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국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 사업양도 당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고의 상고이유를 판단한다. 국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 사업양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다 고 함은 당원의 누차에 걸쳐 표시된 견해이므로( 당원 1980.9.9. 선고 80누150판결; 1983.11.22. 선고 83누63판결; 1983.12.13. 선고 83누45판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 소외 회사로부터 건설업을 양수한 1982.3.10당시에 위 소외 회사에게 이 사건 각 세금이 부과처분된 사실이 없었음을 확정하고 원고에 대한 이 사건 제2차 납세부과처분은 위법 하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 제2차 납세의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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강도상해의 범행에 사용된 자동차에 관하여 피고인은 원심법정에서 피고인의 처 소유라고 진술하고 있고 실제로도 처 명의로 등록되어 있는데도 원심이 그 의미가 분명하지 아니한 ‘제 소유 자동차'라는 피고인이 경찰에서 범행방법에 관한 진술시에 한 표현을 근거로 위 자동차가 피고인 이외의 자에 속하지 아니하는 것으로 단정하여 이를 몰수한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미친 것이다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 원심 공동피고인 1 김순태 등과 공모하여 피해자 를 자동차에 태우고 주먹으로 얼굴 및 전신을 때리고 칼로 위협하는 등의 방법으로 금원을 강취하고 동인의 상악 제1중절치에 상처를 입힌 판시 강도상해 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러나 원심은 압수된 증 제2호(89년식 임 12060호 르망승용차 1대)를 피고인 이외의 자에 속하지 아니한다고 하여 이를 피고인으로부터 몰수한다는 제1심 판결을 유지하고 있으나 기록에 의하면 위 자동차가 피고인 소유라고 인정할 수 있는 증거로는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 범행방법에 관한 진술대목에서 ‘......그 날 제 소유자차량인 임시넘버 (이하생략) 르망승용차를......'이라는 부분(수사기록 42면)이 있을 뿐인데 피고인은 원심법정에서 위 자동차는 피고인 소유가 아니라 피고인의 처 공소외인이 구입하여 등록한 동인 소유라고 진술하고 있고 변호인이 원심법원에 제출한 자동차등록증, 매매계약서, 통지서의 각 사본들의 기재도 모두 같은 취지이므로 피고인이 경찰에서 진술한 ‘제 소유 자동차'라는 표현만으로는 위 자동차가 피고인 소유로서 그 등록명의만을 그의 처인 위 공소외인앞으로 해 놓은 것인지 아니면 피고인이 사실상 이용하고 있는데 불과하다는 것인지 반드시 명백하다고 할 수 없으므로 위 경찰에서의 진술이 무슨 의미인지를 규명하여 그 소유관계를 보다 명확히 한 후 몰수여부를 판단하였어야 할 것으로 보여지는데도 이 점에 대하여 더 밝히지 않고 이를 피고인 이외의 자에 속하지 아니하는 것으로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 할 것 이며 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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피고인은 야간주거침입절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 집행유예 기간중 다시 유사한 수법의 절도범행을 66회에 걸쳐 반복한 사실에 비추어 볼 때 절도의 습벽이 인정되고 행적과 범죄경력 그리고 본건 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이있다고 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 이유 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 및 제1심판결 거시증거를 일건 기록과 대조 검토하면 원심이 피고인은 야간주거침입절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 집행유예 기간중에 다시 판시와 같은 유사한 수법의 절도범행을 66회에 걸쳐 반복으로 행한 사실에비추어 볼때 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 인정되고 피고인의 행적과 범죄경력 그리고 본건 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 보호감호 7년에 처한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인이나 보호감호에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할수 없어 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(약사)인 것처럼 행세하면서 약사(약사)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다. [2] 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론, 자격 있는 약사인 경우에도 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하였다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 이유 약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(약사)인 것처럼 행세하면서 약사(약사)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). 따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다고 풀이하여야 한다. 원심은, 제1심 공동피고인이 원래 약사면허가 있는 약사인데 채무가 많아 자기의 이름으로는 약국을 운영하기 어려운 처지에 있게 되자, 피고인으로부터 약사면허증을 빌려 피고인 이름으로 약국을 개설한 후 제1심 공동피고인 자신이 의약품의 조제 및 판매 업무를 전담하였고 피고인은 전혀 이에 관여하지 아니한 사실을 인정하고서도, 단지 무자격자가 약사 업무를 행하는 일이 일어나지 않았다는 이유만으로 피고인의 행위가 약사법 제5조 제3항 소정의 면허증의 대여에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 위배된 것이어서 위법하므로 그대로 둘 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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근저당권의 실행을 위한 부동산 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 경락허가결정을 무효라고 할 수는 없다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 경매개시결정을 의정부 성모병원의 접수담당 직원인 소외 1이 수령하여 위 병원 직원인 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고 1에게 전달한 사실을 인정하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 근저당권의 실행을 위한 부동산경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 경락허가결정을 무효라고 할 수는 없는바(대법원 1966. 2. 14.자 65마6 결정, 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 1975. 11. 12.자 75마338 결정 등 참조), 경매법원이 이미 소유자인 소외 4가 사망한 사실을 모르고 소외 4의 주소지로 경매개시결정을 송달하였는데, 그와 내연관계를 가지고 동거하고 있던 소외 5가 이를 수령한 상태에서 경매 절차를 진행하였다면 소외 5가 소외 4의 재산상속인이나 가족이 아니라 하여 그 경매절차가 무효라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 보충송달에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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을이나 기는 사건 본인들과는 아무런 혈연관계가 없어 사건 본인들의 이익을 충분히 보살펴 줄 처지에 있지 아니하고 또 사건 본인 병과 친권자인 계모 갑은 이해가 일치되는 입장에 있지 않은데다가 그를 실지 양육하고 있는 그 백부정과 갑은 본건 상속재산을 위요하고 분쟁을 거듭하고 있는 사실이 일건기록상 뚜렷하여 순전히 갑의 의사에 의하여 행동할 것임이 엿보이는 을, 기 등은 사건 본인들의 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 보아야 할 것이다.

주문 원결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 이유 재항고인 대리인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원결정에 의하여, 원심은 이의순은 호적상에는 사건 본인들의 생모인 것처럼 되어있으나, 실지는 생모가 아니고 계모이며, 본건 상대방인 신청외 2는 신청외 1의 모로 사건본인들과는 혈연이 없는 사실 및 사건본인 중 신청외 3은 어릴 때부터 백부인 신청외 4가 양육하여왔고, 친권자인 신청외 1의 보호를 받고있지 않은 사실을 인정하면서도 신청외 1이 사건본인들과 공동으로 상속한 부동산을 매각하여 그 대금일부로 망부의 부채를 정리하고 사건본인 신청외 5의 양육비, 동인과의 생활비로 사용하였다 하더라도 이는 친권을 남용한 것이라고는 할수없다 하여 「사건본인들의 친권자가 계모이고, 동인이 상속재산을 처분한바 있으며, 친족회원중 신청외 2, 신청외 6이 동인의 실모 이거나 남매간이 된다는 사실만으로는 위 신청외 2, 신청외 6이 반드시 사건본인들의 친족회원으로서 부적당한 사유가 된다고 단정할수 없으며, 달리 위의 친족회원이 그 임무에 관하여 구체적인 부정행위를 하였거나, 기타 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 인정할만한 사유는 발견할 수 없다」고 설시하고 재항고인의 친족회원개임신청은 이유없는 것이라 하여 제1심 결정을 취소하고 있다. 그러나, 원심이 확정하고있는 위에 적기한 사실에 의하면, 신청외 2나 신청외 6은 사건본인들과는 아무런 혈연관계가 없어 사건본인들의 이익을 충분히 보살펴 줄 처지에 있지 아니하고, 또 사건본인 신청외 3과 친권자인 계모 신청외 1은 이해가 일치되는 입장에 있지 않은 데다가 그를 실지 양육하고 있는 그 백부 신청외 4와 신청외 1은 본건 상속재산을 위요하고 분쟁을 거듭하고 있는 사실이 일건 기록상 뚜렸하여, 순전히 신청외 1의 의사에 의하여 행동할 것임이 엿보이는 신청외 2, 신청외 6 등은 사건본인들 특히 사건본인 신청외 3의 친족회원으로서는 적당하지 아니하다고 보아야 할 것 임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여 동인등이 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 인정할만한 사유를 발견할 수 없다고 설시한 것은 확정한 사실에 대한 법률평가를 그릇한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다할 것이다. 그러므로, 그밖의 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 재항고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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주택임대차보호법 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은, 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 주택임대차보호법(이하 '법'이라고 한다) 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 법 제3조의2 제1항은, 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(이 법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 참조). 원심이, 원고가 1995. 10. 20.경 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 같은 해 11. 19. 이를 인도받아 같은 달 27. 주민등록을 마침과 아울러 임대차계약서에 확정일자를 받았고, 피고도 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 원고의 우선변제권은 주민등록을 마치고 확정일자를 받은 다음날인 1995. 11. 28.을 기준으로 발생하므로 그 전날 설정등기를 마친 피고의 근저당권에 우선할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

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채권자 “갑”에 대한 과거의 차용금 채무를 연대보증한 “을”이 동 채무의 변제기일연장에 필요하다는 요청에 따라 인감증명과 인감도장을 교부하였을 뿐 새로운 채무부담을 위한 근저당권설정이나 다른 새로운 채무까지 연대보증할 것을 승낙한 바 없었는데 채무자가 임의로 위 인감도장을 사용하여 새로이 “갑“으로부터 금원을 차용하면서 “을”을 대리하여 연대보증계약을 체결한 경우에는 표현대리가 성립되지 아니한다

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 소외인이 종전에 원고로 부터 금원을 차용할시 피고가 동 소외인을 위하여 연대보증을 한 사실이 있었다고 하더라도 동 소외인이 피고의 인감도장과 인감증명서를 소지하고 있다고 하여 원판시와 같은 본건의 사정하에서는 이것만으로서 곧 동 소외인이 새로히 원고로부터 금원을 차용할시에 위 소외인이 피고를 대리하여 동 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고는 할수 없다고 할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 이와 같은 취의 아래 원고의 표현대리의 주장에 대하여 피고는 소외인의 요청에 따라 동인에게 원고에 대한 차용금 채무의 변제기일연장에 필요한 서류작성에 사용하라고 인감증명과 인감도장을 교부하였을 뿐 새로운 채무부담을 위한 근저당권 설정이나 같은 소외인의 원고에 대한 다른 새로운 채무까지 연대보증할 것을 승락한 바 없는데 위 소외인이 멋대로 피고의 인감도장을 사용하여 위에서 본바와 같은 약정서와 차입증을 작성 원고에게 교부하였던 사실과 당시 원고는 원고은행 소정 여신총칙 규정 및 대출절차 규정에 따라 자금대출 약정서에 채무자 기타 관계자로 하여금 직접 서명날인하게 한 절차를 이전하지 아니하고 위 소외인이 피고를 대리할 권한이 있는지 여부도 전혀 조사하지 아니한 채 본건 연대보증계약을 체결한 사실을 적법히 확정하고 이러한 사실관계라면 비록 피고가 과거 소외인의 차용금 채무를 연대보증한 사실이 있었다 하더라도 위 소외인이 피고의 인감증명과 인감도장을 소지하고 있었다는 사실 그 자체만으로서는 위 소외인이 본인인 피고를 대리하여 원고주장과 같은 연대보증계약을 체결할 수 있는 대리권까지 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하여 원고의 위 표현대리 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 소론 대법원 판결은 본건에 적합한 것이 못된다 할 것이므로 논지는 이유없다. 따라서 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 피감호청구인의 전력이 동법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 동법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 동법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고, 이는 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배되지 아니한다. 나. 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기 합계 5년에는 그 형의 집행에 있어서 가석방처분을 받은 여부를 묻지 아니한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 피감호청구인의 전력이 위 법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 위 법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 같은법 소정의 보호감호 처분의 대상자가 되는 것이고, 또 위의 형기합계 5년은 그 형의 집행에 있어서 가석방처분을 받은 여부를 묻지 않는다 할 것이므로 원심이 위 법조에 따라 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 제1심 판결을 유지한 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법률 불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배하거나 그밖의 위법 사유가 있다고 할 수 없다. 결국 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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서울특별시급수조례 제37조는 동 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금에 있어 동 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다고 규정하여 그 징수업무에 관하여만 준용한다는 것이므로 제2차 납세의무를 규정한 지방세법 제22조는 준용될 여지가 없다고 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 피고가 이건 사용료부과의 근거로 내세운 서울특별시 급수조례 제22조, 제27조 제1항에 의하면, 일시급수사용료의 선납을 명하는 일시급수사용료 추정액부과처분은 그 급수사용자에 대하여서만 할 수 있음이 명백하고, 상법 제401조 제1항은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때의 손해배상책임에 관한 규정에 불과하며 위 급수조례 제37조의 이 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다는 지방세법준용규정을 그 명문 그대로 징수업무에 관하여만 준용이 있고 제2차 납세의무를 규정한 지방세법 제22조는 준용될 여지가 없음 은 위 규정의 명문해석으로나 지방자치법 제7조 소정의 조례제정에 관한 일반원칙에 비추어 당연한 귀결이라 할 것인바, 기록에 의하면, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 급수사용자(신청인)는 판시 신도곡아파트를 건립하면서 피고로부터 일시급수승인을 얻은 소외 회사이지 피고가 아님이 분명하고(원심이 위 사용료 납부의무자를 급수신청인이라고 설시한 것은 급수사용자의 취지로 풀이된다), 제2차 납세의무를 규정한 지방세법 제22조는 이건의 경우 준용될 여지가 없다는 견해에서 피고의 원고에 대한 이건 처분은 법률상 근거없이 행하여진 위법한 처분이라 하여 이를 취소한 원심조치는 정당하게 수긍이 되고 피고의 이건 급수사용료 부과처분이 상법 제401조 소정의 손해배상청구가 아님은 기록상 명백하며 거기에 소론과 같은 조례의 해석을 그르쳤거나 상법 및 지방세법의 관계 규정의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조}에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제580조 제1항}에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조(구 민사소송법 제733조)에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항(구 민사소송법 제580조 제1항)에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결 참조), 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 참조). 원고의 근저당권의 목적물로 되어 있던 소외인의 토지 지분이 수용되어 이에 관한 보상금이 변제공탁되었는데 원고가 이에 관하여 저당권자로서 물상대위권을 전혀 행사하지 아니한 이 사건에서, 원심이 위와 같은 법리에 따라 피고가 그 판시와 같은 절차에 의해 공탁금을 출급받았다고 하더라도 원고가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 피고에 대하여 그 금원을 부당이득으로서 반환청구할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또한, 기록에 의하면, 원고의 청구를 대부분 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소하면서 원금 부분에 관하여는 불복하지 아니하고 단지 지연손해금 비율에 관하여만 불복하였으나 그 후 제1심판결 중 피고에게 불리한 부분 모두에 대하여 불복하는 것으로 항소취지를 확장한 사실이 인정되는바, 제1심판결 일부에 대하여 항소하였다고 하더라도 상소불가분의 원칙에 의해 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소인은 항소취지를 항소심 변론종결시까지 확장할 수 있으므로, 당초 피고가 불복하지 아니하였던 부분이 분리확정되었다거나 그 부분에 관하여 청구인낙의 효과가 발생하였다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다. [2] 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고 회사의 발기인 대표였던 소외인과 피고 사이에 체결된 이 사건 1988. 10. 4.자 약정의 효력이 원고 회사에게 귀속되었음을 이유로 한 원고의 이 사건 청구에 대하여, 발기인이 회사 설립을 위하여 취득하고 부담한 권리의무는 그 실질에 따라 회사의 설립과 동시에 회사에 귀속되는 것이지만, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이라고 전제한 다음, 원고 회사의 정관이 1989. 1. 11. 비로소 작성된 사실에 근거하여, 이 사건 약정 당시에 원고 회사는 설립중의 회사로서의 실체를 갖추지 못하고 있었으므로 위 약정에 따른 권리의무는 소외인 개인이나 발기인 조합에 귀속되고, 이를 원고 회사에게 귀속시키기 위해서는 특별한 이전행위가 있어야 할 것인데, 이 사건 약정 당시 소외인과 피고 사이에 원고 회사가 설립되면 이 사건 계쟁 부분에 관한 소유권이전등기는 법인 명의로 경료하기로 하는 취지의 약정이 있었다는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하고, 나아가 소외인이 원고 회사가 설립된 후인 1988. 12. 30. 이 사건 임야를 원고 회사에게 다시 매도한 사실은 인정되지만 그와 같은 양도에 대하여 피고가 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로, 관계당사자 전원의 중간생략등기의 합의가 있었음을 전제로 한 원고의 주장 역시 이유가 없다고 판단하여 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 배척하였는바, 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법인설립과정에서의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 약정에 따른 권리를 취득하지 못하였음이 명백한 이상 그 약정의 내용이 매매인지 사용승낙에 불과한지에 관하여는 나아가 판단할 필요가 없다고 할 것이어서 원심이 그에 관하여 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였다고 하더라도 판단을 유탈하였다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 또는 효력정지 여부는 행정청의 재량행위라 할 것인데, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요가 크고 운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그로 인한 당사자의 불이익보다는 교통사고 등을 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 하는바, 특히 운전자가 자동차운전을 생업으로 삼고 있는 경우에는 더욱 더 그러하다. [2] 영업종료 후 귀가 중 혈중알코올농도 0.19% 상태에서 음주운전을 하다가 신호대기 중인 승용차를 추돌하여 물적 피해를 입힌 개인택시운전사에 대하여 한 행정청의 운전면허 취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 없다는 이유로 반대의 견해를 취한 원심판결을 파기한 사례.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 이유 상고이유를 본다. 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1979.경 제1종 보통자동차운전면허를 취득하고, 1991. 12. 10. 개인택시운송사업면허를 받은 자인데, 1995. 1. 9. 22:50경 자신의 개인택시를 운전하던 중 1차선에서 신호대기 중인 승용차를 추돌하여 수리비 520,000원 상당의 물적 피해를 입혔는데, 같은 날 23:25경 측정한 음주측정치가 혈중알코올농도 0.19%로 나오자 피고는 음주운전을 이유로 같은 날자로 원고의 위 운전면허를 취소한 사실, 원고는 위 사고당시 영업을 종료한 후 친구를 만나 저녁식사를 겸하여 음주를 한 다음 위 택시를 주차하여 두고 귀가하려고 주차장소를 찾아가던 중이었던 사실, 원고는 위 사고 이외에는 아무런 교통사고 또는 주취운전의 전력이 없고 위 개인택시를 운행하여 노모와 처자의 생계를 유지하고 있으며, 이 사건 피해자와 합의한 사실을 인정한 다음 위 인정사실과 도로교통법 제78조가 음주운전의 경우 운전면허취소와 1년 이내의 운전면허효력정지를 선택적으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 운전면허취소처분은 그 위반 정도에 비하여 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판시하였다. 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그러나 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 또는 효력정지 여부는 행정청의 재량행위라 할 것인데, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요가 크고 운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그로 인한 당사자의 불이익보다는 교통사고 등을 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 하는바, 특히 운전자가 자동차운전을 생업으로 삼고 있는 경우에는 더욱 더 그러하다 할 것이다( 당원 1995. 9. 29. 선고 95누5882 판결, 1995. 9. 29. 선고 95누8126 판결 등 참조). 그러므로 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요에 비추어 보면 위에서 본 바와 같은 원고의 주취 정도, 이 사건 사고발생의 경위와 피해 정도, 원고가 위 운전면허취소처분으로 입게 될 불이익 등을 감안하더라도 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 원고의 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. 원심은, 이 사건 폐가는 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이므로 형법 제166조의 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 피고인이 이 사건 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아놓고 태워 그 불길이 이 사건 폐가 주변 수목 4~5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 하는 정도만으로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며, 일반물건방화죄에 관하여는 미수범의 처벌 규정이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 방화죄에 있어 건조물에 관한 개념을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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피고인이 이미 다른 죄로 입건되어 신문을 받으면서 수사관으로부터 여죄를 추궁받아 이에 대하여 다른 여죄를 답변한 것은 피고인이 수사기관에 스스로 자신의 범죄를 신고하였다고 볼 수 없어 이를 자수한 것이라고 할 수 없다.

주문 피고인들의 항소를 각 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 원심 선고형에 각 산입한다. 이유 피고인들에 대한 변호인의 항소이유 요지의 첫째점은 피고인들이 이사건 강도죄에 있어 택시 1대는 강취할 의사가 없었음에도 불구하고 원심이 이것까지 강취한 것으로 인정한 것은 잘못이며 그렇지 않다고 하더라도 피고인들이 위 택시를 타고 도주하려다 위 차가 배수도에 빠지므로 이를 그 자리에 놓고 그대로 도주하였으므로 이는 미수죄에 해당할 뿐인데 기수죄로 처벌한 원심은 부당하다는 것이고, 둘째점은 피고인 2는 이 사건 공소사실중 원심판시 제1 상해죄에 대하여는 자수하였음에도 불구하고 동 피고인에 대한 형을 감경 또는 면제하지 아니한 것은 위법이라는 것이고 그 셋째점 및 피고인들의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법히 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합 검토하니 피고인들의 위 택시 1대에 대한 특수강도죄(기수)를 충분히 인정할 수 있으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들이지 아니한다. 다음 변호인의 둘째점 항소이유에 관하여 보건대, 피고인 2가 이사건 공소사실중 상해죄에 관하여는 사법경찰관 사무취급이 동 피고인을 이 사건 특수강도죄로 입건하여 신문을 함에 있어 동 피고인에게 이사건 강도죄 이외에 다른 범죄를 저지른 일이 없는지를 물음에 대하여 동 피고인이 이사건 상해죄를 저지른 일이 있다고 답변하므로 인하여 이점에 관하여 입건되고 수사가 개시된 것임은 일건기록상 분명하나 이와 같이 피고인이 이미 다른 죄로 입건되어 신문을 받으면서 수사관으로부터 여죄를 추궁받아 이에 대하여 다른 여죄를 답변한 것은 동 피고인이 수사기관에 스스로 자신의 범죄를 신고하였다고 보기 어려워 이를 자수한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 이사건 상해죄의 경우 자수 감경의 여부는 심판법원의 자유재량에 속하는 사항이라 할 것이므로 변호인의 이점에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 변호인 및 피고인들의 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 변호인 및 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인들의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 당심판결선고전 구금일수중 80일씩을 원심선고형에 각 산입한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

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가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은, 같은 법 제20조 제2항, 제3항이 정하는 국방부장관의 환매통지나 공고가 있는 경우를 제외하고는 그와 같은 사유가 발생한 날로부터 10년간이라고 봄이 상당하고, 그 기간이 도과한 때에는 그 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다. 나. 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 징발 매수하였으나 그 이후 그 지상에 군사시설 등이 설치된 바 없고 군사훈련 등 군사상 용도로 사용된 일이 없었다면 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것으로 되어 환매권이 발생한다고 본 사례

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 상고이유를 본다. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은, 같은 법 제20조 제2항, 제3항이 정하는 국방부장관의 환매통지나 공고가 있는 경우를 제외하고는, 그와 같은 사유가 발생한 날로부터10년간이라고 봄이 상당하고, 그 기간이 도과한 때에는 그 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 이 사건 부동산을 징발 매수하였으나 그 이후 원심 변론종결에 이르기까지 그 지상에 군사시설 등 군사적 목적물이 설치된 바 없고, 군사작전이나 훈련 등 군사상의 용도로 사용된 일이 없었다면, 다른 특단의 사정이 없는한 그 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것이 되어 피징발자(또는 그 상속인)는 그 환매권이 발생하고 이 환매권은 그때부터 10년 안에 행사하지 아니하면 그 제척기간의 경과로 소멸한다 할 것이다. 기록에 의하면, 원고들의 환매권행사가 위 제척기간 경과 후에 한 것임을 엿볼 수 있는 이 사건에 있어 원심이 위 법 제20조 제1항은 환매권의 발생요건만을 규정한 것일 뿐, 그 권리의 행사에 관한 제척기간을 정한 것이 아니라는 이유만으로 피고의 제척기간에 관한 항변을 배척하였음은 그 환매권의 존속기간에 관한 법리를 오해하거나 이점에 관한 판단을 유탈한 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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법원에 의해 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었는 이상 설사 부재자가 그 이전 또는 그 이후에 사망하였다는 것이 위 결정후에 확실하여 졌다든가 또는 그 사망에 관한 정을 알고 있었는지 여부에 관계없이 법에 정해진 절차에 의해 위의 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니다.

주문 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고소송대리인의 청구원인의 요지는, 청구취지에 기재된 이건 임야는 원래 망 소외 1외 소유이던 바, 동 소외인은 1949년경부터 행방불명이 되어 1966. 어느날 그 어머니되는 소외 2가 부산지방법원 통영지원에 위 소외인을 위한 부재자 재산관리인 선임신청을 한 결과 소외 2가 그 부재자 재산관리인으로 선임결정을 받게 되었던 것이나, 1968.9.19. 소외 1의 사망이 확인되어 동년 9.20. 그 사망신고절차를 마침으로서 이 부동산은 위 소외인의 사망으로 의당 그 아들되는 피고 1과 딸되는 소외 3(상속권포기) 및 그 처되는 피고 3의 공동상속 재산이 되었다 할 것임에도 불구하고 소외 2에 있어 위 사망사실을 알고도 그 이후인 1969.1.5. 부재자 재산관리의 자격으로 그 정을 아는 피고 2에게 이를 매도하여 그 소유권이전등기절차까지 경료하였다는 것은 어느모로 보나 원인무효라 할 것이므로 원고는 1968.11.11. 이 부동산을 위 상속인이 되는 피고 1, 3으로부터 매수한 자로서 위 피고 양명을 대위하여 피고 2에 대하여는 그 소유권이전등기의 말소등기절차 및 피고 1, 3에 대하여는 매매에 인한 소유권이전등기절차의 각 이행을 구하고자 이 건에 이르렀다 함에 있으므로 살피건대, 법원에 의하여 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었는 이상 설사 부재자가 그 이전 또는 그 이후에 사망하였다는 것이 위 결정에 확실하여 졌다든가 또는 그 사망에 관한 정을 알고 있었는지 여부에 구애됨이 없이 법에 정하여진 절차에 의하여 위의 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니므로 이 건에서 소외 2를 부재자 재산관리인으로 선임한 결정이 아직 취소되지 않은 사실을 원고소송대리인에 있어 자인하고 있는 마당에서는 소외 2가 부재자 재산관리인의 자격으로 이건 임야를 피고 2에게 처분하였다 한들 그것은 앞서의 법리에 따라 정당한 행위인 것이고, 원고소송대리인 주장의 상속이 문제되어 그 처분행위가 무효로 될 까닭이 없는 이치인 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 나머지 주장사실에 대하여 더 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 당원은 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 제3항, 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제102조 제7항의 문언 내용과 관련 규정의 전체적인 체계 및 합병에 통상적으로 수반되는 등기에 대하여 등록세 중과세의 부담을 완화하여 기업의 구조조정을 촉진하려는 시행령 제102조 제7항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기존법인이 다른 법인과 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하여 등기하는 경우에도 그 부동산등기에 대하여 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 봄이 타당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 이유 상고이유를 판단한다. 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’에 대하여 등록세를 중과세하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제3항의 위임에 따라 등록세 중과세의 범위와 적용 기준 등을 정하고 있는 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제102조는 제7항에서 “대도시안에서 설립 후 5년이 경과한 법인(이하 ‘기존법인’이라 한다)이 다른 기존법인과 합병하는 경우에는 이를 중과세 대상으로 보지 아니하며, 기존법인이 대도시안에서 설립 후 5년이 경과하지 아니한 법인과 합병하는 경우에는 합병 당시 기존법인에 대한 자산비율에 해당하는 부분을 중과세 대상으로 보지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이러한 법령규정의 문언 내용과 관련 규정의 전체적인 체계 및 합병에 통상적으로 수반되는 등기에 대하여 등록세 중과세의 부담을 완화하여 기업의 구조조정을 촉진하려는 시행령 제102조 제7항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기존법인이 다른 법인과 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하여 등기하는 경우에도 그 부동산등기에 대하여 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 봄이 타당하다. 같은 취지에서 원심이, 기존법인인 원고가 역시 기존법인인 주식회사 코오롱스포렉스를 흡수합병하여 주식회사 코오롱스포렉스의 종전 본점 소재지에 원고의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 위 지점의 영업에 사용되던 부동산을 취득하여 마친 이 사건 부동산등기에 대하여도 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 시행령 제102조 제7항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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공소장에 피고인인 계주가 조직한 낙찰계의 조직일자, 구좌·계금과 계원들에게 분배하여야 할 계금이 특정되어 있고 피해자인 계원들의 성명과, 피해자 별 피해액만이 명확하지 아니한 경우에는, 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 경우에 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각을 할 것이고 이에 이르지 않고 바로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다.

주문 원심판결중 공소기각부분(공소 제3사실)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 제3점에 대하여, 원심판결은 피고인에 대한 공소 제3사실인 " 피고인은 1979.4.7.13:00경 서울시 은평구 역촌동 소재 옥호미상 중국집에서 20구좌 계금 300만원짜리 낙찰계를 조직하고 계주가 되었던 바, 1980.4.7 위 낙찰계가 13회에 이르러 끝이 났으므로 계금중 남은 돈이 있으면 계원들에게 분배하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 계금중 잔액 150만원을 계원들에게 분배하지 아니하고 피고인이 임의 사용하여 동액상당의 재산상 이득을 취득하고 계원들에게 손해를 가한 것이라" 는 배임공소사실은 피해자를 개별적으로 특정하고 그 피해금액을 피해자별로 특정짓지 아니하고서는 피고인의 범죄사실이 특정되어 있다고 할 수 없으니 공소제기의 절차가 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라는 이유로 같은법 제327조에 의하여 공소기각의 판결을 하였다. 그러나 위 공소장의 기재사실에 의하면, 피고인이 1979.4.7 조직하여 계주가 된 낙찰계는 20구좌 300만원짜리이고 위 계는 13회째인 1980.4.7에 끝났으며 계원들에게 분배하여야 할 계금은 150만원이라고 특정되어 있고 다만 피해자인 계원들의 성명과 피해자별 피해액이 명확하지 아니한 흠은 있으나 이와 같이 공소장의 기재사실중 일부가 명확하지 아니한 경우에는 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 때에 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다 할 것이므로 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 결국 이유있음에 귀착된다. 2. 제1,2,4점에 대하여, 기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 피고인이 1979.4.7 조직한 20구좌 계금 300만원의 낙찰계 계주로서 그 임무에 반하여 계원인 공소외 노이순, 나부순에 대하여 각 그 낙찰계금을 지급하여 주지 아니하였다는 각 배임의 점 및 위 노이순이 계금의 낙찰을 받게 되자 피고인은 위 노이순의 계금 담보조로 동인의 남편인 공소외 정하용을 연대보증인으로 하는 약속어음의 공증을 받은 후 이를 이용한 채권압류 및 전부명령에 의하여 위 정하용의 퇴직금을 편취하였다는 점에 대하여는 각 이를 인정할 수 있는 증거가 없다하여 이 부분에 대하여 각 무죄를 선고한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 원심판결중 공소기각부분(공소 제3사실)을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 한다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 이 사건 사고 발생의 경위와 과실상계 사유 및 비율에 관한 원심의 인정·판단은 수긍되므로 이를 다투는 쌍방의 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 원심은 망 소외인의 일실수익을 대한건설협회가 발행한 시중노임단가인 월간 거래가격상의 기계설치공의 임금통계를 기준으로 계산함에 있어 월간 가동일수를 경험칙에 의하여 22일로 인정하고 있다. 그러나 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 할 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다748 판결 참조) 그렇다면 원심이 위 원고의 월간 가동일수에 관하여 위와 같은 합리적인 사실인정의 과정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 자의로 월 22일로 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 당원에 현저한 사실인 노동부 발간의 옥외근로자직종별임금조사보고서에 기재된 유사 직종인 통근 건구공의 월평균 근로일수에 관한 과거의 통계(최고 월 19일)와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 가동일수 감소의 경험칙 등을 감안하여 보면 일용 기계설치공인 위 원고의 사고당시 월간 가동일수를 22일을 초과하여 인정할 수는 없다 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 원고들에 대하여 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 원고들 소송대리인의 논지는 이유 없다. 3. 불법행위로 인한 일실손해 산정은 특별한 사정이 없는 한 불법행위 당시를 기준으로 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 이 사건 사고 이후 기계설치공의 노임이 급격히 감소한 것은 우리 나라 경제의 아이.엠.에프(I.M.F) 구제금융 체제라는 특별한 사정 때문이라고 판단한 것은 수긍되고, 이를 다투는 피고 소송대리인의 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 보험계약은 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니하므로 보험계약을 체결할 때 작성·교부되는 보험증권이나 보험계약의 내용을 변경하는 경우에 작성·교부되는 배서증권은 하나의 증거증권에 불과한 것이어서 보험계약의 성립 여부라든가 보험계약의 당사자, 보험계약의 내용 따위는 그 증거증권만이 아니라 계약체결의 전후 경위, 보험료의 부담자 등에 관한 약정, 그 증권을 교부받은 당사자 등을 종합하여 인정할 수 있다. [2] 타인의 이름으로 임의로 법률행위를 행한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 따라 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 1. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 상고이유 제2점에 대하여 보험계약은 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니하므로 보험계약을 체결할 때 작성·교부되는 보험증권이나 보험계약의 내용을 변경하는 경우에 작성·교부되는 배서증권은 하나의 증거증권에 불과한 것이어서 보험계약의 성립 여부라든가 보험계약의 당사자, 보험계약의 내용 따위는 위의 증거증권만이 아니라 계약체결의 전후 경위, 보험료의 부담자 등에 관한 약정, 위 증권을 교부받은 당사자 등을 종합하여 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 9. 선고 86다카2933, 2934, 2935 판결 참조). 따라서 원심이 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 보증보험계약은 소외 1이 소외 2로부터 입수한 소외 3의 사업자등록증사본, 인감도장 및 인감증명서를 이용하여 위 소외 3 명의의 리스보증보험청약서 및 약정서를 위조한 후 이를 원고에게 제출하여 체결한 사실을 인정한 다음 이 사건 보증보험계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 상고이유 제1점, 제3점 및 제4점에 대하여 타인의 이름으로 임의로 법률행위를 행한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 따라 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 참조). 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 보증보험계약의 당사자는 보험약정서에 보험계약자로 표시된 위 소외 3이고, 위 소외 1이 권한 없이 위 소외 3 명의로 이를 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 보증보험계약은 위 소외 3이 추인을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수 없는 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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민사소송법 제472조 제2항은 “채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다.

주문 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 살펴본다. 1. 피고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 악의의 수익자에 해당함을 전제로, 피고는 원고에게 피고의 이 사건 토지 무단 점유로 인한 각 해당연도 부당이득금에 대하여 각 점유기간 종료일 다음 날부터의 이자까지 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 부당이득 수익자의 반환범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고의 상고이유에 관하여 민사소송법 제472조 제2항은 “채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 그 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다. 기록에 의하면, 원고가 2013. 2. 28. 피고를 상대로 이 사건 지급명령을 신청하였고, 피고가 이의함에 따라 2013. 4. 23. 이 사건 제1심소송으로 이행된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효는 위 지급명령 신청일인 2013. 2. 28.에 중단되었다고 보아야 함에도 원심이 이와 달리 위 제1심소송으로 이행된 날인 2013. 4. 23.에 시효가 중단된 것으로 보고 그로부터 역산하여 5년이 경과한 날 이전에 발생한 부분의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 지급명령에 의한 시효중단의 기산일에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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침술사가 그 간판에 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭인 " 복학" 이라고 표시한 것은 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위이다.

주문 상고를 기각한다. 이유 피고인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 침술사로서 그 간판에 “복학”이라고 표시한 것은 복학이 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭이므로 일반적으로 침술의 진료과목을 표시한 것이라고는 볼 수 없고 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위라고 판시하고 있는바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 어떤 법리오해의 위법사유 있음을 엿볼 수 없다. 논지 이유없다. 이에 이 상고는 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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건축법 제2조 제2호에 의하면 건축물은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설을 지칭하는 것이므로, 지붕과 벽이 존재하는 한 적법한 허가를 받아 건축한 2동의 건물의 각 측면벽에 걸쳐 지붕을 얹을 수 있는 철골등 구조를 갖춘 경우이면 건축물의 증축행위에 해당한다고 할 것이고, 설사 그 건축허가 당시 주차장용으로 사용한다는 조건으로 이 사건 공터의 중간부분에 철골조 기둥 10개를 허가받아 만들어 놓았다고 하더라도 그 위에 철탑으로 지붕을 조립하여 양쪽이 건물벽에 이어지게 한 행위는 건물의 증축행위라고 보지 않을 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 이유 피고인의 상고이유를 판단한다. 건축법 제2조 제2호에 의하면, 건축물은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설을 지칭하는 것이므로 지붕과 벽이 존재하는 한 적법한 허가를 받아 건축한 2동의 건물의 각 측면벽에 걸쳐 지붕을 얹을 수 있는 철골등 구조를 갖추었다면 건축물의 증축행위에 해당한다 할 것이고 도시계획구역안의 건축물의 건축(증축)에는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하므로( 건축법 제5조) 소론과 같이 시장용 건축물허가 당시 주차장용으로 사용한다는 조건으로 소론 면적의 공터의 중간부분에 높이 4미터의 철골조 기둥 10개를 허가받아 만들어 놓았다 하더라도 그 위에 철탑으로 지붕을 조립하여 양쪽이 시장건물 벽에 이어지게 한 행위는 건물의 증축행위라고 보지 않을 수 없다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 소위를 건축법 제5조 제1항, 제54조에 의율한 조치는 정당하고 거기에 건축법의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제349조 제6호에서 정한 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이유 상고이유를 본다. 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’이라 함은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다. 기록에 의하면, 피고들은 피고 2 소유의 아파트에 대한 임의경매절차에서 원고의 근저당권 피담보채권 상당액 등에 대한 배당이 실시된 후 파산신청 당시 제출한 채권자명부에서 원고에 대한 신용카드이용대금채무는 그대로 남겨두면서도 이 사건 대출채권은 위 배당에 의하여 모두 변제완료된 것으로 생각하여 이와 관련된 항목은 삭제하는 내용의 보정서를 파산법원에 제출하였고, 면책신청을 하면서 제출한 채권자명부에도 위 신용카드이용대금채무는 기재하면서 이 사건 대출채권은 기재하지 않았음을 알 수 있고, 여기에다 피고들에게 면책불허가사유가 있다고 할 수 없는 이 사건에서 피고들이 이 사건 대출채권의 존재를 알면서 채권자명부에 이를 기재하지 않을 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 이 사건 대출채권의 존재를 알지 못한 데에 과실이 있을지언정 이를 알면서 채권자명부에 기재하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이는 피고들이 면책결정 전에 이 사건 소장 부본을 송달받았다고 하더라도 달리 보기 어렵다. 비록 원심판결의 이유에 일부 부적절한 설시가 있으나, 원심이 같은 취지에서 이 사건 채권이 구 파산법 제349조 제6호의 비면책채권에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정하거나 구 파산법 제349조 제6호에 관한 법리를 오해하고 이유를 제대로 갖추지 못하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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피고인이 뒷짐을 끼고 들고 가는 받침대를 피해자가 뺏으려고 잡자 피고인이 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱 채는 행위는 사회통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 위법성이 결여된 행위라 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 이유 검사의 상고이유에 대한 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심 판결에서 확정한 사실에 의하면 피고인은 충남 홍성군 광천읍 의용 소방대 대원으로 1966.1.28 그 소방대 복장기금을 마련하기 위하여 그 소방 대원들이 농악을 치러다니는데 피고인은 그 소방대 후원회기의 세발 받침대를 들고 다녔던 바, 그날 11:30경 같은읍 광천리 (지번 생략) 공소외 1 집 앞길에 이르렀을때 피해자 공소외 2가 피고인이 뒷짐을 끼어 들고가는 위 받침대를 뺏으려고 잡자 피고인은 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱채므로써 공소외 2가 이를 놓쳐 그곳 땅에 뒤로 쓰러지면서 머리를 땅에 부딛혀 그 사람으로 하여금 경막하출혈로 인하여 그날 21:00경 사망케 한 것이라는바 이러한 경우 피고인이 뒷짐을 끼고 들고가는 위 받침대를 피해자 공소외 2가 뺏으려고 잡자 피고인은 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱 채는 행위는 그 행위의 태양으로 말하면 그 목적수단 행위자의 의사등 제반 사정에 비추어보건대 사회 통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 이른바 위법성이 결여된행위라고 할 것이므로 위 행위로 인하여 치사의 결과가 생하였다 하더라도 범죄가 성립될 수 없다고 해석되므로 원심판결의 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다 할 것이고 원심의 설시에 피고인의 위 행위를 불첩한 유형력의 행사라고 할 수 없다라고 한 것은 결국 위법성이 없다는 취지로 못볼바 아니므로 원심판결에 이유 불비의 위법이나 폭행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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임야대장상의 원고의 명의가 직권으로 말소되고 그 이래 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유권보존등기를 위한 임야대장등본을 얻을 수 없다고 주장하는 본건에 있어 피고인 국가를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 이익이 있다.

주문 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 1,2심을 통한 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 1. 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다. 피고는, 청구취지기재의 임야(이하 이건 임야라 부른다)가 원고의 소유임을 확인해 달라는 원고의 이건 청구에 대하여 피고로서는 이건 임야가 과연 원고의 소유인지 알수는 없는 일이나 그렇다고 피고가 적극적으로 이건 임야에 대한 원고의 소유권을 다투거나 원고의 소유권을 방해하는등 대립하는 이해관계에 있지도 아니하므로 이러한 입장의 피고를 상대로한 원고의 이건 소유권 확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다. 살피건대, 원고의 이건 청구가 부동산등기법 제130조에 따라 미등기인 이건 임야에 대하여 판결을 얻어 소유권보존등기를 하기 위한데에 있음이 주장 자체에 의하여 명백하고, 이건 임야에 대하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 시행당시 임야대장상에 일단 원고가 그 소유자로 표시 되었다가 같은법 제11조에 정하여진 기간안에 소유권보존등기를 경료하지 아니 하였다 하여 임야대장상의 원고 명의가 직권으로 말소되고 그 이래 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유권보존등기를 위한 임야대장등본을 얻을 수 없다고 주장하는 이 사건과 같은 경우에 있어, 피고인 국가를 상대로 소유권 확인의 소를 제기할 이익이 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다(더우기 피고는 당심에서 1980.3.12.자 준비서면의 진술로 원고의 소유권을 다투는 취지로 보여진다). 2. 다음 본안에 들어가서 살펴본다. 원고는, 청구취지기재의 임야(이하 이건 임야라 부른다)는 원래 원고가 속해있는 밀양박씨 직장공파종중의 소유로서 임야 사정 당시 원고의 선대인 망 소외 1에게 명의신탁되었던 것인데 그후 원고의 선대가 사망함에 따라 위 종중에 대한 명의수탁자로서의 지위를 원고가 상속하였다고 주장하므로 보건대, 이건 임야에 대하여 임야 사정당시 망 소외 1의 명의로 사정되었던 사실은 피고도 자인하는 바이나, 그것이 실소유자인 밀양박씨 직장공파종중의 명의수탁자로서 사정받은 것인지, 그리고 원고가 소외 1의 수탁인으로서의 지위를 상속하였는지의 여부에 관하여는 갑 제1호증(토지대장)의 기재와 원심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 이유있어 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1,2심을 통한 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

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[1] 공직선거법 제250조 제3항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 당내경선에 참가하는 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 당내경선의 공정을 보장함에 있는바, 위 규정에서 말하는 ‘당내경선’이란 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 말하며, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당내경선후보자로 등재된 자를 대상으로 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함하나, 정당이 선거나 이를 대체하는 여론조사가 아닌 방법으로 공직선거에 추천할 후보자를 결정하는 것은 당내경선에 포함되지 아니한다. [2] 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 정당 내 지방의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것이 공직선거법 제250조 제3항에서 정한 ‘당내경선’에 의한 정당후보자 추천에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 이유 1. 상고이유 제1점에 대하여 공직선거법 제250조 제3항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 당내경선에 참가하는 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 당내경선의 공정을 보장함에 있는바, 위 규정에서 말하는 ‘당내경선’이란 공직선거법 제57조의2 내지 제57조의5의 규정을 종합하여 볼 때 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 말하며, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당내경선후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다고 할 것이나, 정당이 선거나 이를 대체하는 여론조사가 아닌 방법으로 공직선거에 추천할 후보자를 결정하는 것은 당내경선에 포함되지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 열린우리당 대구광역시당이 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 대구광역시 수성구의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것은 당내경선에 의한 정당후보자 추천에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 당내경선에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 1에게 한 말 중 일부는 의견표명에 불과하고, 나머지 부분에 대하여는 ‘허위의 사실’이라는 점에 관한 증거가 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 2에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명함으로써 공소외 2가 열린우리당의 공천후보자가 되지 못하게 할 목적이 있었음을 인정할 수 있으나, 이를 넘어서서 공소외 2가 수성구의원에 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 미필적 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항은 같은 조 제1항의 죄(단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은 법 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하는 것)의 상습성이 있는 사람이 위 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에만 적용되고, 그와 같은 상습성은 없는 채로 단순한 폭력행위( 같은 법 제2조 제1항에 열거된 죄)의 상습성이 있는 사람이 위 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에까지 적용되는 것은 아니다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 이유 피고인 겸 피감호청구인(이하 “피고인”이라고 한다)의 상고이유를 본다. 폭력행위등처벌에관한법률(이하 “법률”이라고 한다) 제3조 제3항은 “상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 법률 제3조 제1항의 죄(단체나 다중의 위력으로써, 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써, 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하는 것)의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에만 적용되고, 그와 같은 상습성은 없는 채로 단순한 폭력행위( 법률 제2조 제1항에 열거된 죄)의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에까지 적용되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 법률 제3조 제3항은 법률 제3조 제1항의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우뿐만 아니라 단순한 폭력행위의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에도 적용된다는 취지로 설시한 다음, 피고인에게는 판시 전과 등에 비추어 폭력의 습벽이 인정된다고 하여, 피고인이 위험한 물건인 식칼로 피해자의 목을 찔러 그에게 전경부 자상 등을 가한 이 사건 범행을 법률 제3조 제3항으로 의율하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인을 법률 제3조 제3항으로 의율하여 처벌하기 위하여서는피고인에게 법률 제3조 제1항의 죄의 상습성이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 피고인에게 단순한 폭력행위의 습벽이 인정된다고 하여 피고인을 법률 제3조 제3항으로 의율하여 처벌하였음은 위 조항 소정의 상습성에 관한 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 한편 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 보호감호는 피고인이 법률 제3조 제3항의 죄를 범하였음을 전제로 사회보호법 제5조 제1호, 별표 제2호에 의하여 선고된 것이므로, 이 사건은 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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상속세법 제32조의2 제1항 증여의제규정은 권리의 이전이나 그 행사 등에 등기 등을 요하는 재산에 있어 실질상의 귀속자와 명목상의 귀속자가 따로 있을 때에 오히려 명목상의 귀속자에게 납세의무를 부담하도록 할 필요가 있다고 인정하여 마련한 것으로서 이는 실제의 세무행정에서 등기부나 과세대장 등을 기초로 하여 과세하고 있는 실정 및 재산에 관하여 제3자 명의로 등기 등을 한 경우에 적어도 외부관계에 있어서는 소유권이 명의자에게 있는 것으로 보며 그 명의자가 실질소유자의 승낙없이 재산을 처분하더라도 제3자가 적법하게 소유권을 취득하는 법률관계 때문에 조세입법정책상 소유명의자에게 납세의무를 부담하게 할 필요가 있는 점 등에 비추어 상속세법 제32조의2 제1항은 헌법 제22조의 정신에 배치된다고 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 소론은 상속세법 제32조의2 제1항은 국민의 재산권을 보장한 헌법 제22조의 취지를 몰각한 규정이라는 것이다. 상속세법 제32조의 2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하였는바, 국세기본법 제14조가 실질과세의 원칙을 규정하여 실질을 감추고 명목만을 내세워 조세를 부당하게 회피하는 현상을 방지하고자 하였으나 실질상의 귀속자와 명목상의 귀속자가 따로 있을 때에 오히려 명목상의 귀속자에게 납세의무를 부담하도록 할 필요가 있다고 인정하여 마련한 것이 위 상속세법의 규정인 것이다. 즉 권리의 이전이나 행사에 등기등록등을 요하는 재산에 있어서 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본 것이며 이는 실제의 세무행정에서 등기부나 과세대장등을 기초로 하여 과세하고 있는 실정을 반영한 것은 물론 재산에 관하여 제3자 명의로 등기등을 한 경우에 적어도 외부관계에 있어서는 소유권이 그 명의자에게 있는 것으로 보며 그 명의자가 실질소유자의 승낙없이 재산을 처분하더라도 제3자가 적법하게 소유권을 취득하는 법률관계에 비추어 조세입법정책상 소유명의자에게 납세의무를 부담하게 할 필요가 있음을 부정할 수 없는 것이다. 이리하여 상속세법 제32조의2 제1항은 소론이 주장하는 바와 같이 헌법의 정신에 배치된다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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위증죄는 법률에 의하여 선언한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로, 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상 그 진술이 객관적 사실에 부합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가 성립하는 것은 아니다.

주문 상고를 모두 기각한다. 이유 검사의 상고이유를 판단한다. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상 그 진술이 객관적 사실에 부합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이므로( 당원 1981.8.25., 80도2019 판결 참조) 원심판결은 표현에 미흡한 점은 있으나 같은 취지의 판단 아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바 기록에 의하여 살피건대, 그와 같은 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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같은 사건으로 무죄판결을 받았다고 하더라도 징계사유의 인정에는 영향이 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유 1을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 케이블선은 외국 원조물자로서 농촌진흥청이 진흥원에 대하여 매각하라고 보낸것이 아니고 청사신축자재용으로 보냈다는 것이므로, 진흥원이 이를 매각할려면 매각하기전에 외자관리법 제5조 물품관리법 제31조 지방재정법 61조에 각각 정하여진 절차를 밟았어야 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유가 정당하고 논지는 이유없다. 같은 상고이유 2,3을 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1964.1.6자로 이 사건 케이블선을 공매처분하였고, 그 대금은 계약내용에 따라 물품인도일 전에 이를 징수하여야 됨에도 불구하고, 그 인도일인 같은달 9일부터 13일이 경과한 같은달 22일까지 4회에 걸처 분할 징수하였으며, 또 징수한 대금을 원고 개인 명의로 은행에 예치하여 두었다가 같은해 8.24에 세입조치하였다는 것이므로, 이와반대되는 사실을 주장하는 논지는 이유없으며, 원고가 비록 상관인 서무과장의 명령에 의하여 위에서 설시한바와 같은 조치를 하였다하여도 이는 위법한 명령으로서 그에 복종할 의무가 없는 것이므로 원고의 책임을 면할수 없다 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고, 논지는 이유없다. 같은 상고이유 4,5를 본다. 원고가 이 사건으로 인하여 고등법원에서 형사상의 책임이 없다고 무죄판결의 선고를 받었다고 하여도 원고에 대한 징계사유의 인정에 아무런 영향을 줄수없으며 더구나 명령을 하였다는 진흥원장이나 서무과장이 징계처분을 받지 아니하였다는 사유가 원고에 대한 징계면직의 처분에 무슨 영향을 줄수없고, 또 원심이 이러한 징계 사유로써 원심에게 징계면직처분을 한것이 정당하다고 판시한 조처에 위법이 없고, 소론 진흥원장 소외 1, 서무과장 소외 2를 조사하지 않었다고 하여서 무슨 위법이 있다고 할수없다. 이상의 이유로 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

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국세기본법 제14조 제1항은 실질과세의 원칙을 명시하고 있고 소득세법 제7조 제1항도 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는 국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다고 규정하고 있는 바 위와 같이 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유를 본다. 1. 국세기본법 제14조 제1항은 실질과세의 원칙을 명시하고 있고 소득세법 제7조 제1항도 소득의 귀속이 명목 뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는 국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다고 규정하고 있는바, 위와 같이 소득의 귀속이 명목 뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고명의로 소유권이전등기가 된 계쟁임야지분이 명의신탁에 의한 것이고 사실상 소외인의 소유라는 원고주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없으므로 이점 논지는 이유없다. 2. 이밖에 논지는 원고가 이 사건 부과처분의 통지를 받은 일이 없다는 것이나, 기록에 의하면 피고는 적법하게 공시송달의 방법으로 납세고지서를 송달한 사실이 인정되므로 위 논지도 이유없다. 또 논지는 원고가 소외인과 공유자라고 하여도 그 공유임야를 매수하는데에 원고는 4,400,000원, 위 소외인은 10,000,000원을 출자하였으므로 그 양도차익중 원고 소득분은 위 출자비율에 따라 산정하여야 함에도 불구하고 등기상 지분비율에 따른 원심판결에는 소득세법의 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고와 위 소외인은 이 사건 임야를 균등지분으로 공유하기로 하여 공유지분등기를 마쳤다는 것이므로 위 임야를 매수하기 위한 출자금의 부담비율이 소론과 같이 차이가 있다고 하여도 원고는 그 지분 범위내에서 명의상으로나 실질상으로나 소득의 귀속자임에 틀림이 없으니, 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 이유 피고인과 변호인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 보아야 할 것이므로( 당원 1990.10.26. 선고 90도1940 판결 참조) 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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독경점술업에 종사하던 피해자의 소득수준에 관하여 심리미진의 허물이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 원심판결 이유에 의하면, 원심은 독경점술업이 법에 허용된 바 없고 오히려 경범죄처벌법 제1조 제39호에서 금하고 있는 미신요법행위에 해당한다는 피고의 주장을 배척하였는 바 그 설시는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결의 이유설시에 의하면, 제1심법원은 갑제5호증과 증인 소외 1, 동 소외 2의 증언에 의하여 이 사건 피해자가 월평균 50만원 정도의 수입을 얻고 있었다고 인정하였는 바 갑제5호증과 증인 소외 2의 증언은 피해자가 독경점술가의 모임인 대한승공경신연합회의 회원이었다는 취지뿐이고 증인 소외 1이 피해자의 소득수준에 관하여 독경수입이 한달에 15만원 정도이고 점술수입은 1인당 3,000원 내지 5,000원 정도 받는데 하루에 5명 정도 점을 쳐 주어 월수입이 50만원정도 된다고 증언하고 있으므로 원심도 위 증인 소외 1의 증언에 의하여 피해자의 월소득을 50만원이라고 인정한 것으로 보이나 독경이나 점술업이라고 하는 것이 언제나 고객이 있는 것이 아니고 고객의 요청이 있을 때 이에 응하여 주고 상당한 보수를 받게 되는 것이어서 독경을 요청하는 사람이 연간 얼마정도인지 또는 점을 보러 오는 사람들이 연간 얼마정도인지를 알아보고 그것을 기초로 월간평균을 산출하는 등 근거를 명백히 밝히지 아니하고는 그 소득수준을 인정하기가 어렵다 할 것이므로 원심으로서는 증인 소외 1의 추상적인 증언에만 의존할 것이 아니라 그 증언에 의하여 존재가 인정되는 대한승공경신연합회에 독경점술업자의 월간수익 또는 연수익을 조회하는 등 심리를 더한 후에 피해자의 소득수준을 인정하여야 할 것이었다고 생각되는 만큼 원심이 그러한 심리도 하지 아니하고 제1심판결을 인용한 것은 심리를 다하지 못하였다는 허물이 있다. 이 점을 지적한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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제2심에 있어서도 제1심에서와 같이 검사는 피고사건의 요지를 진술하여 여하한 심판을 구하는 것인가를 고하여야 하며 제2심은 이에 의거하여 심판을 진행할 것이요 검사의 우 진술없이 행한 공판심리는 판결의 기본으로 할 수 없다.

주문 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 차려한다. 이유 변호인 이우익의 상고취의는 복심제도를 채용한 현행 형사소송법에 있어서는 공소의 심판은 특별한 경우를 제외하고는 제1심에서의 심리와 동일한 심리를 재차 반복하여야 할 것은 동법 제407조에 의하여 명백한 바임. 그러므로 피고사건에 대한 재판장의 신문에 앞서 있어야 할 검사의 피고사건요지의 진술도 또한 제1심에서와 같이 반드시 반복진술하여야 할 것을 다언을 불사하는 바이다. 본건에 있어서는 원심공판조서를 사열하면 검사가 피고사건의 요지를 진술하였다는 하등의 기재가 없음으로 결국 원심은 검사의 그 사건의 진술을 듣지 않고 공소의 심리를 한 것으로 보는 수 밖에 없고 따라서 해 공판심리는 형사소송법 제345조에 위반한 것으로서 판결의 기본으로 하지 못할 것인즉 원판결은 이 점에 있어 도저히 파훼됨을 난면할 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 형사소송법 제401조 및 제407조의 규정에 의하면 공소심판을 특별한 경우를 제외하고는 제1심의 심판과 동일한 심판을 재도반복함에 있으므로 현행 형사소송제도상 소위 복심제를 채용하였음은 치의할 여지가 없고 따라서 제2심에 있어서도 제1심에서와 같이 검사는 피고사건의 요지를 진술함. 공소심에 대하여 여하한 심판을 구하는 것인가를 고하여야 하고 공소심은 이에 의하여 심판사항을 양지한 후에 비로소 피고인의 신문 및 증거조사등을 할 수 있는 것이요 이에 위배한 경우에는 그 공판심리는 이를 판결의 기본으로 할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 원심 제1회 공판조서(즉일결심)을 사열컨대 입회검사로부터 본건 피고사건을 진술한 형적이 전무함으로 원심은 검사의 피고사건의 진술을 듣지 않고 심리한 것으로 볼 수 밖에 없고 따라서 동 심리를 기초로하여 심판한 원심판결은 형사소송법 제401조 제12호에 해당하는 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향을 미칠 것이라 할 것이므로 논지는 이유있고 도저히 파훼를 면치 못할 것이다.그러므로 형사소송법 제447조 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

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수입물품이 수출항에서 선적된 날부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 이른바 정상기간 내이고 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30%이내이면 관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 " 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때" 에 해당하는 것으로 보아 수입물품의 과세가격을 선적하는 날의 가격으로 할 수 있는 것으로 해석된다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 관세법 제9조 제2항 제1호에 의하면, 수입물품의 과세가격은 수입신고를 하는 날의 가격이어야 한다. 다만 수입물품이 수출항에서 선적된 날로부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 재무부령이 정하는 기간을 초과하지 아니하고 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때에는 그 선적의 날의 가격으로 할 수 있다고 규정하고, 이에 따라 재무부령인 관세법시행규칙 제2조 및 관세청 훈령인 평가사무취급요령 제3조는 선적한 날로부터 수입신고한 날까지의 정상기간을 선적지가 일본과 동남아지역 외의 지역인 경우에는 5월로 규정하고 있고 현저한 가격변동폭에 관하여 " 법 제9조 제2항 제1호 단서에서 규정한 가격변동폭은 정상기간내의 가격변동이 30% 이상인 경우로 한다. 다만 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면 가격변동이 없는 것으로 본다" 고 규정하고 있다. 위의 각 규정들을 종합하여 보면 수입물품이 수출항에서 선적된 날부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 이른바 정상기간내이고 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면 관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 " 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때" 에 해당하는 것으로 보아 수입물품의 과세가격을 선적하는 날의 가격으로 할 수 있다는 것으로 해석이 된다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이건 원목의 1입방미터당 가격이 선적한 날인 1980.1.현재 미화 67.75불(수입신고가격은 소정의 수입절차등 비용을 합한 68불로 하였음)이고, 수입허가시인 1980.2.과 3.에는 현지거래 정상가격이 미화 87.50불, 수입신고시인 1980.4.경에는 미화 92.50불이었다는 것이며, 이건 수입원목은 원심 별지 제2 목록 1 내지 10, 과세처분의 경우는 1980.1.16 선적항에서 선적하여 같은해 4.2부터 4.29까지 신고를 마치고, 동 목록 11 내지21, 과세처분의 경우는 같은해 1.24 선적하여 같은해 4.30부터 6.13까지 각 수입신고를 마쳤다는 것이니(같은 해 5월 및 6월 수입신고분도 피고는 92.50불을 과세가격의 근거로 삼고있다.) 기간이 5월 이내임이 역수상 명백하고 위 원목은 그 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동폭이 모두 30% 이내임이 명백하므로 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때에 해당되어 관세법 제9조 제2항 제1호 단서가 규정한 선적한 날의 가격으로 할 수 있는 요건을 충족하고 있다 할 것이다. 원심이 같은 견해에서 이건 원목이 관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 요건에 충족되어 그 과세가격을 선적한 날의 가격으로 할 수 있는 것이라고 본 결론은 정당하고 소론은 이와 다른 견해를 전제로 하는 것이어서 채용할 수 없고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 관세법 제9조 제1항의 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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사실인정을 그르친 행정처분(순직부조금 부결처분)이라도 그것이 권한 있는 기관(총무처장관)에 의하여 소정의 절차를 거쳐서 이루어진 것이면 그것은 취소의 사유가 될지언정 당연무효라고는 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 기록에 의하여 살피건대, 첫째, 주위적 청구사실에 관하여는 공무원연금법 제55조 제 1 항(원심판결 중 공무원연금법 제35조 제 1 항은 동 법 제55조 제 1 항의 오기로 인정됨)에 급여에 관한 결정, 기여금의 징수 기타 이 법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 공무원 연금급여 심사위원회에 그 심사를 청구할 수 있다라고 규정되어 있고, 동 조 제2항에는 제 1 항의 심사의 청구는 그 처분이 있은 날로부터 60일, 그 사실을 안 날로부터 30일 이내에 하여야 하되 다만 그 기간내에 정당한 사유가 있어 심사의 청구를 할 수 없었던 것을 증명한 때에는 예외로 한다 라고 규정하고 있고, 행정소송법 제1 조 및 제 2 조 제 1 항 본문에는 행정청의 위법한 처분에 대한 취소 변경을 구하는 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률에 의하여 소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한재결, 결정, 기타의 처분을 거친 후가 아니면 이를 제기할 수 없다라고 규정하고 있으므로, 원고가 피고의 본건 순직부조금 부결처분의 취소를 구하는 소송을 제기하려면 그에 앞서 먼저 전심절차로서의 위 공무원연금법의 규정에 의한 심사청구를 적법하게 거쳐야 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 1979.7.19총무처장관으로부터 소외 망 엄찬익의 사망은 순직으로 인정되지 않았으므로 원고는 순직공무원 원호대상자가 될 수 없다는 내용의 회신을 받았으므로 원고가 피고의 본건 순직부조금 부결처분에 대한 취소를 구하려면 이때부터 30일이내인 같은 해 8.18까지 공무원 연금급여 심사위원회에 그에 대한 심사청구를 제기하여야 하는데 그 기간이 경과된 이후인 같은 해 8.28에야 동 심사청구를 한 것이며, 원고가 그 기간내에 심사청구를 할 수 없었던 정당한 사유가 없는 이상 원고의 본건 청구는 전치요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 판단한 원심판결은 정당하며, 이와 견해를 달리하는 논지는 받아들일 수 없다. 둘째, 예비적 청구사실에 관하여 사실인정을 그르친 행정처분이라도 그것이 권한있는 기관에 의하여 소정의 절차를 거쳐서 이루어진 것이면 그것은 취소의 사유가 될지언정 당연무효라고 할 수 없을 것인바, 본원과 그 견해를 같이 한 원심판결은 정당하다 시인되며, 소론과 같은 심리미진이나 행정처분의 무효에 관한 법리오해가 있다고 도 할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

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양도소득금액이 있는 피고인이 타인명의로 한 양도차액확정신고는 납세의무자로서 법에 의한 양도소득과세표준의 확정신고를 한 것으로는 볼 수 없고 조세를 포탈할 목적으로 사위 기타 부정한 수단으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 경우에 해당한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 피고인의 변호인 심훈종의 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제9조의 3 제1호에 의하면, 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정할 수 없는 경우에는 당해 세목의 과세표준의 신고기한이 경과한 때에 포탈범칙행위는 기수가 된다고 규정하고 있는바, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 1976.6.26 공소외 산해개발주식회사로부터 이 사건 부동산을 금 11,860,000원에 매수한 후 이를 1978.11.29 공소외 한신공영주식회사에 금 154,350,000원에 매도하고도 이 사건 양도소득세, 방위세를 포탈할 목적으로 위 부동산을 공소외 김재우가 1976.3.10 위 산해개발주식회사로부터 대금 11,860,000원에 매수하여 1976.6.1 이를 공소외 오세진에게 대금 110,250,000원에 매도하고, 위 오세진은 1978.11.29 위 한신공영주식회사에 대금 154,350,000원에 매도한 것처럼 위장하여 1979.5.31 위 오세진 명의로 양도차액확정신고를 함으로써 사위기타 부정한 행위로서 이 사건 조세를 포탈하였다는 것이다. 살피건대, 위와 같은 사실관계에서 피고인의 위 오세진 명의로 한 양도차액확정신고는 피고인이 이 사건 양도소득세 등을 포탈하기 위하여 사용한 위계로서 이를 가르켜 양도소득금액이 있는 납세의무자로서 법에 의한 양도소득과세표준의 확정신고(과소신고)를 한 것으로는 볼 수 없고 이는 피고인이 납세의무자로서 조세를 포탈할 목적으로 사위 기타 부정한 수단으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 경우에 해당한다함이 상당할 것이므로 이 사건 포탈행위는 과세표준확정신고 기한인 1979.5.31이 경과한 때에 기수가 된다고 할 것이다. 이와 같은 취지인 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 포탈범칙행위의 기수시기에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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취득시효에 있어서의 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되는바, 위와 같은 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고 그 도로개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득한 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 이 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다. 취득시효에 있어서의 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되는바 위와 같은 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득한 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 이 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없는 것이다(당원 1992.6.9.선고 92다8446 판결 참조). 원심은 거시증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음 전라남도와 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정되므로 1945.8.15.경부터 기산하여 20년이 경과한 날에 이 사건 토지에 대한 피고의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였는바 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판결들은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 따라 결정하거나 또는 점유자가 소유자에게 소유의 의사가 있다는 뜻을 밝힌 경우에 인정할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다. 이른 바 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 따라 결정하거나 또는 점유자가 소유자에게 소유의 의사가 있다는 뜻을 밝힌 경우에 인정할 수 있다고 보는 것이 당원이 판례로 지키는 견해인데, 원판결 판단이 같은 취지에서 원고가 주장하는 자주점유를 인정키 어렵다고 이를 배척한데에 채증상의 위법이 있다고 하기 어렵고, 설시 매매사실을 인정할 수 없다는 판단에는 논지 주장의 다른 땅이 문제의 매매목적물에 포함된 것으로 알고 점유하여 왔다는 사실까지 합쳐 포함시킨 것으로 인정못할 바 없으므로 거기에 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다고 단정키 어렵고, 소론 증거들은 모두 배척한 취지로 못볼바 아니므로 거기에는 소론 위법사유가 없다. 결국 원고가 원판결 판단과는 달리 자주점유를 지니고 있다는 전제로 펴는대로 돌아가는 논지는 어느 것이나 이유없음에 돌아가므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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형이 운전하는 오토바이 뒤에 동승하였다가 사망한 동생에 대한 손해배상액을 정함에 있어 형의 과실을 참작한 사례.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 원심원고 소외 1이 오토바이 뒤에 동생인 망 소외 2를 태우고 가다가 이 사건 사고가 발생하여 피해를 입었다면 그들의 공동생활관계와 신분관계로 보아 위 소외 1의 과실은 위 망인에게 아무런 과실이 없다 하더라도 그에 대한 손해배상액을 정함에 있어서도 참작하여야 할 것이므로( 당원 1987.2.10. 선고 86다카1759 판결 등 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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유가증권변조죄에서 ‘변조’는 진정하게 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 의미하고, 이와 같이 권한 없는 자에 의해 변조된 부분은 진정하게 성립된 부분이라 할 수 없다. 따라서 유가증권의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 않는다.

주문 상고를 모두 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 유가증권변조죄에 있어서 ‘변조’는 진정하게 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 의미하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도4764 판결 등 참조), 이와 같이 권한 없는 자에 의해 변조된 부분은 진정하게 성립된 부분이라 할 수 없다. 따라서 유가증권의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 이미 권한 없이 약속어음의 지급기일을 변조한 다음, 그 후 위와 같이 변조된 부분을 피고인이 재차 및 삼차 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결의 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 유가증권변조죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 피고인의 상고이유 주장은, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같은 유가증권변조 및 절도 범행을 한 적이 없는데도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하니 선처하여 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 이에 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 저작권법 제99조 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 자에 대한 처벌규정이므로 저작자가 아님을 알면서도 이들을 저작자로 표시하였다면 위 벌칙해당행위에 대한 고의가 있다 볼 것이며 진정한 저작자를 몰랐다고 하여 고의가 없었다고 할 수 없다. 나. 교정 등 단순작업에 종사한 사람들을 ‘엮은 사람’이라 하여 저작물에 표시한 행위가 위 “가”항의 죄의 구성요건을 충족하는 것이라고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 이유 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거를 살펴보면 그 판시와 같은 피고인의 저작권법위반 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 피고인에게 적용된 벌칙규정인 저작권법 제99조 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 자에 대한 처벌규정이므로 이 사건 만화전집의 저작자가 소론 공소외 1 등 10인이 아님을 알면서도 이들을 저작자로 표시하였다면 위 벌칙해당행위에 대한 고의가 있다고 볼 것이고, 저작자가 공소외 2인 사실을 몰랐다고 하여 고의가 없다고 할 수 없는 것이다. 또 기록에 의하면 위 저작물에 표시한 “엮은 사람”이라는 표현은 저작권법 제6조에 규정된 편집저작물의 저작자표시로 보이는바, 소론 공소외 1 등 10인이 소론과 같이 교정 등 단순작업에 종사한 사람들에 불과하다면 이들을 편집저작자로 볼 수 없음이 명백하므로 이들을 편집저작물의 저작자로 표시한 것은 위 벌칙규정 해당행위의 구성요건을 충족하는 것으로서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 법령위반이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 실용신안출원에 관한 특허청의 거절사정이나 그 거절사정에 이르는 심사절차에서의 위법에 대하여 실용신안법 및 특허법의 규정에 따르지 아니하고바로 행정소송으로 고등법원에 그 취소나 무효확인을 구할 수는 없다. 나. 행정처분에 대한 행정심판청구를 각하한 재결에 대한 항고소송은 원처분의 존재 여부나 그 유·무효를 이유로 주장할 수 없고, 그 재결 자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한한다. 다. 법률심인 상고심에서의 청구취지의 정정이나 변경은 허용되지 아니한다. 라. 원심에서 주장하지 아니하고 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고보충서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 실용신안심판제도에 관한 실용신안법 제34조 및 제35조에 의하여 준용되는 특허법 제186조 제1항, 행정소송법 제2조, 제8조, 행정심판법 제3조 제1항의 각 규정에 의하면, 실용신안출원에 관한 특허청의 거절사정에 대하여는 그 하자가 행정법의 법리상 행정행위를 취소할 수 있는 사유에 해당되거나 또는 당연무효의 사유에 해당되는가의 여부에 불구하고 위 실용신안법 및 특허법에 규정된 항고심판 및 대법원에의 상고절차에 의하여 그 당부를 다툴 수 있으므로, 위와 같은 거절사정이나 그 거절사정에 이르는 심사절차에서의 위법에 대하여 실용신안법 및 특허법의 규정에 따르지 아니하고 바로 행정소송으로 고등법원에 그 취소나 무효확인을 구할 수는 없다 할 것이다(당원 1962.3.15.자 4294행상8 결정 참조). 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법은 없으며, 심사절차에서의 의견서제출기간의 연장신청에 대한 승인여부결정 자체가 행정심판의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 하는 소론의 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 행정처분에 대한 행정심판청구를 각하한 재결에 대한 항고소송은 원처분의 존재여부나 그 유·무효를 이유로 주장할 수 없고, 그 재결 자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한한다 할 것이다(당원 1989.10.24.선고 89누1865 판결; 1992.2.28.선고 91누6979 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건에서 구하는 재결취소청구는 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당하지 아니하고 또한 재결 자체에 고유한 위법이 있다고 볼 자료가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 없으며, 이 사건 재결은 그 이유에서 주문 내용의 정당함을 인정할 수 있는 정도의 판단을 하지 아니한 재결방식이나 내용상의 위법이 있고 원심이 그 판단을 유탈하였다는 취지의 소론 주장은 이유 없다. 논지도 이유 없다. 3. 청구취지의 변경부분에 대하여 원고는, 원심에서는 이 사건 거절사정과 재결처분의 취소를 구하다가 당심에 이르러 이들의 각 무효를 구하고 또한 이 사건 의견서제출기간 연장신청에 대한 자동승인 처분이 무효라는 청구를 추가하고 있는바, 법률심인 상고심에서의 청구취지의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고(당원 1992.2.11.선고 91누4126 판결 참조), 원고가 원심에서 주장하지 아니하고 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수도 없다(당원 1987.2.24.선고 86누325 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임대차계약이 1999. 3. 29.자로 해지된 이후 같은 해 8월 31일까지만 이 사건 부동산을 점유하면서 미용실로 사용·수익하였을 뿐이고 그 이후부터는 이 사건 부동산에 비록 피고가 그의 가재도구 등을 방치하였다 하여도 이를 위 임대차계약상의 목적인 미용실로 사용·수익한 바는 없었다고 인정한 다음, 피고가 1999년 9월 이후의 기간에도 차임 상당의 부당이득을 얻고 있다고 할 수도 없다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우라도 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 참조), 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지는 않는다고 할 것이고, 그 항변이 인용되어 동시이행 의무를 부담하게 되는 제3채무자로서는 위 압류추심명령의 효력에 의한 제한을 받는 데 불과하다 할 것인바, 원고가 반환하여야 할 잔존 보증금의 범위를 그 임대차보증금인 1,600만 원에서 연체차임 등 금 1,245만 원 및 공과금 326,380원을 공제한 금 3,223,620원으로 확정하고, 피고에게 원고로부터 위 금원을 지급받음과 상환으로 이 사건 부동산의 명도를 명한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고(다만 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 임대차계약서상의 임차인으로 기재된 제1심 공동피고이자 이 사건 추심채무자인 신문기를 명의상의 임차인의 지위에 있었을 뿐이라고 본 원심의 사실인정 부분은 정확하지 않은 것으로 보이나 그 대항력은 별론으로 하고 원고도 위 신문기가 피고에게 그 지위를 이전하였음을 다투지 않고 있어 특히 이에 대하여 더 이상 판단하지 않는다.), 거기에 상고이유 주장과 같은 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회나 시위를 보호함은 물론 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고 이는 집회 시위의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 한다.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 본다. 집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회나 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고,이는 집회 시위의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 판단기준에 비추어 보더라도 원심이 피고인을 위 법 제3조제2항, 제1항 제4호 소정의 집회, 시위의 예비죄로 처단하였음은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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구 민법 시행 당시 관습에 의하여 기혼자인 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신 민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신 민법이 적용되어야 하고, 피상속인인 여호주가 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 시가(시가)의 재산을 상속하였다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 기혼자인 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신 민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신 민법이 적용되어야 하고, 피상속인인 여호주가 구 민법 시행 당시 관습에 의하여 시가(시가)의 재산을 상속하였다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다(당원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다24684 판결 등 참조). 같은 전제에서 망 소외 1의 시가쪽 가족으로서 소외 1의 남편인 망 소외 2의 형제자매들인 망 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 그들의 상속인들이 위 소외 1의 재산을 상속할 수는 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 상속인에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 상속재산은 망 소외 1이 친가에서 가져온 것이 아니라 시가의 재산을 상속한 것이므로 그 재산은 친정의 친족들에게 상속되기 보다 남편의 형제자매들에게 상속되어야 하는 것이 법감정과 사회상규에도 맞을 뿐만 아니라 관습 내지 상속법의 법리라는 소론 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망 소외 1의 유일한 상속인인 친오빠 소외 7이 소외 1 보다 먼저 사망하였다는 원고의 주장에 부합하는 증인 소외 8의 증언을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 논지는 사실심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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적법한 통고처분 없이 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당하였다면 이는 부당이득이 된다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송대리인 및 소송수행자의 각 상고이유를 함께본다. 원심판결이 그 판시의 서울세관장의 통고처분이 원고들에게 송달된 사실을 인정할 수 없다고 본 조치에 소론과 같은 채증상의 위법이 없으며, 그 통고처분이 원고들에게 송달되지 않아 효력이 발생하지 아니하였음에도 불구하고 서울세관장이 당시의 관세법 제239조 제2항의 규정에 의하여 이미 원고들로부터 받아두었던 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당하였으니, 피고는 원고들에게 그 부당이득금 반환의무가 있다고 판시한 원심판단은 정당하고, 원심판결에는 소론과 같이 통고처분의 효력이나 논지적시의 관세법규 등에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다 논지는 이유없어 이상고를 이를 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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민사소송법 제344조 제2항은 같은 조 제1항에서 정한 문서에 해당하지 아니한 문서라도 문서의 소지자는 원칙적으로 그 제출을 거부하지 못하나, 다만 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 국가기관이 보유·관리하는 공문서를 의미한다고 할 것이고, 이러한 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법에 의하여야 할 것이다.

주문 원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 이유 재항고이유를 판단한다. 민사소송법 제344조 제2항은 같은 조 제1항에서 정한 문서에 해당하지 아니한 문서라도 문서의 소지자는 원칙적으로 그 제출을 거부하지 못하나, 다만 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 국가기관이 보유·관리하는 공문서를 의미한다고 할 것이고, 이러한 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법에 의하여야 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 신청인이 이 사건에서 제출을 신청한 문서는 재항고인 소속의 대전지방검찰청 공주지청 검사 등이 보관하고 있는 검찰인사명령서와 제3자에 대한 수사기록 또는 진정사건 기록으로서 모두 민사소송법 제344조 제1항 각호의 문서에는 해당되지 않고, 나아가 이들은 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 해당하므로, 피신청인으로서는 위 문서들의 제출을 거부할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 신청인의 이 사건 문서제출명령 신청을 받아들인 제1심결정을 적법하다고 보아 그대로 유지하고 말았으니, 원심결정에는 문서제출명령에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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민법 제169조 소정의 “승계인”이라 함은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단효과 발생 이후에 승계한 자를 가리킨다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 민법 제169조 소정의 ‘승계인’이라 함은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단효과 발생 이후에 승계한 자를 가리키는 것이다(당원 1973.2.13. 선고 72다1549 판결 참조). 위 ‘승계인’을 위와 같은 취지로 보고, 원고가 소외 대한민국을 상대로 이 사건 토지에 관한 원심 판시의 소유권이전등기말소청구소송을 제기한 1980.2.6.에 대한민국의 이 사건 토지에 관한 취득시효의 진행은 중단되었다고 할 것이고, 대한민국으로부터 위 시효중단 발생 이후인 1981.12.31. 이 사건 토지를 매수하여 1982.1.1. 이를 인도받고 1985.11.8. 소유권이전등기를 경료받은 피고는 대한민국의 승계인으로서 위 시효중단의 효과를 받는다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제169조 소정의 승계인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결은 그 이유에서 이건 임야는 임야사정 당시 피고명의로 사정된 전남 고흥군 (주소 생략) 임야 5정 3단 6무보의 일부로서 피고는 이에 대하여 원고가 요구할 때에는 언제든지 원고명의로 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정이 있었다고 볼 자료가 없다 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단에는 원고로서는 이건 임야에 대하여 그 소유권이 없다는 전제아래 소유권침해로 인한 피고의 불법행위 책임을 부인한 취지이므로(원래의 임야사정령에 의하여 사정이 확정되면 사정명의자의 소유권이 대외적으로 확정하는 것이다), 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대한 판단, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산소유자로서는 특단의 사정이 없는 한 그 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립한다고는 할 수 없으므로 설사 논지가 주장하는 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 임야에 대하여 시효기간의 완성으로 소유권을 취득하였다 할지라도 피고가 이건 임야를 소외인에게 처분한 1964.5.20 이전에 위 취득시효를 주장하고 또 이로 인한 소유권이전등기청구를 하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 본건 임야에 관한 처분행위를 원고에 대한 불법행위라고는 할 수 없는 것이므로 이와 결론을 같이 하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척한 원심조치는 정당하고 거기에 부동산소유권취득상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고논지는 또한 그 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

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진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.

주문 상고를 모두 기각한다. 이유 1. 피고인들 및 국선변호인의 피고인 1에 관한 상고이유를 함께 본다. 원심이 조사한 증거와 원심이 인용한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 피고인 1에 대한 무면허의료행위 및 피고인 2에 대한 무면허의료행위 방조의 원심판시 사실이 넉넉히 인정되고, 피고인 1의 진료행위가 소론과 같은 긴급피난이나 정당행위에 해당한다고 볼만한 사유도 인정되지 않으므로 원심인정에 심리미진으로 인한 사실오인과 법률해석을 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유없다. 2. 국선변호인의 피고인 2에 관한 상고이유를 본다. 상고이유의 요지는 피고인 2의 방조행위는 피고인 1의 진료행위가 있은 뒤에 그 진료내용을 진료부에 기재한 것이므로 이른바 사후방조행위로서 종범으로 처단할 수 없다는 취지이다. 생각컨대, 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없음은 소론과 같다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 진료부는 환자진료상황을 기재하여 환자의 계속진료에 참고로 삼는 것임을 알 수 있으므로 피고인 2의 진료부 기재행위를 피고인 1의 진료종료 후의 사후행위에 불과하다고 볼 수는 없으니, 피고인 2의 판시 진료부 기재행위를 피고인 1의 무면허의료행위방조로 본 원심조치는 정당 하고 논지 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

input 의 판례 내용을 요약해줘

구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 단서에 따라 노동부장관이 고시한 ‘건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정에 관한 규정’(노동부 고시 제2008-96호) 제6조 제1항이 총공사금액을 산정함에 있어 건축허가서상 연면적을 기준으로 하고 있을 뿐 표준단가 확정을 위한 요소인 벽의 유무를 포함하는 건축물의 구조에 관하여는 건축허가서에 따를 것을 규정하고 있지 아니한 점, 제6조 제4항 본문이 구조별 표준단가가 명시되지 않은 건축물은 건축사가 작성한 공사비내역서에 따라 총공사금액을 산정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 고시에서 정한 표준단가 확정을 위해 필요한 건축물의 용도·구조 및 벽이 없는 건축물인지 여부는 산업재해보상보험관계 성립 기준시인 사업이 시작된 날을 기준으로 건축허가서의 내용뿐만 아니라 공사도급계약(건축주 직영의 경우 공사계획)의 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 이유 상고이유를 판단한다. 산업재해보상보험법 제6조 단서, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호 (가)목은 건설산업기본법에 의한 건설업자 등이 아닌 자가 시공하는 공사 중 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호에 따른 총공사금액이 2,000만 원 미만인 공사에 대하여는 산업재해보상보험법을 적용하지 아니하는 것으로 규정하고 있고, 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 단서는 “건설산업기본법 제41조의 규정에 따른 건축물 시공자의 제한을 받지 아니하는 건설공사 중 동법 제2조 제5호의 규정에 의한 건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 금액을 총공사금액으로 한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라「건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정에 관한 규정」(노동부 고시 제2008-96호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 제5조는 건설공사에 적용되는 용도별·구조별 표준단가를 정하면서 벽이 없는 건축물의 건설공사는 표준단가의 30%를 적용하도록 규정하고 있고, 제6조 제1항은 건설공사의 총공사금액은 표준단가에 건축법 시행규칙 제8조에 따른 건축허가서상 연면적을 곱하여 산정하도록 규정하고 있다. 이 사건 고시 제6조 제1항이 총공사금액을 산정함에 있어 건축허가서상 연면적을 기준으로 하고 있을 뿐 표준단가 확정을 위한 요소인 벽의 유무를 포함하는 건축물의 구조에 관하여는 건축허가서에 따를 것을 규정하고 있지 아니한 점, 제6조 제4항 본문이 구조별 표준단가가 명시되지 않은 건축물은 건축사가 작성한 공사비내역서에 따라 총공사금액을 산정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고시에서 정한 표준단가 확정을 위해 필요한 건축물의 용도·구조 및 벽이 없는 건축물인지 여부는 산업재해보상보험관계 성립 기준시인 사업이 시작된 날을 기준으로 건축허가서의 내용뿐만 아니라 공사도급계약(건축주 직영의 경우 공사계획)의 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사도급계약에 따라 건축되는 이 사건 창고 및 축사의 형태에 해당하는 표준단가에 건축허가서에 기재된 연면적을 곱하여 산정한 총공사금액이 2,000만 원에 미치지 못한다는 이유로, 이 사건 공사는 산업재해보상보험법의 적용제외사업에 해당한다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 산업재해보상보험법의 적용제외사업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하다고 할 것이다. 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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귀속재산을 원고 성동교회와 같이 법률상 인격을 취득치 못한 즉 법인이 아닌 사단 또는 재단이 불하 받은 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하 받은 것으로 볼 것이다.

주문 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 이유 원고 성동교회 대표자 소외인은 1955.12.30.귀속재산인 청구취지기재 이사건 부동산에 관하여 피고와 매매계약을 체결하고 1966.9.14. 그 대금 전부를 피고에게 완납한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 "피고는 원고 성동교회의 현재 대표자가 소외인이 아니라는 이유로 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니한다"라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 귀속재산을 원고 성동교회와 같이 법률상 인격을 취득치 못한 즉 법인이 아닌 사단 또는 재단이 불하받은 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하 받은 것으로 볼 것인 바, 이 사건에있어서도 결국 이사건 부동산은 불하 당시 원고 성동교회의 대표자인던 소외인 개인이 불하받은 것으로 돌아가므로, 원고 성동교회 자체는 피고 를 상대로 그 소유권이전등기를 청구할수 없다 하겠다. 따라서 원고의 이사건 청구는 부당하므로 기각하여야 할 것인 바 이와 취지를 달리한 원판결은 이유 없으므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 95조, 96조를 각 적용하여 주문과 같이판결한다.

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등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 등기의 신청인도 아니고 다만 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되었던 자의 상속인들은 등기상 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다.

주문 재항고를 모두 기각한다. 이유 재항고이유를 본다. 등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 재항고인들은 이 사건 등기공무원의 처분대상이던 등기의 신청인도 아니고 다만 이 사건 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되어 있던 망 소외인의 상속인들에 지나지 아니하여 위 처분에 관하여 등기상의 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당 하고 거기에 등기공무원의 처분에 대한 이의신청권자에 관한 법리오해등의 위법있다 할 수 없다. 견해를 달리하여 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

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입영명령서의 교부의뢰를 받은 동사무소의 병사담당직원이 곧 구 병역법(62.10.1. 법률 제1163호)제108조 소정의 병역관계서류를 전달할 의무 있는 자에 해당된다고 할 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 이유 전주지방검찰청 검사장 대리검사 이영기의 상고이유에 대하여 살피건대, 본건 공소사실에 의하면 피고인은 1965.10.15. 전주시장으로 부터 지방행정서기보에 임명되어 동일부터 동시 서노송동 사무소 병사담당직으로 있으면서 1968.12.20. 동시 서노송동 소재 동사무소에서 완주군 삼례읍장으로 부터 1969.1.8. 오전 9시까지 육군 35사단에 응소하라는 전북병무청장 발행의 동동 625 거주 공소외인에게 대한 입영명령서의 교부의례를 받았으면서 정당한 사유없이 이를 즉시 동인에게 전달하지 아니 하였다는 것인 바, 소론에서 지적한 병역법 제83조 제1항, 동법시행령 제216조, 제252조, 동법시행규칙 제5조 제214조 등을 검토하여도 원심이 위와 같은 피고인이 위의 서류를 정당한 사유없이 그 본인에게 전달하지 아니함이 직무유기에 해당되는지의 여부는 별문제로 하더라도 위의 피고인을 병역법 제108조 소정의 "병역관계 서류를 전달할 의무있는 자"에 해당된다고는 할 수 없다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니 할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

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2심판결에 피고의 항변에 대한 판단을 유탈한 위법이 있드래도 동 항변사실을 인정할 만한 증거가 없고 따라서 동 항변이 배척될 경우에는 우시 위법은 동판결 결과에 영향이 없으므로 동 판결은 파기할 필요가 없다

주문 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다 이유 피고대리인 상고이유는 원심판결이 적시한 피고 주장사실에 의하면 본건 피고회사는 단기 4287년 ○○ 소외 1로부터 금 3십 6만환을 차용한바 유한데 기중 금2십만환은 소외 2를 위하여 동 금액의 본건 약속어음을 동 소외인에게 진출 교부한 바 피고회사는 소외 1간의 별도계약에 의하여 우 금액의 반분액 즉 금 18만환으로써 감액면제를 받어 동액은 이미 소외 1에게 지불변제 하였으므로 원고에게는 본건 청구에 응할 의무가 없으며 그리고 원고는 여상의 피고회사 및 소외 1 간의 관계 소외 1 및 소외 2간의 관계를 지실하면서 본건 약속어음에 이서를 받은 즉 악의의 취득자이라 함을 주장한 것은 기록상 단기 4288년 1월 6일자 구두 변론조서에 의하여 명백한 바이다 그런데 원심은 여상 원고의 악의의 취득에 대한 피고항변을 위하여 피고신청에 속한 증인 소외 2 증인 소외 3 증인 소외 1 등에 대한 증거채용 결정을 하였으나 개중 증인 소외 2에 대한 주소는 1심에서 조사한바 유하여 기의 주소가 명백함에 불구하고 수속미비라는 이유로써 증거조사를 시행하지 아니한 채 피고항변의 원고 악의취득에 대한 사실조사를 하지 아니하였음은 유일한 증거방법에 대한 심리미진이며 따라서 악의취득에 대한 판단을 유탈한 위법이 있음을 지적하는 바이라 운함에 있다 그러나 소론 증인 소외 2에 대한 원심에서의 피고의 증거신청에 첨부된 신문사항에 의하면 소론 원고의 악의취득」에 관한 피고의 항변사실에 대한 입증취지가 이에 표시되여 있지 않었음이 분명하니 동 증인은 피고의 동 항변사실에 대한 증거로서 신청된 것이 아닌 취지를 간취할 수 있으므로 동 증인을 논지와 같이 피고의 동 항변사실에 대한 유일의 증인이라 할 수 없고 따라서 차점에 관한 논지는 이유 없으며 소위 악의취득에 관한 피고항변에 관하여는 원심 제2회 구두 변론조서에 의하면 피고는 원심에서 동 항변을 제출하였음이 분명함에도 불구하고 원판결에 의하면 그의 사실란에도 이를 적시치 않었을 뿐 아니라 그의 이유에서도 이를 판단치 않었음을 충분히 인정할 수 있으니 차점에 관한 원판결 조치에는 위법이 있다 할 수 있으나 다시 일건 기록에 의하면 피고의 동 항변사실을 인정할 만한 자료가 없으니 결국 피고의 동 항변은 각하될 것이오 따라서 동 위법은 원판결의 결과에 영향이 없다고 볼 수 있으므로 이로써 원판결을 파기할 필요는 없을 것이오 따라서 차점에 관한 논지 역 결국 이유없음에 귀한다 그러므로 본건 상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

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지방자치단체장이 일반택시의 운행부제에 관하여 당초에는 기존의 5부제를 8부제로 완화하기로 방침을 정하였다가 운전기사들이 수입의 감소 등을 이유로 8부제의 시행을 저지하기 위하여 노동조합을 통한 집단행동을 벌이는 바람에 노사관계가 급격히 악화되자, 택시부제를 5부제로 일원화하는 당해 택시부제운행변경처분에 이른 경우, 지방자치단체장의 당해 처분으로 인하여 당해 택시회사들을 포함한 지방자치단체장의 관할구역 내 일반택시 운송사업자들이 운송수입의 감소로 경영상의 불이익을 입게 되는 점을 감안하더라도, 장·단기적인 교통정책의 수립, 택시운행부제의 이원화로 인한 운행질서 및 운수행정의 혼란해소, 8부제를 둘러싼 노사관계의 악화방지 등 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로, 당해 처분이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이 아니라고 본 사례.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 관계 법령 등에 비추어 택시의 운행부제에 관련된 문제는 장·단기적인 교통정책방향, 교통의 수요와 공급, 택시운송사업자의 경영실태, 운전기사의 근로조건 등 모든 사정을 고려하여 상당히 기술적·전문적·정책적인 판단을 요하는 분야로서, 이에 관한 행정처분은 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위 내에서는 행정청의 재량행위에 속한다고 전제하고, 이 사건의 경우 피고는 일반택시의 운행부제에 관하여 당초에는 기존의 5부제를 8부제로 완화하기로 방침을 정하였다가 운전기사들의 반발을 고려하여 각 업체별로 노사합의를 거쳐 이를 시행하도록 하였으나, 노사합의가 이루어지지 아니한 업체가 상당수에 이르는 바람에 8부제를 시행하는 업체와 기존의 5부제를 시행하는 업체로 이원화되어 운행질서가 문란하게 되었고, 또한 운전기사들이 수입의 감소, 근로조건의 악화를 이유로 8부제의 시행을 저지하기 위하여 노동조합을 통한 집단행동을 벌이는 바람에 노사관계가 급격히 악화되자, 피고는 부제를 일원화하기 위한 합리적인 방안을 모색하기 위하여 유관기관 및 관련 업체, 노동계의 의견수렴과정을 거쳐 전문용역업체인 경남개발연구원에 연구용역을 의뢰하여 그 연구결과와 택시업체 및 노동계의 요구를 종합적으로 검토하여 택시부제를 5부제로 일원화하는 이 사건 택시부제운행변경처분에 이른 것인바, 피고의 이 사건 처분으로 인하여 원고들을 포함한 피고의 관할구역 내 일반택시 운송사업자들이 운송수입의 감소로 경영상의 불이익을 입게 되는 점을 감안하더라도, 장·단기적인 교통정책의 수립, 택시운행부제의 이원화로 인한 운행질서 및 운수행정의 혼란해소, 8부제를 둘러싼 노사관계의 악화방지 등 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다. 기록과 관계 법령 등에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재량권의 범위, 공익과 사익의 비교형량, 행정상 신뢰의 원칙과 금반언의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 육군안전규정인 육규 410-5 탄약고관리규정 2장 13조 2항 및 기교 9-1300206 탄약 및 폭발물규범 5장 5-4항은 군에서 탄약 및 폭발물등을 취급하는 관계인등이 지켜야 할 준칙을 규정한 것으로서 가스사업법시행령 제4조 제2항에 의하여 준용되는 구 고압가스안전관리법시행령(1984.6.29. 대통령령 제11450호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호의 “다른 법령”에 해당된다고 할 수 없다. 나. 총포·도검·화약류단속법시행령 제11조 제5호의 규정은 총포·도검·화약류등의 제조시설과 보안물건 사이에 둘 일정한 보안거리의 기준을 정한 것인바, 폭발물적재화차가 역에서 조차되거나 일시 체류하는 경우에 그 화차를 화약류제조시설 이라고 볼 수는 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 소론의 육규 410-5 탄약고관리규정 2장 13조 2항 및 기교 9-1300-206 탄약 및 폭발물규범 5장 5-4항은 육군안전규정으로서 거기에 가스사업소와 탄약등 폭발물적재화차가 조차되거나 일시 체류하는 역 사이에 90미터 이상의 이격거리를 두어야 한다는 규정이 있다하더라도 위 군안전규정은 군에서 탄약및 폭발물등을 취급하는 관계인등이 지켜야 할 준칙을 규정한 것으로서 가스사업법시행령 제4조 제2항에 의하여 준용되는 고압가스안전관리법시행령 제6조 제1항 제3호의 “다른 법령”에 해당된다고는 할 수 없는 것이고, 또 총포도검, 화약류단속법시행령 제11조 제5호의 규정은 총포, 도검, 화약류등의 제조시설과 보안물건 사이에 둘 일정한 보안거리의 기준을 정한 것으로서 이 사건과 같이 폭발물적재화차가 역에서 조차되거나 일시 체류하는 경우에 그 화차를 화약류제조시설이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지인 원심판단은 결국 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 기록에 의하여 검토하여 보면 이 사건 가스탱크는 고압가스안전관리법상의 모든 기준을 갖추어 시공중임을 알 수 있으므로 안전하다고 볼 수 있고 쉬이 폭발할 위험성이 있다고도 할 수 없으며, 또 화약류적재화차가 해운대역에 조차 내지 체류하는 것은 일시적인 것에 불과하므로 이 사건 가스사업 허가로 공공의 안전을 저해한다고도 볼 수 없으며, 이 사건 청구를 인용한다하여 행정소송법 제12조 제1항의 “현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한다”고도 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없으므로 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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밀수행위에 공여된 선박에 대하여 본법위반 형사피고사건에서 선고된 몰수의 효력은 몰수의 원인사실에 관하여 유죄판결을 받은 피고인에게 대하여서만 발생하고 그 형사판결을 받지 아니한 선박소유자에게 미치지 아니한다.

주문 이 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 관세법위반 형사피고 사건에서 그 밀수행위에 공여된 선박에 대한 몰수판결이 선고되었더라도 이 몰수판결의 효력은 몰수의 원인된 사실에 관하여 그 형사사건에서 유죄판결을 받은 피고인에게 대하여서만 발생할 뿐이요, 이 형사판결을 받지 아니한 몰수선박소유자에게까지는 미칠 수 없다 할 것이다( 대법원 1965.2.23. 선고, 64도653 판결 참조). 이와 마찬가지의 취지로 판시하여 형사판결을 받지 아니한 몰수선박소유자인 원고에게 이사건 선박의 인도청구를 인용한 원심판단에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와같은 법률위반사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

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동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있게 되는 요건으로서의 중요부분의 착오는, 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 소론이 지적하는 점(원고가 이 사건 토지 위에 아파트 300여 세대를 건축하기 위하여 이를 매수한다는 동기는 이 사건 매매계약 체결시에 표시되어 그 매매계약의 중요부분이 되었다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 설시한 증거 관계에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 매매계약은 그 의사표시의 동기에 착오가 있고 그 동기가 상대방에게 표시되어 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정된 경우에 해당되어 원고가 이를 취소할 수 있다 할 것이고, 이와 같은 중요부분의 착오는 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다 할 것이므로( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 이 사건 토지에 대한 2회의 공매 입찰이 유찰된 이후에 피고시 주무계장으로부터 건축법상 아무런 제한이 없다는 확인을 받고서 그 매매계약을 체결한 이상, 소론이 지적하는 사유만으로는 원고에게 매매계약시 이 사건 토지에 대한 용적률을 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 할 수는 없으므로, 원심이 비록 이에 대한 판단을 명시적으로 하지 아니하였다 하더라도 거기에 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 도시재개발법 제34조에 의한 피고의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 피고의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1977. 8. 23. 선고 77누38 판결, 1993. 4. 23. 선고 92누15482 판결, 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결 등 참조). 원심판결이 위 법리에 따라 관리처분 계획의 내용상의 하자를 들어 피고를 상대로 그 인가 처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 제소의 법률상 이익이 없는 것이어서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보충적 행정행위에 관한 법리오해, 관리처분계획의 하자와 인가처분 사이의 인과관계에 대한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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고등고시 답안의 채점기준은 채점위원의 자유재량에 속한다

주문 본건 상고를 기각 한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 본건 상고 이유는 뒤에 첨부한 원고 제출의 상고 이유서에 기재된 바와 같다. 그 요지는 다음의 세 가지의 점이다. 즉 1. 고등고시의 채점은 고등고시령 제9조에 의하여 기속재량으로 되어 있고 자유재량이라고 볼 수 없는데 원심은 이 법리를 오해 하였다. 2. 원심에서 상고인은 제12회 고등고시 사법과 답안지와 채점 통계표의 제출을 명하도록 신청 하였는데 원심은 들어주지 않았으니 원심은 심리미진의 허물을 면하기 어렵다. 3. 제12회 사법과 고등고시위원회에서 상고인에게도 형법과 헌법에 각기 10점식을 가산하는 혜택을 베풀었더라면 상고인은 합격할수 있었을 것이 분명한데 원심은 이러한 증거를 채용하지 않은 위법이 있다는 것이다. 차례로 따져 본다. 먼저 위의 1.의 점에 관하여 보건데 고등고시 답안의 채점기준은 채점위원의 자유재량에 속하는 것이라고 보는 것이 타당하고 이러한 견해 아래 논리를 전개한 원심의 조치는 정당하다. 다음에 위의 2.의 점에 관하여 보건대 논지와 같은 문서제출명령을 들어주지 않았다 하여 조금도 채증법규에 어긋났다고는 볼 수 없으므로 이 논지도 상고인의 독단에 지나지 못 한다. 마지막으로 위의 3.의 점에 관하여 보건대 논지와 같은 사실에 관하여는 아무러한 증거가 없으니 이 점 또한 받아들일 것이 되지 못한다. 필경 본건 상고 이유는 모두 이유가 없으므로 행정소송법 제14조, 개정전의 민사소송법 제400조를 적용하여 본건 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이리하여 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치 되다.

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문서에 찍혀진 작성명의인의 인영이 그 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 그 작성명의인에 의하여 날인된 것으로 추정되고 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이므로 그 문서가 작성명의인의 자격을 모용하여 작성한 것이라는 것은 그것을 주장하는 자가 적극적으로 입증하여야 하고 이 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다.

주문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 1. 상고이유 제1점에 대하여, 문서에 찍혀진 작성명의인의 인영이 그 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 그 작성명의인에 의하여 날인된 것으로 추정되고 일단 그것이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 것이다. 이 사건에 있어서 갑 제2호증(차용증서)에 날인된 피고회사의 대표이사의 이름 밑에 찍힌 인영이 피고회사 대표이사의 직인의 인영과 동일한 것임을 피고가 인정하는 이상 그 문서는 거기에 기재된 바에 따라 피고회사의 대표이사 소외인에 의하여 1984.8.10. 작성된 것으로 추정할 수 밖에 없는 것이고 그것이 1984.9.21. 피고회사의 대표이사직에서 물러난 소외인이 피고회사 대표이사의 인감, 인장등을 소지하고 있음을 기화로 작성일자를 1984.8.10.로 소급하여, 대표이사의 자격을 모용하여 작성한 것이라는 것은 그것을 주장하는 피고가 적극적으로 입증하여야 할 것인바, 원심은 피고가 내세우고 있는 증거들만 가지고서는 피고의 주장을 믿을 수 없다고 배척하고 위 추정의 법리에 따라 갑 제2호증의 성립을 인정하였으니 이와 같은 원판결 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 추정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 피고의 위 자격모용에 의한 위조의 항변사실을 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로써 충분하다는 주장은 독자적 견해로서 채용할 것이 못 된다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 그 채택증거와 처분문서인 위 갑 제2호증의 기재를 종합하여 거기에 표시된 문언과 같이 피고가 원고로부터 설시 금원을 차용한 사실을 인정하고 있는 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 심리미진 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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[1] 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약에 따라 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책이 된 경우 보험금액을 지급한 보험자가 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 보험계약을 체결한 공동불법행위자 아닌 다른 공동불법행위자에 대하여 취득하는 구상권의 범위는 지급한 보험금액의 범위 내에서 피해자가 불법행위로 인하여 입은 손해 중 다른 공동불법행위자의 과실비율에 상당하는 부분을 한도로 하는 것이므로 보험자가 피해자의 손해액을 초과하여 보험금액을 지급하였다 하더라도 그 초과부분에 대하여는 구상할 수 없다. [2] 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 1. 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약에 따라 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책이 된 경우 보험금액을 지급한 보험자가 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 보험계약을 체결한 공동불법행위자 아닌 다른 공동불법행위자에 대하여 취득하는 구상권의 범위는 지급한 보험금액의 범위 내에서 피해자가 불법행위로 인하여 입은 손해 중 다른 공동불법행위자의 과실비율에 상당하는 부분을 한도로 하는 것이므로 보험자가 피해자의 손해액을 초과하여 보험금액을 지급하였다 하더라도 그 초과부분에 대하여는 구상할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이, 원고가 소외 1에게 일실수입 및 위자료를 포함한 합의금으로 지급한 금 96,500,000원은 소외 1에 대한 실제 일실수입 및 위자료 채무액 금 65,103,215원을 초과하고, 소외 2에게 일실수입 및 위자료를 포함한 합의금으로 지급한 금 88,565,370원은 소외 2에 대한 실제 일실수입 및 위자료 채무액 금 66,516,769원을 초과하므로 원고는 피고들에 대하여 위 각 실제 일실수입 및 위자료 채무액과 원고가 소외 1, 소외 2에 대하여 각 치료비로 지급한 금액을 합한 금 178,286,754원의 범위 내에서만 구상할 수 있다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구상권에 관한 법리를 오해하였거나 신의성실의 원칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1 및 소외 2의 판시 교통사고에 따른 후유장해로 인한 노동능력상실률을 각 32%로 평가하고, 판시 교통사고의 경위, 피고 1과 소외 3, 소외 4의 각 과실 내용 등 제반 사정을 참작하여 그 과실비율은 8(피고 1, 피고 2) : 1(소외 3) : 1(소외 4, 피고 한일여객)로 정함이 상당하다고 한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 입증책임 또는 과실비율에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카27232 판결, 1995. 10. 12. 선고 93다31078 판결 등 참조), 원고가 피고들에 대하여 그들의 과실비율에 따라 정하여진 부담부분에 대하여 구상할 수 있다고 한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부진정연대책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'라 함은 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로, 자동차 보유자와 아무런 인적 관계도 없는 사람이 자동차를 보유자에게 되돌려 줄 생각 없이 자동차를 절취하여 운전하는 이른바 절취운전의 경우에는 자동차 보유자는 원칙적으로 자동차를 절취당하였을 때에 운행지배와 운행이익을 잃어버렸다고 보아야 할 것이고, 다만 예외적으로 자동차 보유자의 차량이나 시동열쇠 관리상의 과실이 중대하여 객관적으로 볼 때에 자동차 보유자가 절취운전을 용인하였다고 평가할 수 있을 정도가 되고, 또한 절취운전 중 사고가 일어난 시간과 장소 등에 비추어 볼 때에 자동차 보유자의 운행지배와 운행이익이 잔존한다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 자동차를 절취당한 자동차 보유자에게 운행자성을 인정할 수 있다고 할 것이다. [2] 절취당한 자동차 보유자의 운행자성을 부정하고, 그에게 절취운전 중 사고에 대한 민법상의 불법행위책임을 부담시킬 만한 과실도 없다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'라 함은 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로, 자동차 보유자와 아무런 인적 관계도 없는 사람이 자동차를 보유자에게 되돌려 줄 생각 없이 자동차를 절취하여 운전하는 이른바 절취운전의 경우에는 자동차 보유자는 원칙적으로 자동차를 절취당하였을 때에 운행지배와 운행이익을 잃어버렸다고 보아야 할 것이고, 다만 예외적으로 자동차 보유자의 차량이나 시동열쇠 관리상의 과실이 중대하여 객관적으로 볼 때에 자동차 보유자가 절취운전을 용인하였다고 평가할 수 있을 정도가 되고, 또한 절취운전 중 사고가 일어난 시간과 장소 등에 비추어 볼 때에 자동차 보유자의 운행지배와 운행이익이 잔존한다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 자동차를 절취당한 자동차 보유자에게 운행자성을 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10380 판결). 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 차량의 소유자인 피고가 차량을 주차하여 둔 장소가 평소 아파트 경비가 관리하는 아파트 주차장인 점, 피고가 주차시 비록 그 시정 여부를 확인하지는 않았다고는 하나 자동잠금장치를 작동한 점, 소외인 등이 이 사건 차량을 절취하여 간 시간이 02:40경인 점, 소외인 등은 위 아파트에 입주하여 사는 주민이 아닌 점 등에 비추어 피고가 이 사건 차량을 관리함에 있어 현저하게 주의를 결여하였다고 보기 어려워 피고는 소외인 등이 이 사건 차량을 절취하여 감으로써 그에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다 할 것이어서 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자라 할 수 없고, 나아가 피고가 위와 같이 아파트 주차장 내에 이 사건 차량을 주차하고 자동잠금장치를 작동한 이상, 이 사건 차량의 문이 실제로 시정되었는지 여부를 확인하지 아니하고 대쉬 보드에 보조키를 넣어 두었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 이 사건 사고에 대한 민법상의 불법행위책임을 부담시킬 만한 과실이 있다고 할 수도 없다 고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 석명권불행사의 위법 또는 절취운전과 자동차 보유자의 운행자성에 대한 법리 또는 민법상의 불법행위책임에 있어 과실에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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일정한 직업과 수입이 없는 자가 자산을 취득한 경우, 그 자산취득에 소요된 자금의 출처에 관하여 취득자측에서 납득할만한 입증을 하지 않는 한 증여라고 볼 수 밖에 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 1. 원고의 상고이유 1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 서울 강남구 (주소 생략) 임야 110.6평의 매각대금은 현금인 상태로 망 소외 1의 상속인들에게 상속되었다고 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 그 사실인정의 과정에 소론 주장과 같이 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으니 이점 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 2점을 본다. 원심판결은 소외 2가 강남구 (주소 생략) 지상 신축건물을 취득할 당시 일정한 직업과 수입이 있었다는 점을 뒷받침하는 소론 재직증명서와 위 소외 2의 원심증언의 증명력을 배척하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 여기에 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 없다. 위와 같이 수증자인 소외 2의 직업과 수입에 관하여 믿을 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서는 이 사건 건물의 취득에 소요된 자금의 출처에 관하여 원고가 납득할만한 입증을 하지 않는 한 증여라고 볼 수 밖에 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 증여사실의 입증책임에 관한 대법원판례를 위반한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 3. 같은 상고이유 3내지 5점을 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 원심이 망 소외 1의 도합 40,000,000원 차용금 채무의 존재를 인정하지 아니한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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연립주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 사업소득에 대한 필요경비로서 그 대지의 가액을 산정함에 있어서는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 소정의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 그 공동사업에 출자할 당시의 가액을 기준으로 계산함이 상당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 소득세법 제31조 제3항, 같은법시행령 제60조 제1항 제1호에는 부동산소득과 사업소득의 각 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비의 하나로서 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가 격과 부대비용을 들고 있는 바, 연립주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 사업소득에 대한 필요경비로서 위 대지의 가액을 산정함에 있어서는 위 시행령에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 위 공동사업에 출자할 당시의 가액을 기준으로 계산함이 상당하다고 할 것이다 ( 대법원 1985.6.25. 선고 85누167 판결). 원심이 이 사건 대지를 연립주택의 신축 및 분양의 공동사업에 출자할 당시 이 사건 대지의 감정평가액이 금 204,800,000원인데도 불구하고 피고가 이에 의하지 않고 그 당시의 기준시가에 의하여 필요경비를 산정한 것은 위법하다고 판시한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2000. 8. 23. 건설교통부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고, 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없다.

주문 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 이유 이 사건에 적용되는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 사업계획변경의 절차·기준 기타 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다고 규정하며, 법 시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항은 “시외버스운송사업의 사업계획변경은 다음 각 호의 기준에 의한다. 1. 노선 및 운행계통을 신설하고자 하는 때에는 운행횟수를 4회 이상으로 할 것 2. 노선 및 운행계통을 연장하고자 하는 때에 그 연장거리는 기존 운행계통의 50퍼센트 이하로 할 것 (중략) 6. 제32조 제1항 제3호 (가)목의 규정에 의한 운행횟수의 증감을 초과하는 경우로서 2 이상의 시·도에 걸치는 운행횟수의 증감은 관련 시외버스운송사업자 또는 관할 관청이 참여하여 당해 운행계통에 대한 수송수요 등을 조사한 후에 변경할 것”이라고 규정하고 있는바, 법 시행규칙 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호(이하 ‘이 사건 각 규정’이라 한다)는 법 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고 ( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결 참조), 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심이 인정하는 바와 같이 피고가 이 사건 시외버스운송사업계획변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 함에 있어서 이 사건 각 규정에서 정한 절차나 인가기준 등을 위배하였다면, 이 사건 처분은 위법함을 면하지 못한다고 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결은 제재적 행정처분의 기준에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니함을 지적해 둔다). 그럼에도 불구하고, 이 사건 각 규정이 행정규칙에 불과하므로, 이 사건 처분이 위 각 규정에 위배되었다고 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니한다고 한 원심의 판단에는 이 사건 각 규정의 법규성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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공소파기의 판결을 하도록 규정한 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호 전면개정 전) 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여 같은 법 제371조 소정의 면허사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해 사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 제소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있는 바 병역법 부칙 제30조에 의한 공소권소멸은 후자의 성질을 가지므로 원심이 같은 법 제371조에 의하여 면소판결을 하였음은 정당하다.

주문 상고를 기각한다. 이유 육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유에 대하여 살피건대 그 요지는 병역법 개정법률 부칙 제30조의 규정에 공소권이 소멸한다 라고 하였으므로 본건에 있어서 원심이 위의 규정에 의하여 공소권이 소멸되었다는 이유로서 판결을 하려면 군법회의법 제372조의 규정에 의하여 공소 기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고 같은 법 제371조에 의하여 면소의 판결을 하였음은 부당하고 따라서 헌법위반이라는데 있는바 공소기각의 판결을 하도록 규정한 군법회의법 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 또 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여 군법회의법 제371조 소정의 면소사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 기소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있다고 해석된바 본건에 있어서의 공소권 소멸은 군법회의법 제372조 소정의 사유와 같이 개별적이고 그 장해를 제거하여 또 다시 기소할 수 있는 사유가 아니고 공소권의 소멸로써 그 사건에 관한 한 일반적으로 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 할 수 없고 그 장해는 제거할 수 없으며 또 다시 기소도 할 수 없는 것이므로 원심이 본건에 대하여 공소권이 소멸되었다는 이유로 면소판결을 하였음은 정당하고 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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분묘 2기에 대한 본법 소정 위토로서의 제한면적은 1,200평이므로 피고명의로의 1,162평에 대한 인허신청 자체만으로는 특별한 사정이 없는 한 785평만을 위토로 보류하기로 하는 특정행위라고 인정하기 곤란하다.

주문 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이유 원고 소송대리인 송도영의 상고 이유에 대하여, 원판결은 그 이유 설명에서 본건 계쟁 부분을 고착한 (주소 생략) 답 1947평은 원래 은진송씨 쌍청당공파종중 소유로서 위 쌍청당의 직계인 지평공의 계비 및 배위 순천김씨의 위토였는 바, 그 중 본건 계쟁부분 1162평은 사실상 다른 부분과 구획되어 이를 피고의 선대부터 피고에 이르기까지 경작케하여 오던중 농지개혁법이 시행되므로서 위 종중에서는 위 1,947평 전체로서는 위 분묘기에 대한 농지개혁법 소정 범위를 초과 하므로 그 초과부분에 대한 정부매상을 모면하기 위하여 피고로 하여금 허위로 피고의 7대 및 6대 조부모의 분묘4기에 대한 기존 위토 인허신청을 하였다는 사실을 인정하고 종래 위토이던 토지가 농지개혁법시행으로 인하여 위토로서의 제한 면적을 초과하는 부분은 그 소유자의 선택에 의하여 지정될 것이며 본건 토지의 소유자인 위 종중이 본건 계쟁토지 부분 1,162평에 대하여 피고로 하여금 인허 신청을 하게 한 것은 그것이 농지개혁법의 탈법을 목적으로하기는 하였으나 그로써 위 종중은 그 부분을 정부에 매상당하는 토지로 선택한 행위라고 봄이 상당하므로 본건 계쟁 토지부분은 농지개혁법에 의하여 정부에 매상되었다고 판단하였다. 그러나 분묘 2기에 대한 농지개혁법 소정 위토로서의 제한면적은 1,200평이므로 특별한 사정이 없는 한 본건 토지 1,947평중 그 중 785평만이 위토로서 종전 대로 보유될 수 있어 1,162평은 위토의 제한 면적을 초과하는 것이되어 정부에 매상될 것으로 특정한 것이라 얼핏 수긍하기 어렵고 오히려 원판결이 채택한 1심증인 소외인과 변론의 전취지에 의하면 본건 토지 소유자이었던 위 종중에서는 본건 토지 1,947평의 일부가 농지개혁법 소정 위토의 제한 면적을 초과하여 정부에 매상될 우려가 있으므로 위 1,947평 전부를 위토로 종전대로 보유하기 위한 방법으로 피고 명의로 위토인허 신청을 하는 탈법행위를 한 것이라 인정될 수 있으며 피고 명의로의 본건 1,162평에 대한 위 토인허신청 자체만으로는 특별한 사정이 없는 한 1,947평중의 1,162평이 법 소정 위토 제한면적을 초과하는 것이라고 하여 정부에 매상되는 부분으로 특정하는 즉, 본건에서의 위토제한 면적 1,200평에 훨씬 미달되는 785평만을 위토로 보유하기로 하는 특정행위라고 인정하기 곤란함에도 불구하고 원판결이 위와 같이 판단하였음은 농지 개혁법소정 제한면적 범위내의 토지부분을 위토로 선택하는 행위에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다.

주문 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다. 이유 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 1972.1.22. 경 소외 1에게 금 1,000,000원을 대여하기로 하고, 그 담보를 위하여 위 소외 1로부터 당시 그 소유이던 이 사건 염전에 관한 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부받아 1972.1.22 자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 2,000,000원의 원판시와 같은 근저당권설정등기를 경료하였음에도 불구하고, 대여하기로 한 위 금 1,000,000원을 교부치 아니하여 위 소외 1은 이를 이유로 위 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실을 인정하고, 한편으로 피고는 1972.7.6. 소외 2로부터 소외 1의 위 소외 1에 대한 수표금채권 금 2,071,900원을 양도받은 후, 같은해 9.5 피고와 위 소외 1은 이 채권의 원금을 금 2,101,900원으로 확정하고 그 담보를 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 합의한 사실을 인정한 후, 위 당초의 근저당권설정등기가 계약의 해지로 인하여 무효로 되었다 할지라도 그 등기가 말소되기 전에는 당사자간의 합의에 의하여 새로이 발생한 채권의 담보를 위하여 이를 유용할 수 있는 것이라 하여 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구를 배척하고 있다. 그러나 근저당권 설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이라고 할 것인 바 ( 대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 참조), 기록에 첨부된 갑1호증 (등기부등본)을 보면 원고는 피고와 위 소외 1이 등기를 유용하기로 합의하였다고 하는 1972.9.5 이전인 1972.1.26에 이미 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 접수 제569호로서 1972.1.24 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 이에 기하여 1972.12.8 본등기절차를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고와 위 소외 1 간의 이 사건 근저당권설정등기유용에 관한 합의는 원고에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이러한 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판단하고 있으니 이는 심리미진이 아니면 근저당권설정등기유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있음에 귀착한다 할 것이다. 그러므로 원판결은 유지될 수 없다 하여 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호에서 등록상표를 지정상품에 사용한다고 함은 등록상표와 물리적으로 동일한 상표를 사용하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용도 포함되므로 상표의 동일성을 해치지 않을 정도의 변형사용은 허용되나 그 정도를 벗어나는 것은 허용될 수 없고 따라서 유사한 상표를 사용한 것만으로는 등록상표를 사용하였다고 인정하기에 부족하다. 나. 등록상표 “명가”에 식별력 있는 도형 부분을 부가하여 <ImageId0>로 사용한 경우 위 “가”항의 사용에 해당하지 아니한다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호에 의하면, 정당한 이유 없이 국내에서 등록상표를 그 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정하고 있는바, 여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용한다고 함은 등록상표와 물리적으로 동일한 상표를 사용하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용도 이에 포함된다고 할 것이므로, 이와 같은 의미의 상표의 동일성을 해치지 않을 정도의 변형사용은 허용된다고 할 것이나 그 정도를 벗어나는 것은 허용될 수 없고, 따라서 유사한 상표를 사용한 것만으로는 등록상표를 사용하였다고 인정하기에 부족한 것이다 (당원 1992.12.22. 선고 92후698 판결 참조). 기록에 의하면, 원심이 피심판청구인 발행의 거래명세표에 표시된 상표는 그중 도형의 식별력을 부정할 수 없으므로 그 상표의 사용으로써 이 사건 등록상표 “명가”를 사용하였다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 등록상표를 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 상표등록을 취소한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 위 상표법이나 상표사용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 전소나 후소가 같은 부동산에 대한 같은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 사건이나 전소는 대금감액을 주장하였다가 그 사실이 인정되지 아니하여 원고의 청구가 배척된 것이고 후소는 감액을 주장하였던 대금을 변제공탁한 후 제기한 것이면 후소가 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다. 나. 매수인이 단순히 소유권이전등기청구만을 하고 매도인이 동시이행의 항변을 한 경우 법원이 대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 것은 그 청구중에 대금지급과 상환으로 소유권이전등기를 받겠다는 취지가 포함된 경우에 한하므로 그 청구가 반대급부 의무가 없다는 취지임이 분명한 경우에는 청구를 기각하여야 한다.

주문 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 이유 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은 원고는 이 사건 소제기 이전에 피고를 상대로 1976.11.23 매매계약으로 인한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소를 제기하였다가 원고 패소판결이 확정되었는바, 전소나 본건 소는 다 1976.11.23에 이건 부동산의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 것이어서 원고의 본건 청구는 소유권이전등기청구권을 부인한 위 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 취지로 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 전소에 있어서는 원고가 본건 매매목적물중 도시계획에 저촉된 28평을 피고가 도시계획에서 제외시키지 못한다면 매매대금 중 270만원을 포기하겠다고 약정하였던 바, 피고가 이를 제외시키지 못하였으므로 잔대금 중 270만원이 감액되었다고 주장하였다가 법원이 위 약정사실을 인정할 수 없으니 잔대금 270만원이 감액되었음을 전제로 한 원고 청구를 인용할 수 없다 하여 원고의 청구가 배척되었으나 그 후 원고는 전소의 변론종결 후인 1978.12.20 위 잔대금 270만원을 변제공탁한 후 다시 제기한 이건 소는 전소의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다. 원심은 부동산의 매매계약에 있어서 소유권이전등기청구권은 매수인의 매매대금 지급여부와는 관계없이 매매계약의 성립과 동시에 발생하는 것이고 매도인이 대금지급의무와의 동시이행 항변을 한 경우에는 그 범위 내에서 소유권이전등기청구권의 행사가 제한을 받는 경우가 있으나 이 경우에도 대금지급과의 상환 급부를 명하게 되어 있는데 전소에서 소유권이전등기청구권의 부존재가 확정된 이상 전소판결에서 아직 남아있다고 본 잔대금을 지급하였음을 내세우더라도 다시 동 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 함은 기판력에 저촉된다는 취지로 설시하고 있으나, 부동산매매계약을 한 매수인이 매도인을 상대로 단순히 소유권이전등기 청구만을 하고 매도인은 이에 대하여 대금지급과의 동시이행 항변을 제기한 경우에 있어서, 법원이 피고에게 대금 수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 것은 원고의 청구중에 대금지급과의 상환으로 소유권이전등기를 받겠다는 취지가 포함되었다고 보여지는 경우에 한하는 것이고 원고의 청구가 자기의 반대급부 의무없다는 취지임이 분명한 경우에는 법원은 원고의 청구를 기각하여야 할 것인 바, 이건 매매목적물에 관한 전소에 있어서는 270만원의 잔대금지급의무가 없다는 점을 원고가 명백히 주장하고 있는 이상 법원으로서는 원고에게 270만원을 지급하고 등기이전을 받으라는 판결을 할 수가 없는 것이고 그 후 원고가 위 잔대금지급의무 있음을 인정하여 전소의 구두변론종결 후에 위 잔대금을 변제한 후에 제기한 이건 소는 전소의 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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가. 상해치사죄, 존속폭행죄 및 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄와 강간치상죄와는 그 범행의 성격과 수단 및 방법이 다같이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 죄라 할 것이다. 나. 사회보호법시행령 제2조에 의하면 같은법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기는 형법 제37조 전단의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 중한 때에는 그 선고된 형의 전부를 형기로 하여야 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다. 이유 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결 이유가 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 겸 피감호청구인에 대한 이 사건 범죄사실과 감호요건을 인정하기에 충분하고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 허물을 찾아볼 수 없고, 또 피고인에 대한 판시 실형전과인 상해치사죄, 존속폭행죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(최종형인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 절도죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로 형이 중한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해)에 경합가중을 하였음)와 이 사건 강간치상죄등과는 각 그 범행의 성격과 그 수단 및 방법이 다같이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 죄라 할 것이어서 , 피고인의 위 실형전과의 각 죄를 동종 또는 유사한 죄로 본원심의 조치는 정당하며, 한편 사회보호법시행령 제2조에 의하면 같은법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기는 형법 제37조 전단의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 중한 때에는 그 선고된 형의전부를 형기로 하여야 할 것이며 , 피고인의 최종형인 1984.5.29 부산지방법원에서 선고받은 징역 2년의 형은 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 절도죄의 경합범으로서 형이 중한 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 경합가중하여 처단된 형인 바, 그렇다면 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기를 합산함에 있어 위 최종형인 징역 2년 전부를 형기로 하여 피고인의 실형형기 합계를 5년으로 계산하여 피고인을 같은법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년을(징역 3년) 선고한 원심 및 제1심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바, 사회보호법의 법리를 오해하거나 같은법시행령의 형기계산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

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구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여 신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부등에 기재하지 아니한 경우에 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 의제한다는 것이므로 단순한 명의신탁은 신탁법상의 신탁이라고 볼 수 없고 따라서 명의신탁사실을 신탁법 제3조에 따라 등기, 등록 및 기재 등을 하지 아니하였다 하여도 증여로 의제될 수는 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들에 의하여 명성그룹 회장이던 소외인이 1981.12.28 그의 소유인 소외 주식회사 크리스챤신문사 주식 1,000주를 명성그룹 산하 계열회사 임원의 처인 원고의 승락으로 그의 명의를 빌려 위 회사주주명부에 원고명의로 등재한 사실과 피고가 그 주주명부에 신탁재산인 사실이 기재되어 있지 아니하여 위 등재당시 시행되던 구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 법) 제32조의2 규정에 따라 증여로 의제된다고 단정, 위 주식의 액면가액 합계 금 1,000,000원을 증여세과세표준으로 삼아 원고에게 이 사건 증여세 및 방위세부과처분을 하였다는 사실을 인정한 다음 위의 구 상속세법 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여 신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부등에 기재하지 아니한 경우에 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 의제한다는 것이므로 단순한 명의신탁을 신탁법상의 신탁이라고 볼 수 없고 따라서 명의신탁 사실을 신탁법 제3조에 따라 등기, 등록 및 기재등을 하지 아니하였다 하여도 증여로 의제될 수는 없는 것 인데 ( 당원 1983.7.26 선고 83누192 판결; 1985.9.10 선고 85누226 판결 참조) 신탁법상의 신탁이나 증여로 볼 수 있는 아무런 증거도 없고 단순한 명의신탁으로 밖에 볼 수 없는 원고명의 위 주주명부등재를 구 상속세법 제32조의2의 규정에 의한 증여의제의 경우로 단정하여 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 심리미진 및 채증법칙위배에 인한 사실오인과 구 상속세법 제32조의2의 증여의제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 소론이 지적하는 당원판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다.

주문 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 이유 (1) 피고인의 상고이유에 대하여, 논지는 원판결판단이 사실오인 양형부당이라는대로 돌아가나 이사건에는 이런사유는 원판결은 공격하는 사유로 할수없으므로 채용할길이 없어 논지는 이유없다. (2) 그 변호인의 상고이유에 대하여, 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 범죄의 버릇 범죄의 경향을 의미하는 것이므로, 상습은 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이다. 그리고 상습성인정의 자료에 대하여는 제한이 없다. 이 사건에서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 설시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 행위의 전과 5범이 있음을 자료로 하여 본 건에 있어서의 소론 2개의 행위에서 피고인의 같은 죄의 상습성을 인정한 취지가 분명하므로 원심의 상습성 인정에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없으며, 제1심판결의 인정사실은 폭력행위에관한법률위반에관한죄의 미수임이 분명하므로 그 법률적용에 있어 의당 폭력행위등처벌에관한법률 제6조를 끌어썼어야할것이 어늘 그렇지 않고 공갈미수에 관한 형법 제352조를 끊은것은 옳지못하다 하겠으나 그 잘못은 이사건 재판결과에 영향이 미칠수 있다고 여겨지므로 법률적용을 비의하는 논지는 이유있다. 이리하여 상고논지는 모두 이유없어 형법 제57조를 적용하여 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.

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당국의 허가를 받지 아니하고 한 하천부지점용권의 양도는 당연 무효이다.

주문 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고는 당국으로부터 하천부지인 충남 아산군 선장면 채신언리 19번지 선답 1,154평 및 같은곳 전 2,272평의 점용허가를 얻어 1964.2.1. 그 점용권을 대금 222,000원으로 정하여 소외 1에게 매도하고 그 대금 일부로 돈 50,000원을 영수하였다가 합의 해약한 사실, 피고는 다시 1964.4.19.위 하천부지중 답 1,154평의 점용권을 원고에게 매도하기로 약정하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 하천부지점용권 양도행위는 당국의 허가를 받아야 하며 허가를 받지 않는 양도행위는 당연 무효인데 피고는 이런 사실을 감추고 원고를 기망하여 위 매매계약을 체결하였으니 본소로서 이를 취소하고 원고는 피고에게 지급하였던 매매 대금 103,400원을 반환받기 위하여 본소에 이르렀다고 주장하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 4호증(증서), 동 제2, 3호증(영수증), 동 제5호증의 1, 2(최고서) 각 기재에 당심증인 소외 1, 2의 각 일부 증언을 보태어 보면 원고는 1964.4.19. 피고로부터 전시 하천부지 중 답 1,154평의 점용권을 매수하기로 하고 그날 계약금으로 돈 10,000원을 지급한 사실, 원고와 피고는 1964.5.8. 다시만나 계약서를 작성하기로 하여 그날 원·피고간 위 토지에 관한 점용권 매매계약서(증서)를 작성하였는데 그날 전시한 계약금 10,000원을 제외하고 위 하천부지점용권의 매매대금을 113,400으로 약정하고 그날 매매대금중 일부금으로 현금 43,400원을 지급하고 피고가 전시 소외 1과의 매매계약합의 해제로 인하여 소외 1에게 반환하기로 한 돈 50,000원을 원고가 인수지급하기로 하여서 피고는 그날 전시 지급한 매매대금 43,400원을 합한 93,400원을 영수한 것으로 하는 일방 잔금 20,000원은 1964.6.8. 양도증서 및 일체의 서류와 교환 지급하기로 하였던 사실, 원고는 1964.5.8. 소외 1의 사자인 소외 2에게 전시인수 지급하기로 한 돈 50,000원을 지급하였던 사실, 원고는 1964.12.19. 피고의 체무불이행을 이유로 하여 위 매매계약의 해지 통고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 취지를 달리하는 당심증인 소외 1, 2의 일부 증언은 믿을 수 없고 피고 제시의 전거증으로도 위 인정사실을 좌우할 수 없고 달리 위 인정 사실을 뒤집을 아무런 증거없다. 그런데 하천부지점용권의 양도행위는 당국의 허가가 있어야 하는 것으로 당국의 허가를 받지 않은 일체의 양도행위는 당연무효로서 그렇다면 피고는 원고가 위 하천부지점용권 양수를 원인으로 하여 피고에게 지급한 매매대금을 반환할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있고 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 이 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 동 제95조 , 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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소액사건심판법 소정의 소액사건에 대하여는 같은 법 제3조 소정의 사유가 있는 경우에 한하여 상고를 제기할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 이 사건은 소액사건심판법에 이른바 소액사건이므로 이에 대하여 상고를 제기하기 위하여는 같은 법 제3조에 규정된 사유가 있을때에 한 한다할 것인데 원고가 논지로 하는 바는 단지 원심이 인정한 사실과 증거를 탓하면서 거기에 판단유탈과 논리법칙의 위배가 있다는 것으로서 같은 법조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서윤홍 해외출장 중이므로서명 날인 불능임. 대법관 양병호(재판장)

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가사 장구한 시간 동안 평온, 공연하게 지소로부터 관개용의 물을 대어 써 왔다 할지라도 이 지소가 사유지에 속하여 있는 이상 그러한 사실만으로서는 곧 위의 지소의 물을 사용할 수 있는 용수권(지역권)을 법률상 취득한다고는 볼 수 없고 또 그러한 한국의 관습법도 없다.

주문 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 원고들 대리인 ○○○의 상고 이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 이 사건에서 문제되어 있는 지소(농지개혁법시행 당시에는 지소이었다가 현재는 개간으로 작답되어 이다)의 물로 몽리를 하였던 논(원고들의 논이 모두 이 몽리지역안에 들어있다) 중에는 분배농지와 자작농지가 섞여 있고, 그것이 여러필지이었다 한다. 이러한 원심의 사실인정의 과정을 기록에 비추어 자세히 검토하면, 여기에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법 사유가 없다. 이 같이 본건 지소이었던 곳의 물로부터 몽리를 받던 지역의 토지에 관한 농지개혁법시행당시의 현황이 위에서 본바와 같다면, 이러한 지소는 비록 그것이 그 인근의 농지(원고들의 본건 농지가 여기 포함되어 있다) 경영에 직접 필요한 경우라 할지라도 이것이 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 그 몽리농지에 부속되는 시설로 볼 수 없는 것이요, 따라서 이 지소가 농지개혁법의 시행과 더불어 당연히 국가에 매수되어 분배될 성질의 것이 못된다 할 것이다( 대법원 1965.5.25. 선고 65다256 판결 참조). 당원과 동일한 견해로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 농지개혁법의 법리해석을 그르친 위법이 없다. (2) 제2점에 대하여, 원고들이 가사 장구한 시일동안 (20년이상) 평온, 공연하게 본건 지소로 부터 관개용의 물을 대어 써왔다 할 지라도 이 지소가 사유지에 속하여 있는 이상 그러한 사실만으로서는 원고들이 곧 위의 지소의 물을 사용할 수 있는 용수권(지역권)을 법률상 취득한다고는 볼 수 없고, 또 그러한 한국의 관습법도 없다 (위에서 적시한 대법원 판례 참조). 또 논지는 용수권의 시효취득을 내세우려는 취지라고도 보이나 용수권을 시효로 인하여 취득할 수도 없다. 원심판결에는 농지와 용수에 관한 한국의 관습법을 오인한 위법이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.

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사위방법에 의한 입영연기처분에 의하여 입영치 아니한 경우에도 병역법 82조소정의 징집면탈목적의 사위행위에 해당한다할 것이다.

주문 검사와 피고인들의 항소를 각 기각한다. 이유 검사의 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 1의 항소이유 요지 제1점은, 피고인은 징집을 영원히 면탈할 목적은 아니었고 다만 가정형편상 일시 연기를 받기 위하여 병무청 직원인 공소외인이 지시한대로 허위의 수형사실각서를 제출한 것뿐이며 또한 상피고인 2를 통하여 공소외인에게 전달한 금원은 모두 124,000원인데도 원심이 공소사실을 그대로 인정하여 유죄의 선고를 하였음은 사실을 오인하여서 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 제2점은 유죄로 인정된다 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이며 피고인 2의 항소이유 요지는 피고인은 공소범행을 저지른바 없는데도 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 허물이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인 1의 항소이유 제1점에 관하여 기록에 의하면 피고인은 공소장기재와 같은 사위행위에 의한 방법으로 입영연기처분을 받은 사실이 인정되고 그와 같은 사위방법에 의한 입영연기처분에 의하여 입영치 아니한 경우도 병역법 제82조소정의 징집면탈목적의 사위행위에 해당한다할 것이며, 또한 기록에 의하면 피고인은 징집연기처분을 받기 위하여 상피고인 2를 통하여 병무청직원인 공소외인에게 원판시와 같이 돈 200,000원을 전달한 사실이 인정될뿐더러 위와 같은 목적으로 금품을 전달한 사실이 분명한 이상 전달한 금액의 다과는 병역법위반등 범죄처벌에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제1호의 범죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니라 할 것인즉 논지는 각 이유없고, 피고인 2의 항소이유에 관하여 원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거를 기록에 대조검토하면 피고인에 대한 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 사실오인의 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 이유없으며, 다음 검사의 항소이유 및 피고인 1의 항소이유 제2점에 관하여 기록에 나타난 양형의 제반조건을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 양형은 타당하고 너무 가볍다거나 무거워 부당하다 할 수 없으므로 논지 역시 각 이유없다. 따라서 검사와 피고인들의 항소는 모두 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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가. 소유권이전등기나 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 확정판결로 인하여 경료된 것이라고 하더라도, 위 각 등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인 이상, 채무자가 확정판결 후에 그 채무액을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 위 각 등기의 말소를 청구하는 것은 확정판결의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다. 나. 소유권이전등기로 담보되는 채무가 아직 남아 있어 피담보채무의 소멸을 이유로 한 소유권이전등기 말소청구는 이유가 없으나, 채무자가 피담보채무를 변제공탁하는 과정에서 계산상의 착오로 채무 전액을 소멸시키지 못하였다고 보인다면, 채무자의 위 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 것이라고 한 사례.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 이유 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 피고 2와 사이에 이 사건 소를 취하하기로 합의하였다는 피고들의 주장을 배척한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기나 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 소론과 같이 확정판결로 인하여 경료된 것이라고 하더라도, 위 각 등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인 이상, 채무자인 원고가 확정판결 후에 그 채무액을 피고들에게 모두 변제하였음을 이유로 위 각 등기의 말소를 청구하는 것은 확정판결의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 확정판결의 기판력과 담보권실행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기로 담보되는 채무가 아직 남아 있어, 피담보채무의 소멸을 이유로 한 원고의 위 소유권이전등기 말소청구는 이유가 없다고 할 것이지만, 원고가 피담보채무를 변제공탁하는 과정에서 계산상의 착오로 채무전액을 소멸시키지 못하였다고 보여지는 이 사건의 경우, 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 피고 1에 대한 채무 합계 금 18,000,000원을 위 피고를 대리한 피고 2에게 변제한 사실을 인정한 원심판결에 소론과 같이 변제의 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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디스코 클럽에 17세의 고교생을 포함한 4명의 미성년자를 입장시킨 행위는 식품위생법 제20조 제2항, 같은법시행규칙 제19조 제1호가 유흥음식점 영업자는 출입자의 년령을 증명서로 확인하여야 하도록 규정하고 있음에 비추어 그 법령위반의 정도가 중하다고 아니할 수 없어 그에게 영업정지(1개월간)처분을 한 것은 식품위생법 등 관계법령상의 기준에 맞는 적절한 조치이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고가 “다운 타운”이란 상호로 디스코 클럽을 경영하여 오던 중 1984.5.27.22:30경 무도유흥음식점 영업허가조건에 위반하여 미성년자인 소외 1(18세), 2(19세), 3(19세), 4(17세, 고교생) 등 4명을 고객으로 위 업소에 입장시킨 사실을 인정한 다음 이와 같이 원고 경영의 위 업소에 입장시킨 미성년자의 수가 4명이나 되고 그 중에는 17세의 고교생 1명까지 끼어있는 데다가 식품위생법 제20조 제2항, 같은법시행규칙 제19조 제1호에 의하면 유흥음식점 영업자는 출입자의 연령을 증명서로 확인하여야 함에도 불구하고 원고가 자인하듯이 그와 같은 확인조치를 소홀히 함으로써 미성년자들을 입장시키게 된 그 출입의 경위 등을 합쳐보면 원고의 법령위반의 정도가 중하다고 아니할 수 없으므로 가사 원고주장처럼 미성년의 고객에 대한 엄격한 신분검색이 사실상 쉽지 않고, 원고가 이전에 유사한 행정처분을 받은 전력이 없다하더라도 이 사건 영업정지처분은 앞서 적은 식품위생법등 관계법령상의 기준에 맞는 적절한 조치라고 인정되고, 이를 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라 탓할 수는 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제11조는 ‘대중교통수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람’을 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 입법 취지는 도시화된 현대사회에서 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성과 함께 그에 대한 처벌의 필요성이 높아진 반면, 피해자와 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항이나 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아 형법 등 다른 법률에 따른 처벌이 여의치 않은 상황에 대처하기 위한 것이다. 여기에서 ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 양태, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정해야 한다. [2] 피고인이 지하철 내에서 갑(여)의 등 뒤에 밀착하여 무릎을 굽힌 후 성기를 갑의 엉덩이 부분에 붙이고 앞으로 내미는 등 갑을 추행하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 위반(공중밀집장소에서의 추행)의 주위적 공소사실로 기소된 사안에서, 위 죄가 기수에 이르기 위해서는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 충분하고, 행위자의 행위로 말미암아 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니라는 이유로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례.

주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제11조는 ‘대중교통수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람’을 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 입법 취지는 도시화된 현대사회에서 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성과 함께 그에 대한 처벌의 필요성이 높아진 반면, 피해자와 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항이나 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아 형법 등 다른 법률에 따른 처벌이 여의치 않은 상황에 대처하기 위한 것이다. 여기에서 ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 양태, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정해야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17441 판결 참조). 원심은 성폭력처벌법 위반(공중밀집장소에서의 추행)죄가 기수에 이르기 위해서는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 충분하고, 행위자의 행위로 말미암아 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니라는 이유로 변경된 공소사실 중 주위적 공소사실인 성폭력처벌법 위반(공중밀집장소에서의 추행) 부분을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 성폭력처벌법 위반(공중밀집장소에서의 추행)죄에서 추행에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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은닉된 국유재산을 신고한 자의 보상금지급청구권은 국유재산인 사실이 확정되면 발생하는 것이고 그 발생에 특히 해당 관서장의 소론 확정이라는 행정처분을 요건으로 하는 것은 아니다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고소송수행자의 상고이유에 대하여, 국유재산법부칙 제6조의 규정에 의하면 은익된 국유재산을 발견하여 신고한 자에게는 대통령령이 정한 바에 의한 보상금 지급청구권이 있다는 것이고 이 보상금 지급청구권의 발생에 특히 당해관서장의 소론 확정이라는 행정처분을 요건으로 하는 것이라 해석될 수 없고 국유재산법 시행령부칙 제5조 제3항은 보상금의 금액과 그 지급절차의 과정을 규정한데 불과한 것으로서 은익된 국유재산의 신고가 있고 그것이 국유재산이라는 사실이 확정되면 당해관서장은 보상금을 지급하여야 한다는 절차를 규정한데 불과하며, 원판결이 본건 재산이 은익재산 신고당시 이미 국유재산이었다는 사실을 인정하면서 위의 규정 소정 재산가격의 2할 상당금액을 계산함에 있어 그 재산가격의 평가기준시기를 그 은익재산 신고당시로 하지 아니하고 1969.2.5로 하였다고 하여 그것이 반드시 피고에게 불이익한 위법의 판단이라 할 수 없는 바이므로 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다. 나. 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다.

주문 원심판결을 파기한다. 이 사건 본소 및 반소는 1993.12.28. 원심피고의 사망으로 소송종료되다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 직권으로 살피건대, 기록에 편철된 제적등본에 의하면 원심피고(반소원고)가 원심변론종결 후인 1993.12.28. 사망하였음이 명백하다. 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고( 당원 1985.9.10. 선고 85므27 판결; 1993.5.27. 선고 92므143 판결등 참조), 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다고 할 것이다. 그러므로 원심피고(반소원고)의 사망을 간과하고 한 원심판결은 당연무효이므로 이를 파기하고, 당원이 이를 직접 판결하기로 하여 이 사건 본소 및 반소의 소송종료를 선언하고, 소송종료 후 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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가. 토지형질변경불허가처분이 토지소유자의 용도에 따른 이용을 부당하게 제한하는 것으로서 위법하다고 한 사례. 나. 토지를 매수할 때 국토이용관리법에 따라 거래신고를 하면서 토지의 이용목적을 공지상태보존으로 기재하였다고 하여 그 후 언제까지나 공지상태로 보존하여야 하는 것은 아니다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 원고가 토지형질변경신청을 한 이 건 토지는 중앙공원에 접한 일반주거지역에 위치하며 10미터 아래쪽의 동주파크맨션과 위쪽 중앙공원 내 도로 사이에 있는 경사도 15도의 측백나무 및 잡초가 우거진 언덕부분으로서 그 인근 아래쪽에는 아파트들이 밀집되어 있고 바로 옆에는 도로를 사이에 두고 분식매점이 있는 사실, 이 건 토지의 지질은 지내력이 충분하여 건물을 축조할 경우 전면에 파일기초를 하고 토지경계에 콩크리트옹벽을 설치한다면 아래쪽의 동주파크맨션에 붕괴 등 영향이 없고, 위쪽은 공원으로서 4.5미터의 고도제한만 있을 뿐이어서 이 건 토지를 그대로 방치하기 보다는 주택부지로 조성하여 주변환경에 맞게끔 건축물을 축조하는 것이 주변의 환경, 풍치, 미관을 크게 손상시키지 않으면서 토지의 경제적, 효율적인 이용에 부합하는 사실을 각 인정한 다음, 위 각 토지현황, 주변환경, 이용목적 등에 비추어 원고가 신청한 이 사건 토지형질변경행위가 토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙(건설부령 제328호) 제4조 제1항 제1호, 제2호 소정의 허가기준에 반한다 볼 수 없고 달리 이 건 토지를 원형대로 보전해야 할 사정도 없으므로 피고의 이 사건 불허가처분은 토지소유자의 그 용도에 따른 이용을 부당하게 제한하는 것으로서 위법하다고 판단한 것은 수긍이 가고 이를 탓하는 논지는 이유 없다. (2) 원고가 이 건 토지를 매수할 때 국토이용관리법에 따라 거래신고를 하면서 이 건 토지의 이용목적을 공지상태보존으로 기재하였다고 하여 그 후 이 건토지가 언제까지나 공지상태로 보존되어야 하는 것은 아닐 것이다. 같은 취지에서 원심이 거래신고시 이용목적을 공지상태보존으로 기재한 것이 피고의 이 사건 불허가처분을 정당화시킬 수는 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다. (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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상고이유로서 원심에 제출한 항소이유서를 원용하는 것은 허용되지 아니한다.

주문 상고를 기각한다. 판결선고전의 당심 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 이유 상고이유로서 원심에 제제출한 항소이유서를 원용하는것은 허용되지 아니하므로 이점에 관한 논지 이유없고 나머지 논지들은 피고인이 자기의 범행을 변명하고 부인하는데 불과하여 적법한 상고이유가 된다 할수 없다. 범행당시 술에 취하여 심신상실의 상태에 있었다고 한 주장은 원심에서 주장한바 없는 새로운 것으로서 또한 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 판결선고 전의 당심 구금일수중 50일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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부가가치세를 부과함에 있어서 납세자의 의제매입세액공제신고서가 없다하여 그것을 공제하지 아니하고 과세하는 것은 부당하다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 부담으로 한다. 이유 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1987.1.20.에 원고에 대하여 부가가치세를 부과함에 있어서 납세자의 의제매입세액공제신고서가 없다하여 그것을 공제하지 아니하고 과세한 것은 부당하고 납세자의 신고가 없더라도 그것을 공제하여야 한다는 판단으로 피고의 과세처분을 취소하였는바, 그와 같은 판시는 당원의 판례( 1985.7.9. 선고 82누153호 판결)에 따른 것으로 정당하다. 그리고 원심판결의 사실인정과정을 기록과 대조하여 살펴보면, 거기에 채증상 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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피고인 및 변호인의 양형부당이라는 항소이유에 대하여 원심이 "이 사건에 나타난 양형 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다"고 한 판시는 항소이유에 대한 판단설시로 충분하고 이러한 설시가 너무 추상적이어서 판단이유를 명확히 명시하지 아니한 이유불비의 위법이 있다거나 재판받을 권리를 보장한 헌법규정에 위반되었다고도 볼 수 없다.

주문 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다. 이유 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 피고인 및 변호인의 양형부당이라는 항소이유를 판단함에 있어 "이 사건에 나타난 양형조건들을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다"고 한 판시는 항소이유에 대한 판단설시로서 충분하고 이러한 설시가 너무 추상적이어서 판단이유를 명확히 명시하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀고 재판받을 권리를 보장한 헌법규정에 위반되었다는 소론 논지는 채용할 수 없다. 2. 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나 심리를 미진한 위법이 없고, 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 피고인이 상고심에 이르러 성년이 되었다 하더라도 부정기형을 유지한 원심을 파기할 사유가 못된다 할 것이니 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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주택자재생산업 등록당시 그 면허 또는 등록기준에 아무런 하자가 없었으나 그뒤 주택건설촉진법시행규칙의 개정에 의하여 위 기준에 적합하지 않게 되어 그 등록을 취소하였다면 이는 종래의 허가를 소급적으로 취소한 것이 아니라 공익상의 요구에 의한 법령개정에 따라 그 등록요건이 변경됨으로써 장래에 향하여 그 등록을 적법히 취소(철회)한 것일 뿐이므로 위 등록취소처분이 소급입법에 의하여 재산권을 박탈한 것이라고 볼 수 없다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 1979.12.31.부터 1984.3.31.까지 사이에 수회에 걸쳐 원고들에게 주택자재생산업의 면허 또는 등록기준에 적합하게 시설을 보완토록 지시하였다고 인정하고 있는바 기록에 비추어 볼때 위 인정은 정당하다. 또한 기록에 의하면 지방자치법 제106조, 동시행령 제38조 및 행정권한의 위임위탁에 관한 규정 제2조 제3항의 규정에 따라 제정된 부산직할시 사무의 위임규칙(1983.12.31 규칙 제1731호) 제2조 제2항에 의하여 부산직할시장은 그 위임받은 사무 중 주택자재생산업에 관한 등록, 등록의 취소 또는 영업의 정지처분권한을 그 산하 구청장인 피고에게 위임하였음을 알 수 있다. 그러므로 원심판결이 피고에게 이 사건 건축자재생산업등록을 취소할 권한이 있다고 판시한 조치는 정당하고 반대의 견해로 그 권한이 없다는 소론은 채택할 바 못된다. 그리고 이 사건 원고들의 주택자재생산업 등록당시 아무런 하자가 없었고, 그뒤 주택건설촉진법시행규칙의 개정에 의하여 위 등록이 취소된 것임은 소론과 같으나, 이는 원고들에게 부여되었던 종래의 허가를 소급적으로 취소한 것이 아니라 공익상의 요구에 의한 법령개정에 따라 그 등록요건이 변경됨으로써 장래에 향하여 그 등록을 적법히 취소(철회)한 것일 뿐이므로, 이 사건 등록취소처분이 소급입법에 의하여 원고들의 재산권을 박탈한 것이라는 논지 또한 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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과세재화의 제조가공에 사용될 원재료로서 면세로 공급받은 물품에 대한 의제매입세액은 그 물품을 공급받은 날이 속하는 과세기간에 공제된다고 할 것이고, 사업자가 사업개시 전에 등록한 경우에는 등록일로부터 그날이 속하는 과세기간의 종료일까지가 최초의 과세기간이라고 할 것이므로, 원고가 1985.11.26. 사업자등록을 하고 같은 해 11.28. 위 면세물품을 공급받은 다음 1986.1.22.에 사업을 개시하였다면, 원고의 의제매입세액은 1985. 2기에 과세하여야 할 세액에서 공제되어야 하되 과세할 세액이 없다면 환급결정을 받아야 할 것이므로 원고의 최초의 과세기간이 사업개시일인 1986.1.22.에 시작되는 것으로 보아 1986년도 1기분 부과처분에서 의제매입세액이 공제되는 것으로 본 원심의 판단에는 사업개시전 등록자의 과세기간에 관한 법리오해의 위법이 있다.

주문 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 이유 상고이유를 본다. 원심은 부가가치세법 제17조 제3항의 의제매입세액은 면세로 공급받은 물품을 공급받은 날이 속하는 예정신고 또는 확정신고시에 자료를 제출하여 공제받을 수 있음은 물론이나, 한편 같은법 제18조 제1항 단서에 의하면 신규로 사업을 개시하거나 개시하고자 하는 자에 대한 최초의 예정신고기간은 사업개시일 또는 제5조 제1항 단서의 규정에 의하여 등록한 날로부터 그 날이 속하는 예정신고 기간의 종료일까지로 한다고 규정하고 있으므로 원고로서는 그가 사업을 개시한 1986.1.22.이 속하는 1986년도 1기분 예정신고기간의 종료일까지 최초로 예정신고를 마치면 법 소정의 예정신고의무를 다하는 것이 되어 그때 의제매입세액공제신청을 하여 공제 받을 수 있다는 전제 아래 1986년도 1기분 예정신고기간에 위 공제신청을 한 원고에 대하여는 의제매입세액을 공제하여 줌이 마땅하다 하여 이를 공제하지 아니한 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단하였다. 부가가치세법 제17조 제3항, 제19조, 동 시행령 제62조 제2항의 규정을 종합해 보면, 과세재화의 제조가공에 사용될 원재료로서 면세로 공급받은 물품에 대한 의제매입세액은 그 물품을 공급받은 날이 속하는 과세기간에 공제된다할 것이고, 같은법 제3조 제2항 단서가 규정하는 바에 의하면 원고와 같이 사업개시전에 등록한 경우에는 등록일로부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지가 최초의 과세기간이라 할 것이므로, 원고의 최초의 과세기간은 등록일인 1985.11.26.부터 그 해 말일까지이고 이는 위 면세물품을 공급받은 날인 1985.11.28.이 속하는 과세기간이기도 하다. 그렇다면 원고의 의제매입세액은 1985. 2기에 과세하여야 할 세액에서 공제되어야 하되 과세할 세액이 없다면 환급결정을 받아야 할 것이라 하겠으므로 원고의 최초의 과세기간이 사업개시일인 1986.1.22.에 시작되는 것으로 보아 1986년도 1기분 부과처분에서 의제매입세익이 공제되는 것으로 본 원심판단에는 사업개시전 등록자의 과세기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 전소의 소송물은 부동산에 대한 소유권 확인과 소유권보존등기에 대한 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여 후소는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 것인 경우, 위 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순·저촉된다고 할 수 없으므로 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다. [2] 점유취득시효 완성 당시 점유자 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었다가 그 후 확정판결에 의하여 점유자 명의의 소유권보존등기가 말소되고 소유자 명의의 소유권보존등기가 경료됨으로써 등기 명의인이 바뀐 경우, 점유로 인한 부동산 취득시효가 완성된 경우에 있어서 점유자는 그 취득시효 완성 당시의 소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행를 구할 수 있으므로, 확정판결에 의하여 점유취득시효 완성 당시의 그 부동산의 소유자가 밝혀지고 그 때부터 현재에 이르기까지 그 부동산에 관한 소유자의 변동이 없는 이상 점유자는 소유자에 대하여 소유자 명의의 등기가 언제 경료되었느냐에 상관없이 위 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 피고 주장의 전소의 소송물은 이 사건 각 부동산에 대한 소유권 확인과 원고 명의로 경료되어 있던 소유권보존등기에 대한 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여 후소인 이 사건 청구는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부여서 위 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순·저촉된다고 할 수 없으므로 전소 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 할 수 없다( 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039, 35046 판결 참조). 그리고 피고 주장과 같은 사정만으로는 이 사건 소송이 신의성실의 원칙에 반한다거나 민법 제245조 제1항의 규정에 위배되는 것이라고 할 수도 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 1948. 9. 20. 미군정청으로부터 이 사건 임야를 귀속재산으로 이양받아 그 때부터 이를 점유하기 시작하여 20년이 경과한 1968. 9. 20.자로 이를 시효취득하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 임야에서 분할되어 나온 이 사건 각 부동산에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 나아가, 피고의 다음과 같은 주장, 즉, 위 취득시효 완성 당시에는 이미 원고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었고, 그 후 확정판결에 의하여 원고 명의의 소유권보존등기가 말소되고 피고 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 등기명의인이 바뀐 상태에서는 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다는 주장에 대하여, 점유로 인한 부동산 취득시효가 완성된 경우에 있어서 점유자는 그 취득시효 완성 당시의 소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행를 구할 수 있는 것이므로 확정판결에 의하여 점유취득시효 완성 당시의 이 사건 각 부동산의 소유자가 피고임이 밝혀지고 그 때부터 현재에 이르기까지 이 사건 각 부동산에 관한 소유자의 변동이 없는 이상 원고는 피고에 대하여 피고 명의의 등기가 언제 경료되었느냐에 상관없이 위 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 판단유탈, 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고, 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 인용한 판결이 확정되었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고, 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에는 미치는 것이 아니므로 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이유 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 1. 이 사건 토지는 1945.8.9. 현재 조선총독부 소유로 군정법령 제33호, 대한민국과 미합중국간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 피고에게 귀속된 국유재산으로서 과도정부법령 제120호에 의한 간이소청절차에 의한 귀속해제결정을 받은 바 없으므로 소외 망 문중오는 그 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 원고도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 주장은 피고가 원심에서 주장한 흔적이 없다. 그리하여 이와 같은 사실을 들어 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 그 밖의 논지가 주장하는 사유들은 모두 원고의 부 망김갑술이 피고를 상대로 하여 제기한 이 사건 토지에 관한 소유권확인청구소송에서 위 김갑술의 소유임을 확인한 확정판결( 서울고등법원 1982.8. 27. 선고 81나3506 판결)의 변론종결 이전에 발생한 사유들이고 그 때 제출할 수 있었던 것임이 분명하므로 위와 같은 주장은 이 사건에서 허용할 수 없다. 2. 원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 이 사건 토지에 관하여 망 문중오 및 원고의 부 망 김갑술 등 그 등기명의인을 상대로 위 문중오 명의의 등기가 처분권한 없는 자에 의하여 문중오와 교환계약을 체결하고 경료한 것이어서 원인무효이고, 이에 기한 김갑술 등 그 등기명의인의 소유권이전등기도 원인무효라는 이유로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소확정판결( 대구고등법원 1975.5.13. 선고 74나65 판결)을 받았으나 그후 위 김갑술은 위 교환계약이 처분권한 있는 자에 의하여 체결된 것이라는 새로운 증거자료가 발견되었음을 이유로 피고를 상대로 위 토지에 관한 소유권확인청구소송을 제기하여 승소확정판결( 서울고등법원 1982.8.27. 선고 81나3506 판결)을 받았으며,그 후 피고는 위 말소등기를 명한 확정판결에 의하여 위 김갑술 및 원고의 소유권이전등기를 말소하였다는 것이고, 또한 원고는 위 소유권확인의 승소확정판결에 기하여 진정한 소유자임을 내세워 진정명의 회복을 위한 이 사건 소유권이전등기 청구를 하고 있음을 알 수 있다. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고,그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 인용한 판결이 확정되었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고, 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에는 미치는 것이 아니다. 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 진정한 소유자명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다( 당원 1990.11.27. 선고 89다카12398 판결 참조). 원심판결에 소론과 같은 기판력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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[1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다. [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.

주문 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 이유 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다. 그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

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개발제한구역내에서는 구역지정목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치등이 금지되어 있는바 개발제한구역내의 기존주택 및 계사를 구역지정 이후에 가구공예등 제조공장으로 용도변경하여 사용하고 있다면 이는 건축법 제48조 규정에 의하여 새로운 공장을 건축한 것으로 볼 것이어서 건축법 제42조 제1항 등에 의하여 행정당국은 위 건축물의 개축, 이전, 철거 등의 처분을 할 수 있다.

주문 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 도시계획법 제21조 제2항, 제78조, 같은법 시행령 제20조 제1항 제1호, 같은법 시행규칙 제7조 제1항, 건축법 제48조, 제42조의 각 규정을 종합하면 개발제한구역내에서는 구역지정 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등이 금지되어 있고, 축사, 퇴비사, 잠실등 극히 제한된 것에 한하여 당국의 허가를 받아 설치할 수 있으며 기존건축물의 용도변경은 신축, 증축으로 보게 되어 있고 이에 위반된 건축이나 용도변경등에 대하여는 행정당국이 개축, 이전, 철거등의 처분을 할 수 있도록 되어 있는 바, 위 법조의 취지와 기록에 비추어 보면 원심이 그 거시증거에 의하여 경기도 광주군 동부읍 전역이 1972.8.25 건설부고시 제385호로써 수도권개발제한구역으로 결정고시된 사실, 원래 소외 1이 위 동부읍 천현리 13의 10 지상건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 주택 및 계사로 건축하여 양계에 사용하여 오던중 원고들이 1982.7. 경 소외 1로부터 위 건물을 임대차 보증금 4,000,000원, 월차임 300,000원, 임대차기간 같은해 8.1부터 24개월간으로 임차한 후 그 용도를 변경하여 가구공예품 제조공장을 설치 운영하여온 사실, 소외 1은 원고들과 사이에 위 임대차계약을 체결함에 있어 당시 광주군 동부읍 재무계장이던 소외 2와 재무계 실무자인 소외 3 등을 통하여,1982.4.20경 은행융자신청을 한다는 명목으로, 또 같은해 5.20경 공장용 전력(동력선)설치신청을 한다는 이유로, 이 사건 건물에 대한 토지가옥 과세대장등본의 용도란을 주택 및 공장, 창고 및 공장, 공장등으로 변경기재 발급하여 달라는 부탁을 하고, 그 무렵 위 소외인 등으로부터 그 용도란을 위와 같이 허위로 변경기재한 토지가옥과세대장등본을 발급받아 사용하였던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 개발제한구역내의 기존건물이 구역지정 이후에 용도변경된 것이므로 새로운 공장건축으로 간주된다고 할 것이어서 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다고 판단한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 이 사건 계고서에는 “천현리 13의 10”이 아니고 “천현리 10”으로 되어 있어(갑 제9호증), 원고들 경영의 공장시설의 철거를 명하는 계고로서 효력이 없다거나(기록에 의하면, 위 계고서의 지번표시의 오류는 착오에 의한 것임이 엿보인다)이 사건 토지일대가 개발제한지역이 아니고 생산녹지, 자연녹지지역이라는 취지의 논지는 당심에서의 새로운 주장으로서 원심에서는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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국회의원선거법상 선거종료전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거전에 선거관리기관의 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료후 선거무효소송으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수 없다.

주문 재항고를 기각한다. 이유 재항고이유를 판단한다. 국회의원선거법상 국회의원선거에 관한 쟁송방법으로는 같은 법 제145조가 정하는 선거무효소송과 제146조가 정하는 당선무효소송만이 인정되어 있고, 이들 소송은 선거일 또는 당선결정일로부터 일정한 기간내에 대법원을 전속 관할법원으로 하여서만 제기할 수 있도록 규정하고 있는 취지에 비추어보면, 선거종료전의 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없고, 설사 선거전의 선거관리기관의 어떤 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료후에 선거무효소송으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐이고 이에 대하여 곧바로 행정소송을 제기할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 1988.4.26. 선거일의 시행전에 선거관리기관인 피신청인이 재항고인은 피선거권이 없다는 이유로 재항고인의 후보자등록을 무효로 처리한 처분은 절차상의 하자 및 형의 실효등에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로 위 등록무효결정처분의 취소를 구하는 소송을 원심 88구260호로 제기하고 그에 관한 임시의 지위를 정하기 위한 이 사건 효력정지가처분신청에 이르렀음을 알 수 있는바, 위에서 밝힌 법리에 따라 이 본안소송이나 이를 보전하기 위한 이 사건 효력정지 가처분신청은 부적법하다 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 가처분신청을 각하한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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납세의무자가 당초의 양도소득세, 동 방위세의 부과처분 중 과세관청의 감액경정에 따라 감액되어 잔존하게 된 부분의 취소를 구하고 있는 경우 위 부과처분이 납세의무자에게 고지되었다면 설사 감액경정된 세액이 고지되지 아니하였다 하더라도 위 취소대상부과처분은 유효하게 존재한다 할 것이다.

주문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이유 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 원고는 피고가 1989.10.10. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 48,732,740원, 동 방위세 금 10,958,280원의 부과처분 중 피고의 1991.3.13.자 감액경정에 따라 양도소득세 금 23,202,800원, 동 방위세 금 4,965,640원으로 감액되어 잔존하게 된 부분의 취소를 구하고 있음이 분명하므로 위 부과처분이 원고에게 고지되었다면 설사 감액경정된 세액이 고지되지 아니하였다 하더라도 이 사건 취소대상부과처분은 유효하게 존재한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1 외 2인에게 이 사건 토지를 합계 금 11,420,000원에 양도하였다고 인정할 증거가 없어 이 사건 거래는 실지양도가액이 확인되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 기록에비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.