag von 15.00 bis 23.00 Uhr, am Samstag von 15.00 bis 18.00 Uhr und am Sonntag von 15.00 bis 21.00 Uhr geöffnet. Die zulässige Benützung des Fasses, das maximal sechs Personen Platz biete, sei auf diese Betriebszeiten zu beschränken. Die Baubehörde habe im Fass die Installation von elektrischen und sanitären Anlagen untersagt, "Fassadenöffnungen" gegen die Nachbarschaft hin verboten und allgemein auf
§ 226 PBG
hingewiesen. Dieser allgemeine Hinweis auf
§ 226 PBG
begründe jedoch keine konkrete Verpflichtung, weshalb die Baubewilligung durch die folgende Bestimmung zu ergänzen sei:
"Die Benützung des Jugendtreffs inklusive Fass ausserhalb der vom
Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten - unter Vorbehalt allenfalls
erteilter spezieller Bewilligungen - ist untersagt."
Diese in die baurechtliche Bewilligung aufgenommene Bestimmung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bestätigt
BGE 118 Ib 590 S. 597
und sie als genügenden Immissionsschutz im Sinne von
§ 226 Abs. 1 PBG
bezeichnet. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei den beschriebenen Anordnungen, soweit sie im Interesse des bundesrechtlich geregelten Lärmschutzes ergangen sind, um Betriebsvorschriften im Sinne von Emissionsbegrenzungsmassnahmen nach
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
handelt. Diese richten sich an die Betreiber der Anlage, d.h. im vorliegenden Fall an die Trägerschaft des Jugendtreffs und nicht an die einzelnen Benützer des Fasses. Die Massnahmen durften unabhängig von der bestehenden Lärmbelastung direkt in Anwendung der
Art. 11 Abs. 2 und 12 USG
ergriffen werden. Sie erweisen sich als technisch und betrieblich möglich und als wirtschaftlich tragbar. Dass sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der emissionsbegrenzenden Betriebsvorschriften einzig auf das kantonale Recht abstützte, führt zu keinem anderen Ergebnis.
§ 226 PBG
stellt im vorliegenden Zusammenhang kantonales Ausführungsrecht zu den allgemeinen Emissionsbegrenzungsvorschriften des Bundesumweltschutzrechts (
Art. 11 und 12 USG
) dar (vgl.
BGE 118 Ib 237
ff.).
d) Für die von den Beschwerdeführern zu Recht verlangte Befolgung der in der Baubewilligung enthaltenen Betriebsvorschriften hat zunächst die Trägerschaft des Jugendtreffs, die die Baubewilligung eingeholt hat, zu sorgen. Staatliche Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Betriebsvorschriften können - soweit erforderlich - von den zuständigen Behörden gegenüber der Trägerschaft nach
Art. 12 USG
und
§ 226 PBG
sowie den entsprechenden Vollzugsbestimmungen ergriffen werden. Zudem können Einzelpersonen oder Personengruppen, welche durch rücksichtsloses Benehmen übermässige Ruhestörungen verursachen, direkt gestützt auf kommunale und kantonale Polizeivorschriften ins Recht gefasst werden. Insoweit hat sich die Rechtslage auch durch das Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht geändert. Somit ist für die Beurteilung der Übermässigkeit von Ruhestörungen durch solche Einzelereignisse, die nicht dem bestimmungsgemässen Gebrauch einer Anlage entsprechen und auch nicht vom Anlagebetreiber zu verantworten sind, weiterhin das kommunale und kantonale Polizeirecht massgebend. Bei der Anwendung solcher Polizeivorschriften ist auf die nach den geltenden Zonenvorschriften zulässige Störungsintensität abzustellen.
4.
Weiter stellt sich die Frage, ob die angeordneten Massnahmen zur Emissionsbegrenzung den bundesrechtlichen Anforderungen
BGE 118 Ib 590 S. 598
genügen, oder ob weitergehende Betriebsbeschränkungen bzw. die Verweigerung der Baubewilligung für das Holzfass erforderlich sind, wie dies die Beschwerdeführer fordern.
a) Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass mit den festgelegten Öffnungszeiten des Jugendzentrums, auf welche auch die zulässige Benützung des Holzfasses beschränkt ist, alles vorgekehrt wurde, was im Rahmen der Vorsorge zumutbar und nötig ist. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörden, die Einhaltung der Betriebszeiten durchzusetzen. Eine weitergehende Verschärfung der Emissionsbegrenzungen sieht das Bundesrecht nur vor, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist wie erwähnt (E. 3b) grundsätzlich auf die Immissionsgrenzwerte abzustellen (
Art. 13 und 15 USG
). Für den im Zusammenhang mit der Benützung des Holzfasses entstehenden Lärm sind jedoch keine Belastungsgrenzwerte festgelegt. Bei den bereits verfügten Betriebszeiten ist indessen auch ohne die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten nicht zu erwarten, dass der mit der ordnungsgemässen Benützung des Holzfasses verbundene Aussenlärm unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig wird (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Die vorne erwähnten generellen Öffnungszeiten bewirken, dass die Anwohner in ihrer Nachtruhe nicht erheblich beeinträchtigt werden. Nur an zwei Abenden pro Woche (jeweils mittwochs und freitags) schliesst der Jugendtreff nach 21.00 Uhr, wobei der Betriebsschluss mittwochs auf 22.00 Uhr und freitags auf 23.00 Uhr festgelegt ist. An zwei Wochentagen (montags und dienstags) bleibt er überhaupt geschlossen. Bei massvoller Anwendung der in der Bewilligung ebenfalls enthaltenen Möglichkeit, die Betriebszeiten in Ausnahmefällen auszudehnen, ist gegen die beanstandete Bewilligung aus bundesrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Mit den angeordneten restriktiven Öffnungszeiten wird dem Lärmschutzanspruch der Umgebung ausreichend Rechnung getragen. Die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmen zu erlauben, entspricht dem Vorsorgeprinzip, indem dadurch die generellen Öffnungszeiten und damit die regelmässigen Lärmbelastungen auf relativ kurze Dauer beschränkt werden können. Bei dem erheblichen Umfang der Betriebsbeschränkungen sind die Einwirkungen durch die Benützung des Holzfasses weit davon entfernt, schädlich oder lästig im Sinne des Bundesumweltschutzrechts zu werden. Somit fällt eine Verschärfung der Massnahmen zur Emissionsbegrenzung
BGE 118 Ib 590 S. 599
gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
ausser Betracht. Auf die von den Beschwerdeführern beantragte Ermittlung des vom umstrittenen Holzfass ausgehenden Lärms kann unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen verzichtet werden.
b) Falls eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungsmassnahmen erforderlich wäre, so dürfte mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen sein, dass die Vollzugsbehörde Belastungsgrenzwerte nur dann im Einzelfall festlegen muss, wenn die Art des konkreten Lärms sich für eine Beurteilung nach Belastungsgrenzwerten eignet. Menschliche Lautäusserungen können dabei mit den spezifischen Instrumenten des bundesrechtlichen Lärmschutzes (
Art. 19 ff. USG
sowie der Lärmschutz-Verordnung) nur dann erfasst werden, wenn sie mit der Nutzung von Bauten und Anlagen mit erheblichem Personenaufkommen zusammenhängen, da wohl nur in solchen Fällen ein entsprechender relevanter Lärmpegel entsteht (z.B. öffentliche Freiluftbäder, Sportstadien). Wie es sich diesbezüglich bei einem Jugendtreff verhält, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da die verfügten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen im vorliegenden Fall bereits einen ausreichenden Lärmschutz gewährleisten.
5.
Es ergibt sich zusammenfassend, dass die im angefochtenen Entscheid bestätigten Massnahmen zur Lärmbekämpfung als Emissionsbeschränkungen nach
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Vorbehältlich spezieller Bewilligungen ist die Benützung des Holzfasses auf die vom Trägerverein des Jugendtreffs festgelegten Öffnungszeiten beschränkt. Diese Auflage ist nach dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Bestandteil der baurechtlichen Bewilligung, so dass eine generelle Änderung der Öffnungszeiten eine Änderung dieser Bewilligung voraussetzt. | 3,623 | 2,840 | 2 | 0 | CH_BGE_003 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_003_BGE-118-Ib-590_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=9&from_date=&to_date=&from_year=1992&to_year=1992&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=87&highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-590%3Ade&number_of_ranks=372&azaclir=clir | BGE_118_Ib_590 |
|||
e95e350f-e141-4c65-8343-284c5d0c64ef | 2 | 78 | 1,336,881 | null | 2,024 | fr | Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 81 I 378 S. 379
A.-
Jaman SA, fabrique de pierres pour l'horlogerie, à Lausanne, a succédé, en 1952, à une entreprise qui avait été mise en faillite. Elle avait alors le droit d'occuper 21 ouvriers, y compris les trois unités supplémentaires prévues par l'art. 10 al. 1 OIH. En 1953, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département), considérant que la recourante cherchait à améliorer la qualité de ses produits et devait pouvoir, vu l'extension prise par ses affaires, vérifier mieux le travail que lui fournissaient les sous-traitants, l'a autorisée à engager six ouvriers de plus pour développer le polissage et le visitage.
En 1954, Jaman SA, faisant état d'un nouvel accroissement de son activité, demanda une seconde augmentation de son personnel pour entreprendre le grandissage, qu'elle avait précédemment confié à des sous-traitants. Le 18 janvier 1955, le Département admit une augmentation de trois unités, mais pour le visitage seulement. | 386 | 200 | Enfin, le 24 mars 1955, Jaman SA demanda l'autorisation d'engager six nouveaux ouvriers, dont quatre seraient affectés au visitage et deux au polissage. Le 18 juillet 1955, le Département accorda l'autorisation de porter l'effectif de 30 à 32 unités pour le visitage, en bref par les motifs suivants:
La requérante est en mesure de procurer une occupation de longue durée au personnel supplémentaire qu'elle demande. Cependant, l'industrie de la pierre pour l'horlogerie est dans une situation défavorable, à l'heure actuelle. Il ne serait pas indiqué de priver certains ateliers de façonnage des commandes de la requérante et d'accroître ainsi leurs difficultés. Jaman SA a du reste été, il y a peu de temps, autorisée à augmenter le nombre de ses ouvriers. Une nouvelle augmentation ne peut être accordée que pour le visitage, qui permet d'améliorer la qualité des produits.
B.-
Jaman SA a formé un recours de droit administratif. Elle conclut principalement à l'annulation de la
BGE 81 I 378 S. 380
décision entreprise et subsidiairement, à ce qu'une autorisation lui soit accordée d'augmenter son personnel de quinze unités, le nouveau personnel ainsi engagé devant être affecté essentiellement au visitage. Dans son recours et sa réplique, elle argumente en résumé comme il suit:
L'augmentation sollicitée était destinée à renforcer le visitage et subsidiairement le polissage. La première de ces opérations est essentielle pour la qualité; actuellement et faute de personnel, elle ne peut plus être exécutée avec un soin suffisant, ce qui a entraîné des plaintes de la clientèle. L'entreprise, qui a des bases extrêmement solides, est en plein développement. La législation horlogère ne peut avoir pour but de freiner cette expansion. Le Département n'a pas non plus pour rôle de défendre les intérêts des sous-traitants. D'ailleurs, l'augmentation du personnel préposé au visitage ne saurait leur nuire. Les commandes qui leur sont faites ne diminueront pas. La recourante affirme, en produisant des statistiques, que jusqu'à la fin de 1954, ces commandes ont augmenté.
C.-
Dans sa réponse et sa duplique, le Département conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans la procédure administrative, la recourante avait demandé l'autorisation d'augmenter le nombre de ses ouvriers, mais elle avait limité sa requête à six unités. Elle n'est pas recevable aujourd'hui à en réclamer quinze; le recours de droit administratif ne permet de porter devant le Tribunal fédéral que les causes qui ont été préalablement soumises à l'autorité compétente (RO 65 I 145, consid. 2;
69 I 100
).
La recourante critique la décision du Département dans la mesure où elle n'a obtenu qu'une augmentation de deux ouvriers - et non pas de six. Formellement, elle demande, il est vrai, l'annulation pure et simple de cette décision, mais celle-ci n'est pas, néanmoins, mise en cause dans la mesure où elle accorde deux ouvriers, vu les fins
BGE 81 I 378 S. 381
réelles du présent recours (RO 69 I 260) et attendu que la Chambre suisse de l'horlogerie n'a pas recouru de son côté (RO 80 I 285, consid. 3; 287, consid. 4 c). Il s'agit donc uniquement de savoir s'il y a lieu d'accorder une augmentation supplémentaire de quatre unités.
2.
La recourante est une fabrique de pierres pour l'horlogerie. A ce titre, elle a le droit de faire toutes les opérations que nécessite la fabrication, sauf le perçage. Elle ne les a effectivement pas toutes pratiquées, mais elle a le droit de les entreprendre pourvu que, ce faisant, elle n'augmente pas le nombre de ses ouvriers, car une telle augmentation ne peut avoir lieu sans une autorisation préalable (art. 3 al. 1 AIH), dont les conditions sont fixées par l'art. 4 al. 1 lit. d et 4 al. 2 lit. b AIH, sous les réserves formulées par les préambules de ces dispositions légales.
3.
L'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation du nombre des ouvriers si le requérant "prouve qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée". Lorsque les besoins de la clientèle augmentent et que la production, dans une branche donnée, s'accroît progressivement, il suffit aux entrepreneurs de cette branche de rapporter la preuve qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. d pour obtenir l'autorisation d'augmenter le nombre de leurs ouvriers. Lorsqu'en revanche, le volume total des besoins reste stationnaire ou diminue, l'augmentation de la production dans une entreprise devrait nécessairement correspondre à une diminution dans d'autres. Celles-ci, cependant, s'efforceraient de rétablir leur ancien niveau de production. Il y aurait donc un accroissement excessif de l'appareil de production qui risquerait, en définitive, de porter préjudice à la plupart des entreprises de la branche. Or, l'un des buts de l'arrêté du 22 juin 1951 est précisément de prévenir un tel accroissement excessif. Dans de telles circonstances, on examinera donc toute demande d'augmentation du nombre des ouvriers sous l'angle du préambule à l'art. 4
BGE 81 I 378 S. 382
al. 1 AIH qui réserve les "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble".
Cependant, le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir sa clientèle à chaque entreprise, ni d'empêcher une certaine concurrence. L'intérêt de l'industrie dans son ensemble exige que les entreprises qui se distinguent par leurs qualités industrielles ou commerciales progressent aux dépens de celles dont l'exploitation est défectueuse. Il s'ensuit que, même dans une période où les affaires sont stationnaires, l'entreprise bien gérée et en plein développement doit être autorisée à accroître périodiquement son appareil de production dans la mesure où l'accroissement de sa clientèle est due à ses qualités particulières. Les augmentations seront échelonnées et progressives, afin d'éviter des bouleversements qui risqueraient de léser la branche dans son ensemble. Cette mesure permettra en outre de mieux contrôler l'ampleur et la stabilité du besoin, ce à quoi incite le texte de l'art. 4 al. 1 lit. d, selon lequel le requérant doit prouver qu'il pourra employer son nouveau personnel pendant une longue durée.
4.
a) Le Tribunal fédéral retient que, dans l'industrie de la pierre, la situation actuelle est défavorable et précaire, notamment en raison de la concurrence étrangère. Le Département l'a affirmé dans les considérants de sa décision et l'a rappelé dans la réponse au recours. La recourante n'a pas contredit cette affirmation. C'est dès lors en tenant compte de cette situation générale que la demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers présentée par la recourante doit être examinée.
b) Le Département a considéré en premier lieu qu'une augmentation du nombre des ouvriers ne doit pas être accordée lorsque le requérant se propose, par ce moyen, d'entreprendre dans ses ateliers des opérations qui rentrent dans la fabrication, mais que, jusqu'ici, il confiait à des sous-traitants. Dans sa décision du 18 janvier 1955, le
BGE 81 I 378 S. 383
Département avait en outre réservé le cas où les soustraitants ne sont pas en mesure de fournir un travail satisfaisant dans des délais normaux.
Ces principes se justifient du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH (préambule). En effet, s'il était admis d'une manière générale que les fabricants ont le droit d'augmenter le nombre de leurs ouvriers, afin d'effectuer dorénavant dans leurs propres ateliers les travaux précédemment confiés à des sous-traitants, les catégories professionnelles auxquelles ceux-ci appartiennent se trouveraient lésées dans leur ensemble. Or ces catégories constituent presque toujours des branches distinctes de l'industrie horlogère, branches dont les intérêts généraux doivent être protégés de par le préambule à l'art. 4 al. 1 AIH. Dans le cas visé, l'application de la lit. d se heurte à ce principe.
Au surplus, l'augmentation du nombre des ouvriers, dans ces circonstances, ne serait pas la conséquence d'une augmentation des commandes; elle résulterait simplement de l'intention de modifier l'organisation interne de l'exploitation en diminuant, au profit du travail exécuté dans les propres ateliers de l'entreprise, la part confiée aux sous-traitants.
Même si les commandes externes sont en hausse, il convient, en accordant une demande d'augmentation du nombre d'ouvriers, de veiller à ce que l'entreprise maintienne, pour les nouvelles commandes, la même répartition entre ses ateliers propres et les sous-traitants, tant que la capacité de production de la branche à laquelle ceux-ci sont rattachés n'est pas utilisée entièrement. En effet, une augmentation de l'appareil de production, affectant une branche dont la situation est précaire, lèse les intérêts de la branche dans son ensemble.
c) En revanche, dans la mesure où la nouvelle maind'oeuvre est affectée à des travaux qui étaient précédemment déjà effectués dans les propres ateliers de l'entreprise, l'augmentation du nombre des ouvriers ne lèse pas les sous-traitants, mais les concurrents directs, c'est-à-dire
BGE 81 I 378 S. 384
ceux de la même branche. A leur égard, on appliquera les principes posés plus haut (consid. 3).
5.
Le Département ne s'est pas écarté de ces principes dans ses décisions sur les diverses demandes d'augmentation du nombre des ouvriers que lui a soumises la recourante et notamment dans la décision attaquée. Jaman SA a commencé son exploitation propre en 1952. Après un peu plus d'un an, à la fin de 1953, et vu l'accroissement très sensible des commandes, le nombre des ouvriers a été porté de 21 à 27, cette augmentation devant affecter essentiellement le terminage. L'effectif a été ensuite et successivement porté à 30 unités, en janvier 1955, puis à 32, le 18 juillet 1955, compte tenu des besoins du terminage. Cette dernière décision fait l'objet du présent recours.
Il y a donc eu des augmentations échelonnées et progressives. Elles devaient être mesurées à la nécessité, d'une part, de ne pas empêcher le développement d'une entreprise qui manifestait des qualités particulières et, d'autre part, de ne pas porter atteinte aux intérêts importants de la branche en autorisant un accroissement excessif de l'appareil de production. Comme l'a relevé le Département, la mesure exacte dans laquelle une telle augmentation doit être accordée est essentiellement une question d'appréciation, qui, le litige ne concernant pas le domaine des impôts (art. 104 al. 2 OJ), échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi par la voie du recours de droit administratif. La Cour de céans ne pourrait intervenir que si l'autorité avait excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire. Tel n'est pas le cas dans la présente espèce. | 3,921 | 2,083 | Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | 40 | 22 | CH_BGE_001 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_001_BGE-81-I-378_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=1955&to_year=1955&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=13&highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-378%3Ade&number_of_ranks=270&azaclir=clir | BGE_81_I_378 |
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e95e68a5-e5d6-4159-b812-5aa11faa8e9b | 1 | 82 | 1,357,631 | null | 2,024 | de | Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 133 III 416 S. 416
E.A. verstarb am 3. März 1999. Er hinterliess als seine gesetzlichen Erben die Ehefrau F.A. sowie seine drei Söhne C., D. und B.
Die Ehegatten A. schlossen keinen Ehevertrag ab, am 23. September 1994 jedoch einen Erbvertrag (mit Nachtrag/Ergänzung vom 31. März 1995), mittels welchem C. auf den Pflichtteil gesetzt und diverse Teilungsvorschriften vereinbart wurden.
Auf Anrechnung an seinen Erbteil hat der Erblasser seinem Sohn B. im Jahre 1994 die unüberbaute Parzelle Nr. e abgetreten. Einen Anrechnungswert haben die Vertragsparteien in der öffentlichen
BGE 133 III 416 S. 417
Urkunde damals nicht vereinbart. B. hat das Grundstück parzelliert, die Teilgrundstücke anschliessend überbaut und in den Jahren 1997 und 1998 verkauft.
C. reichte gegen seine Miterben Klage ein und begehrte die Ungültigerklärung des Erbvertrages mit Nachtrag/Ergänzung sowie die Feststellung und Teilung des Nachlasses von E.A. Insbesondere verlangte er, der Beklagte B. sei zu verpflichten, erhaltene Erbvorbezüge - insbesondere den Vorempfang der Parzelle Nr. e - zur Ausgleichung zu bringen.
Streitig war im kantonalen Verfahren der Ausgleichungswert dieses Erbvorbezuges.
Das Bezirksgericht Frauenfeld erkannte auf Gültigkeit des Erbvertrages inkl. Nachtrag, stellte das eheliche Nettovermögen, die ausgleichungspflichtigen Vorempfänge sowie den Nettonachlass betragsmässig fest und führte die Erbteilung durch.
Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung von B. an das Obergericht des Kantons Thurgau hiess dieses teilweise gut und bestimmte den Anrechnungswert der Parzelle Nr. e auf Fr. 1'542'990.-, um daraufhin die Teilung des Nachlasses vorzunehmen.
B. beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung unter anderem eine Herabsetzung des Betrages, welchen er bezüglich der vorempfangenen Parzelle zur Ausgleichung bringen muss. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. | 825 | 316 | Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.3
6.3.1
Das Grundstück ist von Seiten des Erblassers an den Beklagten auf Anrechnung an dessen Erbteil abgetreten worden und deshalb zur Ausgleichung zu bringen (vgl.
Art. 626 ZGB
). Dabei erfolgt gemäss
Art. 630 Abs. 1 ZGB
die Ausgleichung - mangels gegenteiliger erblasserischer Anordnung - nach dem (Verkehrs-) Wert der Zuwendung zur Zeit des Erbganges oder, wenn die (zugewendete) Sache vorher veräussert worden ist, nach dem dafür erzielten Erlös. Gegenstand der
Zuwendung
war eine
un
überbaute Parzelle. Da es sich bei dieser um ein nichtlandwirtschaftliches Grundstück handelte, gilt das Verkehrswertprinzip (EITEL, Berner Kommentar, N. 18 ff. zu
Art. 630 ZGB
; FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 630 ZGB
; LIONEL SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss.
BGE 133 III 416 S. 418
Freiburg 1992, S. 295). Massgebend ist der Verkehrswert zur Zeit des Erbganges, ausser die Sache sei zuvor veräussert worden. Für diesen Fall sieht das Gesetz - in Übereinstimmung mit anderen Bestimmungen (z.B.
Art. 206 Abs. 2 ZGB
) - vor, dass für die Bewertung der Zeitpunkt der Veräusserung massgebend ist und der Ausgleichungswert dem "erzielten Erlös" entspricht. Bei einer vorzeitigen Veräusserung wird dabei vom Gesetzgeber idealerweise angenommen, der Erlös stimme mit dem damaligen Verkehrswert überein. Wird die Sache jedoch unter diesem Wert veräussert, so ist ihr der objektive (Schätzungs-) Wert anzurechnen, den die Sache im Veräusserungszeitpunkt hatte (vgl. dazu FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 630 ZGB
; EITEL, a.a.O., N. 33 ff. zu
Art. 630 ZGB
; ESCHER/ ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu
Art. 630 ZGB
; SEEBERGER, a.a.O., S. 300 f.; HEINZ VONRUFS, Der massgebende Zeitpunkt für die Bewertung der Erbschaftsgegenstände bei Pflichtteilsberechnung, Ausgleichung und Teilung, Diss. Zürich 1952, S. 51).
6.3.2
Anhand der - im kantonalen Berufungsverfahren eingereichten - (rekonstruierten) Abrechnung über die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft hat der Beklagte einen tatsächlich erzielten Erlös von Fr. 918'720.- für die unüberbaute Parzelle Nr. e behauptet. Dieser in der Bauabrechnung "eingesetzte Grundstückswert" hat der Beklagte mittels einer Rückrechnung aus der Differenz zwischen dem Erlös aus den Verkäufen der überbauten Parzellen und den gesamten Aufwendungen inklusive eines Unternehmensgewinns von Fr. 277'563.- ermittelt. Das Obergericht hat ausführlich dargelegt, dass und weshalb auf die Bauabrechnung des Beklagten und seines Partners H. beweismässig nicht abgestellt werden könne. Seine Schlüsse beruhen auf Beweiswürdigung, die im Rahmen der Berufung nicht überprüft werden kann. Die darauf bezogenen Vorbringen des Beklagten sind nicht zu hören (vgl.
BGE 127 III 73
E. 6a S. 81;
BGE 119 II 84
E. 3 S. 84).
6.3.3
Der Beklagte kritisiert die obergerichtliche Methode der Verkehrswertschätzung. In diesem Zusammenhang ist noch einmal auf den Unterschied zwischen Tat- und Rechtsfrage bei Bewertungsfragen hinzuweisen. Das Bundesrecht bestimmt hierbei, nach welchen Rechtsgrundsätzen (Methode, Massstab) die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung grundsätzlich eine vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage darstellt. Im Folgenden wird daher geprüft, ob das Obergericht eine zulässige und nachvollziehbare
BGE 133 III 416 S. 419
Bewertungsmethode herangezogen und diese auch richtig angewandt hat. Der Amtsbericht des Grundbuchamtes Frauenfeld (GBA) fusst auf der von Lehre und Praxis anerkannten - und vom Bundesgericht primär angewandten - Vergleichswert- oder statistischen Methode (auch Preisvergleichsmethode genannt; vgl. zum Ganzen: Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 2005, Hrsg. Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT, S. 50 und S. 99 ff.), die primär auf die tatsächlich bezahlten Preise abstellt (vgl.
BGE 114 Ib 286
E. 7 S. 295). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt diese zulässige Methode dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Anzahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. Diesem Erfordernis ist das Obergericht durch das Abstellen auf den Amtsbericht, der seiner Schätzung neun Vergleichspreise aus Landverkäufen in einem Umkreis von 500 Metern in vergleichbarer Lage und Zone zugrunde gelegt hat, bundesrechtskonform nachgekommen. Aufgrund der besseren Kenntnis der örtlichen Verhältnisse im Rahmen der Auswahl von Schätzungsmethode und Vergleichsgrundstücken verfügt die kantonale Instanz über ein gewisses Ermessen. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (vgl.
BGE 130 III 193
E. 2.3 S. 197;
BGE 126 III 223
E. 4a S. 227). Dafür aber sind Anhaltspunkte weder ersichtlich noch dargetan.
6.3.4
Der Beklagte beruft sich mehrfach unter Hinweis auf
Art. 630 ZGB
auf sein Unternehmerrisiko infolge Überbauung der zugewendeten Liegenschaft. Seine Darlegungen sind schwer nachvollziehbar. Gemäss
Art. 630 Abs. 1 ZGB
erfolgt die Ausgleichung nach dem Wert des für die Zuwendung erzielten Erlöses. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sind Verwendungen unter den Erben nach den Besitzesregeln (Art. 938 bis 940 ZGB) in Anschlag zu bringen. Dies gilt sowohl für notwendige als auch für nützliche Verwendungen des gutgläubigen Besitzers.
Verwendungen sind Leistungen aus freien Stücken im Interesse einer (fremden) Sache (vgl. STARK, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 939 ZGB
). In der Literatur wird vorwiegend die Meinung vertreten, dass es sich bei den Verwendungen im Sinne des Ausgleichungs- und des Besitzesrechts um Ausbesserungs- sowie Sicherungsarbeiten etc.
BGE 133 III 416 S. 420
handelt, mithin um Handlungen zur (passiven) Erhaltung einer Sache im Sinne einer Werterhaltung und -steigerung (vgl. STARK, a.a.O., N. 2 zu
Art. 939 ZGB
; EITEL, a.a.O., N. 50 zu
Art. 630 ZGB
; auch ein bereits existierender Betrieb kann werterhaltenden Massnahmen zugänglich sein, vgl. dazu
BGE 130 III 441
).
Art. 630 Abs. 2 ZGB
liesse sich zwar auch für den vorliegenden Fall eine Antwort entnehmen, jedoch widerspricht diese Sinn und Zweck des Ausgleichungsrechts. Denn im vorliegenden Fall hat der ausgleichungspflichtige Beklagte unter Verwendung des Zuwendungsobjektes (unüberbautes Grundstück) mit der Abparzellierung und der anschliessenden Überbauung und dem Verkauf der einzelnen Objekte ein eigentliches Unternehmen betrieben. Das Konzept und die systematische Einordnung von
Art. 630 Abs. 2 ZGB
lässt jedoch den Schluss zu, dass der Gesetzgeber nicht an solche Fälle gedacht hat, diese mithin nicht unter diesen Ausgleichungstatbestand subsumiert werden können. Denn erzielte der ausgleichungspflichtige Erbe durch die unternehmerische Tätigkeit einen grossen Gewinn, so wäre es unbillig, müsste er diesen Gewinn mit den Miterben teilen. Umgekehrt wäre es auch für die ausgleichungsberechtigten Miterben unbillig, müssten sie unternehmerische Verluste - auf deren Entstehung sie keinerlei Einfluss ausüben konnten - mittragen, wenn der erzielte Erlös die Verwendungen nur knapp überstiege oder jener gar unter diesen läge.
Nach dem Gesagten widerspricht eine Beteiligung am Unternehmerrisiko - d.h. an Gewinn oder Verlust - dem Grundgedanken der Ausgleichung. Sobald der Ausgleichungsschuldner - wie hier - mit dem Zuwendungsobjekt einer unternehmerischen Tätigkeit nachgeht, können demnach solche Handlungen nicht mehr als Verwendungen im Sinne von
Art. 630 Abs. 2 ZGB
angesehen werden. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man vom Zweck der einzelnen Handlungen in Bezug auf das Zuwendungsobjekt ausgeht. So ist der primäre Zweck der Verwendungen derjenige der Werterhaltung im Hinblick auf die zukünftige Erbteilung, währenddem mit der unternehmerischen Tätigkeit einzig die Gewinnerzielung angestrebt wird. Für den vorliegenden Fall bleibt somit kein Raum für eine andere Lösung als - abweichend vom Konzept des
Art. 630 ZGB
- diejenige, dass auf das ursprüngliche und unveränderte Zuwendungsobjekt (unüberbautes Grundstück) abzustellen und dessen Verkehrswert im Zeitpunkt der vorzeitigen Veräusserung zu bestimmen ist. Im Ergebnis hat das Obergericht demnach kein Bundesrecht verletzt. | 3,696 | 1,472 | 2 | 0 | CH_BGE_005 | CH_BGE | CH | Federation | CH_BGE_005_BGE-133-III-416_nodate | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=26&from_date=&to_date=&from_year=2007&to_year=2007&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=253&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-416%3Ade&number_of_ranks=307&azaclir=clir | BGE_133_III_416 |
Subsets and Splits