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민사소송법 제422조 제1항 제8호가 정하는 재심사유에서 판결의 기초가 된 민.형사의 판결 등이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경한 때라 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 판결 등이 그후 다른 재판 등에 의하여 변경된 경우를 말하는 것이므로 이 사건 재심대상판결은 원고가 유사 휘발류를 제조, 판매한 데에 대하여 특별소비세 및 방위세가 부과된 것이 적법하다는 내용의 것이고 그 뒤의 원고에 대한 석유판매업허가 취소처분의 취소판결은 유사 석유류의 제조, 판매 행위가 동력자원부장관의 조정명령대상이 아니라는 내용의 것이라면 위 석유판매업허가 취소처분의 취소판결이 이 사건 재심대상판결의 기초가 되었다고 할 수 없어 적법한 재심사유가 되지 아니한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 민사소송법 제422조 제1항 제8호가 정하는 재심사유에서 판결 기초가 된 민·형사의 판결 등이다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경한 때라 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 판결 등이 그 후 다른 재판 등에 의하여 변경된 경우를 말하는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 재심대상판결은 원고가 유사휘발류를 제조, 판매한 데에 대하여 특별소비세 및 방위세가 부과된 것이 적법하다는 내용의 것이고 그 뒤의 원고에 대한 석유판매업허가취소처분의 취소판결은 유사 석유류의 제조, 판매행위가 동력자원부장관의 조정명령대상이 아니라는 내용의 것이라면 위 석유판매업허가취소처분의 취소판결이 이 사건재심대상 판결의 기초가 되었다고 할 수 없어 적법한 재심사유가 되지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 재심대상판결을 기록과 함께 보면, 피고는 정상 휘발류에 톨르엔 등이 혼합된 석유화학제품을 제조판매한 유사 휘발류 960드럼을 이 사건 특별소비세의 과세대상으로 삼고 있고 원심도 이를 전제로 이 사건 재심사유를 판단하고 있음이 분명하므로 원심이 과세대상을 잘못 가렸다는 원고의 주장에 대하여 특별히 판단하지 아니하였다 하더라도 거기에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 개별공시지가의 결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 불복사유로 주장할 수 있다. [2] 개별공시지가결정을 위하여 산정한 가격에서 어느 자릿수까지 취사할 것인지에 관하여 관계 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니하다면, 소관 행정관청이 취한 방식에 현저한 불합리가 인정되지 않는 한 그 결정방식을 들어 개별공시지가결정이 위법하다고 할 수 없으므로 관할 관청이 건설부의 개별공시지가결정요령에 근거하여 1990년도에는 산정가격의 상위 3자리부터 절사하는 방식을 취하였다가 1991년도에는 그 요령의 변경으로 산정가격의 상위 4자리부터 절사하는 방식을 취하여 각 연도의 개별공시지가를 결정함으로써, 동일한 절사방법을 취한 경우와 비교하여 토지초과이득산정이 납세자에게 불리하게 되었다고 하더라도, 위와 같은 절사방법의 선택이나 그 방법의 변경이 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 이상 어느 한 쪽의 개별공시지가가 위법한 것이라고 단정할 수 없다.

주문 원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 상고이유를 본다. (1) 개별공시지가의 결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 불복사유로 주장할 수 있는 것이므로( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결, 1994. 3. 8. 선고 93누22524 판결 등 참조), 이와 다른 논지는 이유 없다. (2) 개별공시지가결정을 위하여 산정한 가격에서 어느 자릿수까지 취사할 것인지에 관하여 관계 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니하다면, 소관 행정관청이 취한 방식에 현저한 불합리가 인정되지 않는 한 그 결정방식을 들어 개별공시지가결정이 위법하다고 할 수 없을 것이다. 이 사건에서 관할 서초구청장이 건설부의 개별공시지가결정요령에 근거하여 1990년도에는 산정가격의 상위 3자리부터 절사하는 방식을 취하였다가 1991년도에는 그 요령의 변경으로 산정가격의 상위 4자리부터 절사하는 방식을 취하여 각 연도의 개별공시지가를 결정함으로써, 동일한 절사방법을 취한 경우와 비교하여 토지초과이득산정이 원고에게 불리하게 되었다고 하더라도, 위와 같은 절사방법의 선택이나 그 방법의 변경이 현저히 불합리하다고 볼 수 없는 이상 어느 한 쪽의 개별공시지가가 위법한 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 원심이 이와는 달리 1990년도의 개별공시지가 중 지가결정 전 당초 산정가격의 상위 4자리에 해당하는 부분에 미달하는 금액은 위법하다고 판단한 것은 개별공시지가 결정에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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택시운전사인 피고인이 업무상과실로 피해자에게 전치 3주의 후두부 피부열상을 입힌 직후 뒤에서 달려오던 트럭이 넘어져 있는 피해자를 다시 치어 추가로 전치 16주의 타부위 상해를 입게 한 사안에서 검사가 전치 3주부분만 기소했음에도 원심이 공소장변경없이 추가로 입은 위 상해부분에 대해서까지 심리판단하여 유죄로 인정한 것은 불고불리의 원칙에 반한다.

주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고전의 구금일수중 35일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 이유 피고인과 그 변호사인 각 항소이유의 요지는 첫째, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 “그 업무상과실로 인하여 피해자에게 3주의 가료를 요하는 상해를 입게 하였다”는 것임에도 원심이 “피고인이 그 업무상과실로 인하여 피해자에게 16주 이상의 가료를 요하는 상해를 입게 하였다”는 내용의 유죄판결을 선고한 것은 불고불리의 원칙에 반하는 위법이 있다는 취지이고 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 일건기록에 의하면 택시운전사인 피고인이 택시를 운행하던 중 횡단보도상에 이르러 그 업무상과실로 인하여 횡단하던 피해자를 차량좌측 후사경부분으로 옆구리를 충격, 지면에 넘어지게 하여 전치 3주의 후두부 피부열상을 입게 한 순간 뒤에서 달려오던 번호불상의 타이탄 트럭이 다시 넘어져 있는 피해자의 다리부분을 치어 피해자에게 전치 16주를 요하는 내측인대 및 전방십자인대 파열상 등의 상해를 추가로 입게 한 사실을 인정할 수 있는 바, 검사는 피해자가 입은 상해중 위 3주의 치료를 요하는 후두부 피부열상에 대하여만 공소를 제기하고 있음이 공소장 기재에 의하여 명백함에도 원심은 검사가 공소를 제기하지 아니한 나머지 상해부분에 대하여서까지 심리판단하여 유죄로 인정하고 있어 이는 결국 불고불리의 원칙에 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이어서 이점을 탓하는 위 항소논지는 이유있다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 변론을 거친후 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시 범죄사실의 “16주 이상의 가료를 요하는 후두부 피부열상등”을 “3주의 가료를 요하는 후두부 피부열상”으로 고치는 외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에 해당하는 바, 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의해 피고인이 동 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 같은법 제57조에 따라 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

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항소심이 제1심판결을 파기하고 징역형을 선고하면서 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정 통산되는 항소심판결 선고 전의 구금일수에 상고제기기간 만료일까지의 구금일수를 합하여도 항소심의 형기에는 미달되는 경우, 피고인이 제기한 상고가 기각될 때에는 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 상고제기기간 만료일로부터 상고이유서 제출기간 만료일까지의 일수는 본형에 산입되지 아니하게 될 수도 있는 것이므로 피고인에 대한 구속사유가 없거나 소멸되었다고 할 수 없어 피고인의 구속취소청구를 기각한 원심결정이 적법하다고 한 사례.

주문 재항고를 기각한다. 이유 재항고 이유를 본다. 기록을 살펴보면 재항고인은 1991.4.8. 제1심에서 징역 1년의 선고를 받았다가 원심에서는 1991.6.27.에 제1심판결을 파기하고 징역 7월에 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다는 판결을 선고받고 같은 해 6.28. 이에 불복하여 상고를 제기하고, 이어서 이 사건 구속취소청구를 하였는데, 원심은 같은 해 7.9. 그 이유 없다고 인정하여 기각하는 결정을 하였음이 명백한 바, 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수(80일)에 상고제기기간 만료일까지의 구금일수를 합하여도 피고인이 원심에서 선고받은 형기에는 미달되는 것이고, 재항고인이 제기한 상고가 기각되는 경우에는 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 상고제기기간 만료일로부터 상고이유서 제출기간 만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입되지 아니하게 될 수도 있는 것이므로, 재항고인에 대한 구속사유가 없거나 소멸되었다고 할 수 없다. 그렇다면 재항고인의 구속취소청구를 기각한 원심결정이 위법하다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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피해자가 사고당시 기계공업고등학교 3학년에 재학하면서 배관기능사 2급의 국가기술자자격시험에 합격하여 그 등록까지 마쳤다면 원심이 동인의 군복무 후의 일실수입을 산정함에 있어서 변론종결 당시의 배관공의 임금을 기초로 하였음은 정당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 이유 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 불법행위로 인하여 노동력이 상실되고 그로 인하여 수익이 상실되는 경우에 그 일실수익에 대한 배상을 함에 있어서 그 액의 산정은 노동력 상실당시의 수익을 기준으로 하여야 함은 당연하나 장차 그 수익이 증가될 것이 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 일실수익을 산정함에 있어 마땅히 고려되어야 한다 할 것인 바( 대법원 1979.5.22 선고 79다579 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 이 사건 사고당시 서울기계공업고등학교 3학년에 재학하면서 배관기능사 2급의 국가기술자격시험에 합격하여 1979.5.경 그 등록을 마친 원고 의 장래 군복무를 마친 후의 일실수익을 산정함에 있어서 동 원고는 위 학업을 마친 후에 배관공으로서의 수익을 얻을 수 있는 고도의 개연성이 있다 하여 이 사건 변론종결일에 가까운 1979.9. 배관공의 일용임금인 금 7,740원을 위 일실수익 산정의 기초사실로 하였음은 정당하고 거기에 불법행위로 인한 상실수익 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 또한 원심이 인용하고 있는 제1심 판결은 그 거시증거에 의하여 원고 는 이 사건 사고로 입은 상처때문에 하반신이 완전 마비되고 상지도 불완전 마비됨으로 말미암아 휠체어가 항시 필요하다고 인정하고 있는 바, 이를 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진의 허물을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 세금계산서의 작성일이 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있을 뿐 그 거래사실은 그 세금계산서의 기재대로 확인된다면 거래사실에 대한 매입세액은 공제되어야 하지만, 이는 어디까지나 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한한다. 나. 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항은 재화 및 용역의 공급시기에 관한 일반적이고 원칙적인 규정을 두는 한편, 그 구체적인 사항에 관하여는 같은조 제4항에서 대통령령에 위임하고 있고, 같은법시행령 제21조 제1항 제4호 및 제22조 제2호는 완성도기준 지급조건부 재화 또는 용역의 공급에 있어서는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 본다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제9조 제4항의 위임에 따라 일반적인 경우와는 다른 특수한 형태의 공급에 관한 시기를 구체적으로 각 구분, 규정한 것으로서 같은 법 제9조 제1항과 제2항의 취지에 반하는 것이 아니므로 이를 모법에 위반되는 무효의 규정으로 볼 수 없다. 다. 공장증축공사 도급계약과 기계설비 제작공급계약을 체결함에 있어 선급금 또는 계약금을 제외한 나머지 대금을 기성고에 따라 여러 차례 나누어 지급하기로 약정하면서 각 계약체결 당시 그 지급일을 특별히 명시하지 아니하여 수급인의 기성고 대금 지급촉구에 따라 여러 차례에 나누어 약속어음을 교부한 경우, 부가가치세법 제21조 제1항 제4호 및 제22조 제2호 소정의 완성도기준 지급조건부로 재화 또는 용역을 공급받는 경우에 해당되므로 각 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 날을 그 공급시기인 “대가의 각 부분을 받기로 한 때”로 함이 상당하다 하여, 위 약속어음의 만기일이 아닌 교부일을 그 공급시기라고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 세금계산서의 작성일이 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있을뿐 그 거래사실은 그 세금계산서의 기재대로 확인된다면 위 거래사실에 대한 매입세액은 공제되어야 하는 것이지만, 이는 어디까지나 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한하는 것이라 함이 당원의 견해인바(당원 1993.2.9. 선고 92누4574 판결 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 세금계산서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 당원의 위와 같은 견해가 변경되어야 한다는 것이나 이는 근거없는 주장으로서 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항은 재화 및 용역의 공급시기에 관한 일반적이고 원칙적인 규정을 두는 한편, 그 구체적인 사항에 관하여는 같은 조 제4항에서 대통령령에 위임하고 있고, 같은법시행령 제21조 제1항 제4호 및 제22조 제2호는 완성도기준 지급조건부 재화 또는 용역의 공급에 있어서는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 본다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제9조 제4항의 위임에 따라 일반적인 경우와는 다른 특수한 형태의 공급에 관한 시기를 구체적으로 각 구분, 규정한 것으로서 같은 법 제9조 제1항과 제2항의 취지에 반하는 것이 아니므로 이를 모법에 위반되는 무효의 규정으로 볼 수는 없다고 할 것이다(당원 1987.4.28. 선고 84누294 판결 참조). 논지는 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 대륭산업주식회사와의 사이에 공사대금 595,650,000원의 공장증축공사도급계약을 체결하고, 소외 대현정밀주식회사와의 사이에 대금 1,595,000,000원의 기계설비의 제작공급계약을 체결한 다음, 선급금 또는 계약금을 제외한 나머지 대금을 기성고에 따라 여러차례 나누어 지급하기로 각 약정하였다면 이는 부가가치세법 제21조 제1항 제4호 및 제22조 제2호 소정의 완성도기준 지급조건부로 재화 또는 용역을 공급받는 경우에 해당되는 것으로 이러한 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때가 그 공급시기라고 할 것인바, 원고와 위 각 회사가 계약체결 당시 그 지급일을 특별히 명시하지 아니한 경우에는 위 각 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 날을 그 대가의 각 부분을 받기로 한때로 함이 상당하다고 할 것이므로 원고가 위 각 회사의 기성고 대금의 지급촉구에 따라 원심판시와 같이 여러차례에 나누어 약속어음을 교부하였다면 바로 그날이 대가의 각 부분을 받기로 한 날에 해당하는 것이고 소론과 같이 위 각 약속어음의 만기일이 그 대가를 받기로 한 날이라고 볼 것은 아니다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동 오인의 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 나. 상표법 제9조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과한 여부는 상표등록 시를 표준하여 판단하여야 한다.

주문 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 본원 상표는 별지 표시와 같이 두줄의 원형속의 상반부에 "MAUSER SPEZIAL"라는 영문자를 배열하고 원내 공간중앙부에 "M"자를 도형화 하고 그 아래에 [그림1] 형을 표기한 것으로 제38류 재봉틀 공업용 재봉틀과 그 부품 및 부속품을 지정상품으로 하는 상표이며 한편 인용등록 상표 (상표등록번호 생략)은 별지 표시와 같이 상하좌우가 모두 밖으로 불룩하게 된 장방형의 내부 상하변에 [그림2] 을 각도형 기입하고 그 내부에 중앙에 갈수록 글자가 작아지도록 "MAU-SER"라는 영문자를 배열한 것으로 제38류 보일러 엔진, 방직기, 재봉기, 인쇄기, 양수기, 소화기계기구, 바이스, 삭암기, 준설기, 광석서리기계, 도로공사기계, 용접기계, 장수기밸브, 조인트콕, 호오스패킹을 지정상품(위지정상품중 "재봉기"는 1978.2.3자로 말소되었음)으로 한 상표임을 알 수 있다. 그런데 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인 바(당원 1966.11.22 선고 65후18 판결 참조) 이의 기준에 의하여 본건 본원 상표와 인용등록상표를 대조하건대 위 양자등 "MAUSER"라는 문자가 동일하고 또 장방형이 비슷한 점이있기는 하나 그 외관, 칭호, 관념이 달라 전체적으로 볼때 양자는 서로 판이하며 또 각 상품간에 오인 혼동의 우려가 있다고 할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심결이 위 양자를 구성하는 각1부분만을 대비 관찰하여 장방형의 도형이 극히 유사 하고 "MAUSER"을 동일한 문자로서 "SPEZIAL"은 별다른 의미없이 첨가된데 불과하며 원형 내부에 "M"자의 도형도 "MAUSER"의 첫자를 따서 이를 상징 표기한데 불과하니 본원 상표는 인용등록상표와 유사하다고 판시하였음은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한데서 나온 잘못된 판단이라 아니할 수 없을 뿐 아니라 상표법 제9조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과한 여부는 상표등록시를 표준하여 판단할 것이니 본원상표출원 당시에 있어서는 인용상표의 지정상품중에 재봉기가 있다 하여도 그를 지정상품에서 말소한 후 1년이 경과한 때에 있어서는 동 조항을 적용하여 상표등록 거절사유로 삼을 수 없다고 할 것이니 이 점에서도 동 조항을 들고 본원 상표등록 거절사유로 한 원심결은 상표법을 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 논지 이유있어 원심결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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갑이 을, 병과의 공유인 토지의 일부 지상에 건축물을 건축한 후 갑의 건축물이 위치한 토지 부분이 분할되어 을의 단독소유로 되고, 그 후 갑은 분할된 나머지 토지상에 별도의 건축물을 건축한 경우, 갑의 첫번째 건축행위로 말미암아 그 건축물이 위치하는 토지 부분에 대하여 사실상의 지목변경이 이루어졌다 하더라도, 그 면적만으로 개발부담금 부과대상면적에 이르지 아니한 상태에서, 그 부분 토지가 분할되어 을의 단독소유로 된 이상, 그로써 갑의 사실상의 지목변경으로 인한 개발이익은 모두 을에게 귀속되었다고 봄이 상당하고, 그 후 갑이 분할된 나머지 토지상에서 별도의 건축행위를 하였다 하더라도, 이미 을에게 귀속된 개발이익이 도로 갑에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 양자를 동일한 개발사업으로 보아 그 면적을 합산할 수 없다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 1. 원심은, 원고가 원고, 소외 1 및 소외 2의 공유인 김천시 (주소 1 생략) 답 1,730㎡ 중 일부 지상에 근린생활시설(사무실) 32㎡ 및 근린생활시설(수리점) 48㎡를 건축한 후, 위 토지가 원고 및 소외 2 공유의 (주소 1 생략) 답 954㎡와 소외 1 단독소유인 (주소 2 생략) 답 776㎡로 분할되었고, 원고의 위 건축물들은 모두 위 (주소 2 생략) 토지에 위치하게 된 사실, 위 (주소 1 생략) 답 954㎡는 다시 원고 소유의 (주소 1 생략) 답 400㎡와 소외 2 소유의 (주소 3 생략) 답 554㎡로 분할되었는데, 원고는 분할 후 (주소 1 생략) 답 400㎡ 지상에 청소년유기장 96.25㎡ 및 수리점 77.25㎡를 건축한 사실, 피고는 원고가 위 (주소 2 생략) 답 776㎡ 지상에 하나의 개발사업을 종료한 후 5년 이내에 이와 연접한 위 (주소 1 생략) 답 400㎡ 지상에 개발사업을 하였으므로, 이는 사실상 분할하여 사업을 시행한 경우로서 그 사업대상면적을 모두 합한 1,176㎡는 개발부담금 부과대상면적 990㎡를 초과한다고 하여 원고에게 개발부담금 1,951,660원을 부과한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 각 개발사업의 시행이 2년 5개월 여의 간격을 두고 공유물 분할 전후에 걸쳐 별개로 이루어졌고, 용도 또한 사무실, 청소년유기장 등인 점, 공유물 분할 후 위 (주소 1 생략) 답 400㎡는 원고의 소유로, 위 (주소 2 생략) 답 776㎡는 소외 1 소유로 각 귀속된 점에 비추어 보면, 위 각 개발사업은 그 성격이 전혀 달라 하나의 개발사업이 형식적으로 분할되어 시행되었다고 보기 어렵고, 따라서 위 각 개발사업은 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 범위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2. 원고의 분할 전 (주소 1 생략) 답 1,730㎡ 지상에서의 건축행위로 말미암아 분할 후 (주소 2 생략) 토지가 위치하는 부분 776㎡ 전부에 대하여 사실상의 지목변경이 이루어졌다 하더라도, 그 면적만으로 개발부담금 부과대상면적에 이르지 아니한 상태에서, 그 부분 토지가 분할되어 소외 1의 단독소유로 된 이상, 그로써 원고의 사실상의 지목변경으로 인한 개발이익은 모두 소외 1에게 귀속되었다고 봄이 상당하고, 그 후 원고가 분할된 (주소 1 생략) 답 400㎡ 지상에서 별도의 건축행위를 하였다 하더라도, 이미 소외 1에게 귀속된 개발이익이 도로 원고에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 양자를 동일한 개발사업으로 보아 그 면적을 합산할 수 없다. 원심이 위 각 개발사업의 면적을 합산할 수 없다고 한 이유 설시 중에 상고이유가 지적하는 것과 같이 적절치 못한 부분이 있는 것은 사실이나, 결론에서 양자의 면적을 합산할 수 없다고 하여 이 사건 부과처분을 위법하다고 본 것은 결국 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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단체협약이 유효기간의 만료로 효력이 상실되었고, 단체협약상의 노조대표의 전임규정이 새로운 단체협약 체결시까지 효력을 지속시키기로 약정한 규범적 부분도 아닌 경우, 그 단체협약에 따라 노동조합 업무만을 전담하던 노조전임자는 사용자의 원직 복귀명령에 응하여야 할 것이므로 그 원직 복귀명령에 불응한 행위는 취업규칙 소정의 해고사유에 해당하고, 따라서 사용자가 원직 복귀명령에 불응한 노조전임자를 해고한 것은 정당한 인사권의 행사로서 그 해고사유가 표면적인 구실에 불과하여 징계권 남용에 의한 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1993. 5. 13. 피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)의 생산직 근로자들 35명으로 조직 결성된 노동조합에서 위원장으로 선출된 후 같은 해 7. 6. 참가인과 체결한 단체협약에 따라 노동조합의 업무만을 전담하였는데 참가인이 제시한 단체교섭 재개시점인 1994. 6. 30. 이후 조합원의 수가 11명 내지 12명으로 줄어드는 등 노동조합 활동이 위축되자 참가인에게 별다른 단체교섭을 요구하지 않아 위 단체협약은 1994. 7. 5.로서 약정 유효기간의 만료로 종료된 사실, 이에 참가인은 위 단체협약상의 노조대표의 전임규정도 효력을 상실한 것으로 보아 같은 해 10. 중순경부터 구두로 원고에게 원직에 복귀하도록 요구하였으나 원고가 이를 거절한 사실, 그 후 참가인은 1995. 1. 18. 원고에게 정식으로 원직 복귀명령을 하자 원고는 같은 달 20.에 이르러 비로소 참가인에게 단체교섭을 요구하면서 노조전임문제는 단체교섭에서 다루어질 사항이라며 위 복귀명령에 불응한 사실, 참가인은 원고의 위 복귀명령 불응행위는 참가인의 취업규칙 제20조 제1항 제5호의 '회사의 정당한 인사명령에 불응하거나, 직무상의 지시명령에 부당하게 반항하여 회사의 인적 질서유지를 문란하게 한 때'의 해고사유에 해당한다고 하여 같은 해 2. 7. 원고를 해고한 사실 등을 인정한 다음, 위 단체협약은 1994. 7. 5. 그 유효기간이 만료되어 그로부터 3개월이 지나서는 그 효력이 상실되었고, 노조대표의 전임규정은 새로운 단체협약 체결시까지 효력을 지속시키기로 약정한 규범적 부분도 아니어서 원고는 같은 해 10. 중순경부터는 참가인의 원직 복귀명령에 응하여야 할 것이므로 원고의 위와 같은 복귀명령 불응행위는 취업규칙 소정의 해고사유에 해당하고, 따라서 참가인이 위 복귀명령에 불응한 원고를 해고한 것은 정당한 인사권의 행사로서 그 해고사유가 표면적인 구실에 불과하여 징계권 남용에 의한 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제35조 제3항의 단체협약의 유효기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 단체교섭거부로 인하여 새로운 단체협약을 체결하지 못한 경우에는 종전의 단체협약은 그 유효기간이 만료된 이후에도 계속하여 그 효력이 유지된다고 하는 소론의 주장은 독자적인 견해에 불과하므로 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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제권판결 신청자가 설사 수표를 도난, 분실 따위의 사유로 말미암아 이것을 잃은 자가 아닐 뿐더러 적어도 재권판결을 신청하기 전에 수표의 정당한 소지인을 안 것으로 인정되는 경우에도 한 번 선고된 재권판결이 당연무효라고는 할 수 없다.

주문 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 본건 수표에 대하여 한번 제권판결이 있은 뒤에는 비록 이 수표의 정당한 소지인이라 할지라도, 그 수표상의 권리를 행사할 수없다. 왜냐하면, 그 제권판결의 소극적 효력으로서 위 수표는 무효로 되었기 때문이다. 만일 원고가 논지가 말하는 것처럼 본건 수표에 대한 정당한 소지인이고, 그 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나 또는 분실한 자가 아닌 경우에는 위의 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의소를 제기함으로써, 그 구제를 받을 수 있다. ( 대법원 1965.7.27 선고 65다1002 판결 참조), 그렇다면, 원심이 '공시최고 및 제권판결신청이 이유있다하여 제권판결이 난 이상, 동 판결에 대하여 불복신립을 하여 취소되지 않는 한 동 판결의 효력에는 영향이 없다 할 것이니, 가사 원고가 동 수표를 정당히 소지하고 있다 하더라도 동 수표에 의한 권리 주장을 할 수 없다라'고 판시한 것은 정당하고, 이 점에는 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 논지는 제권판결 신청자의 자격이 결여되어 있거나,그 신청목적이 타인의 정당한 권리를 침해하려는데 있었다면, 이러한 제권판결은 그 취소를 기다릴것 없이 당연무효로 보아야 한다고 주장하나, 아무리 논지와 같은 사정이 있다 손치더라도 그러한 사유만으로서는 그 제권판결이 당연무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서 설사 본건 수표에 대한 제권판결 신청인이 이 수표를 도난이나 분실 따위의 사유로 말미암아 이것을 잃은 자가 아닐 뿐 더러 설사 공시최고신청 당시에는 원고가 본건 수표의 정당한 소지인임을 몰랐었다 하더라도 적어도 제권판결을 신청하기 전에는 이러한 사실을 안 것으로 인정된다 할 지라도 한번 선고된 위의 제권판결이 당연무효(불법성 때문에)라고 일컬을 수는 없다. 원심판결은 정당하고 거기에 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

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상고심 판결의 당사자 표시 중 등기의무자 및 등기권리자의 주소가 실제 주소와 다르게 표시된 경우, 집행을 위하여는 채무명의인 원심판결에 대한 판결경정 신청을 원심법원에 청구하는 것은 몰라도 채무명의도 아닌 상고심 판결상의 주소 표시를 경정할 필요는 없을 뿐만 아니라, 판결에 표시된 등기의무자의 주소가 등기부상의 주소와 다르거나 등기권리자의 주소가 판결 전후에 변경되었음에도 이를 정정신청하지 아니하여 판결상의 주소와 실제 주소가 다르게 되었다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능하므로, 그 주소가 다르다 하여 경정을 하지 않으면 안 될 이유도 없다.

주문 신청인의 신청을 기각한다. 이유 신청이유를 본다. 이 사건 신청은 당원이 1993. 8. 27.에 선고한 93다26717 판결의 당사자 표시 중 피고, 상고인 피신청인의 등기부상 주소와 원고측 선정자 1, 선정자 2의 각 주소가 실제와 다르다 하여 실제 주소로 경정하여 달라는 것이다. 그러나 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것인바( 당원 1992. 9. 15.자 92그20 결정 참조), 이 사건에서 경정을 구하는 상고심 판결은 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결에 대한 상고를 기각한 것임이 기록상 명백하므로, 집행을 위하여는 채무명의인 원심판결에 대한 판결경정 신청을 원심법원에 청구하는 것은 몰라도 채무명의도 아닌 상고심 판결상의 주소 표시를 경정할 필요는 없을 뿐만 아니라, 판결에 표시된 등기의무자의 주소가 등기부상의 주소와 다르거나 등기권리자의 주소가 판결 전후에 변경되었음에도 이를 정정신청하지 아니하여 판결상의 주소와 실제 주소가 다르게 되었다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능하므로( 당원 1987. 2. 26.자 87그4 결정 참조), 그 주소가 다르다 하여 경정을 하지 않으면 안 될 이유도 없다. 따라서 이 사건 판결경정 신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

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원고의 종합소득세 자진신고 납부를 부인하고 추계조사 결정을 하기위하여는 원고가 종합소득세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반 증빙서류 등의 부당성을 지적하고 새로운 자료제시를 받아 실지조사를 한 연후 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사 결정을 하여야 한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1978.4.27에 그 판시와 같이 77년도 종합소득세를 자진신고납부하였으나 피고는 1978.8.11 원고의 위 자진신고 납부를 부인하면서 원고의 77년도 종합소득세 자진신고납부는 무기장 증빙서류 불비로 정당한 신고로 볼 수 없다는 이유로 원고의 77년도 총수입금액을 금700만원으로 추계조사 결정을 한 다음 그 판시와 같은 종합소득세를 부과한 사실을 적법히 확정하고 나서 피고가 위와 같이 원고의 위 자진신고 납부를 부인하고 이에 대한 추계조사 결정을 하기 위하여는 원고가 77년도 종합소득세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반증빙서류등의 부당성을 지적하고 새로운 자료제시를 받아 실지조사를 한 연후 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할수 없을 때에 비로소 추계조사 결정을 하였어야 함에도 불구하고 피고는 아무런 자료조사도 함이 없이 원고가 제시한 제반증빙서류와 원고의 자진신고가 정당한 것으로 보여지지 않는다는 막연한 이유만으로 아무런 근거도 없이 원고의 77년도 종합소득세를 원판시와 같이 추계조사 결정하였음은 근거과세의 원칙인 실지조사 과세제도를 무시한 위법한 부과처분이라는 취지로 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 법리를 오해하여 세법적용을 잘못한 위법이 없고 또 본건은 원고에 대한 77년도 종합소득세 부과처분의 당부를 논하는 사건임이 기록상 명백한 이상 부가가치세법의 적용을 운위할 여지는 없다 할것이므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 근로기준법 제11조에 의하면 근로기준법이 국가에도 적용된다고 규정하고 있으므로 근로자와 국가사이에 고용관계가 인정된다면 국가소속 역의 일용잡부로 군무하는 사람이 그 근로자 한사람 뿐이라고 하더라도 근로기준법의 적용이 배제되는 것은 아니다. 나. 대체로 일당이라고 할 때에는 통상임금에 모든 수당을 가산하여 거기서 원천세를 공제한 실제의 수입을 가리키는 것이라고 보는 것이 상당하다.

주문 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, (가) 근로기준법 제11조에 의하면 근로기준법이 국가에도 적용된다고 규정하고 있다. 원고와 국가사이에 고용관계가 인정되는 이상 피고소속 ○○역 일용잡부로근무하는 사람이 원고뿐이라고 하여 근로기준법의 적용이 배제되는 것이 아니다. 이점에 관한 논지는 받아들일 수 없다. (나) 대체로 일당이라고 할 때에는 통상임금에 모든 수당을 가산하여 거기서 원천세를 공제한 실제의 수입을 가리키는 것이라고 보는 것이 상당하다( 당원 1963.2.21 선고 62다912 판결 참조). 원심이 증거로 들고 있는 을 제1호증과 제1심법원에서 ○○역장에게 사실조회하여 받은 회보의 각 기재등의 자료에 의하면, 원고는 ○○역의 일용잡급직 청소부로 채용되어 근무하면서 매일 사역보고를 하고 그 보수를 필요에 따라 부정기적으로 예컨대 22일분, 8일분, 6일분, 7일분, 12일분, 5일분 등으로 합산하여 지급받으면서 그때마다 영수증을 작성교부하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 임금은 일당으로 지급되어 왔음이 분명하고 따라서 그 일당에는 근로에 대한 통상임금외의 휴일근무수당, 휴가수당등 모든수당도 포함된 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 일당을 근로에 대한 통상임금만으로 보고 피고에게 판시 여러가지 수당의 지급을 명하고 이것들을 기초로 하여 평균임금을 산출하여 퇴직금을 산정하고 있는 것은 일당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 2. 원고의 상고이유에 대하여, 원심이 원고가 1977.7.5 피고산하 부산지방철도청소속 ○○역장에 의하여 일용잡급직인 청소부로 임명받아 그때부터 1983.9.14 퇴직때까지 계속 근무한 사실만 인정하는 한편, 위와 같은 고용관계가 1970.830부터 계속되어 왔다는 원고의 주장을 물리친 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 심리미진이나 기타의 잘못도 있다할 수 없어 논지는 이유없다. 3. 이리하여 원판결중 피고의 패소부분은 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 1. 피고의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 감정인 소외 1의 감정결과 등에 의하여 원고가 신축한 이 사건 건물에 그 판시와 같은 하자가 있고 위 하자를 보수하는데 금 13,427,000원이 소요되는 사실을 인정하고 이에 어긋나는 감정인 소외 2의 감정결과를 배척하였는바, 기록에 의하여 위 증거들을 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이다. 이 사건에 있어서 기록에 의하여 살펴보면 원고가 신축한 이 사건 건물에 있는 하자로 인하여 피고가 위와 같은 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 사실을 인정할 수 있는 자료가 부족하므로, 그 이유설시가 다소 미흡하나 같은 취지에서 피고의 위자료 청구를 배척한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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양봉업을 하는 자가 특수기법으로 채취한 로얄제리를 고순도 양봉꿀에 약 3퍼센트 정도 균등배합하여 용기에 넣은 물품은 양봉꿀이나 토종꿀과 다른 기호음료라 볼 수 없고 또 양봉꿀이나 토종꿀이 구 특별소비세법시행령이 과세물품으로 열거하고 있는 어느 것에도 해당하지 않는 점에 비추어 위 물품은 구 특별소비세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10982호로 개정되기 전의 것) 제1조 별표 1 제3종 제4호 “다" 목에 규정된 로얄제리를 함유하는 기호음료에 해당하지 않는다고 볼 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 꿀은 그 채취과정에서 여왕벌의 먹이가 되는 로얄제리가 1 내지 2퍼센트(양봉꿀의 경우) 혹은 5 내지 10퍼센트(토종꿀의 경우) 정도 자연히 함유되게 되는데, 원고가 와이 알 표라는 상표를 붙여 시장에 반출한 이 사건 물품은 양봉업을 하는 원고가 특수기법을 도입하여 채취한 2일 생산 로얄제리(보통의 3일 생산품보다 비타민 함량이 높다)를 고순도 양봉꿀에 약 3퍼센트 정도로 균등배합하여 용기에 넣은 것으로서 그 질이나 로얄제리의 함유량에 있어서 일반 양봉꿀보다는 다소 높고 토종꿀에는 못 미치는 정도의 차이만 있을 뿐 그 형태나 용도, 성질에 있어서 일반적으로 꿀이라고 일컫는 물품과 다름이 없다고 인정하고 있는바, 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 또한 사정이 그러하다면 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 물품은 그 성분이 일반 양봉꿀이나 토종꿀과 같이 모두 로얄제리가 함유되어 있고 단지 그 함유과정이 자연히 배합된 것이냐 인공적으로 로얄제리를 별도로 축출, 의도적으로 배합한 것이냐의 과정이 다를 뿐이며, 일반꿀이나 토종꿀과 같이 형태, 용도, 성질이 같다 할 것이므로 위 꿀들과 다른 기호음료라 볼 수 없고, 또 양봉꿀이나 토종꿀이 특별소비세법시행령이 과세물품으로 열거하고 있는 어느 것에도 해당되지 않는 점 등에 비추어 보면 이 사건 물품은 특별소비세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10982호로 개정되기 전) 제1조 별표 1 제3종 제4호 “다" 목에 규정된 로얄제리를 함유하는 기호음료에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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의사작성의 상해진단서 및 사고당일의 한의원진료카드 기재와 배치되는 피해자의 증언만으로 범죄사실을 인정한 것은 잘못이다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인이 1982.8.9. 14:30경 부산시 서구 암남동 소재 호텔 3층 방내에서 피고인의 처인 공소외인이 간통죄로 피고인을 고소하였다는 이유로 좌측손으로 공소외인의 머리를 치켜들어 올리면서 주먹으로 안면부를 3,4회 구타하여 동인에게 약 13일간의 치료를 받게하는 두부안면, 우측다리 관절부에 좌상을 입혔다는 사실을 인정하였다. 2. 기록에 의하여 살피건대, 제1심 의용의 증인 공소외인의 법정증언과 경찰진술은 위 인정의 범죄사실에 부합된다. 그러나 제1심 의용의 의사 주병칠작성 (1982.8.11자) 의 상해진단서기재에 따르면 상해 년월일은 같은해 8.10로 되어 있다. 그리고 위 공소외인이 그 장소에 동석하였다고 시인하는 증인 강호철은 제 1심법정에서 동 증인의 중간연락으로 피고인과 공소외인이 서로 만나게 되어 이야기 하던중 피고인이 그 소유 초장동집을 임의로 매각한 경위를 추궁하자 공소외인은 대답을 아니하니 피고인이 바른말을 하라고 손으로 공소외인의 고개를 들어 올렸던 사실외는 피고인이 폭행 내지 구타하는 것을 보지 못하였으며 그후 분위기가 좋게 되어 공소외인의 음성도 밝고 쾌활하여졌으며 그후 양인과 증인이 동도하여 명성한의원에 가서 공소외인의 보약을 지었으며 그날 헤어질 때까지 공소외인의 얼굴에 흠이라든지 상처의 흔적이 없었다고 하며 제1심증인 손국유는 증언하기를 1982.8.9 오후 그 경영의 명성한의원에 피고인과 공소외인이 와서 ( 공소외인도 동 한의원에서 보약을 지었다고 함) 보약조제를 청하기에 증인이 공소외인을 진찰하고 보약을 조제하여 주었는데 그때 공소외인의 두부안면에는 상처같은 것이 없었다고 하고 " 주소증으로 심허 신경쇠약, 불안, 피로, 소면" 라고 기재된 진료카드를 제출하고 있다. 이런 점들을 종합하여 보면 위 공소외인의 증언 내지 진술은 믿을 것이 못된다고 함이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이며 위 상해진단서 기재를 보면 공소외인의 상해는 위 인정과 같이 8.9의 것이 아니라 8.10의 것이라고 할 것이고 동 8.10에 피고인이 폭행을 가하였다고 볼만한 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 제1심판결은 믿지 못할 증거를 채택하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 할 것이며 이의 위법을 간과한 원심판결 또한 같은 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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국세징수법 16조에 의한 사업양수인의 제2차 납세의무자 지정에 관한 규정은 관세에 관하여는 적용되지 않는다고 할 것이고 관세법 23조의 규정은 납세의무에 대하여까지도 국세징수법의 규정을 적용한다는 뜻이 아니라 단순히 협의의 의미의 "징수"에 관해서만 동법의 예에 의한다는 규정의 취지로 해석된다.

주문 피고가 1972.6.8. 원고에 대하여 한 1971년도 관세(수시세) 금 3,872,325원의 부과처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고가 1972.6.8. 원고에 대하여 1971년도 관세(수입세) 금 3,872,325원을 부과처분한 사실과 그 이유는 원고를 소외인의 사업양수인으로 인정하여 소외인이 납부해야 할 관세(수입세) 금 3,872,325원에 대하여 국세징수법 16조에 의한 사업양수인의 제2차 납세의무자로 지정 부과처분한 것임은 당사자사이에 다툼이 없다. 원고는 첫째, 본건과 같은 관세에 관하여는 국세징수법 16조의 규정이 적용될 수 없고 둘째, 원고는 소외인의 사업양수인이 아닌데도 불구하고 본건 부과처분을 하였으니 위법하다고 주장함에 대하여 피고는 국세징수법은 국세(관세포함)징수에 관한 일반법으로서 관세법에 특별규정이 없는 국세징수에 관한 사항은 당연히 국세징수법(본건 제2차 납세의무자 지정도 포함)에 의하여 징수할 수 있다고 보아야 할 것이고, 특별법인 관세법 23조에 의해도 본건과 같이 담보제공이 없는 경우의 관세의 징수는 관세법에 규정이 있는 것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다고 특별규정을 하고 있으므로 본건 관세징수에 관하여 국세징수법상의 제2차 납세의무지정에 관한 규정을 준용한 피고의 본건 처분은 정당하고, 또 원고는 소외인의 사업양수인이므로 피고의 본건 처분은 정당하다고 다투므로 우선 피고가 주장하는 본건 관세체납의 경우에 국세징수법 16조에 의한 제2차 납세의무지정규정이 적용되는 여부에 대하여 살펴보건대, 국세징수법 3조 1호에 국세라 함은 국가에서 부과하는 조세중 관세, 톤세 이외의 것을 말한다고 규정하여 관세에 대하여는 그 성격의 특수성상 국세징수법의 적용을 원칙적으로 배제하고 있으며, 따라서 동법 16조에 의한 사업양수인의 제2차 납세의무자 지정에 관한 규정이 별단의 규정이 없는 한 관세에 관하여는 적용되지 않는다고 볼 것이고, 피고가 주장하는 "담보제공이 없거나 징수한 금액에 부족이 있는 관세의 징수는 이 법에 규정이 있는 것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다"는 관세법 23조의 규정은 납세의무에 대해서까지도 국세징수법의 규정을 적용한다는 뜻이 아니라 단순히 협의의 의미로 "징수"에 관해서 동법의 예에 의한다는 규정의 취지로 해석되고 따라서 위 규정을 근거로 하여 본건의 경우 국세징수법 16조가 적용되어야 한다는 피고의 주장은 실당하다고 할 것이니 피고가 위 법 16조를 근거로 하여 본건 부과처분을 한 것은 나머지 점에 대하여 살펴 볼 필요도 없이 위법임을 면할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소처분은 그 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

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제3자가 피고를 참칭, 모용하여 소송을 진행한 끝에 판결이 선고되었다면 피모용자인 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행됨으로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다 할 것이니 피고는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다.

주문 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 이유 민사 소송에 있어서 피고의 지위는 피고의 의사와는 아무런 관계없이 원고의소에 의하여 특정되는 것이므로 설령 제삼자가 원고의 소에 의하여 특정된 피고를 잠칭하였다고 하더라도 그소송의 피고가 모용자로 변경되는 것이 아니다. 만일 피고 아닌 제3자가 피고를 잠칭하여 소송을 진행하여 판결이 선고되었다고 하면 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행되므로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다고 할 것이며 이는 피고 아닌자가 피고를 잠칭하여 소송행위를 하였거나 소송대리권이 없는 자가 피고의 소송대리인으로서 소송행위를 하였거나 그간에 아무런 차이가 없는 것이며 이러한 경우에 법원이 피고 아닌자가 피고를 모용하여 소송을 진행한 사실을 알지 못하고 판결을 선고하였다고 하면 피모용자는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그런데 원심은 타인이 당사자의 성명을 모용하고 사실상 당사자로서 소송행위를 하였을때에는 대리권의 유무와는 관계없고 이로 인하여 판결 등의 효력은 피모용자에 미치지 않고 모용자에게만 미친다고 할 것이므로 이 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 의하여 재심청구를 할 수 없는 것이라고 판단하여 재심원고의 재심청구를 기각하였으나 이는 위에서 설시한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다. 따라서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고 주문과 같이 판결한다.

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소득세법시행령 제45조 제2항 소정의 변제충당이란 채무불이행으로 담보권자가 담보물을 평가하여 그 소유권을 취득하거나(소위 취득정산) 타에 처분환가하여 그 매득금으로 채무의 우선변제를 받는 경우(소위 처분정산) 뿐만 아니라 그 담보권자가 자기의 채무를 담보하기 위하여 그 담보된 자산을 타에 담보권을 설정하여 제3담보권의 실행으로 인하여 그 담보물의 소유권이 다른 사람에게 이전되는 경우도 여기에 해당된다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유를 본다. 1. 소득세법시행령 제45조 제1항은 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에는 자산의 양도로 보지 아니한다는 취지를 규정하고 동 제2항은 제1항의 담보에 관한 계약을 체결한 후 동 항의 요건에 위배하거나 채무불이행으로 인하여 변제에 충당한 때에는 그 때에 양도한 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 위에서 변제충당이란 채무불이행으로 담보권자가 담보물을 평가하여 그 소유권을 취득하거나(소위 취득정산) 타에 처분환가하여 그 매득금으로 채무의 우선 변제를 받는 경우(소위 처분정산) 뿐만 아니라 그 담보권자가 자기의 채무를 담보하기 위하여 그 담보된 자산을 타에 담보권을 설정하여 제3담보권의 실행으로 인하여 그 담보물의 소유권이 다른 사람에게 이전되는 경우도 여기에 해당된다고 함이 이 사건 환송판결의 해석인 바, 2. 환송 후 원심은 원고는 1979.5.30. 소외인으로부터 금 20,000,000원을 변제기한 1년으로 정하여 차용하고 이를 변제하지 못하고 있다가 동 소외인의 요구로 위 차용금의 변제를 담보하는 한편 소외인이 대표이사로 있던 소외 주식회사 삼한냉동의 운영자금을 융자받기 위하여 1981.5.28 본건 토지를 위 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 동 소외 회사는 서울신탁은행으로부터 금 60,000,000원을 차용하고(그 중 20,000,000원은 원고가 변제부담키로 함) 그 담보로 본건 토지 및 그 지상 원고소유 공장건물에 대하여 채권최고액금 112,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였던 바, 위 은행채무를 변제아니한 까닭으로 위 근저당권의 실행에 의하여 본건 토지는 1982.4.30 위 서울신탁은행에 경락되어 같은해 11.2 그 소유권이전등기가 경료되고 그 경락대금으로 위 은행대출금 채무의 변제에 충당된 사실을 확정한 후 위 대출금채무의 불이행으로 인하여 소외 은행이 담보권 실행을 하고 이에 기하여 변제에 충당하였다면 원고의 위 담보계약은 소득세법시행령 제45조 제2항의 취지에 따라 변제에 충당한 때인 1982.11.2 양도한 것으로 보아 이 사건 양도차익을 산출하여 그 세액을 인정하고 있는 바, 이는 파기환송판결의 사실상, 법률상 판단에 따른 것으로 정당하고, 소론과 같이 위 소외인의 저당권 설정에 따른 강제환가에 의하여 다른 사람의 채무금 4,000만원을 부담하게 된 손해가 있다하여 이는 양도차익의 계산과는 관계가 없다 할 것이니 거기에 소론과 같은 법리를 그르친 위법은 없다 할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 법인세법 제7조 제6항에 의해 납세지가 변경되고 그 변경신고가 된 후에 구 납시지에서 과세하는 것이 적당하다고 인정될 때에는 같은법 제7조 제4항 및 같은법시행령 제7조 제1항의 규정에 의해 납세지 지정절차를 거쳐야 하므로 이러한 납세지 지정없이 구 납세지를 관할하는 세무서장이 행한 법인세등 부과처분은 위법하다. 나. 법인세법 제7조 제6항에 의한 납세지 변경신고가 같은항 소정기간인 2주일이 경과한 후에 있었다고 하여 신고의 효력을 부인할 수는 없으므로 일단 신고가 있은 후에 구 납세지에서 부과하려면 납세지 지정을 요한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다. 법인세법 제7조 제6항에 의하여 납세지가 변경되고 그 변경신고가 된 뒤에 구 납세지에서 과세하는 것이 적당하다고 인정될 때에는 같은법 제7조 제4항 및 같은법시행령 제7조 제1항의 규정에 의하여 납세지 지정절차를 거쳐야 하므로 이러한 납세지지정이 없이 구 납세지를 관할하는 피고가 한 이 사건 법인세등 부과처분은 관할없는 과세관청의 처분으로서 위법하다는 것이 당원의 환송취지인바, 원심판결은 위와 같은 환송취지에 부합하는 판단으로서 정당하다. 위 법인세법 제7조 제6항에 의한 납세지 변경신고가 같은항 소정기간인 2주일이 경과한 후에 있었다고 하여 신고의 효력을 부인할 수는 없으므로 일단신고가 있은 후에 구 납세지에서 부과하려면 납세지 지정을 요한다고 할 것이며, 이와 달리 위 기간경과후의 신고는 신고의 효력이 없는 것으로 보고 같은법 제7항에 의하여 종전 납세지를 그 법인의 납세지로 보아야 한다는 논지는 수긍할 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 소론 1978.2.17자 부과처분에 대하여도 적법하게 전심절차를 거친 사실이 인정되므로 전심절차를 거치지 아니한 흠이 있다는 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(대통령긴급조치 제9호) 제1의 " 가" 의 조문 체제로 보아 같은 조항 소정의 유언비어의 날조는 같은 조항 소정의 유언비어의 유포와는 별도로 처벌대상이 된다.

주문 상고를 기각한다. 이유 변호인과 피고인 본인의 상고이유(단 피고인 본인의 상고이유서는 법정기간 경과 후에 제출된 것이므로 변호인의 상고이유를 부연하는 한도 내에서 참작한다), 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(대통령긴급조치 제9호)제1의 " 가" 에서 유언비어를 날조 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위를 금하고 있는 바 조문 체제로 보아 같은 조항 소정의 유언비어의 날조는 같은 조항 소정의 유언비어의 유포와는 별도로 처벌대상이 되는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 그리고 고의성을 부인하므로써 또는 채증법칙을 위배하였다고 하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이고, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할수 없는 바, 이 사유는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 원심이 피고인에 대하여 징역1년과 자격정지 1년(2년간 집행유예)의 형을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하며 원심이 피고인의 소위에 대하여 위 긴급조치 제1의 " 가" 소정의 유언비어날조죄로 의율 처단한 조처도 정당하고 원판결에 소론 의율 착오의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 당사자는 변론에 있어서만 공격, 방어방법을 제출할 수 있고 변론외에서 제출한 증거방법은 민사소송법 제262조 제2항 소정의 증거신청외에는 유효한 증거방법의 제출이라고 할 수 없으므로 법원은 변론종결후에 접수시킨 서류를 판단의 자료로 삼을 수 없을 뿐 아니라 직권으로 조사할 의무도 없다. 나. 채무자가 변제공탁에 앞서 채권자에게 변제제공을 한 바 없다고 하여도 채권자가 그 공탁금을 수령한 이상 위와 같은 공탁요건의 흠결을 이유로 변제공탁의 효력을 다툴 수 없는 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고의 상고이유를 본다. 당사자는 변론에 있어서만 공격, 방어방법을 제출할 수 있고 변론외에서 제출한 증거방법은 민사소송법 제262조 제2항 소정의 증거신청외에는 유효한 증거방법의 제출이라고 할 수 없으므로 법원은 이를 판단의 자료로 삼을 수 없을 뿐 아니라 직권으로 조사할 의무도 없다. 기록에 의하면, 피고는 원심의 변론종결 후에 소론 을 제2호증의 1, 2, 같은 4호증 등을 원심법원에 접수시킨 사실이 인정되나 유효한 증거방법의 제출이라고 할 수 없으므로 원심이 이들을 조사, 심리하지 아니한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다. 또 원심이 소론 가압류신청비용, 소송비용 및 등기비용 등에 관한 피고 주장을 배척한 조치도 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 또 원고가 이 사건 변제공탁에 앞서 피고에게 변제제공을 한 바 없다고 하여도 피고가 위 공탁금을 수령한 이상 위와 같은 공탁요건의 흠결을 이유로 변제공탁의 효력을 다툴 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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구 양곡관리법(50.2.16. 법률 제97호)에 현행법과 같은 명문규정은 없다 할지라도 정부가 그와 같은 행정목적을 가지고 실제로 양곡을 교환한 사실이 있었다면 그 효력은 인정되어야 하고 그러한 교환양곡에는 농가대여양곡법 부칙 제3항이나 제5항은 적용되지 않는다.

주문 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 이유 원고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다. 구 양곡관리법 시행당시에는, 정부가 동법에 의하여 관리하는 양곡중의 비축양곡의 일부를 동법 제9조 제2항의 규정에 따라 농림업 개발용으로 지방장관에게 대여하여 오다가, 1962.2.19 절량농가의 생활안정을 도모하기 위한 농가대여양곡제의 실시를 목적으로 하는 농가대여 양곡법이 실시됨과 동시, 동법 부칙 제2항에 의하여 종전에 구 양곡관리법의 위 규정에 의하여 대여한 양곡으로써, 미 회수 된것은 농가에 대여한 원곡으로써 지방장관에게 매도되었던 것이고, 동법부칙 제5항의 규정에 의하여 그 미회수의 대여양곡에 관한 종전에 국가를 당사자로한 소송의 확정판결의 효력이나, 계속중의 사건은 시장.군수가 자동적으로 계승하게 되었던 것이나, 구 양곡관리법에 현행양곡관리법 제6조와 같은 명문의 규정은 없었다 할지라도, 양곡관리의 직책을 가진 정부가 동조가 정한 바와 같은 행정목적을 위하여 실지로 양곡의 교환을 한 사실이 있었다면, 그 효력은 인정되어야 할 것이었고, 그러한 교환양곡에는 농가대여양곡법 부칙 제3항이나 제5항은 적용되지 않는다고 할 것인 바, 본건에서 원고는 원심의 1965.11.25변론에서 동일자 항소취지 정정신청 및 준비서면의 기재에 의하여, 원고가 청구하는 양곡이 피고들과의 약정에 의하여 정부보유의 소맥분과, 소정된 율에 의하여 교환하기로 한 양곡이라는 취지를 주장하였음이 명백 (갑 제2호증의 기재내용과 당원에 제출된 참고문서의 내용참조) 함에도 불구하고, 원판결이 그 주장에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지않고, 법적 또는 사실상의 근거를 명시함이 없이 원고의 본소청구를, 농가대여양곡법 제7조 제8조 제10조에 의거한 대여양곡의 징수 청구(원고가 주장하는 본건 양곡의 교환은 위 법 시행전에 있은 것이다.) 였다고 단정함으로써 원고에게는 이를 청구할 당사자 적격이 없다는 위치를 판시하였음은, 심리미진으로 인한 판단유탈과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니, 그 판시를 논난하는 본논지 이유 있으므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

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교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 같은법의 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 곳이었던 모든 경우를 말하는 것이 아니라 부득이 한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 사고를 일으키게 한 경우의 중앙선 침범을 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다.

주문 상고를 기각한다. 이유 검사의 상고이유를 판단한다. 교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 같은법의 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 곳이었던 모든 경우를 말하는 것이 아니라 부득이 한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 사고를 일으키게 한 경우의 중앙선침범을 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다. 그런데 이 사건 공소사실을 보면, 이 사건 교통사고 발생지점이 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 타이탄트럭을 운전하여 가다가 내리막의 얼어붙어 미끄러운 길에서 기어를 2단에서 1단으로 변속한 것이 잘못되어 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되었고 그때 마침 맞은편에서 오던 화물자동차의 앞부분을 피고인이 운전하던 차의 우측적재함부분으로 충격하여 위 화물자동차의 운전사 등을 다치게 하였다는 것이므로 그 공소내용 자체에 의하더라도 이사고가 위법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 경우에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고 논지는 독자적인 견해를 내세워 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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양품점의 임차권만의 양도계약을 체결한 경우 양수인에게 그 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 양도계약에 따른 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 위 점포의 이중양도행위는 배임죄를 구성하지 않는다.

주문 상고를 기각한다. 이유 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은, 피고인과 고소인이 체결한 양도계약은 이 사건 양품점의 임차권만을 양도하기로 한 것임을 인정하고 임차권만의양도계약을 체결한 경우 양수인에게 그 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 양도계약에 따른 민사상의 채무에 불과하고 이를 타인의 사무로 볼 수 없는것이어서 이 사건 점포의 이중양도행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼 때원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제3조의 배상액기준은 배상심의회에 있어서 배상액결정의 위선의 기준이 될 뿐 배상액의 상한선을 규정함으로써 배상범위를 법적으로 제한하는 규정이 아니다.

주문 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고소송수행자의 상고이유를 검토한다. (1) 소론 국가배상법 제3조의 배상액기준은 배상심의회에 있어서 배상액 결정의 위선의 기준이 될뿐 배상액의 상한선을 규정하므로서 배상범위를 법적으로 제한하는 규정이 아니라함이 본원 판례( 1970.1.29. 선고 69다1203 판결참조)로 하는 바임으로 (1)의 논지는 이유없고, (2) 본건에 있어 상실이득의 산출근거는 농촌 일용노동자의 노임을 기준으로 한 것이고 그 소득에 대한 원전과세로서 공제할 공과금의 부과가 예정되지 아니하는 경우이므로 위 소득에 대한 소득세 부과는 소송외에서 할 수 있는 것이고 이를 원천공제하지 않았다 하여 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다.

주문 재항고를 모두 기각한다. 이유 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 재항고인들이 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 건물 중 2층 부분을 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 이 점을 탓하는 재항고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다 . 또한 기록에 의하면, 이 사건 건물의 유치권자로서 재항고인들에게 그 2층 부분을 임대하였다고 하는 이종산업개발 주식회사(이하 '이종산업'이라 한다)에 대하여는 낙찰자의 신청에 의하여 이 사건 건물 전부를 낙찰자에게 인도하라는 인도명령이 이미 확정되어 있음을 알 수 있으므로, 이종산업이 재항고인들로부터 그 점유를 이전받더라도 이를 점유할 수 없게 됨으로써 그 유치권을 더 이상 유지할 수도 없게 되었다. 따라서 같은 취지에서 재항고인들이 가사 이종산업으로부터 그 2층 부분을 임차하였다고 하더라도, 재항고인들은 낙찰자에게 대항할 수 있는 권원을 갖고 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 재항고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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가. 상표의 유사여부는, 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출처에 관하여 오인. 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고, 그 경우 상표의 외관, 관념, 칭호 등에 의하여 거래자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 고찰하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분이 있더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이며, 지정상품의 동일 또는 유사성은 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것인바, 본건상표 "PERFORM 퍼 폼"과 인용상표 "PERPORMA 퍼 포 마"는 칭호에 있어 인용상표의 "아" 부분은 약음으로 발음되고 어두 부분은 어미 부분보다 강하게 나타나는 것이므로 유사하고, 외관에 있어 다같이 상하로 영문자와 한글자를 횡서병기한 상표로서 본건상표의 영문자 부분은 인용상표 중 4번째 알파벳 "P"를 "F"로 대체하고 마지막 알파벳 "A"를 삭제한 정도에 불과하고, 한글자 부분은 이를 발음대로 표기한 것에 지나지 않아 그 외관도 유사하며, 본건 상표의 지정상품인 "헤어토닉, 염모제, 헤어크리임, 퍼어머넨트용액, 헤어스프레이" 등은 인용상표의 지정상품인 "화장비누, 샘푸우"와 오늘날 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 판매처 및 수요자가 동일 또는 유사한 상품이므로, 양상표는 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 우려가 있는 유사상표라고 할 것이다. 나. 본건 상표가 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사하고 그 상표의 지정상품과 유사한 상품에 사용하는 상표라면 본건 상표가 국내외에 널리 알려진 저명상표이고 인용상표에 불사용으로 인한 취소사유가 있더라도 인용상표가 심판 또는 판결에 의하여 취소되지 아니하는 한 등록받을 수 없는 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 상표의 유사여부는, 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고, 그 경우 상품에 사용된 상표가 그 외관, 관념, 칭호 등에 의하여 거래자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 고찰하여야 하고, 상표 서로간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이며( 당원 1986.3.11. 선고 85후134 판결 참조), 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이다( 당원 1987.8.25.선고 86후152 판결 참조). 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건상표 "PERFORM(퍼 폼)"과 인용상표 "PERPORMA(퍼 포 마)"를 대비하면서 칭호에 있어 본건 상표는 "퍼폼"으로, 인용상표는 "퍼포마"로 각 호칭될 것이나 인용상표의 "아" 부분은 약음으로 발음되고 칭호에 있어 어두 부분은 어미부분보다 강하게 나타나는 것이므로 양상표는 그 칭호가 유사하고 외관에 있어 양상표는 다같이 상하로 영문자와 한글자를 횡서병기한 상표로서 본건 상표의 영문자 부분은 인용상표 중 4번째 알파벳 "P"를 "F"로 대체하고 마지막 알파벳 'A'를 삭제한 정도에 불과하고, 한글자 부분은 이를 발음대로 표기한 것에 지나지 않아 양상표는 그 외관도 유사하며, 본건 상표의 지정상품인 "헤어토닉, 염모제, 헤어크리임, 퍼어머넨트용액, 헤어스프레이"등은 인용상표의 지정상품인 "화장비누, 샘푸우"와 오늘날 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 판매처 및 수요자가 동일 또는 유사한 상품이라고 전제한 다음, 양상표는 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러일으킬 우려가 있는 유사상표라고 하여 이 사건 등록출원을 거절한 사정을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 그리고 논지와 같이 본건 상표가 국내외에 널리 알려진 저명상표라 하더라도 앞서 본 바와 같이 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사하고 그 상표의 지정상품과 유사한 상품에 사용하는 상표라면 등록받을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1987.1.20.선고 86후147 판결 참조) 인용상표에 불사용으로인한 취소사유가 있다 하더라도 심판 또는 판결에 의하여 취소되지 아니하는 한 이와 동일 또는 유사한 상표로서 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록받을 수 없는 것이다( 당원 1983.9.13. 선고 83후45 판결 참조). 논지는 이유없다. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 지방세법 제234조의12 제2호 소정의 종합토지세 비과세대상이 되는 “제사 등의 사업에 직접 사용하는 토지”라 함은 제사 등의 시설 또는 부지로서 현실적으로 제사 등의 사업에 직접 사용되고 있는 토지를 말하며 분묘기지 및 금양림이나 위토로 사용하고 있는 사유만으로는 위 부동산을 현실적으로 제사사업에 직접 사용하는 토지라고 볼 수 없다. 나. 지방세법령상의 각 규정에 의하면 “종교 및 제사를 목적으로 하는 단체”가 직접 사용하는 토지에 대하여 종합토지세를 부과하지 아니하려면, 그 단체는 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 아니면 안된다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 준비서면에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다. 원심은, 원고가 조선존봉·종친 간의 친목도모·의안대군 및 춘성군의 묘소와 사패지 등 전종중재산의 수호 및 효율적인 보존관리 등을 기할 목적으로 전주이씨 밀성군파의 춘성군 후손중 20세 이상 되는 남자로 구성된 종중으로서, 위 목적의 수행을 위하여 공동선조인 춘성군 및 그 후손들의 시제를 지내고 있는 사실, 이 사건 부동산 중 일부 임야에는 춘성군 및 그 후손의 분묘 15기가 있는데, 원고는 이 사건 부동산중 임야는 위 분묘들의 기지 및 금양림으로, 전은 위토로 각 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 지방세법 제234조의12 제2호 소정의 종합토지세 비과세대상이 되는 “제사 등의 사업에 직접 사용하는 토지”라 함은 제사 등의 시설 또는 부지로서 현실적으로 그 제사 등의 사업에 직접 사용되고 있는 토지를 말한다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 원고가 이 사건 부동산을 분묘기지 및 금양림이나 위토로 사용하고 있는 사유만으로는 위 부동산을 현실적으로 그 제사사업에 직접 사용하는 토지라고 볼 수는 없는 것이라고 판단하였다. 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 지방세법 제234조의12는 제2호에서 “제사·종교·자선·학술 기예 기타 공익사업을 목적으로 하는 대통령령으로 정하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 토지”를 종합토지세를 부과하지 아니하는 토지의 하나로 규정하고 있는바, 같은법시행령은 제194조의6에서 “ 법 제234조의12 제2호에서 “대통령령으로 정하는 비영리사업자”라 함은 제79조의 규정에 의한 비영리사업자를 말한다”고 규정하고, 제79조 제1항 제1호에서는 “종교 및 제사를 목적으로 하는 단체”를 규정하고 있으므로, 종교 및 제사를 목적으로 하는 단체가 직접 사용하는 토지에 대하여 종합토지세를 부과하지 아니하려면, 우선 그 단체가 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 아니면 안되는 것임이 분명하다( 당원 1991.2.22. 선고 90누7487 판결 참조) . 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어보면, 원고가 비영리사업자라고 할 수는 있을지라도 공익사업을 목적으로 하는 단체라고 할 수는 없으므로, 원고소유의 이 사건 부동산은 종합토지세의 비과세대상에 해당되지 아니함이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 위와 같은 단체에 해당되는지의 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 원고가 그 사업에 이 사건 토지를 직접 사용하는지의 여부에 대하여만 판단하기는 하였으나, 이 사건 부동산이 종합토지세의 비과세대상에 해당되지 아니한다고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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망인이 사고당시 형틀목공으로 근무하면서 일당을 받아왔고 그의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등에 비추어 형틀목공으로서 매월 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있는 사실을 원심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 다음, 이를 기초로 위 망인의 일실수익을 산정한 것은 정당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유을 본다. 타인의 불법행위로 인하여 사망한 사람의 일실수익은 그 불법행위 당시의 망인의 순수입을 기초로 함이 합리적이므로 원심이 같은 견해에서 망인이 이 사건 사고 당시 소외 일한산업주식회사에서 형틀목공으로 근무하면서 하루 금 30,000원씩의 일당을 받아왔고 그의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등에 비추어 형틀목공으로서 매월 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있는 사실을 그 증거에 의하여 적법하게 확정한 다음 이를 기초로 위 망인의 일실수익을 산정한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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지문통지서 기재에 의하면 피고인은 1961.8.12. 제주지방법원에서 특수절도등 죄로 단기 1년, 장기 2년의 징역형을 선고받고 본포형무소에서 복역한 사실을 엿볼 수 있는바 원칙결이 인정한 바와 같이 피고인이 1948.7.20. 생이라면 위 형을 선고받을 당시에는 만 14세 미만으로 형사미성년자였다는 결론이 나오지 않을 수 없고 더욱 위 지문통보서 기재에 의하면 피고인은 그후 3차에 걸쳐 서울형사지방법원에서 각 정기형의 선고를 받았음을 엿볼 수 있는바 원판결이 피고인이 미성년자가 아니라고 인정할 자료가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하였다고 할 것이다.

주문 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 이유 피고인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이유에 의하면, 피고인이 1948.7.20. 출생한 자로서 만20세가 되지 않은 것은 일건기록상 분명하고, 달리 이를 뒤집을 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 제1심이 피고인을 소년법 제2조에 정한 소년으로 다루어 소년법을 적용 처단한 조처는 정당하다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 매여져 있는 지문통보서(수사기록 제38장)기재에 의하면, 피고인은 1961.8.12. 제주지방 법원에서 특수절도등 죄로 단기1년, 장기2년의 징역형을 선고받고, 목포교도소에서 복역한 사실을 엿볼 수 있는 바, 원판결이 인정한 바와 같이 피고이 1948.7.20. 생이라면 제주지방법원에서 위에서 본 형을 선고받을 당시에는 만14세 미만으로 형사 미성년자였었다는 결론이 나오지않을 수 없고, 더욱 위 지문통보서 기재에 의하면, 피고인은 그후 에3차에 걸쳐 서울형사지방법원에서 각 정기형의 선고를 받았음을 엿볼 수 있는 바, 원판결이 피고인이 미성년자가 아니라고 인정할 자료가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하였고, 따라서 피고인에게 소년법을 적용하였음은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 것이므로 논지 이유있다. 이에 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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민법 제492조 제1항 소정의 '채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다. 따라서 공사수급인인 소외 회사가 도급인인 피고에게 본건 공사의 준공검사 후 공사대금의 지급시까지 하자보수 보증금을 납부하도록 되어 있고, 피고가 1976.8.30 준공검사를 마치어 같은 해 9.7 공사잔대금을 그 전부채권자에게 지급하게 되었다면 같은 해 8.30 현재 위 하자보수금 납부채무의 이행기는 도래하였다고 할 것이므로 공사잔대금 채무와 하자보수 보증금 납부채무는 상계적상에 있었다고 할 것이다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 이유 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 공사도급계약의 수급인인 소외 대지산업건설주식회사(이하, 소외 회사라 한다)는 공사가 완공된 후 도급인인 피고에게 하자보수 보증금 1,296,800원을 지급하기로 약정한 바 있는데, 본건 공사도급계약의 내용이 되어 있는 시설 공사 일반조건(을 제3호 증) 제18조에 소외 회사는 피고에게 본건 공사의 준공검사후 공사대금의 지급시까지 하자보수 보증금을 납부하도록 되어 있는 사실과 한편 1976.8.30 본건 공사가 완공되어 준공검사를 마친 다음 같은 해 9.7 공사잔대금 14,446,109원 중 금 13,149,300원이 전부채권자인 원고에게 지급된 사실을 확정한 다음, 그러므로 피고에 대한 위 소외 회사의 하자보수 보증금 납부채무의 이행기한은 1976.9.7이라고 판시하고 나아가 본건 공사가 완공되어 위 공사잔대금을 피전부채권으로 하는 본건 전부명령의 효력이 확정된 1976.8.30 현재 공사잔대금 채무의 이행기는 도래하였으나 하자보수 보증금 납부채무의 이행기는 도래하지 아니하여 이 두 채권이 상계 적상에 있지 않았다는 이유로 위 하자보수 보증금 채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 배척하고 있다. 그러나, 민법 제492조 제1항에서 채무의 이행기가 도래한 때라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것인바, 본건에 있어서는 원심 판시와 같이 소외 회사가 피고에게 하자보수 보증금 1,296,800원을 납부할 기한이 본건 공사의 준공검사 후 공사대금 지급시까지의 기간으로 되어 있다면 피고는 본건 공사의 준공검사가 종료한 때부터는 소외 회사에게 하자보수 보증금의 납부청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 소외 회사의 위 하자보수 보증금 납부채무의 이행기는 1976.8.30 본건 공사의 준공검사가 끝나 본건 전부명령의 효력이 확정되는 때와 동시에 도래하였다고 할 것이다. 그렇다면, 본건 공사잔대금이 일부 지급된 1976.9.7을 위 하자보수 보증금 납부채무의 이행기로 보고 본건 전부명령의 효력이 확정될 당시에는 아직 그 이행기가 도래하지 않았다고 판단한 원심판결에는 민법 제492조 제1항 소정의 채무의 이행기 도래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 기록에 비추어 볼 때 이는 중대한 법령위반으로서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 부동산등기법 제30조에 의하여 비법인사단의 총유에 속하는 부동산은 비법인사단의 이름으로 등기할 수 있음에 비추어 외국인토지법 제1조나 제5조 소정의 외국법인에는 외국의 비법인사단도 포함된다. 나. 외국인이 내국인 또는 기타의 사람에게 자신의 실질적 소유인 부동산의 등기명의를 신탁하였다가 이를 해지하여 자신의 명의로 등기하기 위하여는 외국인토지법에 의한 허가를 받아야 한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 이른바 비법인사단에 대하여는 현행법상 권리능력은 인정되지 아니하나 부동산등기법 제30조에 의하여 비법인사단의 총유에 속하는 부동산은 비법인사단의 이름으로 등기를 할 수 있음에 비추어, 외국인토지법 제1조나 제5조 소정의 외국법인에는 이러한 외국의 비법인사단도 포함된다고 해석된다. 명의신탁관계에 있으면 비록 대내적으로는 권리가 신탁자에게 유보되어 있으나 대외적으로는 수탁자에게 완전한 권리가 이전되는 것이므로 신탁자가 이를 해지하는 경우에도 대내적으로는 자신의 권리를 회복함에 불과한 것이나 대외적으로는 새로운 권리를 취득하는 것이라 할 것이므로 외국인이 내국인 또는 기타의 사람에게 자신의 실질적 소유인 부동산의 등기명의를 신탁하였다가 이를 해지하여 자신의 명의로 등기하기 위하여는 외국인토지법에 의한 허가를 받아야 한다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 같은 외국의 비법인사단은 외국인토지법에 의하여 토지에 대한 권리를 취득할 수 있는 단체가 될 수 없다고 판시하였으니 이 점은 잘못이라 하겠으나, 이어서 원고 학교가 현재까지 그 명의로 이 사건 토지에 관한 권리취득허가를 받은 바 없음은 이를 자인하고 있어이 사건 소유권이전등기청구를 받아들일 수 없다고 한 결론은 정당하며, 거기에 소론주장과 같은 법리 오해나 심리미진, 석명권불행사 따위의 위법이 있다할 수 없다. 소론은 외국인토지법에 의한 허가를 받기 위하여는 이 사건 승소판결이 필요하다고 주장하나 이러한 목적을 위하여 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계 존재확인을 구함은 별론으로 하고 그와 같은 사정만으로 이 사건 소유권이전등기청구를 받아들일 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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동일 피고인에 대한 항소심사건이 대전지방법원(불구속사건)과 서울형사지방법원(구속사건)에 계속중인 경우 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 동일심급의 다른 법원에 계속된 경우에 해당한다고 보아 대법원이 직근상급법원으로서 형사소송법 제6조에 의하여 서울형사지방법원으로 하여금 병합심리하도록 결정한 사례

주문 피고인에 대한 대전지방법원 90노497 향정신성의약품관리법위반 피고사건을 서울형사지방법원으로 하여금 서울형사지방법원 91노207 사기 피고사건에 병합심리하게 한다. 이유 병합심리신청이유를 본다. 일건 기록에 의하면 신청인(피고인)은 1990.5.9. 대전지방법원 90고단259, 90고단293(병합) 향정신성의약품관리법 위반으로 징역 1년에 3년간 집행유예, 추징금 800,000원과 일부 무죄의 선고를 받고, 쌍방 항소하여 불구속으로 대전지방법원 90노497로 계속중에 있고, 또 1990.11.28. 서울형사지방법원 90고단4112 사기사건으로 구속되어 징역 1년의 선고를 받고 항소하여 서울형사지방법원 91노207로 계속중임을 알 수 있는 바, 이는 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 동일 심급의 다른 법원에 계속된 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 위 사건은 형사소송법 제6조에 의하여 병합심리하게 할 수 있는 경우에 해당한다고 이 사건 신청은 이유있다. 그러므로 1개의 법원인 서울형사지방법원으로 하여금 병합심리를 하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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가. 비록 대통령후보자나 후보로 출마가 예상되는 자와 관계가 있는 회사의임원이라고 하더라도 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 상품판매촉진을 위한 활동을 하는 것은 기업의 통상적인 영업활동으로서 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 대통령선거를 앞둔 시기에 대통령후보로 출마할 것이 확실시되는 자가 창업하여 사장 등을 역임한 자동차회사의 임원들이 예년의 판촉활동 대상인원보다 훨씬 다수의 회사직원 가족 및 고객을 상대로 상당한 금액이 소요되는 숙식, 교통편 및 기념품을 제공하고 후보예상자가 창업한 공장 등을 관광시키면서 판매상품인 자동차의 품질에 대한 선전보다는 후보예상자 개인의 업적과 능력을 선전하는 데 주력한 행위는 같은 법에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 본 사례.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시 각 사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 비록 대통령후보자나 후보로 출마가 예상되는 자와 관계가 있는 회사의 임원이라고 하더라도 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 상품판매촉진을 위한 활동을 하는 것이 기업의 통상적인 영업활동으로서 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없음 은 소론과 같으나, 이 사건과 같이 대통령선거를 앞둔 시기에 대통령후보로 출마할 것이 확실시되는 자가 창업하여 사장 등을 역임한 자동차회사의 임원들이 예년의 판촉활동 대상인원보다 훨씬 다수의 회사직원 가족 및 고객을 상대로 상당한 금액이 소요되는 숙식, 교통편 및 기념품을 제공하고 후보예상자가 창업한 공장 등을 관광시키면서 판매상품인 자동차의 품질에 대한 선전보다는 후보예상자 개인의 업적과 능력을 선전하는데 주력한 행위는 위 법에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로 피고인의 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제34조는 위헌이라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1994.9.13. 선고 93도1840 판결 및 같은 날 선고 93도3168 판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 상고논지는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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중재인은 당사자가 중재절차를 허용할 수 없는 것이라고 주장하는 경우에도 중재절차를 속행하여 중재판정을 할 수 있다고 규정한 중재법 제10조의 취지에 비추어 보면, 설사 당해 중재절차가 허용될 수 없는 경우에 해당한다고 하더라도 당사자가 상대방에 대하여 법원에 그 중재절차의 위법 확인을 구하는 본안소송을 제기하거나 중재판정이 있은 후에 중재판정취소의 소를 제기하여 중재절차의 위법을 다투는 것은 별론으로 하고, 곧바로 그 중재절차의 위법을 들어 법원에 중재절차정지의 가처분을 구할 수는 없다.

주문 재항고를 모두 기각한다. 이유 재항고이유를 본다. 중재인은 당사자가 중재절차를 허용할 수 없는 것이라고 주장하는 경우에도 중재절차를 속행하여 중재판정을 할 수 있다고 규정한 중재법 제10조의 취지에 비추어 보면, 설사 당해 중재절차가 혀용될 수 없는 경우에 해당한다고 하더라도 당사자가 상대방에 대하여 법원에 그 중재절차의 위법 확인을 구하는 본안소송을 제기하거나 중재판정이 있은 후에 중재판정취소의 소를 제기하여 중재절차의 위법을 다투는 것은 별론으로 하고, 막바로 그 중재절차의 위법을 들어 법원에 중재절차정지의 가처분을 구할 수는 없다 고 할 것이다. 원심의 이유설시는 다소 미흡하나 결과적으로 신청인들이 중재절차정지의 가처분을 구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이나, 지적도를 작성함에 있어서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 제1, 제2, 제3점에 대하여 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이나, 지적도를 작성함에 있어서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 하는 것이다(당원 1993.10.8. 선고 92다44503 판결; 1993.4.13. 선고 92다52887 판결; 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 환지 당시 이 사건 제1대지는 667.1㎡로, 이 사건 제2대지는 1,689.7㎡(합병 전 219의 2 대 567㎡ + 219의 3 대 1,122.7㎡)로 환지처분된 것으로서, 위 각 면적에 부합되도록 원심판시 도면 표시 (나)부분 100.1㎡가 이 사건 제1대지에 포함되도록 수치지적부 및 지적도가 작성되어야 함에도, 그 기지점 및 좌표를 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 수치지적부 및 지적도가 잘못 작성된 결과 위 (나)부분 100.1㎡가 이 사건 제2대지에 속하게 된 사실을 인정하여 위 (나)부분 100.1㎡는 이 사건 제1대지의 일부로서 원고들의 소유라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제4점에 대하여 원심이, 위 (나)부분 대지를 점유하여 온 지가 10년이 넘고 더구나 그 지상에 막대한 비용을 투자하여 그 판시(ㄱ)부분에 철근 콘크리트 4층 육즙 점포를 축조하였는데 지금에 와서 그 인도와 철거를 구하는 것은 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다는 피고의 주장에 대하여, 위와 같은 사정만으로 위 (ㄱ)부분의 건물의 철거와 위 (나)부분 대지의 인도를 구하는 것이 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다면서 위 주장을 배척한 조치 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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행정처분 취소판결이 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인들의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송수행자와 피고 보조참가인들 소송대리인 변호사 양준모의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 귀속재산이던 이 사건 토지들에 관하여 관할청이던 충남 관재국장이 원고와의 사이에 1958.4.28 임대차계약을, 1959.6.30 매매계약을 각 체결한 후 1960.1.25 원고에게 연고권이 없다는 사유를 내세워 위 각 계약을 취소하였으므로 원고가 1960.2.29 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1977.9.28 승소 확정판결( 당원 76누211 판결)을 받았다는 사실을 확정한 다음, 피고가 1978.12.6 과 1978.5.31에, 원고는 이 사건 토지들을 매수한 4일 후인 1959.7.4 그 소유권이전등기를 경료받지도 아니한 채 이를 타에 전매하였고, 매수대금 중 당시 화폐로 금 3,380,000원을 납부하지 아니한 채 그 소유권이전등기를 마치고 국가앞으로 저당권설정등기를 경료하였는데도 잔대금 지급의무를 이행한 바 없으니 귀속재산처리법상의 관계규정에 위배되었다는 사유를 내세워, 이 사건 토지들에 관하여 원고와의 사이에 체결된 앞서 적은 1958.4.28 자 임대차계약과 1959.6.30 자 매매계약을 다시 취소한 것은 앞서 있었던 행정소송확정판결의 사실심 변론종결이전의 사유를 내세워 확정판결과 저촉되는 처분을 한 것이므로 당연무효의 처분이라고 판단하고 있다. 살피건대, 어떠한 행정처분에 위법한 하자가 있다는 이유로 그 취소를 소구한 행정소송에서 그 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이고( 당원 1980.6.10. 선고 79누152 판결) 이와 같은 행정처분은 그 하자가 명백하고 중대한 경우에 해당되어 당연무효라 할 것이므로 같은 취지에서 피고가 한 이 사건 각 취소처분이 무효라고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 기판력의 객관적 범위와 효력 또는 행정소송 판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론이 지적하고 있는 당원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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주주총회결의부존재확인의 소는 통상의 확인소송이므로 회사의 채권자라도 확인의 이익이 있는 이상 이를 제기할 수 있는 것이지만 이 경우 확인의 이익이 있다 함은 그 주주총회의 결의가 회사채권자의 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해하고 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한하는 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 원고들이 소지하고 있는 주권33매(갑 제2호증의 1 내지 33)는 피고 회사에서 발행할 주권의 용지로 보관하고 있던 것을(그것도 격식이 틀려 폐기키로 결의 되었다) 피고 회사 대표이사 소외인이 동 대표이사직을 사임한 후 동 주권용지에다 소요사항을 기재하고 또 날자를 소급하여 주권발행한 양의 기재를 하고, 또 배서양도한양 허위기재를 하는 일방 주주명부 주권명부 등 관계문서 등과 함께 허위작성된 것으로 당초의 주식인수에게 교부된 것도 아닌 사실을 단정하고, 이들 주권은 단순한 지편에 지나지 아니하므로 이를 소지하고 있다 하여 원고들을 주주라 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 관계증거를 상세히 검토하여 보니 원심의 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론 지적과 같은 채증상의 위법이나 사실오인의 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으니 사실심의 정당한 증거취사와 사실인정을 비난하는 소론 제1점은 채택할 수 없다. 2. 주주총회의 결의부존재확인의 소는 통상의 확인소송이므로 확인의 이익을 가진 자는 누구라도 원고될 적격이 있다 할 것이므로 주식회사의 채권자라도 주주총회결의부존재확인청구를 할 수 있으나( 당원 1970.2.24 선고 69다2018 판결참조) 이 경우 확인의 이익이 있다 함은 그 주주총회의 결의가 회사 채권자의 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해하고 또 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한한다 할 것이다( 당원 1977.5.10 선고 76다878 판결 참조). 기록에 의하면 원고들이 회사에 대한 채권자로서 결의부존재확인을 구한다는 취지의 주장을 한 점과 원판결이 이에 대한 판단을 아니하였음은 소론과 같으나 기록에 의하여 검토하면 원고들은 주주총회의 결의에 의하여 구체적으로 어떤 권리나 법적 지위를 침해 당하였거나 또는 직접적으로 무슨 영향을 받게 되었는지를 주장하지 아니하였을 뿐 아니라, 본건에서 부존재확인을 구하는 주주총회의 결의는 피고 회사의 이사 감사를 선임하는 것과 상호변경 및 회사 사업목적의 추가 결의임 이 명백한 본건에 있어 이러한 경우에 의하여 채권자인 원고들의 권리나 법적지위가 현실적으로 직접 어떠한 구체적인 영향을 받았다고도 할 수 없으니, 이 점에 관한 원고들의 청구는 배척되고 말 것이 뚜렷하므로 이 점에 관한 심리미진 내지 판단유탈은 판결결과에 영향이 없다 할 것인 즉 논지는 결국 이유없다고 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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" 갑" 의 하천부지점용허가신청을 불수리 각하(반려)한 처분이 취소 판결로 확정되었다 하여 하천관리청(군수)이 그 신청에 대하여 허가 처분을 하여야 할 의무가 있는 것이 아니고 " 갑" 은 언제든지 재신청을 할 수 있다 할지라도 행정청은 본안에 관한 당부의 처분을 할 의무가 있게 되어 " 갑" 은 그런 판단을 받을 수 있는 한편 군수는 동일사유로 불수리 각하처분을 못하게 됨이 명백함으로 불수리 처분에 대한 쟁송의 이익이 없다고는 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 하천법 제25조에 규정된 하천의 점용허가는 원칙적으로 하천관리청의 자유재량에 속한다함은 소론과 같다. ( 당원 1961.11.9 4294행상14 판결참조) 원심판결에 의하면 피고는 원고의 하천부지점용허가 신청을 피고의 자유재량권에 의한 불허가처분을 한 것이 아니라 그 신청서에 관련자의 동의서가 첨부되지 아니하였다는(그것도 필요하지도 않고 또 보완할 수도 있다) 순형식적 이유로 내용에 대한 심사도 없이 신청을 각하(반려)하였다는 것으로 기록에 의하면 원심의 그와 같은 단정은 정당하므로 이는 점용허가의 자유재량권과는 관련이 없는 사항이니 이를 전제로 하는 소론은 이유없다. 그리고 위 허가신청을 불수리각하(반려)한 처분이 취소판결로 확정되었다 하여 피고 행정청이 그 신청에 대하여 허가하는 처분을 반드시 하여야 할 의무가 있는 것이 아닐뿐 아니라 원고는 언제든지 재신청을 할 수 있음은 소론과 같다 할지라도 위와 같은 취소판결확정으로 행정청은 본안에 관한 당부의 처분을 할 의무가 있게되어 신청인 원고는 그런 판단을 받을 수 있는 한편 피고는 동일한 사유로 불수리각하처분을 못하게 되는 구속을 받음이 명백하므로 불수리처분에 대한 쟁송의 이익이 없다고는 할 수 없으니 반대의 견해로 나온 소론의 논지 또한 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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직업안정법 제19조 제1항은 '국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제2호는 '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 의미한다고 규정하고 있으므로, 여관방에 사무실 겸 숙소를 차려 놓고 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음 손님들의 전화연락에 따라 숙박업소에 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 소개비조로 대가를 받은 행위는 손님들과 윤락녀 사이에 같은 법 제4조 제2호가 규정한 구인자와 구직자 사이의 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없어 같은 법 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 직업안정법 제19조 제1항은 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 위 법 제4조 제2호는 '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 의미한다고 규정하고 있는바, 이 사건에서 보면, 피고인이 공소외 1과 공모하여, 관할관청에 등록하지 아니하고 2000. 1. 6. 서울 강서구 화곡동 소재 여관에사무실 겸 숙소를 차려 놓고 공소외 2 등 3명의 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음, 그 무렵부터 2000. 1. 21.까지 손님들로부터 출장안마 등을 해달라는 전화연락을 받고 공소외 2 등으로 하여금 위 손님들이 있는 서울 강서구 일대의 숙박업소로 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 공소외 2 등으로부터 그 대가로 1회 소개시마다 4만 원씩을 받는 행위에 있어, 손님들과 공소외 2 등 사이에 위 법 제4조 제2호가 규정한 구인자와 구직자 사이의 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 위 법 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다 . 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.

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타인을 위한 보험계약에 있어서 피보험자는 직접 자기 고유의 권리로서 보험자에 대한 보험금지급청구권을 취득하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 보험계약자의 동의가 없어도 임의로 권리를 행사하고 처분할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고의 상고이유에 대하여 1. 이 사건 이행보증보험계약과 같은 타인을 위한 보험계약에 있어서 피보험자는 직접 자기 고유의 권리로서 보험자에 대한 보험금지급청구권을 취득하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 보험계약자의 동의가 없어도 임의로 그 권리를 행사하고 처분할 수 있다고 보아야 한다 ( 당원 1981.10.6. 선고 80다2699 판결, 1982.1.12. 선고 80다2967 판결 참조). 원고가 소외 대한보증보험주식회사로부터 피고의 이행지체를 이유로 이행보증보험금을 청구함에 있어 그 보험사고의 발생을 안 때로부터 30일 이내에 청구하여 보험금을 지급받아 피고의 물품대금채무의 변제에 충당할 수 있었음에도 불구하고 그 청구 또는 수령을 지체함으로써 그 지연손해금 상당의 손해를 자초한 바 있으니 이를 피고에게 부담시키는 것은 부당하다는 취지의 피고의 항변에 대하여, 원심은 가사 보험회사의 약관상 피보험자인 원고가 보험회사로부터 보험사고의 발생을 안 때로부터 30일 이내에 보험금을 청구할 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 위 약관조항이 보험계약자인 피고와의 관계에 있어서 원고에게 반드시 위 기간 내에 보험금을 청구하여야 하는 의무를 부담하는 것으로 볼 수 없다 하여 이를 배척하였는 바 이는 정당하다. 원심이 위와 같이 판단하면서 원고가 1988.9.15. 보험금을 청구하였다고 한 점은 착오로 보이며, 이는 판결결과에 영향을 주지 아니한다. 2. 원심이 인용한 제1심판결은 원고가 연체이자를 가산하여 납부한 11회분까지의 할부금에 대하여 지급을 명한 것이 아니라, 원고가 피고로부터 지급받아야 할 12회분 이후의 할부원금과 소외 주식회사 조흥은행에 대한 대위변제금을 합한 물품대금의 잔액 및 이에 대한 연 2할 5푼의 범위내의 약정지연손해금의 합계액에서 원고가 소외 대한보증보험주식회사로부터 지급받은 보험금으로 변제충당된 나머지 금액의 지급을 명한 것임이 명백하다. 다시 말하자면 피고가 원고에게 납부한 할부금의 일부를 가수금으로 처리하여 피고에게 부당한 이자부담을 시킨 것이라고 할 수 없다. 소론은 독단적인 견해에 지나지 아니한다. 3. 원고와 피고 사이에 이 사건 굴삭기의 매매계약을 체결하면서 작성한 매매계약서(갑 제1호증) 제6조 제3항에 의하면, 지연손해금을 연3할로 약정한 사실이 뚜렷하다. 따라서 위 약정 지연손해금 중 이자제한법 소정 제한이율범위내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 적용한 원심의 계산은 정당하다. 4. 원고가 소외 대한보증보험주식회사로부터 보험금을 지급받고 그 보험금으로 변제충당되지 아니한 미불금이 있다 하여 이를 피고에게 통지하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 그리고 이 사건 굴삭기의 고장이 제품상의 하자로 인하여 발생하였고 그로 인하여 피고주장과 같은 손해가 발생하였다고 인정할 만한 증거는 보이지 아니하므로 원심이 피고의 상계항변을 배척한 것은 정당하다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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형법 98조 2항의 군사기밀누설죄는 직무상 지득한 군사상의 기밀을 누설한 경우에 한하여 성립하는 것이므로 피고인이 일본 동경 재일조선인 총연맹본부에서 이모와 공소외인 집에서 재일 조총련계인 이복형에게 각 진술한 사실들이 직무상 지득한 것이 아니라면 위 법조 소정의 군사기밀누설죄를 범한 것으로 볼 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 군사기밀누설의 점(공소 제1및 2사실), 형법 98조 2항의 군사기밀누설죄는 피고인이 직무상 지득한 군사상의 기밀을 누설한 경우에 한하여 성립한다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1959.7.10 선고 4292형상197, 1971.2.25 선고 70도2417, 1974.8.20. 선고 74도479 참조)그런데 원심이 적법히 확정한 사실은 피고인이 일본 동경 재일조선인 총 연맹본부에서 이모와 공소외 1 집에서 이복형이며 재일 조총련계인 공소외 2에게 각 진술한 사실들은 피고인이 직무상 지득한 사실들이 아니라는 것이다. 그렇다면 피고인이 형법 98조 2항의 죄를 범한 것으로 볼 수 없다고 할 것인 바 같은 취지의 원판결은 정당하고 논지는 이유없다. 2. 회합 및 탈출목적음모의 점(공소 제2 및 3사실) 원심은 그 판결이유에서 적시한 제반 사정 등에 비추어 피고인이 재일조총련계인 이복형 등을 방문하여 면담한 목적이 그들의 북송의사를 번의시키고 재일거류민단으로 전향토록 설득할 목적으로 대한민국의 발전상과 실정을 이야기한 것이지 군사상의 기밀을 괴뢰집단이나 그 구성원에게 제보할 목적으로 그와 같은 언동을 한 것은 아니라고 인정하고 그 언동중에는 군사상 기밀사항에 속한 것이 불무하나 이것 역시 추상적 보편적인 것이 대부분이라는 점 및 이 사실을 이미 정보부를 위시한 수사기관에 발각 이전에 자진신고한 사실 등 기록에 나타난 모든 사정에 비추어 이를 인정하고 따라서 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출할 의사로 음모하였거나 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 회합한 것으로 단정하기 어렵다고 판단하였는 바 이를 기록에 비추어 살피어보니 그 사실과 판단이 증거법상 적법하여 채증법에 위배되었다고만도 단정할 근거는 없다. 결국 소론과 같은 잘못이 없다고 봄으로 논지는 이유없다. 3. 금품수수와 잠입의 점(공소 제4 및 5사실) 원심은 피고인이 일본에서 귀국할 때 위 공소외 2로부터 일화 금 20,000앵을 수수한 것은 혈육간의 정의로 수교된 것이고 피고인의 귀국이 반국가단체의 구성원으로부터 어떠한 지령을 받고 이에 따라 국내에 잠입한 것으로 인정할 증거가 없다고 판단하였는 바 기록에 비추어 보니 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 잘못이 발견되지 않는다. 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 라길조 서명날인에 지장 있음.

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가. 근로기준법 제27조의3이 제1항에서 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다고 규정한 것은 사용자의 정당한 이유 없는 해고 등에 대하여 일반 법원에 의한 사법적인 구제방법 외에 노동위원회에 의한 행정적인 구제제도를 따로 마련하여 불이익처분을 받은 “당해 근로자”가 보다 간이, 신속하고 저렴한 비용으로 정당한 이유 없는 해고 등에 대한 구제를 받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 나. 같은 조 제2항이 정당한 이유 없는 해고 등의 구제신청과 심사절차 등에 관하여 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용하도록 규정하고 있으나 그 준용의 범위는 노동위원회에 구제를 신청하고 노동위원회가 이를 심사하는“절차”에 국한된다고 보아야 하므로 부당해고 등에 대한 구제신청에 있어, 신청인이 될 수 있는 자는 바로 해고 등의 불이익처분을 받은 “당해 근로자”뿐이고, 노동조합은 이에 포함되지 않는다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 근로기준법 제27조의3이 그 제1항에서 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다고 규정한 것은 사용자의 정당한 이유 없는 해고 등에 대하여 일반법원에 의한 사법적인 구제방법 외에 노동위원회에 의한 행정적인 구제제도를 따로 마련하여 불이익처분을 받은 “당해 근로자”가 보다 간이, 신속하고 저렴한 비용으로 정당한 이유 없는 해고 등에 대한 구제를 받을 수 있도록 하는데 그 취지가 있다 할 것이고 나아가 위 규정이 근로자들로 조직된 노동조합의 존재 및 활동을 전제하고 있는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 근로기준법 제27조의3 제2항이 정당한 이유없는 해고 등의 구제신청과 심사절차 등에 관하여 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용하도록 규정하고 있으나 그 준용의 범위는 노동위원회에 구제를 신청하고 노동위원회가 이를 심사하는 “절차”에 국한된다고 보아야 하므로 부당해고 등에 대한 구제신청에 있어, 신청인이 될 수 있는 자는 바로 해고 등의 불이익처분을 받은 “당해 근로자”뿐이고, 노동조합은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 노동조합도 구제신청을 할 수 있다는 노동조합법 제40조 제1항은 부당해고 등의 구제절차에 있어서 준용되지 아니한다고 한 것은 정당하고, 거기에 근로기준법 제27조의3 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 제2점에 대하여 원심은 그 판결이유에서 이 사건에서 문제된 경남지방노동위원회의 부당노동행위구제신청에 대한 기각결정문이 원고조합에 송달된 것은 1991.6.26.이라고 사실인정을 하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 그 과정에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 어겨 사실을 잘못 인정한 위법은 없다. 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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친자관계 부존재확인의 소는 생존하고 있는 부모 및 자를 공동피고로하여 그들 간에 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동소송이다.

주문 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다. 이유 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 친자관계 부존재 확인의 소는 생존하고 있는 부모 및 자를 공동 피고로하여 그들간에 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동 소송이니 만큼 그 판결이 기록상 피청구인의 생모이며 호적상 모인 소외 1이 아직 생존중임이 명백함에도 불구하고 청구인이 위 피청구인만을 상대로 하여 동 피청구인이 호적상의 부 망 소외 2와 위 소외 1 간에서 출생한 자가 아니라는 확인을 구하는 본소를 부적법하다 하여 각하하였음을 정당하다할 것인바 소론은 위 소외 1은 망 소외 2의 생전인 1962.12.9 동인과 협의이혼을 함으로써 동인가(가)에서 제적되었던 것인즉 그 소외 1을 본소의 공동피고로 할 필요는 없었던 것이었다하여 위판시 내용을 논난하는 바이나 그 제적에 의하여 위 소외 1과 피청구인과의 전술과 같은 신분관계까지 상실되는 것은 아니므로 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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민법 제406조에 의한 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하는바, 이 때 사해행위의 목적물이 동산이고 그 현물반환이 가능한 경우에는 취소채권자는 직접 자기에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기업회계에 있어서 대차대조표 작성의 기준 회계등식인 "자산＝부채＋자본"의 의미는 항상 자산이 부채보다 커 채무초과의 상태는 발생할 수 없다는 것을 뜻하는 것이 아니라, 일정 시점에서의 기업의 재정상태를 기업의 경제적 자원인 자산과 이 자원에 대한 청구권으로서 경제적 의무인 부채, 그리고 기업에 투하된 자기 자금의 원천인 자본의 항목으로 나누어 표시할 수 있다는 의미일 뿐이고, 기업의 경우에도 자본의 결손이 심화되어 자산보다 부채가 커지게 되면 순자산이 없어져 채무초과의 상태가 되는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면, 소외 진흥주택 주식회사(이하 진흥주택이라 한다)가 원고에게 이 사건 주식을 양도담보로 제공할 당시 진흥주택은 이미 자본이 전액 결손되어 부채가 자산을 넘어선 채무초과 상태에 있었던 사실과 이 사건 주식이 진흥주택이 보유하고 있던 자산 중 집행가치가 있는 거의 유일한 재산이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 진흥주택이 원고에게 이 사건 주식을 양도담보로 제공할 당시 무자력 상태에 있었다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제406조에 의한 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하는바, 이 때 사해행위의 목적물이 동산이고 그 현물반환이 가능한 경우에는 취소채권자는 직접 자기에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다. 기록에 의하면, 이 사건 주권은 동산에 해당하고, 그 현물반환이 가능하므로, 앞에서 본 법리에 비추어 피고는 자기에게 직접 인도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다. 따라서, 원심이 원고에 대하여 피고에게 직접 이 사건 주권의 인도를 명한 조치는 정당하고, 거기에 채권자취소권의 행사에 따른 목적물 수령권자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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지방세법 제233조 제1항 및 구 소득세법(61.12.8. 법률 제821호) 제5조 제1호 등 관계규정을 종합하면 부동산소득에 대하여 원칙으로 소득세를 부과할 수 있으되 다만 자경농지의 소득에 대하여만 소득세를 과하지 않는다는 법의이므로 농지의 임대소득에 대하여도 소득세를 부과할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 소득세법 제5조 제1호에 의하면 부동산, 부동산상의 권리 또는 선박의 대부로 인한 소득을 부동산소득으로서 이 소득에 대하여 소득세를 과세할 수 있도록 하고 다만 전답소득과 제3호에 규정하는 사업소득을 과세 대상에서 제외하고 있다 그리고 소득세법 제13조 제1항 제5호, 제2항 제1호에 의하면 부동산 소득계산에 있어서 총수입금액에서 전답의 대부에 있어 그 토지에 관한 공과금 등을 공제하되 그 필요경비가 표준경비에 미달할 때에는 표준경비를 적용하도록 되어 있으므로 전답 소유자가 직접 경작하지 아니하는 전답의 대부자로서 지방세법 제199조 제2항에 의한 농지를 납부한 경우에든 그 공과금을 소득금액에서 공제할 수 있음을 미루어서 알수 있는 점과 소득세법 시행령 제1조에 소득세법 제5조 제1호에 규정하는 부동산 소득은 1.토지와 그 정착물의 대부에서 생기는 소득을 말한다고 규정하고 있으며 지방세법 제233조 제1항에는 상고논지에 지적하는 바와 같이 농지세를 부과하는 농지에 대하여 소득세를 부과하지 아니한다고 되어 있으나 같은 법 시행령 제174조에 의하면 지방세법 233조 제1항에서 규정한 농지세를 부과하는 농지라 함은 농지세대장에 등록된 소유자 또는 농지개혁법에 의하여 토지의 분배를 받은자가 직접 경작하는 농지를 말한다고 규정하여 농지세와 소득세의 2중과세를 금지하는 지방세법 233조 제1항에서 말하는 농지세는 직접 경작하는 자에 대하여 부과한 농지세만을 말하는 것이고 본건과 같이 자경소득에 대한과세가 아니고 타경임대소득에 대하여 소득세 과세를 금지한 취지가 아님이 분명하다 할 것이다 그러므로 위에 열거한 법령을 종합하면 소득세법 제5조제1호에 의하여 부동산 소득에 대하여 원칙으로 소득세를 부과할 수 있으되 다만 자경농지에 대한 소득에 대하여서만 소득세를 과하지 않는다는 법의임을 확인할 수 있을뿐 아니라 위와같은 해석은 소득세법 제5조 제1호, 같은법 제13조 제1항, 제2항과 지방세법 233조 제1항과 위 법조를 뒷받침하기 위한 위에 열거한 소득세법 시행령 지방세법 시행령에 의하여 귀납할수 있는 결론으로서 모법에 없는 제한은 시행령으로 새로운 제한을 함은 법률 위반이 있다는 논지는 이유없고 국세와 지방세의 조정에 관한 법률 제4조에 의하면 국가와 지방자치단체는 본법에 규정한 것을 제외하고는 과세물건이 중복되는 여하한 명목의 세법도 제정하지 못한다고 되어있으나 같은법 제2조에는 국세인 소득세를 규정하고 있으며 같은법 제3조에는 지방세로 독립세인 토지세를 규정하고 있으며 농지세는 토지세에 해당하므로 본건에 있어 소득세와 농지세는 같은법 제4조의 제한에 포함되지 아니하므로 동4조를 들어 원판결을 공격하는 논지도 이유없고 기타 위와같은 법해석과 견해를 달리하는 그 나머지의원고의 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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(1) 서울시가 원고에게 도로부지점용허가를 하면서 그 조건은 물치장 및 운동장으로 사용케 하는 것이었으나 원고는 점용도로부지상에 무허가 건물을 건립하였고, 허가당시에는 도로근처에 주택이 드물었으나 현재는 주택이 밀집하여 위 도로부지를 도로로 사용해야할 필요성이 있을뿐 아니라, 원고의 도로점용으로 일부 차단된 도로지역에 오물이 버려져 있고 인근주민들이 인근사유지로 우회하여 통행하고 있다면 이와같은 상태의 재거는 특별사정이 없는한 도로법 제74조, 제75조 및 위 허가조건에 규정한 공익상의 필요 또는 공익에 대한 위해를 제거하거나 경감하기 위하여 필요한 경우라 할 것이다. (2) 적법하게 점용허가 취소가된 도로상에 원고가 무허가 건물을 소유하고 있다면, 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 심히 공익을 해하는 것이라고 해석할 것이다.

주문 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, (일) 먼저 원심판결중 도로부지점용허가취소처분의 취소부분에 관하여 본다. 기록에 의하면, 본건 도로부지점용허가처분은 1967년 이래 매년 경신되어 온것이고 그 허가목적도 위 부지를 단순한 물치장 및 운동장으로 사용케 하는 것이었으나 현재 위 점용도로 부지상에는 원고소유의 무허가건물이 건립되어 있어, 위 지상에 일체의 건축행위를 할 수 없다는 본건 도로점용허가 조건(갑제2호증의3, 허가증기재 허가조건 제11호 및 제14호참조)에 위배된 상태가 계속되어 있고 뿐만 아니라 당초 본건 도로부지 점용허가당시는 위 도로근처에 주택이 드물었으나 현재에는 주택이 밀집하여 본건 도로부지를 그 본래의 용도인 도로로 사용해야 할 필요성이 있음이 엿보일 뿐만이 아니라, 원심이 인정하고 있는 바와같이 원고의 본건 도로부지 점용으로 인하여 일부 차단된 도로지역에 오물이 버려져 있고 인근 주민들의 일부가 도로를 우회하고 인근 사유지를 침범 통행하고 있다면, 이와같은 상태의 제거는 특별한 사정이 없는한 도로법 제74조, 제75조 제3호 및 피고의 본건 허가조건 제11호에 규정한 공익상의 필요 또는 공익에 대한 위해를 제거하거나 경감하기 위하여 필요한 경우라고 해석함이 상당할 것 임에도 불구하고, 원심이 이를 위 점용허가처분을 취소하지 아니하면 아니될 정도의 공익상 필요성 또는 공익에 대한 위해성이 있는 경우라고는 볼 수 없다는 취지의 판단을 하였음은 위 도로법과 본건 점용허가 조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다. (이) 다음, 원심판결중 계고처분의 취소부분에 관하여 본다. 피고가 도로로 개통 공중에 공하려고하는 본건(점용허가취소된) 도로의 부지상에 원고가 무허가건물을 건립 소유하고 있다면, 그 점용허가의 취소처분에 위법이 없는한 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원심판결은 이와는 견해를 달리하여 본건에 있어 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취지로 판단하였음은 잘못이라 할 것이며, 이를 논난하는 논지는 이유있다. 논지는 모두 이유있다 할 것이므로 원판결은 이를 파기하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가지급금 채권을 대손처리한 경우, 채무자에게 동액상당의 채무면제액을 제공하여 채무자의 그 소득에 따른 소득세를 원천징수 할 의무가 있다고 판단한 예

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 원고회사의 전 대표이사였던 소외 1에 대하여 금 1,630,741,439원의 가지급금채권을 가지고 있었는데 원고가 동 채권을 회수불능채권으로 단정하여 그 판시와 같이 대손처리한 사실을 확정한 다음, 이 사건 가지급금 채무는 소외 2 등이 인수하여 상금도 동 소외인들의 인수채무로서 존재하고 있다는 피고의 주장에 대하여 소외 2 및 동 소외인이 대표이사로 있는 판시 3개 회사등(이하 소외 2 등이라 약칭한다)이 1974.10.4. 소외 1로부터 동인 소유의 울산알미늄공업 주식회사(원고회사의 전신)의 주식 80만주를 공동으로 매수하면서 그 주식대금의 결재방법으로서 그들간에 위 소외 1의 원고에 대한 위 가지급금채무를 소외 2 등이 인수변제키로 약정한 사실이 인정되기는 하나 그것이 채권자인 원고의 승인을 받은 면책적 채무인수라고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 소외 2 등과 위 소외 1 간에 위와 같은 인수변제의 특약이 있었다 하여 이로써 위 소외 1의 원고에 대한 이 사건 가지급금채무가 소멸된 것은 아니므로 위 소외 1은 결국 원고회사의 위의 대손처리로 인하여 동 채무를 면하게 되었고 그 결과 소외 2 등도 위 소외 1과의 약정에 따른 인수채무를 면하게 되었다 할 것이므로 원고는 결국 위의 대손처리에 의하여 채무자인 소외 1에게 동 채권액 상당의 채무면제액을 제공하였다 할 것이고, 따라서 원고는 소외 1의 위 소득에 따른 소득세를 원천징수할 의무가 있다는 취지로 판단하고 있는바, 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하고 있는 바와 같은 과세사실을 오인한 위법이나 이유불비 내지 법인세법 소정의 기타 소득의 법리를 오해한 위법 또는 실질과세의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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절의 출입구와 마당으로 약 10년 전부터 사용하고 또 그곳을 통하여서만 출입할 수 있는 대지를 전 주지의 가족으로부터 매수하여 등기를 마쳤다는 구실로 불법침입하여 담장을 쌓기 위한 호를 파 놓았기 때문에 그 절의 주지가 신도들과 더불어 그 호를 메워버린 소위는 자구행위로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고 그와같은 사정하에서의 주지의 소위는 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또한 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니하므로 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 단정할 수도 없다.

주문 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 이유 대구지방검찰청 검사장 대리검사 김재선의 상고 이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 대지 157평은 약 10여년 전부터 현재까지 피고인이 주지로 있는 법륜사에서 동 지상에 법륜사의 출입문을 세우고 위 대지를 위 절의 마당 및 통로로 점유 사용하여 왔고 또한 위 법륜사에는 위 대지를 통하여서만 출입할 수 있는데 소외 1이 1967.7.7 법륜사의 전주지이던 망 소외 2의 가족인 소외 3으로부터 위 대지를 매수하여 동인 명의로 그 소유권 이전등기를 마치고 난 후 같은 해 9.27 위 법륜사로부터 동 대지의 인도를 받거나 승락을 받음이 없이 불법으로 위 절에 침입하여 동 대지상에 담장을 쌓기 위한 기초공사로서 길이 약 70척, 깊이 약 3척, 폭 약 2척의 호를 파놓았고 이로 인하여 위 절에 출입할 수 없게 되었고 또한 위 대지를 위 절의 마당으로 사용할 수 없거나 사용하기 어렵게 되었으므로 위 대지사용을 한시라도 중단할 수 없는 피고인으로서는 법정절차에 의하여 위 점유침해의 배제를 구할 여유가 없이 부득이 같은 날 22:00경 위 절의 신도들과 함께 위 호를 흙과 돌로 메워서 그 점유사용권을 회복한 것이라는 사실을 인정하고 이와 같은 피고인의 소위는 형법 제23조의 자구행위 또는 같은법 제20조의 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 것이라는 이유에서 피고인에게 무죄의 선고를 하였다. 그러나 형법 제23조의 자구행위라고 하려면 법정절차에 의하여 청구권을 보존할 수 없는 경우라야 할 것인바, 원심판결 설시의 모든 사정을 검토하여 보아도 본건의 경우 피고인의 점유배제 청구권을 보존할 수 있는 법정절차가 없다거나 그와 같은 방법이 있다고 하더라도 그 방법에 의하여 그 청구권을 보존할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없으니 피고인의 본건 소위를 자구행위라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원심판결 설시의 사정하에서 한 피고인의 소위는 일반적으로 이를 인용하는 것이 사회상규에 해당된다거나 또는 그러한 사회상규가 있다고 인정되지 아니 하므로 피고인의 이 사건 소위를 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 단정할 수도 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 위 원심판결 설시의 이유만으로서 피고인에게 무죄의 선고를 한 원심판결은 형법 제23조의 자구행위나 같은법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니한 행위에 대한 법리를 오해하였거나 아니면 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 함은 문학·학술 또는 예술에 속하는 것으로서 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것을 말하므로, 어문 저작물인 서적 중 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 부분이라고 볼 수 없는 단순한 서적의 제호나 저작자 또는 출판사의 상호 등은 저작물로서 보호받을 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 이유 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 함은 문학·학술 또는 예술에 속하는 것으로서 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것을 말하므로, 어문 저작물인 서적 중 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 부분이라고 볼 수 없는 단순한 서적의 제호나 저작자 또는 출판사의 상호 등은 저작물로서 보호받을 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 신청인이 편집저작자로서 직접 출판하여 발행한 판시 "운전면허 학과시험 문제집" 및 "운전면허 2주완성 문제집"의 각 표지 하단에 인쇄된 "크라운출판사"라는 부분은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이 아니어서 저작물로서 보호받을 수 없다고 보아, 그와 다른 전제하에 피신청인의 이 사건 등록상표가 그 상표등록 출원일 이전에 발생한 신청인의 저작권과 저촉되므로 상표법 제53조에 의하여 저작권자인 신청인의 동의 없이는 피신청인이 위 등록상표를 사용할 수 없다고 보아야 한다는 신청인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상표법 제53조에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2, 3점에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 적법하게 인정한 신청인과 피신청인의 판시 각 상호의 사용 개시시기 및 쌍방의 영업활동 내용 등에 비추어 볼 때 피신청인의 판시 등록상표의 사용이 일반 수요자들 간에 신청인의 상품 또는 영업활동과 혼동을 일으키게 하여 신청인의 영업상의 이익을 침해할 우려가 있다고 보여지지는 아니하므로, 원심이, 피신청인의 위 등록상표의 사용이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 또는 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다 하여 같은 법 제4조에 의하여 그 행위의 금지를 구하는 신청인의 주장을 배척한 조처도 결국 정당하고, 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 부정경쟁방지법에 관한 판단유탈 또는 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다. 그리고 신청인이 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제3조에 의하여 "크라운출판사"라는 상호로 이미 등록을 마쳤다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피신청인의 이 사건 등록상표의 사용을 금지시킬 사유가 된다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 민법 제758조 제1항은 일종의 무과실 책임을 인정한 것이며, 실화책임에 관한 법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지이다. 나. 공작물 자체의 설치보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에 관한 법률을 적용한다고 해석함이 상당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제758조 제1항은 공작물이 일반적으로 위험성을 내포하고 있으므로 그 소유자 또는 점유자는 그 공작물의 설치 보존상의 하자로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하여 일종의 무과실책임을 인정하고 있으며, 한편 실화책임에 관한 법률은 실화에 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근의 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실에 인한 실화의 경우에 한정하는 취지라고 해석되므로 공작물 자체의 설치 보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용한다 고 해석함이 상당하다고 할 것이고 이와 같은 견해는 소론이 들고 있는 당원판례에 저촉된다고는 보아지지 아니한다. 그러므로 원심판결이 피고소유의 가옥에서 발생한 화재로 인하여 그에 인접한 원고소유 가옥 및 철재 등에 연소됨으로 발생한 원고의 본건 손해배상청구에 관하여 민법 제758조 제1항의 무과실책임이 있다는 원고주장을 배척하고 실화책임에 관한 법률을 적용하였음은 정당한 조치라고 할 것이며, 따라서 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 판례상반 등 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결은 나아가서 피고가 본건 화재의 원인이 된 연탄화덕을 설치보존함에 있어 과실이 있다고 단정하면서 그 정도가 중대한 것이라고는 인정할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 검토하건대, 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론이 말하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 나아가서 중과실에 대한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론은 채택할 바 못된다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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원심이 재항고인의 항고를 기각하는 결정을 하면서 재항고인의 주소를 항고장에 기재된 곳으로 하여 송달하였으나 이사불명으로 송달불능되자, 원심재판장이 직권으로 공시송달을 명하여 원심결정이 공시송달의 방법에 의하여 송달된 경우에는 공시송달의 방법에 의하여 송달된 관계로 재항고인이 재항고기간을 준수할 수 없었다고 하더라도 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수 없다.

주문 재항고를 각하한다. 이유 재항고의 적법여부를 본다. 기록에 의하면, 원심결정은 1993.9.29. 재항고인에게 공시송달의 방법에 의하여 송달되었는데 재항고인은 같은 해 11.3. 추완에 의한 재항고장을 제출하였는 바, 기록을 살펴보면 재항고인은 이 사건 경매목적물의 근저당권자로서 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고를 제기할 당시 부동산등기부상의 주소나 주민등록상의 주소가 모두 서울 노원구 (주소 1 생략) 8동 1503호로 되어 있고, 재항고인이 그 항고를 제기함에 있어서도 항고장에 주소를 같은 곳으로 기재하여 제출하였기 때문에 원심은 재항고인의 항고를 기각하는 결정을 하면서 재항고인의 주소를 같은 곳으로 하여 송달하였으나 이사불명으로 송달불능되자, 원심재판장이 직권으로 공시송달을 명하여 원심결정이 공시송달의 방법에 의하여 송달된 사실을 알 수 있다. 재항고인은 주민등록상 같은 해 8.28. 서울 노원구 (주소 2 생략) 201동 208으로 이사한 것으로 되어 있으나 종전 주소지에는 재항고인의 큰 형이 계속 살고 있기 때문에 재항고인에 대한 우편물은 전주소지에 배달되면 재항고인에게 전해지는데 이 사건 우편집배인이 이사불명으로 반송하였다고 주장하여 재항고인이 재항고기간을 지키지 못한 것은 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것임을 이유로 하여 추완신청을 한다는 것이나, 민사소송법 제160조 소정의“당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유”라 함은 당사자가 당해 소송행위를 하기 위한 일반적 주의를 다 하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말한다 할 것인데, 이 사건과 같은 경위로 원심결정이 공시송달의 방법에 의하여 송달된 관계로 재항고인이 재항고기간을 준수할 수 없었다면 이는 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수 없다 할 것이므로(당원 1990.9.10. 자 90마446 결정 참조), 재항고인의 추완신청은 받아들일 수 없다. 그렇다면 이 사건 재항고는 재항고 제기기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하므로 그 재항고이유에 대하여 판단할 것도 없이 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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본안 소송의 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 의해 피보전권리가 부인된 경우에 한하여 사정변경의 경우에 해당하고 그 권리행사의 방식위배로 패소된 경우에는 일률적으로 사정변경에 해당한다고 할 수 없으므로 결국 피보전권리가 없다고 확정된 부분에 한하여 가처분후의 사정변경이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.

주문 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 광주지방법원이 1969. 12. 2.에 69카1714호로서 별지기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 별지도면 표시 가, 나, 다, 라부분 50평에 한하여 이를 취소한다. 신청인의 나머지 신청을 기각한다. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피신청인의, 나머지는 신청인의 각 부담으로 한다. 제2항은 가집행할 수 있다. 이유 광주시 동구 충장로 4가 (지번 생략) 대 134평에 대하여, 피신청인이 그중 50평만을 신청인에게 구분하여 매도하였으나 등기편의상 그 전부를 신청인에게 이전등기하여준 것이라는 이유로 그 잔여부분에 대한 명의신탁 해제를 원인으로 등기명의 회복을 위한 피신청인의 보전신청에 의해 1969. 12. 2. 광주지방법원 69카1714호로서 위 부동산 전체에 대해 처분금지가처분결정이 된 사실과 이 가처분결정에 대해 신청인의 본안 소송제기신청에 따라 1974. 9. 23. 당원 74카1392 제소명령에 의해 피신청인이 신청인을 상대로 부동산소유권이전등기청구 소를 제기하였으나 2심에서 피신청인 주장의 84평의 특정부위가 그 판시 인정의 별지도면 표시부분 84평과 일부 상이하다(즉 매각한 50평부분도 일부 상이하다)는 이유로 그 청구전체가 기각되고 대법원에서 상고기각이 됨으로써 그 판결이 확정된 사실 등은 변론의 전취지에 비추어 당사자간에 다툼이 없다. 한편 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1, 2, 3호증, 소 을 제1, 2호증(각 판결), 소 갑 제5호증(등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 이건 대 134평이 현재도 신청인 명의로 소유권이전등기가 되어 있고 피신청인이 그 일부인 전시 별지도면 표시 50평을 제외한 부분을 명의신탁한 사실을 인정할 수 있어 그 피보전권리가 위 도면표시 잔여부분 관하여는 현재도 존속한다고 할 수 있고 위 패소판결도 위 부분 피보전권리를 부인한 것은 아니고 위 50평 부분에 한하여 피보전권리가 없다는 취지이고, 패소판결이라고 그 피보전권리가 부인된 경우에 한하여 사정변경의 경우에 해당하고 그 권리행사의 방식위배로 패소된 경우에는 일률적으로 사정변경에 해당하는 것임이 아니므로 결국 피보전권리가 없다고 확정된 부분에 한하여 가처분 후에 사정변경이 있는 경우에 해당한다 할 것이며 또한 토지의 일부분에 대한 가처분이 부당하다고 볼 사정변경이 있다고 하여 그 전체를 불가분적으로 취소하지 않으면 안될 특단의 사정도 인정되지 않는다. 따라서 신청인의 신청은 위 인정범위에서 이유있고 나머지 신청은 이유없어 기각할 것인바, 제1심판결은 일부 결론을 달리하여 부당하고 피신청인의 항소는 일부 이유있으므로, 위 인정과 같이 변경하여 청구를 인용 기각하고, 신청비용은 민사소송법 제92조, 제96조를, 가집행선고는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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소외인이 원고에게 현금5천원권 6매가 든 소형봉투가 들은 대형카렌더 묶음 1매를 현금 동봉 사실의 고지없이 건네주어 원고가 이를 수령하였다가 암행감사반원 등의 입회하에서 개봉한 결과 돈이 들은 소형 봉투를 발견하고서는 소외인에게 카렌더와 현금 모두 반환하였다면 위 금품은 소외인이 원고모르게 감추어 일방적으로 놓고 간 것에 불과하고 원고가 이를 알고 수수한 것이라고 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심이 소외 인이 판시 일시, 장소에 공해방지시설 개수신고서 처리를 위하여 원고를 찾아와 현금 5,000원권 6매가 들은 소형봉투가 들은 신년도 달력(사각형)2부를 함께 싼 대형카렌더 묶음 1매를 현금동봉사실의 고지없이 건네주므로 이를 가볍게 생각하고 수령한 사실은 인정되나 판시와 같은 경위로 암행감사반원의 조사 추궁을 받고 소외인에 전화문의한 결과 위와 같은 사실을 확인하고, 판시와 같이 직원들 입회하에 개봉한 결과 돈이 들은 소형봉투를 발견하여 소외인을 불러 카렌더와 현금을 모두 반환한 사실 을 인정함에 있어 그 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여도 그와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 가고, 사실이 그와 같다면 이 사건의 금품은 소외 인이 원고 모르게 감춰 일방적으로 놓고 간 것에 불과하고 원고가 이를 알고 수수한 것이라고는 할 수 없으므로 같은 견해에서 한 원심의 판단은 정당 하고 위와 같은 인정과 판단에 소론과 같은 경험법칙과 논리법칙에 위반하여 증거의 취사판단을 잘못한 위법은 없다 할 것이고 논지는 원심이 그 전권에 의하여 정당하게 한 증거의 취사판단을 이유없이 비난함에 귀착되므로 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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일반적으로 고속도로를 운전하는 자동차운전자에게 도로상에 장애물이 나타날 것을 예견하여 제한속도 이하로 감속 서행할 주의의무가 없다는 이유로 고속도로상에서 도로를 횡단하는 피해자(5세)를 피고인이 운전하는 화물자동차로 충격하여 사망케 한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조처를 긍인한 예

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 본다. 일반적으로 야간 기타 악천후 등으로 인하여 시계가 극히 좁다든지, 비 또는 눈 등으로 인하여 노면 사정이 좋지 않다든지 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 고속도로를 운전하는 자동차 운전자에게 도로상에 장애물이 나타날 것을 예견하여 제한속도 이하로 감속 시행할 주의의무가 있다고 할 수 없음은 도로교통법, 고속국도법 등의 해석과, 고속도로가 자동차의 고속통행을 위하여 설치된 도로라는 점에서 당연하다고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 고속도로상에서 도로를 횡단하는 이 사건 피해자 공소외 망 이만호를 피고인이 운전하는 화물자동차로 충격하여 사망케 하였다는 공소범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하다 할 것이고, 이에 소론과 같은 위법을 가려낼 수 없고, 한편 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 제한 속도보다 10킬로미터나 감속한 속력으로 운행하였고 이 사건 피해자를 20미터 전방에서 발견하고 급제동 조치를 취하면서 우측으로 핸들을 조작하였으나 미치지 못하였다는 것이니 고속도로상에서 일어난 급박한 상황에서 사고예방을 위하여 취하여야 할 조치로서 아무런 과실이 없다고 할 것이며, 이와 같은 경우 핸들을 좌측으로 틀어 피행하여야 하는데 상황 판단을 잘못한 과실이 있다는 소론 논지는 고속도로상에서 반대차선에 진입한다는 것은 예측할 수 없는 중대한 사고의 위험을 간과한 것으로 수긍할 수 없다고 할 것이니, 이에 관한 원심판시 또한 정당하다 할 것이며, 논지가 지적하는 당원 판례(편집자주: 대법원 1975.9.23 선고 74도231 판결)는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여, 논지는 그 이유 없음에 돌아간다. 따라서, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당되는 경우에는 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이지만 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.

주문 재항고를 기각한다. 이유 재항고이유를 본다. 원심결정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 이 사건등기신청은 부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한때"에 해당하므로 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이나 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다는 취지로 판시하여 이 사건 신청에 대한 항고를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다. 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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저명, 주지의 상표인가의 여부를 판단함에 있어서는 그 상표의 사용, 공급, 영업활동의 기간, 방법, 태양 및 거래범위등을 고려하여 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부 등을 일응의 기준으로 삼아야 한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 저명, 주지의 상표인가의 여부를 판단함에 있어서는 그 상표의 사용, 공급, 영업활동의 기간, 방법, 태양 및 거래범위 등을 고려하여 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부등을 일응의 기준으로 삼아야 할 것이다. 그리고 인용상표가 세계 여러나라에 등록되어 있고 그 상표 및 지정상품이 어느정도 선전되어 있다거나 혹은 국내에서 간혹 판매된 일이 있다하여 반드시 우리나라의 일반수요자들 사이에서도 현저하게 인식되었다고 단정할 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 인용상표가 이 사건 등록상표의 상표권존속기간 갱신등록출원이전에 국내의 수요자간에 현저하게 인식되어 있다고 단정할 만한 자료가 없다고 하여 심판청구인의 이 사건 등록상표존속기간갱신등록무효청구를 배척하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 원심이 그 채증과정에서 갑 제2호증은 심판청구인의 상표가 피심판청구인의 이 사건 등록상표존속기간갱신등록출원이전에 일반수요자들에게 널리 알려져 있는 주지, 저명한 것이었음을 입증할 자료가 되지 못한다고 하여 이를 배척한 조치는 정당하며 또 원심이 판단을 유탈하였다는 갑 제9호증은 원심의 사실인정과 판단을 좌우할 수 없는 것이므로 원심이 이에 대한 증거판단을 빠뜨렸다 하여 위법이라 할 수도 없으니 원심결에 소론과 같이 심리미진과 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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손해배상청구소송에서 법원이 원고의 청구액을 초과하여 손해액으로 인정하였다 할지라도 원고의 청구금액을 초과하여 배상을 명하지 아니한 경우에는 당사자처분권주의에 위배되지 아니한다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용중 원고와 피고 이창수 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로하고, 원고와 피고 김봉채 사이에 생긴 부분은 각자 부담으로 한다. 이유 1. 원고소송대리인의 상고를 보건대 원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 소정 기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로(기간도과 후인 1974.9.15에 접수되었으므로 판단 대상이 되지 아니한다) 민사소송법 제399조에 의하여 원고의 상고를 기각한다. 2. 피고 김봉채의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심은 피고가 소외 김용우 (피보증인)의 신원보증인이 된 동기가 아무런 이해관계나 면식도 없이 다만 같은 교인인 소외 고창호의 부탁을 거절하지 못할 사정에 연유하였음에 불과하고, 피용자 김용우가 1971.8경 원고회사의 거래처로부터 약품대금조로 수령한 액면 금 415,000원의 수표를 일시 유용하였던 사적이 있었는데도 이들 원고회사가 신원보증인인 피고에게 통지하지 아니한 사실은 인정되나 비록 그 통지가 있었다 하더라도 신원보증인인 피고로서는 의당 이 사건 보증계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 수 없으니 원고 회사의 통지의무 해태는 신원보증인인 피고의 책임을 면책시킬 만한 사유에 이르지 아니하고 단지 신원보증인의 책임의 한도를 정함에 참작할 사유에 불과하다고 판시한 다음, 위에서 판시한 신원보증인이 된 동기, 원고회사가 부정사실을 통지하여 신원보증인에게 해지의 기회를 주지 아니한 사실 및 원판시와 같은 감독자인 소외 이표림의 감독 불충분이 손해를 확대시킨 사실 등 여러사정을 참작하여 본건 손해 총액 6,926,623원 중 피고가 배상할 금액을 2,000,000원으로 정하였음을 엿볼 수있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 신원보증법의 법리를 오해하였거나 여러 사정을 참작하지 아니하고 부당하게 신원보증인이 배상할금액을 정한위법 또는 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 제2점에 대하여, 원고가 피고에 대하여 6,526,623원을 청구하는 이 사건에 있어서 원심이 청구의 기초가 되는 손해액을 6,926,623원으로 인정하였다 할지라도 위 청구금액을 초과하여 배상을 명하지 아니한 이 사건의 경우 당사자처분권주의에 위배되었다 할 수 없고, 소외 김용우가 6,326,623원 상당의 약품을 타에 처분함으로써 원고회사에 동액 상당의 손해를 입혔다는 원심의 인정이 심리미진 또는 증거에 의하지 아니한 사실인정이라 할 수 없고 원고와 소외 김용우간에 손해배상 채권을 준소비대차계약으로 경개함으로써 손해배상채권은 소멸되었다는 논지는 원심에서 주장한 바 없는 사유이고 가구대금 판매대금을 40,000원으로 인정하였다 하여 법리오해 또는 증거판단을 잘못하였다 할 수 없다. 논지 모두 이유 없다. 그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 각자부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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피고경정허가결정은 새로운 피고에 대한 관계에서는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당하지 않는다.

주문 특별항고를 각하한다. 이유 이 사건 특별항고의 적법 여부에 관하여 본다. 원심은 행정소송법 제14조에 의하여 원고의 신청에 따라 이 사건 피고를 교육부교원징계재심위원회로 경정할 것을 허가하는 결정을 하였는 바, 이와 같은 피고경정허가결정은 새로운 피고에 대한 관계에서는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 새로운 피고인 교육부교원징계재심위원회가 위 피고경정허가결정에 대하여 한 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법한 것이라고 할 것이고, 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다. 그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

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가. 피고인이 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고 있던양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위 내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다. 나. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것이다. 다. 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 이유 변호인의 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유보충서는 상고 이유를 보충하는 한도내에서)를 본다. 1. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고인은 그 판시와 같은 경위로 남편인 공소외 1의 전처 소생의 딸인 피해자 공소외 2(생년월일 생략, 9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 피해자가 피고인의 머리채를 잡아뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 가지고 있던 스카프로 피해자의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손에 나누어 잡고 피해자의 머리를 땅에 비비면서 약 4분동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 그에게 약 4주간의 치료를 요하는 판시 상해를 가하고 피해자를 실신시킨 후 피해자를 버려둔 채 그곳을 떠났던바, 그 이후 피해자가 스스로 깨어나 소생한 사실을 인정하고 있다. 2. 원심이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍될 뿐 아니라, 가사 소론이 지적하는 바와 같이 피고인이 위 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다 할 것이며, 피고인이 스스로 범행을 멈추고 울고있는 피해자를 일으켜 도로까지 데리고 나왔다는 취지의 소론은 사건 직후부터 일관한 피해자의 진술 등에 비추어볼 때 이를 받아들이지 아니한 원심의 조치가 잘못이라 할 수 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 점들에 관하여 원심이 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 3. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식 예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 당원 1994.3.22. 선고 93도3612 판결; 1988.6.14. 선고 88도692 판결 등 참조), 사실관계가 위와 같다면 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다 할 것이니, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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부정수표 단속법은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하기 위하여 제정된 것이므로 수표가 유통증권으로서의 기능을 하는 이상 부정수표 단속법의 적용대상이 된다. 따라서 수표상에 기재된 액면금액과 발행일자 등을 지급제시기간 내에 적법하게 정정한 경우는 물론 그 기간이 경과한 후라 하더라도 발행인이 소지인의 양해 아래 적법하게 발행일자를 정정한 경우에는, 정정된 발행일자로부터 기산하여 지급제시기간 내에 지급제시가 되었다면 예금부족이나 무거래 등을 이유로 한 지급거절에 대하여 발행인은 부정수표 단속법 제2조 제2항의 책임을 져야 한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 사기의 점에 관하여 피고인에게 사기의 범의가 없다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 부정수표단속법위반의 점에 관하여 가. 부정수표 단속법은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하기 위하여 제정된 것이므로 수표가 유통증권으로서의 기능을 하는 이상 부정수표 단속법의 적용대상이 된다. 따라서 수표상에 기재된 액면금액과 발행일자 등을 그 지급제시기간 내에 적법하게 정정한 경우는 물론 그 기간이 경과한 후라 하더라도 발행인이 소지인의 양해 아래 적법하게 발행일자를 정정한 경우에는, 그 정정된 발행일자로부터 기산하여 지급제시기간 내에 지급제시가 되었다면 예금부족이나 무거래 등을 이유로 한 지급거절에 대하여 발행인은 부정수표 단속법 제2조 제2항의 책임을 져야 한다. 나. 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 당초 원심판시 이 사건 각 수표를 적법하게 발행한 사실, 그 후 시기를 알 수는 없으나 피고인이 수표 소지인의 양해 아래 이 사건 각 수표의 액면금액과 발행일자를 정정한 사실, 이 사건 각 수표는 각 정정된 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시되었으나 무거래를 이유로 지급거절된 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 각 수표는 그 정정된 시기에 상관없이 정정된 문언에 따라 실제로 유통증권으로서의 기능을 발휘하고 있었다고 할 것이므로, 부정수표 단속법 제2조 제2항의 적용대상에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부정수표단속법위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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지구당 위원장이 소속 지구당 상임고문으로부터 교부받은 금원이 정치자금에관한법률 제3조 제4호 소정의 “당비”에 해당한다고 본 사례.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 원심은, B정당 부천지구당 위원장이던 피고인이 선거관리위원회 기탁절차를 거치지 아니한 정치자금 50만 원을 지방의회선거시 지원 명목으로 공소외 C로부터 기부받았다고 하는 내용의 이 사건 정치자금에관한법률위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 위 돈을 위와 같은 명목으로 받았다는 점에 부합하는 증거들을 배척하면서, 오히려 거시증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 의하면, 위 돈은 위 법 제3조 제4호 소정의 당비에 해당한다고 할 것이므로, 위 법 제11조 제1항 단서에 의하여 선거관리위원회에 기탁을 필요로 하지 아니한다고 판단하고 있는 바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍된다. 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 위 지구당은 중앙당으로부터의 자금지원이 빈약하고 당원으로부터 당비를 정기적으로 징수하기도 어려워 그 운영이 거의 전적으로 위원장 개인의 능력과 부담에 의존하고 있었던 바, 위 공소외인은 위 지구당의 상임고문직에 있으면서 정기적으로 당비를 납부한 적은 없었으나 이미 수 차례에 걸쳐 지구당 운영비조로 돈을 납부한 적이 있었고, 또한 이 사건에서 피고인이 교부받은 위 돈도 그 후 위 지구당 사무실 임대료 및 직원급료등으로 사용된 것이라면, 위 돈이 공식적인 당비 명목으로 위 지구당에 납부된 것이 아니고 피고인 개인에게 교부되었다 하더라도, 이는 위 법조에서 말하는 당비에 해당하는 것으로 봄이 상당할 것이다. 원심판결에 소론이 지적하는 채증법칙위배 및 위 법률에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 단체협약에 반하지 않는 한 사용자는 취업규칙에서 새로운 징계사유를 정할 수 있고 그 징계사유에 터잡아 징계할 수도 있다. 나. 단체협약에 해고는 단체협약규정에 의하여야만 하고 취업규칙에 의하여는 해고할 수 없다고 규정되어 있어 취업규칙에 의한 해고가 무효라고 본 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 제1점을 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고가 직장상사인 소외인에 대하여 한 소란행위등 비위사실을 인정한 다음 소란행위는 사내질서 문란행위로서 취업규칙상 제64조 제2호의 징계사유에는 해당하나 단체협약상의 징계사유에는 해당하지 아니하는 바, 취업규칙상 질서문란행위를 징계사유로 한 부분은 단체협약의 규정을 하회하는 것이 되어 무효이므로 이를 적용하여 징계할 수 없고, 또 단체협약 제40조에 의하면 해고에 관하여는 단체협약에 의하여야 하고 취업규칙에 의하여 해고할 수 없다는 취지를 규정하고 있으므로 취업규칙을 적용한 징계해고는 할 수 없으니 이 사건 징계해고처분은 무효라고 판단하였다. 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙부분은 무효로 되고( 노동조합법 제36조 제1항) 취업규칙은 당해 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없으나( 근로기준법 제97조 제1항) 단체협약에 반하지 않는 한 사용자는 취업규칙에서 새로운 징계사유를 정할 수 있고 그 징계사유에 터잡아 징계를 할 수도 있는 것이다( 당원 1993.1.15. 선고 92누13035 판결 참조). 그런데 이 사건 징계해고처분의 근거가 된 피고 회사의 취업규칙 제64조 제2호는 단체협약 제36조 소정의 징계사유와는 아무 관련이 없는 새로운 징계사유를 규정하고 있어 이를 단체협약 제36조의 규정에 반하는 것이라고 하기는 어렵다고 할 것이므로 취업규칙 제64조 제2호의 질서문란행위 부분은 단체협약 제36조의 규정을 하회하여 무효라고 설시한 부분은 잘못이라고 할 것이나 한편 단체협약 제40조는 단체협약에 의하여 해고하여야 하고 취업규칙에 의하여는 해고할 수 없다는 취지로 규정하고 있으므로 그 취업규칙을 적용하여 조합원이었던 원고를 해고할 수는 없는 것이다. 원심이 취업규칙 제64조 제2호를 적용하여 한 이 사건 징계해고가 무효라고 본 것은 옳고 논지는 결국 그 이유 없음에 돌아간다. 제2점에 대하여, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 판시와 같은 소란행위의 경위와 그 전말 및 소란행위 이후 원고가 보인 태도 등을 인정한 다음 이 사건 소란행위의 경위와 피해자 및 피고 회사의 피해정도, 원고의 반성태도 등을 종합적으로 고려하여 피고 회사가 원고의 위 소란행위에 대하여 가장 무거운 징계처분인 징계해고처분을 내린 것은 너무 과중한 것으로서 징계권의 범위를 일탈한 것이라고 본 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙위배와 경험법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 원고가 한국도로공사와의 기부채납약정에 따라 한국도로공사를 건축주로, 원고를 시공자로 하여 건축허가를 받아 이 사건 휴게소를 신축한 후 한국도로공사 앞으로 소유권보존등기를 경료하였고, 한국도로공사는 원고에게 위 휴게소에 대한 운영권을 부여하면서 사용료 총액이 위 휴게소에 대한 한국감정원의 감정평가액에 달할 때까지 그 사용료를 면제하였다면, 원고의 위 휴게소에 대한 건설용역의 제공과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 경제적 대가관계에 있다고 할 것이므로 원고가 이 사건 휴게소를 신축하여 한국도로공사에 공급한 행위는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다. 나. 전항의 경우 원고는 건설용역제공의 대가로 금전을 받은 것이 아니라 사용료 총액이 휴게소 건물에 대한 감정평가액에 달할 때까지의 무상사용권을 취득한 것이므로 그에 대한 부가가치세의 과세기준은 부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 의하여 위 용역의 시가, 즉 공사비 총액이 된다고 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 소외 한국도로공사와의 사이에 원고의 자금과 책임 아래 원판시 망향휴게소를 신축한 후 이를 한국도로공사에 기부채납하기로 약정하고 위 약정에 따라 한국도로공사를 건축주로 하고 원고를 시공자로 하여 1985.9.11. 건축허가를 받아 원고는 공사비 금 1,528,172,203원을 들여 이 사건 휴게소를 신축한 후 1986.8.1. 준공검사를 마치고 같은 해 9.17. 한국도로공사 앞으로 소유권보존등기를 경료한 사실, 한국도로공사는 원고에게 이 사건 휴게소에 대한 운영권을 부여하면서 그에 대한 한국감정원의 감정가액을 평가하여 사용료 총액이 감정평가액에 달할 때까지 이 사건 휴게소의 사용료를 면제한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 이 사건 휴게소에 대한 건설용역의 제공과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 경제적 대가관계에 있다고 할 것이므로 원심이 원고가 이 사건 휴게소를 신축하여 한국도로공사에 공급한 행위는 부과가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배나 기부채납 및 대가관계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 2. 원심확정사실에 의하면, 원고는 위 건설용역제공의 대가로 금전을 받은 것이 아니라 사용료 총액이 휴게소 건물에 대한 감정평가액에 달할 때까지의 무상사용권을 취득한 것이므로 그에 대한 부가가치세의 과세표준은 부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 의하여 위 용역의 시가, 즉 공사비 총액이 된다 할 것이다 ( 당원 1987.2.10.선고 84누465 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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갑이 자기 소유 토지를 그 지상에 동사무소청사를 신축하는 것을 조건으로 을에게 증여하였는데 을이 다른 토지상에 동사무소청사를 준공하였다면 그 조건의 불성취가 사실상 확정되었다 할 것이어서 그 증여계약은 무효로 된다.

주문 1. 피고는 원고에게 서울 도봉구 (주소 1 생략) 전 43평에 관하여 서울지방법원 북부지원 1976.4.13. 접수 제12036호로서 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 서울 도봉구 (주소 1 생략) 전43평(이하, 이 사건 토지라고 한다.)에 관하여 1975.9.30. 무상양여를 원인으로 한 소유권이전등기가 주문 기재와 같이 원고로부터 피고 앞으로 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 당시 ○○동장인 위 소외 1은 원고의 승낙을 얻어 1970.5.18.부터 서울 노원구 (주소 2 생략) 지상의 원고 소유 가옥을 ○○동사무소로 무상사용하던 중 1975.6.경 원고에게 ○○동사무소 청사신축부지를 피고에 증여할 것을 간청하여 원고는 이 사건 토지상에 ○○동사무소를 신축하는 것을 조건으로 피고에게 이를 증여하기로 하고 위 소외 1을 통하여 동사무소신축부지로 기부 채납하는 데 필요한 서류를 작성 교부함으로써 앞서 본 바와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(증여계약서), 을 제2호증(공문)의 각 기재는 위 인정을 달리할 증거가 되지 아니하며 달리 반증이 없고, 피고가 위 등기경료후인 1976.10.14. 이 사건 토지상에 ○○동사무소를 신축하기로 한 당초계획을 변경하여 서울 노원구 (주소 3 생략) 지상에 1978.1.31. ○○동사무소를 신축 준공한 사실은 이를 자인하고 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지에 관한 증여계약은 그 지상에 ○○동사무소 청사를 신축하는 것을 정지조건으로 한 법률행위라 할 것인데 피고가 다른 토지상에 ○○동사무소를 준공함으로써 그 조건의 불성취가 사실상 확정되었다 할 것이므로 위 증여계약은 무효가 되었다 할 것이어서 위 소유권이전등기는 결국 그 원인을 결여한 무효의 등기로 말소를 면치 못할 것이다. 그렇다면, 피고에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

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한국전력공사의 전기공급약관에 고객이 약관을 위반하여 전기를 사용함으로써 요금이 정당하게 계산되지 않았을 경우 정당하게 계산되지 않은 금액의 3배를 한도로 위약금을 받는다고 규정하고 있는데, 국가가 설치·운영하는 갑 학교가 계약종별을 위반하여 양어장에서 사용한 전기에 대하여 교육용 전력요금이 아닌 농사용 전력요금을 납부하였음을 이유로 한국전력공사가 국가를 상대로 전기공급약관에서 정한 위약금의 지급을 구한 사안에서, 한국전력공사와 갑 학교가 체결한 전기공급계약에 적용되는 전기공급약관 및 그 시행세칙의 규정 내용 등을 살펴보면, 위 전기공급약관상 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 볼 수 있는데, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액을 할 수 있다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 기록을 살펴보더라도, 이와 관련된 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 이 사건 공급계약에 적용되는 전기공급약관 및 그 시행세칙의 규정 내용 등을 살펴보면, 위 전기공급약관상 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 볼 수 있는데(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결 참조), 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액을 할 수 있다고 봄이 타당하다. 원심은, 이 사건 위약금이 과다하므로 이를 64,789,465원으로 감액함이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유에 일부 부적절한 부분이 있으나, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 변론주의 원칙과 전기공급약관상 위약금의 성격에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 불법행위로 인하여 신체에 상해를 입어 노동능력을 상실한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 그 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 함이 상당하나, 장차 그 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 마땅히 고려하여야 한다. [2] 인문계 고등학교 졸업 후 취업을 위하여 선반기능사 2급 및 연삭기능사 2급의 국가기술자격증을 취득한 피해자가 군복무를 위하여 소집대기 중에 일시적으로 노래방 종업원으로 종사하다 사고를 당한 경우, 피해자가 군복무를 마치거나 면제된 이후에는 일용노동자보다 수입이 많은 선반공으로 종사할 개연성이 높을 뿐 아니라 실제 원심판결 전에 선반공으로 취업하였다는 이유로, 피해자의 일실수입을 도시일용노동자의 일용노임으로 산정한 원심판결을 파기한 사례.

주문 원심판결 중 소극적 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 이유 상고이유를 본다. 불법행위로 인하여 신체에 상해를 입어 노동능력을 상실한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 그 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 함이 상당하나, 장차 그 수익이 증가될 고도의 개연성이 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 마땅히 고려하여야 할 것이다 ( 당원 1981. 1. 13. 선고 80다1732 판결 참조). 원심은 원고가 1992. 6. 8. 선반기능사 2급, 같은 해 7. 27. 연삭기능사 2급의 국가기술자격증을 각 취득한 바 있으나, 위 자격증 취득일부터 이 사건 사고일까지 이에 관련된 직종에 종사한 바가 전혀 없고, 오히려 사고 당시 "쎄시봉 룸가요방"이라는 업소에 웨이터로 근무하면서 월 금 350,000원 상당의 수입을 얻고 있었던 점에 비추어 보면 위와 같은 자격증을 소지하고 있다는 사실만으로 곧 사고 당시의 원고의 수입을 선반공의 일용노임 상당으로 평가할 수는 없고, 또한 원고가 이 사건 소송 중인 1995. 10. 5. 선반공으로 취업한 것만으로 이를 뒤집을 사정이 되지 못한다고 하여 선반공으로서의 수입을 기준으로 일실수입을 구하는 원고의 주장을 배척하고, 도시일용노동자의 일용노임을 기준으로 일실수입을 산정하였다. 그러나 이 사건 기록을 보면 원고는 인문계 고등학교를 졸업한 후 취업을 위하여 다시 기술학원을 다녀 위와 같이 각 자격증을 취득한 후 군복무를 위하여 보충역으로 소집을 장기 대기하다가 1994. 1. 1.에야 소집을 면제받았으며, 그 사이에 주소지인 서울을 떠나 포항에서 2개월 정도 노래방 종업원으로 취업 중 1993. 9. 이 사건 사고를 당한 사실이 엿보이는데, 그렇다면 이 사건 사고 당시 원고는 군복무를 위하여 소집대기 중에 일시적으로 노래방 종업원으로 일한 것으로 보여지므로, 그 점을 들어 원고가 장래에도 선반공으로 일할 의사가 없었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 인문계 고등학교를 졸업하고 취업을 위하여 다시 기술학원을 다녀 위와 같은 자격증을 2개나 취득한 원고가 새삼 일용노임보다 월등하게 많은 선반공으로의 수입을 포기하고 일용노동자로서 일한다는 것은 특별한 사정이라 할 것인데, 원심이 들고 있는 사유만으로는 그와 같은 특별한 사정을 인정하기도 어려우므로, 적어도 원고가 군복무를 마치거나 면제된 후부터는 선반공으로 종사할 개연성이 높다고 할 것이고, 또한 원심 변론종결 전에 실제로 선반공으로 취업한 바도 있다. 따라서 사고 당시의 원고의 수입을 선반공의 일용노임으로 평가할 수 없다는 점만을 들어 장차 선반공으로 취업할 개연성에 관하여는 제대로 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 일실수입의 산정에 관하여 법리를 오해하였거나 그 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 소극적 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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가. 관할토지수용위원회의 원재결에 대하여 불복이 있으면 그 재결서의 송달이 있은 날로부터 1월 이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하여야 하고, 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에도 불복이 있으면 그 재결서의 송달이 있은 날로부터 1월 이내에 그 이의재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하며, 이 경우에는 행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조의 규정은 적용될 수 없다. 나. 수용재결(원재결)에 대한 이의신청기간과 이의재결에 대한 행정소송제기기간을 그 일반법인 행정심판법 제18조 제1항의 행정심판청구기간(60일)과 행정소송법 제20조 제1항의 행정소송의 제소기간(60일)보다 짧게 규정한 것은 토지수용과 관련한 공공사업을 신속히 수행하여야 할 그 특수성과 전문성을 살리기 위한 필요에서 된 것으로 이해되므로 이를 행정심판법 제43조, 제42조에 어긋나거나 헌법 제27조에 어긋나는 위헌규정이라 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 토지수용법 제73조, 제74조, 제75조의2의 각 규정에 의하면, 중앙토지수용위원회나 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있으면 그 재결서 정본의 송달을 받은 날로부터 1월이내에 이의신청을 하여야 하고, 이에 대한 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대하여 불복이 있으면 그 재결서(이의재결서)가 송달된 날로부터 1월이내에 행정소송을 제기하도록 규정하고 있다. 이와 같이 수용재결(원재결)에 대한 이의신청기간과 이의재결에 대한 행정소송 제기기간을 그 일반법인 행정심판법 제18조 제1항의 행정심판청구기간(60일)과 행정소송법 제20조 제1항의 행정소송의 제소기간(60일)보다 짧게 규정한 것은 토지수용과 관련한 공공사업을 신속히 수행하여야 할 그 특수성과 전문성을 살리기 위한 필요에서 된 것으로 이해되므로 이를 행정심판법 제43조에 어긋나거나 헌법 제27조에 어긋나는 위헌규정이라 할 수 없다. 당원은 관할토지수용위원회의 원재결에 대하여 불복이 있으면 그 재결서의송달이 있은 날로부터 1월 이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하여야 하고, 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에도 불복이 있으면 그 재결서의 송달이 있은 날로부터 1월이내에 그 이의재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하며, 이 경우에는 행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조의규정은 적용될 수 없다 고 누차 그 견해를 밝힌바 있다( 당원 1989.3.28. 선고 88누5198 판결; 1990.6.22. 선고 90누1755 판결 등). 또, 행정심판법 제42조의 규정은 행정심판 안내의 고지의무를 규정한 것이지 행정소송의 안내의무를 규정한 것은 아닌 것이다. 행정심판청구가 아닌 행정소송을 제기하는 경우에 제소기간에 관한 안내고지가 없으면 그 제소기간을 행정소송법 제20조 제1항의 60일로 보아야 할 아무런 법적근거도 없다. 이 사건 이의재결서 정본송달을 함에 있어 행정소송제기에 관한 안내고지가 없었다 하여 그 제소기간을 토지수용법상의 1월이 아닌 행정소송법상의 60일로 보아야 한다는 소론주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면, 원심이 이 사건 소는 그 제소기간을 도과한 부적법한 것으로 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 상표법 제7조 제1항 제1호에서 규정하는 표장들은 공익적 측면에서 존엄성의 정도가 높아, 그 권위훼손 여부를 기준으로 하는 상표법 제7조 제1항 제3호의 규정과는 달리, 상표등록출원의 주체가 누구인가를 가리지 아니하고 이에 해당할 경우에는 상표로서 등록받을 수 없는 것으로 규정한 것이다. [2] 출원서비스표 "OLYMPIC"은 상표법 제7조 제1항 제1호, 제2조 제2항에서 규정하고 있는 올림픽 대회, 올림픽 경기, 국제올림픽 경기대회를 의미하는 '올림픽(OLYMPIC)'과 동일하므로, 그 출원인이 비록 국제올림픽 경기대회를 운영·주관하는 국제올림픽조직위원회(IOC)라 하더라도 등록을 받을 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 이유 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심심결 이유를 기록과 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이 상표법 제7조 제1항 제1호에서 규정하는 표장들은 공익적 측면에서 존엄성의 정도가 높아, 그 권위훼손 여부를 기준으로 하는 상표법 제7조 제1항 제3호의 규정과는 달리, 상표등록출원의 주체가 누구인가를 가리지 아니하고 이에 해당할 경우에는 상표로서 등록받을 수 없는 것으로 규정한 것인데, 이 사건 출원서비스표 "OLYMPIC"은 상표법 제7조 제1항 제1호, 제2조 제2항에서 규정하고 있는 올림픽 대회, 올림픽 경기, 국제올림픽 경기대회를 의미하는 '올림픽(OLYMPIC)'과 동일하므로, 그 출원인이 비록 국제올림픽 경기대회를 운영·주관하는 국제올림픽조직위원회라 하더라도 등록을 받을 수 없다 고 한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 물건의 발명의 특허청구범위는 특별한 사정이 없는 한 발명의 대상인 물건의 구성을 직접 특정하는 방식으로 기재하여야 하므로, 물건의 발명의 특허청구범위에 그 물건을 제조하는 방법이 기재되어 있다고 하더라도 그 제조방법에 의해서만 물건을 특정할 수밖에 없는 등의 특별한 사정이 없는 이상 당해 특허발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는 그 제조방법 자체는 이를 고려할 필요 없이 그 특허청구범위의 기재에 의하여 물건으로 특정되는 발명만을 그 출원 전에 공지된 발명 등과 비교하면 된다. [2] 명칭을 ‘시트벨트장치용 벨트결합금구 및 그 제조방법’으로 하는 특허발명의 특허청구범위 대상이 그 구성을 직접 특정함에 어려움이 없다고 보아, 특허청구범위에 기재된 제조방법 자체를 고려하지 않은 채 그 방법에 의하여 얻어진 물건만을 비교대상발명들과 비교하여 진보성을 부정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 물건의 발명의 특허청구범위에 제조방법에 의하여 물건을 특정하려는 기재가 포함되어 있는 경우 당해 특허발명의 진보성 유무 판단에서의 취급 가. 물건의 발명의 특허청구범위는 특별한 사정이 없는 한 발명의 대상인 물건의 구성을 직접 특정하는 방식으로 기재하여야 하므로, 물건의 발명의 특허청구범위에 그 물건을 제조하는 방법이 기재되어 있다고 하더라도 그 제조방법에 의해서만 물건을 특정할 수밖에 없는 등의 특별한 사정이 없는 이상 당해 특허발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는 그 제조방법 자체는 이를 고려할 필요 없이 그 특허청구범위의 기재에 의하여 물건으로 특정되는 발명만을 그 출원 전에 공지된 발명 등과 비교하면 된다. 나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제4항, 제6항, 제12항, 제13항의 대상인 시트벨트장치용 벨트결합금구는 그 구성을 직접 특정함에 아무런 어려움이 없다고 본 다음, 그 특허청구범위 제4항에 기재되어 있는 ‘일측 장연부는 판상체의 일부를 그 판상체의 일측면측으로부터 타측면으로 구부림으로써’라는, 그 특허청구범위 제6항에 기재되어 있는 ‘일측 장연부는 판상체의 일부를 그 판상체의 일측면측으로부터 타측면측으로 구부림과 동시에, 구부린 부분을 일측면측으로 밀어 되돌림으로써’라는, 그 특허청구범위 제12항에 기재되어 있는 ‘버링공정에 의해’, ‘가공금형에 의해’라는, 그 특허청구범위 제13항에 기재되어 있는 ‘스탬핑공정에 의해’라는 각 제조방법 자체를 고려하지 않은 채 그 방법에 의하여 얻어진 물건만을 원심 판시의 비교대상발명 1, 2, 3과 비교하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특허발명의 진보성 판단에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제3 내지 6항, 제9항, 제12항, 제13항의 진보성이 부정되는지 여부 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 명칭을 ‘시트벨트장치용 벨트결합금구 및 그 제조방법’으로 하는 이 사건 특허발명(등록번호 제196030호)과 원심 판시의 비교대상발명 1, 2, 3을 비교한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제3 내지 6항, 제9항, 제12항, 제13항이 비교대상발명 1, 2 또는 비교대상발명 1, 3을 결합하여 용이하게 발명할 수 있어서 진보성이 부정된다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특허발명의 진보성 및 수치한정 판단에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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징계사유 중 일부는 징계시효가 완성되었고 나머지 사유도 사안이 경미한데다 공무원으로 근무하면서 지방행정 발전에 기여하였으며 포상과 표창을 받은 점 등을 고려하면 징계해임처분이 재량권남용 또는 일탈에 해당되어 위법하다고 본 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 원고가 ○○시 제1동 사무장으로 근무하던 1989. 2월부터 6월까지 사이 및 1990. 2월 여러차례에 걸쳐 술에 취한 상태에서 동사무소에 나와 비상소집을 하여 직원을 불러 내거나 직원 집에 전화를 하고, 1989.7.29. 집중호우로 인한 재해대책비상근무를 하다가 수해현장에서 돌아온 통장들에게 약간의 술을 대접하였으며, 1990.3.15. 21:00 원고의 집에서 직원들과 술을 마시다가 그곳에 들린 제1동 새마을부녀회장에게 술을 권하고 희롱한 다음 그녀가 나가려 하자 옷자락을 잡고 나가지 못하게 한 사실, 복지회관 교육계장으로 근무하던 중인 1990.12.6. 소속 여직원이며 원고의 선배의 부인인 소외 1을 업무상의 일로 나무란 적이 있는데 위 소외 1이 원고를 외면하는 듯하자 오해를 푼다는 이유로 몇차례 밤늦게 전화를 걸고,1991.4.27 복지회관 서무계장인 소외 2와 교육준비물 문제로 언쟁하다가 예산집행상의 문제가 많으니 그 자료를 언론기관이나 정보기관에 제공하겠다는 말을 하여 위 소외 2로 하여금 일시 졸도하게 한 사실, 원고는 혼인하였다가 협의이혼을 하고 다시 혼인하였으나 처가 가출하는 바람에 혼자 생활을 하던 중 1989.2월경부터 보건소 소속 직원인 소외 3과 결혼을 전제로 동거하다가 헤어진 후 우연히 만나 시비끝에 주먹으로 그녀의 얼굴을 때려 눈에 멍이 들게 하였는데 그후 위 소외 3이 사직한 사실, 1989.10월경 제1동 사무장으로 근무하는 동안 매식을 하면서 알게 된 분식점 주인의 여동생과 1개월가량 동거하다가 다방에 취업한 적이 있다는 이유로 헤어진 사실이 있지만 그중 1989.6.4. 이전의 행위는 이미 징계시효가 완성되었고 나머지 사실은 그 사안이 비교적 경미한데다가 원고가 15년 동안 공무원으로 근무하면서 능동적으로 업무를 처리하고 책자를 발간하는 등 지방행정의 발전에 기여하였으며 10회에 걸쳐 강원도지사를 비롯한 각급기관장으로부터 포상과 표창을 받은 점 등을 고려해 보면 피고가 위 위반사실을 들어 원고를 징계해임한 것은 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것이어서 위법하다고 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. [2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다 할 것이다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2449 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도2661 판결 등 참조). 원심이 이와 달리, 공동피고인은 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 공범인 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여는 변론의 분리 여부와 관계 없이 증인적격이 없음을 전제로, 피고인이 수원지방법원 성남지원 2007고단1674 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건에서 공범인 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위 성남지원 2007고단1674호 사건에서 “피고인은 게임장 종업원, 공소외 1은 게임장 운영자로서 공모하여 관할관청의 허가를 받지 않고 게임장 영업행위를 하였다.”는 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 공소사실로 공소외 1과 공동으로 기소되어 심리가 진행되고 있어 피고인의 지위에 있음에도 불구하고, 공소외 1과 피고인의 변론이 분리되지 아니한 상태에서 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 채택되어 선서하고 증언한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 공소외 1의 변론이 분리되지 아니한 이상 피고인은 공범인 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없고, 따라서 피고인이 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄가 성립하지 아니한다 할 것이므로, 원심이 이 사건 위증의 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 결과적으로 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 성남지원 2007고단1764호 사건에서 피고인과 공소외 1에 대한 공소사실에 관하여 심리가 진행되던 중, 제4회 공판기일에 피고인과 공소외 1에 대한 변론이 분리되지 아니한 상태에서 피고인이 공소외 1에 대한 공소사실에 관한 증인으로 채택되어 선서한 후 증언한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 결국, 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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민사소송에 있어서의 변론주의는 주요사실에 대하여서만 인정될 뿐 주요사실의 존부를 추인케 하는 간접사실에 대하여는 그 적용이 없다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 토지가 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 삼형제의 공동 명의로 합유등기가 마쳐져 있다가 그중 위 소외 1의 3분의 1지분에 관하여 피고(반소원고)들 명의로 상속을 원인으로 한 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원래 위 망인들의 합유재산이었으므로 위 소외 1과 소외 3이 먼저 순차로 사망함에 따라 위 소외 2의 단독소유로 귀속되었다가 그 후 위 소외 2마저 사망함으로써 그 처자인 원고(반소피고)들이 이를 공동으로 상속하였고 따라서 이 사건 토지가 위 망인들의 공유임을 전제로 한 피고들 명의의 위 상속등기는 원인 없이 이루어진 것이어서 그 말소를 구한다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 위 망인들 명의로 합유등기가 이루어진 이상 이 사건 토지는 위 등기에 표상된 바대로 위 망인들의 합유재산이었던 것으로 추정된다 하겠으나 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 의하면 이 사건 토지에 대하여 위 삼형제 명의로 위와 같이 등기한 것은 위 3인의 공동관리 아래 두어 그들의 총의에 의하지 아니하고는 이를 함부로 처분하지 못하게 하는 한편 그에 대한 사용, 수익권을 후손들에게 물려 줌으로써 이를 선산으로 계속 보존해 나가기 위함이었다 할 것이므로 이 사건 토지는 위 망인들 및 그들의 자손들이 집합체로서 이를 소유하면서 그 구성원 각자가 이에 대한 사용, 수익권을 가지는 총유에 준하는 형태의 공동소유관계에 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 이에 관한 원고들의 주장을 배척하고, 원고들이 위 소외 1과 소외 3은 그 어머니인 소외 4로부터 이 사건 토지의 보전을 위하여 그들 소유의 합유지분을 공무원으로 있던 위 소외 2에게 완전히 양도할 것을 권유받고 위 소외 4에게 이 사건 토지에 대한 양도권한을 위임함으로써 위 소외 4가 위 소외 1과 소외 3을 대리하여 이 사건 토지에 대한 그들의 합유지분을 모두 위 소외 2에게 이전한다는 양도증서(갑 제6호증의 1,2)를 작성하였으므로 위 소외 1과 소외 3의 사망과 함께 그들의 지분은 모두 위 소외 2에게 귀속되었다고 주장한 데 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사에 관한 것이 아니면 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다. 그리고 민사소송에 있어서의 변론주의는 주요사실에 대하여서만 인정될 뿐 주요사실의 존부를 추인케하는 간접사실에 대하여는 그 적용이 없는 것이므로 원심이 원고들의 위와 같은 주장을 배척함에 있어서 이 사건 부동산이 판시와같이 충유에 준하는 형태의 공동소유관계라고 판단하였다 하여 이를 들어 변론주의에 위반되는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결은 그 거시증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 부동산을 1983.3.15 소외 영정실업주식회사에 금 911,250,000원에 매도키로 약정하고 같은해 6.30까지 그 매매대금을 전액 지급받고 이를 양도한 사실을 확정하고 있는바 기록에 비추어 보건대, 원심의 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다할 수 없다. 그리고 당사자가 부지로써 다투는 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있는 것이라 할 것이므로( 당원 1974.7.23. 선고 74다119 판결, 1982.3.23. 선고 80다1857 판결 참조) 원심이 소론 을 제6, 7호증(각 확인서)에 관하여 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정하고 이를 사실판단의 자료로 하였음에 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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농지개량사업으로 인한 환지계획에서 환지의 지정이 없이 금전으로서 청산이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들에 관하여는 그 환지계획이 인가되고 고시됨에 따라 종전 토지소유자들의 소유권은 상실되었다고 봄이 상당하다.

주문 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 이유 피고소송수행자의 상고이유와 이에 관련하여 직권으로 판단한다. 원심은 그 판시 제1내지 제6목록 기재 부동산은 원고 1의 선대망 소외 1의 소유로서 동인명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 제7 내지 제9목록 부동산은 원고 2의 선대 망 소외 2가, 제10 내지 제20목록 부동산은 위 망 소외 2와 망 소외 1 외 19인이 1931.2.19 당시 조선총독으로부터 각각 양여받아 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하여, 위 제1 내지 제6목록 기재 부동산에 관한 원고 1의, 위 제7 내지 제9목록 기재 부동산에 관한 원고 2의, 위 제10 내지 제20목록 기재 부동산 중 각 21분의 1 공유지분에 관한 원고들의 각 소유권확인청구를 인용하고 있다. 그러나 원심이 채택하고 있는 갑 제8호증의5(환지계획서)의 기재에 의하면, 원심이 농지개량사업으로 인하여 1973.10.3자로 환지가 이루어졌다고 인정한 이사건 토지들 중 그 판시 제5목록인 고성군 (주소 생략) 구거 30평, 제8목록인 (주소 생략) 구거 146평, 제18내지 제20목록인 같은 곳 581의6 구거 84평, 581의8 구거 104평 및 581의10 구거 105평은 그 환지계획에서 환지의 지정이 없이 금전으로서 청산이 되었음을 알 수가 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들에 관하여는 그 환지계획이 인가되고 고시됨에 따라 종전토지 소유자들의 소유권은 상실되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 종전토지들이 원고들의 소유 또는 공유였다 하더라도 원고들은 피고에 대하여 이 토지들에 대한 소유권확인을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 이에 덧붙여서 원심이 채택하고 있는 갑 제2호증의1, 2와 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의1, 2, 3의 각 기재내용에 의하여 보면, 이 사건 토지들에 관하여는 1971.8.25 토지개량시행신고가 있었고 1973.10.26 경지정리완료신고가 있어 1973.10.31 종전의 토지대장이 폐쇄되고 경지정리에 따른 지목, 지번 및 지적에 맞추어 새로운 토지대장이 조제되어 있음을 알 수 있는데, 원고들은 종전의 토지대장상의 지목, 지번 및 지적에 근거하여 이사건 확인청구을 하고 있음이 분명하다. 원고들이 위와같이 굳이 폐쇄된 종전의 토지대장상의 지목, 지번 및 지적에 근거하여 이사건 토지들의 소유권확인을 구하여야 할 특별한 이익이나 필요가 있는지의 여부가 본건에서는 분명치 않다. 그러므로 원심으로 하여금 이러한 점들을 명백하게 심리토록 하기 위하여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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건물을 전소유자로부터 매수하여 등기를 하지 않고 있는 건물점유자에 대하여도 그 건물에 의하여 불법점유를 당하고 있는 대지소유자는 그 건물의 철거를 요구할 수 있다.

주문 원판결을 파기한다. 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실 즉, 진해시 (주소 생략) 대지 129평 4홉은 원래 귀속재산인바, 소외 1이 불하를 받아 그 대금을 지급하고 소유권 이전등기를 한후 1964.8.13 이를 원고에게 매도하여 원고는 1964.8.14 소유권이전등기를 하였고, 위 대지 129평4홉중 원판결첨부도면 (가) (나) (다) (라)점을 연결한 부분의 대지 13평 9홉 지상에 건립되어 있는 본건 건물 건평 10평은 원소유자인 위 소외 1이 소외 2에게, 동인은 소외 3에게, 동인은 또 1962.5.27 피고의 남편이고 피고의 피상속인인 망 소외 4에게 순차 매도하여 위 망 소외 4가 본건 건물에 거주하다가 동인이 1962.9.30 사망하므로서 상속인인 피고와 그외의 상속인들이 공동상속하여 현재 거주중이라는 사실을 인정한다음, 원심은 위 건물에 대하여 피고의 피상속인인 망 소외 4가 매수하였다 하여도 아직 등기가 없는(원래 미등기건물이다) 이상 소유권을 취득하지 못하였으므로 피고는 망 소외 4가 매도인인 위 소외 3에게 대하여 가지고 있는 소유권이전등기 청구권만을 상속하였음에 불과하다 할것인즉 위 건물에 대한 소유권이 없는 피고에게 대하여 그 건물철거를 청구함은 부당하다는 취지로 판시하였다. 그러나 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 수거처분권이 있다할것이나 그 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 이상, 그 권리의 범위내에서는 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할수있는 지위에 있고, 그 건물이 건립되어 있으므로서 불법히 점유를 당하고 있는 대지 소유자는 위와같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할수 있다고 함이 종래 본원의 판례취지( 1966.10.18 선고,66다1538 사건판결)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고의 피상속인인 망 소외 4가 적법히 본건 건물을 매수하여 등기를 하지 아니하고 거주중 동인이 사망하므로서 피고가 다른 상속인들과 같이 공동상속을 하여 거주점거중 이라면 피고는 위와같은 권한의 범위내에서는 본건건물을 철거할 권리가 있다 할것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

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가. 도로법 제22조 제2항에 의하여 지방자치단체의 장인 시장이 국도의 관리청이 되었다 하더라도 이는 시장이 국가로부터 관리업무를 위임받아 국가행정기관의 지위에서 집행하는 것이므로 국가는 도로관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다. 나. 시가 국도의 관리상 비용부담자로서 책임을 지는 것은 국가배상법이 정한 자신의 고유한 배상책임이므로 도로의 하자로 인한 손해에 대하여 시는 부진정연대채무자인 공동불법행위자와의 내부관계에서 배상책임을 분담하는 관계에 있으며 국가배상법 제6조 제2항의 규정은 도로의 관리주체인 국가와 그 비용을 부담하는 경제주체인 시 상호간에 내부적으로 구상의 범위를 정하는데 적용될 뿐 이를 들어 구상권자인 공동불법행위자에게 대항할 수 없다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 이유 1. 피고 대한민국의 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 이 사건 사고경위에 터잡아 원고와 피고 대한민국 사이의 책임부담부분을 판시 비율로 보는 것이 상당하다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 제2점에 대하여 이 사건 도로가 국도로서 도로법 제22조 제2항에 의하여 판시 무렵부터 서귀포시장이 관리청이 되었다 하더라도 이는 지방자치단체의 장인 서귀포시장이 피고 대한민국으로부터 그 관리업무를 위임받아 국가행정기관의 지위에서 집행하는 것이라 할 것이고 따라서 피고 대한민국은 이 사건 도로관리상의 하자로 인한 손해배상 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고 서귀포시의 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 피고 서귀포시의 이 사건 도로관리상 비용부담자로서의 책임은 국가배상법이 정한 자신의 고유한 배상책임이므로 이 사건 도로의 하자로 인한 손해에 대하여 피고 서귀포시는 부진정연대채무자인 원고와의 내부관계에서 그 배상책임을 분담하는 관계에 있으며 국가배상법 제6조 제2항의 규정은 이 사건 도로의 관리주체인 피고 대한민국과 그 비용을 부담하는 경제주체인 피고 서귀포시 상호간에 내부적으로 구상의 범위를 정하는 데 적용될 뿐 이를 들어 구상권자인 원고에게 대항할 수 없다 는 취지로 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가처분을 명하는 결정에 대하여 채무자는 민사소송법 제715조, 제703조에 의하여 이의를 신청할 수 있으므로 이는 불복을 신청할 수 없는 결정이 아니어서 특별항고의 대상이 되지 못한다.

주문 특별항고를 각하한다. 이유 직권으로 살피건데, 민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여 제기할 수 있는 것인 바, 본건 가처분을 명하는 결정에 대하여는 채무자는 민사소송법 제715조, 제703조에 의하여 이의를 신청할 수 있게 되어 있으므로 가처분을 명하는 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 되지 못한다 할 것이다 . 따라서 이건 특별항고는 부적법하다 하여 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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가. 관계 법령상 토지 위에 건물의 건축이 허용되는 높이가 고압송전선 아래쪽에 소정의 이격거리를 둔 높이에 미치지 아니한다 하더라도, 그러한 사유만으로 한국전력공사가 그 토지 상공에 송전선을 설치, 통과시켜도 그로 인하여 토지 소유자에게 토지 이용 제한에 따른 손해가 생길 수 없다고 말할 수는 없다. 나. 토지 소유자가 10여 년간 송전선 설치에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 철탑 부지에 대한 사용 승낙이 있었다는 사정만으로는, 그 권리가 실효되었다거나 부당이득 반환청구가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 1. 상고이유 제1점을 본다. 토지소유권은 지상뿐 아니라 공중에도 미치고, 원고가 이 사건 토지 위의 공간을 건물을 건축하는 용도로만 사용할 수 있는 것은 아니므로, 가사 소론과 같이 관계법령상 이 사건 토지 위에 건물의 건축이 허용되는 높이가 이 사건 고압송전선 아래쪽에 소정의 이격거리를 둔 높이에 미치지 아니한다 하더라도, 그러한 사유만으로 피고가 이 사건 토지 상공에 이 사건 송전선을 설치, 통과시켜도 그로 인하여 원고에게 토지 이용 제한에 따른 손해가 생길 수 없다고 말할 수는 없으므로, 이와 반대되는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 10여년간 피고에게 이 사건 송전선의 설치에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았다거나 이 사건 송전선 옆 선로의 철탑 부지에 대한 사용승낙을 하였다는 등의 소론 주장과 같은 사정만으로는 원고의 권리가 실효되었거나, 원고가 이 사건 부당이득반환청구를 하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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인사소송법상 직권으로 증거를 조사하도록 규정되어 있다고 하여 이혼소송의 당사자가 주장하지도 않고 심리과정에서 나타나지도 아니한 독립한 공격방어방법에 대한 사실까지 법원이 조사하여야 하는 것은 아니므로 원심이, 청구인이 간통한 피청구인을 유서하였는 지 여부를 조사, 심리하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다. 이유 기록에 의하여 원심판결을 살펴보면 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피청구인이 청구외 인과 원심판결 설시와 같이 간통하였다는 사실을 인정하는 과정에서 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며 인사소송법상 직권으로 증거를 조사하도록 규정되어 있다고 하여 당사자가 주장하지도 않고 심리과정에서 나타나지도 아니한 독립한 공격방어방법에 대한 사실까지 법원이 조사하여야 하는것은 아니므로 원심이 청구인이 피청구인을 유서하였는지 여부를 조사, 심리하지 아니한 것이 위법하다고 할 수도 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄는 재물요구사실이 있을 때 이미 완성되어 기수가 된다.

주문 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 이유 (1) 변호인의 상고이유에 대하여, 양형부당의 주장은 이건에서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지 이유없다. (2) 피고인의 상고이유에 대하여, 논지는 요컨대 피고인의 본건 범죄의 실행은 중지미수로 그쳤음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있다는 취지이다. 그러나 기록을 살펴보면 원심은 피고인의 본건 소위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄로써 의률하고 있으니만큼 재물요구 사실이 인정되는 이건에서는 이미 재물요구죄는 완성되어 기수가 되어 버렸다 할 것이므로 그 이후의 사정이 어떻든 간에 중지미수니 장애미수니 하는 문제는 일어나지 아니한다 할 것이다. 논지 이유없다. 이에 상고를 기각하고 미결산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석해야 하므로 구 조세감면규제법(1977.12.19 법률 제3017호) 제3조의3 제5항의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 대한주택공사 또는 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 당해 집합주택지구개발사업시행자로 지정된 토지양수인이 같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9232호) 제2조의4 제3항 소정의 기간내에 면제신청을 하여야 하고 위 기간내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 상고이유를 본다. 이 사건 토지의 양도당시 시행되던 조세감면규제법(1977.12.19자 법률 제3017호) 제3조의3 제5항에 는 집합주택지구내의 토지를 대통령령이 정하는 주택건설용지로 대한주택공사 또는 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구개발사업 시행자에게 양도함으로써 생긴 소득에 대하여는 당해 토지를 매입한 자가 대통령령이 정하는 바에 따라 신청하는 경우에 한하여 소득세 또는 법인세법 제59조의2에 규정한 특별부가세를 면제하도록 규정되어 있고 같은법시행령(1978.12.30자 대통령령 제9232호) 제2조의4 제3항에는 법 제3조의3 제5항 및 제6항의 규정에 의한 신청은 당해 토지를 양수한 날 또는 집합주택지구개발사업시행자로 지정을 받은 날이 속하는 달의 다음 달 말일까지 별지 제14호 서식에 의하여 양도자의 납세소관세무서장에게 하도록 규정되어 있는 바, 이러한 조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석해야 하므로 위의 구 조세감면규제법 제3조의3, 제5항의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 대한주택공사 또는 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 당해 집합주택지구개발사업 시행자로 지정된 토지양수인이 같은법시행령 제2조의4 제3항 소정의 기간내에 면제신청을 하여야 하고 위 기간내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 원심이 이와 견해를 달리하여 위 조세감면규제법 제3조의3 제5항이 규정하는 양도소득세의 면제신청은 조세행정의 편의를 위한 절차규정에 불과할 뿐 면제요건을 규정한 것이 아니므로 그 면제신청이 없는 경우라도 동 조항이 규정하고 있는 나머지 요건만 충족되면 양도소득세는 면제된다는 전제아래 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 위 법조에 규정된 양도소득세 면제에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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농지의 수분배자가 전가족을 인솔하여 자진월북하였다 하더라도 그가 본법시행규칙 제52조 소정 절차에 따라 농지를 정부에 반환하지 않는 한 그가 이거로 인한 이농해당자라고는 볼 수 없다.

주문 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 이유 피고들 대리인 강장환 및 박승서의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 논지는 본건 농지의 수분배자인 원고가 전가족을 인솔하여 자진 월북을 함으로써 농지를 경작할 수 없었으니 이것은 농지개혁법 제19조의 이거로 인한 이농에 해당한다고 보아야된다 그러나 상환을 완료하지 아니한 농지 수분배자가 이거로 인하여 이농한다 함은 농지개혁법 시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 농지를 정부에 반환하는 것을 말한다 할 것이므로 원고가 위와같은 절차를 밟은 흔적이 없는본건에 있어서는 본건 원고를 가리켜 이거로 인한 이농해당자라고는 볼 수없다 그렇다고 원고를 가리켜 농지 수분배자가 그 전가족과 함께 행방불명이 되었기 때문에 본건 농지를 경작할 수 없는 경우라고도 말할 수 없다 이러한 결론은 가사 원고가 6.25 사변당시 부역을 한 뒤 자진 월북하였고 원고의 아우되는 소외인만이 원고를 쫓아 자진월북하려다가 도중에 타의에 의하여 되돌아오게 된 경우라 할지라도 아무러한 영향이 없다 할것이다. 그렇다면 가사 원심이 원고가 행방불명이 된 연유와 원고의 아우인 소외인이 1952.7.15 고장으로 다시 돌아오게 되기까지의 경위에 관한 사실인정에 있어서 잘못이 있다 할지언정 이러한 위법이 원심판결의 결과에 어떠한 영향을 미칠것은 못된다 할 것이다. (2) 제2점에 대하여, 원심판결의 말미에 첨부된 도면을 보면 그것이 실측도면이 아니기 때문에 원고가 본건에서 인도를 청구하는 경기 파주군 교하면 연다산리 111번지의3 답1694평중 700평의 부분 및 994평의 부분을 특정하는데 다소 곤란을 느낄 염려가 아주 없지도 않을 것임은 과연 논지와 같으나 이 도면을 보면 방위표가 있고, 또 축척이 1/1200이라고 표시되어 있으며 아울러 그 주위의 지번도 소상하게 표시되어 있음에 비추어 전혀 위의 청구의 목적물이 특정될 수 없는 것이라고는 보기 어렵다 할것이다. 따라서 이 논지도 받아들일수 없다. 이리하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

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민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 " 판단을 유탈한 때" 라 함은 소송상 적법하게 제출된 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것으로 그 판단내용에 잘못이 있다거나 또는 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않다고 하더라도 이를 들어 재심사유로서의 판단유탈이라고 할 수 없다.

주문 재심의 소를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)등의 부담으로 한다. 이유 재심이유 제1점, 제2점을 함께 모아 판단한다. 민사소송법 제422조 제1항이 정하는 재심사유중 그 제9호 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 소송상 적법하게 제출된 공격방어의 방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것으로 그 판단내용에 잘못이 있다거나 또는 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않다고 하더라도 이를 들어 재심사유로서의 판단유탈이라고는 할 수 없다 고 할 것이므로 일건기록을 살펴보면 재심대상판결이 판단유탈을 내세우는 재심사유에 대하여 재심대상판결의 재심대상이 된 대법원 79다636, 637 확정판결에는 그 상고이유 제1, 2, 3, 4, 6의 각 점에 관하여는 판단유탈이 있음을 찾아볼 수 없고 다만 제5의 점 즉 재심원고들은 본건 건물을 경매에 의하여 취득한 것이므로 경락허가결정의 효력에 비추어 정당하게 소유권을 취득하였다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈한 것이라는 주장에 대하여는 상고이유 제4, 제5의 점을 함께 판단한다고 전제한 다음, 이 사건 제1목록 기재건물(위 확정판결 별첨목록)에 관한 소외인 명의의 보존등기중 소외인의 지분 33분의 1을 넘는 부분은 원인무효라고 한 원심의 판단은 정당하다고 판시함에 그치고 있을 뿐이나, 이와 같은 판단 속에는 소외인 명의의 보존등기중 위 33분의 1 이외의 부분이 원인무효라고 판시한 이상 그 부분에 관한 한 이에 터잡아 이루어진 그 뒤에 등기 역시 경락허가에 의한 것이라 하더라도 무효라는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하다고 하여 판단유탈이 없다고 판시한 조치에 아무런 위법사유를 가려낼 수가 없고 재심대상 판결은 결론만 내렸을 뿐 이유설명이 없어 또 다시 판단을 유탈한 것이라는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못하고 소론 판례위반은 구체적 판례의 적시가 없을 뿐만 아니라 이는 재심사유로 삼을 수도 없는 것이어서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 이 사건 재심의 소는 그 재심사유가 없어 이를 기각하고 재심소송비용은 패소자인 재심원고(피고) 등의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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지방세법 110조 1항 4호에서 말하는 신탁이라함은 신탁법상의 신탁에 국한되는 것이므로 원고의 소외 갑에 대한 신탁이 명의신탁인 이상 명의신탁해제로 인하여 명의신탁된 부동산이 위탁자인 원고에게 이전되었다면 이로써 취득세의 과세대상이 된다.

주문 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 피고가 원고에 대하여 1971.12.31. 취득세로 금 47,560원을 부과한 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(등기부등본)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 동 부과처분은 원고가 1971.12.16. 서울 성북구 정능동 (지번 생략) 대 77평 및 위 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 19평 6홉 5작의 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고가 동일자로 동 부동산을 취득한 것으로 보고 이를 그 사유로 삼아 한 것임을 알 수 있다. 원고는 위 부동산은 원래 원고 소유로서 1963.8.2. 소외인이 원호처로부터 융자를 받음에 있어 담보로 제공하게 하기 위한 편의상 위 소외인에게 명의신탁하여 그 중 대지는 소유권이전등기를 건물은 소유권보존등기를 경료하였는데 그 후 위 신탁계약을 해지하고, 그 소유권 이전등기절차 이행을 구하였으나 불응하여 민사소송을 제기하여 승소판결을 받아 이에 기하여 1971.12.16. 소유권이전등기를 경료하였는 바, 경위가 위와 같은데도 취득세를 부과한 것은 지방세법 제110조 제4호에 위배된 무효의 처분이라고 주장한다. 그러나, 위 지방세법 제110조 제4호는 신탁의 종료 또는 해제로 인하여 수탁자로부터 신탁재산을 위탁자 또는 상속인에게 이전하는 경우의 형식적인 소유권 취득에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는데 여기에서 말하는 신탁은 신탁법상의 신탁에 국한하는 것으로 이를 부동산 취득세의 과세대상에서 제외한다는 취지로 볼 것인 바, 원고 주장의 소외인에 대한 신탁은 명의신탁으로서 신탁법에서 말하는 신탁이 아님은 그 주장자체에 의하여 명백한 바이므로 결국 원고의 위 주장은 받아드릴 수 없다 할 것이다. 그렇다면 본건 부과처분이 지방세법 제110조 제4호에 위배된 무효의 것임을 전제로하여 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 거칠것 없이 실당하다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

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채권자가 채무자들 2인을 상대로 물품대금청구에 대하여 지급명령을 신청함에 있어서 청구원인에는 채무자들이 연대채무자임을 기재하고도 청구취지에는 "채무자들은 연대하여"라고 기재하지 아니한 채 "채무자들은"이라고만 기재하여, 법원이 청구취지대로 지급명령을 하였다면, 법원이 한 지급명령에 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당한다고 볼 수 없다.

주문 특별항고를 기각한다. 이유 특별항고이유에 대하여 판단한다. 지급명령에 오류가 있는 것이 법원의 과실이 아닌 당사자의 과실로 인한 경우에도 그 오류가 명백하면 지급명령을 경정할 수 있는 것임은 소론과 같지만, 이 사건의 경우 소론과 같이 채권자가 채무자들 2인을 상대로 물품대금청구에 대하여 지급명령을 신청함에 있어서 청구원인에는 채무자들이 연대채무자임을 기재하고도 청구취지에는 "채무자들은 연대하여"라고 기재하지 아니한 채 "채무자들은"이라고만 기재하여, 원심법원이 청구취지대로 지급명령을 하였다면, 원심이 한 지급명령에 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당한다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 채권자의 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

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부정수표단속법 제5조는 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 후 그 수표금액이 아직 보충되지 아니한 경우에는 벌금액수의 상한을 정하는 기준이 되는 수표금액이 정하여져 있지 아니하여 병과할 벌금형의 상한을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없고, 설령 수표금액이 백지인 수표를 위조한 사람이 그 위조수표를 교부하면서 보충권을 수여한 경우라 할지라도 그 수표의 금액이 실제로 보충되기 전까지는 수표금액이 얼마로 정하여질지 알 수 없으므로 그 보충권의 상한액을 수표금액으로 보아 이를 기준으로 벌금형을 병과할 수도 없다.

주문 상고를 기각한다. 이유 부정수표단속법 제5조는 " 수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다." 고 규정하고 있는바, 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 후 그 수표금액이 아직 보충되지 아니한 경우에는 벌금액수의 상한을 정하는 기준이 되는 수표금액이 정하여져 있지 아니하여 병과할 벌금형의 상한을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없다고 보아야 한다. 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정수표단속법 제5조 소정의 수표금액에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 설령 수표금액이 백지인 수표를 위조한 사람이 그 위조수표를 교부하면서 보충권을 수여한 경우라 할지라도 그 수표의 금액이 실제로 보충되기 전까지는 수표금액이 얼마로 정하여질지 알 수 없으므로 그 보충권의 상한액을 수표금액으로 보아 이를 기준으로 벌금형을 병과할 수도 없다. 이와 다른 견해에 터잡은 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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가. 민법은 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 소목지서를 요구하고 있지는 아니하므로 재종손자를 사후양자로 선정하는 행위가 위법하다고 할 수 없고, 사후양자가 소목지서에 어긋나는 것이 우리의 종래의 관습에 어긋난다고 하여도 민법은 위와 같이 양자의 요건을 완화하고 있으므로 이것이 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수 없다. 나. 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조에 의하여 준용되는 같은 법 제26조에 의하면 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하는 신분을 가진 자는 당사자적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 소를 제기할 소송상의 이익이 있고, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 보충상고이유서는 상고이유서 제출기간이 도과되어 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위에서 본다. 제1점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면 망 청구외 1의 망 처인 청구외 2가 1948.1.23. 먼저 사망하고 호주이던 망 청구외 1 마저 자녀없이 1961.5.17. 사망하자 청구외 1의 조카인 청구외 3은 1988.8.8. 부산지방법원으로부터 망 청구외 1의 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임 및 소집허가심판을 받아 같은 해 8.13. 친족회에서 자신의 형, 청구외 4의 아들인 청구인을 망 청구외 1의 사후양자로 선정하는 결의를 하여 , 같은날 청구인과 청구외 3이 공동으로 호적법에 따라 신고하였다는 것인바, 그렇다면 청구인의 사후양자선정절차는 당시 시행하던 민법(이하 민법이라고 한다)의 규정에 따라 한 것으로서 적법하다고 보아야 할 것이다. 논지는 망 청구외 1이 청구인의 재종조부여서 소목지서에 어긋나고 이와 같은 사후양자의 선정은 공서양속에 위배되어 무효라고 주장하는 것이나, 민법은 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 소목지서를 요구하고 있지는 아니하므로 위법하다고 할 수 없고, 사후양자가 소목지서에 어긋나는 것이 우리의 종래의 관습에 어긋난다고 하여도 민법은 위와 같이 양자의 요건을 완화하고 있으므로 이것이 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제35조에 의하여 준용되는 같은법 제26조에 의하면 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하는 신분을 가진자는 당사자적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 할 것이고, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다. ( 당원 1981.10.13. 선고 80므60 판결 참조) 그러므로 원심이 청구인은 친족으로서 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 이 사건 친생관계부존재확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여 기록을 통하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 청구인의 사후양자선정 절차가 망 청구외 1이 사망한 후 27년이 지나서 이루어졌다고 하여 원심의 사실인정이 달라져야 한다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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경락허가결정에 대한 항고기각결정이 고지된 이후에 채무를 변제하고 경매목적물에 관한 근저당권설정등기를 말소하였다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다.

주문 재항고를 기각한다. 이유 재항고 이유에 대하여 판단한다. 소론은 원심결정에 고지된 후에 채무자 겸 소유자가 채권자에게 채무를 변제하고, 이 사건 경매목적물인 임야 3필지 중 2필지에 관한 근저당권설정등기를 말소하였으므로 위 필지의 임야에 대하여는 이 사건 경락허가결정이 취소되어야 한다는 것이나, 경락허가결정에 대한 항고기각결정이 고지된 이후에 채무를 변제하고 경매목적물에 관한 근저당권설정등기를 말소하였다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 재항고 이유가 될 수 없는 것이므로( 당원1964.3.30. 자 64마17 결정; 1979.7.25. 자 79마156 결정 등 참조), 이유가 없다. 그러므로 채무자 겸 소유자의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

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당좌수표가 발행되어 그것이 제시기간내에 은행에 제시되었으나 예금부족으로 지급되지 아니하였다면 그 수표가 기급거절된 다음 날에 그 수표금액을 은행에 입금하여 변제가 되게 하였다고 하더라도 그 수표발행인에게 일단 발생한 형사책임이 그것으로 인하여 소멸한다고 할 수는 없다.

주문 상고를 기각한다. 이유 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.8.31.에 수표액면 금 179,734,880원의 당좌수표를 발행하여 그것이 제시기간내에 은행에 제시되었으나 예금부족으로 지급되지 아니한 사실을 인정하고 피고인을 벌금 200만원에 처하였는 바 피고인이 그 수표가 지급거절된 다음 날에 그 수표금액을 은행에 입금하여 변제가 되게 하였다고 하더라도 피고인에게 일단 발생한 형사책임이 그것으로 인하여 소멸한다고 할 수는 없다( 당원 1983.10.25. 선고 83도2202 판결 참조). 따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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납세고지에 의하여 조세부과권의 소멸시효가 중단되는 부분은 납세고지된 부분 및 그 액수에 한정되고 남은 세액에 대한 조세부과권에 대하여는 시효가 중단됨이 없이 계속 진행된다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 국세기본법 제27조 제1항에 의하면, 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하면서, 같은법 제28조 제1항에서 납세고지를 제27조의 규정에 의한 소멸시효의 중단사유의 하나로 규정하고 있으나 납세고지에 의하여 시효가 중단되는 부분은 납세고지된 부분 및 그 액수에 한정되고 남은 세액에 대한 조세부과권에 대하여는 시효가 중단됨이 없이 계속 진행된다고 볼 것인바( 당원 1985.2.13. 선고 84누649 판결 참조). 이와같은 취지에서 원심판결이 피고가 1983.11.1 원고 법인의 1978.사업년도(1978.1.1-1978.12.31) 법인세과세표준 및 세액신고시 외국납부세액에 대한 세액공제금액을 계산함에 있어서 국외원천소득을 과다공제하였다는 이유로 원고에 대하여 그 부분에 대한 법인세를 증액갱정 결정고지한 사실이 있다 하더라도 위 증액갱정 결정에 의한 납세고지는 원고 법인의 위 사업년도의 법인세신고납부시 과다면세받아 과세누락된 이 사건 통화안정증권이자 소득부분에 대한 조세부과권에 대하여는 시효중단의 효력이 없다고 판단한 다음 위 과세누락된 1978.사업년도 통화안정증권이자 소득부분에 대한 조세부과권은 시효가 중단됨이 없이 진행하여 위 사업년도 법인세의 법정신고기한 다음날인 1979.3.9부터 5년이 경과된 1984.3.8로써 소멸시효가 완성되었다 하여 그후인 1984.10.16 원고법인에 대하여 이 사건 법인세를 부과한 처분은 위법하다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비의 위법이나 시효중단에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항, 구 조세특례제한법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제2호 등에 의하면, 환지처분 이전에 농지 외의 토지로 환지예정지를 지정하는 경우에는 그 환지예정지 지정일로부터 3년이 지난 농지는 양도소득세의 감면대상이 되는 자경농지에서 제외한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지나 그 규정의 체계 및 문언 등에 비추어 보면, 여기서 환지예정지의 지정일이라 함은 특별한 사정이 없는 한 종전의 농지 외의 토지로 환지예정지의 지정이 이루어진 당초의 지정일을 의미하는 것으로 보아야 할 것이지 최종적으로 환지계획의 변경인가가 이루어진 날로 볼 것은 아니다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이유 상고이유를 판단한다. 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항, 구 조세특례제한법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제2호 등에 의하면, 환지처분 이전에 농지 외의 토지로 환지예정지를 지정하는 경우에는 그 환지예정지 지정일로부터 3년이 지난 농지는 양도소득세의 감면대상이 되는 자경농지에서 제외한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지나 그 규정의 체계 및 문언 등에 비추어 보면, 여기서 환지예정지의 지정일이라 함은 특별한 사정이 없는 한 종전의 농지 외의 토지로 환지예정지의 지정이 이루어진 당초의 지정일을 의미하는 것으로 보아야 할 것이지 최종적으로 환지계획의 변경인가가 이루어진 날로 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 환지예정지에 대한 양도소득세 감면 또는 환지예정지의 지정처분에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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단체협약이 노동조합 분회와 회사가 협의하여 상벌위원회의 운영규정을 정하도록 하고 있다면 위 운영규정은 단체협약에 규정된 단체교섭의 방법으로 제정되어야 하며 상벌위원회에서 자체적으로 규정할 수 없다 할 것이므로 회사상벌위원회가 자체적으로 제정한 상벌위원회 운영규정은 그 제정방법에 하자가 있어 효력이 없다 할 것이나, 위 운영규정은 상벌위원회 운영에 관한 내부절차 지침에 불과하므로 징계해고가 당시 시행되던 회사의 단체협약과 취업규칙, 인사규정, 상벌규정에 따라 행하여진 이상 적법하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유에 대하여 1. 원심이 그 채택증거에 의하여 원고의 이 사건 징계비위사실을 인정한 조치는 상당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그리고 피고 회사 상벌위원회에서의 원고에 대한 징계해고의결을 함에 있어 근로자측 상벌위원이 세차례 모두 불참하여 피고 회사 단체협약 제22조 제4항에 따라 의결권을 포기한 것으로 간주한 것을 적법하다고 한 원심의 판단도 정당하다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 단체협약 제22조 제2항이 상벌위원회의 운영규정에 관하여 이를 노동조합 분회와 회사가 협의하여 정하도록 하고 있고 따라서 위 운영규정은 단체협약에 규정된 단체교섭의 방법으로 제정되어야 하며 상벌위원회에서 자체적으로 제정할 수 없다 할 것이므로 피고 회사 상벌위원회가 1988.3.20. 자체적으로 제정한 이 사건 상벌위원회 운영규정은 그 제정방법에 하자가 있어 효력이 없다 할 것이나, 위 운영규정은 상벌위원회 운영에 관한 내부절차 지침에 불과하므로 이 사건 징계해고가 당시 시행되던 피고 회사의 단체협약과 취업규칙, 인사규정, 상벌규정에 따라 행하여진 이상 적법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 단체협약 등에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 소론은 원고의 주장에 대한 원심의 판단유탈을 내세우고 있으나 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 징계해고에 대하여 부당노동행위로서 무효라고 주장한 흔적을 발견할 수 없고 그밖의 주장은 간접사실에 불과하므로 원심이 그에 대하여 따로판단하지 아니하였다고 해서 판단유탈이나 이유불비의 위법을 저지른 것은 아니다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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"에코마이신"이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 "ＡＣＨＯＭＹＣＩＮ"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 상표는 "ＡＣＨＲＯＭＹＣＩＮ"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 상표와 유사하며 상품을 오인, 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 경우에 해당한다.

주문 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 이유 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다. 이 사건에서 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 심판청구인이 1954.11.30 등록(1964.8.18 존속기간경신등록)한 (등록상표 1 생략) 등록상표는 "ACHROMYCIN"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것이라 한다. 그리고 이보다 늦게 피심판청구인이 1965.2.17일자로 (등록상표 2 생략)으로 등록한 등록상표는 "에코마이신"이라는 국문자를 횡서하고 그 밑에 "ACHOMYCIN"이라는 영문자를 횡서하여 구성된 것이라 한다. 위의 두상표를 비교관찰하면, 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 그 칭호와 외관에 있어서 서로 유사하여 상표법 제5조제1항제8호에서 말하는 "상품을 오인, 혼동시키거나, 기만할 염려가 있는 경우"에 해당한다 할 것이다. 논지가 특히 강조하는 것처럼 위의 두상표의 지정상품의 종류나 그 수요자의 종류나, 위상표의 내용구성 따위를 대중으로 삼아서 판단한다 할지라도 위의 두상표가 유사하다는 결론에는 아무러한 영향이 없다. 그렇다면, 원심결의 판단에는 심리미진, 이유 불비 내지 이유 모순 기타 상표법상의 법리 오해 따위의 위법사유가 있다고할 수 없다. 이리하여 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

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건물에 대한 매매계약의 해제 전에 부가가치세부과처분이 이루어졌다 하더라도 해제의 소급효로 인하여 매매계약의 효력이 소급하여 상실되는 이상 부가가치세의 부과 대상이 되는 건물의 공급은 처음부터 없었던 셈이 되므로, 위 부가가치세부과처분은 위법하다 할 것이며, 납세자가 과세표준신고를 하지 아니하여 과세관청이 부과처분을 한 경우 그 후에 발생한 계약의 해제 등 후발적 사유를 원인으로 한 경정청구 제도가 있다 하여 그 처분 자체에 대한 쟁송의 제기를 방해하는 것은 아니므로 경정청구와 별도로 위 부가가치세부과처분을 다툴 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 건물에 대한 매매계약이 매수인의 채무불이행으로 인하여 해제된 사실을 인정한 다음, 해제 전에 이 사건 부과처분이 이루어졌다 하더라도 해제의 소급효로 인하여 이 사건 매매계약의 효력이 소급하여 상실되는 이상 부가가치세의 부과 대상이 되는 이 사건 건물의 공급은 처음부터 없었던 셈이 되므로, 이 사건 처분은 위법하다 할 것이며, 납세자가 과세표준신고를 하지 아니하여 과세관청이 부과처분을 한 경우 그 후에 발생한 계약의 해제 등 후발적 사유를 원인으로 한 경정청구 제도가 있다 하여 그 처분 자체에 대한 쟁송의 제기를 방해하는 것은 아니므로 경정청구와 별도로 이 사건 처분을 다툴 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과세처분의 위법성 여부에 대한 판단의 기준시기와 계약해제의 소급효 및 국세기본법상 경정청구권에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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증여세 신고를 하지 아니하여 이미 신고불성실가산세가 부과된 경우에 상속세 신고시 상속세과세가액에 가산될 그 증여재산가액에 대한 신고를 하지 아니하였다고 하여 동일한 그 증여재산가액에 대하여 다시 가산세를 부과하는 것은 납세의무자에게 이중의 부담을 지우는 결과가 되므로 증여세 신고를 하지 아니하여 신고불성실가산세가 부과된 경우에는 상속세 신고불성실가산세의 산출기준이 되는 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 소정의 '신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액'에는 그 증여재산가액이 포함되지 아니한다.

주문 원심판결의 원고들 패소 부분 중 가산세 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 이유 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 "세무서장은 상속재산( 제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산되는 증여재산을 포함한다)을 제20조의 규정에 의한 신고기한 내에 신고하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 때에는 제25조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 그 신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액이 차지하는 비율을 상속세 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 상속세 산출세액에 가산한다."고 규정하고 있는바, 증여세 신고를 하지 아니하여 이미 신고불성실가산세가 부과된 경우에 상속세 신고시 상속세과세가액에 가산될 그 증여재산가액에 대한 신고를 하지 아니하였다고 하여 동일한 그 증여재산가액에 대하여 다시 가산세를 부과하는 것은 납세의무자에게 이중의 부담을 지우는 결과가 되는 점에 비추어 볼 때, 증여세 신고를 하지 아니하여 신고불성실가산세가 부과된 경우에는 상속세 신고불성실가산세의 산출기준이 되는 위 규정 소정의 '신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액'에는 그 증여재산가액이 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 그런데도, 원심이 증여재산에 대한 증여세 과세시에 신고불성실가산세가 부과되었다고 하더라도 원고들이 상속세 신고시 증여재산가액에 대한 신고를 하지 아니하였다면 상속세 신고불성실가산세의 산출기준이 되는 위 규정 소정의 '신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액'에는 증여재산가액이 포함된다고 판단한 것에는 상속세법상의 신고불성실가산세 산출에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고들 패소 부분 중 가산세 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속한 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 경합범의 처벌례에 관한 형법 제38조 제1항 2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다고 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두지 아니하고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문의 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것 이다. 원심이 같은 취지에서 처단형의 상한을 폭력행위 등 처벌에 관한 위반죄( 같은법 제2조 제2항, 1항, 형법 제257조 제1항)에 정한 형(징역형 선택)에 경합가중한 형기로 하고 처단형의 하한을 존속상해죄에 정한 단기형으로 하여 피고인을 처단한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 처단형의 범위산정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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피용자의 신원보증인에게 신원보증법에 따른 통지의무를 이행할 임무를 지고 있는 조합의 전무가 피용자의 부정사실을 알고 그 통지를 하지 아니한 것은 조합이 그때 그것을 알고도 통지하지 아니한 것으로 보아야 할 것이니 그것으로 보아야 할 것이니 그로 인하여 신원보증계약해지의 기회를 상실하게 된 신원보증인은 조합에 대하여 그 배상책임이 면제된다.

주문 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 이유 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면 원심은 신청인 조합의 대부 담당직원이던 신청외 1이 이건 부정대출을 행할 때 당시 전무이던 신청외 2도 처음부터 이를 전부 알고 있었으나 자기도 이에 적극 가담하였기 때문에 이러한 사실을 신청외 1의 신원보증인인 피신청인에게 통지를 하지 아니한 사실과 피신청인으로서는 위와 같은 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 사정이 있음을 증거에 의하여 적법하게 인정하고 있는 바 기록에 비추어 보아도 원심의 이러한 사실인정에 소론이 지적하는 바와 같은 전무의 가담부분과 그렇지 아니한 부분을 구별하지 아니한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으며 원심이 확정한 사실에 의하면 신청인 조합의 전무는 조합장을 보좌하여 조합의 사무를 처리하고 정관의 정한 사무에 관하여 조합을 대표하며 조합의 직원을 지휘 감독함은 물론 그들의 신원보증인에게 신원보증법에 따른 통지의무를 이행할 임무를 지고 있다는 것이므로 이러한 지위에 있던 신청외 2가 신청외 1의 이건 부정사실을 알고 신원보증인인 피신청인에게 통지하지 아니하였다면 이는 곧 신청인 조합이 그때 이것을 알고도 통지하지 아니한 것으로 보아야 할 것이니 그로 인하여 신원보증계약 해지의 기회를 상실하게 된 피신청인으로서는 그 배상 책임이 면제된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 신원보증법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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확정된 범죄사실에 관련하여 일정한 기간내에 여러번 동종의 범행을 반복한 죄로 유죄의 확정판결을 받은 피고인이 확정판결전 범한 처벌받지 아니한 같은 수단, 방법의 동종의 다른 범죄가 발각되어 공소가 제기된 경우 그 공소사실이 확정판결의 범죄사실과의 관계에서 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러졌다고 인정된다면, 공소 범죄사실은 확정된 범죄사실과 포괄1죄의 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 검사의 상고이유를 판단한다. 확정된 범죄사실과 일정한 기간내에 여러번의 동종의 범행을 반복한 죄로 유죄의 확정판결을 받은 피고인이 확정판결전 범한 처벌받지 아니한 같은 수단, 방법의 동종의 다른 범죄가 발각되어 공소가 제기된 경우 그 공소사실이 확정판결의 범죄사실과의 관계에서 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러졌다고 인정된다면 공소범죄사실은 확정된 범죄사실과 포괄 1죄의 관계에 있다고 함이 당원의 견해( 당원 1978.2.14. 선고 77도3564 판결 참조)인 바 원심이 같은 견해에서 피고인의 판시 사기죄의 확정판결 전에 범한 이 사건 사기범행은 그 확정판결과의 관계에서 범행의 동기, 수법이 동일하며 단기간내에 동종의 범행을 반복한 점에 비추어 사기의 습벽의 발로에 의하여 저질러진 것이라고 확정한 다음 이 사건 공소사실은 이미 판결이 확정된 판시 사기죄와 포괄 1죄의 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 경우에는 형벌의 균형이 맞지 아니하는 폐단이 없는 바는 아니나 그와 같은 사례는 그리 흔하지 아니하므로 위 견해를 바꿀 필요성은 아직 없다할 것이다. 따라서 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.