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900	81 II 178	Sachverhalt ab Seite 179 Bei der Scheidung der Ehe zwischen dem Beklagten, der deutscher Staatsangehöriger ist, und der Klägerin, die auf Grund von Art. 58 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts vom 29. September 1952 wieder in das Schweizerbürgerrecht aufgenommen wurde, ordnet das Bundesgericht die Elternrechte in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nach schweizerischem Recht (Art. 156 ZGB). Erwägungen Begründung: Die Wirkungen einer in der Schweiz ausgesprochenen Scheidung, insbesondere auch die Nebenfolgen, bestimmen sich grundsätzlich nach schweizerischem Recht, selbst wenn beide Ehegatten Ausländer sind (BGE 44 II 454und dort zit. Entscheide,BGE 50 II 312,BGE 51 II 110; BECK N. 221 ff. zu Art. 7 h NAG). Um so eher muss für die Nebenfolgen wie für die Scheidung selbst das schweizerische Recht dann massgebend sein, wenn der klagende Ehegatte die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Der Einwand des Beklagten, dass die Anwendung des schweizerischen Rechts auf einen Fall wie den vorliegenden (wo die Kinder Ausländer sind) dem schweizerischen ordre public zuwiderlaufe, ist abwegig. Der schweizerische ordre public kann nur die Anwendung ausländischen, nicht die Anwendung schweizerischen Rechts ausschliessen. Im übrigen verlangt die schweizerische Rechtsauffassung gerade, dass dort, wo die Scheidung in der Schweiz nach schweizerischem Recht ausgesprochen wird, die Nebenfolgen (insbesondere die Kinderzuteilung) in Anbetracht ihres engen Zusammenhangs mit der Scheidung selbst im gleichen Verfahren und nach dem gleichen Rechte beurteilt werden (vgl.BGE 77 II 20). Die Tatsache, dass im Heimatstaate des Beklagten und der Kinder nicht das Scheidungsgericht, sondern eine andere Instanz über die Kinderzuteilung entscheidet, ist unerheblich. Diese Regelung ist für den schweizerischen Richter nicht verbindlich. Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob das schweizerische Scheidungsurteil hinsichtlich der Nebenfolgen im Heimatstaate des Beklagten und der Kinder anerkannt und vollstreckt werde. Das schweizerische internationale Privatrecht macht die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Nebenfolgen einer in der Schweiz ausgesprochenen Scheidung und die Anwendung des schweizerischen Rechts auf diese Frage nicht vom Nachweis der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des Urteils im ausländischen Heimatstaate abhängig. Mit Recht hat also das Obergericht die Frage der Elternrechte nach schweizerischem Rechte beurteilt.	de	Internationales Privatrecht; Nebenfolgen der Ehescheidung. Die Nebenfolgen einer in der Schweiz auf Klage eines schweizerischen Ehegatten ausgesprochenen Scheidung, insbesondere die Elternrechte, sind vom Scheidungsgericht nach schweizerischem Recht zu beurteilen, auch wenn der beklagte Ehegatte Ausländer ist.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
901	81 II 178	Sachverhalt ab Seite 179 Bei der Scheidung der Ehe zwischen dem Beklagten, der deutscher Staatsangehöriger ist, und der Klägerin, die auf Grund von Art. 58 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts vom 29. September 1952 wieder in das Schweizerbürgerrecht aufgenommen wurde, ordnet das Bundesgericht die Elternrechte in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nach schweizerischem Recht (Art. 156 ZGB). Erwägungen Begründung: Die Wirkungen einer in der Schweiz ausgesprochenen Scheidung, insbesondere auch die Nebenfolgen, bestimmen sich grundsätzlich nach schweizerischem Recht, selbst wenn beide Ehegatten Ausländer sind (BGE 44 II 454und dort zit. Entscheide,BGE 50 II 312,BGE 51 II 110; BECK N. 221 ff. zu Art. 7 h NAG). Um so eher muss für die Nebenfolgen wie für die Scheidung selbst das schweizerische Recht dann massgebend sein, wenn der klagende Ehegatte die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Der Einwand des Beklagten, dass die Anwendung des schweizerischen Rechts auf einen Fall wie den vorliegenden (wo die Kinder Ausländer sind) dem schweizerischen ordre public zuwiderlaufe, ist abwegig. Der schweizerische ordre public kann nur die Anwendung ausländischen, nicht die Anwendung schweizerischen Rechts ausschliessen. Im übrigen verlangt die schweizerische Rechtsauffassung gerade, dass dort, wo die Scheidung in der Schweiz nach schweizerischem Recht ausgesprochen wird, die Nebenfolgen (insbesondere die Kinderzuteilung) in Anbetracht ihres engen Zusammenhangs mit der Scheidung selbst im gleichen Verfahren und nach dem gleichen Rechte beurteilt werden (vgl.BGE 77 II 20). Die Tatsache, dass im Heimatstaate des Beklagten und der Kinder nicht das Scheidungsgericht, sondern eine andere Instanz über die Kinderzuteilung entscheidet, ist unerheblich. Diese Regelung ist für den schweizerischen Richter nicht verbindlich. Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob das schweizerische Scheidungsurteil hinsichtlich der Nebenfolgen im Heimatstaate des Beklagten und der Kinder anerkannt und vollstreckt werde. Das schweizerische internationale Privatrecht macht die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Nebenfolgen einer in der Schweiz ausgesprochenen Scheidung und die Anwendung des schweizerischen Rechts auf diese Frage nicht vom Nachweis der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des Urteils im ausländischen Heimatstaate abhängig. Mit Recht hat also das Obergericht die Frage der Elternrechte nach schweizerischem Rechte beurteilt.	de	Droit international privé. Effets accessoires du divorce. Les effets accessoires d'un divorce prononcé en Suisse à la demande d'un époux de nationalité suisse, notamment les droits des parents sur les enfants, doivent être réglés par le juge du divorce d'après le droit suisse, même si l'époux défendeur est étranger.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
902	81 II 178	Sachverhalt ab Seite 179 Bei der Scheidung der Ehe zwischen dem Beklagten, der deutscher Staatsangehöriger ist, und der Klägerin, die auf Grund von Art. 58 des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts vom 29. September 1952 wieder in das Schweizerbürgerrecht aufgenommen wurde, ordnet das Bundesgericht die Elternrechte in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nach schweizerischem Recht (Art. 156 ZGB). Erwägungen Begründung: Die Wirkungen einer in der Schweiz ausgesprochenen Scheidung, insbesondere auch die Nebenfolgen, bestimmen sich grundsätzlich nach schweizerischem Recht, selbst wenn beide Ehegatten Ausländer sind (BGE 44 II 454und dort zit. Entscheide,BGE 50 II 312,BGE 51 II 110; BECK N. 221 ff. zu Art. 7 h NAG). Um so eher muss für die Nebenfolgen wie für die Scheidung selbst das schweizerische Recht dann massgebend sein, wenn der klagende Ehegatte die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Der Einwand des Beklagten, dass die Anwendung des schweizerischen Rechts auf einen Fall wie den vorliegenden (wo die Kinder Ausländer sind) dem schweizerischen ordre public zuwiderlaufe, ist abwegig. Der schweizerische ordre public kann nur die Anwendung ausländischen, nicht die Anwendung schweizerischen Rechts ausschliessen. Im übrigen verlangt die schweizerische Rechtsauffassung gerade, dass dort, wo die Scheidung in der Schweiz nach schweizerischem Recht ausgesprochen wird, die Nebenfolgen (insbesondere die Kinderzuteilung) in Anbetracht ihres engen Zusammenhangs mit der Scheidung selbst im gleichen Verfahren und nach dem gleichen Rechte beurteilt werden (vgl.BGE 77 II 20). Die Tatsache, dass im Heimatstaate des Beklagten und der Kinder nicht das Scheidungsgericht, sondern eine andere Instanz über die Kinderzuteilung entscheidet, ist unerheblich. Diese Regelung ist für den schweizerischen Richter nicht verbindlich. Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob das schweizerische Scheidungsurteil hinsichtlich der Nebenfolgen im Heimatstaate des Beklagten und der Kinder anerkannt und vollstreckt werde. Das schweizerische internationale Privatrecht macht die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Nebenfolgen einer in der Schweiz ausgesprochenen Scheidung und die Anwendung des schweizerischen Rechts auf diese Frage nicht vom Nachweis der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des Urteils im ausländischen Heimatstaate abhängig. Mit Recht hat also das Obergericht die Frage der Elternrechte nach schweizerischem Rechte beurteilt.	de	Diritto internazionale privato. Conseguenze accessorie del divorzio. Le conseguenze accessorie d'un divorzio pronunciato in Isvizzera a richiesta d'un coniuge di nazionalità svizzera, segnatamente i diritti dei genitori, debbono essere regolate dal giudice del divorzio secondo il diritto svizzero, anche se il coniuge resistente è straniero.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
903	81 II 180	Sachverhalt ab Seite 181 Zu dem noch unverteilten Nachlass des im Jahre 1942 verstorbenen Josef Schmidiger-Bitzi gehört die Liegenschaft "Unter Trübenbach" in Schüpfheim. Am 31. Juli 1954 ersuchten drei der sieben Erben unter Berufung auf Art. 612 ZGB den Gemeinderat von Schüpfheim, die Liegenschaft öffentlich, eventuell unter den Erben zu versteigern. Ein vierter Erbe schloss sich diesem Antrag an, während die drei übrigen Erben (die heutigen Beschwerdeführer) den Antrag stellten, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventuell es abzuweisen. Sie machten geltend, der Gemeinderat sei zum Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen für einen Verkauf erfüllt seien, nicht zuständig; hierüber habe der Richter zu befinden; eventuell sei das Gesuch abzuweisen, weil eine Teilung ohne Verkauf möglich sei. Der Gemeinderat trat auf das Gesuch nicht ein. Auf Beschwerde der Gesuchsteller hat dagegen der Regierungsrat des Kantons Luzern am 3. Februar 1955 erkannt, der Gemeinderat werde angewiesen, "das Begehren um Anordnung einer Steigerung zu behandeln". Zur Begründung führte er aus, nach richtiger Auslegung von Art. 612 ZGB habe die in dessen drittem Absatz genannte "zuständige Behörde" nicht nur über die Versteigerungsart, sondern auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt ein Verkauf stattzufinden habe. Diese Behörde sei nach § 8 des luzernischen EG zum ZGB der Gemeinderat. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 OG nur zulässig in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 OG der Berufung unterliegen. In vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten, bei denen der Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren wenigstens Fr. 4000.-- beträgt (Art. 46 OG), ist sie also unzulässig. Im vorliegenden Falle streiten die Parteien darüber, ob die zum Nachlass gehörende Liegenschaft als solche in die Teilung einbezogen (einem Lose zugewiesen) oder verkauft werden soll, und ist zwischen ihnen ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet worden, um einen endgültigen behördlichen Entscheid über diese zivilrechtliche Frage herbeizuführen. Bei einem solchen Verfahren handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit (vgl. BGE 78 II 180), und zwar gilt dies unabhängig davon, ob das Verfahren nach den einschlägigen Vorschriften vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde durchzuführen ist und welche kantonale Behörde sich tatsächlich damit befasst. Will ein daran Beteiligter geltend machen, dass ein darin ergangener Entscheid der obern kantonalen Behörde Bundesrecht verletze, so steht ihm also das Rechtsmittel der Berufung zu Gebote, wenn die Berufungssumme erreicht ist. Mit der Berufung kann in diesem Falle insbesondere auch die Rüge erhoben werden, dass sich eine nach eidgenössischem Recht nicht zuständige Behörde mit der Sache befasse. Falls über die Zuständigkeit ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 OG ergeht, kann dieser - immer vorausgesetzt, dass der erforderliche Streitwert gegeben ist - wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit unmittelbar (vor Erlass des Endentscheides) durch Berufung angefochten werden und lässt sich die erwähnte Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid nicht mehr erheben (Art. 49 und 48 Abs. 3 OG). Mit einem solchen Zwischenentscheide hat man es hier zu tun. Dass die Vorinstanz damit eine aus Art. 610 ff. ZGB sich ergebende Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit verletzt habe, könnte also nur dann durch Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, wenn feststünde, dass der Streitwert nach Massgabe der vor der Vorinstanz noch streitigen Rechtsbegehren Fr. 4000.-- nicht erreicht. Wie es sich damit verhalte, geben die Beschwerdeführer nicht an. Dies ausfindig zu machen, kann aber nicht Sache des Bundesgerichtes sein. Zwar enthält Art. 71 OG, der den Inhalt der Beschwerdeschrift regelt, keine dem Art. 55 Abs. 1 lit. a OG entsprechende Vorschrift. Indessen versteht sich von selbst, dass in einem Falle, wo wie hier die Zulässigkeit der Beschwerde vom Streitwert abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, der Beschwerdeführer angeben muss, dass und wieso der für die Berufung erforderliche Streitwert nicht erreicht sei. Man kann nicht etwa sagen, auf den Streitwert komme nichts an, weil eines der beiden Rechtsmittel ohnehin zulässig sei und eine als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift als Berufung behandelt wird, wenn dieses Rechtsmittel gegeben ist und die dafür geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Denn abgesehen davon, dass letzteres hier mangels Streitwertangabe nicht der Fall wäre, ist eben immer nur das eine oder das andere Rechtsmittel zulässig und kann die Frage, mit welchem von beiden man es zu tun habe, nicht offen gelassen werden, weil das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren in wesentlichen Punkten verschieden geregelt sind. Man muss z.B. wissen, ob der Eintritt der Rechtskraft gehemmt wird oder nicht (Art. 54 im Gegensatz zu Art. 70 OG) und ob eine Parteiverhandlung stattfinden muss oder nicht (Art. 62 und 73 OG). Auf die vorliegende Beschwerde ist also nicht einzutreten, weil ihre Zulässigkeit nicht dargetan ist. (Sie hätte im übrigen auch aus materiellen Gründen keinen Erfolg haben können, weil das ZGB die hier streitige Zuständigkeitsfrage nicht regelt, sondern ihre Regelung den Kantonen überlässt, und die Vorinstanz mit ihren Ausführungen über Art. 610 ff. ZGB in Wirklichkeit auch nur sagen wollte, dass kein Anlass bestehe, "den Richter hier von Bundesrechts wegen einzuschalten", m.a.W. dass das Bundesrecht einer ausdehnenden Auslegung von § 8 des kantonalen EG zum ZGB nicht im Wege stehe.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	In der Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Entscheid, der in einer vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit ergangen ist, muss angegeben werden, dass und wieso der für die Berufung erforderliche Streitwert nicht erreicht sei, wenn der Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht (Art. 71, 55 Abs. 1 lit. a OG). Anwendung dieses Grundsatzes im Falle eines Streits darüber, ob eine Erbschaftssache gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB zu verkaufen sei. Ergibt sich aus dem Bundesrecht, welche Behörde zum Entscheid hierüber berufen ist?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
904	81 II 180	Sachverhalt ab Seite 181 Zu dem noch unverteilten Nachlass des im Jahre 1942 verstorbenen Josef Schmidiger-Bitzi gehört die Liegenschaft "Unter Trübenbach" in Schüpfheim. Am 31. Juli 1954 ersuchten drei der sieben Erben unter Berufung auf Art. 612 ZGB den Gemeinderat von Schüpfheim, die Liegenschaft öffentlich, eventuell unter den Erben zu versteigern. Ein vierter Erbe schloss sich diesem Antrag an, während die drei übrigen Erben (die heutigen Beschwerdeführer) den Antrag stellten, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventuell es abzuweisen. Sie machten geltend, der Gemeinderat sei zum Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen für einen Verkauf erfüllt seien, nicht zuständig; hierüber habe der Richter zu befinden; eventuell sei das Gesuch abzuweisen, weil eine Teilung ohne Verkauf möglich sei. Der Gemeinderat trat auf das Gesuch nicht ein. Auf Beschwerde der Gesuchsteller hat dagegen der Regierungsrat des Kantons Luzern am 3. Februar 1955 erkannt, der Gemeinderat werde angewiesen, "das Begehren um Anordnung einer Steigerung zu behandeln". Zur Begründung führte er aus, nach richtiger Auslegung von Art. 612 ZGB habe die in dessen drittem Absatz genannte "zuständige Behörde" nicht nur über die Versteigerungsart, sondern auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt ein Verkauf stattzufinden habe. Diese Behörde sei nach § 8 des luzernischen EG zum ZGB der Gemeinderat. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 OG nur zulässig in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 OG der Berufung unterliegen. In vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten, bei denen der Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren wenigstens Fr. 4000.-- beträgt (Art. 46 OG), ist sie also unzulässig. Im vorliegenden Falle streiten die Parteien darüber, ob die zum Nachlass gehörende Liegenschaft als solche in die Teilung einbezogen (einem Lose zugewiesen) oder verkauft werden soll, und ist zwischen ihnen ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet worden, um einen endgültigen behördlichen Entscheid über diese zivilrechtliche Frage herbeizuführen. Bei einem solchen Verfahren handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit (vgl. BGE 78 II 180), und zwar gilt dies unabhängig davon, ob das Verfahren nach den einschlägigen Vorschriften vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde durchzuführen ist und welche kantonale Behörde sich tatsächlich damit befasst. Will ein daran Beteiligter geltend machen, dass ein darin ergangener Entscheid der obern kantonalen Behörde Bundesrecht verletze, so steht ihm also das Rechtsmittel der Berufung zu Gebote, wenn die Berufungssumme erreicht ist. Mit der Berufung kann in diesem Falle insbesondere auch die Rüge erhoben werden, dass sich eine nach eidgenössischem Recht nicht zuständige Behörde mit der Sache befasse. Falls über die Zuständigkeit ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 OG ergeht, kann dieser - immer vorausgesetzt, dass der erforderliche Streitwert gegeben ist - wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit unmittelbar (vor Erlass des Endentscheides) durch Berufung angefochten werden und lässt sich die erwähnte Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid nicht mehr erheben (Art. 49 und 48 Abs. 3 OG). Mit einem solchen Zwischenentscheide hat man es hier zu tun. Dass die Vorinstanz damit eine aus Art. 610 ff. ZGB sich ergebende Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit verletzt habe, könnte also nur dann durch Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, wenn feststünde, dass der Streitwert nach Massgabe der vor der Vorinstanz noch streitigen Rechtsbegehren Fr. 4000.-- nicht erreicht. Wie es sich damit verhalte, geben die Beschwerdeführer nicht an. Dies ausfindig zu machen, kann aber nicht Sache des Bundesgerichtes sein. Zwar enthält Art. 71 OG, der den Inhalt der Beschwerdeschrift regelt, keine dem Art. 55 Abs. 1 lit. a OG entsprechende Vorschrift. Indessen versteht sich von selbst, dass in einem Falle, wo wie hier die Zulässigkeit der Beschwerde vom Streitwert abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, der Beschwerdeführer angeben muss, dass und wieso der für die Berufung erforderliche Streitwert nicht erreicht sei. Man kann nicht etwa sagen, auf den Streitwert komme nichts an, weil eines der beiden Rechtsmittel ohnehin zulässig sei und eine als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift als Berufung behandelt wird, wenn dieses Rechtsmittel gegeben ist und die dafür geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Denn abgesehen davon, dass letzteres hier mangels Streitwertangabe nicht der Fall wäre, ist eben immer nur das eine oder das andere Rechtsmittel zulässig und kann die Frage, mit welchem von beiden man es zu tun habe, nicht offen gelassen werden, weil das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren in wesentlichen Punkten verschieden geregelt sind. Man muss z.B. wissen, ob der Eintritt der Rechtskraft gehemmt wird oder nicht (Art. 54 im Gegensatz zu Art. 70 OG) und ob eine Parteiverhandlung stattfinden muss oder nicht (Art. 62 und 73 OG). Auf die vorliegende Beschwerde ist also nicht einzutreten, weil ihre Zulässigkeit nicht dargetan ist. (Sie hätte im übrigen auch aus materiellen Gründen keinen Erfolg haben können, weil das ZGB die hier streitige Zuständigkeitsfrage nicht regelt, sondern ihre Regelung den Kantonen überlässt, und die Vorinstanz mit ihren Ausführungen über Art. 610 ff. ZGB in Wirklichkeit auch nur sagen wollte, dass kein Anlass bestehe, "den Richter hier von Bundesrechts wegen einzuschalten", m.a.W. dass das Bundesrecht einer ausdehnenden Auslegung von § 8 des kantonalen EG zum ZGB nicht im Wege stehe.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	En matière de recours en nullité contre une décision rendue dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire, le recours doit, lorsque l'objet du litige ne consiste pas en une somme d'argent déterminée, indiquer que la valeur litigieuse nécessaire pour le recours en réforme n'est pas atteinte et dire pourquoi (art. 71, 55 al. 1 lettre a OJ). Application de ce principe dans le cas d'une contestation portant sur la question de savoir si une chose dépendant de la succession doit ou non être vendue selon l'art. 612 al. 2 CC. Le droit fédéral contient-il une indication sur le point de savoir quelle est l'autorité compétente pour rendre une décision sur cette question?	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
905	81 II 180	Sachverhalt ab Seite 181 Zu dem noch unverteilten Nachlass des im Jahre 1942 verstorbenen Josef Schmidiger-Bitzi gehört die Liegenschaft "Unter Trübenbach" in Schüpfheim. Am 31. Juli 1954 ersuchten drei der sieben Erben unter Berufung auf Art. 612 ZGB den Gemeinderat von Schüpfheim, die Liegenschaft öffentlich, eventuell unter den Erben zu versteigern. Ein vierter Erbe schloss sich diesem Antrag an, während die drei übrigen Erben (die heutigen Beschwerdeführer) den Antrag stellten, auf das Gesuch nicht einzutreten, eventuell es abzuweisen. Sie machten geltend, der Gemeinderat sei zum Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen für einen Verkauf erfüllt seien, nicht zuständig; hierüber habe der Richter zu befinden; eventuell sei das Gesuch abzuweisen, weil eine Teilung ohne Verkauf möglich sei. Der Gemeinderat trat auf das Gesuch nicht ein. Auf Beschwerde der Gesuchsteller hat dagegen der Regierungsrat des Kantons Luzern am 3. Februar 1955 erkannt, der Gemeinderat werde angewiesen, "das Begehren um Anordnung einer Steigerung zu behandeln". Zur Begründung führte er aus, nach richtiger Auslegung von Art. 612 ZGB habe die in dessen drittem Absatz genannte "zuständige Behörde" nicht nur über die Versteigerungsart, sondern auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt ein Verkauf stattzufinden habe. Diese Behörde sei nach § 8 des luzernischen EG zum ZGB der Gemeinderat. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 OG nur zulässig in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 OG der Berufung unterliegen. In vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten, bei denen der Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren wenigstens Fr. 4000.-- beträgt (Art. 46 OG), ist sie also unzulässig. Im vorliegenden Falle streiten die Parteien darüber, ob die zum Nachlass gehörende Liegenschaft als solche in die Teilung einbezogen (einem Lose zugewiesen) oder verkauft werden soll, und ist zwischen ihnen ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet worden, um einen endgültigen behördlichen Entscheid über diese zivilrechtliche Frage herbeizuführen. Bei einem solchen Verfahren handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit (vgl. BGE 78 II 180), und zwar gilt dies unabhängig davon, ob das Verfahren nach den einschlägigen Vorschriften vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde durchzuführen ist und welche kantonale Behörde sich tatsächlich damit befasst. Will ein daran Beteiligter geltend machen, dass ein darin ergangener Entscheid der obern kantonalen Behörde Bundesrecht verletze, so steht ihm also das Rechtsmittel der Berufung zu Gebote, wenn die Berufungssumme erreicht ist. Mit der Berufung kann in diesem Falle insbesondere auch die Rüge erhoben werden, dass sich eine nach eidgenössischem Recht nicht zuständige Behörde mit der Sache befasse. Falls über die Zuständigkeit ein selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 OG ergeht, kann dieser - immer vorausgesetzt, dass der erforderliche Streitwert gegeben ist - wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit unmittelbar (vor Erlass des Endentscheides) durch Berufung angefochten werden und lässt sich die erwähnte Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid nicht mehr erheben (Art. 49 und 48 Abs. 3 OG). Mit einem solchen Zwischenentscheide hat man es hier zu tun. Dass die Vorinstanz damit eine aus Art. 610 ff. ZGB sich ergebende Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit verletzt habe, könnte also nur dann durch Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, wenn feststünde, dass der Streitwert nach Massgabe der vor der Vorinstanz noch streitigen Rechtsbegehren Fr. 4000.-- nicht erreicht. Wie es sich damit verhalte, geben die Beschwerdeführer nicht an. Dies ausfindig zu machen, kann aber nicht Sache des Bundesgerichtes sein. Zwar enthält Art. 71 OG, der den Inhalt der Beschwerdeschrift regelt, keine dem Art. 55 Abs. 1 lit. a OG entsprechende Vorschrift. Indessen versteht sich von selbst, dass in einem Falle, wo wie hier die Zulässigkeit der Beschwerde vom Streitwert abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, der Beschwerdeführer angeben muss, dass und wieso der für die Berufung erforderliche Streitwert nicht erreicht sei. Man kann nicht etwa sagen, auf den Streitwert komme nichts an, weil eines der beiden Rechtsmittel ohnehin zulässig sei und eine als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift als Berufung behandelt wird, wenn dieses Rechtsmittel gegeben ist und die dafür geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Denn abgesehen davon, dass letzteres hier mangels Streitwertangabe nicht der Fall wäre, ist eben immer nur das eine oder das andere Rechtsmittel zulässig und kann die Frage, mit welchem von beiden man es zu tun habe, nicht offen gelassen werden, weil das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren in wesentlichen Punkten verschieden geregelt sind. Man muss z.B. wissen, ob der Eintritt der Rechtskraft gehemmt wird oder nicht (Art. 54 im Gegensatz zu Art. 70 OG) und ob eine Parteiverhandlung stattfinden muss oder nicht (Art. 62 und 73 OG). Auf die vorliegende Beschwerde ist also nicht einzutreten, weil ihre Zulässigkeit nicht dargetan ist. (Sie hätte im übrigen auch aus materiellen Gründen keinen Erfolg haben können, weil das ZGB die hier streitige Zuständigkeitsfrage nicht regelt, sondern ihre Regelung den Kantonen überlässt, und die Vorinstanz mit ihren Ausführungen über Art. 610 ff. ZGB in Wirklichkeit auch nur sagen wollte, dass kein Anlass bestehe, "den Richter hier von Bundesrechts wegen einzuschalten", m.a.W. dass das Bundesrecht einer ausdehnenden Auslegung von § 8 des kantonalen EG zum ZGB nicht im Wege stehe.) Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Il ricorso per nullità interposto contro una decisione pronunciata in una causa civile di carattere pecuniario deve indicare, quando l'oggetto litigioso non consiste in una somma di denaro determinata in cifre, che il valore litigioso richiesto dal ricorso per riforma non è raggiunto e spiegarne il motivo (art. 71, 55 cp. 1 lett. a OG). Applicazione di questo principio nel caso d'una causa vertente sulla questione se un oggetto di compendio della successione debba o no essere venduto a'sensi dell'art. 612 cp. 2 CC. Risulta dal diritto federale quale è l'autorità competente a pronunciarsi su tale questione?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
906	81 II 185	Sachverhalt ab Seite 185 Tatbestand (gekürzt): Wenige Jahre nach Eheschluss wurde der Mann von der geschiedenen ersten Frau für rückständige Alimente betrieben, wobei es zur Pfändung der Aussteuer der zweiten Frau kam. Dies veranlasste die Parteien zur ehevertraglichen Einführung der Gütertrennung; dabei vereinbarten sie, dass die Ehefrau keine Beiträge an die ehelichen Lasten zu leisten habe. In der Folge verkaufte die Frau ein ihr gehörendes Renditenhaus und kaufte eine Liegenschaft in Zürich, in welche die Eheleute ihr Domizil verlegten. Einige Jahre später kaufte die Frau ein Haus in M., um den darin befindlichen Damensalon zu betreiben; infolge finanzieller Schwierigkeiten kam es jedoch zur Zwangsversteigerung dieser Liegenschaft. Im Scheidungsprozess verlangte die Widerklägerin Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags von Fr. 100.-- sowie einer Entschädigung von Fr. 37'700.--, die sie damit begründete, dass der Kläger durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Unterhaltspflicht sie genötigt habe, eigene Mittel aufzuwenden, und ihr zudem durch die von ihm verschuldete Versteigerung ihr gehörender Fahrnis und ihrer Liegenschaft in M. einen Schaden von insgesamt Fr. 26, 700.-- zugefügt habe. Beide Vorinstanzen sprachen die Scheidung in Gutheissung beider Klagen aus und wiesen die beiderseitigen Geldforderungen ab. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte unter Rückzug ihrer Widerklage Abweisung der Scheidungsklage des Mannes, ev., für den Fall der Scheidung, Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Fr. 37, 700.-- Aufwendungsersatz. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Scheidungspunkt). 2. Den - vor Bundesgericht eventualiter allein noch aufrecht erhaltenen - Anspruch der Beklagten auf Schadenersatz in Höhe von Fr. 37, 700.-- für Aufwendungen derselben für die Liegenschaft sowie für den Lebensunterhalt angesichts der Pflichtvernachlässigung des Ehemannes hat die Vorinstanz mit folgender Begründung abgewiesen: Soweit die Beklagte ihre Forderung damit begründe, dass sie trotz der ihr durch den Ehevertrag zugestandenen Entbindung von der in Art. 246 ZGB vorgesehenen Verpflichtung Beiträge an die ehelichen Lasten geleistet habe, stehe ihr der die Ersatzpflicht ausschliessende Abs. 3 der genannten Bestimmung entgegen, der auch für freiwillige Beiträge der Ehefrau gelte. Soweit sie aber Schadenersatz für unerlaubte Handlungen des Klägers beanspruche, handle es sich um Tatbestände, die einen Scheidungsgrund darstellen und daher nicht nach Art. 41 OR, sondern nach Art. 151 ZGB zu beurteilen seien. Nach dieser Bestimmung könne jedoch die Beklagte nichts fordern, weil sie nicht schuldlos sei. Zur letztern Erwägung der Vorinstanz äussert sich die Berufungsschrift nicht, sodass die Frage unerörtert bleiben kann, ob und inwieweit Art. 151 ZGB der Anwendung des Art. 41 OR Raum lässt. Die Beklagte macht einzig geltend, dass ihre Aufwendungen für den gemeinsamen Haushalt gar keine Beitragsleistung im Sinne von Art. 246 ZGB darstellten, sondern in Erfüllung der ihr gemäss Art. 161 ZGB obliegenden allgemeinen Unterhaltspflicht erfolgt seien. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn so oder so steht der Beklagten keine Ersatzforderung zu. Betrachtet man ihre Leistungen als Beiträge an die ehelichen Lasten, dann könnte eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass Art. 246 Abs. 3 ZGB nur für die von der Ehefrau gemäss Abs. 1 dieses Artikels geschuldeten Beiträge gelte; denn wenn sogar geschuldete Beiträge keine Ersatzforderung begründen, gilt dies erst recht für freiwillig geleistete, bestehe nun die Freiwilligkeit in der Leistung höherer als der geschuldeten Beiträge (vgl. BGE 57 II 141) oder in der Leistung von Beiträgen, zu denen die Ehefrau nach dem Ehevertrag grundsätzlich nicht verpflichtet ist. Fasst man jedoch die Leistungen der Beklagten als Erfüllung einer aus Art. 161 Abs. 2 ZGB folgenden Pflicht auf, so kann es sich nur fragen, ob eine nach Massgabe des ehelichen Güterrechtes etwa bestehende Ersatzforderung der Ehefrau für ihr nicht mehr vorhandenes Vermögen dadurch aufgehoben wird, dass dieses für den Unterhalt der Familie aufgewendet worden ist (vgl. BGE 52 II 424 ff.). Allein bei in Gütertrennung lebenden Ehegatten stellt sich diese Frage nicht, da eine dem Art. 209 ZGB entsprechende Bestimmung für die Gütertrennung nicht besteht. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die Beklagte auf EGGER N. 15 zu Art. 161 ZGB, wonach auf die von der Ehefrau in Erfüllung ihrer Beitragspflicht erbrachten Leistungen Art. 246 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei und die Frau eine Ersatzforderung geltend machen könne. Indessen kann eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass sie durch Art. 246 Abs. 3 nicht ausgeschlossen sei. Vielmehr muss sich ihre Begründung notwendigerweise aus andern gesetzlichen Vorschriften ergeben. Im Familienrecht findet sich jedoch keine derartige, den Ehemann ohne Ansehung des Güterstandes schlechthin zum Ersatz der für den Unterhalt der Familie verwendeten Vermögenswerte der Ehefrau verpflichtende Vorschrift. Der Grundsatz der Ersatzpflicht des Mannes für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Frauengut findet sich in den Art. 201 und 209 Abs. 1 ZGB, nämlich für den Güterstand der Güterverbindung, und wo das Bundesgericht einen solchen Ersatzanspruch der Ehefrau für Vermögen derselben, das sie in der Ehe wegen ungenügender Leistungsfähigkeit des Mannes zum Unterhalt der Familie verbrauchen musste, bejaht hat, handelte es sich um Güterverbindung (BGE 52 II 419, 424; BGE 78 II 302, bes. 305). Unter der Gütertrennung gibt es kein eheliches Vermögen und kein eingebrachtes Frauengut; die Ehefrau behält das Eigentum und die Verwaltung ihres Vermögens, und wenn sie für Beiträge an die ehelichen Lasten, zu denen sie nach Gesetz verpflichtet ist (Art. 246 Abs. 1), keinen Ersatzanspruch erwirbt (Abs. 3), ist nicht einzusehen, wieso für Beiträge, zu denen sie nach ausdrücklicher Bestimmung des Ehevertrags nicht verpflichtet war, etwas Gegenteiliges gelten sollte. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 16. Dezember 1954 bestätigt.	de	Ehescheidung. Güterrecht. Für Vermögen, das die Ehefrau in der Ehe unter dem Güterstand der Gütertrennung wegen mangelnder Leistungsfähigkeit des Mannes zum Unterhalt der Familie verbrauchen musste, steht ihr bei der Scheidung kein Ersatzanspruch zu (Art. 161, 201, 209, 246 ZGB).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
907	81 II 185	Sachverhalt ab Seite 185 Tatbestand (gekürzt): Wenige Jahre nach Eheschluss wurde der Mann von der geschiedenen ersten Frau für rückständige Alimente betrieben, wobei es zur Pfändung der Aussteuer der zweiten Frau kam. Dies veranlasste die Parteien zur ehevertraglichen Einführung der Gütertrennung; dabei vereinbarten sie, dass die Ehefrau keine Beiträge an die ehelichen Lasten zu leisten habe. In der Folge verkaufte die Frau ein ihr gehörendes Renditenhaus und kaufte eine Liegenschaft in Zürich, in welche die Eheleute ihr Domizil verlegten. Einige Jahre später kaufte die Frau ein Haus in M., um den darin befindlichen Damensalon zu betreiben; infolge finanzieller Schwierigkeiten kam es jedoch zur Zwangsversteigerung dieser Liegenschaft. Im Scheidungsprozess verlangte die Widerklägerin Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags von Fr. 100.-- sowie einer Entschädigung von Fr. 37'700.--, die sie damit begründete, dass der Kläger durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Unterhaltspflicht sie genötigt habe, eigene Mittel aufzuwenden, und ihr zudem durch die von ihm verschuldete Versteigerung ihr gehörender Fahrnis und ihrer Liegenschaft in M. einen Schaden von insgesamt Fr. 26, 700.-- zugefügt habe. Beide Vorinstanzen sprachen die Scheidung in Gutheissung beider Klagen aus und wiesen die beiderseitigen Geldforderungen ab. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte unter Rückzug ihrer Widerklage Abweisung der Scheidungsklage des Mannes, ev., für den Fall der Scheidung, Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Fr. 37, 700.-- Aufwendungsersatz. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Scheidungspunkt). 2. Den - vor Bundesgericht eventualiter allein noch aufrecht erhaltenen - Anspruch der Beklagten auf Schadenersatz in Höhe von Fr. 37, 700.-- für Aufwendungen derselben für die Liegenschaft sowie für den Lebensunterhalt angesichts der Pflichtvernachlässigung des Ehemannes hat die Vorinstanz mit folgender Begründung abgewiesen: Soweit die Beklagte ihre Forderung damit begründe, dass sie trotz der ihr durch den Ehevertrag zugestandenen Entbindung von der in Art. 246 ZGB vorgesehenen Verpflichtung Beiträge an die ehelichen Lasten geleistet habe, stehe ihr der die Ersatzpflicht ausschliessende Abs. 3 der genannten Bestimmung entgegen, der auch für freiwillige Beiträge der Ehefrau gelte. Soweit sie aber Schadenersatz für unerlaubte Handlungen des Klägers beanspruche, handle es sich um Tatbestände, die einen Scheidungsgrund darstellen und daher nicht nach Art. 41 OR, sondern nach Art. 151 ZGB zu beurteilen seien. Nach dieser Bestimmung könne jedoch die Beklagte nichts fordern, weil sie nicht schuldlos sei. Zur letztern Erwägung der Vorinstanz äussert sich die Berufungsschrift nicht, sodass die Frage unerörtert bleiben kann, ob und inwieweit Art. 151 ZGB der Anwendung des Art. 41 OR Raum lässt. Die Beklagte macht einzig geltend, dass ihre Aufwendungen für den gemeinsamen Haushalt gar keine Beitragsleistung im Sinne von Art. 246 ZGB darstellten, sondern in Erfüllung der ihr gemäss Art. 161 ZGB obliegenden allgemeinen Unterhaltspflicht erfolgt seien. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn so oder so steht der Beklagten keine Ersatzforderung zu. Betrachtet man ihre Leistungen als Beiträge an die ehelichen Lasten, dann könnte eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass Art. 246 Abs. 3 ZGB nur für die von der Ehefrau gemäss Abs. 1 dieses Artikels geschuldeten Beiträge gelte; denn wenn sogar geschuldete Beiträge keine Ersatzforderung begründen, gilt dies erst recht für freiwillig geleistete, bestehe nun die Freiwilligkeit in der Leistung höherer als der geschuldeten Beiträge (vgl. BGE 57 II 141) oder in der Leistung von Beiträgen, zu denen die Ehefrau nach dem Ehevertrag grundsätzlich nicht verpflichtet ist. Fasst man jedoch die Leistungen der Beklagten als Erfüllung einer aus Art. 161 Abs. 2 ZGB folgenden Pflicht auf, so kann es sich nur fragen, ob eine nach Massgabe des ehelichen Güterrechtes etwa bestehende Ersatzforderung der Ehefrau für ihr nicht mehr vorhandenes Vermögen dadurch aufgehoben wird, dass dieses für den Unterhalt der Familie aufgewendet worden ist (vgl. BGE 52 II 424 ff.). Allein bei in Gütertrennung lebenden Ehegatten stellt sich diese Frage nicht, da eine dem Art. 209 ZGB entsprechende Bestimmung für die Gütertrennung nicht besteht. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die Beklagte auf EGGER N. 15 zu Art. 161 ZGB, wonach auf die von der Ehefrau in Erfüllung ihrer Beitragspflicht erbrachten Leistungen Art. 246 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei und die Frau eine Ersatzforderung geltend machen könne. Indessen kann eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass sie durch Art. 246 Abs. 3 nicht ausgeschlossen sei. Vielmehr muss sich ihre Begründung notwendigerweise aus andern gesetzlichen Vorschriften ergeben. Im Familienrecht findet sich jedoch keine derartige, den Ehemann ohne Ansehung des Güterstandes schlechthin zum Ersatz der für den Unterhalt der Familie verwendeten Vermögenswerte der Ehefrau verpflichtende Vorschrift. Der Grundsatz der Ersatzpflicht des Mannes für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Frauengut findet sich in den Art. 201 und 209 Abs. 1 ZGB, nämlich für den Güterstand der Güterverbindung, und wo das Bundesgericht einen solchen Ersatzanspruch der Ehefrau für Vermögen derselben, das sie in der Ehe wegen ungenügender Leistungsfähigkeit des Mannes zum Unterhalt der Familie verbrauchen musste, bejaht hat, handelte es sich um Güterverbindung (BGE 52 II 419, 424; BGE 78 II 302, bes. 305). Unter der Gütertrennung gibt es kein eheliches Vermögen und kein eingebrachtes Frauengut; die Ehefrau behält das Eigentum und die Verwaltung ihres Vermögens, und wenn sie für Beiträge an die ehelichen Lasten, zu denen sie nach Gesetz verpflichtet ist (Art. 246 Abs. 1), keinen Ersatzanspruch erwirbt (Abs. 3), ist nicht einzusehen, wieso für Beiträge, zu denen sie nach ausdrücklicher Bestimmung des Ehevertrags nicht verpflichtet war, etwas Gegenteiliges gelten sollte. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 16. Dezember 1954 bestätigt.	de	Divorce. Régime matrimonial. Les sommes que la femme mariée sous le régime de la séparation de biens a consacrées à l'entretien de la famille par suite de l'incapacité du mari de remplir ses obligations ne donnent pas lieu à récompenses en cas de divorce (art. 161, 201, 209, 246 CC).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
908	81 II 185	Sachverhalt ab Seite 185 Tatbestand (gekürzt): Wenige Jahre nach Eheschluss wurde der Mann von der geschiedenen ersten Frau für rückständige Alimente betrieben, wobei es zur Pfändung der Aussteuer der zweiten Frau kam. Dies veranlasste die Parteien zur ehevertraglichen Einführung der Gütertrennung; dabei vereinbarten sie, dass die Ehefrau keine Beiträge an die ehelichen Lasten zu leisten habe. In der Folge verkaufte die Frau ein ihr gehörendes Renditenhaus und kaufte eine Liegenschaft in Zürich, in welche die Eheleute ihr Domizil verlegten. Einige Jahre später kaufte die Frau ein Haus in M., um den darin befindlichen Damensalon zu betreiben; infolge finanzieller Schwierigkeiten kam es jedoch zur Zwangsversteigerung dieser Liegenschaft. Im Scheidungsprozess verlangte die Widerklägerin Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags von Fr. 100.-- sowie einer Entschädigung von Fr. 37'700.--, die sie damit begründete, dass der Kläger durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Unterhaltspflicht sie genötigt habe, eigene Mittel aufzuwenden, und ihr zudem durch die von ihm verschuldete Versteigerung ihr gehörender Fahrnis und ihrer Liegenschaft in M. einen Schaden von insgesamt Fr. 26, 700.-- zugefügt habe. Beide Vorinstanzen sprachen die Scheidung in Gutheissung beider Klagen aus und wiesen die beiderseitigen Geldforderungen ab. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte unter Rückzug ihrer Widerklage Abweisung der Scheidungsklage des Mannes, ev., für den Fall der Scheidung, Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Fr. 37, 700.-- Aufwendungsersatz. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Scheidungspunkt). 2. Den - vor Bundesgericht eventualiter allein noch aufrecht erhaltenen - Anspruch der Beklagten auf Schadenersatz in Höhe von Fr. 37, 700.-- für Aufwendungen derselben für die Liegenschaft sowie für den Lebensunterhalt angesichts der Pflichtvernachlässigung des Ehemannes hat die Vorinstanz mit folgender Begründung abgewiesen: Soweit die Beklagte ihre Forderung damit begründe, dass sie trotz der ihr durch den Ehevertrag zugestandenen Entbindung von der in Art. 246 ZGB vorgesehenen Verpflichtung Beiträge an die ehelichen Lasten geleistet habe, stehe ihr der die Ersatzpflicht ausschliessende Abs. 3 der genannten Bestimmung entgegen, der auch für freiwillige Beiträge der Ehefrau gelte. Soweit sie aber Schadenersatz für unerlaubte Handlungen des Klägers beanspruche, handle es sich um Tatbestände, die einen Scheidungsgrund darstellen und daher nicht nach Art. 41 OR, sondern nach Art. 151 ZGB zu beurteilen seien. Nach dieser Bestimmung könne jedoch die Beklagte nichts fordern, weil sie nicht schuldlos sei. Zur letztern Erwägung der Vorinstanz äussert sich die Berufungsschrift nicht, sodass die Frage unerörtert bleiben kann, ob und inwieweit Art. 151 ZGB der Anwendung des Art. 41 OR Raum lässt. Die Beklagte macht einzig geltend, dass ihre Aufwendungen für den gemeinsamen Haushalt gar keine Beitragsleistung im Sinne von Art. 246 ZGB darstellten, sondern in Erfüllung der ihr gemäss Art. 161 ZGB obliegenden allgemeinen Unterhaltspflicht erfolgt seien. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn so oder so steht der Beklagten keine Ersatzforderung zu. Betrachtet man ihre Leistungen als Beiträge an die ehelichen Lasten, dann könnte eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass Art. 246 Abs. 3 ZGB nur für die von der Ehefrau gemäss Abs. 1 dieses Artikels geschuldeten Beiträge gelte; denn wenn sogar geschuldete Beiträge keine Ersatzforderung begründen, gilt dies erst recht für freiwillig geleistete, bestehe nun die Freiwilligkeit in der Leistung höherer als der geschuldeten Beiträge (vgl. BGE 57 II 141) oder in der Leistung von Beiträgen, zu denen die Ehefrau nach dem Ehevertrag grundsätzlich nicht verpflichtet ist. Fasst man jedoch die Leistungen der Beklagten als Erfüllung einer aus Art. 161 Abs. 2 ZGB folgenden Pflicht auf, so kann es sich nur fragen, ob eine nach Massgabe des ehelichen Güterrechtes etwa bestehende Ersatzforderung der Ehefrau für ihr nicht mehr vorhandenes Vermögen dadurch aufgehoben wird, dass dieses für den Unterhalt der Familie aufgewendet worden ist (vgl. BGE 52 II 424 ff.). Allein bei in Gütertrennung lebenden Ehegatten stellt sich diese Frage nicht, da eine dem Art. 209 ZGB entsprechende Bestimmung für die Gütertrennung nicht besteht. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die Beklagte auf EGGER N. 15 zu Art. 161 ZGB, wonach auf die von der Ehefrau in Erfüllung ihrer Beitragspflicht erbrachten Leistungen Art. 246 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar sei und die Frau eine Ersatzforderung geltend machen könne. Indessen kann eine Ersatzforderung nicht damit begründet werden, dass sie durch Art. 246 Abs. 3 nicht ausgeschlossen sei. Vielmehr muss sich ihre Begründung notwendigerweise aus andern gesetzlichen Vorschriften ergeben. Im Familienrecht findet sich jedoch keine derartige, den Ehemann ohne Ansehung des Güterstandes schlechthin zum Ersatz der für den Unterhalt der Familie verwendeten Vermögenswerte der Ehefrau verpflichtende Vorschrift. Der Grundsatz der Ersatzpflicht des Mannes für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Frauengut findet sich in den Art. 201 und 209 Abs. 1 ZGB, nämlich für den Güterstand der Güterverbindung, und wo das Bundesgericht einen solchen Ersatzanspruch der Ehefrau für Vermögen derselben, das sie in der Ehe wegen ungenügender Leistungsfähigkeit des Mannes zum Unterhalt der Familie verbrauchen musste, bejaht hat, handelte es sich um Güterverbindung (BGE 52 II 419, 424; BGE 78 II 302, bes. 305). Unter der Gütertrennung gibt es kein eheliches Vermögen und kein eingebrachtes Frauengut; die Ehefrau behält das Eigentum und die Verwaltung ihres Vermögens, und wenn sie für Beiträge an die ehelichen Lasten, zu denen sie nach Gesetz verpflichtet ist (Art. 246 Abs. 1), keinen Ersatzanspruch erwirbt (Abs. 3), ist nicht einzusehen, wieso für Beiträge, zu denen sie nach ausdrücklicher Bestimmung des Ehevertrags nicht verpflichtet war, etwas Gegenteiliges gelten sollte. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 16. Dezember 1954 bestätigt.	de	Divorzio. Regime dei beni. Alla moglie, che vive sotto il regime della separazione dei beni, non compete in caso di divorzio un compenso per la sostanza che ha dovuto consacrare al mantenimento della famiglia a motivo dell'incapacità del marito di sopperire ai bisogni della famiglia (art. 161, 201, 209, 246 CC).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
909	81 II 189	Sachverhalt ab Seite 189 A.- Luigi Albeverio è proprietario del fondo mappale n. 1259 sito in territorio del Comune di Lugano. Tale fondo costeggia la via Roncaccio, la quale si diparte dalla strada cantonale denominata via Sorengo. Il mappale n. 1259 confina in parte con il mappale n. 1536 appartenente a Egidio Donada. Tra i due fondi esisteva una stretta striscia di terreno portante il numero di mappa 1262 che, dalla via Sorengo, si estendeva verso monte. Questa striscia era prevista, dal Piano regolatore comunale del 1932, quale tracciato della costruenda via Tassino. Nel 1952 una parte del mappale n. 1262 era acquistata da Donada ed incorporata nel fondo n. 1536, mentre la parte rimanente passava, nello stesso anno, in proprietà di Albeverio con il nuovo numero di mappa 2092. Dal 1946 risulta iscritto nel registro fondiario di Lugano un diritto di passo e accesso a favore del mappale n. 1536 ed a carico del mappale n. 2092. Questo è inoltre gravato da un onere di passo a favore dei fondi n. 1517, 1722 e 1804. Nel 1950 Egidio Donada, che intendeva costruire una casa sul proprio fondo n. 1536, veniva a sapere che le autorità comunali avevano previsto di spostare il tracciato della costruenda strada verso monte, la quale sarebbe venuta in tal modo a tagliare l'angolo est della sua proprietà. Egli doveva pertanto modificare i piani e allineare la casa al nuovo tracciato. B.- Con petizione 28 agosto 1953 Luigi Albeverio chiedeva al Pretore di Lugano-Città che pronunciasse la cancellazione dell'onere di passo gravante il proprio fondo n. 2092 a favore di quello n. 1536 appartenente a Egidio Donada, adducendo sostanzialmente quanto segue: Il diritto di passo, di cui è al beneficio il fondo Donada, aveva lo scopo di consentire l'accesso alla già esistente strada comunale (via Roncaccio), che sfocia nella strada cantonale (via Sorengo). Dopo l'acquisto d'una parte della particella n. 1262, il convenuto può accedere direttamente ad ambedue le strade. Di conseguenza, il diritto di passo ha perso per lui ogni interesse. Il convenuto proponeva la reiezione del gravame essenzialmente per i seguenti motivi: La servitù che grava la particella n. 2092 non fu iscritta a registro fondiario per consentire unicamente il passo e l'accesso dalla particella n. 1536 alle vie Roncaccio e Sorengo. A quanto pare, l'intero sedime del fondo serviente (allora parte del mappale n. 1262) doveva essere adibito a fondo stradale. È ovvio che con l'acquisto parziale del mappale n. 1262 il diritto di passo a favore del mappale n. 1536 non è diventato caduco. Eventualmente si potrebbe ritenere estinto il diritto di accesso, diventato privo di oggetto, ma non certamente quello di passo, che è un diritto di natura ben diversa. Prova ne sia che Albeverio non ha convenuto in giudizio il proprietario del fondo n. 1517 (Balmelli), che pure è al beneficio d'un diritto di passo a carico del fondo n. 2092. A torto l'attore sostiene che la servitù ha perso ogni utilità per il convenuto, il quale avrebbe ormai una possibilità di accesso diretto alle strade cantonale e comunale esistenti. Basti rilevare che attraverso la particella n. 2092 egli potrà raggiungere anche la nuova strada cantonale, che è progettata ad est del proprio fondo e verrà a congiungersi con la particella n. 2092 all'altezza del fondo n. 1804 (proprietà Gansser). Di conseguenza, il convenuto ha tuttora interesse, e maggiormente ne avrà in futuro, al mantenimento della servitù. C.- Con sentenza 10 giugno 1954 il Pretore ingiungeva all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo a favore del mappale n. 1536, gravante il mappale n. 2092, mantenuto invariato il diritto di accesso. D.- Contro la sentenza pretoriale le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello che, statuendo in data 24 novembre 1954, annullava il giudizio querelato e respingeva la petizione per i seguenti motivi: Il titolo costitutivo dell'impugnata servitù e la sua iscrizione a registro fondiario non consentono di stabilire che si tratti di due diritti distinti, i quali possano sussistere indipendentemente l'uno dall'altro. La discriminazione fatta dal Pretore fra passo e accesso non è quindi ammissibile; o sussistono entrambi questi diritti o entrambi vengono a cadere. Presupposto della cancellazione a'sensi dell'art. 736 cp. 1 CC non è il mancato esercizio attuale della servitù, ma la perdita definitiva di ogni suo interesse per il fondo dominante. Anche se indiscutibilmente la servitù non è attualmente esercitata dal fondo Donada, non si può dire che ha perso ogni interesse per quest'ultimo. Basterebbe, per dimostrare l'interesse del convenuto al mantenimento della servitù, che acquistasse il fondo sito al di là di quello dell'attore oppure che la nuova strada prevista dal Piano regolatore fosse construita in posizione tale da determinare un vantaggio del convenuto ad accedervi attraverso il fondo del vicino. Sul nuovo tracciato della costruenda strada nulla di definitivo è stato acquisito agli atti. Difficile appare stabilire se il fondo Donada, dal punto di vista altimetrico, avrà la possibilità e la convenienza di una comunicazione diretta con la progettata nuova strada. Allo stato attuale delle cose, in particolare dopo la costruzione della casa Donada e la sua comunicazione diretta con altra strada pubblica, si può tutt'al più affermare che l'interesse alla servitù è, in certa misura, diminuito. Il sopralluogo ha accertato che la proprietà dell'attore è delimitata ad est da una rete metallica sostenuta da pali in cemento e ad ovest da uno stabile; sulla striscia di terreno gravata dal diritto di passo esiste uno stenditoio pavimentato alla distanza di 3 m dalla rete; ma tale circostanza non basta per dedurne una rinuncia del convenuto all'esercizio della servitù. Questi non ha, comunque, frapposto alcun positivo ostacolo all'eventuale esercizio della servitù. Se ne postula il mantenimento, non esorbita dalla sfera dei suoi diritti, posto che l'iscrizione a registro fondiario appare formalmente ineccepibile e che servitù consimile risulta iscritta a favore delle particelle 1517 e 1804. La cancellazione può essere richiesta solo quando la servitù ha perso realmente e in modo durevole ogni interesse per il suo beneficiario. Non basta che non si abbiano da temere ostacoli da parte del proprietario attuale: la servitù non è un diritto personale, ma un diritto reale limitato che segue il fondo. In concreto l'interesse del fondo Donada alla servitù, attualmente diminuito, è suscettivo di rinascere (cf. Wieland, commentario, n. 5 all'art. 736 CC). La radiazione sarebbe quindi prematura e non giustificata dalla situazione dei luoghi e dall'attuale intavolazione giuridica dei fondi. E.- Con tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale l'attore ha chiesto che sia annullata la sentenza della seconda giurisdizione cantonale e ingiunto all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo e accesso gravante il fondo n. 2092 a favore del fondo n. 1536. Il convenuto ha concluso per la reiezione del ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Si poneva anzitutto il quesito se il valore litigioso della causa raggiungesse almeno 4000 fr., condizione cui l'art. 46 OG subordina la proponibilità del ricorso per riforma. Contrariamente a quanto prescrive l'art. 51 lett. a OG, anche la Camera civile d'appello, come già il Pretore, ha omesso ogni indicazione a siffatto proposito. Siccome a questa lacuna non suppliva il fatto che a richiesta dell'attore e sulle indicazioni da lui fornite la Pretura di Lugano-Città aveva determinato posteriormente (con decreto 24 dicembre 1954) il valore litigioso nell'importo di 9000 fr., pari al prezzo pagato dall'attore per l'acquisto della particella n. 2092, il Tribunale federale ha incaricato l'architetto Americo Marazzi, a Lugano, di accertare peritamente il valore della servitù litigiosa (art. 36 cp. 2 OG). Nel suo referto 24 febbraio 1955 egli espone che la cancellazione della servitù di passo e accesso aumenterebbe il valore della particella n. 2092 (fondo serviente) di 6000 fr. e ridurrebbe il valore della particella n. 1536 (fondo dominante) di 2500 fr. Sulla scorta delle ragionate conclusioni peritali si può ammettere che la cancellazione della servitù, chiesta dall'attore, rappresenta per lui un valore superiore a 4000 fr., ma inferiore a 8000 fr. Di conseguenza, il ricorso per riforma è ricevibile, ma non vi è dibattimento (art. 46, 62 OG). 2. Giusta i fatti acquisiti dall'istruttoria cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (art. 63 OG), l'onere di passo ed accesso gravante il fondo dell'attore (mappale n. 2092) in favore di quello del convenuto (mappale n. 1536) non è presentemente più esercitato. La Camera civile d'appello ne ha tratto implicitamente la conclusione che nelle circostanze attuali la servitù non ha più un interesse per il convenuto, atteso che dopo l'acquisto d'una parte del mappale n. 1262 può accedere direttamente alle vie Roncaccio e Sorengo e che non esiste per lui altro motivo e pertanto altro interesse di passare attraverso il fondo dell'attore. Questa conclusione deve essere condivisa. La questione si riduce quindi a sapere se, agli effetti dell'interesse al mantenimento della servitù, si debba tener conto anche di un'eventuale futura utilità del diritto di passo e accesso. A quest'interrogativo la Camera civile d'appello ha risposto affermativamente, a motivo della situazione che risulterebbe pel convenuto qualora dovesse acquistare uno dei fondi vicini a quello serviente (mappali n. 1981, 1261, 2093, 1722) o qualora dovesse essere costruita la nuova strada cantonale. L'art. 736 cp. 1 CC consente che una servitù sia cancellata quando "abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante". La persistenza anche solo d'un interesse di lieve importanza, ridotto rispetto a prima, esclude quindi la cancellazione della servitù. A motivo della locuzione "ogni interesse" di tale disposto legale si deve inoltre ritenere che, in via di massima, la cancellazione dev'essere rifiutata anche quando un interesse all'esercizio della servitù sia pel momento cessato, ma possa rinascere in seguito. Orbene, se si esamina la fattispecie alla luce di questo principio, si deve convenire con la seconda giurisdizione cantonale che l'interesse del convenuto, attualmente latente, è suscettibile di rinascere in avvenire. Prescindendo anche dall'ipotesi ch'egli acquistasse uno dei terreni adiacenti a quello serviente e dall'interesse che avrebbe allora di raggiungerlo direttamente attraverso il fondo dell'attore anzichè essere costretto a fare il giro da via Roncaccio, rimane l'eventualità della costruzione della nuova strada cantonale prevista dal Piano regolatore comunale. Sebbene, giusta gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, nulla si sappia ancora di definitivo sull'epoca della costruzione e sul tracciato della nuova arteria è pensabile che, come lo prevede il progetto più recente, essa abbia a passare sul fondo del convenuto ad est della sua casa. È possibile che, a motivo della differenza altimetrica, il fondo del convenuto non avrebbe in tal caso un accesso diretto alla nuova strada, mentre un raccordo a livello sarebbe verosimilmente attuabile nella regione della proprietà Gansser, traversando il fondo serviente. In quest'eventualità il convenuto avrebbe indubbiamente un interesse al mantenimento del diritto di passo, che gli consentirebbe di accedere alla nuova strada. Se è vero che l'iscrizione a registro fondiario par la nel caso concreto genericamente d'un "diritto di passo ed accesso" a favore del fondo n. 1536, altrettanto vero è che, entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cp. 2 CC). Un contratto di servitù, che precisasse gli estremi del diritto litigioso, non è stato prodotto. Dagli atti di causa risulta soltanto che per alcuni anni la servitù fu esercitata esclusivamente per accedere alle vie Roncaccio e Sorengo e che, all'epoca dell'iscrizione a registro fondiario (1946), un'altra modalità d'esercizio non era pensabile poichè già allora il fondo serviente era intercluso e aveva uscita soltanto sulle strade prementovate. Risulta dalla deposizione testimoniale dell'architetto Klauser che ancora nel 1950 la casa del convenuto era stata progettata parallelamente al tracciato della futura via Tassino, quale risultava dal Piano regolatore del 1932, e che solo in sede di approvazione del progetto egli era stato edotto della prevista modifica del tracciato, nel senso che la strada sarebbe venuta a intersecare il fondo Donada nell'angolo est. Questa modifica del tracciato essendo posteriore al 1946, è ovvio che all'epoca dell'iscrizione a registro della servitù le parti non possono aver pensato all'eventualità di esercitare il diritto di passo sul fondo serviente per raggiungere la via Tassino all'altezza della proprietà Gansser. Ma ciò non toglie che l'iscrizione a registro fondiario concede genericamente un "diritto di passo ed accesso", senza restrizione alcuna. In queste condizioni è senz'altro possibile che col tempo l'interesse del fondo dominante si modifichi e si riferisca piuttosto o esclusivamente ad un esercizio diverso da quello inizialmente previsto, semprechè non ne risulti un maggior onere pel fondo serviente (art. 739 CC). La circostanza che dal 1946 al 1952 il diritto di passo fu effettivamente esercitato solo per raggiungere le vie Roncaccio e Sorengo non implica una rinuncia alla portata più ampia della servitù. Che questa abbia conservato un interesse suscettibile di rinascere per il fondo dominante risulta peraltro anche dalla perizia giudiziale che ha valutato l'interesse al mantenimento del diritto in 2500 fr. Sebbene non vincoli il Tribunale federale, quest'apprezzamento da parte d'un professionista esperto in materia immobiliare è nondimeno significativo. Giudicando che la servitù non aveva perso definitivamente qualsiasi interesse per il fondo dominante e che, semmai, la domanda di cancellazione era prematura, la seconda giurisdizione cantonale non ha quindi violato l'art. 736 cp. 1 CC. 3. Rimane da esaminare se sul giudizio possa influire il fatto che la servitù è iscritta a registro fondiario nella sua duplice accezione di "diritto di passo ed accesso". Il Pretore ha opinato che si dovesse distinguere tra il passo e l'accesso e che, la petizione avendo chiesto soltanto la cancellazione del diritto di passo, quello di accesso doveva rimanere invariato. In sede di appello l'attore ha esteso la domanda nel senso che fosse cancellato anche . il diritto di accesso. Se questa modifica delle conclusioni fosse ancora ammissibile in sede di appello è questione che attiene alla procedura civile cantonale e che non soggiace quindi al sindacato del Tribunale federale. La Camera civile d'appello ha considerato siffatte conclusioni come ricevibili e, statuendo sul merito, ha ritenuto che in concreto non si trattava di due servitù distinte, suscettibili di esistere indipendenti l'una dall'altra. Essa ha giudicato che una distinzione delle due servitù potrebbe sussistere ed essere giuridicamente rilevante se risultasse dal loro titolo costitutivo: dovrebbe essere accertato che il diritto di accesso - a differenza di quello di passo - fu concesso per l'esercizio d'una determinata attività sul fondo serviente che non sia la semplice transitabilità, per esempio la facoltà di attingere acqua da una fontana o da un rivo, di sfruttare una cava, di cogliere dei frutti e via dicendo. In concreto nulla permetterebbe di ritenere che con l'iscrizione a registro si avesse inteso fare una distinzione iniziale e intenzionale tra passo e accesso, di modo che il secondo potesse sussistere nella caducità del primo. A norma dell'art. 740 CC, l'estensione dei diritti di passo è regolata dal diritto cantonale e dall'uso locale. In quanto ha interpretato e delimitato nel suo contenuto il "diritto di passo ed accesso" litigioso la Camera civile d'appello ha dunque applicato il diritto cantonale, il quale sfugge al sindacato del Tribunale federale. L'accertamento della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui nella fattispecie "passo" e "accesso" non significano cose diverse, appare quindi inoppugnabile. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto e la querelata sentenza 24 novembre 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è confermata.	it	Wegrecht. Art. 736 Abs. 1 ZGB. Die Löschung ist zu verweigern, wenn ein Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit zwar zur Zeit nicht mehr besteht, jedoch in Zukunft wieder entstehen kann (Erw. 2). Art. 740 ZGB. Der Inhalt der Wegrechte wird durch das kantonale Recht und den Ortsgebrauch bestimmt (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
910	81 II 189	Sachverhalt ab Seite 189 A.- Luigi Albeverio è proprietario del fondo mappale n. 1259 sito in territorio del Comune di Lugano. Tale fondo costeggia la via Roncaccio, la quale si diparte dalla strada cantonale denominata via Sorengo. Il mappale n. 1259 confina in parte con il mappale n. 1536 appartenente a Egidio Donada. Tra i due fondi esisteva una stretta striscia di terreno portante il numero di mappa 1262 che, dalla via Sorengo, si estendeva verso monte. Questa striscia era prevista, dal Piano regolatore comunale del 1932, quale tracciato della costruenda via Tassino. Nel 1952 una parte del mappale n. 1262 era acquistata da Donada ed incorporata nel fondo n. 1536, mentre la parte rimanente passava, nello stesso anno, in proprietà di Albeverio con il nuovo numero di mappa 2092. Dal 1946 risulta iscritto nel registro fondiario di Lugano un diritto di passo e accesso a favore del mappale n. 1536 ed a carico del mappale n. 2092. Questo è inoltre gravato da un onere di passo a favore dei fondi n. 1517, 1722 e 1804. Nel 1950 Egidio Donada, che intendeva costruire una casa sul proprio fondo n. 1536, veniva a sapere che le autorità comunali avevano previsto di spostare il tracciato della costruenda strada verso monte, la quale sarebbe venuta in tal modo a tagliare l'angolo est della sua proprietà. Egli doveva pertanto modificare i piani e allineare la casa al nuovo tracciato. B.- Con petizione 28 agosto 1953 Luigi Albeverio chiedeva al Pretore di Lugano-Città che pronunciasse la cancellazione dell'onere di passo gravante il proprio fondo n. 2092 a favore di quello n. 1536 appartenente a Egidio Donada, adducendo sostanzialmente quanto segue: Il diritto di passo, di cui è al beneficio il fondo Donada, aveva lo scopo di consentire l'accesso alla già esistente strada comunale (via Roncaccio), che sfocia nella strada cantonale (via Sorengo). Dopo l'acquisto d'una parte della particella n. 1262, il convenuto può accedere direttamente ad ambedue le strade. Di conseguenza, il diritto di passo ha perso per lui ogni interesse. Il convenuto proponeva la reiezione del gravame essenzialmente per i seguenti motivi: La servitù che grava la particella n. 2092 non fu iscritta a registro fondiario per consentire unicamente il passo e l'accesso dalla particella n. 1536 alle vie Roncaccio e Sorengo. A quanto pare, l'intero sedime del fondo serviente (allora parte del mappale n. 1262) doveva essere adibito a fondo stradale. È ovvio che con l'acquisto parziale del mappale n. 1262 il diritto di passo a favore del mappale n. 1536 non è diventato caduco. Eventualmente si potrebbe ritenere estinto il diritto di accesso, diventato privo di oggetto, ma non certamente quello di passo, che è un diritto di natura ben diversa. Prova ne sia che Albeverio non ha convenuto in giudizio il proprietario del fondo n. 1517 (Balmelli), che pure è al beneficio d'un diritto di passo a carico del fondo n. 2092. A torto l'attore sostiene che la servitù ha perso ogni utilità per il convenuto, il quale avrebbe ormai una possibilità di accesso diretto alle strade cantonale e comunale esistenti. Basti rilevare che attraverso la particella n. 2092 egli potrà raggiungere anche la nuova strada cantonale, che è progettata ad est del proprio fondo e verrà a congiungersi con la particella n. 2092 all'altezza del fondo n. 1804 (proprietà Gansser). Di conseguenza, il convenuto ha tuttora interesse, e maggiormente ne avrà in futuro, al mantenimento della servitù. C.- Con sentenza 10 giugno 1954 il Pretore ingiungeva all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo a favore del mappale n. 1536, gravante il mappale n. 2092, mantenuto invariato il diritto di accesso. D.- Contro la sentenza pretoriale le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello che, statuendo in data 24 novembre 1954, annullava il giudizio querelato e respingeva la petizione per i seguenti motivi: Il titolo costitutivo dell'impugnata servitù e la sua iscrizione a registro fondiario non consentono di stabilire che si tratti di due diritti distinti, i quali possano sussistere indipendentemente l'uno dall'altro. La discriminazione fatta dal Pretore fra passo e accesso non è quindi ammissibile; o sussistono entrambi questi diritti o entrambi vengono a cadere. Presupposto della cancellazione a'sensi dell'art. 736 cp. 1 CC non è il mancato esercizio attuale della servitù, ma la perdita definitiva di ogni suo interesse per il fondo dominante. Anche se indiscutibilmente la servitù non è attualmente esercitata dal fondo Donada, non si può dire che ha perso ogni interesse per quest'ultimo. Basterebbe, per dimostrare l'interesse del convenuto al mantenimento della servitù, che acquistasse il fondo sito al di là di quello dell'attore oppure che la nuova strada prevista dal Piano regolatore fosse construita in posizione tale da determinare un vantaggio del convenuto ad accedervi attraverso il fondo del vicino. Sul nuovo tracciato della costruenda strada nulla di definitivo è stato acquisito agli atti. Difficile appare stabilire se il fondo Donada, dal punto di vista altimetrico, avrà la possibilità e la convenienza di una comunicazione diretta con la progettata nuova strada. Allo stato attuale delle cose, in particolare dopo la costruzione della casa Donada e la sua comunicazione diretta con altra strada pubblica, si può tutt'al più affermare che l'interesse alla servitù è, in certa misura, diminuito. Il sopralluogo ha accertato che la proprietà dell'attore è delimitata ad est da una rete metallica sostenuta da pali in cemento e ad ovest da uno stabile; sulla striscia di terreno gravata dal diritto di passo esiste uno stenditoio pavimentato alla distanza di 3 m dalla rete; ma tale circostanza non basta per dedurne una rinuncia del convenuto all'esercizio della servitù. Questi non ha, comunque, frapposto alcun positivo ostacolo all'eventuale esercizio della servitù. Se ne postula il mantenimento, non esorbita dalla sfera dei suoi diritti, posto che l'iscrizione a registro fondiario appare formalmente ineccepibile e che servitù consimile risulta iscritta a favore delle particelle 1517 e 1804. La cancellazione può essere richiesta solo quando la servitù ha perso realmente e in modo durevole ogni interesse per il suo beneficiario. Non basta che non si abbiano da temere ostacoli da parte del proprietario attuale: la servitù non è un diritto personale, ma un diritto reale limitato che segue il fondo. In concreto l'interesse del fondo Donada alla servitù, attualmente diminuito, è suscettivo di rinascere (cf. Wieland, commentario, n. 5 all'art. 736 CC). La radiazione sarebbe quindi prematura e non giustificata dalla situazione dei luoghi e dall'attuale intavolazione giuridica dei fondi. E.- Con tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale l'attore ha chiesto che sia annullata la sentenza della seconda giurisdizione cantonale e ingiunto all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo e accesso gravante il fondo n. 2092 a favore del fondo n. 1536. Il convenuto ha concluso per la reiezione del ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Si poneva anzitutto il quesito se il valore litigioso della causa raggiungesse almeno 4000 fr., condizione cui l'art. 46 OG subordina la proponibilità del ricorso per riforma. Contrariamente a quanto prescrive l'art. 51 lett. a OG, anche la Camera civile d'appello, come già il Pretore, ha omesso ogni indicazione a siffatto proposito. Siccome a questa lacuna non suppliva il fatto che a richiesta dell'attore e sulle indicazioni da lui fornite la Pretura di Lugano-Città aveva determinato posteriormente (con decreto 24 dicembre 1954) il valore litigioso nell'importo di 9000 fr., pari al prezzo pagato dall'attore per l'acquisto della particella n. 2092, il Tribunale federale ha incaricato l'architetto Americo Marazzi, a Lugano, di accertare peritamente il valore della servitù litigiosa (art. 36 cp. 2 OG). Nel suo referto 24 febbraio 1955 egli espone che la cancellazione della servitù di passo e accesso aumenterebbe il valore della particella n. 2092 (fondo serviente) di 6000 fr. e ridurrebbe il valore della particella n. 1536 (fondo dominante) di 2500 fr. Sulla scorta delle ragionate conclusioni peritali si può ammettere che la cancellazione della servitù, chiesta dall'attore, rappresenta per lui un valore superiore a 4000 fr., ma inferiore a 8000 fr. Di conseguenza, il ricorso per riforma è ricevibile, ma non vi è dibattimento (art. 46, 62 OG). 2. Giusta i fatti acquisiti dall'istruttoria cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (art. 63 OG), l'onere di passo ed accesso gravante il fondo dell'attore (mappale n. 2092) in favore di quello del convenuto (mappale n. 1536) non è presentemente più esercitato. La Camera civile d'appello ne ha tratto implicitamente la conclusione che nelle circostanze attuali la servitù non ha più un interesse per il convenuto, atteso che dopo l'acquisto d'una parte del mappale n. 1262 può accedere direttamente alle vie Roncaccio e Sorengo e che non esiste per lui altro motivo e pertanto altro interesse di passare attraverso il fondo dell'attore. Questa conclusione deve essere condivisa. La questione si riduce quindi a sapere se, agli effetti dell'interesse al mantenimento della servitù, si debba tener conto anche di un'eventuale futura utilità del diritto di passo e accesso. A quest'interrogativo la Camera civile d'appello ha risposto affermativamente, a motivo della situazione che risulterebbe pel convenuto qualora dovesse acquistare uno dei fondi vicini a quello serviente (mappali n. 1981, 1261, 2093, 1722) o qualora dovesse essere costruita la nuova strada cantonale. L'art. 736 cp. 1 CC consente che una servitù sia cancellata quando "abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante". La persistenza anche solo d'un interesse di lieve importanza, ridotto rispetto a prima, esclude quindi la cancellazione della servitù. A motivo della locuzione "ogni interesse" di tale disposto legale si deve inoltre ritenere che, in via di massima, la cancellazione dev'essere rifiutata anche quando un interesse all'esercizio della servitù sia pel momento cessato, ma possa rinascere in seguito. Orbene, se si esamina la fattispecie alla luce di questo principio, si deve convenire con la seconda giurisdizione cantonale che l'interesse del convenuto, attualmente latente, è suscettibile di rinascere in avvenire. Prescindendo anche dall'ipotesi ch'egli acquistasse uno dei terreni adiacenti a quello serviente e dall'interesse che avrebbe allora di raggiungerlo direttamente attraverso il fondo dell'attore anzichè essere costretto a fare il giro da via Roncaccio, rimane l'eventualità della costruzione della nuova strada cantonale prevista dal Piano regolatore comunale. Sebbene, giusta gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, nulla si sappia ancora di definitivo sull'epoca della costruzione e sul tracciato della nuova arteria è pensabile che, come lo prevede il progetto più recente, essa abbia a passare sul fondo del convenuto ad est della sua casa. È possibile che, a motivo della differenza altimetrica, il fondo del convenuto non avrebbe in tal caso un accesso diretto alla nuova strada, mentre un raccordo a livello sarebbe verosimilmente attuabile nella regione della proprietà Gansser, traversando il fondo serviente. In quest'eventualità il convenuto avrebbe indubbiamente un interesse al mantenimento del diritto di passo, che gli consentirebbe di accedere alla nuova strada. Se è vero che l'iscrizione a registro fondiario par la nel caso concreto genericamente d'un "diritto di passo ed accesso" a favore del fondo n. 1536, altrettanto vero è che, entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cp. 2 CC). Un contratto di servitù, che precisasse gli estremi del diritto litigioso, non è stato prodotto. Dagli atti di causa risulta soltanto che per alcuni anni la servitù fu esercitata esclusivamente per accedere alle vie Roncaccio e Sorengo e che, all'epoca dell'iscrizione a registro fondiario (1946), un'altra modalità d'esercizio non era pensabile poichè già allora il fondo serviente era intercluso e aveva uscita soltanto sulle strade prementovate. Risulta dalla deposizione testimoniale dell'architetto Klauser che ancora nel 1950 la casa del convenuto era stata progettata parallelamente al tracciato della futura via Tassino, quale risultava dal Piano regolatore del 1932, e che solo in sede di approvazione del progetto egli era stato edotto della prevista modifica del tracciato, nel senso che la strada sarebbe venuta a intersecare il fondo Donada nell'angolo est. Questa modifica del tracciato essendo posteriore al 1946, è ovvio che all'epoca dell'iscrizione a registro della servitù le parti non possono aver pensato all'eventualità di esercitare il diritto di passo sul fondo serviente per raggiungere la via Tassino all'altezza della proprietà Gansser. Ma ciò non toglie che l'iscrizione a registro fondiario concede genericamente un "diritto di passo ed accesso", senza restrizione alcuna. In queste condizioni è senz'altro possibile che col tempo l'interesse del fondo dominante si modifichi e si riferisca piuttosto o esclusivamente ad un esercizio diverso da quello inizialmente previsto, semprechè non ne risulti un maggior onere pel fondo serviente (art. 739 CC). La circostanza che dal 1946 al 1952 il diritto di passo fu effettivamente esercitato solo per raggiungere le vie Roncaccio e Sorengo non implica una rinuncia alla portata più ampia della servitù. Che questa abbia conservato un interesse suscettibile di rinascere per il fondo dominante risulta peraltro anche dalla perizia giudiziale che ha valutato l'interesse al mantenimento del diritto in 2500 fr. Sebbene non vincoli il Tribunale federale, quest'apprezzamento da parte d'un professionista esperto in materia immobiliare è nondimeno significativo. Giudicando che la servitù non aveva perso definitivamente qualsiasi interesse per il fondo dominante e che, semmai, la domanda di cancellazione era prematura, la seconda giurisdizione cantonale non ha quindi violato l'art. 736 cp. 1 CC. 3. Rimane da esaminare se sul giudizio possa influire il fatto che la servitù è iscritta a registro fondiario nella sua duplice accezione di "diritto di passo ed accesso". Il Pretore ha opinato che si dovesse distinguere tra il passo e l'accesso e che, la petizione avendo chiesto soltanto la cancellazione del diritto di passo, quello di accesso doveva rimanere invariato. In sede di appello l'attore ha esteso la domanda nel senso che fosse cancellato anche . il diritto di accesso. Se questa modifica delle conclusioni fosse ancora ammissibile in sede di appello è questione che attiene alla procedura civile cantonale e che non soggiace quindi al sindacato del Tribunale federale. La Camera civile d'appello ha considerato siffatte conclusioni come ricevibili e, statuendo sul merito, ha ritenuto che in concreto non si trattava di due servitù distinte, suscettibili di esistere indipendenti l'una dall'altra. Essa ha giudicato che una distinzione delle due servitù potrebbe sussistere ed essere giuridicamente rilevante se risultasse dal loro titolo costitutivo: dovrebbe essere accertato che il diritto di accesso - a differenza di quello di passo - fu concesso per l'esercizio d'una determinata attività sul fondo serviente che non sia la semplice transitabilità, per esempio la facoltà di attingere acqua da una fontana o da un rivo, di sfruttare una cava, di cogliere dei frutti e via dicendo. In concreto nulla permetterebbe di ritenere che con l'iscrizione a registro si avesse inteso fare una distinzione iniziale e intenzionale tra passo e accesso, di modo che il secondo potesse sussistere nella caducità del primo. A norma dell'art. 740 CC, l'estensione dei diritti di passo è regolata dal diritto cantonale e dall'uso locale. In quanto ha interpretato e delimitato nel suo contenuto il "diritto di passo ed accesso" litigioso la Camera civile d'appello ha dunque applicato il diritto cantonale, il quale sfugge al sindacato del Tribunale federale. L'accertamento della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui nella fattispecie "passo" e "accesso" non significano cose diverse, appare quindi inoppugnabile. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto e la querelata sentenza 24 novembre 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è confermata.	it	Droit de passage. Art. 736 al. 1 CC. La radiation doit être refusée, encore que l'exercice de la servitude ait perdu toute utilité lors de la demande, si cette utilité peut se manifester de nouveau ultérieurement (consid. 2). Art. 74O CC. L'étendue des droits de passage est réglée par le droit cantonal et l'usage des lieux (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
911	81 II 189	Sachverhalt ab Seite 189 A.- Luigi Albeverio è proprietario del fondo mappale n. 1259 sito in territorio del Comune di Lugano. Tale fondo costeggia la via Roncaccio, la quale si diparte dalla strada cantonale denominata via Sorengo. Il mappale n. 1259 confina in parte con il mappale n. 1536 appartenente a Egidio Donada. Tra i due fondi esisteva una stretta striscia di terreno portante il numero di mappa 1262 che, dalla via Sorengo, si estendeva verso monte. Questa striscia era prevista, dal Piano regolatore comunale del 1932, quale tracciato della costruenda via Tassino. Nel 1952 una parte del mappale n. 1262 era acquistata da Donada ed incorporata nel fondo n. 1536, mentre la parte rimanente passava, nello stesso anno, in proprietà di Albeverio con il nuovo numero di mappa 2092. Dal 1946 risulta iscritto nel registro fondiario di Lugano un diritto di passo e accesso a favore del mappale n. 1536 ed a carico del mappale n. 2092. Questo è inoltre gravato da un onere di passo a favore dei fondi n. 1517, 1722 e 1804. Nel 1950 Egidio Donada, che intendeva costruire una casa sul proprio fondo n. 1536, veniva a sapere che le autorità comunali avevano previsto di spostare il tracciato della costruenda strada verso monte, la quale sarebbe venuta in tal modo a tagliare l'angolo est della sua proprietà. Egli doveva pertanto modificare i piani e allineare la casa al nuovo tracciato. B.- Con petizione 28 agosto 1953 Luigi Albeverio chiedeva al Pretore di Lugano-Città che pronunciasse la cancellazione dell'onere di passo gravante il proprio fondo n. 2092 a favore di quello n. 1536 appartenente a Egidio Donada, adducendo sostanzialmente quanto segue: Il diritto di passo, di cui è al beneficio il fondo Donada, aveva lo scopo di consentire l'accesso alla già esistente strada comunale (via Roncaccio), che sfocia nella strada cantonale (via Sorengo). Dopo l'acquisto d'una parte della particella n. 1262, il convenuto può accedere direttamente ad ambedue le strade. Di conseguenza, il diritto di passo ha perso per lui ogni interesse. Il convenuto proponeva la reiezione del gravame essenzialmente per i seguenti motivi: La servitù che grava la particella n. 2092 non fu iscritta a registro fondiario per consentire unicamente il passo e l'accesso dalla particella n. 1536 alle vie Roncaccio e Sorengo. A quanto pare, l'intero sedime del fondo serviente (allora parte del mappale n. 1262) doveva essere adibito a fondo stradale. È ovvio che con l'acquisto parziale del mappale n. 1262 il diritto di passo a favore del mappale n. 1536 non è diventato caduco. Eventualmente si potrebbe ritenere estinto il diritto di accesso, diventato privo di oggetto, ma non certamente quello di passo, che è un diritto di natura ben diversa. Prova ne sia che Albeverio non ha convenuto in giudizio il proprietario del fondo n. 1517 (Balmelli), che pure è al beneficio d'un diritto di passo a carico del fondo n. 2092. A torto l'attore sostiene che la servitù ha perso ogni utilità per il convenuto, il quale avrebbe ormai una possibilità di accesso diretto alle strade cantonale e comunale esistenti. Basti rilevare che attraverso la particella n. 2092 egli potrà raggiungere anche la nuova strada cantonale, che è progettata ad est del proprio fondo e verrà a congiungersi con la particella n. 2092 all'altezza del fondo n. 1804 (proprietà Gansser). Di conseguenza, il convenuto ha tuttora interesse, e maggiormente ne avrà in futuro, al mantenimento della servitù. C.- Con sentenza 10 giugno 1954 il Pretore ingiungeva all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo a favore del mappale n. 1536, gravante il mappale n. 2092, mantenuto invariato il diritto di accesso. D.- Contro la sentenza pretoriale le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello che, statuendo in data 24 novembre 1954, annullava il giudizio querelato e respingeva la petizione per i seguenti motivi: Il titolo costitutivo dell'impugnata servitù e la sua iscrizione a registro fondiario non consentono di stabilire che si tratti di due diritti distinti, i quali possano sussistere indipendentemente l'uno dall'altro. La discriminazione fatta dal Pretore fra passo e accesso non è quindi ammissibile; o sussistono entrambi questi diritti o entrambi vengono a cadere. Presupposto della cancellazione a'sensi dell'art. 736 cp. 1 CC non è il mancato esercizio attuale della servitù, ma la perdita definitiva di ogni suo interesse per il fondo dominante. Anche se indiscutibilmente la servitù non è attualmente esercitata dal fondo Donada, non si può dire che ha perso ogni interesse per quest'ultimo. Basterebbe, per dimostrare l'interesse del convenuto al mantenimento della servitù, che acquistasse il fondo sito al di là di quello dell'attore oppure che la nuova strada prevista dal Piano regolatore fosse construita in posizione tale da determinare un vantaggio del convenuto ad accedervi attraverso il fondo del vicino. Sul nuovo tracciato della costruenda strada nulla di definitivo è stato acquisito agli atti. Difficile appare stabilire se il fondo Donada, dal punto di vista altimetrico, avrà la possibilità e la convenienza di una comunicazione diretta con la progettata nuova strada. Allo stato attuale delle cose, in particolare dopo la costruzione della casa Donada e la sua comunicazione diretta con altra strada pubblica, si può tutt'al più affermare che l'interesse alla servitù è, in certa misura, diminuito. Il sopralluogo ha accertato che la proprietà dell'attore è delimitata ad est da una rete metallica sostenuta da pali in cemento e ad ovest da uno stabile; sulla striscia di terreno gravata dal diritto di passo esiste uno stenditoio pavimentato alla distanza di 3 m dalla rete; ma tale circostanza non basta per dedurne una rinuncia del convenuto all'esercizio della servitù. Questi non ha, comunque, frapposto alcun positivo ostacolo all'eventuale esercizio della servitù. Se ne postula il mantenimento, non esorbita dalla sfera dei suoi diritti, posto che l'iscrizione a registro fondiario appare formalmente ineccepibile e che servitù consimile risulta iscritta a favore delle particelle 1517 e 1804. La cancellazione può essere richiesta solo quando la servitù ha perso realmente e in modo durevole ogni interesse per il suo beneficiario. Non basta che non si abbiano da temere ostacoli da parte del proprietario attuale: la servitù non è un diritto personale, ma un diritto reale limitato che segue il fondo. In concreto l'interesse del fondo Donada alla servitù, attualmente diminuito, è suscettivo di rinascere (cf. Wieland, commentario, n. 5 all'art. 736 CC). La radiazione sarebbe quindi prematura e non giustificata dalla situazione dei luoghi e dall'attuale intavolazione giuridica dei fondi. E.- Con tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale l'attore ha chiesto che sia annullata la sentenza della seconda giurisdizione cantonale e ingiunto all'Ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto di passo e accesso gravante il fondo n. 2092 a favore del fondo n. 1536. Il convenuto ha concluso per la reiezione del ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Si poneva anzitutto il quesito se il valore litigioso della causa raggiungesse almeno 4000 fr., condizione cui l'art. 46 OG subordina la proponibilità del ricorso per riforma. Contrariamente a quanto prescrive l'art. 51 lett. a OG, anche la Camera civile d'appello, come già il Pretore, ha omesso ogni indicazione a siffatto proposito. Siccome a questa lacuna non suppliva il fatto che a richiesta dell'attore e sulle indicazioni da lui fornite la Pretura di Lugano-Città aveva determinato posteriormente (con decreto 24 dicembre 1954) il valore litigioso nell'importo di 9000 fr., pari al prezzo pagato dall'attore per l'acquisto della particella n. 2092, il Tribunale federale ha incaricato l'architetto Americo Marazzi, a Lugano, di accertare peritamente il valore della servitù litigiosa (art. 36 cp. 2 OG). Nel suo referto 24 febbraio 1955 egli espone che la cancellazione della servitù di passo e accesso aumenterebbe il valore della particella n. 2092 (fondo serviente) di 6000 fr. e ridurrebbe il valore della particella n. 1536 (fondo dominante) di 2500 fr. Sulla scorta delle ragionate conclusioni peritali si può ammettere che la cancellazione della servitù, chiesta dall'attore, rappresenta per lui un valore superiore a 4000 fr., ma inferiore a 8000 fr. Di conseguenza, il ricorso per riforma è ricevibile, ma non vi è dibattimento (art. 46, 62 OG). 2. Giusta i fatti acquisiti dall'istruttoria cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (art. 63 OG), l'onere di passo ed accesso gravante il fondo dell'attore (mappale n. 2092) in favore di quello del convenuto (mappale n. 1536) non è presentemente più esercitato. La Camera civile d'appello ne ha tratto implicitamente la conclusione che nelle circostanze attuali la servitù non ha più un interesse per il convenuto, atteso che dopo l'acquisto d'una parte del mappale n. 1262 può accedere direttamente alle vie Roncaccio e Sorengo e che non esiste per lui altro motivo e pertanto altro interesse di passare attraverso il fondo dell'attore. Questa conclusione deve essere condivisa. La questione si riduce quindi a sapere se, agli effetti dell'interesse al mantenimento della servitù, si debba tener conto anche di un'eventuale futura utilità del diritto di passo e accesso. A quest'interrogativo la Camera civile d'appello ha risposto affermativamente, a motivo della situazione che risulterebbe pel convenuto qualora dovesse acquistare uno dei fondi vicini a quello serviente (mappali n. 1981, 1261, 2093, 1722) o qualora dovesse essere costruita la nuova strada cantonale. L'art. 736 cp. 1 CC consente che una servitù sia cancellata quando "abbia perduto ogni interesse per il fondo dominante". La persistenza anche solo d'un interesse di lieve importanza, ridotto rispetto a prima, esclude quindi la cancellazione della servitù. A motivo della locuzione "ogni interesse" di tale disposto legale si deve inoltre ritenere che, in via di massima, la cancellazione dev'essere rifiutata anche quando un interesse all'esercizio della servitù sia pel momento cessato, ma possa rinascere in seguito. Orbene, se si esamina la fattispecie alla luce di questo principio, si deve convenire con la seconda giurisdizione cantonale che l'interesse del convenuto, attualmente latente, è suscettibile di rinascere in avvenire. Prescindendo anche dall'ipotesi ch'egli acquistasse uno dei terreni adiacenti a quello serviente e dall'interesse che avrebbe allora di raggiungerlo direttamente attraverso il fondo dell'attore anzichè essere costretto a fare il giro da via Roncaccio, rimane l'eventualità della costruzione della nuova strada cantonale prevista dal Piano regolatore comunale. Sebbene, giusta gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, nulla si sappia ancora di definitivo sull'epoca della costruzione e sul tracciato della nuova arteria è pensabile che, come lo prevede il progetto più recente, essa abbia a passare sul fondo del convenuto ad est della sua casa. È possibile che, a motivo della differenza altimetrica, il fondo del convenuto non avrebbe in tal caso un accesso diretto alla nuova strada, mentre un raccordo a livello sarebbe verosimilmente attuabile nella regione della proprietà Gansser, traversando il fondo serviente. In quest'eventualità il convenuto avrebbe indubbiamente un interesse al mantenimento del diritto di passo, che gli consentirebbe di accedere alla nuova strada. Se è vero che l'iscrizione a registro fondiario par la nel caso concreto genericamente d'un "diritto di passo ed accesso" a favore del fondo n. 1536, altrettanto vero è che, entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cp. 2 CC). Un contratto di servitù, che precisasse gli estremi del diritto litigioso, non è stato prodotto. Dagli atti di causa risulta soltanto che per alcuni anni la servitù fu esercitata esclusivamente per accedere alle vie Roncaccio e Sorengo e che, all'epoca dell'iscrizione a registro fondiario (1946), un'altra modalità d'esercizio non era pensabile poichè già allora il fondo serviente era intercluso e aveva uscita soltanto sulle strade prementovate. Risulta dalla deposizione testimoniale dell'architetto Klauser che ancora nel 1950 la casa del convenuto era stata progettata parallelamente al tracciato della futura via Tassino, quale risultava dal Piano regolatore del 1932, e che solo in sede di approvazione del progetto egli era stato edotto della prevista modifica del tracciato, nel senso che la strada sarebbe venuta a intersecare il fondo Donada nell'angolo est. Questa modifica del tracciato essendo posteriore al 1946, è ovvio che all'epoca dell'iscrizione a registro della servitù le parti non possono aver pensato all'eventualità di esercitare il diritto di passo sul fondo serviente per raggiungere la via Tassino all'altezza della proprietà Gansser. Ma ciò non toglie che l'iscrizione a registro fondiario concede genericamente un "diritto di passo ed accesso", senza restrizione alcuna. In queste condizioni è senz'altro possibile che col tempo l'interesse del fondo dominante si modifichi e si riferisca piuttosto o esclusivamente ad un esercizio diverso da quello inizialmente previsto, semprechè non ne risulti un maggior onere pel fondo serviente (art. 739 CC). La circostanza che dal 1946 al 1952 il diritto di passo fu effettivamente esercitato solo per raggiungere le vie Roncaccio e Sorengo non implica una rinuncia alla portata più ampia della servitù. Che questa abbia conservato un interesse suscettibile di rinascere per il fondo dominante risulta peraltro anche dalla perizia giudiziale che ha valutato l'interesse al mantenimento del diritto in 2500 fr. Sebbene non vincoli il Tribunale federale, quest'apprezzamento da parte d'un professionista esperto in materia immobiliare è nondimeno significativo. Giudicando che la servitù non aveva perso definitivamente qualsiasi interesse per il fondo dominante e che, semmai, la domanda di cancellazione era prematura, la seconda giurisdizione cantonale non ha quindi violato l'art. 736 cp. 1 CC. 3. Rimane da esaminare se sul giudizio possa influire il fatto che la servitù è iscritta a registro fondiario nella sua duplice accezione di "diritto di passo ed accesso". Il Pretore ha opinato che si dovesse distinguere tra il passo e l'accesso e che, la petizione avendo chiesto soltanto la cancellazione del diritto di passo, quello di accesso doveva rimanere invariato. In sede di appello l'attore ha esteso la domanda nel senso che fosse cancellato anche . il diritto di accesso. Se questa modifica delle conclusioni fosse ancora ammissibile in sede di appello è questione che attiene alla procedura civile cantonale e che non soggiace quindi al sindacato del Tribunale federale. La Camera civile d'appello ha considerato siffatte conclusioni come ricevibili e, statuendo sul merito, ha ritenuto che in concreto non si trattava di due servitù distinte, suscettibili di esistere indipendenti l'una dall'altra. Essa ha giudicato che una distinzione delle due servitù potrebbe sussistere ed essere giuridicamente rilevante se risultasse dal loro titolo costitutivo: dovrebbe essere accertato che il diritto di accesso - a differenza di quello di passo - fu concesso per l'esercizio d'una determinata attività sul fondo serviente che non sia la semplice transitabilità, per esempio la facoltà di attingere acqua da una fontana o da un rivo, di sfruttare una cava, di cogliere dei frutti e via dicendo. In concreto nulla permetterebbe di ritenere che con l'iscrizione a registro si avesse inteso fare una distinzione iniziale e intenzionale tra passo e accesso, di modo che il secondo potesse sussistere nella caducità del primo. A norma dell'art. 740 CC, l'estensione dei diritti di passo è regolata dal diritto cantonale e dall'uso locale. In quanto ha interpretato e delimitato nel suo contenuto il "diritto di passo ed accesso" litigioso la Camera civile d'appello ha dunque applicato il diritto cantonale, il quale sfugge al sindacato del Tribunale federale. L'accertamento della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui nella fattispecie "passo" e "accesso" non significano cose diverse, appare quindi inoppugnabile. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto e la querelata sentenza 24 novembre 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino è confermata.	it	Servitù di passo ed accesso. Art. 736 cp. 1 CC. La cancellazione dev'essere rifiutata anche quando un interesse all'esercizio della servitù sia pel momento cessato, ma possa rinascere in futuro (consid. 2). Art. 740 CC. L'estensione dei diritti di passaggio è regolata dal diritto cantonale e dall'uso locale (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
912	81 II 197	Sachverhalt ab Seite 198 A.- Die Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. in Davos (hienach Chaletfabrik A.-G. genannt) hat ein Aktienkapital von Fr. 145'000.--, eingeteilt in 145 voll einbezahlte, auf den Namen lautende Aktien zu Fr. 1000.--. Die Statuten sehen vor, dass Name und Wohnort jedes Aktionärs in einem vom Verwaltungsrate geführten Aktienbuch einzutragen sind. Jeder Erwerb von Aktien ist zur Eintragung in das Aktienbuch anzumelden, unter Vorlegung der betreffenden Aktien und Nachweis des Erwerbes. Nur im Aktienbuch vorgemerkte Personen werden als Aktionäre betrachtet, und das Stimmrecht in der Generalversammlung steht nur den im Zeitpunkte der Einberufung im Aktienregister eingetragenen Aktionären zu. Beim Erwerb von Aktien durch Nicht-Aktionäre haben die Aktionäre ein Vorkaufsrecht. Nach der Anmeldung eines solchen Erwerbes sind sämtliche Aktionäre zu unterrichten, worauf sie das Vorkaufsrecht binnen 14 Tagen ausüben können (§§ 2, 3, 7 der Statuten). B.- Die Garesa A.-G. mit ursprünglichem Wohnsitz in Genf, nun in Zürich, behauptet, Eigentümerin der Aktien Nr. 74 bis 145 der Chaletfabrik A.-G. zu sein. Am 18. Februar 1953 hob sie beim Bezirksamt Oberlandquart ein Verfahren auf Kraftloserklärung dieser ihr angeblich abhanden gekommenen Aktien an. Auf die Bekanntmachung im bündnerischen Kantonsamtsblatt vom 6. März 1953 sandte am 4. September 1953, dem zweitletzten Tage der auf sechs Monate bemessenen Frist, die Liechtensteinische Landesbank dem Bezirksamt Oberlandquart die vermissten Aktien "im Auftrag der Grand-Anstalt, Vaduz" ein. C.- Hierauf teilte die Garesa A.-G. der Grand Anstalt mit, sie sei Eigentümerin der erwähnten Aktien, und bat um Auskunft, ob die Grand Anstalt ihrerseits das Eigentum beanspruche, oder wer sonst allenfalls Eigentumsrechte zu haben behaupte. Diese Anfrage wie auch eine zweite blieben unbeantwortet. Binnen der ihr vom Bezirksamt gemäss Art. 977/985 OR gesetzten Frist klagte die Garesa A.-G. gegen die Grand Anstalt beim Bezirksgericht Oberlandquart auf Feststellung ihres Eigentums an den 72 Aktien der Chaletfabrik A.-G. und auf unbeschwerte Herausgabe dieser Aktien. Die Beklagte trug im Vermittlungsverfahren auf Abweisung dieser Begehren an. Nach Zustellung der Klage ersuchte sie zweimal um Erstreckung der Beantwortungsfrist. Doch wurde ihr eine zweite Verlängerung der Frist verweigert mit Hinweis auf Art. 99 der bündnerischen ZPO. So unterblieb die Klagebeantwortung, und am weitern Verfahren vor den kantonalen Instanzen nahm die Beklagte nicht teil. D.- Während das Bezirksgericht aus formellen Gründen nicht auf die Klage eintrat, wies das Kantonsgericht von Graubünden sie mit Urteil vom 21. Oktober 1954 im Sinne der Erwägungen ab. Das Kantonsgericht geht von einer zugunsten der Beklagten als Besitzerin bestehenden Rechtsvermutung aus. Nun habe die Klägerin zwar den Erwerb sämtlicher (nicht nur der streitigen) Aktien der Chaletfabrik A.-G. in den Jahren 1945 bis 1947 bewiesen. Unbewiesen sei dagegen, dass sie im Zeitpunkt des angeblichen Verschwindens Devecseris - eines Mitgliedes des Verwaltungsrates der Chaletfabrik A.-G., der die streitigen Aktien nach Angabe der Klägerin etwa im Jahre 1949 veruntreut haben soll - immer noch Eigentümerin dieser Aktien war. Das hätte sie, falls es zutreffen sollte, leicht durch Edition des Aktienbuches der Chaletfabrik A.-G. nachweisen können. Die statt dessen vorgelegte Bescheinigung dieser Gesellschaft sei nicht beweiskräftig. Die Klägerin habe es auch unterlassen, die Strafuntersuchungsakten edieren zu lassen, um das Verschwinden Devecseris, die Veruntreuung der streitigen Aktien und die Anhebung einer Strafuntersuchung zu beweisen. "Hat somit die Klägerin den Beweis dafür, dass ihr Eigentumsrechte an den streitigen Aktien zustehen bzw. im Zeitpunkte von deren Verschwinden zustanden, in keiner Weise erbracht, so ist ihre Klage und damit die Appellation abzuweisen. Die Frage, inwiefern die Beklagte an den Aktien gutgläubig Eigentum erwarb bzw. erwerben konnte, braucht unter diesen Umständen gar nicht weiter geprüft zu werden." E.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin (neben einer staatsrechtlichen Beschwerde, die heute abgewiesen worden ist) die vorliegende Berufung eingelegt, mit der sie an der Klage festhält. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Da die Beklagte im kantonalen Verfahren, abgesehen von dem im Vermittlungsvorstande gestellten Antrag auf Abweisung der Klage, nichts vorgebracht hat, ist sie mit ihren Vorbringen vor Bundesgericht ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es hilft ihr nichts, sich im Berufungsverfahren als "ein Opfer der besonderen Vorschriften der bündner ZPO" zu bezeichnen (nämlich des Art. 99, der bestimmt, dass die Eingabefristen "auf Begehren, jedoch jeder Partei nur einmal", erstreckt werden dürfen). Es muss beim Fehlen eigener Vorbringen der Beklagten (tatsächlicher Behauptungen, Bestreitungen usw., wie auch der Geltendmachung eigener Rechte oder solcher von Drittpersonen) sein Bewenden haben. 3. Die Klägerin hält dafür, bei dieser Sachlage habe das Kantonsgericht gar nicht Besitz der Beklagten an den streitigen Aktien annehmen dürfen; denn es sei eben seitens der Beklagten nichts, auch nicht Besitz geltend gemacht worden. Indessen stand von Bundesrechts wegen nichts entgegen, die aus den Akten hervorgehenden Tatsachen zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht zur Stützung der Klage dienen. Und da die Klägerin selbst die streitigen Aktien vermisste und als kraftlos erklären lassen wollte, worauf sie im Auftrag der Beklagten eingereicht wurden, die sich der Klage und damit der Herausgabe widersetzt, kann der Besitz der Beklagten (als tatsächliche Verfügungsgewalt im sachenrechtlichen Sinne) nicht zweifelhaft sein. 4. Indessen ist der Klägerin darin beizustimmen, dass Namenaktien in der Regel nicht durch blosse Übergabe der Aktientitel zu Eigentum übertragen werden können. Zwar will die Klägerin die streitigen Aktien zu Unrecht überdies als vinkuliert betrachtet wissen. Den (in A der Tatsachen erwähnten) Bestimmungen der Statuten ist weder ein Ausschluss noch eine von den gesetzlichen Regeln abweichende Form der Übertragung zu entnehmen. Ferner unterstellen die Statuten den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Aktien nicht einer Zustimmung der Gesellschaft. Nicht einmal die Aufnahme als Mitglied bedarf solcher Zustimmung, vielmehr besagen die statutarischen Vorschriften über die Anmeldung und den Nachweis des Erwerbes nichts, was über die Regeln des Art. 685 OR hinausginge. Nur das den bereits eingetragenen Aktionären vorbehaltene Vorkaufsrecht steht ausserhalb der gesetzlichen Ordnung. Es unterstellt den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer auflösenden Bedingung während einer Schwebezeit, die bis 14 Tage nach Bekanntgabe eines dem Verwaltungsrat angemeldeten Erwerbes an die eingetragenen Aktionäre dauert. Hat man es somit, (unter Vorbehalt des erwähnten Vorkaufsrechtes) nicht mit vinkulierten Namenaktien zu tun, so genügt aber dennoch zur Übertragung nicht die blosse Besitzübergabe. Namenaktien sind freilich nicht Namenpapiere im engern Sinne von Rektapapieren, aber auch nicht wie Sachen übertragbare Inhaberpapiere, sondern, wie sich aus Art. 684 Abs. 2 OR ergibt, gesetzliche Orderpapiere (vgl.BGE 78 II 265ff. und zu den Kritiken von A. WIELAND und KONRAD BLOCH in SJZ 49 S. 69 ff. und 317 ff. die Bemerkungen von GUHL in ZbJV 90 S. 306). Es bedarf daher der Übergabe der Aktie mit einem den Erwerber legitimierenden Indossament (oder einer als gleichwertig zu betrachtenden Abtretungserklärung, sei sie nun auf dem Aktientitel selbst angebracht oder davon getrennt; vgl. BÜRGI, N. 16 zu Art. 684 OR). Allerdings lassen sich Namenaktien (wie andere Orderpapiere) auch blanko indossieren und können alsdann, solange das Blankoindossament nicht ausgefüllt ist, wie Inhaberpapiere, also durch blosse Besitzübergabe, in Umlauf kommen und den Eigentümer wechseln (vgl. SCHUCANY, N. 2 zu Art. 684 OR, und GUHL, a.a.O.). 5. Nach den dargelegten Grundsätzen ist die Klägerin, wie das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, in den Jahren 1945-1947 Eigentümerin nicht nur der heute streitigen, sondern aller 145 Aktien der Chaletfabrik A.-G. geworden. Das folgt aus dem Kaufvertrag mit Optionsrecht vom 15. Oktober 1945 und der von den Verkäufern ausgestellten "Quittance" vom 10. Februar 1947, deren Ziffer 3 lautet: "Les versements ayant été régulièrement effectués, et la totalité des actions transférée, Garesa SA se trouve aujourd'hui seul et unique propriétaire des actions de Baugeschäft und Chaletfabrik AG à Davos." Das Kantonsgericht hat allerdings die Form der Übertragung auf die Klägerin nicht näher festgestellt. Es durfte aber aus der "Quittance" in Verbindung mit den Zeugenaussagen der Verkäufer folgern, dass die Aktien entweder auf die Klägerin indossiert wurden oder entsprechende Abtretungserklärungen (die Zeugen sprechen von Zessionen) oder Blankoindossamente vorlagen, seien es bereits von Vorgängern der beiden Verkäufer angebrachte oder solche der Verkäufer selbst. In einer Klausel des Kaufvertrages vom 15. Oktober 1945 war vorgesehen, dass die von der Klägerin jeweilen gegen Preiszahlung abzurufenden Aktien "mit Blankoindossament versehen" in ein Banksafe zu legen seien, über das nur beide Parteien gemeinsam sollten verfügen können. Doch ist über die Einhaltung dieser Vereinbarung und über die Art der Abwicklung der Leistungen aus dem Kaufvertrag nichts festgestellt. Da die Klägerin alle Aktien der Chaletfabrik A.-G. von Baumann und Müller erwarb, war ein Vorkaufsrecht anderer Aktionäre nicht gegeben. Die Verkäufer konnten ein solches Recht nicht für sich in Anspruch nehmen, um den Kaufvertrag zunichte zu machen, und weitere Aktionäre waren nicht vorhanden. 6. Dem gültig von der Klägerin erworbenen Eigentum hält das angefochtene Urteil eine seither durch Besitzerwerb entstandene Vermutung zugunsten der Beklagten entgegen. Es nimmt zwar nicht geradezu gutgläubigen Eigentumserwerb durch die Beklagte an, sondern lässt offen, wie es sich damit verhalten möge. Dagegen habe der gegenwärtige Besitz der Beklagten eine verstärkte Beweislast der Klägerin zur Folge, in dem Sinne, dass diese nicht nur den Erwerb des Eigentums, sondern auch dessen Fortdauer mindestens bis zum Verschwinden Devecseris beweisen müsse, was sie nicht getan und gar nicht ernstlich, jedenfalls nicht mit tauglichen Mitteln versucht habe. Indessen ist nicht einzusehen, was mit einem solchen Nachweis für die Klägerin gewonnen wäre, wenn dann doch, wie es das Kantonsgericht anzunehmen scheint, eine Rechtsvermutung zugunsten der Beklagten als gegenwärtiger Besitzerin der Aktien begründet ist. Entfällt dagegen eine aus dem Besitz der Beklagten abzuleitende Rechtsvermutung zu ihren Gunsten, so ist die Klägerin nach wie vor als Eigentümerin der streitigen Aktien zu betrachten. Denn in diesem Falle ist nicht einzusehen, wieso dieses Eigentum erloschen sein sollte. Insbesondere ist den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Akten nichts zu entnehmen, was auf einen Übergang des Eigentums auf eine dritte Person (oder auf den Erwerb anderer Rechte an den streitigen Aktien durch irgendjemand) schliessen liesse. 7. Die blosse Tatsache, dass sich die Aktien nun im Besitze der Beklagten befinden (woran die Einreichung an eine Amtsstelle im Verfahren auf Kraftloserklärung nichts geändert hat), ist indessen aus folgenden Gründen nicht geeignet, das von der Klägerin nachgewiesene Eigentum zu entkräften: a) Einmal hat man es nicht mit Inhaberpapieren, sondern mit Orderpapieren zu tun, die normalerweise nicht durch blosse Besitzübergabe zu Eigentum oder einem beschränkten dinglichen Recht übertragen werden können, sondern der Indossierung oder einer Abtretungserklärung bedürfen. Bei Wertpapieren solcher Art lässt sich daher nicht aus dem Besitz allein, sondern nur in Verbindung mit einer formell ordnungsmässigen Indossierung oder Abtretung eine Rechtsvermutung herleiten. Anders ist es, wie bereits dargetan, nur bei Blankoindossierung, die jedoch im vorliegenden Falle nicht nachgewiesen ist. b) Sollte die Beklagte die Aktien aber auch mit formell ordnungsmässigen, von einem hiezu legitimierten Vorbesitzer ausgestellten Blankoindossamenten in Besitz genommen haben, so wäre den Zweifelsgründen Rechnung zu tragen, die diesen Besitz als verdächtig erscheinen lassen (vgl.BGE 76 II 344). Die Beklagte hat, als die Klägerin sich vor dem Prozess auf ihr Eigentum berief, deren Anfrage nach allfälligen von ihr an diesen Aktien beanspruchten Rechten unbeantwortet gelassen. Falls die Beklagte wirklich eigene Rechte an den Aktien zu haben glaubt, müsste sie doch wohl den Erwerbsgrund kennen und sich über die Umstände des Geschäftsabschlusses und der Übertragung zu äussern vermögen. Verweigert ein Besitzer die Aufschlüsse über seinen Erwerb, die nach der Sachlage von ihm nach Treu und Glauben verlangt werden dürfen, so macht er sich verdächtig, so dass die aus dem Besitz abzuleitende Rechtsvermutung entfällt (vgl. OSTERTAG, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 930/31 und N. 24 zu Art. 933 ZGB). Insbesondere im Prozess ist der Besitzer verpflichtet, das Seinige zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen, zumal wenn er, wie gewöhnlich, über die Umstände seines Erwerbes besser unterrichtet ist als der klagende Nichtbesitzer (vgl.BGE 66 II 145). Es ist auch zu bedenken, dass eine nicht auf einem Erwerbsgeschäft beruhende Besitznahme, selbst wenn sich der Besitzer gutgläubig als Eigentümer betrachtet, gegenüber dem frühern Besitz eines Klägers nicht durchzudringen vermag, der sich seinerseits auf ein gültiges Erwerbsgeschäft stützt (BGE 65 II 62ff.). Dem Besitzer ist daher grundsätzlich zuzumuten, dass er sich über den Grund des Besitzes ausspreche. An solchen Angaben fehlt es hier völlig. c) Endlich lässt sich aus der Tatsache, dass sich die streitigen Aktien bei der Beklagten befinden (d.h. von einer Bank in deren Auftrag vorgelegt wurden), deshalb nichts gegen die Klägerin herleiten, weil die Beklagte sich gar nicht auf ein bestimmtes ihr oder einem Dritten (d.h. einem Zwischenbesitzer) zustehendes Recht berufen hat. Bei diesem Sachverhalte muss die Beklagte als Besitzerin ohne Recht angesehen werden. Denn nicht der Besitz eines Andern als blosse Tatsache bildet gegenüber einem frühern Besitzer, der das seinerzeit erworbene Eigentum nachweist, einen materiellrechtlichen Erlöschungsgrund. Diese Wirkung könnte vielmehr nur einem bessern Recht des Besitzers zukommen, das sich unter gewissen Voraussetzungen freilich auf eine durch den Besitz begründete Rechtsvermutung stützen liesse. Ist aber kein bestimmtes Recht des beklagten Besitzers behauptet, so kann der Klage des frühern Besitzers nicht entgegengehalten werden, dass ein solches Recht unter Umständen (immerhin unter Vorbehalt der Widerlegung durch den Kläger) zu vermuten gewesen wäre. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung der Klägerin wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 21. Oktober 1954 aufgehoben und die Klage gutgeheissen, d.h. festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin der 72 Namenaktien Nr. 74 - 145 der Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. ist, und die Beklagte zu deren Herausgabe an sie verpflichtet.	de	1. Ausschluss neuer Vorbringen vor Bundesgericht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) (Erw. 2). 2. Zulässigkeit der auf die Akten gestützten Feststellung, dass sich die streitigen Wertpapiere im Besitz der Beklagten befinden, obwohl diese auf die Klage nicht geantwortet hat (Erw. 3). 3. Rechtsnatur und Art der Übertragung von Namenaktien (Erw. 4). 4. Klage des Nichtbesitzers, der beweist, dass er die streitigen Namensaktien seinerzeit zu Eigentum erworben hat, gegen den gegenwärtigen Besitzer. Zusprechung der Klage, a) mangels Nachweises einer gültigen Indossierung auf den Besitzer oder eines gültigen Blankoindossamentes, b) wegen Tatsachen, die die Rechtmässigkeit des Besitzes verdächtig machen, c) weil der Besitzer, der die Herausgabe verweigert, weder ein eigenes Recht noch ein Drittmannsrecht an den Aktien geltend macht (Erw. 5-7).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
913	81 II 197	Sachverhalt ab Seite 198 A.- Die Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. in Davos (hienach Chaletfabrik A.-G. genannt) hat ein Aktienkapital von Fr. 145'000.--, eingeteilt in 145 voll einbezahlte, auf den Namen lautende Aktien zu Fr. 1000.--. Die Statuten sehen vor, dass Name und Wohnort jedes Aktionärs in einem vom Verwaltungsrate geführten Aktienbuch einzutragen sind. Jeder Erwerb von Aktien ist zur Eintragung in das Aktienbuch anzumelden, unter Vorlegung der betreffenden Aktien und Nachweis des Erwerbes. Nur im Aktienbuch vorgemerkte Personen werden als Aktionäre betrachtet, und das Stimmrecht in der Generalversammlung steht nur den im Zeitpunkte der Einberufung im Aktienregister eingetragenen Aktionären zu. Beim Erwerb von Aktien durch Nicht-Aktionäre haben die Aktionäre ein Vorkaufsrecht. Nach der Anmeldung eines solchen Erwerbes sind sämtliche Aktionäre zu unterrichten, worauf sie das Vorkaufsrecht binnen 14 Tagen ausüben können (§§ 2, 3, 7 der Statuten). B.- Die Garesa A.-G. mit ursprünglichem Wohnsitz in Genf, nun in Zürich, behauptet, Eigentümerin der Aktien Nr. 74 bis 145 der Chaletfabrik A.-G. zu sein. Am 18. Februar 1953 hob sie beim Bezirksamt Oberlandquart ein Verfahren auf Kraftloserklärung dieser ihr angeblich abhanden gekommenen Aktien an. Auf die Bekanntmachung im bündnerischen Kantonsamtsblatt vom 6. März 1953 sandte am 4. September 1953, dem zweitletzten Tage der auf sechs Monate bemessenen Frist, die Liechtensteinische Landesbank dem Bezirksamt Oberlandquart die vermissten Aktien "im Auftrag der Grand-Anstalt, Vaduz" ein. C.- Hierauf teilte die Garesa A.-G. der Grand Anstalt mit, sie sei Eigentümerin der erwähnten Aktien, und bat um Auskunft, ob die Grand Anstalt ihrerseits das Eigentum beanspruche, oder wer sonst allenfalls Eigentumsrechte zu haben behaupte. Diese Anfrage wie auch eine zweite blieben unbeantwortet. Binnen der ihr vom Bezirksamt gemäss Art. 977/985 OR gesetzten Frist klagte die Garesa A.-G. gegen die Grand Anstalt beim Bezirksgericht Oberlandquart auf Feststellung ihres Eigentums an den 72 Aktien der Chaletfabrik A.-G. und auf unbeschwerte Herausgabe dieser Aktien. Die Beklagte trug im Vermittlungsverfahren auf Abweisung dieser Begehren an. Nach Zustellung der Klage ersuchte sie zweimal um Erstreckung der Beantwortungsfrist. Doch wurde ihr eine zweite Verlängerung der Frist verweigert mit Hinweis auf Art. 99 der bündnerischen ZPO. So unterblieb die Klagebeantwortung, und am weitern Verfahren vor den kantonalen Instanzen nahm die Beklagte nicht teil. D.- Während das Bezirksgericht aus formellen Gründen nicht auf die Klage eintrat, wies das Kantonsgericht von Graubünden sie mit Urteil vom 21. Oktober 1954 im Sinne der Erwägungen ab. Das Kantonsgericht geht von einer zugunsten der Beklagten als Besitzerin bestehenden Rechtsvermutung aus. Nun habe die Klägerin zwar den Erwerb sämtlicher (nicht nur der streitigen) Aktien der Chaletfabrik A.-G. in den Jahren 1945 bis 1947 bewiesen. Unbewiesen sei dagegen, dass sie im Zeitpunkt des angeblichen Verschwindens Devecseris - eines Mitgliedes des Verwaltungsrates der Chaletfabrik A.-G., der die streitigen Aktien nach Angabe der Klägerin etwa im Jahre 1949 veruntreut haben soll - immer noch Eigentümerin dieser Aktien war. Das hätte sie, falls es zutreffen sollte, leicht durch Edition des Aktienbuches der Chaletfabrik A.-G. nachweisen können. Die statt dessen vorgelegte Bescheinigung dieser Gesellschaft sei nicht beweiskräftig. Die Klägerin habe es auch unterlassen, die Strafuntersuchungsakten edieren zu lassen, um das Verschwinden Devecseris, die Veruntreuung der streitigen Aktien und die Anhebung einer Strafuntersuchung zu beweisen. "Hat somit die Klägerin den Beweis dafür, dass ihr Eigentumsrechte an den streitigen Aktien zustehen bzw. im Zeitpunkte von deren Verschwinden zustanden, in keiner Weise erbracht, so ist ihre Klage und damit die Appellation abzuweisen. Die Frage, inwiefern die Beklagte an den Aktien gutgläubig Eigentum erwarb bzw. erwerben konnte, braucht unter diesen Umständen gar nicht weiter geprüft zu werden." E.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin (neben einer staatsrechtlichen Beschwerde, die heute abgewiesen worden ist) die vorliegende Berufung eingelegt, mit der sie an der Klage festhält. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Da die Beklagte im kantonalen Verfahren, abgesehen von dem im Vermittlungsvorstande gestellten Antrag auf Abweisung der Klage, nichts vorgebracht hat, ist sie mit ihren Vorbringen vor Bundesgericht ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es hilft ihr nichts, sich im Berufungsverfahren als "ein Opfer der besonderen Vorschriften der bündner ZPO" zu bezeichnen (nämlich des Art. 99, der bestimmt, dass die Eingabefristen "auf Begehren, jedoch jeder Partei nur einmal", erstreckt werden dürfen). Es muss beim Fehlen eigener Vorbringen der Beklagten (tatsächlicher Behauptungen, Bestreitungen usw., wie auch der Geltendmachung eigener Rechte oder solcher von Drittpersonen) sein Bewenden haben. 3. Die Klägerin hält dafür, bei dieser Sachlage habe das Kantonsgericht gar nicht Besitz der Beklagten an den streitigen Aktien annehmen dürfen; denn es sei eben seitens der Beklagten nichts, auch nicht Besitz geltend gemacht worden. Indessen stand von Bundesrechts wegen nichts entgegen, die aus den Akten hervorgehenden Tatsachen zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht zur Stützung der Klage dienen. Und da die Klägerin selbst die streitigen Aktien vermisste und als kraftlos erklären lassen wollte, worauf sie im Auftrag der Beklagten eingereicht wurden, die sich der Klage und damit der Herausgabe widersetzt, kann der Besitz der Beklagten (als tatsächliche Verfügungsgewalt im sachenrechtlichen Sinne) nicht zweifelhaft sein. 4. Indessen ist der Klägerin darin beizustimmen, dass Namenaktien in der Regel nicht durch blosse Übergabe der Aktientitel zu Eigentum übertragen werden können. Zwar will die Klägerin die streitigen Aktien zu Unrecht überdies als vinkuliert betrachtet wissen. Den (in A der Tatsachen erwähnten) Bestimmungen der Statuten ist weder ein Ausschluss noch eine von den gesetzlichen Regeln abweichende Form der Übertragung zu entnehmen. Ferner unterstellen die Statuten den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Aktien nicht einer Zustimmung der Gesellschaft. Nicht einmal die Aufnahme als Mitglied bedarf solcher Zustimmung, vielmehr besagen die statutarischen Vorschriften über die Anmeldung und den Nachweis des Erwerbes nichts, was über die Regeln des Art. 685 OR hinausginge. Nur das den bereits eingetragenen Aktionären vorbehaltene Vorkaufsrecht steht ausserhalb der gesetzlichen Ordnung. Es unterstellt den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer auflösenden Bedingung während einer Schwebezeit, die bis 14 Tage nach Bekanntgabe eines dem Verwaltungsrat angemeldeten Erwerbes an die eingetragenen Aktionäre dauert. Hat man es somit, (unter Vorbehalt des erwähnten Vorkaufsrechtes) nicht mit vinkulierten Namenaktien zu tun, so genügt aber dennoch zur Übertragung nicht die blosse Besitzübergabe. Namenaktien sind freilich nicht Namenpapiere im engern Sinne von Rektapapieren, aber auch nicht wie Sachen übertragbare Inhaberpapiere, sondern, wie sich aus Art. 684 Abs. 2 OR ergibt, gesetzliche Orderpapiere (vgl.BGE 78 II 265ff. und zu den Kritiken von A. WIELAND und KONRAD BLOCH in SJZ 49 S. 69 ff. und 317 ff. die Bemerkungen von GUHL in ZbJV 90 S. 306). Es bedarf daher der Übergabe der Aktie mit einem den Erwerber legitimierenden Indossament (oder einer als gleichwertig zu betrachtenden Abtretungserklärung, sei sie nun auf dem Aktientitel selbst angebracht oder davon getrennt; vgl. BÜRGI, N. 16 zu Art. 684 OR). Allerdings lassen sich Namenaktien (wie andere Orderpapiere) auch blanko indossieren und können alsdann, solange das Blankoindossament nicht ausgefüllt ist, wie Inhaberpapiere, also durch blosse Besitzübergabe, in Umlauf kommen und den Eigentümer wechseln (vgl. SCHUCANY, N. 2 zu Art. 684 OR, und GUHL, a.a.O.). 5. Nach den dargelegten Grundsätzen ist die Klägerin, wie das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, in den Jahren 1945-1947 Eigentümerin nicht nur der heute streitigen, sondern aller 145 Aktien der Chaletfabrik A.-G. geworden. Das folgt aus dem Kaufvertrag mit Optionsrecht vom 15. Oktober 1945 und der von den Verkäufern ausgestellten "Quittance" vom 10. Februar 1947, deren Ziffer 3 lautet: "Les versements ayant été régulièrement effectués, et la totalité des actions transférée, Garesa SA se trouve aujourd'hui seul et unique propriétaire des actions de Baugeschäft und Chaletfabrik AG à Davos." Das Kantonsgericht hat allerdings die Form der Übertragung auf die Klägerin nicht näher festgestellt. Es durfte aber aus der "Quittance" in Verbindung mit den Zeugenaussagen der Verkäufer folgern, dass die Aktien entweder auf die Klägerin indossiert wurden oder entsprechende Abtretungserklärungen (die Zeugen sprechen von Zessionen) oder Blankoindossamente vorlagen, seien es bereits von Vorgängern der beiden Verkäufer angebrachte oder solche der Verkäufer selbst. In einer Klausel des Kaufvertrages vom 15. Oktober 1945 war vorgesehen, dass die von der Klägerin jeweilen gegen Preiszahlung abzurufenden Aktien "mit Blankoindossament versehen" in ein Banksafe zu legen seien, über das nur beide Parteien gemeinsam sollten verfügen können. Doch ist über die Einhaltung dieser Vereinbarung und über die Art der Abwicklung der Leistungen aus dem Kaufvertrag nichts festgestellt. Da die Klägerin alle Aktien der Chaletfabrik A.-G. von Baumann und Müller erwarb, war ein Vorkaufsrecht anderer Aktionäre nicht gegeben. Die Verkäufer konnten ein solches Recht nicht für sich in Anspruch nehmen, um den Kaufvertrag zunichte zu machen, und weitere Aktionäre waren nicht vorhanden. 6. Dem gültig von der Klägerin erworbenen Eigentum hält das angefochtene Urteil eine seither durch Besitzerwerb entstandene Vermutung zugunsten der Beklagten entgegen. Es nimmt zwar nicht geradezu gutgläubigen Eigentumserwerb durch die Beklagte an, sondern lässt offen, wie es sich damit verhalten möge. Dagegen habe der gegenwärtige Besitz der Beklagten eine verstärkte Beweislast der Klägerin zur Folge, in dem Sinne, dass diese nicht nur den Erwerb des Eigentums, sondern auch dessen Fortdauer mindestens bis zum Verschwinden Devecseris beweisen müsse, was sie nicht getan und gar nicht ernstlich, jedenfalls nicht mit tauglichen Mitteln versucht habe. Indessen ist nicht einzusehen, was mit einem solchen Nachweis für die Klägerin gewonnen wäre, wenn dann doch, wie es das Kantonsgericht anzunehmen scheint, eine Rechtsvermutung zugunsten der Beklagten als gegenwärtiger Besitzerin der Aktien begründet ist. Entfällt dagegen eine aus dem Besitz der Beklagten abzuleitende Rechtsvermutung zu ihren Gunsten, so ist die Klägerin nach wie vor als Eigentümerin der streitigen Aktien zu betrachten. Denn in diesem Falle ist nicht einzusehen, wieso dieses Eigentum erloschen sein sollte. Insbesondere ist den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Akten nichts zu entnehmen, was auf einen Übergang des Eigentums auf eine dritte Person (oder auf den Erwerb anderer Rechte an den streitigen Aktien durch irgendjemand) schliessen liesse. 7. Die blosse Tatsache, dass sich die Aktien nun im Besitze der Beklagten befinden (woran die Einreichung an eine Amtsstelle im Verfahren auf Kraftloserklärung nichts geändert hat), ist indessen aus folgenden Gründen nicht geeignet, das von der Klägerin nachgewiesene Eigentum zu entkräften: a) Einmal hat man es nicht mit Inhaberpapieren, sondern mit Orderpapieren zu tun, die normalerweise nicht durch blosse Besitzübergabe zu Eigentum oder einem beschränkten dinglichen Recht übertragen werden können, sondern der Indossierung oder einer Abtretungserklärung bedürfen. Bei Wertpapieren solcher Art lässt sich daher nicht aus dem Besitz allein, sondern nur in Verbindung mit einer formell ordnungsmässigen Indossierung oder Abtretung eine Rechtsvermutung herleiten. Anders ist es, wie bereits dargetan, nur bei Blankoindossierung, die jedoch im vorliegenden Falle nicht nachgewiesen ist. b) Sollte die Beklagte die Aktien aber auch mit formell ordnungsmässigen, von einem hiezu legitimierten Vorbesitzer ausgestellten Blankoindossamenten in Besitz genommen haben, so wäre den Zweifelsgründen Rechnung zu tragen, die diesen Besitz als verdächtig erscheinen lassen (vgl.BGE 76 II 344). Die Beklagte hat, als die Klägerin sich vor dem Prozess auf ihr Eigentum berief, deren Anfrage nach allfälligen von ihr an diesen Aktien beanspruchten Rechten unbeantwortet gelassen. Falls die Beklagte wirklich eigene Rechte an den Aktien zu haben glaubt, müsste sie doch wohl den Erwerbsgrund kennen und sich über die Umstände des Geschäftsabschlusses und der Übertragung zu äussern vermögen. Verweigert ein Besitzer die Aufschlüsse über seinen Erwerb, die nach der Sachlage von ihm nach Treu und Glauben verlangt werden dürfen, so macht er sich verdächtig, so dass die aus dem Besitz abzuleitende Rechtsvermutung entfällt (vgl. OSTERTAG, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 930/31 und N. 24 zu Art. 933 ZGB). Insbesondere im Prozess ist der Besitzer verpflichtet, das Seinige zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen, zumal wenn er, wie gewöhnlich, über die Umstände seines Erwerbes besser unterrichtet ist als der klagende Nichtbesitzer (vgl.BGE 66 II 145). Es ist auch zu bedenken, dass eine nicht auf einem Erwerbsgeschäft beruhende Besitznahme, selbst wenn sich der Besitzer gutgläubig als Eigentümer betrachtet, gegenüber dem frühern Besitz eines Klägers nicht durchzudringen vermag, der sich seinerseits auf ein gültiges Erwerbsgeschäft stützt (BGE 65 II 62ff.). Dem Besitzer ist daher grundsätzlich zuzumuten, dass er sich über den Grund des Besitzes ausspreche. An solchen Angaben fehlt es hier völlig. c) Endlich lässt sich aus der Tatsache, dass sich die streitigen Aktien bei der Beklagten befinden (d.h. von einer Bank in deren Auftrag vorgelegt wurden), deshalb nichts gegen die Klägerin herleiten, weil die Beklagte sich gar nicht auf ein bestimmtes ihr oder einem Dritten (d.h. einem Zwischenbesitzer) zustehendes Recht berufen hat. Bei diesem Sachverhalte muss die Beklagte als Besitzerin ohne Recht angesehen werden. Denn nicht der Besitz eines Andern als blosse Tatsache bildet gegenüber einem frühern Besitzer, der das seinerzeit erworbene Eigentum nachweist, einen materiellrechtlichen Erlöschungsgrund. Diese Wirkung könnte vielmehr nur einem bessern Recht des Besitzers zukommen, das sich unter gewissen Voraussetzungen freilich auf eine durch den Besitz begründete Rechtsvermutung stützen liesse. Ist aber kein bestimmtes Recht des beklagten Besitzers behauptet, so kann der Klage des frühern Besitzers nicht entgegengehalten werden, dass ein solches Recht unter Umständen (immerhin unter Vorbehalt der Widerlegung durch den Kläger) zu vermuten gewesen wäre. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung der Klägerin wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 21. Oktober 1954 aufgehoben und die Klage gutgeheissen, d.h. festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin der 72 Namenaktien Nr. 74 - 145 der Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. ist, und die Beklagte zu deren Herausgabe an sie verpflichtet.	de	1. Il ne peut être présenté de nouveaux faits ni exceptions, dénégations et preuves nouvelles (art. 55 al. 1 lettre c) (consid. 2). 2. Admissibilité du fait, établi par les pièces du dossier, que les papiers-valeur litigieux se trouvent en la possession du défendeur, bien que celui-ci n'ait pas répondu à la demande (consid. 3). 3. Nature juridique et mode de transfert des titres nominatifs (consid. 4). 4. Action dirigée contre l'actuel possesseur par le non-possesseur qui prouve avoir acquis en son temps les titres nominatifs litigieux. Admission de la demande: a) faute de preuve d'un endossement valable en faveur du possesseur ou faute de preuve d'un endossement en blanc valable, b) en raison de faits qui font douter de la légitimité de la possession, c) par le motif que le possesseur qui refuse la restitution n'invoque sur les actions ni un droit qui lui serait propre ni le droit d'un tiers (consid. 5 à 7).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
914	81 II 197	Sachverhalt ab Seite 198 A.- Die Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. in Davos (hienach Chaletfabrik A.-G. genannt) hat ein Aktienkapital von Fr. 145'000.--, eingeteilt in 145 voll einbezahlte, auf den Namen lautende Aktien zu Fr. 1000.--. Die Statuten sehen vor, dass Name und Wohnort jedes Aktionärs in einem vom Verwaltungsrate geführten Aktienbuch einzutragen sind. Jeder Erwerb von Aktien ist zur Eintragung in das Aktienbuch anzumelden, unter Vorlegung der betreffenden Aktien und Nachweis des Erwerbes. Nur im Aktienbuch vorgemerkte Personen werden als Aktionäre betrachtet, und das Stimmrecht in der Generalversammlung steht nur den im Zeitpunkte der Einberufung im Aktienregister eingetragenen Aktionären zu. Beim Erwerb von Aktien durch Nicht-Aktionäre haben die Aktionäre ein Vorkaufsrecht. Nach der Anmeldung eines solchen Erwerbes sind sämtliche Aktionäre zu unterrichten, worauf sie das Vorkaufsrecht binnen 14 Tagen ausüben können (§§ 2, 3, 7 der Statuten). B.- Die Garesa A.-G. mit ursprünglichem Wohnsitz in Genf, nun in Zürich, behauptet, Eigentümerin der Aktien Nr. 74 bis 145 der Chaletfabrik A.-G. zu sein. Am 18. Februar 1953 hob sie beim Bezirksamt Oberlandquart ein Verfahren auf Kraftloserklärung dieser ihr angeblich abhanden gekommenen Aktien an. Auf die Bekanntmachung im bündnerischen Kantonsamtsblatt vom 6. März 1953 sandte am 4. September 1953, dem zweitletzten Tage der auf sechs Monate bemessenen Frist, die Liechtensteinische Landesbank dem Bezirksamt Oberlandquart die vermissten Aktien "im Auftrag der Grand-Anstalt, Vaduz" ein. C.- Hierauf teilte die Garesa A.-G. der Grand Anstalt mit, sie sei Eigentümerin der erwähnten Aktien, und bat um Auskunft, ob die Grand Anstalt ihrerseits das Eigentum beanspruche, oder wer sonst allenfalls Eigentumsrechte zu haben behaupte. Diese Anfrage wie auch eine zweite blieben unbeantwortet. Binnen der ihr vom Bezirksamt gemäss Art. 977/985 OR gesetzten Frist klagte die Garesa A.-G. gegen die Grand Anstalt beim Bezirksgericht Oberlandquart auf Feststellung ihres Eigentums an den 72 Aktien der Chaletfabrik A.-G. und auf unbeschwerte Herausgabe dieser Aktien. Die Beklagte trug im Vermittlungsverfahren auf Abweisung dieser Begehren an. Nach Zustellung der Klage ersuchte sie zweimal um Erstreckung der Beantwortungsfrist. Doch wurde ihr eine zweite Verlängerung der Frist verweigert mit Hinweis auf Art. 99 der bündnerischen ZPO. So unterblieb die Klagebeantwortung, und am weitern Verfahren vor den kantonalen Instanzen nahm die Beklagte nicht teil. D.- Während das Bezirksgericht aus formellen Gründen nicht auf die Klage eintrat, wies das Kantonsgericht von Graubünden sie mit Urteil vom 21. Oktober 1954 im Sinne der Erwägungen ab. Das Kantonsgericht geht von einer zugunsten der Beklagten als Besitzerin bestehenden Rechtsvermutung aus. Nun habe die Klägerin zwar den Erwerb sämtlicher (nicht nur der streitigen) Aktien der Chaletfabrik A.-G. in den Jahren 1945 bis 1947 bewiesen. Unbewiesen sei dagegen, dass sie im Zeitpunkt des angeblichen Verschwindens Devecseris - eines Mitgliedes des Verwaltungsrates der Chaletfabrik A.-G., der die streitigen Aktien nach Angabe der Klägerin etwa im Jahre 1949 veruntreut haben soll - immer noch Eigentümerin dieser Aktien war. Das hätte sie, falls es zutreffen sollte, leicht durch Edition des Aktienbuches der Chaletfabrik A.-G. nachweisen können. Die statt dessen vorgelegte Bescheinigung dieser Gesellschaft sei nicht beweiskräftig. Die Klägerin habe es auch unterlassen, die Strafuntersuchungsakten edieren zu lassen, um das Verschwinden Devecseris, die Veruntreuung der streitigen Aktien und die Anhebung einer Strafuntersuchung zu beweisen. "Hat somit die Klägerin den Beweis dafür, dass ihr Eigentumsrechte an den streitigen Aktien zustehen bzw. im Zeitpunkte von deren Verschwinden zustanden, in keiner Weise erbracht, so ist ihre Klage und damit die Appellation abzuweisen. Die Frage, inwiefern die Beklagte an den Aktien gutgläubig Eigentum erwarb bzw. erwerben konnte, braucht unter diesen Umständen gar nicht weiter geprüft zu werden." E.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin (neben einer staatsrechtlichen Beschwerde, die heute abgewiesen worden ist) die vorliegende Berufung eingelegt, mit der sie an der Klage festhält. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Da die Beklagte im kantonalen Verfahren, abgesehen von dem im Vermittlungsvorstande gestellten Antrag auf Abweisung der Klage, nichts vorgebracht hat, ist sie mit ihren Vorbringen vor Bundesgericht ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es hilft ihr nichts, sich im Berufungsverfahren als "ein Opfer der besonderen Vorschriften der bündner ZPO" zu bezeichnen (nämlich des Art. 99, der bestimmt, dass die Eingabefristen "auf Begehren, jedoch jeder Partei nur einmal", erstreckt werden dürfen). Es muss beim Fehlen eigener Vorbringen der Beklagten (tatsächlicher Behauptungen, Bestreitungen usw., wie auch der Geltendmachung eigener Rechte oder solcher von Drittpersonen) sein Bewenden haben. 3. Die Klägerin hält dafür, bei dieser Sachlage habe das Kantonsgericht gar nicht Besitz der Beklagten an den streitigen Aktien annehmen dürfen; denn es sei eben seitens der Beklagten nichts, auch nicht Besitz geltend gemacht worden. Indessen stand von Bundesrechts wegen nichts entgegen, die aus den Akten hervorgehenden Tatsachen zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht zur Stützung der Klage dienen. Und da die Klägerin selbst die streitigen Aktien vermisste und als kraftlos erklären lassen wollte, worauf sie im Auftrag der Beklagten eingereicht wurden, die sich der Klage und damit der Herausgabe widersetzt, kann der Besitz der Beklagten (als tatsächliche Verfügungsgewalt im sachenrechtlichen Sinne) nicht zweifelhaft sein. 4. Indessen ist der Klägerin darin beizustimmen, dass Namenaktien in der Regel nicht durch blosse Übergabe der Aktientitel zu Eigentum übertragen werden können. Zwar will die Klägerin die streitigen Aktien zu Unrecht überdies als vinkuliert betrachtet wissen. Den (in A der Tatsachen erwähnten) Bestimmungen der Statuten ist weder ein Ausschluss noch eine von den gesetzlichen Regeln abweichende Form der Übertragung zu entnehmen. Ferner unterstellen die Statuten den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Aktien nicht einer Zustimmung der Gesellschaft. Nicht einmal die Aufnahme als Mitglied bedarf solcher Zustimmung, vielmehr besagen die statutarischen Vorschriften über die Anmeldung und den Nachweis des Erwerbes nichts, was über die Regeln des Art. 685 OR hinausginge. Nur das den bereits eingetragenen Aktionären vorbehaltene Vorkaufsrecht steht ausserhalb der gesetzlichen Ordnung. Es unterstellt den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer auflösenden Bedingung während einer Schwebezeit, die bis 14 Tage nach Bekanntgabe eines dem Verwaltungsrat angemeldeten Erwerbes an die eingetragenen Aktionäre dauert. Hat man es somit, (unter Vorbehalt des erwähnten Vorkaufsrechtes) nicht mit vinkulierten Namenaktien zu tun, so genügt aber dennoch zur Übertragung nicht die blosse Besitzübergabe. Namenaktien sind freilich nicht Namenpapiere im engern Sinne von Rektapapieren, aber auch nicht wie Sachen übertragbare Inhaberpapiere, sondern, wie sich aus Art. 684 Abs. 2 OR ergibt, gesetzliche Orderpapiere (vgl.BGE 78 II 265ff. und zu den Kritiken von A. WIELAND und KONRAD BLOCH in SJZ 49 S. 69 ff. und 317 ff. die Bemerkungen von GUHL in ZbJV 90 S. 306). Es bedarf daher der Übergabe der Aktie mit einem den Erwerber legitimierenden Indossament (oder einer als gleichwertig zu betrachtenden Abtretungserklärung, sei sie nun auf dem Aktientitel selbst angebracht oder davon getrennt; vgl. BÜRGI, N. 16 zu Art. 684 OR). Allerdings lassen sich Namenaktien (wie andere Orderpapiere) auch blanko indossieren und können alsdann, solange das Blankoindossament nicht ausgefüllt ist, wie Inhaberpapiere, also durch blosse Besitzübergabe, in Umlauf kommen und den Eigentümer wechseln (vgl. SCHUCANY, N. 2 zu Art. 684 OR, und GUHL, a.a.O.). 5. Nach den dargelegten Grundsätzen ist die Klägerin, wie das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, in den Jahren 1945-1947 Eigentümerin nicht nur der heute streitigen, sondern aller 145 Aktien der Chaletfabrik A.-G. geworden. Das folgt aus dem Kaufvertrag mit Optionsrecht vom 15. Oktober 1945 und der von den Verkäufern ausgestellten "Quittance" vom 10. Februar 1947, deren Ziffer 3 lautet: "Les versements ayant été régulièrement effectués, et la totalité des actions transférée, Garesa SA se trouve aujourd'hui seul et unique propriétaire des actions de Baugeschäft und Chaletfabrik AG à Davos." Das Kantonsgericht hat allerdings die Form der Übertragung auf die Klägerin nicht näher festgestellt. Es durfte aber aus der "Quittance" in Verbindung mit den Zeugenaussagen der Verkäufer folgern, dass die Aktien entweder auf die Klägerin indossiert wurden oder entsprechende Abtretungserklärungen (die Zeugen sprechen von Zessionen) oder Blankoindossamente vorlagen, seien es bereits von Vorgängern der beiden Verkäufer angebrachte oder solche der Verkäufer selbst. In einer Klausel des Kaufvertrages vom 15. Oktober 1945 war vorgesehen, dass die von der Klägerin jeweilen gegen Preiszahlung abzurufenden Aktien "mit Blankoindossament versehen" in ein Banksafe zu legen seien, über das nur beide Parteien gemeinsam sollten verfügen können. Doch ist über die Einhaltung dieser Vereinbarung und über die Art der Abwicklung der Leistungen aus dem Kaufvertrag nichts festgestellt. Da die Klägerin alle Aktien der Chaletfabrik A.-G. von Baumann und Müller erwarb, war ein Vorkaufsrecht anderer Aktionäre nicht gegeben. Die Verkäufer konnten ein solches Recht nicht für sich in Anspruch nehmen, um den Kaufvertrag zunichte zu machen, und weitere Aktionäre waren nicht vorhanden. 6. Dem gültig von der Klägerin erworbenen Eigentum hält das angefochtene Urteil eine seither durch Besitzerwerb entstandene Vermutung zugunsten der Beklagten entgegen. Es nimmt zwar nicht geradezu gutgläubigen Eigentumserwerb durch die Beklagte an, sondern lässt offen, wie es sich damit verhalten möge. Dagegen habe der gegenwärtige Besitz der Beklagten eine verstärkte Beweislast der Klägerin zur Folge, in dem Sinne, dass diese nicht nur den Erwerb des Eigentums, sondern auch dessen Fortdauer mindestens bis zum Verschwinden Devecseris beweisen müsse, was sie nicht getan und gar nicht ernstlich, jedenfalls nicht mit tauglichen Mitteln versucht habe. Indessen ist nicht einzusehen, was mit einem solchen Nachweis für die Klägerin gewonnen wäre, wenn dann doch, wie es das Kantonsgericht anzunehmen scheint, eine Rechtsvermutung zugunsten der Beklagten als gegenwärtiger Besitzerin der Aktien begründet ist. Entfällt dagegen eine aus dem Besitz der Beklagten abzuleitende Rechtsvermutung zu ihren Gunsten, so ist die Klägerin nach wie vor als Eigentümerin der streitigen Aktien zu betrachten. Denn in diesem Falle ist nicht einzusehen, wieso dieses Eigentum erloschen sein sollte. Insbesondere ist den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Akten nichts zu entnehmen, was auf einen Übergang des Eigentums auf eine dritte Person (oder auf den Erwerb anderer Rechte an den streitigen Aktien durch irgendjemand) schliessen liesse. 7. Die blosse Tatsache, dass sich die Aktien nun im Besitze der Beklagten befinden (woran die Einreichung an eine Amtsstelle im Verfahren auf Kraftloserklärung nichts geändert hat), ist indessen aus folgenden Gründen nicht geeignet, das von der Klägerin nachgewiesene Eigentum zu entkräften: a) Einmal hat man es nicht mit Inhaberpapieren, sondern mit Orderpapieren zu tun, die normalerweise nicht durch blosse Besitzübergabe zu Eigentum oder einem beschränkten dinglichen Recht übertragen werden können, sondern der Indossierung oder einer Abtretungserklärung bedürfen. Bei Wertpapieren solcher Art lässt sich daher nicht aus dem Besitz allein, sondern nur in Verbindung mit einer formell ordnungsmässigen Indossierung oder Abtretung eine Rechtsvermutung herleiten. Anders ist es, wie bereits dargetan, nur bei Blankoindossierung, die jedoch im vorliegenden Falle nicht nachgewiesen ist. b) Sollte die Beklagte die Aktien aber auch mit formell ordnungsmässigen, von einem hiezu legitimierten Vorbesitzer ausgestellten Blankoindossamenten in Besitz genommen haben, so wäre den Zweifelsgründen Rechnung zu tragen, die diesen Besitz als verdächtig erscheinen lassen (vgl.BGE 76 II 344). Die Beklagte hat, als die Klägerin sich vor dem Prozess auf ihr Eigentum berief, deren Anfrage nach allfälligen von ihr an diesen Aktien beanspruchten Rechten unbeantwortet gelassen. Falls die Beklagte wirklich eigene Rechte an den Aktien zu haben glaubt, müsste sie doch wohl den Erwerbsgrund kennen und sich über die Umstände des Geschäftsabschlusses und der Übertragung zu äussern vermögen. Verweigert ein Besitzer die Aufschlüsse über seinen Erwerb, die nach der Sachlage von ihm nach Treu und Glauben verlangt werden dürfen, so macht er sich verdächtig, so dass die aus dem Besitz abzuleitende Rechtsvermutung entfällt (vgl. OSTERTAG, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 930/31 und N. 24 zu Art. 933 ZGB). Insbesondere im Prozess ist der Besitzer verpflichtet, das Seinige zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen, zumal wenn er, wie gewöhnlich, über die Umstände seines Erwerbes besser unterrichtet ist als der klagende Nichtbesitzer (vgl.BGE 66 II 145). Es ist auch zu bedenken, dass eine nicht auf einem Erwerbsgeschäft beruhende Besitznahme, selbst wenn sich der Besitzer gutgläubig als Eigentümer betrachtet, gegenüber dem frühern Besitz eines Klägers nicht durchzudringen vermag, der sich seinerseits auf ein gültiges Erwerbsgeschäft stützt (BGE 65 II 62ff.). Dem Besitzer ist daher grundsätzlich zuzumuten, dass er sich über den Grund des Besitzes ausspreche. An solchen Angaben fehlt es hier völlig. c) Endlich lässt sich aus der Tatsache, dass sich die streitigen Aktien bei der Beklagten befinden (d.h. von einer Bank in deren Auftrag vorgelegt wurden), deshalb nichts gegen die Klägerin herleiten, weil die Beklagte sich gar nicht auf ein bestimmtes ihr oder einem Dritten (d.h. einem Zwischenbesitzer) zustehendes Recht berufen hat. Bei diesem Sachverhalte muss die Beklagte als Besitzerin ohne Recht angesehen werden. Denn nicht der Besitz eines Andern als blosse Tatsache bildet gegenüber einem frühern Besitzer, der das seinerzeit erworbene Eigentum nachweist, einen materiellrechtlichen Erlöschungsgrund. Diese Wirkung könnte vielmehr nur einem bessern Recht des Besitzers zukommen, das sich unter gewissen Voraussetzungen freilich auf eine durch den Besitz begründete Rechtsvermutung stützen liesse. Ist aber kein bestimmtes Recht des beklagten Besitzers behauptet, so kann der Klage des frühern Besitzers nicht entgegengehalten werden, dass ein solches Recht unter Umständen (immerhin unter Vorbehalt der Widerlegung durch den Kläger) zu vermuten gewesen wäre. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung der Klägerin wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 21. Oktober 1954 aufgehoben und die Klage gutgeheissen, d.h. festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin der 72 Namenaktien Nr. 74 - 145 der Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. ist, und die Beklagte zu deren Herausgabe an sie verpflichtet.	de	1. Inammissibilità di nuove allegazioni in sede federale (art. 55 cp. 1 lett. c OG) (consid. 2). 2. Ammissibilità dell'accertamento, fondato sugli atti di causa, che le azioni litigiose sono in possesso della convenuta, benchè questa non abbia risposto alla petizione (consid. 3). 3. Natura giuridica e modalità del trasferimento di azioni nominative (consid. 4). 4. Azione promossa contro l'attuale possessore dal non possessore, che prova di aver acquistato a suo tempo le azioni nominative litigiose. Accoglimento dell'azione: a) in difetto della prova d'una valida girata in favore del possessore o d'una valida girata in bianco; b) per fatti che lasciano dubitare della legittimità del possesso; c) pel motivo che il possessore, che si rifiuta di restituire le azioni, non invoca nè un diritto proprio, nè quello d'un terzo su detti titoli (consid. 5 a 7).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
915	81 II 207	Sachverhalt ab Seite 207 A.- Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 6. September 1952 kaufte Arthur Bollinger von Fritz Ryser das Wohn- und Geschäftshaus Baselstrasse 72 in Luzern zum Preise von Fr. 137 000.--. In den besonderen Bestimmungen wurde der Übergang von Nutzen und Gefahr auf den 1. Oktober 1952 festgesetzt und ausserdem verabredet: unter Ziff. 3a: "Für die Kaufsache wird keine Nachwährschaft geleistet." unter Ziff. 5: "Der Käufer hat von den bestehenden Mietverträgen Einsicht genommen, dieselben werden dem Käufer überbunden." Als dann der Erwerber gestützt auf die Verfügung der Eidg. Preiskontrollstelle über Mietzinse für Immobilien vom 30. August 1950 eine Mietzinserhöhung vornehmen wollte, zeigte es sich, dass der frühere Hauseigentümer verschiedentlich ohne behördliche Genehmigung Mietzinsen verlangt und bezogen hatte, welche die kantonale Preiskontrollstelle in einem Schreiben vom 13. Januar 1953 als übersetzt bezeichnete. Daraufhin liess der Käufer am 21. Januar 1953 dem Verkäufer mitteilen, dass, wenn die Preiskontrolle eine namhafte Herabsetzung der Zinsen anordnen sollte, er sich "als absichtlich getäuschter Vertragspartner vom Geschäft zurückziehen, d.h. den Rücktritt vom Vertrage wegen absichtlicher Täuschung" erklären würde, und dass, wenn "eine nicht sehr bedeutende Reduktion der Erträge" erfolge, er sich ein Begehren um Ermässigung der Kaufsumme vorbehalte. Mittels Verfügung vom 8. Mai 1953 setzte die Preiskontrollstelle die zulässigen Mietzinsen für Wohnungen und sonstige Räumlichkeiten im Hause Baselstrasse 72 auf insgesamt Fr. 7140. - pro Jahr fest. B.- Im August 1953 klagte Bollinger gegen Ryser auf Bezahlung von Fr. 27'400.-- für Minderwert der Liegenschaft und Fr. 162.20 als Schadenersatz. Die Gerichte des Kantons Luzern schützten beide Forderungen, das Amtsgericht Luzern-Land nebst Zins ab 23. Juli 1953, das Obergericht durch Urteil vom 9. Juni 1954 mit Zins seit 1. Oktober 1952. C.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der Klage, eventuell ihre Gutheissung nur im Umfange von Fr. 19'591.--. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach den tatbeständlichen Angaben im Urteil des Obergerichtes hat der Beklagte gegenüber dem Kläger sowohl durch Verheimlichung des Fehlens als auch durch Vorspiegelung des Vorhandenseins behördlicher Bewilligung der in den überbundenen Verträgen angeführten Mietzinsen und ferner durch den Hinweis auf deren mögliche Erhöhung bewusst unwahre Auskünfte über den Ertrag der Liegenschaft erteilt. Dann ist die Folgerung auf arglistige Täuschung zwingend. Was die Berufung dazu vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit c. und 63 Abs. 2 OG). Es handelt sich um die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache (BGE 63 II 79), die nach der allgemeinen Lebenserfahrung wie nach dem Ablauf der Parteibesprechungen für den Kaufsentschluss entscheidend war. Die Berufungseinwände, der Kläger habe nur eine "sichere Kapitalanlage" gesucht und würde auch gekauft haben, wenn der Beklagte "die Mietverträge vorgängig des Kaufes ihm nicht vorgelegt bzw. ihn darüber orientiert hätte, dass bezüglich der Genehmigung der Mietzinse bei der kant. Preiskontrolle sich eventuell noch gewisse Schwierigkeiten herausstellen" könnten, sind unbehelflich und nicht zu hören. Denn die Vorinstanz sagt ausdrücklich, dass der Kläger "ein Renditenobjekt erwerben wollte". Im übrigen steht fest, dass die hinterher von der Behörde erlaubten Mietzinsen die Höhe der versprochenen "bei weitem nicht erreichten". Die Gewährspflicht des Beklagten ist somit, ungeachtet der Wegbedingung in der Kaufsurkunde, gemäss Art. 197 und 199 OR zu bejahen, und der Kläger hat gemäss Art. 205 OR grundsätzlich den im Prozess geltend gemachten Anspruch auf Preisminderung. 2. Übereinstimmend mit dem Amtsgericht hält das Obergericht fest, dass sich die zugesicherten Mieterträgnisse auf Fr. 8943.-- beliefen, nämlich Fr. 8340.-- aus eigentlichen Zinsen, Fr. 147.-- aus Leistungen der Mieter für allgemeine Beleuchtung und Glasversicherungsprämien und Fr. 456.-- aus angeblich zu erzielenden Mehrzinsen, jedoch der wirkliche Ertrag lediglich Fr. 7140.-- ausmachte. 3. Abschliessend wird mit der Berufung die Minderwertsberechnung der Vorinstanz beanstandet. a) Darüber, wie der Minderwert zu bestimmen sei, schreibt das OR nichts vor. Nach alter schweizerischer Rechtsprechung und Lehre, welche auf das gemeine Recht zurückgeht, ist er nach der relativen Berechnungsweise zu ermitteln, d.h. der Kaufpreis ist auf denjenigen Betrag herabzusetzen, der - im Zeitpunkte des Vertragsschlusses - dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert der Sache ohne Mängel bzw. mit den zugesicherten Eigenschaften und ihrem objektiven Wert im tatsächlichen Zustande entspricht. Die Formel fusst auf der Erfahrung, dass der Kaufpreis häufig über oder unter dem objektiven Sachwerte liegt; sie will das vertragsmässige Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erhalten (OSER/SCHÖNENBERGER, zu Art. 205 OR N. 18; BECKER, zu Art. 205 OR N. 15 ff.; vgl. § 472 DBGB und HECK, Grundriss des Schuldrechts, § 87 Ziff. 8). b) Darum ist, zumindest als allgemeine Regel, jene Berechnungsart abzulehnen, die nach dem Unterschied im Werte der als mängelfrei gedachten und der mit Mängeln behafteten Sache, also nach der absoluten Wertdifferenz forscht. Sie ist freilich beim Viehkauf in Art. 11 Abs. 3 der VO betreffend die Gewährleistung im Viehhandel vorgeschrieben und führt dort oft zu richtigen, mitunter aber auch zu stossenden Ergebnissen (vgl. LIVER, Besonderheiten des Viehkaufes, in Festschrift für Guhl S. 138/40). Auf alle Kaufverträge lässt sich das Verfahren aus dem genannten Grunde nicht übertragen. Ebensowenig ist eine dritte (von ROSSEL, Manuel S. 280, vertretene) Methode zu billigen, die den zu erstattenden Minderwert in der Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem Werte der mangelhaften Sache sieht. Sie hat zur Folge, dass eine Minderung nie Platz greifen kann, wo trotz Mangelhaftigkeit oder Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der objektive Wert der Sache den Kaufpreis erreicht. Das verträgt sich nicht mit dem Wortlaute und dem Sinne des Gesetzes, welches dem Käufer wegen jeden Mangels, der den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache beeinträchtigt, und wegen jeden Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft den Gewährleistungsanspruch gibt. c) Bei einem dem vorliegenden analogen Tatbestande hatte sich der unveröffentlichte BGE vom 18. Dezember 1945 i.S. Bosshardt und Lieber c. Immobilien A.-G., ausser mit der soeben erörterten absoluten, noch mit einer anderen Minderwertsberechnung zu befassen. Sie besteht darin, dass die aus den zugesicherten Mietzinseinnahmen sich ergebende Bruttorendite des Kaufpreises festgestellt und der Zinausfall zu diesem Prozentsatze kapitalisiert wird. Das Bundesgericht bezeichnete sie als unzulässig, weil mit der Zusicherung einer zur Zeit des Kaufes erhältlichen Mietzinssumme nicht für die Zukunft der nämliche Ertrag garantiert werde. Es bekannte sich grundsätzlich zur relativen Berechnungsweise, liess es dabei jedoch nicht bewenden, sondern fügte bei: "Allein auch diese verhältnismässige Herabsetzung, die bei der gewöhnlichen Mängelhaftung ihre Berechtigung hat und dem Umstand gerecht wird, dass die fehlende Preiswürdigkeit keinen Mangel im Sinne des Gesetzes darstellt, vermag nicht zu befriedigen in Fällen, wo die Haftung für zugesicherte Eigenschaften in Frage steht. Denn auch wenn eine solche Zusicherung nicht einer Garantieübernahme gleichgesetzt werden darf, so muss sie doch eine qualifizierte Haftung des Verkäufers begründen, die weiter reicht als die blosse Mängelhaftung im allgemeinen... Dies ist deshalb geboten, weil der Verkäufer durch seine Zusicherung das Vertrauen des Käufers geweckt und durch die Bekräftigung, dass die Kaufsache bestimmte Eigenschaften aufweise, auf den Entschluss des Käufers bestimmend eingewirkt hat. Es rechtfertigt sich daher, in Abweichung von der relativen Berechnungsmethode als Minderwert die Differenz zwischen dem Vertragspreis und demjenigen Betrag, den der Käufer in Kenntnis des wahren Sachverhaltes ausgelegt hätte, zuzusprechen." An dieser Auffassung kann nicht festgehalten werden. Sie befürwortet, genau besehen, nur eine Abart der als untauglich verworfenen absoluten Berechnungsmethoden. Zudem läuft sie auf eine verschiedene Ordnung der Gewährspflicht für Wert- oder Gebrauchsmängel und für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Kaufsgegenstandes hinaus. Hiefür ist weder ein Rückhalt im Gesetze noch ein sachliches Bedürfnis zu finden. 4. Das Vorgehen der kantonalen Gerichte, die einfach den vom Kläger für die Liegenschaft erlegten Kaufpreis um die Differenz von rund 20% zwischen dem zugesicherten und dem statthaften Mietertrage kürzten, entspricht nicht der anzuwendenden relativen Berechnungsweise. Entgegen der Berufungsrüge brauchte zwar die Möglichkeit einer Steigerung des Ertrages nach Lockerung der Mietzinsbeschränkungen nicht berücksichtigt zu werden. Denn der Zeitpunkt, in dem eine zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache vorhanden sein muss, ist der des Überganges von Nutzen und Gefahr (vgl. den erwähnten BGE vom 18. Dezember 1945). Aber weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Urteil ist die Rede vom objektiven Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrag einerseits und dem tatsächlichen Ertrag anderseits. Das Obergericht übernimmt die "zutreffende Berechnung" der Mietzinsdifferenzen durch das Amtsgericht und erklärt dann: "Der Minderwert der Liegenschaft ist somit nach der Praxis auf 20% des Kaufpreises von Fr. 137 000.-- = Fr. 27 400.-- anzuschlagen". Eine nähere Begründung ist auch im genannten, vom Instruktionsrichter beigezogenen kantonalen Präjudiz nicht gegeben. Denkbar ist, dass sich die vorinstanzliche Berechnung an gewisse Erläuterungen zum deutschen Recht anlehnt (vgl. etwa STAUDINGER 9. Aufl., zu § 472 BGB Anm. 2 lit. b; STAUB, HBG § 377 Anm. 80; RGE vom 22. Oktober 1904, teilweise veröffentlicht in der Zeitschrift "Das Recht" 1904 S. 602 unter Nr. 2598 und die vom Herausgeber verfassten Leitsätze). Aber wie dem auch sei, jedenfalls würde die Richtigkeit der Entscheidung voraussetzen, dass der objektive Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrage gleich dem Kaufpreise und mit dem wirklichen Ertrage gerade um 20% geringer ist. Dahingehende Feststellungen sind nicht getroffen worden. Auch das Amtsgericht hat jene objektiven Werte nicht beachtet. Nach Angabe der Ertragsunterschiede bemerkte es lediglich: "Der Kaufpreis von Fr. 137 000.-- ist daher um 20% herabzusetzen, weil die Rendite des Objektes für dessen Wert massgebend ist". Indessen bemisst sich der objektive Wert einer Liegenschaft wohl überwiegend, aber nicht ausschliesslich nach dem Ertrage (vgl. HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 2. Aufl., S. 28 ff.). Auch wenn feststeht, dass der Kläger ein Renditenhaus kaufen wollte, kann doch aus vielerlei Gründen der Preis höher oder tiefer gewesen sein als die anhand des Mietertrages bestimmte Summe. Da die verfügbaren Aktenunterlagen in wesentlichen Belangen unvollständig sind, muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die erforderlichen objektiven Liegenschaftswerte erhebe und nach der relativen Methode den Minderungsanspruch des Klägers errechne. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange fochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorin stanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen.	de	Liegenschaftskauf, Gewährleistung für zugesicherte Eigenschaften, OR Art. 197, 205 Abs. 1. Mietzinsertrag als Eigenschaft der Kaufsache; Kausalität der Zusicherung (Erw. 1). Preisminderung, Berechnung des Minderwertes bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (Erw. 3, 4).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
916	81 II 207	Sachverhalt ab Seite 207 A.- Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 6. September 1952 kaufte Arthur Bollinger von Fritz Ryser das Wohn- und Geschäftshaus Baselstrasse 72 in Luzern zum Preise von Fr. 137 000.--. In den besonderen Bestimmungen wurde der Übergang von Nutzen und Gefahr auf den 1. Oktober 1952 festgesetzt und ausserdem verabredet: unter Ziff. 3a: "Für die Kaufsache wird keine Nachwährschaft geleistet." unter Ziff. 5: "Der Käufer hat von den bestehenden Mietverträgen Einsicht genommen, dieselben werden dem Käufer überbunden." Als dann der Erwerber gestützt auf die Verfügung der Eidg. Preiskontrollstelle über Mietzinse für Immobilien vom 30. August 1950 eine Mietzinserhöhung vornehmen wollte, zeigte es sich, dass der frühere Hauseigentümer verschiedentlich ohne behördliche Genehmigung Mietzinsen verlangt und bezogen hatte, welche die kantonale Preiskontrollstelle in einem Schreiben vom 13. Januar 1953 als übersetzt bezeichnete. Daraufhin liess der Käufer am 21. Januar 1953 dem Verkäufer mitteilen, dass, wenn die Preiskontrolle eine namhafte Herabsetzung der Zinsen anordnen sollte, er sich "als absichtlich getäuschter Vertragspartner vom Geschäft zurückziehen, d.h. den Rücktritt vom Vertrage wegen absichtlicher Täuschung" erklären würde, und dass, wenn "eine nicht sehr bedeutende Reduktion der Erträge" erfolge, er sich ein Begehren um Ermässigung der Kaufsumme vorbehalte. Mittels Verfügung vom 8. Mai 1953 setzte die Preiskontrollstelle die zulässigen Mietzinsen für Wohnungen und sonstige Räumlichkeiten im Hause Baselstrasse 72 auf insgesamt Fr. 7140. - pro Jahr fest. B.- Im August 1953 klagte Bollinger gegen Ryser auf Bezahlung von Fr. 27'400.-- für Minderwert der Liegenschaft und Fr. 162.20 als Schadenersatz. Die Gerichte des Kantons Luzern schützten beide Forderungen, das Amtsgericht Luzern-Land nebst Zins ab 23. Juli 1953, das Obergericht durch Urteil vom 9. Juni 1954 mit Zins seit 1. Oktober 1952. C.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der Klage, eventuell ihre Gutheissung nur im Umfange von Fr. 19'591.--. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach den tatbeständlichen Angaben im Urteil des Obergerichtes hat der Beklagte gegenüber dem Kläger sowohl durch Verheimlichung des Fehlens als auch durch Vorspiegelung des Vorhandenseins behördlicher Bewilligung der in den überbundenen Verträgen angeführten Mietzinsen und ferner durch den Hinweis auf deren mögliche Erhöhung bewusst unwahre Auskünfte über den Ertrag der Liegenschaft erteilt. Dann ist die Folgerung auf arglistige Täuschung zwingend. Was die Berufung dazu vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit c. und 63 Abs. 2 OG). Es handelt sich um die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache (BGE 63 II 79), die nach der allgemeinen Lebenserfahrung wie nach dem Ablauf der Parteibesprechungen für den Kaufsentschluss entscheidend war. Die Berufungseinwände, der Kläger habe nur eine "sichere Kapitalanlage" gesucht und würde auch gekauft haben, wenn der Beklagte "die Mietverträge vorgängig des Kaufes ihm nicht vorgelegt bzw. ihn darüber orientiert hätte, dass bezüglich der Genehmigung der Mietzinse bei der kant. Preiskontrolle sich eventuell noch gewisse Schwierigkeiten herausstellen" könnten, sind unbehelflich und nicht zu hören. Denn die Vorinstanz sagt ausdrücklich, dass der Kläger "ein Renditenobjekt erwerben wollte". Im übrigen steht fest, dass die hinterher von der Behörde erlaubten Mietzinsen die Höhe der versprochenen "bei weitem nicht erreichten". Die Gewährspflicht des Beklagten ist somit, ungeachtet der Wegbedingung in der Kaufsurkunde, gemäss Art. 197 und 199 OR zu bejahen, und der Kläger hat gemäss Art. 205 OR grundsätzlich den im Prozess geltend gemachten Anspruch auf Preisminderung. 2. Übereinstimmend mit dem Amtsgericht hält das Obergericht fest, dass sich die zugesicherten Mieterträgnisse auf Fr. 8943.-- beliefen, nämlich Fr. 8340.-- aus eigentlichen Zinsen, Fr. 147.-- aus Leistungen der Mieter für allgemeine Beleuchtung und Glasversicherungsprämien und Fr. 456.-- aus angeblich zu erzielenden Mehrzinsen, jedoch der wirkliche Ertrag lediglich Fr. 7140.-- ausmachte. 3. Abschliessend wird mit der Berufung die Minderwertsberechnung der Vorinstanz beanstandet. a) Darüber, wie der Minderwert zu bestimmen sei, schreibt das OR nichts vor. Nach alter schweizerischer Rechtsprechung und Lehre, welche auf das gemeine Recht zurückgeht, ist er nach der relativen Berechnungsweise zu ermitteln, d.h. der Kaufpreis ist auf denjenigen Betrag herabzusetzen, der - im Zeitpunkte des Vertragsschlusses - dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert der Sache ohne Mängel bzw. mit den zugesicherten Eigenschaften und ihrem objektiven Wert im tatsächlichen Zustande entspricht. Die Formel fusst auf der Erfahrung, dass der Kaufpreis häufig über oder unter dem objektiven Sachwerte liegt; sie will das vertragsmässige Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erhalten (OSER/SCHÖNENBERGER, zu Art. 205 OR N. 18; BECKER, zu Art. 205 OR N. 15 ff.; vgl. § 472 DBGB und HECK, Grundriss des Schuldrechts, § 87 Ziff. 8). b) Darum ist, zumindest als allgemeine Regel, jene Berechnungsart abzulehnen, die nach dem Unterschied im Werte der als mängelfrei gedachten und der mit Mängeln behafteten Sache, also nach der absoluten Wertdifferenz forscht. Sie ist freilich beim Viehkauf in Art. 11 Abs. 3 der VO betreffend die Gewährleistung im Viehhandel vorgeschrieben und führt dort oft zu richtigen, mitunter aber auch zu stossenden Ergebnissen (vgl. LIVER, Besonderheiten des Viehkaufes, in Festschrift für Guhl S. 138/40). Auf alle Kaufverträge lässt sich das Verfahren aus dem genannten Grunde nicht übertragen. Ebensowenig ist eine dritte (von ROSSEL, Manuel S. 280, vertretene) Methode zu billigen, die den zu erstattenden Minderwert in der Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem Werte der mangelhaften Sache sieht. Sie hat zur Folge, dass eine Minderung nie Platz greifen kann, wo trotz Mangelhaftigkeit oder Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der objektive Wert der Sache den Kaufpreis erreicht. Das verträgt sich nicht mit dem Wortlaute und dem Sinne des Gesetzes, welches dem Käufer wegen jeden Mangels, der den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache beeinträchtigt, und wegen jeden Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft den Gewährleistungsanspruch gibt. c) Bei einem dem vorliegenden analogen Tatbestande hatte sich der unveröffentlichte BGE vom 18. Dezember 1945 i.S. Bosshardt und Lieber c. Immobilien A.-G., ausser mit der soeben erörterten absoluten, noch mit einer anderen Minderwertsberechnung zu befassen. Sie besteht darin, dass die aus den zugesicherten Mietzinseinnahmen sich ergebende Bruttorendite des Kaufpreises festgestellt und der Zinausfall zu diesem Prozentsatze kapitalisiert wird. Das Bundesgericht bezeichnete sie als unzulässig, weil mit der Zusicherung einer zur Zeit des Kaufes erhältlichen Mietzinssumme nicht für die Zukunft der nämliche Ertrag garantiert werde. Es bekannte sich grundsätzlich zur relativen Berechnungsweise, liess es dabei jedoch nicht bewenden, sondern fügte bei: "Allein auch diese verhältnismässige Herabsetzung, die bei der gewöhnlichen Mängelhaftung ihre Berechtigung hat und dem Umstand gerecht wird, dass die fehlende Preiswürdigkeit keinen Mangel im Sinne des Gesetzes darstellt, vermag nicht zu befriedigen in Fällen, wo die Haftung für zugesicherte Eigenschaften in Frage steht. Denn auch wenn eine solche Zusicherung nicht einer Garantieübernahme gleichgesetzt werden darf, so muss sie doch eine qualifizierte Haftung des Verkäufers begründen, die weiter reicht als die blosse Mängelhaftung im allgemeinen... Dies ist deshalb geboten, weil der Verkäufer durch seine Zusicherung das Vertrauen des Käufers geweckt und durch die Bekräftigung, dass die Kaufsache bestimmte Eigenschaften aufweise, auf den Entschluss des Käufers bestimmend eingewirkt hat. Es rechtfertigt sich daher, in Abweichung von der relativen Berechnungsmethode als Minderwert die Differenz zwischen dem Vertragspreis und demjenigen Betrag, den der Käufer in Kenntnis des wahren Sachverhaltes ausgelegt hätte, zuzusprechen." An dieser Auffassung kann nicht festgehalten werden. Sie befürwortet, genau besehen, nur eine Abart der als untauglich verworfenen absoluten Berechnungsmethoden. Zudem läuft sie auf eine verschiedene Ordnung der Gewährspflicht für Wert- oder Gebrauchsmängel und für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Kaufsgegenstandes hinaus. Hiefür ist weder ein Rückhalt im Gesetze noch ein sachliches Bedürfnis zu finden. 4. Das Vorgehen der kantonalen Gerichte, die einfach den vom Kläger für die Liegenschaft erlegten Kaufpreis um die Differenz von rund 20% zwischen dem zugesicherten und dem statthaften Mietertrage kürzten, entspricht nicht der anzuwendenden relativen Berechnungsweise. Entgegen der Berufungsrüge brauchte zwar die Möglichkeit einer Steigerung des Ertrages nach Lockerung der Mietzinsbeschränkungen nicht berücksichtigt zu werden. Denn der Zeitpunkt, in dem eine zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache vorhanden sein muss, ist der des Überganges von Nutzen und Gefahr (vgl. den erwähnten BGE vom 18. Dezember 1945). Aber weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Urteil ist die Rede vom objektiven Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrag einerseits und dem tatsächlichen Ertrag anderseits. Das Obergericht übernimmt die "zutreffende Berechnung" der Mietzinsdifferenzen durch das Amtsgericht und erklärt dann: "Der Minderwert der Liegenschaft ist somit nach der Praxis auf 20% des Kaufpreises von Fr. 137 000.-- = Fr. 27 400.-- anzuschlagen". Eine nähere Begründung ist auch im genannten, vom Instruktionsrichter beigezogenen kantonalen Präjudiz nicht gegeben. Denkbar ist, dass sich die vorinstanzliche Berechnung an gewisse Erläuterungen zum deutschen Recht anlehnt (vgl. etwa STAUDINGER 9. Aufl., zu § 472 BGB Anm. 2 lit. b; STAUB, HBG § 377 Anm. 80; RGE vom 22. Oktober 1904, teilweise veröffentlicht in der Zeitschrift "Das Recht" 1904 S. 602 unter Nr. 2598 und die vom Herausgeber verfassten Leitsätze). Aber wie dem auch sei, jedenfalls würde die Richtigkeit der Entscheidung voraussetzen, dass der objektive Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrage gleich dem Kaufpreise und mit dem wirklichen Ertrage gerade um 20% geringer ist. Dahingehende Feststellungen sind nicht getroffen worden. Auch das Amtsgericht hat jene objektiven Werte nicht beachtet. Nach Angabe der Ertragsunterschiede bemerkte es lediglich: "Der Kaufpreis von Fr. 137 000.-- ist daher um 20% herabzusetzen, weil die Rendite des Objektes für dessen Wert massgebend ist". Indessen bemisst sich der objektive Wert einer Liegenschaft wohl überwiegend, aber nicht ausschliesslich nach dem Ertrage (vgl. HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 2. Aufl., S. 28 ff.). Auch wenn feststeht, dass der Kläger ein Renditenhaus kaufen wollte, kann doch aus vielerlei Gründen der Preis höher oder tiefer gewesen sein als die anhand des Mietertrages bestimmte Summe. Da die verfügbaren Aktenunterlagen in wesentlichen Belangen unvollständig sind, muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die erforderlichen objektiven Liegenschaftswerte erhebe und nach der relativen Methode den Minderungsanspruch des Klägers errechne. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange fochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorin stanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen.	de	Vente d'immeuble, garantie en raison des qualités promises, art. 197 et 205 al. 1 CO. Revenu locatif considéré comme qualité de l'immeuble; causalité de la promesse (consid. 1). Réduction du prix, calcul de la moins-value en cas de défaut d'une qualité promise (consid. 3 et 4).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
917	81 II 207	Sachverhalt ab Seite 207 A.- Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 6. September 1952 kaufte Arthur Bollinger von Fritz Ryser das Wohn- und Geschäftshaus Baselstrasse 72 in Luzern zum Preise von Fr. 137 000.--. In den besonderen Bestimmungen wurde der Übergang von Nutzen und Gefahr auf den 1. Oktober 1952 festgesetzt und ausserdem verabredet: unter Ziff. 3a: "Für die Kaufsache wird keine Nachwährschaft geleistet." unter Ziff. 5: "Der Käufer hat von den bestehenden Mietverträgen Einsicht genommen, dieselben werden dem Käufer überbunden." Als dann der Erwerber gestützt auf die Verfügung der Eidg. Preiskontrollstelle über Mietzinse für Immobilien vom 30. August 1950 eine Mietzinserhöhung vornehmen wollte, zeigte es sich, dass der frühere Hauseigentümer verschiedentlich ohne behördliche Genehmigung Mietzinsen verlangt und bezogen hatte, welche die kantonale Preiskontrollstelle in einem Schreiben vom 13. Januar 1953 als übersetzt bezeichnete. Daraufhin liess der Käufer am 21. Januar 1953 dem Verkäufer mitteilen, dass, wenn die Preiskontrolle eine namhafte Herabsetzung der Zinsen anordnen sollte, er sich "als absichtlich getäuschter Vertragspartner vom Geschäft zurückziehen, d.h. den Rücktritt vom Vertrage wegen absichtlicher Täuschung" erklären würde, und dass, wenn "eine nicht sehr bedeutende Reduktion der Erträge" erfolge, er sich ein Begehren um Ermässigung der Kaufsumme vorbehalte. Mittels Verfügung vom 8. Mai 1953 setzte die Preiskontrollstelle die zulässigen Mietzinsen für Wohnungen und sonstige Räumlichkeiten im Hause Baselstrasse 72 auf insgesamt Fr. 7140. - pro Jahr fest. B.- Im August 1953 klagte Bollinger gegen Ryser auf Bezahlung von Fr. 27'400.-- für Minderwert der Liegenschaft und Fr. 162.20 als Schadenersatz. Die Gerichte des Kantons Luzern schützten beide Forderungen, das Amtsgericht Luzern-Land nebst Zins ab 23. Juli 1953, das Obergericht durch Urteil vom 9. Juni 1954 mit Zins seit 1. Oktober 1952. C.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der Klage, eventuell ihre Gutheissung nur im Umfange von Fr. 19'591.--. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach den tatbeständlichen Angaben im Urteil des Obergerichtes hat der Beklagte gegenüber dem Kläger sowohl durch Verheimlichung des Fehlens als auch durch Vorspiegelung des Vorhandenseins behördlicher Bewilligung der in den überbundenen Verträgen angeführten Mietzinsen und ferner durch den Hinweis auf deren mögliche Erhöhung bewusst unwahre Auskünfte über den Ertrag der Liegenschaft erteilt. Dann ist die Folgerung auf arglistige Täuschung zwingend. Was die Berufung dazu vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit c. und 63 Abs. 2 OG). Es handelt sich um die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache (BGE 63 II 79), die nach der allgemeinen Lebenserfahrung wie nach dem Ablauf der Parteibesprechungen für den Kaufsentschluss entscheidend war. Die Berufungseinwände, der Kläger habe nur eine "sichere Kapitalanlage" gesucht und würde auch gekauft haben, wenn der Beklagte "die Mietverträge vorgängig des Kaufes ihm nicht vorgelegt bzw. ihn darüber orientiert hätte, dass bezüglich der Genehmigung der Mietzinse bei der kant. Preiskontrolle sich eventuell noch gewisse Schwierigkeiten herausstellen" könnten, sind unbehelflich und nicht zu hören. Denn die Vorinstanz sagt ausdrücklich, dass der Kläger "ein Renditenobjekt erwerben wollte". Im übrigen steht fest, dass die hinterher von der Behörde erlaubten Mietzinsen die Höhe der versprochenen "bei weitem nicht erreichten". Die Gewährspflicht des Beklagten ist somit, ungeachtet der Wegbedingung in der Kaufsurkunde, gemäss Art. 197 und 199 OR zu bejahen, und der Kläger hat gemäss Art. 205 OR grundsätzlich den im Prozess geltend gemachten Anspruch auf Preisminderung. 2. Übereinstimmend mit dem Amtsgericht hält das Obergericht fest, dass sich die zugesicherten Mieterträgnisse auf Fr. 8943.-- beliefen, nämlich Fr. 8340.-- aus eigentlichen Zinsen, Fr. 147.-- aus Leistungen der Mieter für allgemeine Beleuchtung und Glasversicherungsprämien und Fr. 456.-- aus angeblich zu erzielenden Mehrzinsen, jedoch der wirkliche Ertrag lediglich Fr. 7140.-- ausmachte. 3. Abschliessend wird mit der Berufung die Minderwertsberechnung der Vorinstanz beanstandet. a) Darüber, wie der Minderwert zu bestimmen sei, schreibt das OR nichts vor. Nach alter schweizerischer Rechtsprechung und Lehre, welche auf das gemeine Recht zurückgeht, ist er nach der relativen Berechnungsweise zu ermitteln, d.h. der Kaufpreis ist auf denjenigen Betrag herabzusetzen, der - im Zeitpunkte des Vertragsschlusses - dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert der Sache ohne Mängel bzw. mit den zugesicherten Eigenschaften und ihrem objektiven Wert im tatsächlichen Zustande entspricht. Die Formel fusst auf der Erfahrung, dass der Kaufpreis häufig über oder unter dem objektiven Sachwerte liegt; sie will das vertragsmässige Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erhalten (OSER/SCHÖNENBERGER, zu Art. 205 OR N. 18; BECKER, zu Art. 205 OR N. 15 ff.; vgl. § 472 DBGB und HECK, Grundriss des Schuldrechts, § 87 Ziff. 8). b) Darum ist, zumindest als allgemeine Regel, jene Berechnungsart abzulehnen, die nach dem Unterschied im Werte der als mängelfrei gedachten und der mit Mängeln behafteten Sache, also nach der absoluten Wertdifferenz forscht. Sie ist freilich beim Viehkauf in Art. 11 Abs. 3 der VO betreffend die Gewährleistung im Viehhandel vorgeschrieben und führt dort oft zu richtigen, mitunter aber auch zu stossenden Ergebnissen (vgl. LIVER, Besonderheiten des Viehkaufes, in Festschrift für Guhl S. 138/40). Auf alle Kaufverträge lässt sich das Verfahren aus dem genannten Grunde nicht übertragen. Ebensowenig ist eine dritte (von ROSSEL, Manuel S. 280, vertretene) Methode zu billigen, die den zu erstattenden Minderwert in der Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem Werte der mangelhaften Sache sieht. Sie hat zur Folge, dass eine Minderung nie Platz greifen kann, wo trotz Mangelhaftigkeit oder Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der objektive Wert der Sache den Kaufpreis erreicht. Das verträgt sich nicht mit dem Wortlaute und dem Sinne des Gesetzes, welches dem Käufer wegen jeden Mangels, der den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache beeinträchtigt, und wegen jeden Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft den Gewährleistungsanspruch gibt. c) Bei einem dem vorliegenden analogen Tatbestande hatte sich der unveröffentlichte BGE vom 18. Dezember 1945 i.S. Bosshardt und Lieber c. Immobilien A.-G., ausser mit der soeben erörterten absoluten, noch mit einer anderen Minderwertsberechnung zu befassen. Sie besteht darin, dass die aus den zugesicherten Mietzinseinnahmen sich ergebende Bruttorendite des Kaufpreises festgestellt und der Zinausfall zu diesem Prozentsatze kapitalisiert wird. Das Bundesgericht bezeichnete sie als unzulässig, weil mit der Zusicherung einer zur Zeit des Kaufes erhältlichen Mietzinssumme nicht für die Zukunft der nämliche Ertrag garantiert werde. Es bekannte sich grundsätzlich zur relativen Berechnungsweise, liess es dabei jedoch nicht bewenden, sondern fügte bei: "Allein auch diese verhältnismässige Herabsetzung, die bei der gewöhnlichen Mängelhaftung ihre Berechtigung hat und dem Umstand gerecht wird, dass die fehlende Preiswürdigkeit keinen Mangel im Sinne des Gesetzes darstellt, vermag nicht zu befriedigen in Fällen, wo die Haftung für zugesicherte Eigenschaften in Frage steht. Denn auch wenn eine solche Zusicherung nicht einer Garantieübernahme gleichgesetzt werden darf, so muss sie doch eine qualifizierte Haftung des Verkäufers begründen, die weiter reicht als die blosse Mängelhaftung im allgemeinen... Dies ist deshalb geboten, weil der Verkäufer durch seine Zusicherung das Vertrauen des Käufers geweckt und durch die Bekräftigung, dass die Kaufsache bestimmte Eigenschaften aufweise, auf den Entschluss des Käufers bestimmend eingewirkt hat. Es rechtfertigt sich daher, in Abweichung von der relativen Berechnungsmethode als Minderwert die Differenz zwischen dem Vertragspreis und demjenigen Betrag, den der Käufer in Kenntnis des wahren Sachverhaltes ausgelegt hätte, zuzusprechen." An dieser Auffassung kann nicht festgehalten werden. Sie befürwortet, genau besehen, nur eine Abart der als untauglich verworfenen absoluten Berechnungsmethoden. Zudem läuft sie auf eine verschiedene Ordnung der Gewährspflicht für Wert- oder Gebrauchsmängel und für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Kaufsgegenstandes hinaus. Hiefür ist weder ein Rückhalt im Gesetze noch ein sachliches Bedürfnis zu finden. 4. Das Vorgehen der kantonalen Gerichte, die einfach den vom Kläger für die Liegenschaft erlegten Kaufpreis um die Differenz von rund 20% zwischen dem zugesicherten und dem statthaften Mietertrage kürzten, entspricht nicht der anzuwendenden relativen Berechnungsweise. Entgegen der Berufungsrüge brauchte zwar die Möglichkeit einer Steigerung des Ertrages nach Lockerung der Mietzinsbeschränkungen nicht berücksichtigt zu werden. Denn der Zeitpunkt, in dem eine zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache vorhanden sein muss, ist der des Überganges von Nutzen und Gefahr (vgl. den erwähnten BGE vom 18. Dezember 1945). Aber weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Urteil ist die Rede vom objektiven Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrag einerseits und dem tatsächlichen Ertrag anderseits. Das Obergericht übernimmt die "zutreffende Berechnung" der Mietzinsdifferenzen durch das Amtsgericht und erklärt dann: "Der Minderwert der Liegenschaft ist somit nach der Praxis auf 20% des Kaufpreises von Fr. 137 000.-- = Fr. 27 400.-- anzuschlagen". Eine nähere Begründung ist auch im genannten, vom Instruktionsrichter beigezogenen kantonalen Präjudiz nicht gegeben. Denkbar ist, dass sich die vorinstanzliche Berechnung an gewisse Erläuterungen zum deutschen Recht anlehnt (vgl. etwa STAUDINGER 9. Aufl., zu § 472 BGB Anm. 2 lit. b; STAUB, HBG § 377 Anm. 80; RGE vom 22. Oktober 1904, teilweise veröffentlicht in der Zeitschrift "Das Recht" 1904 S. 602 unter Nr. 2598 und die vom Herausgeber verfassten Leitsätze). Aber wie dem auch sei, jedenfalls würde die Richtigkeit der Entscheidung voraussetzen, dass der objektive Wert der Liegenschaft mit dem zugesicherten Ertrage gleich dem Kaufpreise und mit dem wirklichen Ertrage gerade um 20% geringer ist. Dahingehende Feststellungen sind nicht getroffen worden. Auch das Amtsgericht hat jene objektiven Werte nicht beachtet. Nach Angabe der Ertragsunterschiede bemerkte es lediglich: "Der Kaufpreis von Fr. 137 000.-- ist daher um 20% herabzusetzen, weil die Rendite des Objektes für dessen Wert massgebend ist". Indessen bemisst sich der objektive Wert einer Liegenschaft wohl überwiegend, aber nicht ausschliesslich nach dem Ertrage (vgl. HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 2. Aufl., S. 28 ff.). Auch wenn feststeht, dass der Kläger ein Renditenhaus kaufen wollte, kann doch aus vielerlei Gründen der Preis höher oder tiefer gewesen sein als die anhand des Mietertrages bestimmte Summe. Da die verfügbaren Aktenunterlagen in wesentlichen Belangen unvollständig sind, muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie die erforderlichen objektiven Liegenschaftswerte erhebe und nach der relativen Methode den Minderungsanspruch des Klägers errechne. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange fochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorin stanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen.	de	Vendita d'un immobile, garanzia per qualità promesse, art. 197 e 205 cp. 1 CO. Reddito locativo considerato come una qualità dell'immobile; causalità della promessa (consid. 1). Riduzione del prezzo, calcolo del minor valore per la mancanza d'una qualità promessa (consid. 3 e 4).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
918	81 II 213	Sachverhalt ab Seite 214 A.- Nicolas Lahovary était propriétaire de toutes les actions de Gailogis SA, société immobilière dont le seul actif consistait dans un immeuble sis à Fribourg. Les administrateurs de cette société étaient Guillaume de Weck et son employé Louis Muller; le premier gérait l'immeuble. En outre, Lahovary était également propriétaire des actions de la société immobilière Sirius SA En 1951, il désirait vendre les actions de ses deux sociétés et, dans ce dessein, il entra en relation avec Cafin SA, représentée par son administrateur Maurice Hurni. Celui-ci offrit 670 000 fr. pour l'immeuble de Sirius SA et, bien qu'un autre amateur lui eût proposé 10 000 fr. de plus, Lahovary donna la préférence à Cafin SA parce que cette société avait accepté d'acquérir également les actions de Gailogis SA Le 27 août 1951, Hurni paya un acompte de 50 000 fr. à dame Lahovary, qui lui délivra la quittance suivante: "Je soussignée reconnais avoir reçu de M. Maurice Hurni, 14 Corraterie, à Genève, payant pour le compte de la Société Cafin, à Tanger, Compagnie africaine de finances, la somme de cinquante mille francs suisses..., acompte sur le capital-actions de la S. I. Sirius à Genève, vendu six cent septante mille francs, et celui de la S. I. Gailogis à Fribourg vendu quatre cent trente mille francs. Je me porte garante de l'exécution des conventions qui seront passées par les administrateurs de ces 2 sociétés. Fait à Grandson, Vaud, le 27 août 1951. (signé) Janine Lahovary." La convention relative aux actions de Sirius SA fut passée par l'intermédiaire de l'agent d'affaires de Rham; par la suite, Cafin SA revendit ces titres pour 710 000 fr. Pour Gailogis SA, Lahovary invita l'acheteuse à se mettre en rapport avec Guillaume de Weck. Celui-ci informa Cafin SA que l'immeuble de Gailogis était grevé d'une hypothèque en premier rang garantissant une dette de 168 000 fr. et qu'en outre la société avait envers Lahovary une dette chirographaire de 67 500 fr. S'étant renseigné au Registre foncier de Fribourg, Hurni apprit que l'immeuble était également grevé d'une cédule hypothécaire au porteur d'un montant de 60 000 fr. Il demanda des éclaircissements à Guillaume de Weck qui, par lettre du 4 septembre 1951, le renseigna en ces termes: "L'hypothèque en 2e rang auprès de la Banque de l'Etat a été radiée et j'ai, dans les archives de la Société, ledit titre cancelé." Hurni se contenta de cette explication et la convention préparée par de Weck fut signée le 5 septembre 1951. Elle mentionne dans son préambule que de Weck agit "au nom et pour le compte du propriétaire des actions et des créances cédées" et elle contient notamment les clauses suivantes: "Monsieur Guillaume de Weck vend... à Cafin SA: a) les 100 actions ... constituant l'entier du capital social ... de la S. I. Gai-Logis... b) la créance chirographaire inscrite au bilan du 31 décembre 1950, pour un montant de 67 500 fr. ... Il (de Weck) déclare et garantit que le passif de ladite Société ne comporte que les créances suivantes: a) une cédule hypothécaire de 168 000 fr. ... b) une créance chirographaire ... pour un montant de 67 500 fr. Art. 5. - Prix. - La présente vente est faite et acceptée pour le prix de. ......................................................................................................................... 430 000 fr. dont à déduire une cédule hypothécaire en 1er rang de 168 000 fr. 262 000 fr. que Monsieur de Weck reconnaît avoir reçus... Guillaume de Weck resta gérant de l'immeuble. Il décéda le 31 décembre 1952. Peu après, Cafin SA apprit que Gailogis devait 62 287 fr. 35 à la Banque populaire suisse, dont la créance était garantie par la cédule hypothécaire au porteur que de Weck avait faussement déclarée cancellée en septembre 1951. En réalité, de Weck avait, au nom de la société, contracté cette dette à son profit personnel. Celle-ci se montait à 58 977 fr. à fin août et au début de septembre 1951. La succession de Guillaume de Weck fut déclarée en faillite. Par exploit du 9 juin 1953, Cafin SA fit notifier à Lahovary qu'elle considérait la convention du 5 septembre 1951 comme nulle pour cause de dol et réclamait la restitution des 262 000 fr. payés pour l'acquisition des actions, qu'elle mettait à la disposition du vendeur. Lahovary ne donna aucune suite à cette sommation. B.- Le 26 juin 1953, Cafin SA a actionné Lahovary devant le Tribunal cantonal vaudois. Invoquant le dol commis par de Weck en sa qualité de représentant du défendeur, Cafin SA se fondait à titre principal sur les art. 28 et suiv. CO et concluait à ce que la convention du 5 septembre 1951 fût invalidée et que le défendeur fût condamné à restituer le montant de 262 000 fr. Subsidiairement, la demanderesse prenait les mêmes conclusions en se fondant sur les art. 205 et suiv. CO. Enfin, plus subsidiairement, elle demandait que Lahovary fût condamné à lui payer 60 000 fr. en principal. Le défendeur a conclu à ce que Cafin SA fût déboutée des fins de son action. Par jugement du 24 février 1955, le Tribunal cantonal vaudois a adjugé à la demanderesse ses conclusions principales. Cette juridiction considère, en bref, que le contrat de vente n'était pas parfait le 27 août 1951 et n'a été conclu que le 5 septembre. Or - dit-elle - par sa lettre du 4 septembre 1951, de Weck avait trompé Cafin SA en déclarant que la cédule hypothécaire de 60 000 fr. était cancellée. Ce dol a influé sur la conclusion du contrat, car Cafin SA eût acheté les actions à d'autres conditions si elle avait connu la situation réelle. Il s'agit donc seulement d'un dol incident, mais selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 64 II 144 consid. 3), il suffit pour que la victime ne soit pas obligée par le contrat. En outre lorsqu'il a trompé l'acheteuse, de Weck intervenait comme représentant de Lahovary. Le dol est donc opposable au vendeur. Les conditions des art. 28 et 31 CO étant remplies - conclut le Tribunal cantonal - Cafin SA est fondée à réclamer la restitution du prix, en échange des actions reçues. C.- Contre ce jugement, Lahovary recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que Cafin SA soit déboutée des fins de son action. L'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est de jurisprudence constante que, sauf dans le commerce du bétail, l'acheteur a la faculté d'invoquer le moyen tiré des vices du consentement (art. 23 et suiv. CO), notamment le dol, et la garantie à raison des défauts de la chose vendue, selon les art. 197 et suiv. CO -(RO 56 II 428, 57 II 290, 70 II 50). On devra donc, en l'espèce, examiner d'abord si l'art. 28 CO, invoqué à titre principal par l'intimée, entraîne l'annulation du contrat litigieux. Si cette question est résolue par la négative, il faudra statuer sur l'action rédhibitoire intentée subsidiairement par Cafin SA 2. a) En affirmant, le 4 septembre 1951, que la cédule hypothécaire de 60 000 fr. était cancellée et que, par conséquent, la dette garantie par ce titre était éteinte, de Weck a trompé intentionnellement Cafin SA Il a donc commis un dol, ce qui n'est pas contesté par le recourant. Celui-ci prétend cependant que ce dol ne lui est pas opposable. De Weck, dit-il, est intervenu en qualité d'administrateur de la société Gailogis et non comme mandataire du vendeur. Cette allégation est erronée. C'est essentiellement en qualité de représentant de Lahovary que de Weck a préparé et signé la convention du 5 septembre 1951; aussi bien Gailogis SA n'était-elle pas partie au contrat de vente. Le dol de Guillaume de Weck est donc opposable au recourant comme si celui-ci l'avait commis lui-même (RO 63 II 78). b) Mais, pour que le dol d'une partie puisse entraîner l'annulation de la convention en vertu de l'art. 28 CO, il faut qu'il ait induit l'autre partie à contracter. Dès lors, il ne saurait être postérieur à la conclusion du contrat: les parties ayant alors formé et déclaré leur volonté, celle-ci ne peut plus être viciée. Pour le Tribunal cantonal, les parties n'ont pas été engagées dès le 27 août 1951, mais seulement par le contrat du 5 septembre. Il ressort de la quittance du 27 août - dit-il - que les contractants n'entendaient se lier que par une convention ultérieure passée en la forme écrite (art. 16 al. 1 CO); quant à l'"acompte" de 50 000 fr., il s'agissait d'arrhes remises en vue de la conclusion d'une convention future; le dol était donc antérieur au contrat et en a influencé les modalités. Cette argumentation est pour le moins douteuse. Le 27 août 1951, les parties se sont mises d'accord sur les choses vendues et elles ont arrêté la valeur des actifs de la société Gailogis, de sorte qu'il était facile de calculer le prix des actions. Elles n'ont réservé que des points secondaires, ce qui n'empêche pas de considérer le contrat comme conclu (art. 2 al. 1 et 2 et art. 184 al. 3 CO). Sans doute ont-elles envisagé une convention ultérieure, nécessaire pour régler les points accessoires du marché. Mais rien n'indique qu'elles aient entendu n'être liées que par ce contrat futur. En outre, le marché a reçu un commencement d'exécution dès le 27 août 1951. Ce jour-là, en effet, l'acheteuse a payé un acompte de 50 000 fr. Il est peu vraisemblable qu'il se soit agi d'arrhes: elles ne sont pas usuelles dans le commerce d'immeubles et elles sont habituellement beaucoup moins élevées. Au surplus, si le montant de 50 000 fr. constituait des arrhes, on devrait admettre, comme c'est la règle (cf. art. 158 al. 1 CO), qu'elles ont été remises en signe de la conclusion du contrat. Mais, de toute façon, ces questions importent peu, car il n'est pas nécessaire de juger si les parties ont été liées dès le 27 août ou seulement le 5 septembre. Dans un cas comme dans l'autre, en effet, on aboutit à la même conclusion. Si le contrat de vente a été conclu le 27 août, les parties ont cependant réservé des points secondaires, qui devaient faire l'objet d'une convention ultérieure; en particulier, c'est par celle-ci qu'a été fixé le prix de vente, qui, jusqu'alors, était seulement déterminable au sens de l'art. 184 al. 3 CO. Or le dol a influé sur ce point de la convention; par suite des déclarations mensongères de Guillaume de Weck, le prix a été arrêté à un montant plus élevé que ce que l'acheteuse aurait accepté si elle avait connu toutes les dettes de la société Gailogis. On se trouve donc, dans ce cas, en présence d'un dol incident (dolus incidens), c'est-à-dire d'un dol qui n'a pas influencé la conclusion même du contrat, mais seulement la stipulation de ses modalités. Il en est de même si les parties n'ont été liées que le 5 septembre. Dans cette hypothèse, certes, le dol a précédé tout engagement des contractants. Mais ce n'est pas lui qui a incité Cafin SA à acheter. Selon les déclarations de Hurni, en effet, la société qu'il administre aurait acquis les actions de Gailogis même si elle avait connu l'existence de la dette dissimulée par de Weck; toutefois, elle n'aurait offert qu'un prix inférieur. Dès lors, que le contrat de vente ait été passé le 27 août ou le 5 septembre, Guillaume de Weck a commis un dol incident. c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 64 II 144), le dol incident permet à la partie lésée, aussi bien que le dol principal (dolus causam dans), d'invalider le contrat en vertu de l'art. 28 CO. Toutefois, quand le dol porte sur une clause très accessoire, le juge doit examiner si, même sans dol, le lésé n'aurait pas conclu dans les mêmes conditions. Au demeurant, le droit d'attaquer le contrat doit s'exercer selon les règles de la bonne foi; lorsque la rescision du contrat paraît choquante dans un cas où le dol n'a été qu'incident, le juge peut la refuser et se borner à réduire les prestations du lésé dans la mesure où celui-ci aurait conclu le contrat s'il n'avait pas été trompé. En l'espèce, le dol n'a pas influencé une clause très accessoire du contrat, puisque, sans tromperie, le prix aurait été fixé à un montant inférieur de près de 60 000 fr. à celui qui a été arrêté. Cependant, il serait inéquitable et choquant d'invalider purement et simplement la vente. Si Lahovary a vendu les actions de la société immobilière Sirius à Cafin SA, alors qu'un autre amateur lui offrait 10 000 fr. de plus, c'est uniquement parce que Cafin achetait en même temps les actions de Gailogis. Or, en invalilidant cette dernière vente, on laisserait subsister le marché intéressant pour Cafin SA - aussi bien a-t-elle revendu les actions de Sirius SA 40 000 fr. plus cher qu'elle ne les avait payées - tandis que Lahovary conserverait les actions de Gailogis. En concluant à l'invalidation du contrat portant sur les actions de Gailogis, l'intimée n'exerce donc pas son droit selon les règles de la bonne foi (art. 2 CC), de sorte que ses conclusions principales ne sauraient être admises. Le dol dont elle a été la victime lui permet seulement de demander que le prix soit réduit dans la mesure où elle aurait contracté si elle n'avait pas été trompée. 3. Quant à l'action en garantie fondée sur les art. 197 et suiv. CO, elle doit être admise en principe. En effet, en déclarant que le passif de la société ne comprenait qu'une dette hypothécaire de 168 000 fr. et une dette chirographaire de 67 500 fr., de Weck a, au nom du vendeur, promis à l'acheteuse une qualité qui n'existait pas en réalité (art. 197 al. 1 CO). Lahovary répond donc de l'absence de cette qualité. L'intimée n'a intenté qu'une action rédhibitoire. Mais le juge n'est pas lié par ces conclusions. Aux termes de l'art. 205 al. 2 CO, il peut se borner à réduire le prix s'il estime que la résiliation n'est pas justifiée par les circonstances. C'est le cas en l'espèce: qu'on se fonde sur les art. 197 et suiv. ou sur l'art. 28 CO, il serait inéquitable d'invalider la vente des actions de Gailogis. Dès lors, l'action en garantie intentée par l'intimée lui permet seulement d'obtenir une réduction de prix pour la moins-value provenant de l'absence des qualités promises par le vendeur. 4. ..... 5. Si l'on se fonde sur les art. 28 et 31 CO, l'intimée a droit à la différence entre le prix qu'elle a payé et celui qui aurait été convenu si elle n'avait pas été trompée. Or il est clair que, si l'acheteuse avait connu, à fin août ou au début de septembre 1951, la dette que la société Gailogis avait alors envers la Banque populaire suisse, on aurait simplement déduit le montant de cette dette de la valeur assignée à l'immeuble, comme on l'a fait pour l'autre dette hypothécaire. Dès lors, le prix des actions aurait été réduit de 58 977 fr., montant de la dette au moment de la vente. On arrive au même résultat si l'on applique les art. 197 et suiv. CO. Dans ce cas, en effet, la moins-value que subissaient les actions par suite de la dette dissimulée par de Weck était égale au montant de cette dette au moment de la vente. Cafin SA a été privée de la jouissance d'un capital et a subi de ce fait un dommage qui doit être réparé. Elle a donc droit à un intérêt à 3%, qu'elle aurait pu obtenir d'après l'état actuel du marché monétaire (RO 78 I 90, consid. 5). Cependant, cet intérêt sera de 5%, en vertu de l'art. 104 al. 1 CO, dès le moment où Lahovary a été en demeure, c'est-à-dire à partir du 10 juin 1953. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis partiellement et le jugement attaqué est réformé en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimée la somme de 58 977 fr., avec intérêt à 3% du 5 septembre 1951 au 9 juin 1953 et à 5% dès le 10 juin 1953.	fr	Kaufvertrag, absichtliche Täuschung, Gewährleistung wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften. Art. 28, 31 und 197 ff. OR. 1. Abgesehen vom Viehhandel kann der Käufer sowohl Art. 23 ff. wie Art. 197 ff. OR anrufen (Erw. 1). 2. Die vom Vertreter begangene Täuschung ist dem Vertretenen anzurechnen, wie wenn er sie selber begangen hätte (Erw. 2 a). 3. Dolus incidens; Folgen (Erw. 2 b, 2 c und 5). 4. Verzinsung des zurückzuerstattenden Betrages im Falle der Herabsetzung des Kaufpreises (Erw. 5 a.E.).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
919	81 II 213	Sachverhalt ab Seite 214 A.- Nicolas Lahovary était propriétaire de toutes les actions de Gailogis SA, société immobilière dont le seul actif consistait dans un immeuble sis à Fribourg. Les administrateurs de cette société étaient Guillaume de Weck et son employé Louis Muller; le premier gérait l'immeuble. En outre, Lahovary était également propriétaire des actions de la société immobilière Sirius SA En 1951, il désirait vendre les actions de ses deux sociétés et, dans ce dessein, il entra en relation avec Cafin SA, représentée par son administrateur Maurice Hurni. Celui-ci offrit 670 000 fr. pour l'immeuble de Sirius SA et, bien qu'un autre amateur lui eût proposé 10 000 fr. de plus, Lahovary donna la préférence à Cafin SA parce que cette société avait accepté d'acquérir également les actions de Gailogis SA Le 27 août 1951, Hurni paya un acompte de 50 000 fr. à dame Lahovary, qui lui délivra la quittance suivante: "Je soussignée reconnais avoir reçu de M. Maurice Hurni, 14 Corraterie, à Genève, payant pour le compte de la Société Cafin, à Tanger, Compagnie africaine de finances, la somme de cinquante mille francs suisses..., acompte sur le capital-actions de la S. I. Sirius à Genève, vendu six cent septante mille francs, et celui de la S. I. Gailogis à Fribourg vendu quatre cent trente mille francs. Je me porte garante de l'exécution des conventions qui seront passées par les administrateurs de ces 2 sociétés. Fait à Grandson, Vaud, le 27 août 1951. (signé) Janine Lahovary." La convention relative aux actions de Sirius SA fut passée par l'intermédiaire de l'agent d'affaires de Rham; par la suite, Cafin SA revendit ces titres pour 710 000 fr. Pour Gailogis SA, Lahovary invita l'acheteuse à se mettre en rapport avec Guillaume de Weck. Celui-ci informa Cafin SA que l'immeuble de Gailogis était grevé d'une hypothèque en premier rang garantissant une dette de 168 000 fr. et qu'en outre la société avait envers Lahovary une dette chirographaire de 67 500 fr. S'étant renseigné au Registre foncier de Fribourg, Hurni apprit que l'immeuble était également grevé d'une cédule hypothécaire au porteur d'un montant de 60 000 fr. Il demanda des éclaircissements à Guillaume de Weck qui, par lettre du 4 septembre 1951, le renseigna en ces termes: "L'hypothèque en 2e rang auprès de la Banque de l'Etat a été radiée et j'ai, dans les archives de la Société, ledit titre cancelé." Hurni se contenta de cette explication et la convention préparée par de Weck fut signée le 5 septembre 1951. Elle mentionne dans son préambule que de Weck agit "au nom et pour le compte du propriétaire des actions et des créances cédées" et elle contient notamment les clauses suivantes: "Monsieur Guillaume de Weck vend... à Cafin SA: a) les 100 actions ... constituant l'entier du capital social ... de la S. I. Gai-Logis... b) la créance chirographaire inscrite au bilan du 31 décembre 1950, pour un montant de 67 500 fr. ... Il (de Weck) déclare et garantit que le passif de ladite Société ne comporte que les créances suivantes: a) une cédule hypothécaire de 168 000 fr. ... b) une créance chirographaire ... pour un montant de 67 500 fr. Art. 5. - Prix. - La présente vente est faite et acceptée pour le prix de. ......................................................................................................................... 430 000 fr. dont à déduire une cédule hypothécaire en 1er rang de 168 000 fr. 262 000 fr. que Monsieur de Weck reconnaît avoir reçus... Guillaume de Weck resta gérant de l'immeuble. Il décéda le 31 décembre 1952. Peu après, Cafin SA apprit que Gailogis devait 62 287 fr. 35 à la Banque populaire suisse, dont la créance était garantie par la cédule hypothécaire au porteur que de Weck avait faussement déclarée cancellée en septembre 1951. En réalité, de Weck avait, au nom de la société, contracté cette dette à son profit personnel. Celle-ci se montait à 58 977 fr. à fin août et au début de septembre 1951. La succession de Guillaume de Weck fut déclarée en faillite. Par exploit du 9 juin 1953, Cafin SA fit notifier à Lahovary qu'elle considérait la convention du 5 septembre 1951 comme nulle pour cause de dol et réclamait la restitution des 262 000 fr. payés pour l'acquisition des actions, qu'elle mettait à la disposition du vendeur. Lahovary ne donna aucune suite à cette sommation. B.- Le 26 juin 1953, Cafin SA a actionné Lahovary devant le Tribunal cantonal vaudois. Invoquant le dol commis par de Weck en sa qualité de représentant du défendeur, Cafin SA se fondait à titre principal sur les art. 28 et suiv. CO et concluait à ce que la convention du 5 septembre 1951 fût invalidée et que le défendeur fût condamné à restituer le montant de 262 000 fr. Subsidiairement, la demanderesse prenait les mêmes conclusions en se fondant sur les art. 205 et suiv. CO. Enfin, plus subsidiairement, elle demandait que Lahovary fût condamné à lui payer 60 000 fr. en principal. Le défendeur a conclu à ce que Cafin SA fût déboutée des fins de son action. Par jugement du 24 février 1955, le Tribunal cantonal vaudois a adjugé à la demanderesse ses conclusions principales. Cette juridiction considère, en bref, que le contrat de vente n'était pas parfait le 27 août 1951 et n'a été conclu que le 5 septembre. Or - dit-elle - par sa lettre du 4 septembre 1951, de Weck avait trompé Cafin SA en déclarant que la cédule hypothécaire de 60 000 fr. était cancellée. Ce dol a influé sur la conclusion du contrat, car Cafin SA eût acheté les actions à d'autres conditions si elle avait connu la situation réelle. Il s'agit donc seulement d'un dol incident, mais selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 64 II 144 consid. 3), il suffit pour que la victime ne soit pas obligée par le contrat. En outre lorsqu'il a trompé l'acheteuse, de Weck intervenait comme représentant de Lahovary. Le dol est donc opposable au vendeur. Les conditions des art. 28 et 31 CO étant remplies - conclut le Tribunal cantonal - Cafin SA est fondée à réclamer la restitution du prix, en échange des actions reçues. C.- Contre ce jugement, Lahovary recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que Cafin SA soit déboutée des fins de son action. L'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est de jurisprudence constante que, sauf dans le commerce du bétail, l'acheteur a la faculté d'invoquer le moyen tiré des vices du consentement (art. 23 et suiv. CO), notamment le dol, et la garantie à raison des défauts de la chose vendue, selon les art. 197 et suiv. CO -(RO 56 II 428, 57 II 290, 70 II 50). On devra donc, en l'espèce, examiner d'abord si l'art. 28 CO, invoqué à titre principal par l'intimée, entraîne l'annulation du contrat litigieux. Si cette question est résolue par la négative, il faudra statuer sur l'action rédhibitoire intentée subsidiairement par Cafin SA 2. a) En affirmant, le 4 septembre 1951, que la cédule hypothécaire de 60 000 fr. était cancellée et que, par conséquent, la dette garantie par ce titre était éteinte, de Weck a trompé intentionnellement Cafin SA Il a donc commis un dol, ce qui n'est pas contesté par le recourant. Celui-ci prétend cependant que ce dol ne lui est pas opposable. De Weck, dit-il, est intervenu en qualité d'administrateur de la société Gailogis et non comme mandataire du vendeur. Cette allégation est erronée. C'est essentiellement en qualité de représentant de Lahovary que de Weck a préparé et signé la convention du 5 septembre 1951; aussi bien Gailogis SA n'était-elle pas partie au contrat de vente. Le dol de Guillaume de Weck est donc opposable au recourant comme si celui-ci l'avait commis lui-même (RO 63 II 78). b) Mais, pour que le dol d'une partie puisse entraîner l'annulation de la convention en vertu de l'art. 28 CO, il faut qu'il ait induit l'autre partie à contracter. Dès lors, il ne saurait être postérieur à la conclusion du contrat: les parties ayant alors formé et déclaré leur volonté, celle-ci ne peut plus être viciée. Pour le Tribunal cantonal, les parties n'ont pas été engagées dès le 27 août 1951, mais seulement par le contrat du 5 septembre. Il ressort de la quittance du 27 août - dit-il - que les contractants n'entendaient se lier que par une convention ultérieure passée en la forme écrite (art. 16 al. 1 CO); quant à l'"acompte" de 50 000 fr., il s'agissait d'arrhes remises en vue de la conclusion d'une convention future; le dol était donc antérieur au contrat et en a influencé les modalités. Cette argumentation est pour le moins douteuse. Le 27 août 1951, les parties se sont mises d'accord sur les choses vendues et elles ont arrêté la valeur des actifs de la société Gailogis, de sorte qu'il était facile de calculer le prix des actions. Elles n'ont réservé que des points secondaires, ce qui n'empêche pas de considérer le contrat comme conclu (art. 2 al. 1 et 2 et art. 184 al. 3 CO). Sans doute ont-elles envisagé une convention ultérieure, nécessaire pour régler les points accessoires du marché. Mais rien n'indique qu'elles aient entendu n'être liées que par ce contrat futur. En outre, le marché a reçu un commencement d'exécution dès le 27 août 1951. Ce jour-là, en effet, l'acheteuse a payé un acompte de 50 000 fr. Il est peu vraisemblable qu'il se soit agi d'arrhes: elles ne sont pas usuelles dans le commerce d'immeubles et elles sont habituellement beaucoup moins élevées. Au surplus, si le montant de 50 000 fr. constituait des arrhes, on devrait admettre, comme c'est la règle (cf. art. 158 al. 1 CO), qu'elles ont été remises en signe de la conclusion du contrat. Mais, de toute façon, ces questions importent peu, car il n'est pas nécessaire de juger si les parties ont été liées dès le 27 août ou seulement le 5 septembre. Dans un cas comme dans l'autre, en effet, on aboutit à la même conclusion. Si le contrat de vente a été conclu le 27 août, les parties ont cependant réservé des points secondaires, qui devaient faire l'objet d'une convention ultérieure; en particulier, c'est par celle-ci qu'a été fixé le prix de vente, qui, jusqu'alors, était seulement déterminable au sens de l'art. 184 al. 3 CO. Or le dol a influé sur ce point de la convention; par suite des déclarations mensongères de Guillaume de Weck, le prix a été arrêté à un montant plus élevé que ce que l'acheteuse aurait accepté si elle avait connu toutes les dettes de la société Gailogis. On se trouve donc, dans ce cas, en présence d'un dol incident (dolus incidens), c'est-à-dire d'un dol qui n'a pas influencé la conclusion même du contrat, mais seulement la stipulation de ses modalités. Il en est de même si les parties n'ont été liées que le 5 septembre. Dans cette hypothèse, certes, le dol a précédé tout engagement des contractants. Mais ce n'est pas lui qui a incité Cafin SA à acheter. Selon les déclarations de Hurni, en effet, la société qu'il administre aurait acquis les actions de Gailogis même si elle avait connu l'existence de la dette dissimulée par de Weck; toutefois, elle n'aurait offert qu'un prix inférieur. Dès lors, que le contrat de vente ait été passé le 27 août ou le 5 septembre, Guillaume de Weck a commis un dol incident. c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 64 II 144), le dol incident permet à la partie lésée, aussi bien que le dol principal (dolus causam dans), d'invalider le contrat en vertu de l'art. 28 CO. Toutefois, quand le dol porte sur une clause très accessoire, le juge doit examiner si, même sans dol, le lésé n'aurait pas conclu dans les mêmes conditions. Au demeurant, le droit d'attaquer le contrat doit s'exercer selon les règles de la bonne foi; lorsque la rescision du contrat paraît choquante dans un cas où le dol n'a été qu'incident, le juge peut la refuser et se borner à réduire les prestations du lésé dans la mesure où celui-ci aurait conclu le contrat s'il n'avait pas été trompé. En l'espèce, le dol n'a pas influencé une clause très accessoire du contrat, puisque, sans tromperie, le prix aurait été fixé à un montant inférieur de près de 60 000 fr. à celui qui a été arrêté. Cependant, il serait inéquitable et choquant d'invalider purement et simplement la vente. Si Lahovary a vendu les actions de la société immobilière Sirius à Cafin SA, alors qu'un autre amateur lui offrait 10 000 fr. de plus, c'est uniquement parce que Cafin achetait en même temps les actions de Gailogis. Or, en invalilidant cette dernière vente, on laisserait subsister le marché intéressant pour Cafin SA - aussi bien a-t-elle revendu les actions de Sirius SA 40 000 fr. plus cher qu'elle ne les avait payées - tandis que Lahovary conserverait les actions de Gailogis. En concluant à l'invalidation du contrat portant sur les actions de Gailogis, l'intimée n'exerce donc pas son droit selon les règles de la bonne foi (art. 2 CC), de sorte que ses conclusions principales ne sauraient être admises. Le dol dont elle a été la victime lui permet seulement de demander que le prix soit réduit dans la mesure où elle aurait contracté si elle n'avait pas été trompée. 3. Quant à l'action en garantie fondée sur les art. 197 et suiv. CO, elle doit être admise en principe. En effet, en déclarant que le passif de la société ne comprenait qu'une dette hypothécaire de 168 000 fr. et une dette chirographaire de 67 500 fr., de Weck a, au nom du vendeur, promis à l'acheteuse une qualité qui n'existait pas en réalité (art. 197 al. 1 CO). Lahovary répond donc de l'absence de cette qualité. L'intimée n'a intenté qu'une action rédhibitoire. Mais le juge n'est pas lié par ces conclusions. Aux termes de l'art. 205 al. 2 CO, il peut se borner à réduire le prix s'il estime que la résiliation n'est pas justifiée par les circonstances. C'est le cas en l'espèce: qu'on se fonde sur les art. 197 et suiv. ou sur l'art. 28 CO, il serait inéquitable d'invalider la vente des actions de Gailogis. Dès lors, l'action en garantie intentée par l'intimée lui permet seulement d'obtenir une réduction de prix pour la moins-value provenant de l'absence des qualités promises par le vendeur. 4. ..... 5. Si l'on se fonde sur les art. 28 et 31 CO, l'intimée a droit à la différence entre le prix qu'elle a payé et celui qui aurait été convenu si elle n'avait pas été trompée. Or il est clair que, si l'acheteuse avait connu, à fin août ou au début de septembre 1951, la dette que la société Gailogis avait alors envers la Banque populaire suisse, on aurait simplement déduit le montant de cette dette de la valeur assignée à l'immeuble, comme on l'a fait pour l'autre dette hypothécaire. Dès lors, le prix des actions aurait été réduit de 58 977 fr., montant de la dette au moment de la vente. On arrive au même résultat si l'on applique les art. 197 et suiv. CO. Dans ce cas, en effet, la moins-value que subissaient les actions par suite de la dette dissimulée par de Weck était égale au montant de cette dette au moment de la vente. Cafin SA a été privée de la jouissance d'un capital et a subi de ce fait un dommage qui doit être réparé. Elle a donc droit à un intérêt à 3%, qu'elle aurait pu obtenir d'après l'état actuel du marché monétaire (RO 78 I 90, consid. 5). Cependant, cet intérêt sera de 5%, en vertu de l'art. 104 al. 1 CO, dès le moment où Lahovary a été en demeure, c'est-à-dire à partir du 10 juin 1953. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis partiellement et le jugement attaqué est réformé en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimée la somme de 58 977 fr., avec intérêt à 3% du 5 septembre 1951 au 9 juin 1953 et à 5% dès le 10 juin 1953.	fr	Contrat de vente, dol, garantie en raison de l'absence des qualités promises, art. 28, 31 et 197 et suiv. CO. 1. Sauf dans le commerce du bétail, l'acheteur peut invoquer aussi bien les art. 23 et suiv. que les art. 197 et suiv. CO (consid. 1). 2. Le dol du représentant est opposable au représenté comme si celui-ci l'avait commis lui-même (consid. 2 litt. a). 3. Dol incident; conséquences (consid. 2, litt. b et c, et 5). 4. Intérêts du montant à restituer en cas de réduction du prix de vente (consid. 5 i. f.).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
920	81 II 213	Sachverhalt ab Seite 214 A.- Nicolas Lahovary était propriétaire de toutes les actions de Gailogis SA, société immobilière dont le seul actif consistait dans un immeuble sis à Fribourg. Les administrateurs de cette société étaient Guillaume de Weck et son employé Louis Muller; le premier gérait l'immeuble. En outre, Lahovary était également propriétaire des actions de la société immobilière Sirius SA En 1951, il désirait vendre les actions de ses deux sociétés et, dans ce dessein, il entra en relation avec Cafin SA, représentée par son administrateur Maurice Hurni. Celui-ci offrit 670 000 fr. pour l'immeuble de Sirius SA et, bien qu'un autre amateur lui eût proposé 10 000 fr. de plus, Lahovary donna la préférence à Cafin SA parce que cette société avait accepté d'acquérir également les actions de Gailogis SA Le 27 août 1951, Hurni paya un acompte de 50 000 fr. à dame Lahovary, qui lui délivra la quittance suivante: "Je soussignée reconnais avoir reçu de M. Maurice Hurni, 14 Corraterie, à Genève, payant pour le compte de la Société Cafin, à Tanger, Compagnie africaine de finances, la somme de cinquante mille francs suisses..., acompte sur le capital-actions de la S. I. Sirius à Genève, vendu six cent septante mille francs, et celui de la S. I. Gailogis à Fribourg vendu quatre cent trente mille francs. Je me porte garante de l'exécution des conventions qui seront passées par les administrateurs de ces 2 sociétés. Fait à Grandson, Vaud, le 27 août 1951. (signé) Janine Lahovary." La convention relative aux actions de Sirius SA fut passée par l'intermédiaire de l'agent d'affaires de Rham; par la suite, Cafin SA revendit ces titres pour 710 000 fr. Pour Gailogis SA, Lahovary invita l'acheteuse à se mettre en rapport avec Guillaume de Weck. Celui-ci informa Cafin SA que l'immeuble de Gailogis était grevé d'une hypothèque en premier rang garantissant une dette de 168 000 fr. et qu'en outre la société avait envers Lahovary une dette chirographaire de 67 500 fr. S'étant renseigné au Registre foncier de Fribourg, Hurni apprit que l'immeuble était également grevé d'une cédule hypothécaire au porteur d'un montant de 60 000 fr. Il demanda des éclaircissements à Guillaume de Weck qui, par lettre du 4 septembre 1951, le renseigna en ces termes: "L'hypothèque en 2e rang auprès de la Banque de l'Etat a été radiée et j'ai, dans les archives de la Société, ledit titre cancelé." Hurni se contenta de cette explication et la convention préparée par de Weck fut signée le 5 septembre 1951. Elle mentionne dans son préambule que de Weck agit "au nom et pour le compte du propriétaire des actions et des créances cédées" et elle contient notamment les clauses suivantes: "Monsieur Guillaume de Weck vend... à Cafin SA: a) les 100 actions ... constituant l'entier du capital social ... de la S. I. Gai-Logis... b) la créance chirographaire inscrite au bilan du 31 décembre 1950, pour un montant de 67 500 fr. ... Il (de Weck) déclare et garantit que le passif de ladite Société ne comporte que les créances suivantes: a) une cédule hypothécaire de 168 000 fr. ... b) une créance chirographaire ... pour un montant de 67 500 fr. Art. 5. - Prix. - La présente vente est faite et acceptée pour le prix de. ......................................................................................................................... 430 000 fr. dont à déduire une cédule hypothécaire en 1er rang de 168 000 fr. 262 000 fr. que Monsieur de Weck reconnaît avoir reçus... Guillaume de Weck resta gérant de l'immeuble. Il décéda le 31 décembre 1952. Peu après, Cafin SA apprit que Gailogis devait 62 287 fr. 35 à la Banque populaire suisse, dont la créance était garantie par la cédule hypothécaire au porteur que de Weck avait faussement déclarée cancellée en septembre 1951. En réalité, de Weck avait, au nom de la société, contracté cette dette à son profit personnel. Celle-ci se montait à 58 977 fr. à fin août et au début de septembre 1951. La succession de Guillaume de Weck fut déclarée en faillite. Par exploit du 9 juin 1953, Cafin SA fit notifier à Lahovary qu'elle considérait la convention du 5 septembre 1951 comme nulle pour cause de dol et réclamait la restitution des 262 000 fr. payés pour l'acquisition des actions, qu'elle mettait à la disposition du vendeur. Lahovary ne donna aucune suite à cette sommation. B.- Le 26 juin 1953, Cafin SA a actionné Lahovary devant le Tribunal cantonal vaudois. Invoquant le dol commis par de Weck en sa qualité de représentant du défendeur, Cafin SA se fondait à titre principal sur les art. 28 et suiv. CO et concluait à ce que la convention du 5 septembre 1951 fût invalidée et que le défendeur fût condamné à restituer le montant de 262 000 fr. Subsidiairement, la demanderesse prenait les mêmes conclusions en se fondant sur les art. 205 et suiv. CO. Enfin, plus subsidiairement, elle demandait que Lahovary fût condamné à lui payer 60 000 fr. en principal. Le défendeur a conclu à ce que Cafin SA fût déboutée des fins de son action. Par jugement du 24 février 1955, le Tribunal cantonal vaudois a adjugé à la demanderesse ses conclusions principales. Cette juridiction considère, en bref, que le contrat de vente n'était pas parfait le 27 août 1951 et n'a été conclu que le 5 septembre. Or - dit-elle - par sa lettre du 4 septembre 1951, de Weck avait trompé Cafin SA en déclarant que la cédule hypothécaire de 60 000 fr. était cancellée. Ce dol a influé sur la conclusion du contrat, car Cafin SA eût acheté les actions à d'autres conditions si elle avait connu la situation réelle. Il s'agit donc seulement d'un dol incident, mais selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 64 II 144 consid. 3), il suffit pour que la victime ne soit pas obligée par le contrat. En outre lorsqu'il a trompé l'acheteuse, de Weck intervenait comme représentant de Lahovary. Le dol est donc opposable au vendeur. Les conditions des art. 28 et 31 CO étant remplies - conclut le Tribunal cantonal - Cafin SA est fondée à réclamer la restitution du prix, en échange des actions reçues. C.- Contre ce jugement, Lahovary recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que Cafin SA soit déboutée des fins de son action. L'intimée propose le rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Il est de jurisprudence constante que, sauf dans le commerce du bétail, l'acheteur a la faculté d'invoquer le moyen tiré des vices du consentement (art. 23 et suiv. CO), notamment le dol, et la garantie à raison des défauts de la chose vendue, selon les art. 197 et suiv. CO -(RO 56 II 428, 57 II 290, 70 II 50). On devra donc, en l'espèce, examiner d'abord si l'art. 28 CO, invoqué à titre principal par l'intimée, entraîne l'annulation du contrat litigieux. Si cette question est résolue par la négative, il faudra statuer sur l'action rédhibitoire intentée subsidiairement par Cafin SA 2. a) En affirmant, le 4 septembre 1951, que la cédule hypothécaire de 60 000 fr. était cancellée et que, par conséquent, la dette garantie par ce titre était éteinte, de Weck a trompé intentionnellement Cafin SA Il a donc commis un dol, ce qui n'est pas contesté par le recourant. Celui-ci prétend cependant que ce dol ne lui est pas opposable. De Weck, dit-il, est intervenu en qualité d'administrateur de la société Gailogis et non comme mandataire du vendeur. Cette allégation est erronée. C'est essentiellement en qualité de représentant de Lahovary que de Weck a préparé et signé la convention du 5 septembre 1951; aussi bien Gailogis SA n'était-elle pas partie au contrat de vente. Le dol de Guillaume de Weck est donc opposable au recourant comme si celui-ci l'avait commis lui-même (RO 63 II 78). b) Mais, pour que le dol d'une partie puisse entraîner l'annulation de la convention en vertu de l'art. 28 CO, il faut qu'il ait induit l'autre partie à contracter. Dès lors, il ne saurait être postérieur à la conclusion du contrat: les parties ayant alors formé et déclaré leur volonté, celle-ci ne peut plus être viciée. Pour le Tribunal cantonal, les parties n'ont pas été engagées dès le 27 août 1951, mais seulement par le contrat du 5 septembre. Il ressort de la quittance du 27 août - dit-il - que les contractants n'entendaient se lier que par une convention ultérieure passée en la forme écrite (art. 16 al. 1 CO); quant à l'"acompte" de 50 000 fr., il s'agissait d'arrhes remises en vue de la conclusion d'une convention future; le dol était donc antérieur au contrat et en a influencé les modalités. Cette argumentation est pour le moins douteuse. Le 27 août 1951, les parties se sont mises d'accord sur les choses vendues et elles ont arrêté la valeur des actifs de la société Gailogis, de sorte qu'il était facile de calculer le prix des actions. Elles n'ont réservé que des points secondaires, ce qui n'empêche pas de considérer le contrat comme conclu (art. 2 al. 1 et 2 et art. 184 al. 3 CO). Sans doute ont-elles envisagé une convention ultérieure, nécessaire pour régler les points accessoires du marché. Mais rien n'indique qu'elles aient entendu n'être liées que par ce contrat futur. En outre, le marché a reçu un commencement d'exécution dès le 27 août 1951. Ce jour-là, en effet, l'acheteuse a payé un acompte de 50 000 fr. Il est peu vraisemblable qu'il se soit agi d'arrhes: elles ne sont pas usuelles dans le commerce d'immeubles et elles sont habituellement beaucoup moins élevées. Au surplus, si le montant de 50 000 fr. constituait des arrhes, on devrait admettre, comme c'est la règle (cf. art. 158 al. 1 CO), qu'elles ont été remises en signe de la conclusion du contrat. Mais, de toute façon, ces questions importent peu, car il n'est pas nécessaire de juger si les parties ont été liées dès le 27 août ou seulement le 5 septembre. Dans un cas comme dans l'autre, en effet, on aboutit à la même conclusion. Si le contrat de vente a été conclu le 27 août, les parties ont cependant réservé des points secondaires, qui devaient faire l'objet d'une convention ultérieure; en particulier, c'est par celle-ci qu'a été fixé le prix de vente, qui, jusqu'alors, était seulement déterminable au sens de l'art. 184 al. 3 CO. Or le dol a influé sur ce point de la convention; par suite des déclarations mensongères de Guillaume de Weck, le prix a été arrêté à un montant plus élevé que ce que l'acheteuse aurait accepté si elle avait connu toutes les dettes de la société Gailogis. On se trouve donc, dans ce cas, en présence d'un dol incident (dolus incidens), c'est-à-dire d'un dol qui n'a pas influencé la conclusion même du contrat, mais seulement la stipulation de ses modalités. Il en est de même si les parties n'ont été liées que le 5 septembre. Dans cette hypothèse, certes, le dol a précédé tout engagement des contractants. Mais ce n'est pas lui qui a incité Cafin SA à acheter. Selon les déclarations de Hurni, en effet, la société qu'il administre aurait acquis les actions de Gailogis même si elle avait connu l'existence de la dette dissimulée par de Weck; toutefois, elle n'aurait offert qu'un prix inférieur. Dès lors, que le contrat de vente ait été passé le 27 août ou le 5 septembre, Guillaume de Weck a commis un dol incident. c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 64 II 144), le dol incident permet à la partie lésée, aussi bien que le dol principal (dolus causam dans), d'invalider le contrat en vertu de l'art. 28 CO. Toutefois, quand le dol porte sur une clause très accessoire, le juge doit examiner si, même sans dol, le lésé n'aurait pas conclu dans les mêmes conditions. Au demeurant, le droit d'attaquer le contrat doit s'exercer selon les règles de la bonne foi; lorsque la rescision du contrat paraît choquante dans un cas où le dol n'a été qu'incident, le juge peut la refuser et se borner à réduire les prestations du lésé dans la mesure où celui-ci aurait conclu le contrat s'il n'avait pas été trompé. En l'espèce, le dol n'a pas influencé une clause très accessoire du contrat, puisque, sans tromperie, le prix aurait été fixé à un montant inférieur de près de 60 000 fr. à celui qui a été arrêté. Cependant, il serait inéquitable et choquant d'invalider purement et simplement la vente. Si Lahovary a vendu les actions de la société immobilière Sirius à Cafin SA, alors qu'un autre amateur lui offrait 10 000 fr. de plus, c'est uniquement parce que Cafin achetait en même temps les actions de Gailogis. Or, en invalilidant cette dernière vente, on laisserait subsister le marché intéressant pour Cafin SA - aussi bien a-t-elle revendu les actions de Sirius SA 40 000 fr. plus cher qu'elle ne les avait payées - tandis que Lahovary conserverait les actions de Gailogis. En concluant à l'invalidation du contrat portant sur les actions de Gailogis, l'intimée n'exerce donc pas son droit selon les règles de la bonne foi (art. 2 CC), de sorte que ses conclusions principales ne sauraient être admises. Le dol dont elle a été la victime lui permet seulement de demander que le prix soit réduit dans la mesure où elle aurait contracté si elle n'avait pas été trompée. 3. Quant à l'action en garantie fondée sur les art. 197 et suiv. CO, elle doit être admise en principe. En effet, en déclarant que le passif de la société ne comprenait qu'une dette hypothécaire de 168 000 fr. et une dette chirographaire de 67 500 fr., de Weck a, au nom du vendeur, promis à l'acheteuse une qualité qui n'existait pas en réalité (art. 197 al. 1 CO). Lahovary répond donc de l'absence de cette qualité. L'intimée n'a intenté qu'une action rédhibitoire. Mais le juge n'est pas lié par ces conclusions. Aux termes de l'art. 205 al. 2 CO, il peut se borner à réduire le prix s'il estime que la résiliation n'est pas justifiée par les circonstances. C'est le cas en l'espèce: qu'on se fonde sur les art. 197 et suiv. ou sur l'art. 28 CO, il serait inéquitable d'invalider la vente des actions de Gailogis. Dès lors, l'action en garantie intentée par l'intimée lui permet seulement d'obtenir une réduction de prix pour la moins-value provenant de l'absence des qualités promises par le vendeur. 4. ..... 5. Si l'on se fonde sur les art. 28 et 31 CO, l'intimée a droit à la différence entre le prix qu'elle a payé et celui qui aurait été convenu si elle n'avait pas été trompée. Or il est clair que, si l'acheteuse avait connu, à fin août ou au début de septembre 1951, la dette que la société Gailogis avait alors envers la Banque populaire suisse, on aurait simplement déduit le montant de cette dette de la valeur assignée à l'immeuble, comme on l'a fait pour l'autre dette hypothécaire. Dès lors, le prix des actions aurait été réduit de 58 977 fr., montant de la dette au moment de la vente. On arrive au même résultat si l'on applique les art. 197 et suiv. CO. Dans ce cas, en effet, la moins-value que subissaient les actions par suite de la dette dissimulée par de Weck était égale au montant de cette dette au moment de la vente. Cafin SA a été privée de la jouissance d'un capital et a subi de ce fait un dommage qui doit être réparé. Elle a donc droit à un intérêt à 3%, qu'elle aurait pu obtenir d'après l'état actuel du marché monétaire (RO 78 I 90, consid. 5). Cependant, cet intérêt sera de 5%, en vertu de l'art. 104 al. 1 CO, dès le moment où Lahovary a été en demeure, c'est-à-dire à partir du 10 juin 1953. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est admis partiellement et le jugement attaqué est réformé en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimée la somme de 58 977 fr., avec intérêt à 3% du 5 septembre 1951 au 9 juin 1953 et à 5% dès le 10 juin 1953.	fr	Contratto di vendita, dolo, garanzia per mancanza di qualità promesse, art. 28, 31 e 197 sgg. CO. 1. Tranne nel commercio del bestiame, il compratore può invocare tanto gli art. 23 sgg. quanto gli art. 197 sgg. CO (consid. 1). 2. Il dolo del rappresentante è opponibile al rappresentato, come se questi l'avesse commesso lui stesso (consid. 2 lett. a). 3. Dolo incidente; conseguenze (consid. 2, lett. b e c, e 5). 4. Interessi dovuti sull'importo che dev'essere restituito in caso di riduzione del prezzo di vendita (consid. 5 i. f.).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
921	81 II 22	Sachverhalt ab Seite 23 A.- Der am 4. August 1949 verstorbene Witwer Carl Martin Jung in Erlenbach (Zürich) hinterliess keine leiblichen Nachkommen. Seine Adoptivtochter Agnes Marie Jung ist zwar erbberechtigt, jedoch ohne Pflichtteilsanspruch. Sie hat aus nun geschiedener Ehe einen am 5. Februar 1945 geborenen Sohn, den Kläger Karl Albert Aubry. B.- Der Erblasser hatte am 20. Juli 1949 ein eigenhändiges Testament errichtet und darin verschiedene Vermächtnisse, unter anderem zugunsten der Adoptivtochter und seiner vier Schwestern, ausgesetzt. In Ziff. 7 bestimmte er, der Rest seines Vermögens falle an den Kläger. In Ziff. 8 ernannte er den Beklagten zum Willensvollstrecker. Die Ziff. 2 und 3 des Testamentes lauten: "2. Zehntausend Franken sind für meine Schwester Marie, z.Z. in Wil, St. Gallen, zu reservieren, wovon jedes Jahr die Zinsen und achthundert Franken vom Kapital für die Schwester aufzuwenden sind. Der bei ihrem Ableben eventuell noch vorhandene Rest dieser zehntausend Franken soll unter die noch lebenden Schwestern gleichmässig verteilt werden. Überlebt meine Schwester alle andern Schwestern, so soll der noch vorhandene Rest ihres Vermögens zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten verwendet werden. Das Nähere bestimmt der Testamentsvollstrecker. 3. Es ist mein Wunsch, dass der Testamentsvollstrecker zum Vormund oder Beistand von Karl Albert Aubry ernannt wird, falls er einmal einen solchen brauchen sollte. Aus dem Ertrag, ev. auch aus dem Erlös meiner Liegenschaft (mit den darauf lastenden Verpflichtungen) samt Haus in Erlenbach kann der Testamentsvollstrecker dem Sohn meiner Adoptivtochter, Karl Albert Aubry, eine gute römischkatholische Erziehung angedeihen lassen. Der Testamentsvollstrecker ist befugt, Beiträge zu dessen beruflicher Ausbildung zu verabfolgen und ihn nach Gutdünken auch anderweitig zu unterstützen. Es ist dem Testamentsvollstrecker anheimgestellt, den Rest des Vermögens dem mündig gewordenen Karl Albert Aubry zu Eigentum und persönlicher Verwaltung zu übergeben oder im nachstehenden Sinne zu verfügen: stirbt der Bedachte Karl Aubry oder kann der von mir gewünschte Zweck (eine gute katholische Erziehung) für Karl Albert Aubry nicht erreicht werden, so verfügt der Testamentsvollstrecker über den noch vorhandenen Vermögensteil zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten." C.- Das Testament wurde der Mutter des Klägers am 13. September 1949 zur Kenntnis gebracht. Am 3. August 1951 ernannte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich einen Rechtsanwalt zum Beistand des Klägers mit dem Auftrag, das Testament "wegen Rechtswidrigkeit und nicht genau bestimmter Erbeinsetzung" anzufechten. Das geschah mit einer am 10. August 1951 beim Friedensrichteramt Erlenbach und am 22. gl. Mts. beim Bezirksgericht Meilen gegen den Willensvollstrecker angehobenen Klage, mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Das Testament sei wegen Testierunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt der Erstellung (20. Juli 1949) als ungültig zu erklären. 2. Eventuell: Die Bestimmung des Testamentes, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute römisch-katholische Erziehung, bzw. eine gute katholische Erziehung erhält (Ziffer 3 des Testamentes) sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären. 3. Eventuell: Die Bestimmungen des Testamentes (Ziffer 2 und 3 des Testamentes), die den Testamentsvollstrecker ermächtigen, Nachlassaktiven "zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" zu verwenden, seien als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen." Am Tage vor dem Vermittlungsvorstand hatte der Beklagte eine Stiftung mit Sitz in Altdorf errichtet, der er den damals noch vorhandenen, aus dem Verkaufserlös der in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Liegenschaft stammenden Rest des Nachlasses widmete. D.- Nach Durchführung des Beweisverfahrens liess der Kläger das Klagebegehren 1 fallen. Zur Begründung der übrigen Begehren machte er geltend, die Bedingung, an die das Testament in Ziff. 3 die Ausrichtung von Leistungen an ihn knüpfe, verletze die Gewissensfreiheit und sei daher unsittlich (Begehren 2); sodann ermangle das in Ziff. 2 wie auch in Ziff. 3 des Testamentes zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis der erforderlichen bestimmten Angabe der bedachten Personen (Begehren 3). E.- Nach Abweisung der vom Beklagten vorweg erhobenen Einreden der fehlenden Passivlegitimation und der Verjährung erklärte das Bezirksgericht die in Ziff. 3 des Testamentes enthaltene Bedingung als unsittlich und daher die ganze Ziff. 3 als ungültig. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Beklagte appellierte, verneinte dagegen mit Urteil vom 10. Juni 1954 die vom Bezirksgericht angenommene Unsittlichkeit und hielt das zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis als zu Recht bestehend. Es wies daher die Klage ab. Dabei stehe nur noch Ziff. 3 des Testamentes im Streit, da das Bezirksgericht sich zur Anfechtung von Ziff. 2 nicht ausgesprochen und der Kläger weder Haupt- noch Anschlussappellation eingelegt habe. F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit folgenden Anträgen: "I. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, wonach der Testamentsvollstrecker ermächtigt ist, Nachlassaktiven zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten zu verwenden, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen. II. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute katholische Erziehung erhält, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären (Eventualantrag)." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Der Kläger hat seine Anträge nicht in einer nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässigen Weise geändert. Die Anträge der Berufung sind dieselben, die er in kantonaler Instanz als Begehren 2 und 3 gestellt hatte. Das letztere Begehren ist wie schon vor Obergericht auf Ziff. 3 des Testamentes eingeschränkt. Im übrigen hat er nur die Reihenfolge der beiden Begehren geändert und das frühere Eventualbegehren 3 nun zum Hauptbegehren I der Berufung erhoben. Ob eine derartige Umstellung allgemein zulässig sei, kann dahingestellt bleiben. Sie ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn beide Begehren, wie es hier zutrifft, auf Herbeiführung des nämlichen Rechtserfolges abzielen und sich nur auf verschiedene Rechtsgründe stützen. Mit beiden Begehren erhebt der Kläger unbedingten Anspruch auf die in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Vermögenswerte. Indem er erklärt, nach Ziff. 7 des Testamentes falle dieser Rest des Nachlasses bei Gutheissung der Klage "automatisch" an ihn (Ziff. 2 der Vorbemerkungen in der Berufungsschrift), gibt er der Meinung Ausdruck, die in Ziff. 3 des Testamentes vorgesehene Befristung bis zu seiner Mündigkeit sei nur im Hinblick auf die alternativ verfügte Verwendung für Priesteramtskandidaten erfolgt und falle bei Rechtsunwirksamkeit der letztern Verfügung dahin. Der Beklagte, der hiezu "keine Bemerkungen" anbringen zu wollen erklärt (Ziff. II der Berufungsantwort), scheint diese Ansicht zu teilen. Sie trifft in der Tat zu, denn die erwähnte Befristung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vermächtnis zugunsten von Priesteramtskandidaten. Bei dieser Sachlage haben die Begehren auch im Nebenpunkt der Befristung die gleiche Tragweite. Sie sind somit, wie das Obergericht zutreffend bemerkt, gleichgeordnet. Die Änderung der Reihenfolge steht daher im Belieben des Klägers. 3. (Passivlegitimation). 4. Die vom Beklagten gestützt auf Art. 521 ZGB erhobene Verjährungseinrede ist vom Bezirksgericht in erster Linie deshalb verworfen worden, weil zwischen dem Kläger und seiner Mutter, der Inhaberin der elterlichen Gewalt, eine Interessenkollision bestanden und daher die Verjährung erst mit der Ernennung eines Beistandes für das Kind begonnen habe. Das Obergericht hat die Klage materiell abgewiesen und dabei die Verjährungsfrage offen gelassen. Was das heutige Hauptbegehren betrifft, so unterliegt es gar nicht der Verjährung. Es geht auf Feststellung des Nichtbestehens eines dem gesetzlichen Begriff entsprechenden Vermächtnisses überhaupt. Damit beruft sich der Kläger auf keinen der in Art. 519 ZGB vorgesehenen Ungültigkeitsgründe. Er macht einen Mangel der Verfügung geltend, der diese (gemäss den in BGE 68 II 165 ff. ausgesprochenen Grundsätzen) als schlechthin rechtsunwirksam erscheinen lasse. Trifft dies zu, liegt also eine ihrem Inhalte nach als Vermächtnis taugliche Verfügung von vornherein nicht vor, so bedarf es zur Beseitigung der in Frage stehenden Testamentsklausel in der Tat keiner Ungültigkeitsklage, die der Verjährung unterläge. Vielmehr hat man es in diesem Falle mit einer testamentarischen Anordnung ohne jede Rechtswirkung zu tun. Um dies gerichtlich klarstellen zu lassen, genügt eine Feststellungsklage, die jederzeit angehoben werden kann, also unverjährbar ist (TUOR, 2. Auflage, N. 12 der Vorbemerkungen zu den Art. 519-521 ZGB). 5. Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Feststellung im Sinne von BGE 77 II 344 ff. hat. Wird das Begehren zugesprochen, so ist damit gesagt, dass der Beklagte nicht befugt sei, das in Ziff. 3 des Testamentes genannte Vermögen anders als zum Vorteil des Klägers zu verwenden. Das Obergericht hat denn auch, indem es auf die Klage eintrat, die Voraussetzungen eines solchen Begehrens stillschweigend bejaht. Das Feststellungsinteresse des Klägers wird nicht etwa durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen. Denn im Zeitpunkt der Klageeinreichung kannte der Kläger den ihm bei grundsätzlicher Richtigkeit seines Standpunktes zukommenden Betrag des Nachlassvermögens noch nicht. Der Beklagte hat erst am 19. Januar 1953, anderthalb Jahre nach Prozessbeginn, über den von ihm verwalteten Nachlass Rechnung abgelegt. Übrigens kommt der Feststellnng der Rechtswirksamkeit oder -unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung eine erhebliche selbständige Bedeutung zu. Es ist daher fraglich, ob der Kläger nicht sogar dann eine solche Feststellung hätte verlangen können, wenn er von Anfang an in der Lage gewesen wäre, daneben ein Leistungsbegehren zu stellen. 6. In der Sache selbst folgt die Richtigkeit des vom Kläger eingenommenen Standpunktes unwiderleglich aus dem in BGE 68 II 165 /6 dargelegten Grundsatz, dass der Erblasser die mit einem Vermächtnis bedachten Personen selbst zu bezeichnen hat und deren Individualisierung keinem Dritten überlassen kann. Andernfalls liegt kein Vermächtnis im Sinne des Gesetzes vor. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wo der Erblasser es gänzlich dem Belieben des Willensvollstreckers anheimgestellt hat, welchen Priesteramtskandidaten er Leistungen aus dem Nachlass zukommen lassen will. Die Gründe, aus denen das Obergericht vom erwähnten Präjudiz abgehen zu sollen glaubt, sind nicht durchschlagend. Ohne sich mit dessen Erwägungen auseinanderzusetzen, lässt es sich von der Überlegung leiten, es gebe Fälle, in denen sich das hier vom Erblasser gewählte Vorgehen aufdränge, sei es, dass die Institution, der er ein Vermächtnis ausrichten wolle, noch nicht bestehe, sei es, dass er sich im Ungewissen darüber befinde, welche der verschiedenen Institutionen seinem Willen am besten entspreche. Auf derartige Bedürfnisse nimmt jedoch das geltende Gesetz dadurch Rücksicht, dass es dem Erblasser die Befugnis einräumt, durch letztwillige Verfügung eine Stiftung zu errichten. Wenn der Erblasser die Personen nicht kennt, die er (nach bestimmten ihnen anhaftenden Eigenschaften) bedenken will, oder wenn ihm jedenfalls an der Individualität dieser Personen weniger als an den Eigenschaften liegt, um deren willen er sie bedenken will, so kennt er doch jedenfalls den Zweck, den er zu fördern wünscht. Das genügt zur Errichtung einer Stiftung. Ist er aber sogar über den Zweck im Unklaren, so fehlt es an einem eindeutigen Willen, wie er für eine letztwillige Verfügung unerlässlich ist. Das Obergericht räumt übrigens zutreffend ein, es sei, wie gerade der vorliegende Fall zeige, mitunter gefährlich, Entschliessungen von der Tragweite der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers einem Dritten zu überlassen. In der Tat besteht bei einem Vermächtnis dieser Art keine Gewähr dafür, dass der Dritte den wirklichen Absichten des Erblassers gemäss verfahre. Diese Absichten lassen sich eben gar nicht in zuverlässiger Weise eindeutig ermitteln. Der Dritte könnte im Ergebnis tun, was er will. Einem als "Vermächtnisnehmer" auftretenden Kläger würde es in der Regel schwer fallen darzutun, dass er zum Kreis der bedachten Personen gehöre. Ist dieser Kreis im Testament in unbestimmter Weise begrenzt, so könnte jener nur darauf klagen, dass der Dritte sein Wahlrecht ausübe, wobei ungewiss wäre, ob dies zugunsten des betreffenden Klägers geschähe. An der erwähnten, eingehend begründeten Rechtsprechung, die Schutz vor missbräuchlicher Handhabung solcher Testamentsklauseln bietet, indem sie ihnen die Rechtswirksamkeit versagt, ist daher festzuhalten. Übrigens vermöchte ein allgemein zugunsten katholischer Priesteramtskandidaten ausgesetztes Vermächtnis auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten, der dem Erblasser freistellt, "Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise (zu) bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll". Denn diese Bestimmung erlaubt nicht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen unbeschränkten Kreis von Personen, vielmehr hat der Erblasser die "Mehreren" genau und bestimmt anzugeben (vgl. STAUDINGER, BGB, 9. Aufl. V S. 592). Diesem Erfordernis würde die vorliegende letztwillige Verfügung nicht genügen. 7. Der Beklagte nimmt heute hauptsächlich den Standpunkt ein, die ihm am Schlusse von Ziff. 3 des Testamentes alternativ anheimgegebene Verwendung des Restes des Liegenschaftserlöses zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten sei richtigerweise als Auflage zu betrachten. Als solche sei sie aber genügend klar umschrieben, denn eine Auflage könne nach allgemeiner Auffassung auch in Leistungen an einen mehr oder weniger weit umgrenzten Personenkreis bestehen. Gegenüber dieser vor Obergericht noch nicht geltend gemachten Rechtskonstruktion erhebt sich in erster Linie das Bedenken, dass dem Willensvollstrecker in der verwirrlichen Folge unbestimmter Anordnungen, wie sie die Ziff. 3 des Testamentes enthält, überhaupt nichts in entschiedener Weise aufgegeben ist. Er "kann" den Liegenschaftsertrag oder -erlös vorerst dazu verwenden, dem Kläger eine gut katholische Erziehung angedeihen zu lassen, ist also dazu nicht verpflichtet. Ferner ist er bloss "befugt", aus diesen Mitteln an die berufliche Ausbildung des Klägers etwas beizutragen oder ihn "nach Gutdünken" anderweitig zu unterstützen. Auch die Verwendung des Restes des Vermögens ist dem Willensvollstrecker "anheimgestellt". Freilich bejaht das Obergericht in dieser Hinsicht das Vorliegen einer bestimmten Anordnung: Zwar sei es in das Ermessen des Willensvollstreckers gestellt, ob er den Restbetrag des Vermögens dereinst dem mündig gewordenen Kläger übergeben oder zur Heranbildung von Priestern verwenden wolle; das eine oder andere aber müsse er tun. Indessen ist nicht einmal dies klar ausgesprochen. Ferner läge darin wiederum eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über den Nachlass, ganz abgesehen davon, dass der Willensvollstrecker die religiöse Erziehung des Klägers vernachlässigen und damit eine Ausrichtung des Restbetrages an ihn untunlich machen könnte. Auf alle Fälle liegt schon begrifflich keine Auflage vor, weil die (allfällige) Verwendung des Restvermögens für Priesteramtskandidaten nach Ziff. 3 des Testamentes Sache des Willensvollstreckers wäre, also keinem Erben oder Vermächtnisnehmer aufgetragen ist. Nun gibt es aber im Erbrecht ausser den mit einer Erbeinsetzung oder einem Vermächtnis verbundenen Auflagen, worauf sich Art. 482 ZGB bezieht, nur noch sog. selbständige Auflagen zu Lasten eines gesetzlichen Erben (BGE 76 II 207; TUOR, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 482 ZGB). Was dagegen einem Willensvollstrecker aufgetragen ist, kann niemals Auflage sein, denn der Willensvollstrecker hat keine eigenen Vermögensrechte am Nachlass, sondern, wie ein Erbschafts- oder auch etwa ein Konkursverwalter, nur Machtbefugnisse in bezug auf dieses ihm fremde Vermögen (vgl. v. TUHR, Allg. Teil des OR, § 3, III). Somit wären die Priesteramtskandidaten (oder ein mit ihrer Heranbildung befasstes Institut) als Empfänger von Nachlasswerten im Sinne von Ziff. 3 des Testamentes nach der Absicht des Erblassers direkte Erwerber dieser Werte, also Vermächtnisnehmer. Da aber der Willensvollstrecker die in diesem Sinne Bedachten erst zu bestimmen hätte, liegt, wie dargetan, ein rechtswirksames Vermächtnis nicht vor. Dem Beklagten kann nicht etwa neben der Rolle eines Willensvollstreckers diejenige eines (mit Auflagen belasteten) Vermächtnisnehmers zuerkannt werden. Er lehnt dies denn auch selber ab, und Ziff. 3 des Testamentes weiss in der Tat nur von Verrichtungen des Willensvollstreckers. Ferner lässt sich auch bei freiester Auslegung dieser Testamentsbestimmung keine Auflage zulasten des Klägers als des eingesetzten Erben annehmen. Er soll ja den Rest des Vermögens allenfalls statt der Priesteramtskandidaten bekommen, nicht etwas an diese auszurichten haben. 8. Endlich lässt sich die in die Hand des Willensvollstreckers gelegte, in ihren Voraussetzungen unklar umschriebene allfällige Verwendung des Restvermögens für die "Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" auch nicht gemäss Art. 539 Abs. 2 ZGB aufrecht erhalten. Auch unter diesem Gesichtspunkte bedürfte der Zweck einer näheren Umgrenzung. Denn das in Frage kommende Restvermögen kann nicht zu solcher Verwendung auf dem ganzen Erdkreise bestimmt sein. Nun ist aber im Testamente der engere Kreis von Begünstigten in keiner Weise umgrenzt, weder nach der Herkunft der Kandidaten, noch nach dem Ort ihrer Studien, noch in anderer Weise. Das wäre aber grundsätzlich Sache des Erblassers gewesen. Es ist auch nicht die Rede davon, dass ihm die Förderung eines bestimmten Seminars am Herzen gelegen hätte, so dass sich der Testamentswille dementsprechend auslegen liesse. Davon abgesehen fehlt es aber auch an der letztwilligen Widmung einer bestimmten Summe zu diesem Zweck. Einmal ist die Verfügung über den Liegenschaftserlös für die Zeit bis zur Mündigkeit des Klägers ganz dem Willensvollstrecker anheimgegeben. Ob beim Eintritt der Mündigkeit des Klägers etwas übrig bleibt, würde somit von den ins Ermessen des Willensvollstreckers gelegten Massnahmen abhängen. Aber auch für jenen Zeitpunkt ist nichts Bestimmtes verfügt, sondern wiederum eine Willensentschliessung des Willensvollstreckers vorgesehen. Da nach dem Testamente diesem überlassen wäre, das Vermögen dem Kläger zu übergeben oder zugunsten von Priesteramtskandidaten (nach seiner Wahl) zu verwenden, kann Art. 539 Abs. 2 ZGB nicht Platz greifen. Der Erblasser hat eben, statt selbst das hiefür Nötige zu verfügen, die Verfügung einem Dritten anheimgegeben, also an die Stelle seines Willens, der allein massgebend wäre, den Willen des Dritten treten lassen. 9. Das führt zur Gutheissung des Hauptbegehrens der Berufung in dem Sinne, dass die angefochtene Testamentsbestimmung als rechtsunwirksam (statt ungenau als "ungültig und nicht erfolgt") zu bezeichnen ist. Für das ferner verlangte Verbot an den Willensvollstrecker gibt der Kläger keine Begründung; darauf kann somit nicht eingetreten werden. 10. Als unterliegende Partei ist der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Ob er die ihm daraus erwachsenden Aufwendungen dem Nachlass, den er verwaltet, entnehmen oder bei der Überweisung des Nachlasses an den Kläger verrechnen darf, ist im vorliegenden Prozess nicht zu entscheiden. Das wird auch das Obergericht bei der ihm obliegenden neuen Kostenentscheidung zu beachten haben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen und unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 1954 festgestellt, dass die dem Beklagten gemäss Ziff. 3 der von Carl Martin Jung am 20. Juli 1949 errichteten letztwilligen Verfügung eingeräumte Befugnis zur Verwendung von Nachlassvermögen zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten keinerlei Rechtswirkung hat.	de	1. Formalien der Berufung: Ist es zulässig, das Verhältnis von Haupt- und Eventualantrag, wie sie in kantonaler Instanz gestellt waren, vor Bundesgericht umzukehren? Erw. 2. 2. Unverjährbarer Anspruch auf Feststellung, dass ein rechtswirksames Vermächtnis gar nicht vorliege. Erw. 4. 3. Genügendes Interesse an einer gerichtlichen Feststellung. Erw. 5. 4. Der Erblasser muss den Vermächtnisnehmer selber genau bezeichnen. Erw. 6. 5. Zum Begriff der Auflage nach Art. 482 ZGB. Erw. 7. 6. Zuwendungen mit Zweckbestimmung an eine Mehrheit von Personen insgesamt: Voraussetzungen zur Annahme einer gültigen Zuwendung solcher Art, so dass sie nach Art. 539 Abs. 2 ZGB als Stiftung gelten kann. Erw. 8.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
922	81 II 22	Sachverhalt ab Seite 23 A.- Der am 4. August 1949 verstorbene Witwer Carl Martin Jung in Erlenbach (Zürich) hinterliess keine leiblichen Nachkommen. Seine Adoptivtochter Agnes Marie Jung ist zwar erbberechtigt, jedoch ohne Pflichtteilsanspruch. Sie hat aus nun geschiedener Ehe einen am 5. Februar 1945 geborenen Sohn, den Kläger Karl Albert Aubry. B.- Der Erblasser hatte am 20. Juli 1949 ein eigenhändiges Testament errichtet und darin verschiedene Vermächtnisse, unter anderem zugunsten der Adoptivtochter und seiner vier Schwestern, ausgesetzt. In Ziff. 7 bestimmte er, der Rest seines Vermögens falle an den Kläger. In Ziff. 8 ernannte er den Beklagten zum Willensvollstrecker. Die Ziff. 2 und 3 des Testamentes lauten: "2. Zehntausend Franken sind für meine Schwester Marie, z.Z. in Wil, St. Gallen, zu reservieren, wovon jedes Jahr die Zinsen und achthundert Franken vom Kapital für die Schwester aufzuwenden sind. Der bei ihrem Ableben eventuell noch vorhandene Rest dieser zehntausend Franken soll unter die noch lebenden Schwestern gleichmässig verteilt werden. Überlebt meine Schwester alle andern Schwestern, so soll der noch vorhandene Rest ihres Vermögens zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten verwendet werden. Das Nähere bestimmt der Testamentsvollstrecker. 3. Es ist mein Wunsch, dass der Testamentsvollstrecker zum Vormund oder Beistand von Karl Albert Aubry ernannt wird, falls er einmal einen solchen brauchen sollte. Aus dem Ertrag, ev. auch aus dem Erlös meiner Liegenschaft (mit den darauf lastenden Verpflichtungen) samt Haus in Erlenbach kann der Testamentsvollstrecker dem Sohn meiner Adoptivtochter, Karl Albert Aubry, eine gute römischkatholische Erziehung angedeihen lassen. Der Testamentsvollstrecker ist befugt, Beiträge zu dessen beruflicher Ausbildung zu verabfolgen und ihn nach Gutdünken auch anderweitig zu unterstützen. Es ist dem Testamentsvollstrecker anheimgestellt, den Rest des Vermögens dem mündig gewordenen Karl Albert Aubry zu Eigentum und persönlicher Verwaltung zu übergeben oder im nachstehenden Sinne zu verfügen: stirbt der Bedachte Karl Aubry oder kann der von mir gewünschte Zweck (eine gute katholische Erziehung) für Karl Albert Aubry nicht erreicht werden, so verfügt der Testamentsvollstrecker über den noch vorhandenen Vermögensteil zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten." C.- Das Testament wurde der Mutter des Klägers am 13. September 1949 zur Kenntnis gebracht. Am 3. August 1951 ernannte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich einen Rechtsanwalt zum Beistand des Klägers mit dem Auftrag, das Testament "wegen Rechtswidrigkeit und nicht genau bestimmter Erbeinsetzung" anzufechten. Das geschah mit einer am 10. August 1951 beim Friedensrichteramt Erlenbach und am 22. gl. Mts. beim Bezirksgericht Meilen gegen den Willensvollstrecker angehobenen Klage, mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Das Testament sei wegen Testierunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt der Erstellung (20. Juli 1949) als ungültig zu erklären. 2. Eventuell: Die Bestimmung des Testamentes, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute römisch-katholische Erziehung, bzw. eine gute katholische Erziehung erhält (Ziffer 3 des Testamentes) sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären. 3. Eventuell: Die Bestimmungen des Testamentes (Ziffer 2 und 3 des Testamentes), die den Testamentsvollstrecker ermächtigen, Nachlassaktiven "zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" zu verwenden, seien als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen." Am Tage vor dem Vermittlungsvorstand hatte der Beklagte eine Stiftung mit Sitz in Altdorf errichtet, der er den damals noch vorhandenen, aus dem Verkaufserlös der in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Liegenschaft stammenden Rest des Nachlasses widmete. D.- Nach Durchführung des Beweisverfahrens liess der Kläger das Klagebegehren 1 fallen. Zur Begründung der übrigen Begehren machte er geltend, die Bedingung, an die das Testament in Ziff. 3 die Ausrichtung von Leistungen an ihn knüpfe, verletze die Gewissensfreiheit und sei daher unsittlich (Begehren 2); sodann ermangle das in Ziff. 2 wie auch in Ziff. 3 des Testamentes zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis der erforderlichen bestimmten Angabe der bedachten Personen (Begehren 3). E.- Nach Abweisung der vom Beklagten vorweg erhobenen Einreden der fehlenden Passivlegitimation und der Verjährung erklärte das Bezirksgericht die in Ziff. 3 des Testamentes enthaltene Bedingung als unsittlich und daher die ganze Ziff. 3 als ungültig. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Beklagte appellierte, verneinte dagegen mit Urteil vom 10. Juni 1954 die vom Bezirksgericht angenommene Unsittlichkeit und hielt das zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis als zu Recht bestehend. Es wies daher die Klage ab. Dabei stehe nur noch Ziff. 3 des Testamentes im Streit, da das Bezirksgericht sich zur Anfechtung von Ziff. 2 nicht ausgesprochen und der Kläger weder Haupt- noch Anschlussappellation eingelegt habe. F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit folgenden Anträgen: "I. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, wonach der Testamentsvollstrecker ermächtigt ist, Nachlassaktiven zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten zu verwenden, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen. II. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute katholische Erziehung erhält, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären (Eventualantrag)." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Der Kläger hat seine Anträge nicht in einer nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässigen Weise geändert. Die Anträge der Berufung sind dieselben, die er in kantonaler Instanz als Begehren 2 und 3 gestellt hatte. Das letztere Begehren ist wie schon vor Obergericht auf Ziff. 3 des Testamentes eingeschränkt. Im übrigen hat er nur die Reihenfolge der beiden Begehren geändert und das frühere Eventualbegehren 3 nun zum Hauptbegehren I der Berufung erhoben. Ob eine derartige Umstellung allgemein zulässig sei, kann dahingestellt bleiben. Sie ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn beide Begehren, wie es hier zutrifft, auf Herbeiführung des nämlichen Rechtserfolges abzielen und sich nur auf verschiedene Rechtsgründe stützen. Mit beiden Begehren erhebt der Kläger unbedingten Anspruch auf die in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Vermögenswerte. Indem er erklärt, nach Ziff. 7 des Testamentes falle dieser Rest des Nachlasses bei Gutheissung der Klage "automatisch" an ihn (Ziff. 2 der Vorbemerkungen in der Berufungsschrift), gibt er der Meinung Ausdruck, die in Ziff. 3 des Testamentes vorgesehene Befristung bis zu seiner Mündigkeit sei nur im Hinblick auf die alternativ verfügte Verwendung für Priesteramtskandidaten erfolgt und falle bei Rechtsunwirksamkeit der letztern Verfügung dahin. Der Beklagte, der hiezu "keine Bemerkungen" anbringen zu wollen erklärt (Ziff. II der Berufungsantwort), scheint diese Ansicht zu teilen. Sie trifft in der Tat zu, denn die erwähnte Befristung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vermächtnis zugunsten von Priesteramtskandidaten. Bei dieser Sachlage haben die Begehren auch im Nebenpunkt der Befristung die gleiche Tragweite. Sie sind somit, wie das Obergericht zutreffend bemerkt, gleichgeordnet. Die Änderung der Reihenfolge steht daher im Belieben des Klägers. 3. (Passivlegitimation). 4. Die vom Beklagten gestützt auf Art. 521 ZGB erhobene Verjährungseinrede ist vom Bezirksgericht in erster Linie deshalb verworfen worden, weil zwischen dem Kläger und seiner Mutter, der Inhaberin der elterlichen Gewalt, eine Interessenkollision bestanden und daher die Verjährung erst mit der Ernennung eines Beistandes für das Kind begonnen habe. Das Obergericht hat die Klage materiell abgewiesen und dabei die Verjährungsfrage offen gelassen. Was das heutige Hauptbegehren betrifft, so unterliegt es gar nicht der Verjährung. Es geht auf Feststellung des Nichtbestehens eines dem gesetzlichen Begriff entsprechenden Vermächtnisses überhaupt. Damit beruft sich der Kläger auf keinen der in Art. 519 ZGB vorgesehenen Ungültigkeitsgründe. Er macht einen Mangel der Verfügung geltend, der diese (gemäss den in BGE 68 II 165 ff. ausgesprochenen Grundsätzen) als schlechthin rechtsunwirksam erscheinen lasse. Trifft dies zu, liegt also eine ihrem Inhalte nach als Vermächtnis taugliche Verfügung von vornherein nicht vor, so bedarf es zur Beseitigung der in Frage stehenden Testamentsklausel in der Tat keiner Ungültigkeitsklage, die der Verjährung unterläge. Vielmehr hat man es in diesem Falle mit einer testamentarischen Anordnung ohne jede Rechtswirkung zu tun. Um dies gerichtlich klarstellen zu lassen, genügt eine Feststellungsklage, die jederzeit angehoben werden kann, also unverjährbar ist (TUOR, 2. Auflage, N. 12 der Vorbemerkungen zu den Art. 519-521 ZGB). 5. Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Feststellung im Sinne von BGE 77 II 344 ff. hat. Wird das Begehren zugesprochen, so ist damit gesagt, dass der Beklagte nicht befugt sei, das in Ziff. 3 des Testamentes genannte Vermögen anders als zum Vorteil des Klägers zu verwenden. Das Obergericht hat denn auch, indem es auf die Klage eintrat, die Voraussetzungen eines solchen Begehrens stillschweigend bejaht. Das Feststellungsinteresse des Klägers wird nicht etwa durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen. Denn im Zeitpunkt der Klageeinreichung kannte der Kläger den ihm bei grundsätzlicher Richtigkeit seines Standpunktes zukommenden Betrag des Nachlassvermögens noch nicht. Der Beklagte hat erst am 19. Januar 1953, anderthalb Jahre nach Prozessbeginn, über den von ihm verwalteten Nachlass Rechnung abgelegt. Übrigens kommt der Feststellnng der Rechtswirksamkeit oder -unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung eine erhebliche selbständige Bedeutung zu. Es ist daher fraglich, ob der Kläger nicht sogar dann eine solche Feststellung hätte verlangen können, wenn er von Anfang an in der Lage gewesen wäre, daneben ein Leistungsbegehren zu stellen. 6. In der Sache selbst folgt die Richtigkeit des vom Kläger eingenommenen Standpunktes unwiderleglich aus dem in BGE 68 II 165 /6 dargelegten Grundsatz, dass der Erblasser die mit einem Vermächtnis bedachten Personen selbst zu bezeichnen hat und deren Individualisierung keinem Dritten überlassen kann. Andernfalls liegt kein Vermächtnis im Sinne des Gesetzes vor. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wo der Erblasser es gänzlich dem Belieben des Willensvollstreckers anheimgestellt hat, welchen Priesteramtskandidaten er Leistungen aus dem Nachlass zukommen lassen will. Die Gründe, aus denen das Obergericht vom erwähnten Präjudiz abgehen zu sollen glaubt, sind nicht durchschlagend. Ohne sich mit dessen Erwägungen auseinanderzusetzen, lässt es sich von der Überlegung leiten, es gebe Fälle, in denen sich das hier vom Erblasser gewählte Vorgehen aufdränge, sei es, dass die Institution, der er ein Vermächtnis ausrichten wolle, noch nicht bestehe, sei es, dass er sich im Ungewissen darüber befinde, welche der verschiedenen Institutionen seinem Willen am besten entspreche. Auf derartige Bedürfnisse nimmt jedoch das geltende Gesetz dadurch Rücksicht, dass es dem Erblasser die Befugnis einräumt, durch letztwillige Verfügung eine Stiftung zu errichten. Wenn der Erblasser die Personen nicht kennt, die er (nach bestimmten ihnen anhaftenden Eigenschaften) bedenken will, oder wenn ihm jedenfalls an der Individualität dieser Personen weniger als an den Eigenschaften liegt, um deren willen er sie bedenken will, so kennt er doch jedenfalls den Zweck, den er zu fördern wünscht. Das genügt zur Errichtung einer Stiftung. Ist er aber sogar über den Zweck im Unklaren, so fehlt es an einem eindeutigen Willen, wie er für eine letztwillige Verfügung unerlässlich ist. Das Obergericht räumt übrigens zutreffend ein, es sei, wie gerade der vorliegende Fall zeige, mitunter gefährlich, Entschliessungen von der Tragweite der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers einem Dritten zu überlassen. In der Tat besteht bei einem Vermächtnis dieser Art keine Gewähr dafür, dass der Dritte den wirklichen Absichten des Erblassers gemäss verfahre. Diese Absichten lassen sich eben gar nicht in zuverlässiger Weise eindeutig ermitteln. Der Dritte könnte im Ergebnis tun, was er will. Einem als "Vermächtnisnehmer" auftretenden Kläger würde es in der Regel schwer fallen darzutun, dass er zum Kreis der bedachten Personen gehöre. Ist dieser Kreis im Testament in unbestimmter Weise begrenzt, so könnte jener nur darauf klagen, dass der Dritte sein Wahlrecht ausübe, wobei ungewiss wäre, ob dies zugunsten des betreffenden Klägers geschähe. An der erwähnten, eingehend begründeten Rechtsprechung, die Schutz vor missbräuchlicher Handhabung solcher Testamentsklauseln bietet, indem sie ihnen die Rechtswirksamkeit versagt, ist daher festzuhalten. Übrigens vermöchte ein allgemein zugunsten katholischer Priesteramtskandidaten ausgesetztes Vermächtnis auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten, der dem Erblasser freistellt, "Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise (zu) bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll". Denn diese Bestimmung erlaubt nicht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen unbeschränkten Kreis von Personen, vielmehr hat der Erblasser die "Mehreren" genau und bestimmt anzugeben (vgl. STAUDINGER, BGB, 9. Aufl. V S. 592). Diesem Erfordernis würde die vorliegende letztwillige Verfügung nicht genügen. 7. Der Beklagte nimmt heute hauptsächlich den Standpunkt ein, die ihm am Schlusse von Ziff. 3 des Testamentes alternativ anheimgegebene Verwendung des Restes des Liegenschaftserlöses zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten sei richtigerweise als Auflage zu betrachten. Als solche sei sie aber genügend klar umschrieben, denn eine Auflage könne nach allgemeiner Auffassung auch in Leistungen an einen mehr oder weniger weit umgrenzten Personenkreis bestehen. Gegenüber dieser vor Obergericht noch nicht geltend gemachten Rechtskonstruktion erhebt sich in erster Linie das Bedenken, dass dem Willensvollstrecker in der verwirrlichen Folge unbestimmter Anordnungen, wie sie die Ziff. 3 des Testamentes enthält, überhaupt nichts in entschiedener Weise aufgegeben ist. Er "kann" den Liegenschaftsertrag oder -erlös vorerst dazu verwenden, dem Kläger eine gut katholische Erziehung angedeihen zu lassen, ist also dazu nicht verpflichtet. Ferner ist er bloss "befugt", aus diesen Mitteln an die berufliche Ausbildung des Klägers etwas beizutragen oder ihn "nach Gutdünken" anderweitig zu unterstützen. Auch die Verwendung des Restes des Vermögens ist dem Willensvollstrecker "anheimgestellt". Freilich bejaht das Obergericht in dieser Hinsicht das Vorliegen einer bestimmten Anordnung: Zwar sei es in das Ermessen des Willensvollstreckers gestellt, ob er den Restbetrag des Vermögens dereinst dem mündig gewordenen Kläger übergeben oder zur Heranbildung von Priestern verwenden wolle; das eine oder andere aber müsse er tun. Indessen ist nicht einmal dies klar ausgesprochen. Ferner läge darin wiederum eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über den Nachlass, ganz abgesehen davon, dass der Willensvollstrecker die religiöse Erziehung des Klägers vernachlässigen und damit eine Ausrichtung des Restbetrages an ihn untunlich machen könnte. Auf alle Fälle liegt schon begrifflich keine Auflage vor, weil die (allfällige) Verwendung des Restvermögens für Priesteramtskandidaten nach Ziff. 3 des Testamentes Sache des Willensvollstreckers wäre, also keinem Erben oder Vermächtnisnehmer aufgetragen ist. Nun gibt es aber im Erbrecht ausser den mit einer Erbeinsetzung oder einem Vermächtnis verbundenen Auflagen, worauf sich Art. 482 ZGB bezieht, nur noch sog. selbständige Auflagen zu Lasten eines gesetzlichen Erben (BGE 76 II 207; TUOR, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 482 ZGB). Was dagegen einem Willensvollstrecker aufgetragen ist, kann niemals Auflage sein, denn der Willensvollstrecker hat keine eigenen Vermögensrechte am Nachlass, sondern, wie ein Erbschafts- oder auch etwa ein Konkursverwalter, nur Machtbefugnisse in bezug auf dieses ihm fremde Vermögen (vgl. v. TUHR, Allg. Teil des OR, § 3, III). Somit wären die Priesteramtskandidaten (oder ein mit ihrer Heranbildung befasstes Institut) als Empfänger von Nachlasswerten im Sinne von Ziff. 3 des Testamentes nach der Absicht des Erblassers direkte Erwerber dieser Werte, also Vermächtnisnehmer. Da aber der Willensvollstrecker die in diesem Sinne Bedachten erst zu bestimmen hätte, liegt, wie dargetan, ein rechtswirksames Vermächtnis nicht vor. Dem Beklagten kann nicht etwa neben der Rolle eines Willensvollstreckers diejenige eines (mit Auflagen belasteten) Vermächtnisnehmers zuerkannt werden. Er lehnt dies denn auch selber ab, und Ziff. 3 des Testamentes weiss in der Tat nur von Verrichtungen des Willensvollstreckers. Ferner lässt sich auch bei freiester Auslegung dieser Testamentsbestimmung keine Auflage zulasten des Klägers als des eingesetzten Erben annehmen. Er soll ja den Rest des Vermögens allenfalls statt der Priesteramtskandidaten bekommen, nicht etwas an diese auszurichten haben. 8. Endlich lässt sich die in die Hand des Willensvollstreckers gelegte, in ihren Voraussetzungen unklar umschriebene allfällige Verwendung des Restvermögens für die "Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" auch nicht gemäss Art. 539 Abs. 2 ZGB aufrecht erhalten. Auch unter diesem Gesichtspunkte bedürfte der Zweck einer näheren Umgrenzung. Denn das in Frage kommende Restvermögen kann nicht zu solcher Verwendung auf dem ganzen Erdkreise bestimmt sein. Nun ist aber im Testamente der engere Kreis von Begünstigten in keiner Weise umgrenzt, weder nach der Herkunft der Kandidaten, noch nach dem Ort ihrer Studien, noch in anderer Weise. Das wäre aber grundsätzlich Sache des Erblassers gewesen. Es ist auch nicht die Rede davon, dass ihm die Förderung eines bestimmten Seminars am Herzen gelegen hätte, so dass sich der Testamentswille dementsprechend auslegen liesse. Davon abgesehen fehlt es aber auch an der letztwilligen Widmung einer bestimmten Summe zu diesem Zweck. Einmal ist die Verfügung über den Liegenschaftserlös für die Zeit bis zur Mündigkeit des Klägers ganz dem Willensvollstrecker anheimgegeben. Ob beim Eintritt der Mündigkeit des Klägers etwas übrig bleibt, würde somit von den ins Ermessen des Willensvollstreckers gelegten Massnahmen abhängen. Aber auch für jenen Zeitpunkt ist nichts Bestimmtes verfügt, sondern wiederum eine Willensentschliessung des Willensvollstreckers vorgesehen. Da nach dem Testamente diesem überlassen wäre, das Vermögen dem Kläger zu übergeben oder zugunsten von Priesteramtskandidaten (nach seiner Wahl) zu verwenden, kann Art. 539 Abs. 2 ZGB nicht Platz greifen. Der Erblasser hat eben, statt selbst das hiefür Nötige zu verfügen, die Verfügung einem Dritten anheimgegeben, also an die Stelle seines Willens, der allein massgebend wäre, den Willen des Dritten treten lassen. 9. Das führt zur Gutheissung des Hauptbegehrens der Berufung in dem Sinne, dass die angefochtene Testamentsbestimmung als rechtsunwirksam (statt ungenau als "ungültig und nicht erfolgt") zu bezeichnen ist. Für das ferner verlangte Verbot an den Willensvollstrecker gibt der Kläger keine Begründung; darauf kann somit nicht eingetreten werden. 10. Als unterliegende Partei ist der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Ob er die ihm daraus erwachsenden Aufwendungen dem Nachlass, den er verwaltet, entnehmen oder bei der Überweisung des Nachlasses an den Kläger verrechnen darf, ist im vorliegenden Prozess nicht zu entscheiden. Das wird auch das Obergericht bei der ihm obliegenden neuen Kostenentscheidung zu beachten haben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen und unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 1954 festgestellt, dass die dem Beklagten gemäss Ziff. 3 der von Carl Martin Jung am 20. Juli 1949 errichteten letztwilligen Verfügung eingeräumte Befugnis zur Verwendung von Nachlassvermögen zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten keinerlei Rechtswirkung hat.	de	1. Recours en réforme, conditions de forme: Est-il admissible d'intervertir devant le Tribunal fédéral l'ordre des conclusions principales et subsidiaires prises dans l'instance cantonale? (consid. 2). 2. Imprescriptibilité de l'action tendant à faire constater qu'il n'existe pas de legs valable (consid. 4). 3. Intérêt suffisant pour faire constater judiciairement l'existence ou l'inexistence d'un rapport de droit (consid. 5). 4. Le testateur doit désigner lui-même exactement le légataire (consid. 6). 5. Notion de la charge au sens de l'art. 482 CC (consid. 7). 6. Libéralités faites dans un but déterminé à une pluralité de personnes conjointement: Conditions dans lesquelles on peut admettre qu'il y a libéralité valable susceptible de valoir comme fondation au sens de l'art. 539 al. 2 CC (consid. 8).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
923	81 II 22	Sachverhalt ab Seite 23 A.- Der am 4. August 1949 verstorbene Witwer Carl Martin Jung in Erlenbach (Zürich) hinterliess keine leiblichen Nachkommen. Seine Adoptivtochter Agnes Marie Jung ist zwar erbberechtigt, jedoch ohne Pflichtteilsanspruch. Sie hat aus nun geschiedener Ehe einen am 5. Februar 1945 geborenen Sohn, den Kläger Karl Albert Aubry. B.- Der Erblasser hatte am 20. Juli 1949 ein eigenhändiges Testament errichtet und darin verschiedene Vermächtnisse, unter anderem zugunsten der Adoptivtochter und seiner vier Schwestern, ausgesetzt. In Ziff. 7 bestimmte er, der Rest seines Vermögens falle an den Kläger. In Ziff. 8 ernannte er den Beklagten zum Willensvollstrecker. Die Ziff. 2 und 3 des Testamentes lauten: "2. Zehntausend Franken sind für meine Schwester Marie, z.Z. in Wil, St. Gallen, zu reservieren, wovon jedes Jahr die Zinsen und achthundert Franken vom Kapital für die Schwester aufzuwenden sind. Der bei ihrem Ableben eventuell noch vorhandene Rest dieser zehntausend Franken soll unter die noch lebenden Schwestern gleichmässig verteilt werden. Überlebt meine Schwester alle andern Schwestern, so soll der noch vorhandene Rest ihres Vermögens zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten verwendet werden. Das Nähere bestimmt der Testamentsvollstrecker. 3. Es ist mein Wunsch, dass der Testamentsvollstrecker zum Vormund oder Beistand von Karl Albert Aubry ernannt wird, falls er einmal einen solchen brauchen sollte. Aus dem Ertrag, ev. auch aus dem Erlös meiner Liegenschaft (mit den darauf lastenden Verpflichtungen) samt Haus in Erlenbach kann der Testamentsvollstrecker dem Sohn meiner Adoptivtochter, Karl Albert Aubry, eine gute römischkatholische Erziehung angedeihen lassen. Der Testamentsvollstrecker ist befugt, Beiträge zu dessen beruflicher Ausbildung zu verabfolgen und ihn nach Gutdünken auch anderweitig zu unterstützen. Es ist dem Testamentsvollstrecker anheimgestellt, den Rest des Vermögens dem mündig gewordenen Karl Albert Aubry zu Eigentum und persönlicher Verwaltung zu übergeben oder im nachstehenden Sinne zu verfügen: stirbt der Bedachte Karl Aubry oder kann der von mir gewünschte Zweck (eine gute katholische Erziehung) für Karl Albert Aubry nicht erreicht werden, so verfügt der Testamentsvollstrecker über den noch vorhandenen Vermögensteil zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten." C.- Das Testament wurde der Mutter des Klägers am 13. September 1949 zur Kenntnis gebracht. Am 3. August 1951 ernannte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich einen Rechtsanwalt zum Beistand des Klägers mit dem Auftrag, das Testament "wegen Rechtswidrigkeit und nicht genau bestimmter Erbeinsetzung" anzufechten. Das geschah mit einer am 10. August 1951 beim Friedensrichteramt Erlenbach und am 22. gl. Mts. beim Bezirksgericht Meilen gegen den Willensvollstrecker angehobenen Klage, mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Das Testament sei wegen Testierunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt der Erstellung (20. Juli 1949) als ungültig zu erklären. 2. Eventuell: Die Bestimmung des Testamentes, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute römisch-katholische Erziehung, bzw. eine gute katholische Erziehung erhält (Ziffer 3 des Testamentes) sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären. 3. Eventuell: Die Bestimmungen des Testamentes (Ziffer 2 und 3 des Testamentes), die den Testamentsvollstrecker ermächtigen, Nachlassaktiven "zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" zu verwenden, seien als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen." Am Tage vor dem Vermittlungsvorstand hatte der Beklagte eine Stiftung mit Sitz in Altdorf errichtet, der er den damals noch vorhandenen, aus dem Verkaufserlös der in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Liegenschaft stammenden Rest des Nachlasses widmete. D.- Nach Durchführung des Beweisverfahrens liess der Kläger das Klagebegehren 1 fallen. Zur Begründung der übrigen Begehren machte er geltend, die Bedingung, an die das Testament in Ziff. 3 die Ausrichtung von Leistungen an ihn knüpfe, verletze die Gewissensfreiheit und sei daher unsittlich (Begehren 2); sodann ermangle das in Ziff. 2 wie auch in Ziff. 3 des Testamentes zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis der erforderlichen bestimmten Angabe der bedachten Personen (Begehren 3). E.- Nach Abweisung der vom Beklagten vorweg erhobenen Einreden der fehlenden Passivlegitimation und der Verjährung erklärte das Bezirksgericht die in Ziff. 3 des Testamentes enthaltene Bedingung als unsittlich und daher die ganze Ziff. 3 als ungültig. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Beklagte appellierte, verneinte dagegen mit Urteil vom 10. Juni 1954 die vom Bezirksgericht angenommene Unsittlichkeit und hielt das zugunsten von Priesteramtskandidaten ausgesetzte Vermächtnis als zu Recht bestehend. Es wies daher die Klage ab. Dabei stehe nur noch Ziff. 3 des Testamentes im Streit, da das Bezirksgericht sich zur Anfechtung von Ziff. 2 nicht ausgesprochen und der Kläger weder Haupt- noch Anschlussappellation eingelegt habe. F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit folgenden Anträgen: "I. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, wonach der Testamentsvollstrecker ermächtigt ist, Nachlassaktiven zur Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten zu verwenden, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären und es sei deren Einhaltung dem Beklagten ausdrücklich zu untersagen. II. Die Bestimmung des Testamentes in Ziffer 3, die die Ausrichtung von Leistungen an den Kläger davon abhängig macht, dass er eine gute katholische Erziehung erhält, sei als ungültig und nicht erfolgt zu erklären (Eventualantrag)." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Der Kläger hat seine Anträge nicht in einer nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG unzulässigen Weise geändert. Die Anträge der Berufung sind dieselben, die er in kantonaler Instanz als Begehren 2 und 3 gestellt hatte. Das letztere Begehren ist wie schon vor Obergericht auf Ziff. 3 des Testamentes eingeschränkt. Im übrigen hat er nur die Reihenfolge der beiden Begehren geändert und das frühere Eventualbegehren 3 nun zum Hauptbegehren I der Berufung erhoben. Ob eine derartige Umstellung allgemein zulässig sei, kann dahingestellt bleiben. Sie ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn beide Begehren, wie es hier zutrifft, auf Herbeiführung des nämlichen Rechtserfolges abzielen und sich nur auf verschiedene Rechtsgründe stützen. Mit beiden Begehren erhebt der Kläger unbedingten Anspruch auf die in Ziff. 3 des Testamentes erwähnten Vermögenswerte. Indem er erklärt, nach Ziff. 7 des Testamentes falle dieser Rest des Nachlasses bei Gutheissung der Klage "automatisch" an ihn (Ziff. 2 der Vorbemerkungen in der Berufungsschrift), gibt er der Meinung Ausdruck, die in Ziff. 3 des Testamentes vorgesehene Befristung bis zu seiner Mündigkeit sei nur im Hinblick auf die alternativ verfügte Verwendung für Priesteramtskandidaten erfolgt und falle bei Rechtsunwirksamkeit der letztern Verfügung dahin. Der Beklagte, der hiezu "keine Bemerkungen" anbringen zu wollen erklärt (Ziff. II der Berufungsantwort), scheint diese Ansicht zu teilen. Sie trifft in der Tat zu, denn die erwähnte Befristung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vermächtnis zugunsten von Priesteramtskandidaten. Bei dieser Sachlage haben die Begehren auch im Nebenpunkt der Befristung die gleiche Tragweite. Sie sind somit, wie das Obergericht zutreffend bemerkt, gleichgeordnet. Die Änderung der Reihenfolge steht daher im Belieben des Klägers. 3. (Passivlegitimation). 4. Die vom Beklagten gestützt auf Art. 521 ZGB erhobene Verjährungseinrede ist vom Bezirksgericht in erster Linie deshalb verworfen worden, weil zwischen dem Kläger und seiner Mutter, der Inhaberin der elterlichen Gewalt, eine Interessenkollision bestanden und daher die Verjährung erst mit der Ernennung eines Beistandes für das Kind begonnen habe. Das Obergericht hat die Klage materiell abgewiesen und dabei die Verjährungsfrage offen gelassen. Was das heutige Hauptbegehren betrifft, so unterliegt es gar nicht der Verjährung. Es geht auf Feststellung des Nichtbestehens eines dem gesetzlichen Begriff entsprechenden Vermächtnisses überhaupt. Damit beruft sich der Kläger auf keinen der in Art. 519 ZGB vorgesehenen Ungültigkeitsgründe. Er macht einen Mangel der Verfügung geltend, der diese (gemäss den in BGE 68 II 165 ff. ausgesprochenen Grundsätzen) als schlechthin rechtsunwirksam erscheinen lasse. Trifft dies zu, liegt also eine ihrem Inhalte nach als Vermächtnis taugliche Verfügung von vornherein nicht vor, so bedarf es zur Beseitigung der in Frage stehenden Testamentsklausel in der Tat keiner Ungültigkeitsklage, die der Verjährung unterläge. Vielmehr hat man es in diesem Falle mit einer testamentarischen Anordnung ohne jede Rechtswirkung zu tun. Um dies gerichtlich klarstellen zu lassen, genügt eine Feststellungsklage, die jederzeit angehoben werden kann, also unverjährbar ist (TUOR, 2. Auflage, N. 12 der Vorbemerkungen zu den Art. 519-521 ZGB). 5. Aus dem Gesagten ergibt sich auch, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Feststellung im Sinne von BGE 77 II 344 ff. hat. Wird das Begehren zugesprochen, so ist damit gesagt, dass der Beklagte nicht befugt sei, das in Ziff. 3 des Testamentes genannte Vermögen anders als zum Vorteil des Klägers zu verwenden. Das Obergericht hat denn auch, indem es auf die Klage eintrat, die Voraussetzungen eines solchen Begehrens stillschweigend bejaht. Das Feststellungsinteresse des Klägers wird nicht etwa durch die Möglichkeit einer Leistungsklage ausgeschlossen. Denn im Zeitpunkt der Klageeinreichung kannte der Kläger den ihm bei grundsätzlicher Richtigkeit seines Standpunktes zukommenden Betrag des Nachlassvermögens noch nicht. Der Beklagte hat erst am 19. Januar 1953, anderthalb Jahre nach Prozessbeginn, über den von ihm verwalteten Nachlass Rechnung abgelegt. Übrigens kommt der Feststellnng der Rechtswirksamkeit oder -unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung eine erhebliche selbständige Bedeutung zu. Es ist daher fraglich, ob der Kläger nicht sogar dann eine solche Feststellung hätte verlangen können, wenn er von Anfang an in der Lage gewesen wäre, daneben ein Leistungsbegehren zu stellen. 6. In der Sache selbst folgt die Richtigkeit des vom Kläger eingenommenen Standpunktes unwiderleglich aus dem in BGE 68 II 165 /6 dargelegten Grundsatz, dass der Erblasser die mit einem Vermächtnis bedachten Personen selbst zu bezeichnen hat und deren Individualisierung keinem Dritten überlassen kann. Andernfalls liegt kein Vermächtnis im Sinne des Gesetzes vor. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wo der Erblasser es gänzlich dem Belieben des Willensvollstreckers anheimgestellt hat, welchen Priesteramtskandidaten er Leistungen aus dem Nachlass zukommen lassen will. Die Gründe, aus denen das Obergericht vom erwähnten Präjudiz abgehen zu sollen glaubt, sind nicht durchschlagend. Ohne sich mit dessen Erwägungen auseinanderzusetzen, lässt es sich von der Überlegung leiten, es gebe Fälle, in denen sich das hier vom Erblasser gewählte Vorgehen aufdränge, sei es, dass die Institution, der er ein Vermächtnis ausrichten wolle, noch nicht bestehe, sei es, dass er sich im Ungewissen darüber befinde, welche der verschiedenen Institutionen seinem Willen am besten entspreche. Auf derartige Bedürfnisse nimmt jedoch das geltende Gesetz dadurch Rücksicht, dass es dem Erblasser die Befugnis einräumt, durch letztwillige Verfügung eine Stiftung zu errichten. Wenn der Erblasser die Personen nicht kennt, die er (nach bestimmten ihnen anhaftenden Eigenschaften) bedenken will, oder wenn ihm jedenfalls an der Individualität dieser Personen weniger als an den Eigenschaften liegt, um deren willen er sie bedenken will, so kennt er doch jedenfalls den Zweck, den er zu fördern wünscht. Das genügt zur Errichtung einer Stiftung. Ist er aber sogar über den Zweck im Unklaren, so fehlt es an einem eindeutigen Willen, wie er für eine letztwillige Verfügung unerlässlich ist. Das Obergericht räumt übrigens zutreffend ein, es sei, wie gerade der vorliegende Fall zeige, mitunter gefährlich, Entschliessungen von der Tragweite der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers einem Dritten zu überlassen. In der Tat besteht bei einem Vermächtnis dieser Art keine Gewähr dafür, dass der Dritte den wirklichen Absichten des Erblassers gemäss verfahre. Diese Absichten lassen sich eben gar nicht in zuverlässiger Weise eindeutig ermitteln. Der Dritte könnte im Ergebnis tun, was er will. Einem als "Vermächtnisnehmer" auftretenden Kläger würde es in der Regel schwer fallen darzutun, dass er zum Kreis der bedachten Personen gehöre. Ist dieser Kreis im Testament in unbestimmter Weise begrenzt, so könnte jener nur darauf klagen, dass der Dritte sein Wahlrecht ausübe, wobei ungewiss wäre, ob dies zugunsten des betreffenden Klägers geschähe. An der erwähnten, eingehend begründeten Rechtsprechung, die Schutz vor missbräuchlicher Handhabung solcher Testamentsklauseln bietet, indem sie ihnen die Rechtswirksamkeit versagt, ist daher festzuhalten. Übrigens vermöchte ein allgemein zugunsten katholischer Priesteramtskandidaten ausgesetztes Vermächtnis auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten, der dem Erblasser freistellt, "Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise (zu) bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll". Denn diese Bestimmung erlaubt nicht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen unbeschränkten Kreis von Personen, vielmehr hat der Erblasser die "Mehreren" genau und bestimmt anzugeben (vgl. STAUDINGER, BGB, 9. Aufl. V S. 592). Diesem Erfordernis würde die vorliegende letztwillige Verfügung nicht genügen. 7. Der Beklagte nimmt heute hauptsächlich den Standpunkt ein, die ihm am Schlusse von Ziff. 3 des Testamentes alternativ anheimgegebene Verwendung des Restes des Liegenschaftserlöses zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten sei richtigerweise als Auflage zu betrachten. Als solche sei sie aber genügend klar umschrieben, denn eine Auflage könne nach allgemeiner Auffassung auch in Leistungen an einen mehr oder weniger weit umgrenzten Personenkreis bestehen. Gegenüber dieser vor Obergericht noch nicht geltend gemachten Rechtskonstruktion erhebt sich in erster Linie das Bedenken, dass dem Willensvollstrecker in der verwirrlichen Folge unbestimmter Anordnungen, wie sie die Ziff. 3 des Testamentes enthält, überhaupt nichts in entschiedener Weise aufgegeben ist. Er "kann" den Liegenschaftsertrag oder -erlös vorerst dazu verwenden, dem Kläger eine gut katholische Erziehung angedeihen zu lassen, ist also dazu nicht verpflichtet. Ferner ist er bloss "befugt", aus diesen Mitteln an die berufliche Ausbildung des Klägers etwas beizutragen oder ihn "nach Gutdünken" anderweitig zu unterstützen. Auch die Verwendung des Restes des Vermögens ist dem Willensvollstrecker "anheimgestellt". Freilich bejaht das Obergericht in dieser Hinsicht das Vorliegen einer bestimmten Anordnung: Zwar sei es in das Ermessen des Willensvollstreckers gestellt, ob er den Restbetrag des Vermögens dereinst dem mündig gewordenen Kläger übergeben oder zur Heranbildung von Priestern verwenden wolle; das eine oder andere aber müsse er tun. Indessen ist nicht einmal dies klar ausgesprochen. Ferner läge darin wiederum eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über den Nachlass, ganz abgesehen davon, dass der Willensvollstrecker die religiöse Erziehung des Klägers vernachlässigen und damit eine Ausrichtung des Restbetrages an ihn untunlich machen könnte. Auf alle Fälle liegt schon begrifflich keine Auflage vor, weil die (allfällige) Verwendung des Restvermögens für Priesteramtskandidaten nach Ziff. 3 des Testamentes Sache des Willensvollstreckers wäre, also keinem Erben oder Vermächtnisnehmer aufgetragen ist. Nun gibt es aber im Erbrecht ausser den mit einer Erbeinsetzung oder einem Vermächtnis verbundenen Auflagen, worauf sich Art. 482 ZGB bezieht, nur noch sog. selbständige Auflagen zu Lasten eines gesetzlichen Erben (BGE 76 II 207; TUOR, 2. Aufl., N. 8 zu Art. 482 ZGB). Was dagegen einem Willensvollstrecker aufgetragen ist, kann niemals Auflage sein, denn der Willensvollstrecker hat keine eigenen Vermögensrechte am Nachlass, sondern, wie ein Erbschafts- oder auch etwa ein Konkursverwalter, nur Machtbefugnisse in bezug auf dieses ihm fremde Vermögen (vgl. v. TUHR, Allg. Teil des OR, § 3, III). Somit wären die Priesteramtskandidaten (oder ein mit ihrer Heranbildung befasstes Institut) als Empfänger von Nachlasswerten im Sinne von Ziff. 3 des Testamentes nach der Absicht des Erblassers direkte Erwerber dieser Werte, also Vermächtnisnehmer. Da aber der Willensvollstrecker die in diesem Sinne Bedachten erst zu bestimmen hätte, liegt, wie dargetan, ein rechtswirksames Vermächtnis nicht vor. Dem Beklagten kann nicht etwa neben der Rolle eines Willensvollstreckers diejenige eines (mit Auflagen belasteten) Vermächtnisnehmers zuerkannt werden. Er lehnt dies denn auch selber ab, und Ziff. 3 des Testamentes weiss in der Tat nur von Verrichtungen des Willensvollstreckers. Ferner lässt sich auch bei freiester Auslegung dieser Testamentsbestimmung keine Auflage zulasten des Klägers als des eingesetzten Erben annehmen. Er soll ja den Rest des Vermögens allenfalls statt der Priesteramtskandidaten bekommen, nicht etwas an diese auszurichten haben. 8. Endlich lässt sich die in die Hand des Willensvollstreckers gelegte, in ihren Voraussetzungen unklar umschriebene allfällige Verwendung des Restvermögens für die "Heranbildung von katholischen Priesteramtskandidaten" auch nicht gemäss Art. 539 Abs. 2 ZGB aufrecht erhalten. Auch unter diesem Gesichtspunkte bedürfte der Zweck einer näheren Umgrenzung. Denn das in Frage kommende Restvermögen kann nicht zu solcher Verwendung auf dem ganzen Erdkreise bestimmt sein. Nun ist aber im Testamente der engere Kreis von Begünstigten in keiner Weise umgrenzt, weder nach der Herkunft der Kandidaten, noch nach dem Ort ihrer Studien, noch in anderer Weise. Das wäre aber grundsätzlich Sache des Erblassers gewesen. Es ist auch nicht die Rede davon, dass ihm die Förderung eines bestimmten Seminars am Herzen gelegen hätte, so dass sich der Testamentswille dementsprechend auslegen liesse. Davon abgesehen fehlt es aber auch an der letztwilligen Widmung einer bestimmten Summe zu diesem Zweck. Einmal ist die Verfügung über den Liegenschaftserlös für die Zeit bis zur Mündigkeit des Klägers ganz dem Willensvollstrecker anheimgegeben. Ob beim Eintritt der Mündigkeit des Klägers etwas übrig bleibt, würde somit von den ins Ermessen des Willensvollstreckers gelegten Massnahmen abhängen. Aber auch für jenen Zeitpunkt ist nichts Bestimmtes verfügt, sondern wiederum eine Willensentschliessung des Willensvollstreckers vorgesehen. Da nach dem Testamente diesem überlassen wäre, das Vermögen dem Kläger zu übergeben oder zugunsten von Priesteramtskandidaten (nach seiner Wahl) zu verwenden, kann Art. 539 Abs. 2 ZGB nicht Platz greifen. Der Erblasser hat eben, statt selbst das hiefür Nötige zu verfügen, die Verfügung einem Dritten anheimgegeben, also an die Stelle seines Willens, der allein massgebend wäre, den Willen des Dritten treten lassen. 9. Das führt zur Gutheissung des Hauptbegehrens der Berufung in dem Sinne, dass die angefochtene Testamentsbestimmung als rechtsunwirksam (statt ungenau als "ungültig und nicht erfolgt") zu bezeichnen ist. Für das ferner verlangte Verbot an den Willensvollstrecker gibt der Kläger keine Begründung; darauf kann somit nicht eingetreten werden. 10. Als unterliegende Partei ist der Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Ob er die ihm daraus erwachsenden Aufwendungen dem Nachlass, den er verwaltet, entnehmen oder bei der Überweisung des Nachlasses an den Kläger verrechnen darf, ist im vorliegenden Prozess nicht zu entscheiden. Das wird auch das Obergericht bei der ihm obliegenden neuen Kostenentscheidung zu beachten haben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen und unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 1954 festgestellt, dass die dem Beklagten gemäss Ziff. 3 der von Carl Martin Jung am 20. Juli 1949 errichteten letztwilligen Verfügung eingeräumte Befugnis zur Verwendung von Nachlassvermögen zur Heranbildung von Priesteramtskandidaten keinerlei Rechtswirkung hat.	de	1. Requisiti formali del ricorso per riforma: È ammissibile, davanti al Tribunale federale, di capovolgere l'ordine delle conclusioni principali e subordinate formulate in sede cantonale? (consid. 2). 2. Diritto imprescrittibile di promuovere azione per l'accertamento dell'inesistenza d'un legato valido (consid. 4). 3. Interesse sufficiente all'accertamento giudiziale (consid. 5). 4. Il testatore deve designare lui stesso esattamente il legatario (consid. 6). 5. Nozione dell'onere a'sensi dell'art. 482 CC (consid. 7). 6. Liberalità fatte per uno scopo determinato ad una pluralità di persone congiuntamente; presupposti per l'ammissione d'unaliberalità valida, che possa essere considerata come fondazione a'sensi dell'art. 539 cp. 2 CC (consid. 8).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
924	81 II 221	Sachverhalt ab Seite 222 Aus dem Tatbestand: Der Kläger Schmid tauschte Ende 1952 beim Beklagten Aeschbacher ein Pferd gegen ein Auto Marke Chevrolet ein. Am 28. April 1953 trafen die Parteien über dieses Tauschgeschäft, das "auf der Wertbasis von Fr. 4200.--" erfolgt sei, eine Vereinbarung, wonach der Beklagte das Pferd zurücknahm und der Kläger sich verpflichtete, dafür ein anderes, passendes Pferd zu über nehmen, welches der erwähnten Wertbasis mindestens entspreche; ein allfälliger Mehrwert sollte also in Geld ausgeglichen werden. In der Folge bot der Beklagte dem Kläger ein anderes Pferd an, verlangte aber dafür ein Aufgeld von Fr. 1000.--. Der Kläger lehnte das Angebot ab und belangte den Beklagten auf Bezahlung von Fr. 4400.-- Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages. Die Gerichte des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Die Berufung des Klägers hiegegen wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: (4). - Dem Grundgeschäft der Parteien blieb trotz der Vereinbarung vom 28. April 1953 der Charakter eines Tauschvertrages gewahrt. Denn die Festsetzung einer "Wertbasis" erfolgte nur anschlagshalber, und anderseits erscheint das vorbehaltene Aufgeld als die nebensächliche Leistung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu Art. 184-551 OR N. 12; BECKER, Vorbemerkungen zu Art. 84-186 OR N. 17). Das Gesetz ordnet aber nicht, wie gegebenenfalls die Höhe des Aufgeldes hinterher zu bestimmen ist. Art. 237 OR verweist für den Tausch auf die Vorschriften über den Kauf in dem Sinne, dass jede Partei mit Bezug auf die von ihr versprochene Sache als Verkäufer und mit Bezug auf die ihr zugesagte Sache als Käufer zu behandeln ist. Grundsätzlich ist also, analog dem Art. 184 OR, davon auszugehen, dass der Wert der Tauschgegenstände bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein muss. Das trifft vorliegend zu. Dagegen können hinsichtlich eines zusätzlichen Aufgeldes die Preisvorschriften des Kaufrechtes nicht ohne weiteres anwendbar sein. Sogar für das deutsche Recht, das die Gleichbehandlung der beiden Verträge viel umfassender vorsieht als das schweizerische, wird eine solche Übertragung abgelehnt (vgl. RGR-Kommentar, 10. Aufl., Anm. 2 und PALANDT, Kommentar, 8. Aufl., Anm. 2 zu § 515). Ein "Marktpreis", auf den Art. 212 Abs. 1 OR abstellt, ist vom Kläger nicht behauptet. Er käme ohnehin nur als Berechnungsfaktor in Betracht, da nicht der Wert des Pferdes schlechthin, sondern der Umfang des Aufgeldes zur Erörterung steht. Alsdann ist anhand allgemeiner Regeln des Schuldrechtes zu unterstellen, dass die Festsetzung eines Aufgeldes beim Tausch nach billigem Ermessen vorgenommen werden muss (vgl. BECKER zu Art. 184 OR N. 13; VON TUHR/SIEGWART, OR 1 S. 182). Ausschlaggebend ist dabei das Ermessen derjenigen Partei, welche den Tauschgegenstand zu beschaffen hat. Es wurde hier, wie dem früher Dargelegten zu entnehmen ist, nicht überschritten.	de	Tausch mit Aufgeld. Bemessung eines nicht ziffernmässig bestimmten Aufgeldes. Art. 237 OR.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
925	81 II 221	Sachverhalt ab Seite 222 Aus dem Tatbestand: Der Kläger Schmid tauschte Ende 1952 beim Beklagten Aeschbacher ein Pferd gegen ein Auto Marke Chevrolet ein. Am 28. April 1953 trafen die Parteien über dieses Tauschgeschäft, das "auf der Wertbasis von Fr. 4200.--" erfolgt sei, eine Vereinbarung, wonach der Beklagte das Pferd zurücknahm und der Kläger sich verpflichtete, dafür ein anderes, passendes Pferd zu über nehmen, welches der erwähnten Wertbasis mindestens entspreche; ein allfälliger Mehrwert sollte also in Geld ausgeglichen werden. In der Folge bot der Beklagte dem Kläger ein anderes Pferd an, verlangte aber dafür ein Aufgeld von Fr. 1000.--. Der Kläger lehnte das Angebot ab und belangte den Beklagten auf Bezahlung von Fr. 4400.-- Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages. Die Gerichte des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Die Berufung des Klägers hiegegen wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: (4). - Dem Grundgeschäft der Parteien blieb trotz der Vereinbarung vom 28. April 1953 der Charakter eines Tauschvertrages gewahrt. Denn die Festsetzung einer "Wertbasis" erfolgte nur anschlagshalber, und anderseits erscheint das vorbehaltene Aufgeld als die nebensächliche Leistung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu Art. 184-551 OR N. 12; BECKER, Vorbemerkungen zu Art. 84-186 OR N. 17). Das Gesetz ordnet aber nicht, wie gegebenenfalls die Höhe des Aufgeldes hinterher zu bestimmen ist. Art. 237 OR verweist für den Tausch auf die Vorschriften über den Kauf in dem Sinne, dass jede Partei mit Bezug auf die von ihr versprochene Sache als Verkäufer und mit Bezug auf die ihr zugesagte Sache als Käufer zu behandeln ist. Grundsätzlich ist also, analog dem Art. 184 OR, davon auszugehen, dass der Wert der Tauschgegenstände bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein muss. Das trifft vorliegend zu. Dagegen können hinsichtlich eines zusätzlichen Aufgeldes die Preisvorschriften des Kaufrechtes nicht ohne weiteres anwendbar sein. Sogar für das deutsche Recht, das die Gleichbehandlung der beiden Verträge viel umfassender vorsieht als das schweizerische, wird eine solche Übertragung abgelehnt (vgl. RGR-Kommentar, 10. Aufl., Anm. 2 und PALANDT, Kommentar, 8. Aufl., Anm. 2 zu § 515). Ein "Marktpreis", auf den Art. 212 Abs. 1 OR abstellt, ist vom Kläger nicht behauptet. Er käme ohnehin nur als Berechnungsfaktor in Betracht, da nicht der Wert des Pferdes schlechthin, sondern der Umfang des Aufgeldes zur Erörterung steht. Alsdann ist anhand allgemeiner Regeln des Schuldrechtes zu unterstellen, dass die Festsetzung eines Aufgeldes beim Tausch nach billigem Ermessen vorgenommen werden muss (vgl. BECKER zu Art. 184 OR N. 13; VON TUHR/SIEGWART, OR 1 S. 182). Ausschlaggebend ist dabei das Ermessen derjenigen Partei, welche den Tauschgegenstand zu beschaffen hat. Es wurde hier, wie dem früher Dargelegten zu entnehmen ist, nicht überschritten.	de	Echange avec soulte. Fixation d'une soulte dont le montant n'a pas été déterminé par les parties. Art. 237 CO.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
926	81 II 221	Sachverhalt ab Seite 222 Aus dem Tatbestand: Der Kläger Schmid tauschte Ende 1952 beim Beklagten Aeschbacher ein Pferd gegen ein Auto Marke Chevrolet ein. Am 28. April 1953 trafen die Parteien über dieses Tauschgeschäft, das "auf der Wertbasis von Fr. 4200.--" erfolgt sei, eine Vereinbarung, wonach der Beklagte das Pferd zurücknahm und der Kläger sich verpflichtete, dafür ein anderes, passendes Pferd zu über nehmen, welches der erwähnten Wertbasis mindestens entspreche; ein allfälliger Mehrwert sollte also in Geld ausgeglichen werden. In der Folge bot der Beklagte dem Kläger ein anderes Pferd an, verlangte aber dafür ein Aufgeld von Fr. 1000.--. Der Kläger lehnte das Angebot ab und belangte den Beklagten auf Bezahlung von Fr. 4400.-- Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages. Die Gerichte des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Die Berufung des Klägers hiegegen wird abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: (4). - Dem Grundgeschäft der Parteien blieb trotz der Vereinbarung vom 28. April 1953 der Charakter eines Tauschvertrages gewahrt. Denn die Festsetzung einer "Wertbasis" erfolgte nur anschlagshalber, und anderseits erscheint das vorbehaltene Aufgeld als die nebensächliche Leistung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu Art. 184-551 OR N. 12; BECKER, Vorbemerkungen zu Art. 84-186 OR N. 17). Das Gesetz ordnet aber nicht, wie gegebenenfalls die Höhe des Aufgeldes hinterher zu bestimmen ist. Art. 237 OR verweist für den Tausch auf die Vorschriften über den Kauf in dem Sinne, dass jede Partei mit Bezug auf die von ihr versprochene Sache als Verkäufer und mit Bezug auf die ihr zugesagte Sache als Käufer zu behandeln ist. Grundsätzlich ist also, analog dem Art. 184 OR, davon auszugehen, dass der Wert der Tauschgegenstände bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein muss. Das trifft vorliegend zu. Dagegen können hinsichtlich eines zusätzlichen Aufgeldes die Preisvorschriften des Kaufrechtes nicht ohne weiteres anwendbar sein. Sogar für das deutsche Recht, das die Gleichbehandlung der beiden Verträge viel umfassender vorsieht als das schweizerische, wird eine solche Übertragung abgelehnt (vgl. RGR-Kommentar, 10. Aufl., Anm. 2 und PALANDT, Kommentar, 8. Aufl., Anm. 2 zu § 515). Ein "Marktpreis", auf den Art. 212 Abs. 1 OR abstellt, ist vom Kläger nicht behauptet. Er käme ohnehin nur als Berechnungsfaktor in Betracht, da nicht der Wert des Pferdes schlechthin, sondern der Umfang des Aufgeldes zur Erörterung steht. Alsdann ist anhand allgemeiner Regeln des Schuldrechtes zu unterstellen, dass die Festsetzung eines Aufgeldes beim Tausch nach billigem Ermessen vorgenommen werden muss (vgl. BECKER zu Art. 184 OR N. 13; VON TUHR/SIEGWART, OR 1 S. 182). Ausschlaggebend ist dabei das Ermessen derjenigen Partei, welche den Tauschgegenstand zu beschaffen hat. Es wurde hier, wie dem früher Dargelegten zu entnehmen ist, nicht überschritten.	de	Permuta con supplemento di prezzo. Commisurazione del supplemento che non è stato determinato in cifre dalle parti. Art. 237 CO.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
927	81 II 223	Sachverhalt ab Seite 224 Résumé des faits: La Fabrique d'emballages métalliques est une société anonyme qui a pour but la fabrication de tous emballages métalliques en fer blanc ou autre métal ainsi que la confection d'articles d'étampes et de masse. Le 17 janvier 1954 une de ses ouvrières, demoiselle Monney a été victime d'un accident professionnel. En emboutissant une membrane, elle se fit prendre la main gauche dans une presse; l'index et le médius furent mutilés et durent être partiellement amputés. Estimant insuffisantes les prestations de la Caisse nationale, elle a actionné son employeur en payement d'une indemnité pour tort corporel et moral. Confirmant le jugement rendu par le tribunal de première instance, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg a fait droit partiellement aux conclusions de la demande. Sur recours de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a débouté la demanderesse de ses conclusions en payement d'une indemnité pour tort corporel. Erwägungen Extrait des motifs: 1. Suivant l'art. 129 LAMA, l'employeur qui a payé les primes auquel il est astreint dans l'assurance obligatoire - ce qui est le cas de la recourante - n'est civilement responsable de l'accident subi par ses employés ou ouvriers que s'il l'a causé intentionnellement ou par faute grave. Ainsi qu'on l'a déjà relevé à maintes reprises, cette limitation est en principe indépendante des causes de la responsabilité, lesquelles demeurent régies par le droit commun, sous réserve toutefois, dans certains cas, de la question de la répartition du fardeau de la preuve (cf. RO 72 II 312/313 et les arrêts cités). La responsabilité de l'employeur soumis à la LAMA peut donc se trouver engagée en raison de l'inobservation qui découle pour lui, aussi bien que pour tout autre employeur, des art. 55 et 339 CO. Encore faut-il, s'il s'agit - comme en l'espèce - d'une société anonyme que le fait (action ou inaction) qui a été la cause de l'accident puisse être imputé à faute soit à la société elle-même, ayant agi ou négligé d'agir par l'entremise de ses représentants légaux ou statutaires, soit à une autre personne ou autre groupement de personnes possédant la qualité d'organe au sens de l'art. 55 CC. En l'espèce, la Cour cantonale a admis que le premier accident a été dû au fait que la presse à laquelle travaillait l'intimée, au lieu d'être munie d'un étrier complètement fermé, n'avait qu'un étrier à demi-fermé, non adapté au travail auquel se livrait l'intimée et d'autant moins indiqué en l'occurrence que cette dernière était gauchère, ce que le contremaître Folly ne pouvait ignorer. On ne saurait contester qu'en ne s'assurant pas que son subordonné Maradan avait adapté à la presse à laquelle travaillait l'intimée le dispositif qui lui aurait assuré la protection nécessaire, le contremaître Folly a commis une faute grave en rapport de causalité adéquat avec l'accident. Folly qui avait été instruit par le délégué de la Caisse nationale de moyens propres à assurer la meilleure protection des ouvrières ne pouvait, en effet, ignorer le danger que présentait le travail aux presses. Sa négligence ne saurait toutefois, d'après les principes rappelés ci-dessus, être imputée à faute à la recourante que dans les deux hypothèses suivantes, à savoir: a) s'il était prouvé - cette preuve incombant à l'intimée - que la recourante avait commis une faute grave en confiant à Folly les fonctions dont il était chargé, ou en ne l'ayant pas suffisamment instruit sur ses devoirs, ou encore en n'ayant pas exercé sur lui la surveillance voulue; b) si Folly devait être considéré en l'occurrence comme un organe de la société. ad a) La recourante n'a rien allégué qui autorise à dire que Folly n'était pas capable de remplir le poste qu'il occupait. Il était au contraire considéré comme un employé qualifié et consciencieux, et il faut bien admettre qu'il méritait d'une façon générale la confiance de son employeur, puisque ce dernier, postérieurement aux accidents, l'a promu au poste de chef de fabrication. Quant à Maradan, les manquements qui ont pu lui être reprochés ne furent découverts qu'après l'accident et ils ont entraîné son renvoi immédiat. On ne saurait non plus reprocher à la recourante d'avoir omis de donner à Folly et à Maradan des instructions sur la manière de se servir des presses. Ils avaient été en effet initiés à l'emploi des étriers par un technicien de la Caisse nationale que la recourante avait fait venir spécialement à cet effet. Il se peut enfin que la recourante eût dû surveiller mieux qu'elle ne l'a fait la façon dont Folly et Maradan s'acquittaient de leur tâche et, en particulier, s'assurer par un contrôle fréquent qu'ils suivaient bien les prescriptions de la Caisse nationale. Mais, étant donné ce qu'on vient de dire au sujet des qualités professionnelles de Folly, il s'agirait là tout au plus d'une faute légère ne suffisant par conséquent pas à engager sa responsabilité en vertu de l'art. 129 LAMA. ad b) Il est exact, ainsi que le relève la Cour cantonale, que depuis l'entrée en vigueur du code civil suisse, le Tribunal fédéral a parfois donné une interprétation très large de l'art. 55 CC, allant même jusqu'à attribuer la qualité d'organe au chef-monteur d'une usine électrique (cf. au sujet de l'évolution de la jurisprudence l'arrêt Julita contre Compagnie genevoise des tramways électriques, RO 68 II 289/290). Dans ce même arrêt le Tribunal fédéral s'est toutefois demandé si une telle extension de la notion d'organe résisterait à un nouvel examen. Qu'on ne se borne pas à qualifier d'organe au sens de l'art. 55 CC la personne ou le groupe de personnes auxquels, suivant l'espèce de personnes morales dont il s'agit, la loi confère cette qualité, sans doute faut-il l'admettre si l'on ne veut pas rendre illusoire la protection qu'institue l'art. 55 CC. Mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes ou de groupes de personnes qui, de par la situation qu'ils occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale. Aussi bien l'organe est-il, selon l'art. 55, le canal naturel par lequel s'exprime la volonté de la personne morale. Si l'on applique ces principes en l'espèce, il est clair que le contremaître Folly n'occupait pas, dans la société recourante, une situation telle qu'il puisse être considéré comme ayant participé d'une manière quelconque à la formation de la volonté de la société. C'est en vain qu'à ce propos la Cour cantonale mentionne qu'il avait à vérifier l'état des machines, à s'assurer qu'elles fonctionnaient normalement, qu'il avait été chargé de prendre contact avec la Caisse nationale au sujet des mesures de sécurité à prendre, que c'est à lui, enfin, qu'elle avait donné les instructions nécessaires. Ce sont là des fonctions de surveillance et d'exécution. C'est d'ailleurs la direction de l'entreprise et non Folly de son propre chef qui avait décidé de s'adresser à la Caisse nationale, et le fait que lorsqu'il s'est agi de prendre de nouvelles mesures c'est lui qui s'est trouvé en contact avec le technicien de la Caisse ne présente aucun intérêt. Il était naturel que les explications sur la manière d'utiliser les nouveaux appareils fussent données directement à celui qui était chargé de les mettre en service. La responsabilité de la recourante ne pouvait donc se trouver engagée du fait de Folly.	fr	Art. 55 ZGB, 55 und 339 OR, 129 KUVG. Haftung des Dienstherrn, der dem KUVG unterstellt ist. Aktiengesellschaft als Dienstherr. Begriff des Organs im Sinne von Art. 55 ZGB.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
928	81 II 223	Sachverhalt ab Seite 224 Résumé des faits: La Fabrique d'emballages métalliques est une société anonyme qui a pour but la fabrication de tous emballages métalliques en fer blanc ou autre métal ainsi que la confection d'articles d'étampes et de masse. Le 17 janvier 1954 une de ses ouvrières, demoiselle Monney a été victime d'un accident professionnel. En emboutissant une membrane, elle se fit prendre la main gauche dans une presse; l'index et le médius furent mutilés et durent être partiellement amputés. Estimant insuffisantes les prestations de la Caisse nationale, elle a actionné son employeur en payement d'une indemnité pour tort corporel et moral. Confirmant le jugement rendu par le tribunal de première instance, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg a fait droit partiellement aux conclusions de la demande. Sur recours de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a débouté la demanderesse de ses conclusions en payement d'une indemnité pour tort corporel. Erwägungen Extrait des motifs: 1. Suivant l'art. 129 LAMA, l'employeur qui a payé les primes auquel il est astreint dans l'assurance obligatoire - ce qui est le cas de la recourante - n'est civilement responsable de l'accident subi par ses employés ou ouvriers que s'il l'a causé intentionnellement ou par faute grave. Ainsi qu'on l'a déjà relevé à maintes reprises, cette limitation est en principe indépendante des causes de la responsabilité, lesquelles demeurent régies par le droit commun, sous réserve toutefois, dans certains cas, de la question de la répartition du fardeau de la preuve (cf. RO 72 II 312/313 et les arrêts cités). La responsabilité de l'employeur soumis à la LAMA peut donc se trouver engagée en raison de l'inobservation qui découle pour lui, aussi bien que pour tout autre employeur, des art. 55 et 339 CO. Encore faut-il, s'il s'agit - comme en l'espèce - d'une société anonyme que le fait (action ou inaction) qui a été la cause de l'accident puisse être imputé à faute soit à la société elle-même, ayant agi ou négligé d'agir par l'entremise de ses représentants légaux ou statutaires, soit à une autre personne ou autre groupement de personnes possédant la qualité d'organe au sens de l'art. 55 CC. En l'espèce, la Cour cantonale a admis que le premier accident a été dû au fait que la presse à laquelle travaillait l'intimée, au lieu d'être munie d'un étrier complètement fermé, n'avait qu'un étrier à demi-fermé, non adapté au travail auquel se livrait l'intimée et d'autant moins indiqué en l'occurrence que cette dernière était gauchère, ce que le contremaître Folly ne pouvait ignorer. On ne saurait contester qu'en ne s'assurant pas que son subordonné Maradan avait adapté à la presse à laquelle travaillait l'intimée le dispositif qui lui aurait assuré la protection nécessaire, le contremaître Folly a commis une faute grave en rapport de causalité adéquat avec l'accident. Folly qui avait été instruit par le délégué de la Caisse nationale de moyens propres à assurer la meilleure protection des ouvrières ne pouvait, en effet, ignorer le danger que présentait le travail aux presses. Sa négligence ne saurait toutefois, d'après les principes rappelés ci-dessus, être imputée à faute à la recourante que dans les deux hypothèses suivantes, à savoir: a) s'il était prouvé - cette preuve incombant à l'intimée - que la recourante avait commis une faute grave en confiant à Folly les fonctions dont il était chargé, ou en ne l'ayant pas suffisamment instruit sur ses devoirs, ou encore en n'ayant pas exercé sur lui la surveillance voulue; b) si Folly devait être considéré en l'occurrence comme un organe de la société. ad a) La recourante n'a rien allégué qui autorise à dire que Folly n'était pas capable de remplir le poste qu'il occupait. Il était au contraire considéré comme un employé qualifié et consciencieux, et il faut bien admettre qu'il méritait d'une façon générale la confiance de son employeur, puisque ce dernier, postérieurement aux accidents, l'a promu au poste de chef de fabrication. Quant à Maradan, les manquements qui ont pu lui être reprochés ne furent découverts qu'après l'accident et ils ont entraîné son renvoi immédiat. On ne saurait non plus reprocher à la recourante d'avoir omis de donner à Folly et à Maradan des instructions sur la manière de se servir des presses. Ils avaient été en effet initiés à l'emploi des étriers par un technicien de la Caisse nationale que la recourante avait fait venir spécialement à cet effet. Il se peut enfin que la recourante eût dû surveiller mieux qu'elle ne l'a fait la façon dont Folly et Maradan s'acquittaient de leur tâche et, en particulier, s'assurer par un contrôle fréquent qu'ils suivaient bien les prescriptions de la Caisse nationale. Mais, étant donné ce qu'on vient de dire au sujet des qualités professionnelles de Folly, il s'agirait là tout au plus d'une faute légère ne suffisant par conséquent pas à engager sa responsabilité en vertu de l'art. 129 LAMA. ad b) Il est exact, ainsi que le relève la Cour cantonale, que depuis l'entrée en vigueur du code civil suisse, le Tribunal fédéral a parfois donné une interprétation très large de l'art. 55 CC, allant même jusqu'à attribuer la qualité d'organe au chef-monteur d'une usine électrique (cf. au sujet de l'évolution de la jurisprudence l'arrêt Julita contre Compagnie genevoise des tramways électriques, RO 68 II 289/290). Dans ce même arrêt le Tribunal fédéral s'est toutefois demandé si une telle extension de la notion d'organe résisterait à un nouvel examen. Qu'on ne se borne pas à qualifier d'organe au sens de l'art. 55 CC la personne ou le groupe de personnes auxquels, suivant l'espèce de personnes morales dont il s'agit, la loi confère cette qualité, sans doute faut-il l'admettre si l'on ne veut pas rendre illusoire la protection qu'institue l'art. 55 CC. Mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes ou de groupes de personnes qui, de par la situation qu'ils occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale. Aussi bien l'organe est-il, selon l'art. 55, le canal naturel par lequel s'exprime la volonté de la personne morale. Si l'on applique ces principes en l'espèce, il est clair que le contremaître Folly n'occupait pas, dans la société recourante, une situation telle qu'il puisse être considéré comme ayant participé d'une manière quelconque à la formation de la volonté de la société. C'est en vain qu'à ce propos la Cour cantonale mentionne qu'il avait à vérifier l'état des machines, à s'assurer qu'elles fonctionnaient normalement, qu'il avait été chargé de prendre contact avec la Caisse nationale au sujet des mesures de sécurité à prendre, que c'est à lui, enfin, qu'elle avait donné les instructions nécessaires. Ce sont là des fonctions de surveillance et d'exécution. C'est d'ailleurs la direction de l'entreprise et non Folly de son propre chef qui avait décidé de s'adresser à la Caisse nationale, et le fait que lorsqu'il s'est agi de prendre de nouvelles mesures c'est lui qui s'est trouvé en contact avec le technicien de la Caisse ne présente aucun intérêt. Il était naturel que les explications sur la manière d'utiliser les nouveaux appareils fussent données directement à celui qui était chargé de les mettre en service. La responsabilité de la recourante ne pouvait donc se trouver engagée du fait de Folly.	fr	Art. 55 CC, 55 et 339 CO, 129 LAMA. Responsabilité de l'employeur soumis à la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie ou d'accidents. Cas dans lequel l'employeur est une société anonyme. Notion de l'organe au sens de l'art. 55 CC.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
929	81 II 223	Sachverhalt ab Seite 224 Résumé des faits: La Fabrique d'emballages métalliques est une société anonyme qui a pour but la fabrication de tous emballages métalliques en fer blanc ou autre métal ainsi que la confection d'articles d'étampes et de masse. Le 17 janvier 1954 une de ses ouvrières, demoiselle Monney a été victime d'un accident professionnel. En emboutissant une membrane, elle se fit prendre la main gauche dans une presse; l'index et le médius furent mutilés et durent être partiellement amputés. Estimant insuffisantes les prestations de la Caisse nationale, elle a actionné son employeur en payement d'une indemnité pour tort corporel et moral. Confirmant le jugement rendu par le tribunal de première instance, la Cour d'appel de l'Etat de Fribourg a fait droit partiellement aux conclusions de la demande. Sur recours de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt cantonal en ce sens qu'il a débouté la demanderesse de ses conclusions en payement d'une indemnité pour tort corporel. Erwägungen Extrait des motifs: 1. Suivant l'art. 129 LAMA, l'employeur qui a payé les primes auquel il est astreint dans l'assurance obligatoire - ce qui est le cas de la recourante - n'est civilement responsable de l'accident subi par ses employés ou ouvriers que s'il l'a causé intentionnellement ou par faute grave. Ainsi qu'on l'a déjà relevé à maintes reprises, cette limitation est en principe indépendante des causes de la responsabilité, lesquelles demeurent régies par le droit commun, sous réserve toutefois, dans certains cas, de la question de la répartition du fardeau de la preuve (cf. RO 72 II 312/313 et les arrêts cités). La responsabilité de l'employeur soumis à la LAMA peut donc se trouver engagée en raison de l'inobservation qui découle pour lui, aussi bien que pour tout autre employeur, des art. 55 et 339 CO. Encore faut-il, s'il s'agit - comme en l'espèce - d'une société anonyme que le fait (action ou inaction) qui a été la cause de l'accident puisse être imputé à faute soit à la société elle-même, ayant agi ou négligé d'agir par l'entremise de ses représentants légaux ou statutaires, soit à une autre personne ou autre groupement de personnes possédant la qualité d'organe au sens de l'art. 55 CC. En l'espèce, la Cour cantonale a admis que le premier accident a été dû au fait que la presse à laquelle travaillait l'intimée, au lieu d'être munie d'un étrier complètement fermé, n'avait qu'un étrier à demi-fermé, non adapté au travail auquel se livrait l'intimée et d'autant moins indiqué en l'occurrence que cette dernière était gauchère, ce que le contremaître Folly ne pouvait ignorer. On ne saurait contester qu'en ne s'assurant pas que son subordonné Maradan avait adapté à la presse à laquelle travaillait l'intimée le dispositif qui lui aurait assuré la protection nécessaire, le contremaître Folly a commis une faute grave en rapport de causalité adéquat avec l'accident. Folly qui avait été instruit par le délégué de la Caisse nationale de moyens propres à assurer la meilleure protection des ouvrières ne pouvait, en effet, ignorer le danger que présentait le travail aux presses. Sa négligence ne saurait toutefois, d'après les principes rappelés ci-dessus, être imputée à faute à la recourante que dans les deux hypothèses suivantes, à savoir: a) s'il était prouvé - cette preuve incombant à l'intimée - que la recourante avait commis une faute grave en confiant à Folly les fonctions dont il était chargé, ou en ne l'ayant pas suffisamment instruit sur ses devoirs, ou encore en n'ayant pas exercé sur lui la surveillance voulue; b) si Folly devait être considéré en l'occurrence comme un organe de la société. ad a) La recourante n'a rien allégué qui autorise à dire que Folly n'était pas capable de remplir le poste qu'il occupait. Il était au contraire considéré comme un employé qualifié et consciencieux, et il faut bien admettre qu'il méritait d'une façon générale la confiance de son employeur, puisque ce dernier, postérieurement aux accidents, l'a promu au poste de chef de fabrication. Quant à Maradan, les manquements qui ont pu lui être reprochés ne furent découverts qu'après l'accident et ils ont entraîné son renvoi immédiat. On ne saurait non plus reprocher à la recourante d'avoir omis de donner à Folly et à Maradan des instructions sur la manière de se servir des presses. Ils avaient été en effet initiés à l'emploi des étriers par un technicien de la Caisse nationale que la recourante avait fait venir spécialement à cet effet. Il se peut enfin que la recourante eût dû surveiller mieux qu'elle ne l'a fait la façon dont Folly et Maradan s'acquittaient de leur tâche et, en particulier, s'assurer par un contrôle fréquent qu'ils suivaient bien les prescriptions de la Caisse nationale. Mais, étant donné ce qu'on vient de dire au sujet des qualités professionnelles de Folly, il s'agirait là tout au plus d'une faute légère ne suffisant par conséquent pas à engager sa responsabilité en vertu de l'art. 129 LAMA. ad b) Il est exact, ainsi que le relève la Cour cantonale, que depuis l'entrée en vigueur du code civil suisse, le Tribunal fédéral a parfois donné une interprétation très large de l'art. 55 CC, allant même jusqu'à attribuer la qualité d'organe au chef-monteur d'une usine électrique (cf. au sujet de l'évolution de la jurisprudence l'arrêt Julita contre Compagnie genevoise des tramways électriques, RO 68 II 289/290). Dans ce même arrêt le Tribunal fédéral s'est toutefois demandé si une telle extension de la notion d'organe résisterait à un nouvel examen. Qu'on ne se borne pas à qualifier d'organe au sens de l'art. 55 CC la personne ou le groupe de personnes auxquels, suivant l'espèce de personnes morales dont il s'agit, la loi confère cette qualité, sans doute faut-il l'admettre si l'on ne veut pas rendre illusoire la protection qu'institue l'art. 55 CC. Mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes ou de groupes de personnes qui, de par la situation qu'ils occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale. Aussi bien l'organe est-il, selon l'art. 55, le canal naturel par lequel s'exprime la volonté de la personne morale. Si l'on applique ces principes en l'espèce, il est clair que le contremaître Folly n'occupait pas, dans la société recourante, une situation telle qu'il puisse être considéré comme ayant participé d'une manière quelconque à la formation de la volonté de la société. C'est en vain qu'à ce propos la Cour cantonale mentionne qu'il avait à vérifier l'état des machines, à s'assurer qu'elles fonctionnaient normalement, qu'il avait été chargé de prendre contact avec la Caisse nationale au sujet des mesures de sécurité à prendre, que c'est à lui, enfin, qu'elle avait donné les instructions nécessaires. Ce sont là des fonctions de surveillance et d'exécution. C'est d'ailleurs la direction de l'entreprise et non Folly de son propre chef qui avait décidé de s'adresser à la Caisse nationale, et le fait que lorsqu'il s'est agi de prendre de nouvelles mesures c'est lui qui s'est trouvé en contact avec le technicien de la Caisse ne présente aucun intérêt. Il était naturel que les explications sur la manière d'utiliser les nouveaux appareils fussent données directement à celui qui était chargé de les mettre en service. La responsabilité de la recourante ne pouvait donc se trouver engagée du fait de Folly.	fr	Art. 55 CC, 55 e 339 CO, 129 LAMI. Responsabilità del padrone assoggettato alla legge federale sull'assicurazione contro le malattie e gli infortuni. Caso in cui il padrone è una società anonima. Concetto dell'organo a'sensi dell'art. 55 CC.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
930	81 II 227	Sachverhalt ab Seite 228 A.- Emil Larcher war Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 281 in Zürich. Er verkaufte sie mit öffentlich beurkundetem Vertrage vom 6. September 1938 an René Elsner. Der Preis betrug Fr. 165'000.--. Davon waren gemäss Erklärung der Beteiligten Fr. 25'000.-- durch den Käufer bar bezahlt worden, während die Tilgung der restlichen Fr. 140'000.-- durch Übernahme bestehender Grundpfandlasten geschah. Am Vortage, dem 5. September 1938, hatte Elsner in Anwesenheit Larchers mit Fritz Blischke eine schriftliche Vereinbarung des folgenden Wortlautes getroffen: "1. Herr René Elsner anerkennt, die im Grundbuch auf seinen Namen eingetragene Liegenschaft Badenerstrasse 281, Zürich 3, Kat. Nr. 1320, lediglich als Treuhänder für Herrn Fritz Blischke inne zu haben. Herr Elsner anerkennt ausdrücklich das Eigentum des Herrn Blischke. 2. Herr Elsner ist Verwalter der betreffenden Liegenschaft und verpflichtet sich, dieselbe mit der gleichen Sorgfalt zu verwalten, wie wenn es seine eigene Liegenschaft wäre. ... Er leistet Herrn Blischke jährlich Abrechnung auf Grund von Belegen. 3. Herr Elsner verpflichtet sich, auf Anweisung des Herrn Blischke das Haus jederzeit zu den von Herrn Blischke bekannt zu gebenden Bedingungen zu verkaufen und den Verkaufserlös an Herrn Blischke abzuliefern. Herr Elsner erteilt Herrn Blischke überdies Generalvollmacht für den Verkauf des Hauses. Auf Grund dieser Generalvollmacht ist Herr Blischke ebenfalls berechtigt, das Haus hypothekarisch zu belasten, wobei er allerdings verpfiichtet ist, Herrn Elsner für eventuelle Verpflichtungen aus dieser Belastung zu entlasten. 4. Herr Elsner darf aus diesem Treuhandvertrag in keiner Weise persönlich belastet werden. Herr Blischke übernimmt jegliche Verpflichtung zur sofortigen Entlastung. 5. Herr Elsner unterhält für die Hausverwaltung ein spezielles Depositenheft der Zürcher Kantonalbank, welches auf seinen Namen lautet ... anerkennt, dass dieses Depositenheft Eigentum des Herrn Blischke ist und er nur im Rahmen der Hausverwaltung über dasselbe verfügen darf. Herr Elsner verpflichtet sich, dieses Depositenheft jederzeit auf den Namen des Herrn Blischke zu übertragen und dasselbe an ihn aushinzugeben. 6. Für die Hausverwaltung etc. hat Herr Elsner einen jährlichen Entschädigungsanspruch von Fr. 300.-- ..." Von Blischke stammten auch die beim nachgehenden Kaufgeschäft in bar erlegten Fr. 25'000.--. Am 5. April 1946 schlossen Elsner und Blischke ein zusätzliches Abkommen. Darin wurden die von Elsner für Laden und Wohnung zu entrichtenden Mietzinsen bestimmt, die ihm gebührende Vergütung für die Hausverwaltung neu geordnet, die von Blischke zu leistende Entschädigung für die Abtretung eines möblierten Zimmers festgelegt, im Hause investierte Fr. 4500.-- als ein halbjährlich zu 3% verzinsliches Darlehen der Frau Elsner ausgeschieden und die Deckung einer eventuellen Busse wegen Nichtanmeldung der Liegenschaft bei der Schweizerischen Verrechnungsstelle geregelt. Schliesslich ging am 9. April 1946 aus der Besprechung vor einem Zürcher Rechtsanwalt die gemeinsame Erklärung hervor, dass Blischke die Nachforderung des ausstehenden Mietzinses von Fr. 3600.-- für die Zeit 1940/1946 vorbehalte, jedoch auf die Geltendmachung des Anspruches zu Lebzeiten Elsners sowie gegenüber seiner Frau und seiner Mutter verzichte, und Elsner mit dieser Massgabe die Schuld anerkenne. B.- Im Hinblick auf die nach Kriegsende über deutsches Vermögen in der Schweiz verhängten Sperrmassnahmen meldete dann Elsner am 23. August 1946 die Liegenschaft bei der Verrechnungsstelle an, wobei er Blischke als Eigentümer nannte und sich selber als Treuhänder ausgab. Er wurde in eine Strafuntersuchung gezogen und mit einer Geldbusse von Fr. 200.-- belegt. Später bestritt Elsner gegenüber Blischke, lediglich Treuhänder und Hausverwalter zu sein, und sprach die Liegenschaft als sein Eigentum an. Daher belangte ihn Blischke im Prozesswege mit dem Begehren: "Der Beklagte sei zu verpflichten, das Eigentum an der Liegenschaft Kat. Nr. 1320 ... an der Badenerstrasse 281 in Zürich 3 auf den Kläger zu übertragen, unter gleichzeitiger Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden von Fr. 132'500.-- durch den Kläger ..." Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht mit Urteil vom 3. Dezember 1954, hiessen die Klage gut. C.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er verlangt die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst in seiner Antwort auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. In der mündlichen Verhandlung fügt er bei, die zu überbindenden Grundlasten seien statt auf Fr. 132'500.-- auf Fr. 121'500.-- festzusetzen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der vor Schranken geänderte, mit einem Schreiben der Verrechnungsstelle vom 20. April 1955 belegte Antwortantrag des Klägers läuft auf einen bisher nicht erhobenen Mehranspruch an den Beklagten hinaus. Damit kann sich das Bundesgericht nicht befassen. Es handelt sich um das Vorbringen eines neuen Beweismittels und eines aus ihm hergeleiteten neuen Begehrens. Beides ist gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG unzulässig. 2. Die Vereinbarung vom 5. September 1938, durch die Parteien selber unter Ziff. 4 als Treuhandvertrag bezeichnet, bezieht sich auf eine Liegenschaft, die im damaligen Zeitpunkte noch einem Dritten gehörte, von ihm erst zu erwerben war und am nächsten Tage auch tatsächlich erworben wurde. Die Abreden als solche und der anschliessende Ablauf der Begebenheiten setzen notwendig eine Willenseinigung darüber voraus, dass der Beklagte die Liegenschaft nach aussen zwar auf seinen Namen, nach innen aber im Interesse und für Rechnung des Klägers kaufe. Inhalt der Übereinkunft bildet ausserdem, wie die Vorinstanz beweiswürdigend und darum verbindlich feststellt, das Versprechen des Beklagten, dem Kläger auf seinen Wunsch jederzeit das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen. 3. Die Berufung beharrt darauf, dass zur Eingehung einer derartigen Eigentumsübertragungs-Verpflichtung die einfache Schriftform nicht genügt habe, sondern die öffentliche Beurkundung notwendig gewesen wäre. Dafür bieten vorab die angezogenenBGE 72 II 358undBGE 71 II 99keine Stütze. Sie betreffen, was bereits die Vorinstanz hervorgehoben hat, die fiduziarische Übertragung des Eigentums an Grundstücken vom Treugeber auf den Treuhänder. Aus dem nämlichen Grunde sind die, zum Teil ebenfalls von der Vorinstanz erörterten, Literaturhinweise unbehelflich, wie denn überhaupt die Berufung geflissentlich vermeidet, zwischen dem unmittelbaren Treugutserwerb und dem Erwerb des Treugutes von Dritten zu unterscheiden.BGE 78 II 445endlich fusst tatbeständlich wiederum auf der fiduziarischen Übertragung von Sachwerten des Treugebers an den Treuhänder, während im übrigen die dort beurteilte Frage eine völlig andere ist. Zum vorliegenden Sachverhalt passt dagegenBGE 65 II 163, auf den auch die Vorinstanz abgestellt hat. In jenem Präjudiz wurde u.a. ausgeführt: Ein Auftrag, durch den sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten verpflichte, unterliege selbst dann keinem Formzwange, wenn das einzugehende Rechtsgeschäft, wie beispielsweise ein Grundstückkauf, formbedürftig sei; der Abschluss des Kaufvertrages mit dem Dritten erscheine nicht als Gegenstand des Auftrages, sondern als Vollziehung des versprochenen Dienstes; weigere sich der Beauftragte, so hafte er aus Art. 397 ff. OR und nicht aus Kaufsversprechen; auch wenn der Beauftragte gehalten sei, die Liegenschaft durch öffentlich beurkundeten Vertrag an den Auftraggeber zu übertragen, sei im Auftrage kein gesondertes Verkaufsversprechen zu erblicken, sondern eine aus der Natur des Verhältnisses zwischen den Parteien fliessende Verpflichtung, die nicht einmal eigens vorgesehen werden müsse, da sie im Gesetz (Art. 400 OR) festgelegt sei. Indem das Bundesgericht so befand, bekannte es sich zu einer in Rechtsprechung und Schrifttum seit vielen Jahren herrschenden Anschauung. Das deutsche Reichsgericht hatte entsprechend (Nichtanwendbarkeit der Formvorschrift in § 313 BGB auf Treuhandbeziehungen) schon mit einem Urteil vom 28. Februar 1903 und erneut mit Urteilen vom 25. Januar 1926 und 12. Dezember 1927 entschieden. Die Lehre billigte den Grundsatz fast einhellig und blieb bis heute dabei (vgl. RGZ 54 S. 78 f. und Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, 1928 II S. 1813; ENNECCERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 23./27. Aufl. I/2 S. 489 N. 9 und ENNECCERUS/LEHMANN, Schuldrecht, 1954, S. 117; OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl. I S. 245; SOERGEL, Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Aufl. I S. 840; PALANDT, Kurzkommentar zum BGB, 14. Aufl. S. 324 Anm. 5; HOENIGER, in Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, mit einigen hier belanglosen Vorbehalten; anderer Meinung dagegen z.B. GUT, in Juristische Wochenschrift 1929 I S. 710, aber dazu die überzeugende Widerlegung bei STAUDINGER, Kommentar zum BGB 9. Aufl. II/1 S. 426 f.). Von solcher Betrachtungsweise abzugehen besteht umso weniger Anlass, als sie im Ergebnis den in jüngerer Zeit zunehmenden Bestrebungen nach Stärkung der Stellung des Treugebers entgegenkommt. Was die Berufung einwendet, geht entweder im erwähnten Sinne am Wesen der Sache vorbei oder erschöpft sich in blosser Wiederholung sonstiger, von der Vorinstanz zutreffend verworfener Bestreitungen. 4. Neben der Formungültigkeit der Vereinbarung vom 5. September 1938 wird deren Nichtigkeit wegen Verstosses gegen die guten Sitten geltend gemacht. Laut bindender Angabe im kantonalen Urteil fehlt ein Beweis für die Behauptung, dass sich der Kläger zwar nicht dem zugegebenermassen unbeachtlichen nationalsozialistischen Devisenrecht, aber den steuerlichen Lasten habe entziehen wollen. Die Berufung verficht den Standpunkt, dass Verträge, die auf Täuschung und Schädigung eines öffentlichen Dienstes zielen, sittenwidrig und nach Art. 19/20 OR nichtig seien. Indessen gilt das zunächst höchstens für die schweizerischen Verhältnisse, gemässBGE 76 II 41f. nicht ohne weiteres auch für die ausländischen. In der Berufungsschrift räumt nun der Beklagte ein, der Kläger habe die Liegenschaft in Zürich "vor dem Zugriff der deutschen Regierung schützen" wollen, da "notorischerweise, wie auch dem Bundesgericht bekannt, die Deutschen verpflichtet waren, ihr Vermögen zu melden und die schweren, praktisch konfiskatorischen steuerlichen Lasten ihres Auslandsvermögens zu erbringen". Die dergestalt eingestandene Bedrohung ist den "schweren, bis zur eigentlichen Beschlagnahme der Devisen gehenden Eingriffen in wohlerworbene Rechte und in die private Verfügungs- und Vertragsfreiheit", von denen im genannten bundesgerichtlichen Entscheide ablehnend die Rede ist, gleichzusetzen. Und ob die "praktische Konfiskation" von einer Devisen- oder einer Steuerbehörde ausgehe, ändert praktisch nichts an der Lage des Betroffenen. Unter den dargelegten Umständen bedeutet der Abschluss eines Treuhandvertrages mit dem umschriebenen Zwecke nach schweizerischer Auffassung keine die Nichtigkeit bewirkende Verletzung der guten Sitten. 5. Da anderseits die Einrede des Formmangels als materiell haltlos entfällt, erübrigt sich zu prüfen, ob ihre Anbringung durch den Kläger missbräuchlich sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1954 bestätigt.	de	Der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft ist formlos gültig (Erw. 3). Sittenwidrigkeit eines Geschäftes zur Vermeidung ausländischer steuerlichen Lasten? (Erw. 4).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
931	81 II 227	Sachverhalt ab Seite 228 A.- Emil Larcher war Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 281 in Zürich. Er verkaufte sie mit öffentlich beurkundetem Vertrage vom 6. September 1938 an René Elsner. Der Preis betrug Fr. 165'000.--. Davon waren gemäss Erklärung der Beteiligten Fr. 25'000.-- durch den Käufer bar bezahlt worden, während die Tilgung der restlichen Fr. 140'000.-- durch Übernahme bestehender Grundpfandlasten geschah. Am Vortage, dem 5. September 1938, hatte Elsner in Anwesenheit Larchers mit Fritz Blischke eine schriftliche Vereinbarung des folgenden Wortlautes getroffen: "1. Herr René Elsner anerkennt, die im Grundbuch auf seinen Namen eingetragene Liegenschaft Badenerstrasse 281, Zürich 3, Kat. Nr. 1320, lediglich als Treuhänder für Herrn Fritz Blischke inne zu haben. Herr Elsner anerkennt ausdrücklich das Eigentum des Herrn Blischke. 2. Herr Elsner ist Verwalter der betreffenden Liegenschaft und verpflichtet sich, dieselbe mit der gleichen Sorgfalt zu verwalten, wie wenn es seine eigene Liegenschaft wäre. ... Er leistet Herrn Blischke jährlich Abrechnung auf Grund von Belegen. 3. Herr Elsner verpflichtet sich, auf Anweisung des Herrn Blischke das Haus jederzeit zu den von Herrn Blischke bekannt zu gebenden Bedingungen zu verkaufen und den Verkaufserlös an Herrn Blischke abzuliefern. Herr Elsner erteilt Herrn Blischke überdies Generalvollmacht für den Verkauf des Hauses. Auf Grund dieser Generalvollmacht ist Herr Blischke ebenfalls berechtigt, das Haus hypothekarisch zu belasten, wobei er allerdings verpfiichtet ist, Herrn Elsner für eventuelle Verpflichtungen aus dieser Belastung zu entlasten. 4. Herr Elsner darf aus diesem Treuhandvertrag in keiner Weise persönlich belastet werden. Herr Blischke übernimmt jegliche Verpflichtung zur sofortigen Entlastung. 5. Herr Elsner unterhält für die Hausverwaltung ein spezielles Depositenheft der Zürcher Kantonalbank, welches auf seinen Namen lautet ... anerkennt, dass dieses Depositenheft Eigentum des Herrn Blischke ist und er nur im Rahmen der Hausverwaltung über dasselbe verfügen darf. Herr Elsner verpflichtet sich, dieses Depositenheft jederzeit auf den Namen des Herrn Blischke zu übertragen und dasselbe an ihn aushinzugeben. 6. Für die Hausverwaltung etc. hat Herr Elsner einen jährlichen Entschädigungsanspruch von Fr. 300.-- ..." Von Blischke stammten auch die beim nachgehenden Kaufgeschäft in bar erlegten Fr. 25'000.--. Am 5. April 1946 schlossen Elsner und Blischke ein zusätzliches Abkommen. Darin wurden die von Elsner für Laden und Wohnung zu entrichtenden Mietzinsen bestimmt, die ihm gebührende Vergütung für die Hausverwaltung neu geordnet, die von Blischke zu leistende Entschädigung für die Abtretung eines möblierten Zimmers festgelegt, im Hause investierte Fr. 4500.-- als ein halbjährlich zu 3% verzinsliches Darlehen der Frau Elsner ausgeschieden und die Deckung einer eventuellen Busse wegen Nichtanmeldung der Liegenschaft bei der Schweizerischen Verrechnungsstelle geregelt. Schliesslich ging am 9. April 1946 aus der Besprechung vor einem Zürcher Rechtsanwalt die gemeinsame Erklärung hervor, dass Blischke die Nachforderung des ausstehenden Mietzinses von Fr. 3600.-- für die Zeit 1940/1946 vorbehalte, jedoch auf die Geltendmachung des Anspruches zu Lebzeiten Elsners sowie gegenüber seiner Frau und seiner Mutter verzichte, und Elsner mit dieser Massgabe die Schuld anerkenne. B.- Im Hinblick auf die nach Kriegsende über deutsches Vermögen in der Schweiz verhängten Sperrmassnahmen meldete dann Elsner am 23. August 1946 die Liegenschaft bei der Verrechnungsstelle an, wobei er Blischke als Eigentümer nannte und sich selber als Treuhänder ausgab. Er wurde in eine Strafuntersuchung gezogen und mit einer Geldbusse von Fr. 200.-- belegt. Später bestritt Elsner gegenüber Blischke, lediglich Treuhänder und Hausverwalter zu sein, und sprach die Liegenschaft als sein Eigentum an. Daher belangte ihn Blischke im Prozesswege mit dem Begehren: "Der Beklagte sei zu verpflichten, das Eigentum an der Liegenschaft Kat. Nr. 1320 ... an der Badenerstrasse 281 in Zürich 3 auf den Kläger zu übertragen, unter gleichzeitiger Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden von Fr. 132'500.-- durch den Kläger ..." Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht mit Urteil vom 3. Dezember 1954, hiessen die Klage gut. C.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er verlangt die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst in seiner Antwort auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. In der mündlichen Verhandlung fügt er bei, die zu überbindenden Grundlasten seien statt auf Fr. 132'500.-- auf Fr. 121'500.-- festzusetzen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der vor Schranken geänderte, mit einem Schreiben der Verrechnungsstelle vom 20. April 1955 belegte Antwortantrag des Klägers läuft auf einen bisher nicht erhobenen Mehranspruch an den Beklagten hinaus. Damit kann sich das Bundesgericht nicht befassen. Es handelt sich um das Vorbringen eines neuen Beweismittels und eines aus ihm hergeleiteten neuen Begehrens. Beides ist gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG unzulässig. 2. Die Vereinbarung vom 5. September 1938, durch die Parteien selber unter Ziff. 4 als Treuhandvertrag bezeichnet, bezieht sich auf eine Liegenschaft, die im damaligen Zeitpunkte noch einem Dritten gehörte, von ihm erst zu erwerben war und am nächsten Tage auch tatsächlich erworben wurde. Die Abreden als solche und der anschliessende Ablauf der Begebenheiten setzen notwendig eine Willenseinigung darüber voraus, dass der Beklagte die Liegenschaft nach aussen zwar auf seinen Namen, nach innen aber im Interesse und für Rechnung des Klägers kaufe. Inhalt der Übereinkunft bildet ausserdem, wie die Vorinstanz beweiswürdigend und darum verbindlich feststellt, das Versprechen des Beklagten, dem Kläger auf seinen Wunsch jederzeit das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen. 3. Die Berufung beharrt darauf, dass zur Eingehung einer derartigen Eigentumsübertragungs-Verpflichtung die einfache Schriftform nicht genügt habe, sondern die öffentliche Beurkundung notwendig gewesen wäre. Dafür bieten vorab die angezogenenBGE 72 II 358undBGE 71 II 99keine Stütze. Sie betreffen, was bereits die Vorinstanz hervorgehoben hat, die fiduziarische Übertragung des Eigentums an Grundstücken vom Treugeber auf den Treuhänder. Aus dem nämlichen Grunde sind die, zum Teil ebenfalls von der Vorinstanz erörterten, Literaturhinweise unbehelflich, wie denn überhaupt die Berufung geflissentlich vermeidet, zwischen dem unmittelbaren Treugutserwerb und dem Erwerb des Treugutes von Dritten zu unterscheiden.BGE 78 II 445endlich fusst tatbeständlich wiederum auf der fiduziarischen Übertragung von Sachwerten des Treugebers an den Treuhänder, während im übrigen die dort beurteilte Frage eine völlig andere ist. Zum vorliegenden Sachverhalt passt dagegenBGE 65 II 163, auf den auch die Vorinstanz abgestellt hat. In jenem Präjudiz wurde u.a. ausgeführt: Ein Auftrag, durch den sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten verpflichte, unterliege selbst dann keinem Formzwange, wenn das einzugehende Rechtsgeschäft, wie beispielsweise ein Grundstückkauf, formbedürftig sei; der Abschluss des Kaufvertrages mit dem Dritten erscheine nicht als Gegenstand des Auftrages, sondern als Vollziehung des versprochenen Dienstes; weigere sich der Beauftragte, so hafte er aus Art. 397 ff. OR und nicht aus Kaufsversprechen; auch wenn der Beauftragte gehalten sei, die Liegenschaft durch öffentlich beurkundeten Vertrag an den Auftraggeber zu übertragen, sei im Auftrage kein gesondertes Verkaufsversprechen zu erblicken, sondern eine aus der Natur des Verhältnisses zwischen den Parteien fliessende Verpflichtung, die nicht einmal eigens vorgesehen werden müsse, da sie im Gesetz (Art. 400 OR) festgelegt sei. Indem das Bundesgericht so befand, bekannte es sich zu einer in Rechtsprechung und Schrifttum seit vielen Jahren herrschenden Anschauung. Das deutsche Reichsgericht hatte entsprechend (Nichtanwendbarkeit der Formvorschrift in § 313 BGB auf Treuhandbeziehungen) schon mit einem Urteil vom 28. Februar 1903 und erneut mit Urteilen vom 25. Januar 1926 und 12. Dezember 1927 entschieden. Die Lehre billigte den Grundsatz fast einhellig und blieb bis heute dabei (vgl. RGZ 54 S. 78 f. und Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, 1928 II S. 1813; ENNECCERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 23./27. Aufl. I/2 S. 489 N. 9 und ENNECCERUS/LEHMANN, Schuldrecht, 1954, S. 117; OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl. I S. 245; SOERGEL, Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Aufl. I S. 840; PALANDT, Kurzkommentar zum BGB, 14. Aufl. S. 324 Anm. 5; HOENIGER, in Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, mit einigen hier belanglosen Vorbehalten; anderer Meinung dagegen z.B. GUT, in Juristische Wochenschrift 1929 I S. 710, aber dazu die überzeugende Widerlegung bei STAUDINGER, Kommentar zum BGB 9. Aufl. II/1 S. 426 f.). Von solcher Betrachtungsweise abzugehen besteht umso weniger Anlass, als sie im Ergebnis den in jüngerer Zeit zunehmenden Bestrebungen nach Stärkung der Stellung des Treugebers entgegenkommt. Was die Berufung einwendet, geht entweder im erwähnten Sinne am Wesen der Sache vorbei oder erschöpft sich in blosser Wiederholung sonstiger, von der Vorinstanz zutreffend verworfener Bestreitungen. 4. Neben der Formungültigkeit der Vereinbarung vom 5. September 1938 wird deren Nichtigkeit wegen Verstosses gegen die guten Sitten geltend gemacht. Laut bindender Angabe im kantonalen Urteil fehlt ein Beweis für die Behauptung, dass sich der Kläger zwar nicht dem zugegebenermassen unbeachtlichen nationalsozialistischen Devisenrecht, aber den steuerlichen Lasten habe entziehen wollen. Die Berufung verficht den Standpunkt, dass Verträge, die auf Täuschung und Schädigung eines öffentlichen Dienstes zielen, sittenwidrig und nach Art. 19/20 OR nichtig seien. Indessen gilt das zunächst höchstens für die schweizerischen Verhältnisse, gemässBGE 76 II 41f. nicht ohne weiteres auch für die ausländischen. In der Berufungsschrift räumt nun der Beklagte ein, der Kläger habe die Liegenschaft in Zürich "vor dem Zugriff der deutschen Regierung schützen" wollen, da "notorischerweise, wie auch dem Bundesgericht bekannt, die Deutschen verpflichtet waren, ihr Vermögen zu melden und die schweren, praktisch konfiskatorischen steuerlichen Lasten ihres Auslandsvermögens zu erbringen". Die dergestalt eingestandene Bedrohung ist den "schweren, bis zur eigentlichen Beschlagnahme der Devisen gehenden Eingriffen in wohlerworbene Rechte und in die private Verfügungs- und Vertragsfreiheit", von denen im genannten bundesgerichtlichen Entscheide ablehnend die Rede ist, gleichzusetzen. Und ob die "praktische Konfiskation" von einer Devisen- oder einer Steuerbehörde ausgehe, ändert praktisch nichts an der Lage des Betroffenen. Unter den dargelegten Umständen bedeutet der Abschluss eines Treuhandvertrages mit dem umschriebenen Zwecke nach schweizerischer Auffassung keine die Nichtigkeit bewirkende Verletzung der guten Sitten. 5. Da anderseits die Einrede des Formmangels als materiell haltlos entfällt, erübrigt sich zu prüfen, ob ihre Anbringung durch den Kläger missbräuchlich sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1954 bestätigt.	de	Le mandat d'acheter un immeuble n'est soumis à aucune forme (consid. 3). Un marché destiné à éluder des impôts étrangers est-il contraire aux moeurs? (consid. 4).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
932	81 II 227	Sachverhalt ab Seite 228 A.- Emil Larcher war Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 281 in Zürich. Er verkaufte sie mit öffentlich beurkundetem Vertrage vom 6. September 1938 an René Elsner. Der Preis betrug Fr. 165'000.--. Davon waren gemäss Erklärung der Beteiligten Fr. 25'000.-- durch den Käufer bar bezahlt worden, während die Tilgung der restlichen Fr. 140'000.-- durch Übernahme bestehender Grundpfandlasten geschah. Am Vortage, dem 5. September 1938, hatte Elsner in Anwesenheit Larchers mit Fritz Blischke eine schriftliche Vereinbarung des folgenden Wortlautes getroffen: "1. Herr René Elsner anerkennt, die im Grundbuch auf seinen Namen eingetragene Liegenschaft Badenerstrasse 281, Zürich 3, Kat. Nr. 1320, lediglich als Treuhänder für Herrn Fritz Blischke inne zu haben. Herr Elsner anerkennt ausdrücklich das Eigentum des Herrn Blischke. 2. Herr Elsner ist Verwalter der betreffenden Liegenschaft und verpflichtet sich, dieselbe mit der gleichen Sorgfalt zu verwalten, wie wenn es seine eigene Liegenschaft wäre. ... Er leistet Herrn Blischke jährlich Abrechnung auf Grund von Belegen. 3. Herr Elsner verpflichtet sich, auf Anweisung des Herrn Blischke das Haus jederzeit zu den von Herrn Blischke bekannt zu gebenden Bedingungen zu verkaufen und den Verkaufserlös an Herrn Blischke abzuliefern. Herr Elsner erteilt Herrn Blischke überdies Generalvollmacht für den Verkauf des Hauses. Auf Grund dieser Generalvollmacht ist Herr Blischke ebenfalls berechtigt, das Haus hypothekarisch zu belasten, wobei er allerdings verpfiichtet ist, Herrn Elsner für eventuelle Verpflichtungen aus dieser Belastung zu entlasten. 4. Herr Elsner darf aus diesem Treuhandvertrag in keiner Weise persönlich belastet werden. Herr Blischke übernimmt jegliche Verpflichtung zur sofortigen Entlastung. 5. Herr Elsner unterhält für die Hausverwaltung ein spezielles Depositenheft der Zürcher Kantonalbank, welches auf seinen Namen lautet ... anerkennt, dass dieses Depositenheft Eigentum des Herrn Blischke ist und er nur im Rahmen der Hausverwaltung über dasselbe verfügen darf. Herr Elsner verpflichtet sich, dieses Depositenheft jederzeit auf den Namen des Herrn Blischke zu übertragen und dasselbe an ihn aushinzugeben. 6. Für die Hausverwaltung etc. hat Herr Elsner einen jährlichen Entschädigungsanspruch von Fr. 300.-- ..." Von Blischke stammten auch die beim nachgehenden Kaufgeschäft in bar erlegten Fr. 25'000.--. Am 5. April 1946 schlossen Elsner und Blischke ein zusätzliches Abkommen. Darin wurden die von Elsner für Laden und Wohnung zu entrichtenden Mietzinsen bestimmt, die ihm gebührende Vergütung für die Hausverwaltung neu geordnet, die von Blischke zu leistende Entschädigung für die Abtretung eines möblierten Zimmers festgelegt, im Hause investierte Fr. 4500.-- als ein halbjährlich zu 3% verzinsliches Darlehen der Frau Elsner ausgeschieden und die Deckung einer eventuellen Busse wegen Nichtanmeldung der Liegenschaft bei der Schweizerischen Verrechnungsstelle geregelt. Schliesslich ging am 9. April 1946 aus der Besprechung vor einem Zürcher Rechtsanwalt die gemeinsame Erklärung hervor, dass Blischke die Nachforderung des ausstehenden Mietzinses von Fr. 3600.-- für die Zeit 1940/1946 vorbehalte, jedoch auf die Geltendmachung des Anspruches zu Lebzeiten Elsners sowie gegenüber seiner Frau und seiner Mutter verzichte, und Elsner mit dieser Massgabe die Schuld anerkenne. B.- Im Hinblick auf die nach Kriegsende über deutsches Vermögen in der Schweiz verhängten Sperrmassnahmen meldete dann Elsner am 23. August 1946 die Liegenschaft bei der Verrechnungsstelle an, wobei er Blischke als Eigentümer nannte und sich selber als Treuhänder ausgab. Er wurde in eine Strafuntersuchung gezogen und mit einer Geldbusse von Fr. 200.-- belegt. Später bestritt Elsner gegenüber Blischke, lediglich Treuhänder und Hausverwalter zu sein, und sprach die Liegenschaft als sein Eigentum an. Daher belangte ihn Blischke im Prozesswege mit dem Begehren: "Der Beklagte sei zu verpflichten, das Eigentum an der Liegenschaft Kat. Nr. 1320 ... an der Badenerstrasse 281 in Zürich 3 auf den Kläger zu übertragen, unter gleichzeitiger Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grundpfandschulden von Fr. 132'500.-- durch den Kläger ..." Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht mit Urteil vom 3. Dezember 1954, hiessen die Klage gut. C.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er verlangt die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst in seiner Antwort auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. In der mündlichen Verhandlung fügt er bei, die zu überbindenden Grundlasten seien statt auf Fr. 132'500.-- auf Fr. 121'500.-- festzusetzen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der vor Schranken geänderte, mit einem Schreiben der Verrechnungsstelle vom 20. April 1955 belegte Antwortantrag des Klägers läuft auf einen bisher nicht erhobenen Mehranspruch an den Beklagten hinaus. Damit kann sich das Bundesgericht nicht befassen. Es handelt sich um das Vorbringen eines neuen Beweismittels und eines aus ihm hergeleiteten neuen Begehrens. Beides ist gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG unzulässig. 2. Die Vereinbarung vom 5. September 1938, durch die Parteien selber unter Ziff. 4 als Treuhandvertrag bezeichnet, bezieht sich auf eine Liegenschaft, die im damaligen Zeitpunkte noch einem Dritten gehörte, von ihm erst zu erwerben war und am nächsten Tage auch tatsächlich erworben wurde. Die Abreden als solche und der anschliessende Ablauf der Begebenheiten setzen notwendig eine Willenseinigung darüber voraus, dass der Beklagte die Liegenschaft nach aussen zwar auf seinen Namen, nach innen aber im Interesse und für Rechnung des Klägers kaufe. Inhalt der Übereinkunft bildet ausserdem, wie die Vorinstanz beweiswürdigend und darum verbindlich feststellt, das Versprechen des Beklagten, dem Kläger auf seinen Wunsch jederzeit das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen. 3. Die Berufung beharrt darauf, dass zur Eingehung einer derartigen Eigentumsübertragungs-Verpflichtung die einfache Schriftform nicht genügt habe, sondern die öffentliche Beurkundung notwendig gewesen wäre. Dafür bieten vorab die angezogenenBGE 72 II 358undBGE 71 II 99keine Stütze. Sie betreffen, was bereits die Vorinstanz hervorgehoben hat, die fiduziarische Übertragung des Eigentums an Grundstücken vom Treugeber auf den Treuhänder. Aus dem nämlichen Grunde sind die, zum Teil ebenfalls von der Vorinstanz erörterten, Literaturhinweise unbehelflich, wie denn überhaupt die Berufung geflissentlich vermeidet, zwischen dem unmittelbaren Treugutserwerb und dem Erwerb des Treugutes von Dritten zu unterscheiden.BGE 78 II 445endlich fusst tatbeständlich wiederum auf der fiduziarischen Übertragung von Sachwerten des Treugebers an den Treuhänder, während im übrigen die dort beurteilte Frage eine völlig andere ist. Zum vorliegenden Sachverhalt passt dagegenBGE 65 II 163, auf den auch die Vorinstanz abgestellt hat. In jenem Präjudiz wurde u.a. ausgeführt: Ein Auftrag, durch den sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten verpflichte, unterliege selbst dann keinem Formzwange, wenn das einzugehende Rechtsgeschäft, wie beispielsweise ein Grundstückkauf, formbedürftig sei; der Abschluss des Kaufvertrages mit dem Dritten erscheine nicht als Gegenstand des Auftrages, sondern als Vollziehung des versprochenen Dienstes; weigere sich der Beauftragte, so hafte er aus Art. 397 ff. OR und nicht aus Kaufsversprechen; auch wenn der Beauftragte gehalten sei, die Liegenschaft durch öffentlich beurkundeten Vertrag an den Auftraggeber zu übertragen, sei im Auftrage kein gesondertes Verkaufsversprechen zu erblicken, sondern eine aus der Natur des Verhältnisses zwischen den Parteien fliessende Verpflichtung, die nicht einmal eigens vorgesehen werden müsse, da sie im Gesetz (Art. 400 OR) festgelegt sei. Indem das Bundesgericht so befand, bekannte es sich zu einer in Rechtsprechung und Schrifttum seit vielen Jahren herrschenden Anschauung. Das deutsche Reichsgericht hatte entsprechend (Nichtanwendbarkeit der Formvorschrift in § 313 BGB auf Treuhandbeziehungen) schon mit einem Urteil vom 28. Februar 1903 und erneut mit Urteilen vom 25. Januar 1926 und 12. Dezember 1927 entschieden. Die Lehre billigte den Grundsatz fast einhellig und blieb bis heute dabei (vgl. RGZ 54 S. 78 f. und Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, 1928 II S. 1813; ENNECCERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 23./27. Aufl. I/2 S. 489 N. 9 und ENNECCERUS/LEHMANN, Schuldrecht, 1954, S. 117; OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl. I S. 245; SOERGEL, Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Aufl. I S. 840; PALANDT, Kurzkommentar zum BGB, 14. Aufl. S. 324 Anm. 5; HOENIGER, in Juristische Wochenschrift 1926 II S. 2571, mit einigen hier belanglosen Vorbehalten; anderer Meinung dagegen z.B. GUT, in Juristische Wochenschrift 1929 I S. 710, aber dazu die überzeugende Widerlegung bei STAUDINGER, Kommentar zum BGB 9. Aufl. II/1 S. 426 f.). Von solcher Betrachtungsweise abzugehen besteht umso weniger Anlass, als sie im Ergebnis den in jüngerer Zeit zunehmenden Bestrebungen nach Stärkung der Stellung des Treugebers entgegenkommt. Was die Berufung einwendet, geht entweder im erwähnten Sinne am Wesen der Sache vorbei oder erschöpft sich in blosser Wiederholung sonstiger, von der Vorinstanz zutreffend verworfener Bestreitungen. 4. Neben der Formungültigkeit der Vereinbarung vom 5. September 1938 wird deren Nichtigkeit wegen Verstosses gegen die guten Sitten geltend gemacht. Laut bindender Angabe im kantonalen Urteil fehlt ein Beweis für die Behauptung, dass sich der Kläger zwar nicht dem zugegebenermassen unbeachtlichen nationalsozialistischen Devisenrecht, aber den steuerlichen Lasten habe entziehen wollen. Die Berufung verficht den Standpunkt, dass Verträge, die auf Täuschung und Schädigung eines öffentlichen Dienstes zielen, sittenwidrig und nach Art. 19/20 OR nichtig seien. Indessen gilt das zunächst höchstens für die schweizerischen Verhältnisse, gemässBGE 76 II 41f. nicht ohne weiteres auch für die ausländischen. In der Berufungsschrift räumt nun der Beklagte ein, der Kläger habe die Liegenschaft in Zürich "vor dem Zugriff der deutschen Regierung schützen" wollen, da "notorischerweise, wie auch dem Bundesgericht bekannt, die Deutschen verpflichtet waren, ihr Vermögen zu melden und die schweren, praktisch konfiskatorischen steuerlichen Lasten ihres Auslandsvermögens zu erbringen". Die dergestalt eingestandene Bedrohung ist den "schweren, bis zur eigentlichen Beschlagnahme der Devisen gehenden Eingriffen in wohlerworbene Rechte und in die private Verfügungs- und Vertragsfreiheit", von denen im genannten bundesgerichtlichen Entscheide ablehnend die Rede ist, gleichzusetzen. Und ob die "praktische Konfiskation" von einer Devisen- oder einer Steuerbehörde ausgehe, ändert praktisch nichts an der Lage des Betroffenen. Unter den dargelegten Umständen bedeutet der Abschluss eines Treuhandvertrages mit dem umschriebenen Zwecke nach schweizerischer Auffassung keine die Nichtigkeit bewirkende Verletzung der guten Sitten. 5. Da anderseits die Einrede des Formmangels als materiell haltlos entfällt, erübrigt sich zu prüfen, ob ihre Anbringung durch den Kläger missbräuchlich sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1954 bestätigt.	de	Il mandato di comperare un immobile non è vincolato a forma alcuna (consid. 3). Un negozio concluso nell'intento di eludere imposte estere è contrario ai buoni costumi? (consid. 4).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
933	81 II 234	Sachverhalt ab Seite 234 A.- Seit dem 1. März 1946 stand Hans Grossen im Dienste des Textilgeschäftes J. Schwarz & Co. als Reisevertreter zum Besuche der Privatkundschaft in fünf Kantonen. Nach den ursprünglichen Abmachungen erhielt er eine Provision von 20% auf allen "solventen Bestellungen" und zudem eine Vergütung von 5% auf dem Fr. 2000.-- übersteigenden Umsatze jedes Untervertreters. Für die Ausübung seiner Tätigkeit benützte er bis zum 7. Juli 1947 ein eigenes Automobil. Am 7. Juli 1947 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag, soweit wesentlich des nachstehenden Inhaltes: Die Firma Schwarz & Co. stellte Grossen einen neuen Wagen Marke Morris zur Verfügung. Sie versprach "statt 20% wie bisher, nur noch 17% Provision auf sämtliche Bestellungen, die zur Ablieferung gelangen, oder die, welche mindestens 10% Anzahlung leisten", bei provisorischer Gutschrift der restlichen Aufträge. Demgegenüber verpflichtete sich Grossen u.a., "mit dem Wagen ausschliesslich für die Firma Schwarz zu arbeiten"; während der Verwendungsdauer "alle notwendigen Auslagen" zu tragen, "worunter... Reparaturen, Versicherungen, Steuern, Benzin, Garage, etc."; den Wagen weder zu verkaufen noch zu vertauschen noch zu verpfänden und ihn, bei Aufgabe der Stelle, "sofort der Firma abzuliefern, ohne Rücksicht auf die endgültige Abrechnung". Durch Vereinbarung vom 3. Mai 1949 erfuhr das Anstellungsverhältnis eine nochmalige Änderung. Die Firma überliess Grossen anstelle des Morris einen Wagen Marke Opel, bei Überbindung ungefähr gleicher Unterhalts- und Rückgabeobliegenheiten und mit der Auflage, dass "Reparaturen, die durch sein alleiniges oder teilweises Verschulden entstehen, auf seine Rechnung" gehen. Die Provisionsabrede wurde aufrecht erhalten, aber ergänzt durch die Garantie eines Existenzminimums von Fr. 500.--. Abschliessend wurde bestimmt: "Im Hinblick auf die hohe Provision und die Garantie des Existenzminimums verzichtet Herr Grossen, wie bis anhin, ausdrücklich auf die Vergütung der Spesen". Wenig später, am 30. Juni 1949, wurde die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien gelöst. B.- Nachträglich verlangte Grossen von der ehemaligen Arbeitgeberin den Ersatz der aus der Verwendung des Automobils erwachsenen Auslagen. Da keine Einigung eintrat, belangte er im Juni 1953 die Firma Schwarz & Co. auf Bezahlung von Fr. 19'186.70 nebst 5% Zins ab 1. April 1950. Die Gerichte von Graubünden, das Kantonsgericht durch Urteil vom 20. Juli 1954, wiesen die Klage ab. C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt die Gutheissung der Klage. Von der Beklagten wird Bestätigung des kantonalen Entscheides beantragt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im kantonsgerichtlichen Urteil ist dargelegt, dass die eingeklagte Forderung von Fr. 29'186.70 lediglich Entschädigungsansprüche aus der Verwendung eines Automobils betreffe, und dass sie zudem anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf Fr. 14'400.-- herabgesetzt worden sei. Diese Angaben sind prozessualer Natur und deshalb mittels Berufung nicht anfechtbar (Art. 43 OG). Der Versuch des Klägers, unter dem Titel des "unberechtigten Provisionsabzuges" die Kosten für den Unterhalt ausserhalb der Wohnstätte einzubeziehen, ist unbehelflich. Derartige Auslagen wurden mit Fr. 10'000.-- zusätzlich, jedoch laut Feststellung der kantonalen Gerichte verspätet geltend gemacht. Das Bundesgericht kann darauf nicht mehr zurückkommen. 2. - Die Vergütung der Auslagen für ein Motorfahrzeug wird in Art. 14 HRAG besonders geregelt, aber nur unter der Voraussetzung, dass es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn benützt, welch letztere sowohl ausdrücklich als auch konkludent ergehen kann (BGE 79 II 207 f., 209). Wenn ein unveröffentlichter BGE vom 16. Oktober 1951 i.S. Friebel c. Banholzer die Überlassung eines dem Dienstherrn gehörenden Automobils an den Reisenden als Weisung gemäss der genannten Vorschrift betrachtete, so ist das als Folgerung aus den Begleitumständen und nicht als grundsätzliche Gesetzeserläuterung aufzufassen. Ob der Dienstherr die Weisung zur Verwendung eines Motorfahrzeuges erteilt habe oder nicht, ist Tatfrage, wobei der Ausdruck "Weisung" im sprachgebräuchlichen Sinne, als bewusste und gewollte Anordnung und nicht als blosse Duldung, verstanden werden muss. Die kantonalen Gerichte haben nun gefunden, dass der Kläger die behauptete Weisung der Beklagten nicht hinreichend zu belegen vermochte. Und zwar gelangten sie zu diesem Schlusse nicht allein durch eine von der Lebenserfahrung getragene Vertragsauslegung, sondern im Wege einlässlicher Indizienabwägung und antizipierter Würdigung der angebotenen Parteiaussage. Dass vorhandene Zweifel zugunsten der Beklagten gewertet wurden, bedeutet keinen Verstoss gegen Bundesrecht, namentlich keine Verletzung des Art. 8 ZGB, der einzig die Beweislast beschlägt. Was die Berufung einwendet, ist unstatthafte Kritik am verbindlich ermittelten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG; BGE 69 II 322 /3, BGE 70 II 43, BGE 78 II 97 und unveröffentlicht vom 11. Januar 1954 i.S. Affeltranger c. Wettstein). 3. Daraus ergibt sich indessen entgegen der Ansicht der Vorinstanz noch nicht die Abweisung der Klage. Wie in BGE 79 II 208 des näheren ausgeführt, greift vielmehr auch dort, wo der Reisende ein Fahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet, die zwingende Bestimmung in Art. 13 HRAG Platz, nach welcher alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen vergütet werden müssen. Hinsichtlich der Wirkungen ihrer Missachtung wäre gemäss BGE 74 II 62 zu unterscheiden: ob die versprochene Gehalts- oder Provisionsentschädigung als reines Entgelt gedacht war, unter welcher Annahme dem Reisenden eine Nachforderung für Aufwendungen zukäme, oder ob das vereinbarte Entgelt zugleich den Auslagenersatz umfassen sollte, was die Übereinkunft hinfällig machen würde. An solcher Abgrenzung kann bei erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Obwohl ihr der Wortlaut des Art. 13 HRAG eine gewisse Stütze bietet, schafft sie eine dem Zweck der gesetzlichen Ordnung zuwiderlaufende Ungleichheit der Behandlung zweier in Wirklichkeit gleicher Tatbestände. Ohne die Vertragsfreiheit für die Festsetzung des eigentlichen Arbeitslohnes aufzuheben, will das HRAG verhindern, dass der Reisende die Spesen seiner Tätigkeit aus eigenen Mitteln bestreiten muss. Darum auferlegt es in Art. 13, Abs. 1 dem Dienstherrn die unabdingbare Pflicht zur Leistung vollen Auslagenersatzes, und das Einrechnungsverbot in Abs. 2 ist nichts anderes als eine Anwendung des allgemeinen Leitsatzes (BGE 75 II 243). Die unzulässige Abweichung liegt also in der Nichtgewährung einer ziffermässig ausgeschiedenen, die notwendigen Auslagen des Reisenden vollständig deckenden Aufwandvergütung. Sie ist nicht nur gegeben, wenn der Spesenersatz zum Bestandteil des Entgeltes gemacht, sondern ebenso, wenn er überhaupt verweigert wird. Dann muss auch die Folge in beiden Fällen dieselbe sein, nämlich die Nichtigkeit des Abkommens, sofern es den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt (Art. 19 HRAG und BGE 80 II 151). 4. Vorliegend kennen die Parteivereinbarungen ausschliesslich Provisionsbezüge des Reisenden mit wechselnden Ansätzen und zuletzt in garantierter Mindesthöhe. Es ist nach Massgabe von BGE 80 II 151 vorweg zu untersuchen, ob wegen daheriger Benachteiligung des Klägers die Nichtigkeit jener Abreden eintritt. Wird das bejaht, so ist die Rechtslage gleich, wie wenn eine Abmachung unterblieben wäre. Ausgehend von Art. 3 Abs. 2, 9 Abs. 2 und 13 Abs. 1 HRAG sind einerseits das der Dienstleistung des Klägers angemessene Entgelt, anderseits die ihm geschuldete Auslagenvergütung zu bestimmen. Diese hat sich nach dem eingangs Gesagten auf die Transportaufwendungen zu beschränken. Dass sie als Autospesen substanziert wurden, schadet nicht. Nachdem der Kläger ein Motorfahrzeug ohne Weisung der Beklagten benützte, gebührt ihm einfach die Erstattung der zur richtigen Erfüllung seiner Aufgabe objektiv notwendigen Auslagen, deren Art und Mass anhand der Richtlinien in BGE 79 II 208 zu erheben sind. Eine Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen wird zeigen, ob und in welchem Umfange der Kläger noch Forderungen an die Beklagte zu stellen hat. Da es für die Beurteilung nach den erörterten Richtungen hin ergänzender Tatsachenfeststellungen bedarf, ist der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unklarheit besteht auch darüber, für welche Periode der Auslagenersatz noch streitig ist. Das Kantonsgericht bemerkt, die Entschädigung werde nur für die Zeit nach dem 7. Juli 1947 verlangt, während es vorgängig als Gegenstand der reduzierten Forderung von Fr. 14'400.-- die "Autokosten für Benzin, Oel, Garagemiete und Reparaturen für 72'000 Fahrkilometer" bezeichnet und aus den Akten ersichtlich ist, dass sich diese 72'000 Fahrkilometer über die ganze Vertragsdauer vom 1. März 1946 bis Ende Juni 1949 verteilen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge wiesen.	de	Art. 14, 13, 3 Abs. 2 und 9 Abs. 2 HRAG. Ansprüche des Reisenden bei Verwendung eines Motorfahrzeugs ohne Weisung des Dienstherrn. Folgen der Nichtausscheidung von Entgelt und Auslagenersatz (Änderung der Rechtsprechung).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
934	81 II 234	Sachverhalt ab Seite 234 A.- Seit dem 1. März 1946 stand Hans Grossen im Dienste des Textilgeschäftes J. Schwarz & Co. als Reisevertreter zum Besuche der Privatkundschaft in fünf Kantonen. Nach den ursprünglichen Abmachungen erhielt er eine Provision von 20% auf allen "solventen Bestellungen" und zudem eine Vergütung von 5% auf dem Fr. 2000.-- übersteigenden Umsatze jedes Untervertreters. Für die Ausübung seiner Tätigkeit benützte er bis zum 7. Juli 1947 ein eigenes Automobil. Am 7. Juli 1947 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag, soweit wesentlich des nachstehenden Inhaltes: Die Firma Schwarz & Co. stellte Grossen einen neuen Wagen Marke Morris zur Verfügung. Sie versprach "statt 20% wie bisher, nur noch 17% Provision auf sämtliche Bestellungen, die zur Ablieferung gelangen, oder die, welche mindestens 10% Anzahlung leisten", bei provisorischer Gutschrift der restlichen Aufträge. Demgegenüber verpflichtete sich Grossen u.a., "mit dem Wagen ausschliesslich für die Firma Schwarz zu arbeiten"; während der Verwendungsdauer "alle notwendigen Auslagen" zu tragen, "worunter... Reparaturen, Versicherungen, Steuern, Benzin, Garage, etc."; den Wagen weder zu verkaufen noch zu vertauschen noch zu verpfänden und ihn, bei Aufgabe der Stelle, "sofort der Firma abzuliefern, ohne Rücksicht auf die endgültige Abrechnung". Durch Vereinbarung vom 3. Mai 1949 erfuhr das Anstellungsverhältnis eine nochmalige Änderung. Die Firma überliess Grossen anstelle des Morris einen Wagen Marke Opel, bei Überbindung ungefähr gleicher Unterhalts- und Rückgabeobliegenheiten und mit der Auflage, dass "Reparaturen, die durch sein alleiniges oder teilweises Verschulden entstehen, auf seine Rechnung" gehen. Die Provisionsabrede wurde aufrecht erhalten, aber ergänzt durch die Garantie eines Existenzminimums von Fr. 500.--. Abschliessend wurde bestimmt: "Im Hinblick auf die hohe Provision und die Garantie des Existenzminimums verzichtet Herr Grossen, wie bis anhin, ausdrücklich auf die Vergütung der Spesen". Wenig später, am 30. Juni 1949, wurde die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien gelöst. B.- Nachträglich verlangte Grossen von der ehemaligen Arbeitgeberin den Ersatz der aus der Verwendung des Automobils erwachsenen Auslagen. Da keine Einigung eintrat, belangte er im Juni 1953 die Firma Schwarz & Co. auf Bezahlung von Fr. 19'186.70 nebst 5% Zins ab 1. April 1950. Die Gerichte von Graubünden, das Kantonsgericht durch Urteil vom 20. Juli 1954, wiesen die Klage ab. C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt die Gutheissung der Klage. Von der Beklagten wird Bestätigung des kantonalen Entscheides beantragt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im kantonsgerichtlichen Urteil ist dargelegt, dass die eingeklagte Forderung von Fr. 29'186.70 lediglich Entschädigungsansprüche aus der Verwendung eines Automobils betreffe, und dass sie zudem anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf Fr. 14'400.-- herabgesetzt worden sei. Diese Angaben sind prozessualer Natur und deshalb mittels Berufung nicht anfechtbar (Art. 43 OG). Der Versuch des Klägers, unter dem Titel des "unberechtigten Provisionsabzuges" die Kosten für den Unterhalt ausserhalb der Wohnstätte einzubeziehen, ist unbehelflich. Derartige Auslagen wurden mit Fr. 10'000.-- zusätzlich, jedoch laut Feststellung der kantonalen Gerichte verspätet geltend gemacht. Das Bundesgericht kann darauf nicht mehr zurückkommen. 2. - Die Vergütung der Auslagen für ein Motorfahrzeug wird in Art. 14 HRAG besonders geregelt, aber nur unter der Voraussetzung, dass es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn benützt, welch letztere sowohl ausdrücklich als auch konkludent ergehen kann (BGE 79 II 207 f., 209). Wenn ein unveröffentlichter BGE vom 16. Oktober 1951 i.S. Friebel c. Banholzer die Überlassung eines dem Dienstherrn gehörenden Automobils an den Reisenden als Weisung gemäss der genannten Vorschrift betrachtete, so ist das als Folgerung aus den Begleitumständen und nicht als grundsätzliche Gesetzeserläuterung aufzufassen. Ob der Dienstherr die Weisung zur Verwendung eines Motorfahrzeuges erteilt habe oder nicht, ist Tatfrage, wobei der Ausdruck "Weisung" im sprachgebräuchlichen Sinne, als bewusste und gewollte Anordnung und nicht als blosse Duldung, verstanden werden muss. Die kantonalen Gerichte haben nun gefunden, dass der Kläger die behauptete Weisung der Beklagten nicht hinreichend zu belegen vermochte. Und zwar gelangten sie zu diesem Schlusse nicht allein durch eine von der Lebenserfahrung getragene Vertragsauslegung, sondern im Wege einlässlicher Indizienabwägung und antizipierter Würdigung der angebotenen Parteiaussage. Dass vorhandene Zweifel zugunsten der Beklagten gewertet wurden, bedeutet keinen Verstoss gegen Bundesrecht, namentlich keine Verletzung des Art. 8 ZGB, der einzig die Beweislast beschlägt. Was die Berufung einwendet, ist unstatthafte Kritik am verbindlich ermittelten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG; BGE 69 II 322 /3, BGE 70 II 43, BGE 78 II 97 und unveröffentlicht vom 11. Januar 1954 i.S. Affeltranger c. Wettstein). 3. Daraus ergibt sich indessen entgegen der Ansicht der Vorinstanz noch nicht die Abweisung der Klage. Wie in BGE 79 II 208 des näheren ausgeführt, greift vielmehr auch dort, wo der Reisende ein Fahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet, die zwingende Bestimmung in Art. 13 HRAG Platz, nach welcher alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen vergütet werden müssen. Hinsichtlich der Wirkungen ihrer Missachtung wäre gemäss BGE 74 II 62 zu unterscheiden: ob die versprochene Gehalts- oder Provisionsentschädigung als reines Entgelt gedacht war, unter welcher Annahme dem Reisenden eine Nachforderung für Aufwendungen zukäme, oder ob das vereinbarte Entgelt zugleich den Auslagenersatz umfassen sollte, was die Übereinkunft hinfällig machen würde. An solcher Abgrenzung kann bei erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Obwohl ihr der Wortlaut des Art. 13 HRAG eine gewisse Stütze bietet, schafft sie eine dem Zweck der gesetzlichen Ordnung zuwiderlaufende Ungleichheit der Behandlung zweier in Wirklichkeit gleicher Tatbestände. Ohne die Vertragsfreiheit für die Festsetzung des eigentlichen Arbeitslohnes aufzuheben, will das HRAG verhindern, dass der Reisende die Spesen seiner Tätigkeit aus eigenen Mitteln bestreiten muss. Darum auferlegt es in Art. 13, Abs. 1 dem Dienstherrn die unabdingbare Pflicht zur Leistung vollen Auslagenersatzes, und das Einrechnungsverbot in Abs. 2 ist nichts anderes als eine Anwendung des allgemeinen Leitsatzes (BGE 75 II 243). Die unzulässige Abweichung liegt also in der Nichtgewährung einer ziffermässig ausgeschiedenen, die notwendigen Auslagen des Reisenden vollständig deckenden Aufwandvergütung. Sie ist nicht nur gegeben, wenn der Spesenersatz zum Bestandteil des Entgeltes gemacht, sondern ebenso, wenn er überhaupt verweigert wird. Dann muss auch die Folge in beiden Fällen dieselbe sein, nämlich die Nichtigkeit des Abkommens, sofern es den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt (Art. 19 HRAG und BGE 80 II 151). 4. Vorliegend kennen die Parteivereinbarungen ausschliesslich Provisionsbezüge des Reisenden mit wechselnden Ansätzen und zuletzt in garantierter Mindesthöhe. Es ist nach Massgabe von BGE 80 II 151 vorweg zu untersuchen, ob wegen daheriger Benachteiligung des Klägers die Nichtigkeit jener Abreden eintritt. Wird das bejaht, so ist die Rechtslage gleich, wie wenn eine Abmachung unterblieben wäre. Ausgehend von Art. 3 Abs. 2, 9 Abs. 2 und 13 Abs. 1 HRAG sind einerseits das der Dienstleistung des Klägers angemessene Entgelt, anderseits die ihm geschuldete Auslagenvergütung zu bestimmen. Diese hat sich nach dem eingangs Gesagten auf die Transportaufwendungen zu beschränken. Dass sie als Autospesen substanziert wurden, schadet nicht. Nachdem der Kläger ein Motorfahrzeug ohne Weisung der Beklagten benützte, gebührt ihm einfach die Erstattung der zur richtigen Erfüllung seiner Aufgabe objektiv notwendigen Auslagen, deren Art und Mass anhand der Richtlinien in BGE 79 II 208 zu erheben sind. Eine Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen wird zeigen, ob und in welchem Umfange der Kläger noch Forderungen an die Beklagte zu stellen hat. Da es für die Beurteilung nach den erörterten Richtungen hin ergänzender Tatsachenfeststellungen bedarf, ist der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unklarheit besteht auch darüber, für welche Periode der Auslagenersatz noch streitig ist. Das Kantonsgericht bemerkt, die Entschädigung werde nur für die Zeit nach dem 7. Juli 1947 verlangt, während es vorgängig als Gegenstand der reduzierten Forderung von Fr. 14'400.-- die "Autokosten für Benzin, Oel, Garagemiete und Reparaturen für 72'000 Fahrkilometer" bezeichnet und aus den Akten ersichtlich ist, dass sich diese 72'000 Fahrkilometer über die ganze Vertragsdauer vom 1. März 1946 bis Ende Juni 1949 verteilen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge wiesen.	de	Art. 14, 13, 3 al. 2 et 9 al. 2 LEVC. Droits du voyageur qui use d'un véhicule automobile sans en avoir reçu l'ordre de son employeur. Quid lorsque le remboursement des frais de voyage n'est pas distinct de la provision? (changement de jurisprudence).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
935	81 II 234	Sachverhalt ab Seite 234 A.- Seit dem 1. März 1946 stand Hans Grossen im Dienste des Textilgeschäftes J. Schwarz & Co. als Reisevertreter zum Besuche der Privatkundschaft in fünf Kantonen. Nach den ursprünglichen Abmachungen erhielt er eine Provision von 20% auf allen "solventen Bestellungen" und zudem eine Vergütung von 5% auf dem Fr. 2000.-- übersteigenden Umsatze jedes Untervertreters. Für die Ausübung seiner Tätigkeit benützte er bis zum 7. Juli 1947 ein eigenes Automobil. Am 7. Juli 1947 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag, soweit wesentlich des nachstehenden Inhaltes: Die Firma Schwarz & Co. stellte Grossen einen neuen Wagen Marke Morris zur Verfügung. Sie versprach "statt 20% wie bisher, nur noch 17% Provision auf sämtliche Bestellungen, die zur Ablieferung gelangen, oder die, welche mindestens 10% Anzahlung leisten", bei provisorischer Gutschrift der restlichen Aufträge. Demgegenüber verpflichtete sich Grossen u.a., "mit dem Wagen ausschliesslich für die Firma Schwarz zu arbeiten"; während der Verwendungsdauer "alle notwendigen Auslagen" zu tragen, "worunter... Reparaturen, Versicherungen, Steuern, Benzin, Garage, etc."; den Wagen weder zu verkaufen noch zu vertauschen noch zu verpfänden und ihn, bei Aufgabe der Stelle, "sofort der Firma abzuliefern, ohne Rücksicht auf die endgültige Abrechnung". Durch Vereinbarung vom 3. Mai 1949 erfuhr das Anstellungsverhältnis eine nochmalige Änderung. Die Firma überliess Grossen anstelle des Morris einen Wagen Marke Opel, bei Überbindung ungefähr gleicher Unterhalts- und Rückgabeobliegenheiten und mit der Auflage, dass "Reparaturen, die durch sein alleiniges oder teilweises Verschulden entstehen, auf seine Rechnung" gehen. Die Provisionsabrede wurde aufrecht erhalten, aber ergänzt durch die Garantie eines Existenzminimums von Fr. 500.--. Abschliessend wurde bestimmt: "Im Hinblick auf die hohe Provision und die Garantie des Existenzminimums verzichtet Herr Grossen, wie bis anhin, ausdrücklich auf die Vergütung der Spesen". Wenig später, am 30. Juni 1949, wurde die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien gelöst. B.- Nachträglich verlangte Grossen von der ehemaligen Arbeitgeberin den Ersatz der aus der Verwendung des Automobils erwachsenen Auslagen. Da keine Einigung eintrat, belangte er im Juni 1953 die Firma Schwarz & Co. auf Bezahlung von Fr. 19'186.70 nebst 5% Zins ab 1. April 1950. Die Gerichte von Graubünden, das Kantonsgericht durch Urteil vom 20. Juli 1954, wiesen die Klage ab. C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt die Gutheissung der Klage. Von der Beklagten wird Bestätigung des kantonalen Entscheides beantragt. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im kantonsgerichtlichen Urteil ist dargelegt, dass die eingeklagte Forderung von Fr. 29'186.70 lediglich Entschädigungsansprüche aus der Verwendung eines Automobils betreffe, und dass sie zudem anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf Fr. 14'400.-- herabgesetzt worden sei. Diese Angaben sind prozessualer Natur und deshalb mittels Berufung nicht anfechtbar (Art. 43 OG). Der Versuch des Klägers, unter dem Titel des "unberechtigten Provisionsabzuges" die Kosten für den Unterhalt ausserhalb der Wohnstätte einzubeziehen, ist unbehelflich. Derartige Auslagen wurden mit Fr. 10'000.-- zusätzlich, jedoch laut Feststellung der kantonalen Gerichte verspätet geltend gemacht. Das Bundesgericht kann darauf nicht mehr zurückkommen. 2. - Die Vergütung der Auslagen für ein Motorfahrzeug wird in Art. 14 HRAG besonders geregelt, aber nur unter der Voraussetzung, dass es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn benützt, welch letztere sowohl ausdrücklich als auch konkludent ergehen kann (BGE 79 II 207 f., 209). Wenn ein unveröffentlichter BGE vom 16. Oktober 1951 i.S. Friebel c. Banholzer die Überlassung eines dem Dienstherrn gehörenden Automobils an den Reisenden als Weisung gemäss der genannten Vorschrift betrachtete, so ist das als Folgerung aus den Begleitumständen und nicht als grundsätzliche Gesetzeserläuterung aufzufassen. Ob der Dienstherr die Weisung zur Verwendung eines Motorfahrzeuges erteilt habe oder nicht, ist Tatfrage, wobei der Ausdruck "Weisung" im sprachgebräuchlichen Sinne, als bewusste und gewollte Anordnung und nicht als blosse Duldung, verstanden werden muss. Die kantonalen Gerichte haben nun gefunden, dass der Kläger die behauptete Weisung der Beklagten nicht hinreichend zu belegen vermochte. Und zwar gelangten sie zu diesem Schlusse nicht allein durch eine von der Lebenserfahrung getragene Vertragsauslegung, sondern im Wege einlässlicher Indizienabwägung und antizipierter Würdigung der angebotenen Parteiaussage. Dass vorhandene Zweifel zugunsten der Beklagten gewertet wurden, bedeutet keinen Verstoss gegen Bundesrecht, namentlich keine Verletzung des Art. 8 ZGB, der einzig die Beweislast beschlägt. Was die Berufung einwendet, ist unstatthafte Kritik am verbindlich ermittelten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG; BGE 69 II 322 /3, BGE 70 II 43, BGE 78 II 97 und unveröffentlicht vom 11. Januar 1954 i.S. Affeltranger c. Wettstein). 3. Daraus ergibt sich indessen entgegen der Ansicht der Vorinstanz noch nicht die Abweisung der Klage. Wie in BGE 79 II 208 des näheren ausgeführt, greift vielmehr auch dort, wo der Reisende ein Fahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet, die zwingende Bestimmung in Art. 13 HRAG Platz, nach welcher alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen vergütet werden müssen. Hinsichtlich der Wirkungen ihrer Missachtung wäre gemäss BGE 74 II 62 zu unterscheiden: ob die versprochene Gehalts- oder Provisionsentschädigung als reines Entgelt gedacht war, unter welcher Annahme dem Reisenden eine Nachforderung für Aufwendungen zukäme, oder ob das vereinbarte Entgelt zugleich den Auslagenersatz umfassen sollte, was die Übereinkunft hinfällig machen würde. An solcher Abgrenzung kann bei erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Obwohl ihr der Wortlaut des Art. 13 HRAG eine gewisse Stütze bietet, schafft sie eine dem Zweck der gesetzlichen Ordnung zuwiderlaufende Ungleichheit der Behandlung zweier in Wirklichkeit gleicher Tatbestände. Ohne die Vertragsfreiheit für die Festsetzung des eigentlichen Arbeitslohnes aufzuheben, will das HRAG verhindern, dass der Reisende die Spesen seiner Tätigkeit aus eigenen Mitteln bestreiten muss. Darum auferlegt es in Art. 13, Abs. 1 dem Dienstherrn die unabdingbare Pflicht zur Leistung vollen Auslagenersatzes, und das Einrechnungsverbot in Abs. 2 ist nichts anderes als eine Anwendung des allgemeinen Leitsatzes (BGE 75 II 243). Die unzulässige Abweichung liegt also in der Nichtgewährung einer ziffermässig ausgeschiedenen, die notwendigen Auslagen des Reisenden vollständig deckenden Aufwandvergütung. Sie ist nicht nur gegeben, wenn der Spesenersatz zum Bestandteil des Entgeltes gemacht, sondern ebenso, wenn er überhaupt verweigert wird. Dann muss auch die Folge in beiden Fällen dieselbe sein, nämlich die Nichtigkeit des Abkommens, sofern es den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt (Art. 19 HRAG und BGE 80 II 151). 4. Vorliegend kennen die Parteivereinbarungen ausschliesslich Provisionsbezüge des Reisenden mit wechselnden Ansätzen und zuletzt in garantierter Mindesthöhe. Es ist nach Massgabe von BGE 80 II 151 vorweg zu untersuchen, ob wegen daheriger Benachteiligung des Klägers die Nichtigkeit jener Abreden eintritt. Wird das bejaht, so ist die Rechtslage gleich, wie wenn eine Abmachung unterblieben wäre. Ausgehend von Art. 3 Abs. 2, 9 Abs. 2 und 13 Abs. 1 HRAG sind einerseits das der Dienstleistung des Klägers angemessene Entgelt, anderseits die ihm geschuldete Auslagenvergütung zu bestimmen. Diese hat sich nach dem eingangs Gesagten auf die Transportaufwendungen zu beschränken. Dass sie als Autospesen substanziert wurden, schadet nicht. Nachdem der Kläger ein Motorfahrzeug ohne Weisung der Beklagten benützte, gebührt ihm einfach die Erstattung der zur richtigen Erfüllung seiner Aufgabe objektiv notwendigen Auslagen, deren Art und Mass anhand der Richtlinien in BGE 79 II 208 zu erheben sind. Eine Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen wird zeigen, ob und in welchem Umfange der Kläger noch Forderungen an die Beklagte zu stellen hat. Da es für die Beurteilung nach den erörterten Richtungen hin ergänzender Tatsachenfeststellungen bedarf, ist der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unklarheit besteht auch darüber, für welche Periode der Auslagenersatz noch streitig ist. Das Kantonsgericht bemerkt, die Entschädigung werde nur für die Zeit nach dem 7. Juli 1947 verlangt, während es vorgängig als Gegenstand der reduzierten Forderung von Fr. 14'400.-- die "Autokosten für Benzin, Oel, Garagemiete und Reparaturen für 72'000 Fahrkilometer" bezeichnet und aus den Akten ersichtlich ist, dass sich diese 72'000 Fahrkilometer über die ganze Vertragsdauer vom 1. März 1946 bis Ende Juni 1949 verteilen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge wiesen.	de	Art. 14, 13, 3 cp. 2 e 9 cp. 2 della legge federale sulle condizioni d'impiego dei commessi viaggiatori. Pretese del viaggiatore che si serve di un autoveicolo senza averne ricevuto l'ordine dal suo padrone. Quid se le spese di viaggio rimborsabili non sono calcolate separatamente dalla provvigione? (cambiamento di giurisprudenza).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
936	81 II 239	Sachverhalt ab Seite 240 A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. November 1953 verkaufte die AG. Sanatorium Schatzalp in Davos die ihr gehörende, auf Gebiet der Gemeinde Davos gelegene Podestatenalp (197 ha mit Alpgebäuden und 2 ha Wald) zu Fr. 65'000.-- an die Gemeinde Klosters-Serneus. Das Grundbuchamt Davos teilte am 4. Dezember 1953 der Gemeinde Davos mit, dass der Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch angemeldet worden sei und laut Art. 4 Ziff. 1 lit. a des Bündner Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 (EGG) über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes der Gemeinde Davos, als der Gemeinde der gelegenen Sache, ein Vorkaufsrecht zustehe; nach Art. 14 des Bundesgesetzes habe der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat seit Zugang der Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrags durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen; das Vorkaufsrecht erlösche in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrags beim Grundbuchamt. Unter Bezugnahme auf diese Mitteilung schrieb der Landammann der Landschaft (Gemeinde) Davos dem Grundbuchamt am 10. Dezember 1953, der Kleine Landrat habe sich in seiner Sitzung vom 8. Dezember mit der Angelegenheit befasst, und gewisse, näher bezeichnete Gründe hätten ihn bewogen, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Zustimmung durch den Grossen Landrat und der entsprechenden Kreditbewilligung durch die Gemeinde. Am 23. Dezember teilte das Grundbuchamt der Gemeinde Klosters-Serneus mit, dass sich der Kleine und der Grosse Landrat von Davos, unter Vorbehalt der Krediterteilung durch die Gemeinde, entschlossen hätten, von dem der Gemeinde zustehenden Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen; die Gemeindeabstimmung sei auf den 17. Januar 1954 angesetzt. Die Gemeinde Klosters-Serneus bestätigte mit Schreiben vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt den Empfang dieser Mitteilung (sowie einer weitern, wonach eventuell auch die Staffelalp-Genossenschaft ein Vorkaufsrecht geltend machen wolle), und teilte mit, die Behörde habe beschlossen, nach Ablauf der für alle Vorkaufsberechtigten geltenden Frist für die Anmeldung ihrer eventuellen Vorkaufsrechte definitiv zur Anerkennung derselben im Sinne von Art. 7 EG Stellung zu nehmen. Auf die Abstimmung der Landschaft Davos vom 17. Januar 1954 wurde am 31. Dezember 1953 den Stimmberechtigten ein gedruckter Amtsbericht zugestellt. In der Abstimmung vom 17. Januar wurde mit 620 gegen 216 Stimmen der Ausübung des Vorkaufsrechts und dem dafür erforderlichen Kredit von Fr. 65'000.-- zugestimmt. Am 18. Januar teilte der Landammann von Davos dies der Gemeinde Klosters-Serneus mit. Diese erklärte jedoch am 3. Februar dem Grundbuchamt, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts seien nicht in rechtsgenüglicher Weise erfüllt; sie anerkenne daher dieses nicht und ersuche um Eintragung des Kaufvertrags. Darauf erhob der Kleine Landrat der Landschaft Davos am 15. Februar 1954 gegen die Gemeinde Klosters-Serneus die vorliegende Klage auf Anerkennung des von der Gemeinde Davos rechtsgültig geltend gemachten Vorkaufsrechts. Zufolge Prorogation vor Vermittlungsamt wurde die Klage direkt beim Kantonsgericht Graubünden anhängig gemacht. B.- Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht innert der Monatsfrist gemäss Art. 14 EGG nicht bestimmt, unbedingt und unwiderruflich ausgeübt. Bei Ablauf der Monatsfrist sei der Ausgang der Volksabstimmung noch ungewiss gewesen. Der in der Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953 enthaltene Vorbehalt, der eine Bedingung im Rechtssinne darstelle, habe in die Frage, ob das Vorkaufsrecht der Klägerin schliesslich auch tatsächlich ausgeübt werden könne oder nicht, Unklarheit gebracht. Im Falle eines negativen Ergebnisses der Volksabstimmung hätte die Gemeinde Davos keine Möglichkeit mehr gehabt, in den Kaufvertrag einzutreten. Das Zuwarten der Beklagten mit ihrer Stellungnahme zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts durch die Klägerin könne nicht als Zustimmung zu den von dieser an ihre Anmeldung geknüpften Bedingungen ausgelegt werden; es habe nur den Zweck verfolgt, die Anmeldungen aller Vorkaufsberechtigten abzuwarten. C.- Das Kantonsgericht Graubünden hat mit Urteil vom 21. Januar 1955 die Klage abgewiesen. Es verwarf zunächst die Berufung der beklagten Gemeinde Klosters auf Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZBG, angeblich darin liegend, dass die bereits über genügend Sömmerungsplätze für das auf ihrem Gebiete gewinterte Vieh verfügende Gemeinde Davos das Vorkaufsrecht gegenüber der daran Mangel leidenden Beklagten in Anspruch nehme. Sodann führt die Vorinstanz in Auslegung von Art. 14 Abs. 2 EGG aus, dieser gelte sowohl für direkt aus dem Bundesgesetz abgeleitete als für vom Kanton auf Grund der bundesrechtlichen Ermächtigung (Art. 17 EGG) eingeführte Vorkaufsrechte, ferner für natürliche und für juristische Personen und für solche des Privat - wie es öffentlichen Rechts. Jeder Vorkaufsberechtigte ohne Unterschied verwirke durch Versäumnis der Monatsfrist das Vorkaufsrecht. Im vorliegenden Falle habe die Monatsfrist mit der Mitteilung des Grundbuchamts an die Gemeinde Davos vom 4. Dezember 1953 zu laufen begonnen. Deren Willenserklärung hätte daher bis zum 5. Januar 1954 erfolgen sollen, und zwar eine klare und unmissverständliche, handle es sich doch um eine Gestaltungserklärung, die eine sichere Rechtslage schaffen müsse (VON TUHR/SIEGWART OR, II. Auflage, I 21 und 254 ff.). Im Hinblick auf diese Bestimmung ertrage die Gestaltungserklärung keine Bedingungen (vgl. FENKART, Wesen und Ausübung der Gestaltungsrechte im schweizerischen Privatrecht, S. 87 f.), müsse bestimmt sein (GÖSCHKE, Das Vorkaufsrecht, in ZbJV 88, S. 149) und unwiderruflich (JOST, Handkommentar zum EGG, S. 80 und dort. Zit., und in Veröffentlichungen des Seminars für Agrarpolitik und Agrarrecht an der Handelshochschule St. Gallen, Referate des 76. Verwaltungskurses, S. 55). Diesen Anforderungen genüge die Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953, die einzige von ihr vor dem 5. Januar 1954 dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene, nicht. Denn in ihr sei die definitive Bindung der Klägerin von ungewissen, in der Zukunft liegenden Ereignissen abhängig gemacht worden, nämlich vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und von der Kreditbewilligung durch das Volk. Dieser Vorbehalt sei als Bedingung im Rechtssinne zu qualifizieren. Für die Gemeinde Klosters sei es beim Empfang dieser Erklärung durchaus ungewiss gewesen, ob der Vorbehalt je wegfallen und die Gemeinde Davos endgültig in den Kaufvertrag eintreten werde. Dafür, dass erstere diesem Vorbehalt zugestimmt hätte, bestehe kein Anhaltspunkt. Für die Beklagte (Klosters) habe somit nach dem 10. Dezember 1953 insofern eine unsichere, ihre Interessen gefährdende Rechtslage bestanden, als die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem mit Bestimmtheit festgestellt werden konnte, ob der Grosse Landrat dem Beschluss des Kleinen Landrates zustimmen und das Volk den erforderlichen Kredit bewilligen werde, ganz im Belieben der Klägerin (Davos) gelegen habe. Wären der Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und die Kreditbewilligung durch das Volk nicht erwartungsgemäss zustande gekommen, so hätte der Kleine Landrat namens der Klägerin erklären müssen, er erachte die - bedingt abgegebene - Erklärung als hinfällig, da die ungewissen Tatsachen nicht eingetreten seien. Die Beklagte (Klosters) habe aber ein legitimes Interesse daran gehabt, bis zum 5. Januar 1954 mit Sicherheit zu wissen, ob die Klägerin in den Kaufvertrag eintrete oder nicht. Die von der Gemeinde Davos am 10. Dezember 1953 abgegebene und den Vertragsparteien am 23. Dezember mitgeteilte Erklärung habe die Beklagte in eine Rechtsunsicherheit versetzt, die sie befugt habe, am 3. Februar 1954 zu erklären, sie anerkenne das von der Gemeinde Davos geltend gemachte Vorkaufsrecht nicht. Die an Bedingungen geknüpfte und mit dem Wesen des Gestaltungsrechtes unvereinbare Erklärung der Gemeinde Davos sei rechtlich unbeachtlich, und da eine andere, von solchen Mängeln freie Erklärung binnen der Frist gemäss Art. 14 EGG nicht abgegeben worden sei, habe die Klägerin ihr Vorkaufsrecht verwirkt und sei die Klage abzuweisen. - Es bestehe auch kein Grund, ein Gemeinwesen in dem Sinne zu begünstigen, dass ihm mit Rücksicht auf die ihm eigene Art der Willensbildung gestattet würde, seine Erklärungen an Bedingungen und Vorbehalte zu knüpfen, um deren rechtsgeschäftliche Wirkungen gegenüber Dritten beliebig zu hemmen. Die einheitliche Frist finde ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, Rechtssicherheit zu schaffen und eine Ordnung herbeizuführen, bei welcher auf die rechtlichen Interessen aller Beteiligten in gleichem Masse Rücksicht genommen werde. Im vorliegenden Falle führe diese Regelung zu keiner unvermeidlichen Härte; denn es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid über die Kreditgewährung innert der Monatsfrist einzuholen, zumal sie vom Zustandekommen des Kaufs zwischen den Vertragsparteien am 4. Dezember 1953 nicht mehr habe überrascht werden können; seien doch für die Podestatenalp bereits im Mai 1953 durch Zeitungsinserate Interessenten gesucht worden, was den Behörden von Davos nicht habe entgehen können. D.- Gegen das Urteil des Kantonsgerichts richtet sich die vorliegende Berufung der Gemeinde Davos mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung des von ihr geltend gemachten Vorkaufsrechts. Die Klägerin macht im wesentlichen geltend, ihre Erklärung enthalte mit dem Hinweis auf die Kreditabstimmung nicht einen Vorbehalt, der sich auf den Willen zur Ausübung des Vorkaufsrechts beziehe. Er beziehe sich vielmehr lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde. Er bilde demnach nicht eine "Bedingung", die den Inhalt der Willenserklärung von einem ungewissen Ereignis abhängig mache. Vom Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Das Streben des Gesetzgebers nach Rechtssicherheit dürfe nicht zu Ungleichheiten und Härten führen. Eine grosse Gemeinde mit umständlicherer Willensbildung dürfe gegenüber einer kleinen oder gegenüber natürlichen Personen nicht benachteiligt sein. Die beklagte Gemeinde Klosters trägt auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Auslegung des Art. 14 EGG verstossen in keiner Weise gegen Bundesrecht; es ist ihnen in jeder Beziehung beizupflichten. Gemäss Art. 14 hat der Vorkaufsberechtigte, wenn er sein Vorkaufsrecht geltend machen will, dies innert Monatsfrist seit Mitteilung des Kaufsabschlusses gegenüber dem Grundbuchverwalter zu erklären, widrigenfalls das Recht dahinfällt. Erklärt hat er diesen Willen nur dann, wenn die Erklärung bestimmt und eindeutig, vorbehalt- und bedingungslos abgegeben ist; denn andernfalls handelt es sich nur um eine Art Voranzeige, der notwendigerweise später noch eine zweite Erklärung, der Vorbehalt oder die Bedingung seien nun erfüllt bzw. weggefallen, nachfolgen muss, und erst diese zweite Mitteilung würde die Erklärung darstellen, dass nun wirklich von dem Rechte Gebrauch gemacht werde. Erfolgt diese ergänzende Erklärung nach dem Ablauf der Monatsfrist, so ist eben eine wirkliche, gültige Erklärung innerhalb derselben nicht erfolgt. So verhält es sich im vorliegenden Falle, gleichviel ob man die erste - eben nicht definitive - Erklärung in dem Brief der Klägerin vom 10. Dezember 1953 oder in einer zweiten, vermutlich dem Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. Dezember an die Beklagte zugrunde liegenden Mitteilung (oder allenfalls in der Kenntnisnahme vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrats durch den zugleich als Landschreiber fungierenden Grundbuchverwalter H. Flühmann) erblicken will; denn auch nach der Zustimmung des Grossen Landrates wurde ja immer noch der Vorbehalt der Kreditbewilligung durch die Volksabstimmung angebracht. Zu Unrecht wird in der Berufung behauptet, dieser Vorbehalt beziehe sich nicht auf den Willen zur Ausübung des Rechtes, sondern lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde Davos; und gänzlich fehl geht der Vergleich, von einem Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Einen solchen verlangte auch von der Klägerin niemand; vielmehr steht der Landsgemeinde (bzw. dem Volke in Urnenabstimmung) die Beschlussfassung über den Liegenschaftskauf an sich (Art. 15 der Verfassung der Landschaft Davos), also die Willensbildung über die Ausübung des Vorkaufsrechts selbst zu, sodass ein dahingehender gültiger Willensentschluss vor der Volksabstimmung überhaupt nicht vorliegen kann - was mit der den Gegenstand eines Finanzausweises bildenden Frage, ob dem Käufer auch das nötige Geld zur Verfügung steht, nichts zu tun hat. Eine namens der Gemeinde vor der Volksabstimmung abgegebene Erklärung auf Geltendmachung des Vorkaufsrechts war mithin noch keine wirkliche, definitive Erklärung im Sinne des Art. 14 EGG, sondern nur eine bedingte, die bei negativem Ausgang der Gemeindeabstimmung zurückgezogen werden konnte und musste. Wie es sich mit den in der Berufungsantwort diskutierten Kompetenzen des Landammanns, des Kleinen und des Grossen Landrates zur Abgabe einer Erklärung und mit der Beschlussfassung des letztern vom 22. Dezember 1953 verhält, kann dahingestellt bleiben; entscheidend ist, dass innert der Frist bis 5. Januar 1954 eine definitive Erklärung weder des einen noch des andern Gemeindeorgans erfolgt ist. 2. Die Beklagte (Klosters) hat mit ihrer Antwort vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt, sie werde erst später zu dessen Mitteilungen vom 23. und 30. Dezember 1953 Stellung nehmen, weder sich mit einer Erstreckung der Monatsfrist einverstanden erklärt, noch zum Ausdruck gebracht, dass ihr an der sofortigen Bereinigung der Rechtsverhältnisse nichts liege. Vielmehr war dies, nachdem ihr neben der Anmeldung des Vorkaufsrechts der Klägerin (Davos) auch noch die subsidiäre der Staffelalpgenossenschaft avisiert worden war, die naturgemässe, der Situation entsprechende Antwort. Darauf, ob es der Beklagten dann mit der Eintragung des Kaufvertrages mehr oder weniger pressiert habe usw., kommt überhaupt nichts an. 3. Art. 14 Abs. 1 EGG setzt für die verschiedenen Kategorien von möglichen Vorkaufsberechtigten nur eine Frist, die einmonatige. Es mag zutreffen, dass "die Willensbildung einer Gemeinde aus technischen und organisatorischen Gründen einen ganz andern Zeitaufwand erfordert, als dies bei einer Person des zivilen Rechts der Fall ist". Indessen hat die Vorinstanz ausgeführt, es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid innert Monatsfrist herbeizuführen. Darin liegt eine teils tatsächliche, teils das kantonale Recht betreffende und daher für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Wenn demgegenüber die Berufungsklägerin in ganz allgemeiner und vager Weise von dem Falle spricht, "wenn die Gemeindestatuten Fristen für die Einberufung der Organe und für allfällige Abstimmungen vorsehen, die einer Ausübung des Vorkaufsrechts innerhalb 30 Tagen absolut entgegenstehen", ohne zu behaupten, dieser Fall liege bei ihr vor, und insbesondere, wenn letzteres noch geschehen wäre, ohne darzutun, dass und wegen welcher Bestimmungen ihrer Verfassung eine Einhaltung der Monatsfrist ihr in casu unmöglich gewesen sei, so genügt dies nicht, um die erwähnte Feststellung der Vorinstanz als unzutreffend darzutun. Die einzige aus der Verfassung für die Landschaft Davos ersichtliche Frist, die 14 tägige für die Einladung zur Landsgemeinde (Art.11), hätte jedenfalls in der Monatsfrist des Art. 14 EGG trotz Weihnachts- und Neujahrstagen Platz gehabt, zumal nach dem zit. Art. 11 diese Einladungsfrist von 14 Tagen nur "in der Regel" gilt, also ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit des Gegenstandes auch einmal abgekürzt werden kann. Nur wenn eine wirkliche Unmöglichkeit fristgerechter Ausübung des Vorkaufsrechts dargetan wäre, würde sich die Frage erheben, wie sich in einem solchen Falle der Richter zu verhalten, namentlich ob er eine Lücke im Gesetz anzunehmen und sie gemäss Art. 1 ZGB auszufüllen hätte. Hier kann die Frage offen bleiben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. Januar 1955 bestätigt.	de	Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Vorkaufsrecht nach kantonalem Recht gemäss Art. 17 EGG für Alpweiden. Die Ausübung muss binnen der Monatsfrist (Art. 14) durch eindeutige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung erfolgen, auch seitens einer Gemeinde.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
937	81 II 239	Sachverhalt ab Seite 240 A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. November 1953 verkaufte die AG. Sanatorium Schatzalp in Davos die ihr gehörende, auf Gebiet der Gemeinde Davos gelegene Podestatenalp (197 ha mit Alpgebäuden und 2 ha Wald) zu Fr. 65'000.-- an die Gemeinde Klosters-Serneus. Das Grundbuchamt Davos teilte am 4. Dezember 1953 der Gemeinde Davos mit, dass der Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch angemeldet worden sei und laut Art. 4 Ziff. 1 lit. a des Bündner Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 (EGG) über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes der Gemeinde Davos, als der Gemeinde der gelegenen Sache, ein Vorkaufsrecht zustehe; nach Art. 14 des Bundesgesetzes habe der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat seit Zugang der Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrags durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen; das Vorkaufsrecht erlösche in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrags beim Grundbuchamt. Unter Bezugnahme auf diese Mitteilung schrieb der Landammann der Landschaft (Gemeinde) Davos dem Grundbuchamt am 10. Dezember 1953, der Kleine Landrat habe sich in seiner Sitzung vom 8. Dezember mit der Angelegenheit befasst, und gewisse, näher bezeichnete Gründe hätten ihn bewogen, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Zustimmung durch den Grossen Landrat und der entsprechenden Kreditbewilligung durch die Gemeinde. Am 23. Dezember teilte das Grundbuchamt der Gemeinde Klosters-Serneus mit, dass sich der Kleine und der Grosse Landrat von Davos, unter Vorbehalt der Krediterteilung durch die Gemeinde, entschlossen hätten, von dem der Gemeinde zustehenden Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen; die Gemeindeabstimmung sei auf den 17. Januar 1954 angesetzt. Die Gemeinde Klosters-Serneus bestätigte mit Schreiben vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt den Empfang dieser Mitteilung (sowie einer weitern, wonach eventuell auch die Staffelalp-Genossenschaft ein Vorkaufsrecht geltend machen wolle), und teilte mit, die Behörde habe beschlossen, nach Ablauf der für alle Vorkaufsberechtigten geltenden Frist für die Anmeldung ihrer eventuellen Vorkaufsrechte definitiv zur Anerkennung derselben im Sinne von Art. 7 EG Stellung zu nehmen. Auf die Abstimmung der Landschaft Davos vom 17. Januar 1954 wurde am 31. Dezember 1953 den Stimmberechtigten ein gedruckter Amtsbericht zugestellt. In der Abstimmung vom 17. Januar wurde mit 620 gegen 216 Stimmen der Ausübung des Vorkaufsrechts und dem dafür erforderlichen Kredit von Fr. 65'000.-- zugestimmt. Am 18. Januar teilte der Landammann von Davos dies der Gemeinde Klosters-Serneus mit. Diese erklärte jedoch am 3. Februar dem Grundbuchamt, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts seien nicht in rechtsgenüglicher Weise erfüllt; sie anerkenne daher dieses nicht und ersuche um Eintragung des Kaufvertrags. Darauf erhob der Kleine Landrat der Landschaft Davos am 15. Februar 1954 gegen die Gemeinde Klosters-Serneus die vorliegende Klage auf Anerkennung des von der Gemeinde Davos rechtsgültig geltend gemachten Vorkaufsrechts. Zufolge Prorogation vor Vermittlungsamt wurde die Klage direkt beim Kantonsgericht Graubünden anhängig gemacht. B.- Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht innert der Monatsfrist gemäss Art. 14 EGG nicht bestimmt, unbedingt und unwiderruflich ausgeübt. Bei Ablauf der Monatsfrist sei der Ausgang der Volksabstimmung noch ungewiss gewesen. Der in der Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953 enthaltene Vorbehalt, der eine Bedingung im Rechtssinne darstelle, habe in die Frage, ob das Vorkaufsrecht der Klägerin schliesslich auch tatsächlich ausgeübt werden könne oder nicht, Unklarheit gebracht. Im Falle eines negativen Ergebnisses der Volksabstimmung hätte die Gemeinde Davos keine Möglichkeit mehr gehabt, in den Kaufvertrag einzutreten. Das Zuwarten der Beklagten mit ihrer Stellungnahme zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts durch die Klägerin könne nicht als Zustimmung zu den von dieser an ihre Anmeldung geknüpften Bedingungen ausgelegt werden; es habe nur den Zweck verfolgt, die Anmeldungen aller Vorkaufsberechtigten abzuwarten. C.- Das Kantonsgericht Graubünden hat mit Urteil vom 21. Januar 1955 die Klage abgewiesen. Es verwarf zunächst die Berufung der beklagten Gemeinde Klosters auf Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZBG, angeblich darin liegend, dass die bereits über genügend Sömmerungsplätze für das auf ihrem Gebiete gewinterte Vieh verfügende Gemeinde Davos das Vorkaufsrecht gegenüber der daran Mangel leidenden Beklagten in Anspruch nehme. Sodann führt die Vorinstanz in Auslegung von Art. 14 Abs. 2 EGG aus, dieser gelte sowohl für direkt aus dem Bundesgesetz abgeleitete als für vom Kanton auf Grund der bundesrechtlichen Ermächtigung (Art. 17 EGG) eingeführte Vorkaufsrechte, ferner für natürliche und für juristische Personen und für solche des Privat - wie es öffentlichen Rechts. Jeder Vorkaufsberechtigte ohne Unterschied verwirke durch Versäumnis der Monatsfrist das Vorkaufsrecht. Im vorliegenden Falle habe die Monatsfrist mit der Mitteilung des Grundbuchamts an die Gemeinde Davos vom 4. Dezember 1953 zu laufen begonnen. Deren Willenserklärung hätte daher bis zum 5. Januar 1954 erfolgen sollen, und zwar eine klare und unmissverständliche, handle es sich doch um eine Gestaltungserklärung, die eine sichere Rechtslage schaffen müsse (VON TUHR/SIEGWART OR, II. Auflage, I 21 und 254 ff.). Im Hinblick auf diese Bestimmung ertrage die Gestaltungserklärung keine Bedingungen (vgl. FENKART, Wesen und Ausübung der Gestaltungsrechte im schweizerischen Privatrecht, S. 87 f.), müsse bestimmt sein (GÖSCHKE, Das Vorkaufsrecht, in ZbJV 88, S. 149) und unwiderruflich (JOST, Handkommentar zum EGG, S. 80 und dort. Zit., und in Veröffentlichungen des Seminars für Agrarpolitik und Agrarrecht an der Handelshochschule St. Gallen, Referate des 76. Verwaltungskurses, S. 55). Diesen Anforderungen genüge die Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953, die einzige von ihr vor dem 5. Januar 1954 dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene, nicht. Denn in ihr sei die definitive Bindung der Klägerin von ungewissen, in der Zukunft liegenden Ereignissen abhängig gemacht worden, nämlich vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und von der Kreditbewilligung durch das Volk. Dieser Vorbehalt sei als Bedingung im Rechtssinne zu qualifizieren. Für die Gemeinde Klosters sei es beim Empfang dieser Erklärung durchaus ungewiss gewesen, ob der Vorbehalt je wegfallen und die Gemeinde Davos endgültig in den Kaufvertrag eintreten werde. Dafür, dass erstere diesem Vorbehalt zugestimmt hätte, bestehe kein Anhaltspunkt. Für die Beklagte (Klosters) habe somit nach dem 10. Dezember 1953 insofern eine unsichere, ihre Interessen gefährdende Rechtslage bestanden, als die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem mit Bestimmtheit festgestellt werden konnte, ob der Grosse Landrat dem Beschluss des Kleinen Landrates zustimmen und das Volk den erforderlichen Kredit bewilligen werde, ganz im Belieben der Klägerin (Davos) gelegen habe. Wären der Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und die Kreditbewilligung durch das Volk nicht erwartungsgemäss zustande gekommen, so hätte der Kleine Landrat namens der Klägerin erklären müssen, er erachte die - bedingt abgegebene - Erklärung als hinfällig, da die ungewissen Tatsachen nicht eingetreten seien. Die Beklagte (Klosters) habe aber ein legitimes Interesse daran gehabt, bis zum 5. Januar 1954 mit Sicherheit zu wissen, ob die Klägerin in den Kaufvertrag eintrete oder nicht. Die von der Gemeinde Davos am 10. Dezember 1953 abgegebene und den Vertragsparteien am 23. Dezember mitgeteilte Erklärung habe die Beklagte in eine Rechtsunsicherheit versetzt, die sie befugt habe, am 3. Februar 1954 zu erklären, sie anerkenne das von der Gemeinde Davos geltend gemachte Vorkaufsrecht nicht. Die an Bedingungen geknüpfte und mit dem Wesen des Gestaltungsrechtes unvereinbare Erklärung der Gemeinde Davos sei rechtlich unbeachtlich, und da eine andere, von solchen Mängeln freie Erklärung binnen der Frist gemäss Art. 14 EGG nicht abgegeben worden sei, habe die Klägerin ihr Vorkaufsrecht verwirkt und sei die Klage abzuweisen. - Es bestehe auch kein Grund, ein Gemeinwesen in dem Sinne zu begünstigen, dass ihm mit Rücksicht auf die ihm eigene Art der Willensbildung gestattet würde, seine Erklärungen an Bedingungen und Vorbehalte zu knüpfen, um deren rechtsgeschäftliche Wirkungen gegenüber Dritten beliebig zu hemmen. Die einheitliche Frist finde ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, Rechtssicherheit zu schaffen und eine Ordnung herbeizuführen, bei welcher auf die rechtlichen Interessen aller Beteiligten in gleichem Masse Rücksicht genommen werde. Im vorliegenden Falle führe diese Regelung zu keiner unvermeidlichen Härte; denn es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid über die Kreditgewährung innert der Monatsfrist einzuholen, zumal sie vom Zustandekommen des Kaufs zwischen den Vertragsparteien am 4. Dezember 1953 nicht mehr habe überrascht werden können; seien doch für die Podestatenalp bereits im Mai 1953 durch Zeitungsinserate Interessenten gesucht worden, was den Behörden von Davos nicht habe entgehen können. D.- Gegen das Urteil des Kantonsgerichts richtet sich die vorliegende Berufung der Gemeinde Davos mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung des von ihr geltend gemachten Vorkaufsrechts. Die Klägerin macht im wesentlichen geltend, ihre Erklärung enthalte mit dem Hinweis auf die Kreditabstimmung nicht einen Vorbehalt, der sich auf den Willen zur Ausübung des Vorkaufsrechts beziehe. Er beziehe sich vielmehr lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde. Er bilde demnach nicht eine "Bedingung", die den Inhalt der Willenserklärung von einem ungewissen Ereignis abhängig mache. Vom Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Das Streben des Gesetzgebers nach Rechtssicherheit dürfe nicht zu Ungleichheiten und Härten führen. Eine grosse Gemeinde mit umständlicherer Willensbildung dürfe gegenüber einer kleinen oder gegenüber natürlichen Personen nicht benachteiligt sein. Die beklagte Gemeinde Klosters trägt auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Auslegung des Art. 14 EGG verstossen in keiner Weise gegen Bundesrecht; es ist ihnen in jeder Beziehung beizupflichten. Gemäss Art. 14 hat der Vorkaufsberechtigte, wenn er sein Vorkaufsrecht geltend machen will, dies innert Monatsfrist seit Mitteilung des Kaufsabschlusses gegenüber dem Grundbuchverwalter zu erklären, widrigenfalls das Recht dahinfällt. Erklärt hat er diesen Willen nur dann, wenn die Erklärung bestimmt und eindeutig, vorbehalt- und bedingungslos abgegeben ist; denn andernfalls handelt es sich nur um eine Art Voranzeige, der notwendigerweise später noch eine zweite Erklärung, der Vorbehalt oder die Bedingung seien nun erfüllt bzw. weggefallen, nachfolgen muss, und erst diese zweite Mitteilung würde die Erklärung darstellen, dass nun wirklich von dem Rechte Gebrauch gemacht werde. Erfolgt diese ergänzende Erklärung nach dem Ablauf der Monatsfrist, so ist eben eine wirkliche, gültige Erklärung innerhalb derselben nicht erfolgt. So verhält es sich im vorliegenden Falle, gleichviel ob man die erste - eben nicht definitive - Erklärung in dem Brief der Klägerin vom 10. Dezember 1953 oder in einer zweiten, vermutlich dem Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. Dezember an die Beklagte zugrunde liegenden Mitteilung (oder allenfalls in der Kenntnisnahme vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrats durch den zugleich als Landschreiber fungierenden Grundbuchverwalter H. Flühmann) erblicken will; denn auch nach der Zustimmung des Grossen Landrates wurde ja immer noch der Vorbehalt der Kreditbewilligung durch die Volksabstimmung angebracht. Zu Unrecht wird in der Berufung behauptet, dieser Vorbehalt beziehe sich nicht auf den Willen zur Ausübung des Rechtes, sondern lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde Davos; und gänzlich fehl geht der Vergleich, von einem Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Einen solchen verlangte auch von der Klägerin niemand; vielmehr steht der Landsgemeinde (bzw. dem Volke in Urnenabstimmung) die Beschlussfassung über den Liegenschaftskauf an sich (Art. 15 der Verfassung der Landschaft Davos), also die Willensbildung über die Ausübung des Vorkaufsrechts selbst zu, sodass ein dahingehender gültiger Willensentschluss vor der Volksabstimmung überhaupt nicht vorliegen kann - was mit der den Gegenstand eines Finanzausweises bildenden Frage, ob dem Käufer auch das nötige Geld zur Verfügung steht, nichts zu tun hat. Eine namens der Gemeinde vor der Volksabstimmung abgegebene Erklärung auf Geltendmachung des Vorkaufsrechts war mithin noch keine wirkliche, definitive Erklärung im Sinne des Art. 14 EGG, sondern nur eine bedingte, die bei negativem Ausgang der Gemeindeabstimmung zurückgezogen werden konnte und musste. Wie es sich mit den in der Berufungsantwort diskutierten Kompetenzen des Landammanns, des Kleinen und des Grossen Landrates zur Abgabe einer Erklärung und mit der Beschlussfassung des letztern vom 22. Dezember 1953 verhält, kann dahingestellt bleiben; entscheidend ist, dass innert der Frist bis 5. Januar 1954 eine definitive Erklärung weder des einen noch des andern Gemeindeorgans erfolgt ist. 2. Die Beklagte (Klosters) hat mit ihrer Antwort vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt, sie werde erst später zu dessen Mitteilungen vom 23. und 30. Dezember 1953 Stellung nehmen, weder sich mit einer Erstreckung der Monatsfrist einverstanden erklärt, noch zum Ausdruck gebracht, dass ihr an der sofortigen Bereinigung der Rechtsverhältnisse nichts liege. Vielmehr war dies, nachdem ihr neben der Anmeldung des Vorkaufsrechts der Klägerin (Davos) auch noch die subsidiäre der Staffelalpgenossenschaft avisiert worden war, die naturgemässe, der Situation entsprechende Antwort. Darauf, ob es der Beklagten dann mit der Eintragung des Kaufvertrages mehr oder weniger pressiert habe usw., kommt überhaupt nichts an. 3. Art. 14 Abs. 1 EGG setzt für die verschiedenen Kategorien von möglichen Vorkaufsberechtigten nur eine Frist, die einmonatige. Es mag zutreffen, dass "die Willensbildung einer Gemeinde aus technischen und organisatorischen Gründen einen ganz andern Zeitaufwand erfordert, als dies bei einer Person des zivilen Rechts der Fall ist". Indessen hat die Vorinstanz ausgeführt, es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid innert Monatsfrist herbeizuführen. Darin liegt eine teils tatsächliche, teils das kantonale Recht betreffende und daher für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Wenn demgegenüber die Berufungsklägerin in ganz allgemeiner und vager Weise von dem Falle spricht, "wenn die Gemeindestatuten Fristen für die Einberufung der Organe und für allfällige Abstimmungen vorsehen, die einer Ausübung des Vorkaufsrechts innerhalb 30 Tagen absolut entgegenstehen", ohne zu behaupten, dieser Fall liege bei ihr vor, und insbesondere, wenn letzteres noch geschehen wäre, ohne darzutun, dass und wegen welcher Bestimmungen ihrer Verfassung eine Einhaltung der Monatsfrist ihr in casu unmöglich gewesen sei, so genügt dies nicht, um die erwähnte Feststellung der Vorinstanz als unzutreffend darzutun. Die einzige aus der Verfassung für die Landschaft Davos ersichtliche Frist, die 14 tägige für die Einladung zur Landsgemeinde (Art.11), hätte jedenfalls in der Monatsfrist des Art. 14 EGG trotz Weihnachts- und Neujahrstagen Platz gehabt, zumal nach dem zit. Art. 11 diese Einladungsfrist von 14 Tagen nur "in der Regel" gilt, also ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit des Gegenstandes auch einmal abgekürzt werden kann. Nur wenn eine wirkliche Unmöglichkeit fristgerechter Ausübung des Vorkaufsrechts dargetan wäre, würde sich die Frage erheben, wie sich in einem solchen Falle der Richter zu verhalten, namentlich ob er eine Lücke im Gesetz anzunehmen und sie gemäss Art. 1 ZGB auszufüllen hätte. Hier kann die Frage offen bleiben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. Januar 1955 bestätigt.	de	Loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale. Droit de préemption institué par la législation cantonale, selon l'art. 17 de la loi fédérale, sur les paturages de montagne. Même par une commune, le droit de préemption doit être invoqué dans le délai d'un mois (art. 14) en vertu d'une déclaration non équivoque, ne comportant ni réserves ni conditions.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
938	81 II 239	Sachverhalt ab Seite 240 A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. November 1953 verkaufte die AG. Sanatorium Schatzalp in Davos die ihr gehörende, auf Gebiet der Gemeinde Davos gelegene Podestatenalp (197 ha mit Alpgebäuden und 2 ha Wald) zu Fr. 65'000.-- an die Gemeinde Klosters-Serneus. Das Grundbuchamt Davos teilte am 4. Dezember 1953 der Gemeinde Davos mit, dass der Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch angemeldet worden sei und laut Art. 4 Ziff. 1 lit. a des Bündner Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 (EGG) über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes der Gemeinde Davos, als der Gemeinde der gelegenen Sache, ein Vorkaufsrecht zustehe; nach Art. 14 des Bundesgesetzes habe der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat seit Zugang der Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrags durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen; das Vorkaufsrecht erlösche in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrags beim Grundbuchamt. Unter Bezugnahme auf diese Mitteilung schrieb der Landammann der Landschaft (Gemeinde) Davos dem Grundbuchamt am 10. Dezember 1953, der Kleine Landrat habe sich in seiner Sitzung vom 8. Dezember mit der Angelegenheit befasst, und gewisse, näher bezeichnete Gründe hätten ihn bewogen, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Zustimmung durch den Grossen Landrat und der entsprechenden Kreditbewilligung durch die Gemeinde. Am 23. Dezember teilte das Grundbuchamt der Gemeinde Klosters-Serneus mit, dass sich der Kleine und der Grosse Landrat von Davos, unter Vorbehalt der Krediterteilung durch die Gemeinde, entschlossen hätten, von dem der Gemeinde zustehenden Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen; die Gemeindeabstimmung sei auf den 17. Januar 1954 angesetzt. Die Gemeinde Klosters-Serneus bestätigte mit Schreiben vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt den Empfang dieser Mitteilung (sowie einer weitern, wonach eventuell auch die Staffelalp-Genossenschaft ein Vorkaufsrecht geltend machen wolle), und teilte mit, die Behörde habe beschlossen, nach Ablauf der für alle Vorkaufsberechtigten geltenden Frist für die Anmeldung ihrer eventuellen Vorkaufsrechte definitiv zur Anerkennung derselben im Sinne von Art. 7 EG Stellung zu nehmen. Auf die Abstimmung der Landschaft Davos vom 17. Januar 1954 wurde am 31. Dezember 1953 den Stimmberechtigten ein gedruckter Amtsbericht zugestellt. In der Abstimmung vom 17. Januar wurde mit 620 gegen 216 Stimmen der Ausübung des Vorkaufsrechts und dem dafür erforderlichen Kredit von Fr. 65'000.-- zugestimmt. Am 18. Januar teilte der Landammann von Davos dies der Gemeinde Klosters-Serneus mit. Diese erklärte jedoch am 3. Februar dem Grundbuchamt, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts seien nicht in rechtsgenüglicher Weise erfüllt; sie anerkenne daher dieses nicht und ersuche um Eintragung des Kaufvertrags. Darauf erhob der Kleine Landrat der Landschaft Davos am 15. Februar 1954 gegen die Gemeinde Klosters-Serneus die vorliegende Klage auf Anerkennung des von der Gemeinde Davos rechtsgültig geltend gemachten Vorkaufsrechts. Zufolge Prorogation vor Vermittlungsamt wurde die Klage direkt beim Kantonsgericht Graubünden anhängig gemacht. B.- Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht innert der Monatsfrist gemäss Art. 14 EGG nicht bestimmt, unbedingt und unwiderruflich ausgeübt. Bei Ablauf der Monatsfrist sei der Ausgang der Volksabstimmung noch ungewiss gewesen. Der in der Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953 enthaltene Vorbehalt, der eine Bedingung im Rechtssinne darstelle, habe in die Frage, ob das Vorkaufsrecht der Klägerin schliesslich auch tatsächlich ausgeübt werden könne oder nicht, Unklarheit gebracht. Im Falle eines negativen Ergebnisses der Volksabstimmung hätte die Gemeinde Davos keine Möglichkeit mehr gehabt, in den Kaufvertrag einzutreten. Das Zuwarten der Beklagten mit ihrer Stellungnahme zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts durch die Klägerin könne nicht als Zustimmung zu den von dieser an ihre Anmeldung geknüpften Bedingungen ausgelegt werden; es habe nur den Zweck verfolgt, die Anmeldungen aller Vorkaufsberechtigten abzuwarten. C.- Das Kantonsgericht Graubünden hat mit Urteil vom 21. Januar 1955 die Klage abgewiesen. Es verwarf zunächst die Berufung der beklagten Gemeinde Klosters auf Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZBG, angeblich darin liegend, dass die bereits über genügend Sömmerungsplätze für das auf ihrem Gebiete gewinterte Vieh verfügende Gemeinde Davos das Vorkaufsrecht gegenüber der daran Mangel leidenden Beklagten in Anspruch nehme. Sodann führt die Vorinstanz in Auslegung von Art. 14 Abs. 2 EGG aus, dieser gelte sowohl für direkt aus dem Bundesgesetz abgeleitete als für vom Kanton auf Grund der bundesrechtlichen Ermächtigung (Art. 17 EGG) eingeführte Vorkaufsrechte, ferner für natürliche und für juristische Personen und für solche des Privat - wie es öffentlichen Rechts. Jeder Vorkaufsberechtigte ohne Unterschied verwirke durch Versäumnis der Monatsfrist das Vorkaufsrecht. Im vorliegenden Falle habe die Monatsfrist mit der Mitteilung des Grundbuchamts an die Gemeinde Davos vom 4. Dezember 1953 zu laufen begonnen. Deren Willenserklärung hätte daher bis zum 5. Januar 1954 erfolgen sollen, und zwar eine klare und unmissverständliche, handle es sich doch um eine Gestaltungserklärung, die eine sichere Rechtslage schaffen müsse (VON TUHR/SIEGWART OR, II. Auflage, I 21 und 254 ff.). Im Hinblick auf diese Bestimmung ertrage die Gestaltungserklärung keine Bedingungen (vgl. FENKART, Wesen und Ausübung der Gestaltungsrechte im schweizerischen Privatrecht, S. 87 f.), müsse bestimmt sein (GÖSCHKE, Das Vorkaufsrecht, in ZbJV 88, S. 149) und unwiderruflich (JOST, Handkommentar zum EGG, S. 80 und dort. Zit., und in Veröffentlichungen des Seminars für Agrarpolitik und Agrarrecht an der Handelshochschule St. Gallen, Referate des 76. Verwaltungskurses, S. 55). Diesen Anforderungen genüge die Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953, die einzige von ihr vor dem 5. Januar 1954 dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene, nicht. Denn in ihr sei die definitive Bindung der Klägerin von ungewissen, in der Zukunft liegenden Ereignissen abhängig gemacht worden, nämlich vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und von der Kreditbewilligung durch das Volk. Dieser Vorbehalt sei als Bedingung im Rechtssinne zu qualifizieren. Für die Gemeinde Klosters sei es beim Empfang dieser Erklärung durchaus ungewiss gewesen, ob der Vorbehalt je wegfallen und die Gemeinde Davos endgültig in den Kaufvertrag eintreten werde. Dafür, dass erstere diesem Vorbehalt zugestimmt hätte, bestehe kein Anhaltspunkt. Für die Beklagte (Klosters) habe somit nach dem 10. Dezember 1953 insofern eine unsichere, ihre Interessen gefährdende Rechtslage bestanden, als die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem mit Bestimmtheit festgestellt werden konnte, ob der Grosse Landrat dem Beschluss des Kleinen Landrates zustimmen und das Volk den erforderlichen Kredit bewilligen werde, ganz im Belieben der Klägerin (Davos) gelegen habe. Wären der Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und die Kreditbewilligung durch das Volk nicht erwartungsgemäss zustande gekommen, so hätte der Kleine Landrat namens der Klägerin erklären müssen, er erachte die - bedingt abgegebene - Erklärung als hinfällig, da die ungewissen Tatsachen nicht eingetreten seien. Die Beklagte (Klosters) habe aber ein legitimes Interesse daran gehabt, bis zum 5. Januar 1954 mit Sicherheit zu wissen, ob die Klägerin in den Kaufvertrag eintrete oder nicht. Die von der Gemeinde Davos am 10. Dezember 1953 abgegebene und den Vertragsparteien am 23. Dezember mitgeteilte Erklärung habe die Beklagte in eine Rechtsunsicherheit versetzt, die sie befugt habe, am 3. Februar 1954 zu erklären, sie anerkenne das von der Gemeinde Davos geltend gemachte Vorkaufsrecht nicht. Die an Bedingungen geknüpfte und mit dem Wesen des Gestaltungsrechtes unvereinbare Erklärung der Gemeinde Davos sei rechtlich unbeachtlich, und da eine andere, von solchen Mängeln freie Erklärung binnen der Frist gemäss Art. 14 EGG nicht abgegeben worden sei, habe die Klägerin ihr Vorkaufsrecht verwirkt und sei die Klage abzuweisen. - Es bestehe auch kein Grund, ein Gemeinwesen in dem Sinne zu begünstigen, dass ihm mit Rücksicht auf die ihm eigene Art der Willensbildung gestattet würde, seine Erklärungen an Bedingungen und Vorbehalte zu knüpfen, um deren rechtsgeschäftliche Wirkungen gegenüber Dritten beliebig zu hemmen. Die einheitliche Frist finde ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, Rechtssicherheit zu schaffen und eine Ordnung herbeizuführen, bei welcher auf die rechtlichen Interessen aller Beteiligten in gleichem Masse Rücksicht genommen werde. Im vorliegenden Falle führe diese Regelung zu keiner unvermeidlichen Härte; denn es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid über die Kreditgewährung innert der Monatsfrist einzuholen, zumal sie vom Zustandekommen des Kaufs zwischen den Vertragsparteien am 4. Dezember 1953 nicht mehr habe überrascht werden können; seien doch für die Podestatenalp bereits im Mai 1953 durch Zeitungsinserate Interessenten gesucht worden, was den Behörden von Davos nicht habe entgehen können. D.- Gegen das Urteil des Kantonsgerichts richtet sich die vorliegende Berufung der Gemeinde Davos mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung des von ihr geltend gemachten Vorkaufsrechts. Die Klägerin macht im wesentlichen geltend, ihre Erklärung enthalte mit dem Hinweis auf die Kreditabstimmung nicht einen Vorbehalt, der sich auf den Willen zur Ausübung des Vorkaufsrechts beziehe. Er beziehe sich vielmehr lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde. Er bilde demnach nicht eine "Bedingung", die den Inhalt der Willenserklärung von einem ungewissen Ereignis abhängig mache. Vom Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Das Streben des Gesetzgebers nach Rechtssicherheit dürfe nicht zu Ungleichheiten und Härten führen. Eine grosse Gemeinde mit umständlicherer Willensbildung dürfe gegenüber einer kleinen oder gegenüber natürlichen Personen nicht benachteiligt sein. Die beklagte Gemeinde Klosters trägt auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Auslegung des Art. 14 EGG verstossen in keiner Weise gegen Bundesrecht; es ist ihnen in jeder Beziehung beizupflichten. Gemäss Art. 14 hat der Vorkaufsberechtigte, wenn er sein Vorkaufsrecht geltend machen will, dies innert Monatsfrist seit Mitteilung des Kaufsabschlusses gegenüber dem Grundbuchverwalter zu erklären, widrigenfalls das Recht dahinfällt. Erklärt hat er diesen Willen nur dann, wenn die Erklärung bestimmt und eindeutig, vorbehalt- und bedingungslos abgegeben ist; denn andernfalls handelt es sich nur um eine Art Voranzeige, der notwendigerweise später noch eine zweite Erklärung, der Vorbehalt oder die Bedingung seien nun erfüllt bzw. weggefallen, nachfolgen muss, und erst diese zweite Mitteilung würde die Erklärung darstellen, dass nun wirklich von dem Rechte Gebrauch gemacht werde. Erfolgt diese ergänzende Erklärung nach dem Ablauf der Monatsfrist, so ist eben eine wirkliche, gültige Erklärung innerhalb derselben nicht erfolgt. So verhält es sich im vorliegenden Falle, gleichviel ob man die erste - eben nicht definitive - Erklärung in dem Brief der Klägerin vom 10. Dezember 1953 oder in einer zweiten, vermutlich dem Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. Dezember an die Beklagte zugrunde liegenden Mitteilung (oder allenfalls in der Kenntnisnahme vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrats durch den zugleich als Landschreiber fungierenden Grundbuchverwalter H. Flühmann) erblicken will; denn auch nach der Zustimmung des Grossen Landrates wurde ja immer noch der Vorbehalt der Kreditbewilligung durch die Volksabstimmung angebracht. Zu Unrecht wird in der Berufung behauptet, dieser Vorbehalt beziehe sich nicht auf den Willen zur Ausübung des Rechtes, sondern lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde Davos; und gänzlich fehl geht der Vergleich, von einem Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Einen solchen verlangte auch von der Klägerin niemand; vielmehr steht der Landsgemeinde (bzw. dem Volke in Urnenabstimmung) die Beschlussfassung über den Liegenschaftskauf an sich (Art. 15 der Verfassung der Landschaft Davos), also die Willensbildung über die Ausübung des Vorkaufsrechts selbst zu, sodass ein dahingehender gültiger Willensentschluss vor der Volksabstimmung überhaupt nicht vorliegen kann - was mit der den Gegenstand eines Finanzausweises bildenden Frage, ob dem Käufer auch das nötige Geld zur Verfügung steht, nichts zu tun hat. Eine namens der Gemeinde vor der Volksabstimmung abgegebene Erklärung auf Geltendmachung des Vorkaufsrechts war mithin noch keine wirkliche, definitive Erklärung im Sinne des Art. 14 EGG, sondern nur eine bedingte, die bei negativem Ausgang der Gemeindeabstimmung zurückgezogen werden konnte und musste. Wie es sich mit den in der Berufungsantwort diskutierten Kompetenzen des Landammanns, des Kleinen und des Grossen Landrates zur Abgabe einer Erklärung und mit der Beschlussfassung des letztern vom 22. Dezember 1953 verhält, kann dahingestellt bleiben; entscheidend ist, dass innert der Frist bis 5. Januar 1954 eine definitive Erklärung weder des einen noch des andern Gemeindeorgans erfolgt ist. 2. Die Beklagte (Klosters) hat mit ihrer Antwort vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt, sie werde erst später zu dessen Mitteilungen vom 23. und 30. Dezember 1953 Stellung nehmen, weder sich mit einer Erstreckung der Monatsfrist einverstanden erklärt, noch zum Ausdruck gebracht, dass ihr an der sofortigen Bereinigung der Rechtsverhältnisse nichts liege. Vielmehr war dies, nachdem ihr neben der Anmeldung des Vorkaufsrechts der Klägerin (Davos) auch noch die subsidiäre der Staffelalpgenossenschaft avisiert worden war, die naturgemässe, der Situation entsprechende Antwort. Darauf, ob es der Beklagten dann mit der Eintragung des Kaufvertrages mehr oder weniger pressiert habe usw., kommt überhaupt nichts an. 3. Art. 14 Abs. 1 EGG setzt für die verschiedenen Kategorien von möglichen Vorkaufsberechtigten nur eine Frist, die einmonatige. Es mag zutreffen, dass "die Willensbildung einer Gemeinde aus technischen und organisatorischen Gründen einen ganz andern Zeitaufwand erfordert, als dies bei einer Person des zivilen Rechts der Fall ist". Indessen hat die Vorinstanz ausgeführt, es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid innert Monatsfrist herbeizuführen. Darin liegt eine teils tatsächliche, teils das kantonale Recht betreffende und daher für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Wenn demgegenüber die Berufungsklägerin in ganz allgemeiner und vager Weise von dem Falle spricht, "wenn die Gemeindestatuten Fristen für die Einberufung der Organe und für allfällige Abstimmungen vorsehen, die einer Ausübung des Vorkaufsrechts innerhalb 30 Tagen absolut entgegenstehen", ohne zu behaupten, dieser Fall liege bei ihr vor, und insbesondere, wenn letzteres noch geschehen wäre, ohne darzutun, dass und wegen welcher Bestimmungen ihrer Verfassung eine Einhaltung der Monatsfrist ihr in casu unmöglich gewesen sei, so genügt dies nicht, um die erwähnte Feststellung der Vorinstanz als unzutreffend darzutun. Die einzige aus der Verfassung für die Landschaft Davos ersichtliche Frist, die 14 tägige für die Einladung zur Landsgemeinde (Art.11), hätte jedenfalls in der Monatsfrist des Art. 14 EGG trotz Weihnachts- und Neujahrstagen Platz gehabt, zumal nach dem zit. Art. 11 diese Einladungsfrist von 14 Tagen nur "in der Regel" gilt, also ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit des Gegenstandes auch einmal abgekürzt werden kann. Nur wenn eine wirkliche Unmöglichkeit fristgerechter Ausübung des Vorkaufsrechts dargetan wäre, würde sich die Frage erheben, wie sich in einem solchen Falle der Richter zu verhalten, namentlich ob er eine Lücke im Gesetz anzunehmen und sie gemäss Art. 1 ZGB auszufüllen hätte. Hier kann die Frage offen bleiben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. Januar 1955 bestätigt.	de	Legge federale 12 giugno 1951 sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola. Diritto di prelazione, statuito dalla legislazione cantonale conformemente all'art. 17 della legge federale, sui pascoli di montagna.Questo diritto dev'essere fatto valere, anche da un comune, nel termine d'un mese (art. 14) mediante una dichiarazione univoca, che non comporti riserve o condizioni.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
939	81 II 249	Sachverhalt ab Seite 249 A.- Der Kläger ist an seinem Geburtsort Egg bei Zürich wie auch an seinem Heimatort Grüningen, Bezirk Hinwil, mit dem Familiennamen Vontobel eingetragen. Er möchte sich die Schreibweise "von Tobel" zuerkennen lassen, wie sie jahrhundertelang in Gebrauch gestanden haben soll. Vorerst suchte er beim Regierungsrat des Kantons Zürich um Bewilligung einer dahingehenden Namensänderung nach Art. 30 ZGB nach, wurde aber zweimal abgewiesen. Hierauf hob er beim Bezirksgericht Hinwil die vorliegende Klage an, mit den Begehren: "1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Schreibweise des Namens "Vontobel" in den Kirchenbüchern von Grüningen, welche als Unterlage für den Eintrag des Namens des Gesuchstellers in das Zivilstandsregister dienten, unrichtig ist, und der Name der Familie des Gesuchstellers nicht aneinander, sondern in getrennter Form, nämlich "von Tobel" geschrieben wird. 2. Es sei demnach der in den zivilstandsamtlichen Einzelregistern (Geburts-, Ehe- und Sterberegister) von Grüningen bestehende Eintrag durch richterliche Anordnung entsprechend zu berichtigen" Zur Begründung verwies er auf genealogische Gutachten. Danach entstammt er einem in Oetwil am See heimatberechtigten Zweig der Familie, der dort bis auf den heutigen Tag "von Tobel" heisst. Diesen Namen trug anfänglich auch noch sein Urgrossvater Hans Heinrich von Tobel, der sich dann in Grüningen niederliess, dort um 1830 das Bürgerrecht erwarb und nun erst am neuen Heimatort in das von Pfarrer Hans Kaspar Vogel geführte Kirchenbuch mit dem Namen Vontobel eingetragen wurde. Der Kläger bezeichnet dies als willkürlich und daher falsch; somit seien auch die den Einträgen im Kirchenbuch von Grüningen entsprechenden Einträge in den späteren weltlichen Zivilstandsregistern unrichtig und, wenigstens soweit seine Person betreffend, zu berichtigen. Der Gemeinderat von Grüningen trug namens der Gemeinde auf Abweisung der Klage an. Er hielt es nicht für zulässig, die Einträge in den alten Kirchenbüchern nachträglich als unrichtig zu erklären. Sie seien seinerzeit unangefochten geblieben, ebenso bis zur vorliegenden Klage die entsprechenden Einträge in den nun geltenden Zivilstandsregistern. Die seit 1830 amtlich gebrauchte Schreibweise sei die nun gültige. Es würde zu grosser Unsicherheit führen, "wenn jeder den Namen führen könnte, der vor hundert Jahren gebraucht war". B.- Das Bezirksgericht Hinwil wies die Klage am 9. September 1954 ab, ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 1955. C.- Dagegen hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und es seien seine Rechtsbegehren in vollem Umfang zu schützen, eventuell sei die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss die Berufungsschrift enthalten "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden", und "der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genügt nicht". Nun erschöpft sich der vorliegende Berufungsantrag in einem solchen Hinweis, statt die Rechtsbegehren nochmals so zu formulieren, dass man nicht, um deren Inhalt zu ermitteln, auf die kantonalen Akten zurückgehen muss. Die vorliegende Art der Antragstellung würde nach der strengen Praxis lautBGE 71 II 31, 33 und 186 die Berufung unwirksam machen. Indessen ist die erwähnte Vorschrift nach neuerem Gerichtsgebrauch in dem Sinne milder anzuwenden, dass ein Antrag als genügend formuliert erscheint, wenn sich sein Inhalt entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ergibt (BGE 78 II 448). Das trifft hier zu; die Rechtsbegehren des Klägers, die er in vollem Umfang aufrecht erhält, sind im Ingress des obergerichtlichen Urteils wörtlich aufgeführt. 2. Abgesehen von besonderen Fällen, die hier nicht in Frage stehen (Art. 44 und 45 OG), ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 eingangs und Art. 46 OG). Darunter ist ein kontradiktorisches Verfahren zu verstehen, das auf endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (vgl.BGE 78 II 180/81). Begehren um Namensberichtigung nach Art. 45 Abs. 1 ZGB sind in manchen Fällen gegen niemand gerichtet und zielen dabei aufeinen den Gerichten obliegenden Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ab, demgegenüber eine Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben ist (vgl. das Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1952 i.S. Linder gegen das Zivilstandsamt Basel, das nicht als Partei anzuerkennen war; HAFTER, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 45 ZGB). Die geltende Verordnung über das Zivilstandswesen (Zivilstandsverordnung, ZStV) vom 1. Juni 1953 sieht denn auch vor, dass der Richter eine Berichtigung auf einseitigen Antrag eines Beteiligten oder einer Behörde oder (mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde) des Zivilstandsamtes selbst verfügen kann, und kantonale Zivilprozessordnungen weisen solche Begehren in das summarische Verfahren (vgl. Art. 322 der bernischen ZPO in Verbindung mit Art. 2 des EG zum ZGB). Im vorliegenden Fall ist indessen die Gemeinde Grüningen gegen das Begehren des Klägers aufgetreten, sie hat ihm also den Namen, den er als den richtigen beansprucht, streitig gemacht. Unter diesen Umständen hat man es nicht mit blosser Registerberichtigung, sondern zugleich mit einem Namensstreit im Sinne von Art. 29 ZGB zu tun, so dass das Bundesgericht im Wege der Berufung nach Art. 44 OG angerufen werden kann (vgl.BGE 40 II 432). 3. Seit der Einführung der von weltlichen Beamten zu führenden Zivilstandsregister gemäss dem Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 betreffend die Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe (ZEG) sind die frühern kirchlichen Register (Kirchenbücher, Pfarrbücher) ausser Kraft getreten. Deshalb unterliegen der Berichtigung nun nur mehr die Einträge der jetzt geltenden Zivilstandsregister. Von den vorliegenden zwei Klagebegehren fällt somit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 ZGB nur das zweite in Betracht. Das ihm vorangestellte Feststellungsbegehren betrifft lediglich eine (materiell-rechtliche) Vorfrage der verlangten Berichtigung der Register. Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, kommt ihm keine selbständige Bedeutung zu. Es war aber auch nicht etwa unzulässig, in dieser Weise die für den Berichtigungsanspruch entscheidende Frage zum Gegenstand eines besondern Feststellungsbegehrens zu machen. Dadurch ist (in Verbindung mit dem Abweisungsantrag der beklagten Heimatgemeinde) der zivil-, nicht bloss registerrechtliche Charakter der Klage deutlich hervorgehoben worden. 4. Die letzten Endes eine Berichtigung von Registereintragungen anstrebende Klage zieht indessen zu Unrecht im Begehren 2 die am Heimatort Grüningen geführten Einzelregister in Betracht. Die geltende Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 gleichwie die ihr vorausgegangene vom 18. Mai 1928 sieht Einzelregister (insbesondere Geburts-, Ehe- und Todesregister) und als Gegenstück dazu die Familienregister vor. Die Einzelregister haben die Vorfälle (Geburten, Trauungen, Todesfälle) zu verzeichnen, die sich im betreffenden Registerbezirk ereignen. Das Familienregister dagegen wird am Heimatort geführt (vgl. Art. 27 der beiden erwähnten Verordnungen samt den für jede Registerart aufgestellten besondern Vorschriften). Der frühern Ordnung (nach dem ZEG von 1874 mit dem Reglement vom 20. Herbstmonat 1881 für die Führung der Zivilstandsregister, sowie nach der gleichzeitig mit dem ZGB am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen ZStV vom 25. Februar 1910) war die Einrichtung des Familienregisters fremd. Doch waren bereits damals die Geburten, Trauungen und Todesfälle dort einzutragen, wo sie sich ereigneten, und zwar in die sogenannten Register A. Andern Zivilstandsämtern, namentlich dem des Heimatortes, war die Eintragung mitzuteilen, worauf dort ein Eintrag in einem Register B erfolgte. Nun wurde der Kläger am 13. Februar 1911 nicht etwa in Grüningen, sondern in Egg geboren und, wie erwiesen ist, dort in das Geburtsregister A eingetragen. Nach Grüningen kann nach den angeführten Regeln nur eine Meldung zur Eintragung in das Register B erfolgt sein. Auch die Trauung des Klägers vom Jahre 1939 fand nicht in Grüningen, sondern in Zürich statt. Sie war daher hier in das (zu den nun so benannten Einzelregistern gehörende) Eheregister einzutragen und in Grüningen bloss in dem jetzt für die Ortsbürger zu führenden Familienregister zu vermerken. Der Kläger steht denn auch nach den Akten in Grüningen nur im Familienregister verzeichnet. Somit hätte die Klage auf Berichtigung der betreffenden Einträge im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich sowie im Familienregister von Grüningen gehen sollen. Statt dessen fasst sie die Einzelregister von Grüningen ins Auge, wo der Kläger gar nicht verzeichnet ist. Nur das alte Register B von Grüningen, wo die Geburt des Klägers gemäss Meldung aus Egg zu vermerken war, hätte noch in Betracht fallen können. Aber es wird im Klagebegehren 2 nicht erwähnt, und eine Berichtigung des dortigen Eintrages würde dem Kläger auch nichts nützen; denn massgebend war der Eintrag im Register A des Geburtsortes. Aus den Registern B wurden, eben da sie nicht unmittelbare Beurkundungen enthielten, keine Auszüge, sondern nur Abschriften der Belege erstellt, die der Eintragung oder Anmerkung zugrunde lagen (Art. 8 des Reglementes von 1881, § 40 der Verordnung von 1910). Die Klage ist somit, was die Vorinstanzen nicht beachtet haben, schon deshalb abzuweisen, weil sie auf Berichtigung gar nicht vorhandener Einträge geht. 5. Freilich bezieht sich das Berichtigungsbegehren (Nr. 2) nicht eindeutig nur auf die Person des Klägers. Wenn dieser jedoch Einträge, die nicht ihn selbst, sondern (noch lebende oder schon verstorbene) Verwandte betreffen, hätte berichtigen lassen wollen, wäre unerlässlich gewesen, diese genau zu bezeichnen. Beim Fehlen solcher Angaben kann die Klage in dieser Hinsicht nicht berücksichtigt werden. Übrigens werden im vorangehenden Begehren 1 die alten Einträge in den Kirchenbüchern ausdrücklich nur "als Unterlage für den Eintrag des Klägers in das Zivilstandsregister" in Betracht gezogen. Daraus ist zu schliessen, es gehe dem Kläger in der Tat nur darum, die ihn selbst betreffenden Einträge berichtigen zu lassen. Wäre das Begehren 2 auch auf den Vater und die Geschwister des Klägers zu beziehen, so litte es auf alle Fälle insoweit an denselben Mängeln wie hinsichtlich des Klägers selbst. Denn alle jene Personen sind nach Ausweis der Akten ausserhalb Grüningens geboren, getraut worden und gestorben (soweit sie nicht noch leben). Und was den zwar in Grüningen geborenen, aber anderswo getrauten und gestorbenen Grossvater Johannes Vontobel betrifft, so fällt das Geburtsjahr (1846) in die Zeit vor Einführung der nun geltenden Zivilstandsregister, so dass der die Geburt betreffende Eintrag, wie in Erw. 3 dargetan, nicht der Berichtigung gemäss Art. 45 ZGB unterliegt. Ob im übrigen ein schutzwürdiges Interesse an der Berichtigung des Namenseintrages eines verstorbenen Grossvaters bestünde, und ob zu einem dahingehenden Begehren jeder Enkel für sich allein oder nur alle gemeinsam legitimiert wären, kann dahingestellt bleiben. 6. Auch wenn der Kläger seine Begehren gemäss Erw. 4 richtig formuliert, d.h. die Berichtigung der ihn betreffenden Einträge im Familienregister des Heimatortes Grüningen, im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich verlangt hätte, könnte die Klage nicht geschützt werden. Der Kläger wurde, was er selbst anerkennt, bei seiner Geburt formell richtig auf den Namen Vontobel eingetragen, d.h. auf den eingetragenen Namen seines Vaters, der sich selber so schrieb und denn auch die Meldung von der Geburt des Klägers mit diesem Namen unterzeichnete. Der Namenseintrag des am 23. Mai 1876 geborenen Vaters war ebenfalls formell richtig, indem bereits dessen im Jahre 1846 geborener Vater im Kirchenbuch seines Heimat- und zugleich Geburtsortes Grüningen mit dem Namen Vontobel verzeichnet war. Bei dieser Sachlage haben aber diese Einträge entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht auch materiell als richtig zu gelten. Gewiss kommt der Beurkundung des Personenstandes grundsätzlich nur deklarative Bedeutung zu. Deshalb ist eben die Anfechtung wegen Unrichtigkeit in Art. 45 Abs. 1 ZGB vorbehalten. Immerhin gelten die Einträge in den amtlichen Registern als richtig bis zum Beweis des Gegenteils (Art. 9 ZGB). Kann somit zwar ein als tatsachenwidrig erwiesener Eintrag wie etwa betreffend eine Geburt oder Trauung, die gar nicht stattgefunden hat, oder eine unrichtige Beurkundung des Datums, der Anfechtung nicht standhalten (vgl.BGE 41 II 1ff.), so greift nun aber für die Schreibweise der Familien- wie übrigens auch der Vornamen die Rechtsnorm Platz, dass sie so einzutragen sind, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind (so nach Art. 43 Abs. 1 der geltenden Verordnung vom 1. Juni 1953, übereinstimmend mit demselben Artikel der frühern Verordnung vom 18. Mai 1928). Nach Art. 270 ZGB erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen und das Bürgerrecht ihres Vaters, wobei als Familienname der amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich schon unter der Herrschaft des ZEG von 1874, das in Art. 7 bestimmte: "Es darf in die Zivilstandsregister nichts ihrer Bestimmung Fremdes eingeschrieben werden. Die Familien- und Personennamen der darin angeführten Personen sind nach Massgabe der den Beamten vorgelegten Geburtscheine und sonstigen Zivilstandsakten vorzumerken;..." Durch diese Vorschrift waren die bis zur Einführung der neuen, von weltlichen Beamten zu führenden Register in Kraft stehenden kirchlichen Rödel (Kirchen- oder Pfarrbücher) als massgebende Unterlagen anerkannt. Und da ein dementsprechender Eintrag hinfort nicht mehr nach Gutdünken eines Registerbeamten, einer Behörde oder auch eines Beteiligten geändert, sondern nach Art. 9 ZEG nur mehr als unrichtig vor dem Richter angefochten oder bei offenbaren Irrtümern auf Anordnung der Aufsichtsbehörde berichtigt werden durfte, war nun Ordnung geschaffen und ein hoher Grad von Stetigkeit in der Schreibung der Familiennamen erzielt. Natürlich konnte jeweilen nur die letzte, also die beim Inkrafttreten des ZEG geltende Namensfassung massgebend sein. Es war nicht zu prüfen, wie lange sie in Geltung stehe, und weshalb eine allfällige anders lautende frühere Schreibweise geändert worden war. Es ist der unverkennbare Sinn der Art. 7 und 9 ZEG, dass die Namen in derjenigen Fassung festgelegt werden sollten, wie sie eben im Zeitpunkmkt der Einführung der neuen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannt war. Nun lautete der Eintrag auf den 1846 geborenen Grossvater des Klägers im Kirchenbuch des Heimat- und zugleich Geburtsort Grüningen bereits Vontobel und war in dieser Fassung unangefochten. Mit dieser Feststellung erweisen sich die Rügen angeblicher Versehen des Obergerichtes hinsichtlich anderer tatbeständlicher Punkte als bedeutungslos. 7. Ist somit der Familienname des Klägers wie auch schon seines Vaters richtig, nämlich den massgebenden Unterlagen entsprechend eingetragen, so ist rechtlich nicht mehr von Belang, ob die seinerzeit von Pfarrer Vogel bei der Eintragung des neu in Grüningen eingebürgerten Urgrossvaters des Klägers gewählte Schreibweise rechtmässig gewesen war. Diese Frage und damit auch die Frage nach der Richtigkeit der amtlichen Namensfassung des Grossvaters des Klägers, die als unmittelbare Unterlage der Eintragungen in das neue Zivilstandsregister diente, wurde vor oder bei der Einführung dieser neuen auf dem ZEG beruhenden Register von keiner Seite aufgeworfen. Die Fassung des Namens Vontobel ging unbeanstandet in die auf dem ZEG beruhenden neuen Register über. Sie war somit gemäss den erwähnten Vorschriften festgelegt. Übrigens sind jene Fragen vom damaligen kantonalen bzw. kirchlichen Recht beherrscht und könnten daher vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Das Obergericht ist anhangsweise darauf eingegangen und hat gefunden, Pfarrer Vogel habe im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens gehandelt, vielleicht übrigens mit Zustimmung des neu aufgenommenen Grüninger Bürgers, jedenfalls aber gemäss einem damals vielerorts aufgekommenen Hang zum Zusammenschreiben der mit Vorwörtern gebildeten Familiennamen. Diese seien damals überhaupt noch in Umwandlung begriffen gewesen, so dass die in Grüningen eingeführte Schreibweise nicht als widerrechtlich erscheine. 8. Unbegründet ist endlich die Ansicht des Klägers, die Zusammenschreibung seines Familiennamens sei unsinnig und daher, weil der Vernunft widersprechend, vom Bundesrecht nicht zu dulden. Die von einer Ortsbezeichnung abgeleiteten, mit einem Vorworte zusammengesetzten Familiennamen dienen schon längst nicht mehr zur Angabe des Herkunfts- oder Wohnortes. Was sie ursprünglich besagten, ist nicht mehr von Belang, weshalb gegen die Zusammenschreibung, die immerhin die Wortelemente noch erkennen lässt (Zumbrunnen, Vonlanthen, Ausderau, Vontobel), sachlich ebensowenig einzuwenden ist wie gegen die Namensbildung aus ähnlichen Wortstämmen mittels Nachsilben (wie etwa Bertschinger, Zollikofer, Tobler usw.). Es liegt auch nichts Unzulässiges darin, dass Familiennamen, die sich aus den gleichen Sprechlauten zusammensetzen, in verschiedenen Fassungen vorkommen. Insbesondere sind als richtig sowohl getrennte wie auch zusammengeschriebene Formen eines gleich lautenden Namens anzuerkennen, wenn eben die eine wie die andere Fassung den massgebenden gesetzlichen Unterlagen der Einträge entspricht. Dabei verschlägt es nichts, dass die Träger dieser verschiedenen Namensformen sich allenfalls von gemeinsamen Urahnen herleiten. Die Linie der Familie des Klägers, die mit dem in Grüningen eingebürgerten Urgrossvater begann, heisst (nachdem die Schreibweise, wie der Kläger dargetan hat, in den ersten Jahrzehnten nach der Einbürgerung auch in amtlichen Schriftstücken noch nicht ganz einheitlich gewesen war) jedenfalls seit der Einführung der neuen Zivilstandsregister richtigerweise Vontobel, ungeachtet der am ursprünglichen Heimatort des erwähnten Urgrossvaters gebräuchlich gebliebenen getrennten Namensform. Eine Änderung der den massgebenden Unterlagen entsprechenden und daher richtigen Namensschreibung lässt sich nur auf dem Wege der Namensänderung nach Art. 30 ZGB herbeiführen, wozu es wichtiger Gründe bedarf. Zu Unrecht ruft der Kläger als Präjudiz einen Beschluss des Zürcher Stadtrates vom 22. Februar 1908 an, der den geltenden Normen nicht zutreffend Rechnung trug, und an dessen Betrachtungsweise denn auch die zürcherischen Behörden nicht mehr festhalten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 bestätigt.	de	Klage auf Berichtigung der Eintragung des Familiennamens. Art. 45 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29 ZGB. 1. Bei bestrittenem Begehren liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG vor (Erw. 2). 2. Anforderungen an den Berufungsantrag nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG (Erw. 1). 3. Welche Einträge in den Zivilstandsregistern unterliegen der Berichtigung? (Erw. 3-5). 4. Massgebende rechtliche Unterlagen für die Schreibweise der Familiennamen (Erw. 6-8).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
940	81 II 249	Sachverhalt ab Seite 249 A.- Der Kläger ist an seinem Geburtsort Egg bei Zürich wie auch an seinem Heimatort Grüningen, Bezirk Hinwil, mit dem Familiennamen Vontobel eingetragen. Er möchte sich die Schreibweise "von Tobel" zuerkennen lassen, wie sie jahrhundertelang in Gebrauch gestanden haben soll. Vorerst suchte er beim Regierungsrat des Kantons Zürich um Bewilligung einer dahingehenden Namensänderung nach Art. 30 ZGB nach, wurde aber zweimal abgewiesen. Hierauf hob er beim Bezirksgericht Hinwil die vorliegende Klage an, mit den Begehren: "1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Schreibweise des Namens "Vontobel" in den Kirchenbüchern von Grüningen, welche als Unterlage für den Eintrag des Namens des Gesuchstellers in das Zivilstandsregister dienten, unrichtig ist, und der Name der Familie des Gesuchstellers nicht aneinander, sondern in getrennter Form, nämlich "von Tobel" geschrieben wird. 2. Es sei demnach der in den zivilstandsamtlichen Einzelregistern (Geburts-, Ehe- und Sterberegister) von Grüningen bestehende Eintrag durch richterliche Anordnung entsprechend zu berichtigen" Zur Begründung verwies er auf genealogische Gutachten. Danach entstammt er einem in Oetwil am See heimatberechtigten Zweig der Familie, der dort bis auf den heutigen Tag "von Tobel" heisst. Diesen Namen trug anfänglich auch noch sein Urgrossvater Hans Heinrich von Tobel, der sich dann in Grüningen niederliess, dort um 1830 das Bürgerrecht erwarb und nun erst am neuen Heimatort in das von Pfarrer Hans Kaspar Vogel geführte Kirchenbuch mit dem Namen Vontobel eingetragen wurde. Der Kläger bezeichnet dies als willkürlich und daher falsch; somit seien auch die den Einträgen im Kirchenbuch von Grüningen entsprechenden Einträge in den späteren weltlichen Zivilstandsregistern unrichtig und, wenigstens soweit seine Person betreffend, zu berichtigen. Der Gemeinderat von Grüningen trug namens der Gemeinde auf Abweisung der Klage an. Er hielt es nicht für zulässig, die Einträge in den alten Kirchenbüchern nachträglich als unrichtig zu erklären. Sie seien seinerzeit unangefochten geblieben, ebenso bis zur vorliegenden Klage die entsprechenden Einträge in den nun geltenden Zivilstandsregistern. Die seit 1830 amtlich gebrauchte Schreibweise sei die nun gültige. Es würde zu grosser Unsicherheit führen, "wenn jeder den Namen führen könnte, der vor hundert Jahren gebraucht war". B.- Das Bezirksgericht Hinwil wies die Klage am 9. September 1954 ab, ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 1955. C.- Dagegen hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und es seien seine Rechtsbegehren in vollem Umfang zu schützen, eventuell sei die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss die Berufungsschrift enthalten "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden", und "der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genügt nicht". Nun erschöpft sich der vorliegende Berufungsantrag in einem solchen Hinweis, statt die Rechtsbegehren nochmals so zu formulieren, dass man nicht, um deren Inhalt zu ermitteln, auf die kantonalen Akten zurückgehen muss. Die vorliegende Art der Antragstellung würde nach der strengen Praxis lautBGE 71 II 31, 33 und 186 die Berufung unwirksam machen. Indessen ist die erwähnte Vorschrift nach neuerem Gerichtsgebrauch in dem Sinne milder anzuwenden, dass ein Antrag als genügend formuliert erscheint, wenn sich sein Inhalt entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ergibt (BGE 78 II 448). Das trifft hier zu; die Rechtsbegehren des Klägers, die er in vollem Umfang aufrecht erhält, sind im Ingress des obergerichtlichen Urteils wörtlich aufgeführt. 2. Abgesehen von besonderen Fällen, die hier nicht in Frage stehen (Art. 44 und 45 OG), ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 eingangs und Art. 46 OG). Darunter ist ein kontradiktorisches Verfahren zu verstehen, das auf endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (vgl.BGE 78 II 180/81). Begehren um Namensberichtigung nach Art. 45 Abs. 1 ZGB sind in manchen Fällen gegen niemand gerichtet und zielen dabei aufeinen den Gerichten obliegenden Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ab, demgegenüber eine Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben ist (vgl. das Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1952 i.S. Linder gegen das Zivilstandsamt Basel, das nicht als Partei anzuerkennen war; HAFTER, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 45 ZGB). Die geltende Verordnung über das Zivilstandswesen (Zivilstandsverordnung, ZStV) vom 1. Juni 1953 sieht denn auch vor, dass der Richter eine Berichtigung auf einseitigen Antrag eines Beteiligten oder einer Behörde oder (mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde) des Zivilstandsamtes selbst verfügen kann, und kantonale Zivilprozessordnungen weisen solche Begehren in das summarische Verfahren (vgl. Art. 322 der bernischen ZPO in Verbindung mit Art. 2 des EG zum ZGB). Im vorliegenden Fall ist indessen die Gemeinde Grüningen gegen das Begehren des Klägers aufgetreten, sie hat ihm also den Namen, den er als den richtigen beansprucht, streitig gemacht. Unter diesen Umständen hat man es nicht mit blosser Registerberichtigung, sondern zugleich mit einem Namensstreit im Sinne von Art. 29 ZGB zu tun, so dass das Bundesgericht im Wege der Berufung nach Art. 44 OG angerufen werden kann (vgl.BGE 40 II 432). 3. Seit der Einführung der von weltlichen Beamten zu führenden Zivilstandsregister gemäss dem Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 betreffend die Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe (ZEG) sind die frühern kirchlichen Register (Kirchenbücher, Pfarrbücher) ausser Kraft getreten. Deshalb unterliegen der Berichtigung nun nur mehr die Einträge der jetzt geltenden Zivilstandsregister. Von den vorliegenden zwei Klagebegehren fällt somit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 ZGB nur das zweite in Betracht. Das ihm vorangestellte Feststellungsbegehren betrifft lediglich eine (materiell-rechtliche) Vorfrage der verlangten Berichtigung der Register. Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, kommt ihm keine selbständige Bedeutung zu. Es war aber auch nicht etwa unzulässig, in dieser Weise die für den Berichtigungsanspruch entscheidende Frage zum Gegenstand eines besondern Feststellungsbegehrens zu machen. Dadurch ist (in Verbindung mit dem Abweisungsantrag der beklagten Heimatgemeinde) der zivil-, nicht bloss registerrechtliche Charakter der Klage deutlich hervorgehoben worden. 4. Die letzten Endes eine Berichtigung von Registereintragungen anstrebende Klage zieht indessen zu Unrecht im Begehren 2 die am Heimatort Grüningen geführten Einzelregister in Betracht. Die geltende Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 gleichwie die ihr vorausgegangene vom 18. Mai 1928 sieht Einzelregister (insbesondere Geburts-, Ehe- und Todesregister) und als Gegenstück dazu die Familienregister vor. Die Einzelregister haben die Vorfälle (Geburten, Trauungen, Todesfälle) zu verzeichnen, die sich im betreffenden Registerbezirk ereignen. Das Familienregister dagegen wird am Heimatort geführt (vgl. Art. 27 der beiden erwähnten Verordnungen samt den für jede Registerart aufgestellten besondern Vorschriften). Der frühern Ordnung (nach dem ZEG von 1874 mit dem Reglement vom 20. Herbstmonat 1881 für die Führung der Zivilstandsregister, sowie nach der gleichzeitig mit dem ZGB am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen ZStV vom 25. Februar 1910) war die Einrichtung des Familienregisters fremd. Doch waren bereits damals die Geburten, Trauungen und Todesfälle dort einzutragen, wo sie sich ereigneten, und zwar in die sogenannten Register A. Andern Zivilstandsämtern, namentlich dem des Heimatortes, war die Eintragung mitzuteilen, worauf dort ein Eintrag in einem Register B erfolgte. Nun wurde der Kläger am 13. Februar 1911 nicht etwa in Grüningen, sondern in Egg geboren und, wie erwiesen ist, dort in das Geburtsregister A eingetragen. Nach Grüningen kann nach den angeführten Regeln nur eine Meldung zur Eintragung in das Register B erfolgt sein. Auch die Trauung des Klägers vom Jahre 1939 fand nicht in Grüningen, sondern in Zürich statt. Sie war daher hier in das (zu den nun so benannten Einzelregistern gehörende) Eheregister einzutragen und in Grüningen bloss in dem jetzt für die Ortsbürger zu führenden Familienregister zu vermerken. Der Kläger steht denn auch nach den Akten in Grüningen nur im Familienregister verzeichnet. Somit hätte die Klage auf Berichtigung der betreffenden Einträge im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich sowie im Familienregister von Grüningen gehen sollen. Statt dessen fasst sie die Einzelregister von Grüningen ins Auge, wo der Kläger gar nicht verzeichnet ist. Nur das alte Register B von Grüningen, wo die Geburt des Klägers gemäss Meldung aus Egg zu vermerken war, hätte noch in Betracht fallen können. Aber es wird im Klagebegehren 2 nicht erwähnt, und eine Berichtigung des dortigen Eintrages würde dem Kläger auch nichts nützen; denn massgebend war der Eintrag im Register A des Geburtsortes. Aus den Registern B wurden, eben da sie nicht unmittelbare Beurkundungen enthielten, keine Auszüge, sondern nur Abschriften der Belege erstellt, die der Eintragung oder Anmerkung zugrunde lagen (Art. 8 des Reglementes von 1881, § 40 der Verordnung von 1910). Die Klage ist somit, was die Vorinstanzen nicht beachtet haben, schon deshalb abzuweisen, weil sie auf Berichtigung gar nicht vorhandener Einträge geht. 5. Freilich bezieht sich das Berichtigungsbegehren (Nr. 2) nicht eindeutig nur auf die Person des Klägers. Wenn dieser jedoch Einträge, die nicht ihn selbst, sondern (noch lebende oder schon verstorbene) Verwandte betreffen, hätte berichtigen lassen wollen, wäre unerlässlich gewesen, diese genau zu bezeichnen. Beim Fehlen solcher Angaben kann die Klage in dieser Hinsicht nicht berücksichtigt werden. Übrigens werden im vorangehenden Begehren 1 die alten Einträge in den Kirchenbüchern ausdrücklich nur "als Unterlage für den Eintrag des Klägers in das Zivilstandsregister" in Betracht gezogen. Daraus ist zu schliessen, es gehe dem Kläger in der Tat nur darum, die ihn selbst betreffenden Einträge berichtigen zu lassen. Wäre das Begehren 2 auch auf den Vater und die Geschwister des Klägers zu beziehen, so litte es auf alle Fälle insoweit an denselben Mängeln wie hinsichtlich des Klägers selbst. Denn alle jene Personen sind nach Ausweis der Akten ausserhalb Grüningens geboren, getraut worden und gestorben (soweit sie nicht noch leben). Und was den zwar in Grüningen geborenen, aber anderswo getrauten und gestorbenen Grossvater Johannes Vontobel betrifft, so fällt das Geburtsjahr (1846) in die Zeit vor Einführung der nun geltenden Zivilstandsregister, so dass der die Geburt betreffende Eintrag, wie in Erw. 3 dargetan, nicht der Berichtigung gemäss Art. 45 ZGB unterliegt. Ob im übrigen ein schutzwürdiges Interesse an der Berichtigung des Namenseintrages eines verstorbenen Grossvaters bestünde, und ob zu einem dahingehenden Begehren jeder Enkel für sich allein oder nur alle gemeinsam legitimiert wären, kann dahingestellt bleiben. 6. Auch wenn der Kläger seine Begehren gemäss Erw. 4 richtig formuliert, d.h. die Berichtigung der ihn betreffenden Einträge im Familienregister des Heimatortes Grüningen, im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich verlangt hätte, könnte die Klage nicht geschützt werden. Der Kläger wurde, was er selbst anerkennt, bei seiner Geburt formell richtig auf den Namen Vontobel eingetragen, d.h. auf den eingetragenen Namen seines Vaters, der sich selber so schrieb und denn auch die Meldung von der Geburt des Klägers mit diesem Namen unterzeichnete. Der Namenseintrag des am 23. Mai 1876 geborenen Vaters war ebenfalls formell richtig, indem bereits dessen im Jahre 1846 geborener Vater im Kirchenbuch seines Heimat- und zugleich Geburtsortes Grüningen mit dem Namen Vontobel verzeichnet war. Bei dieser Sachlage haben aber diese Einträge entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht auch materiell als richtig zu gelten. Gewiss kommt der Beurkundung des Personenstandes grundsätzlich nur deklarative Bedeutung zu. Deshalb ist eben die Anfechtung wegen Unrichtigkeit in Art. 45 Abs. 1 ZGB vorbehalten. Immerhin gelten die Einträge in den amtlichen Registern als richtig bis zum Beweis des Gegenteils (Art. 9 ZGB). Kann somit zwar ein als tatsachenwidrig erwiesener Eintrag wie etwa betreffend eine Geburt oder Trauung, die gar nicht stattgefunden hat, oder eine unrichtige Beurkundung des Datums, der Anfechtung nicht standhalten (vgl.BGE 41 II 1ff.), so greift nun aber für die Schreibweise der Familien- wie übrigens auch der Vornamen die Rechtsnorm Platz, dass sie so einzutragen sind, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind (so nach Art. 43 Abs. 1 der geltenden Verordnung vom 1. Juni 1953, übereinstimmend mit demselben Artikel der frühern Verordnung vom 18. Mai 1928). Nach Art. 270 ZGB erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen und das Bürgerrecht ihres Vaters, wobei als Familienname der amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich schon unter der Herrschaft des ZEG von 1874, das in Art. 7 bestimmte: "Es darf in die Zivilstandsregister nichts ihrer Bestimmung Fremdes eingeschrieben werden. Die Familien- und Personennamen der darin angeführten Personen sind nach Massgabe der den Beamten vorgelegten Geburtscheine und sonstigen Zivilstandsakten vorzumerken;..." Durch diese Vorschrift waren die bis zur Einführung der neuen, von weltlichen Beamten zu führenden Register in Kraft stehenden kirchlichen Rödel (Kirchen- oder Pfarrbücher) als massgebende Unterlagen anerkannt. Und da ein dementsprechender Eintrag hinfort nicht mehr nach Gutdünken eines Registerbeamten, einer Behörde oder auch eines Beteiligten geändert, sondern nach Art. 9 ZEG nur mehr als unrichtig vor dem Richter angefochten oder bei offenbaren Irrtümern auf Anordnung der Aufsichtsbehörde berichtigt werden durfte, war nun Ordnung geschaffen und ein hoher Grad von Stetigkeit in der Schreibung der Familiennamen erzielt. Natürlich konnte jeweilen nur die letzte, also die beim Inkrafttreten des ZEG geltende Namensfassung massgebend sein. Es war nicht zu prüfen, wie lange sie in Geltung stehe, und weshalb eine allfällige anders lautende frühere Schreibweise geändert worden war. Es ist der unverkennbare Sinn der Art. 7 und 9 ZEG, dass die Namen in derjenigen Fassung festgelegt werden sollten, wie sie eben im Zeitpunkmkt der Einführung der neuen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannt war. Nun lautete der Eintrag auf den 1846 geborenen Grossvater des Klägers im Kirchenbuch des Heimat- und zugleich Geburtsort Grüningen bereits Vontobel und war in dieser Fassung unangefochten. Mit dieser Feststellung erweisen sich die Rügen angeblicher Versehen des Obergerichtes hinsichtlich anderer tatbeständlicher Punkte als bedeutungslos. 7. Ist somit der Familienname des Klägers wie auch schon seines Vaters richtig, nämlich den massgebenden Unterlagen entsprechend eingetragen, so ist rechtlich nicht mehr von Belang, ob die seinerzeit von Pfarrer Vogel bei der Eintragung des neu in Grüningen eingebürgerten Urgrossvaters des Klägers gewählte Schreibweise rechtmässig gewesen war. Diese Frage und damit auch die Frage nach der Richtigkeit der amtlichen Namensfassung des Grossvaters des Klägers, die als unmittelbare Unterlage der Eintragungen in das neue Zivilstandsregister diente, wurde vor oder bei der Einführung dieser neuen auf dem ZEG beruhenden Register von keiner Seite aufgeworfen. Die Fassung des Namens Vontobel ging unbeanstandet in die auf dem ZEG beruhenden neuen Register über. Sie war somit gemäss den erwähnten Vorschriften festgelegt. Übrigens sind jene Fragen vom damaligen kantonalen bzw. kirchlichen Recht beherrscht und könnten daher vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Das Obergericht ist anhangsweise darauf eingegangen und hat gefunden, Pfarrer Vogel habe im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens gehandelt, vielleicht übrigens mit Zustimmung des neu aufgenommenen Grüninger Bürgers, jedenfalls aber gemäss einem damals vielerorts aufgekommenen Hang zum Zusammenschreiben der mit Vorwörtern gebildeten Familiennamen. Diese seien damals überhaupt noch in Umwandlung begriffen gewesen, so dass die in Grüningen eingeführte Schreibweise nicht als widerrechtlich erscheine. 8. Unbegründet ist endlich die Ansicht des Klägers, die Zusammenschreibung seines Familiennamens sei unsinnig und daher, weil der Vernunft widersprechend, vom Bundesrecht nicht zu dulden. Die von einer Ortsbezeichnung abgeleiteten, mit einem Vorworte zusammengesetzten Familiennamen dienen schon längst nicht mehr zur Angabe des Herkunfts- oder Wohnortes. Was sie ursprünglich besagten, ist nicht mehr von Belang, weshalb gegen die Zusammenschreibung, die immerhin die Wortelemente noch erkennen lässt (Zumbrunnen, Vonlanthen, Ausderau, Vontobel), sachlich ebensowenig einzuwenden ist wie gegen die Namensbildung aus ähnlichen Wortstämmen mittels Nachsilben (wie etwa Bertschinger, Zollikofer, Tobler usw.). Es liegt auch nichts Unzulässiges darin, dass Familiennamen, die sich aus den gleichen Sprechlauten zusammensetzen, in verschiedenen Fassungen vorkommen. Insbesondere sind als richtig sowohl getrennte wie auch zusammengeschriebene Formen eines gleich lautenden Namens anzuerkennen, wenn eben die eine wie die andere Fassung den massgebenden gesetzlichen Unterlagen der Einträge entspricht. Dabei verschlägt es nichts, dass die Träger dieser verschiedenen Namensformen sich allenfalls von gemeinsamen Urahnen herleiten. Die Linie der Familie des Klägers, die mit dem in Grüningen eingebürgerten Urgrossvater begann, heisst (nachdem die Schreibweise, wie der Kläger dargetan hat, in den ersten Jahrzehnten nach der Einbürgerung auch in amtlichen Schriftstücken noch nicht ganz einheitlich gewesen war) jedenfalls seit der Einführung der neuen Zivilstandsregister richtigerweise Vontobel, ungeachtet der am ursprünglichen Heimatort des erwähnten Urgrossvaters gebräuchlich gebliebenen getrennten Namensform. Eine Änderung der den massgebenden Unterlagen entsprechenden und daher richtigen Namensschreibung lässt sich nur auf dem Wege der Namensänderung nach Art. 30 ZGB herbeiführen, wozu es wichtiger Gründe bedarf. Zu Unrecht ruft der Kläger als Präjudiz einen Beschluss des Zürcher Stadtrates vom 22. Februar 1908 an, der den geltenden Normen nicht zutreffend Rechnung trug, und an dessen Betrachtungsweise denn auch die zürcherischen Behörden nicht mehr festhalten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 bestätigt.	de	Action en rectification de l'inscription du nom de famille. Art. 45 al. 1 en liaison avec l'art. 29 CC. 1. Si la demande est contestée, on est en présence d'une contestation civile au sens de l'art. 44 OJ (consid. 2). 2. Recours en réforme, exigences quant aux conclusions selon l'art. 55 al. 1 lettre b OJ (consid. 1). 3. Quelles sont les inscriptions des registres de l'état civil qui sont susceptibles d'être rectifiées? (consid. 3 à 5). 4. Données juridiques déterminantes pour l'orthographe des noms de famille (consid. 6 à 8).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
941	81 II 249	Sachverhalt ab Seite 249 A.- Der Kläger ist an seinem Geburtsort Egg bei Zürich wie auch an seinem Heimatort Grüningen, Bezirk Hinwil, mit dem Familiennamen Vontobel eingetragen. Er möchte sich die Schreibweise "von Tobel" zuerkennen lassen, wie sie jahrhundertelang in Gebrauch gestanden haben soll. Vorerst suchte er beim Regierungsrat des Kantons Zürich um Bewilligung einer dahingehenden Namensänderung nach Art. 30 ZGB nach, wurde aber zweimal abgewiesen. Hierauf hob er beim Bezirksgericht Hinwil die vorliegende Klage an, mit den Begehren: "1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Schreibweise des Namens "Vontobel" in den Kirchenbüchern von Grüningen, welche als Unterlage für den Eintrag des Namens des Gesuchstellers in das Zivilstandsregister dienten, unrichtig ist, und der Name der Familie des Gesuchstellers nicht aneinander, sondern in getrennter Form, nämlich "von Tobel" geschrieben wird. 2. Es sei demnach der in den zivilstandsamtlichen Einzelregistern (Geburts-, Ehe- und Sterberegister) von Grüningen bestehende Eintrag durch richterliche Anordnung entsprechend zu berichtigen" Zur Begründung verwies er auf genealogische Gutachten. Danach entstammt er einem in Oetwil am See heimatberechtigten Zweig der Familie, der dort bis auf den heutigen Tag "von Tobel" heisst. Diesen Namen trug anfänglich auch noch sein Urgrossvater Hans Heinrich von Tobel, der sich dann in Grüningen niederliess, dort um 1830 das Bürgerrecht erwarb und nun erst am neuen Heimatort in das von Pfarrer Hans Kaspar Vogel geführte Kirchenbuch mit dem Namen Vontobel eingetragen wurde. Der Kläger bezeichnet dies als willkürlich und daher falsch; somit seien auch die den Einträgen im Kirchenbuch von Grüningen entsprechenden Einträge in den späteren weltlichen Zivilstandsregistern unrichtig und, wenigstens soweit seine Person betreffend, zu berichtigen. Der Gemeinderat von Grüningen trug namens der Gemeinde auf Abweisung der Klage an. Er hielt es nicht für zulässig, die Einträge in den alten Kirchenbüchern nachträglich als unrichtig zu erklären. Sie seien seinerzeit unangefochten geblieben, ebenso bis zur vorliegenden Klage die entsprechenden Einträge in den nun geltenden Zivilstandsregistern. Die seit 1830 amtlich gebrauchte Schreibweise sei die nun gültige. Es würde zu grosser Unsicherheit führen, "wenn jeder den Namen führen könnte, der vor hundert Jahren gebraucht war". B.- Das Bezirksgericht Hinwil wies die Klage am 9. September 1954 ab, ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 1955. C.- Dagegen hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, es sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben und es seien seine Rechtsbegehren in vollem Umfang zu schützen, eventuell sei die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG muss die Berufungsschrift enthalten "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden", und "der blosse Hinweis auf im kantonalen Verfahren gestellte Anträge genügt nicht". Nun erschöpft sich der vorliegende Berufungsantrag in einem solchen Hinweis, statt die Rechtsbegehren nochmals so zu formulieren, dass man nicht, um deren Inhalt zu ermitteln, auf die kantonalen Akten zurückgehen muss. Die vorliegende Art der Antragstellung würde nach der strengen Praxis lautBGE 71 II 31, 33 und 186 die Berufung unwirksam machen. Indessen ist die erwähnte Vorschrift nach neuerem Gerichtsgebrauch in dem Sinne milder anzuwenden, dass ein Antrag als genügend formuliert erscheint, wenn sich sein Inhalt entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ergibt (BGE 78 II 448). Das trifft hier zu; die Rechtsbegehren des Klägers, die er in vollem Umfang aufrecht erhält, sind im Ingress des obergerichtlichen Urteils wörtlich aufgeführt. 2. Abgesehen von besonderen Fällen, die hier nicht in Frage stehen (Art. 44 und 45 OG), ist die Berufung an das Bundesgericht nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 eingangs und Art. 46 OG). Darunter ist ein kontradiktorisches Verfahren zu verstehen, das auf endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (vgl.BGE 78 II 180/81). Begehren um Namensberichtigung nach Art. 45 Abs. 1 ZGB sind in manchen Fällen gegen niemand gerichtet und zielen dabei aufeinen den Gerichten obliegenden Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ab, demgegenüber eine Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben ist (vgl. das Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. April 1952 i.S. Linder gegen das Zivilstandsamt Basel, das nicht als Partei anzuerkennen war; HAFTER, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 45 ZGB). Die geltende Verordnung über das Zivilstandswesen (Zivilstandsverordnung, ZStV) vom 1. Juni 1953 sieht denn auch vor, dass der Richter eine Berichtigung auf einseitigen Antrag eines Beteiligten oder einer Behörde oder (mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde) des Zivilstandsamtes selbst verfügen kann, und kantonale Zivilprozessordnungen weisen solche Begehren in das summarische Verfahren (vgl. Art. 322 der bernischen ZPO in Verbindung mit Art. 2 des EG zum ZGB). Im vorliegenden Fall ist indessen die Gemeinde Grüningen gegen das Begehren des Klägers aufgetreten, sie hat ihm also den Namen, den er als den richtigen beansprucht, streitig gemacht. Unter diesen Umständen hat man es nicht mit blosser Registerberichtigung, sondern zugleich mit einem Namensstreit im Sinne von Art. 29 ZGB zu tun, so dass das Bundesgericht im Wege der Berufung nach Art. 44 OG angerufen werden kann (vgl.BGE 40 II 432). 3. Seit der Einführung der von weltlichen Beamten zu führenden Zivilstandsregister gemäss dem Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 betreffend die Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe (ZEG) sind die frühern kirchlichen Register (Kirchenbücher, Pfarrbücher) ausser Kraft getreten. Deshalb unterliegen der Berichtigung nun nur mehr die Einträge der jetzt geltenden Zivilstandsregister. Von den vorliegenden zwei Klagebegehren fällt somit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 ZGB nur das zweite in Betracht. Das ihm vorangestellte Feststellungsbegehren betrifft lediglich eine (materiell-rechtliche) Vorfrage der verlangten Berichtigung der Register. Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, kommt ihm keine selbständige Bedeutung zu. Es war aber auch nicht etwa unzulässig, in dieser Weise die für den Berichtigungsanspruch entscheidende Frage zum Gegenstand eines besondern Feststellungsbegehrens zu machen. Dadurch ist (in Verbindung mit dem Abweisungsantrag der beklagten Heimatgemeinde) der zivil-, nicht bloss registerrechtliche Charakter der Klage deutlich hervorgehoben worden. 4. Die letzten Endes eine Berichtigung von Registereintragungen anstrebende Klage zieht indessen zu Unrecht im Begehren 2 die am Heimatort Grüningen geführten Einzelregister in Betracht. Die geltende Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 gleichwie die ihr vorausgegangene vom 18. Mai 1928 sieht Einzelregister (insbesondere Geburts-, Ehe- und Todesregister) und als Gegenstück dazu die Familienregister vor. Die Einzelregister haben die Vorfälle (Geburten, Trauungen, Todesfälle) zu verzeichnen, die sich im betreffenden Registerbezirk ereignen. Das Familienregister dagegen wird am Heimatort geführt (vgl. Art. 27 der beiden erwähnten Verordnungen samt den für jede Registerart aufgestellten besondern Vorschriften). Der frühern Ordnung (nach dem ZEG von 1874 mit dem Reglement vom 20. Herbstmonat 1881 für die Führung der Zivilstandsregister, sowie nach der gleichzeitig mit dem ZGB am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen ZStV vom 25. Februar 1910) war die Einrichtung des Familienregisters fremd. Doch waren bereits damals die Geburten, Trauungen und Todesfälle dort einzutragen, wo sie sich ereigneten, und zwar in die sogenannten Register A. Andern Zivilstandsämtern, namentlich dem des Heimatortes, war die Eintragung mitzuteilen, worauf dort ein Eintrag in einem Register B erfolgte. Nun wurde der Kläger am 13. Februar 1911 nicht etwa in Grüningen, sondern in Egg geboren und, wie erwiesen ist, dort in das Geburtsregister A eingetragen. Nach Grüningen kann nach den angeführten Regeln nur eine Meldung zur Eintragung in das Register B erfolgt sein. Auch die Trauung des Klägers vom Jahre 1939 fand nicht in Grüningen, sondern in Zürich statt. Sie war daher hier in das (zu den nun so benannten Einzelregistern gehörende) Eheregister einzutragen und in Grüningen bloss in dem jetzt für die Ortsbürger zu führenden Familienregister zu vermerken. Der Kläger steht denn auch nach den Akten in Grüningen nur im Familienregister verzeichnet. Somit hätte die Klage auf Berichtigung der betreffenden Einträge im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich sowie im Familienregister von Grüningen gehen sollen. Statt dessen fasst sie die Einzelregister von Grüningen ins Auge, wo der Kläger gar nicht verzeichnet ist. Nur das alte Register B von Grüningen, wo die Geburt des Klägers gemäss Meldung aus Egg zu vermerken war, hätte noch in Betracht fallen können. Aber es wird im Klagebegehren 2 nicht erwähnt, und eine Berichtigung des dortigen Eintrages würde dem Kläger auch nichts nützen; denn massgebend war der Eintrag im Register A des Geburtsortes. Aus den Registern B wurden, eben da sie nicht unmittelbare Beurkundungen enthielten, keine Auszüge, sondern nur Abschriften der Belege erstellt, die der Eintragung oder Anmerkung zugrunde lagen (Art. 8 des Reglementes von 1881, § 40 der Verordnung von 1910). Die Klage ist somit, was die Vorinstanzen nicht beachtet haben, schon deshalb abzuweisen, weil sie auf Berichtigung gar nicht vorhandener Einträge geht. 5. Freilich bezieht sich das Berichtigungsbegehren (Nr. 2) nicht eindeutig nur auf die Person des Klägers. Wenn dieser jedoch Einträge, die nicht ihn selbst, sondern (noch lebende oder schon verstorbene) Verwandte betreffen, hätte berichtigen lassen wollen, wäre unerlässlich gewesen, diese genau zu bezeichnen. Beim Fehlen solcher Angaben kann die Klage in dieser Hinsicht nicht berücksichtigt werden. Übrigens werden im vorangehenden Begehren 1 die alten Einträge in den Kirchenbüchern ausdrücklich nur "als Unterlage für den Eintrag des Klägers in das Zivilstandsregister" in Betracht gezogen. Daraus ist zu schliessen, es gehe dem Kläger in der Tat nur darum, die ihn selbst betreffenden Einträge berichtigen zu lassen. Wäre das Begehren 2 auch auf den Vater und die Geschwister des Klägers zu beziehen, so litte es auf alle Fälle insoweit an denselben Mängeln wie hinsichtlich des Klägers selbst. Denn alle jene Personen sind nach Ausweis der Akten ausserhalb Grüningens geboren, getraut worden und gestorben (soweit sie nicht noch leben). Und was den zwar in Grüningen geborenen, aber anderswo getrauten und gestorbenen Grossvater Johannes Vontobel betrifft, so fällt das Geburtsjahr (1846) in die Zeit vor Einführung der nun geltenden Zivilstandsregister, so dass der die Geburt betreffende Eintrag, wie in Erw. 3 dargetan, nicht der Berichtigung gemäss Art. 45 ZGB unterliegt. Ob im übrigen ein schutzwürdiges Interesse an der Berichtigung des Namenseintrages eines verstorbenen Grossvaters bestünde, und ob zu einem dahingehenden Begehren jeder Enkel für sich allein oder nur alle gemeinsam legitimiert wären, kann dahingestellt bleiben. 6. Auch wenn der Kläger seine Begehren gemäss Erw. 4 richtig formuliert, d.h. die Berichtigung der ihn betreffenden Einträge im Familienregister des Heimatortes Grüningen, im Geburtsregister von Egg und im Eheregister von Zürich verlangt hätte, könnte die Klage nicht geschützt werden. Der Kläger wurde, was er selbst anerkennt, bei seiner Geburt formell richtig auf den Namen Vontobel eingetragen, d.h. auf den eingetragenen Namen seines Vaters, der sich selber so schrieb und denn auch die Meldung von der Geburt des Klägers mit diesem Namen unterzeichnete. Der Namenseintrag des am 23. Mai 1876 geborenen Vaters war ebenfalls formell richtig, indem bereits dessen im Jahre 1846 geborener Vater im Kirchenbuch seines Heimat- und zugleich Geburtsortes Grüningen mit dem Namen Vontobel verzeichnet war. Bei dieser Sachlage haben aber diese Einträge entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht auch materiell als richtig zu gelten. Gewiss kommt der Beurkundung des Personenstandes grundsätzlich nur deklarative Bedeutung zu. Deshalb ist eben die Anfechtung wegen Unrichtigkeit in Art. 45 Abs. 1 ZGB vorbehalten. Immerhin gelten die Einträge in den amtlichen Registern als richtig bis zum Beweis des Gegenteils (Art. 9 ZGB). Kann somit zwar ein als tatsachenwidrig erwiesener Eintrag wie etwa betreffend eine Geburt oder Trauung, die gar nicht stattgefunden hat, oder eine unrichtige Beurkundung des Datums, der Anfechtung nicht standhalten (vgl.BGE 41 II 1ff.), so greift nun aber für die Schreibweise der Familien- wie übrigens auch der Vornamen die Rechtsnorm Platz, dass sie so einzutragen sind, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind (so nach Art. 43 Abs. 1 der geltenden Verordnung vom 1. Juni 1953, übereinstimmend mit demselben Artikel der frühern Verordnung vom 18. Mai 1928). Nach Art. 270 ZGB erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen und das Bürgerrecht ihres Vaters, wobei als Familienname der amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich schon unter der Herrschaft des ZEG von 1874, das in Art. 7 bestimmte: "Es darf in die Zivilstandsregister nichts ihrer Bestimmung Fremdes eingeschrieben werden. Die Familien- und Personennamen der darin angeführten Personen sind nach Massgabe der den Beamten vorgelegten Geburtscheine und sonstigen Zivilstandsakten vorzumerken;..." Durch diese Vorschrift waren die bis zur Einführung der neuen, von weltlichen Beamten zu führenden Register in Kraft stehenden kirchlichen Rödel (Kirchen- oder Pfarrbücher) als massgebende Unterlagen anerkannt. Und da ein dementsprechender Eintrag hinfort nicht mehr nach Gutdünken eines Registerbeamten, einer Behörde oder auch eines Beteiligten geändert, sondern nach Art. 9 ZEG nur mehr als unrichtig vor dem Richter angefochten oder bei offenbaren Irrtümern auf Anordnung der Aufsichtsbehörde berichtigt werden durfte, war nun Ordnung geschaffen und ein hoher Grad von Stetigkeit in der Schreibung der Familiennamen erzielt. Natürlich konnte jeweilen nur die letzte, also die beim Inkrafttreten des ZEG geltende Namensfassung massgebend sein. Es war nicht zu prüfen, wie lange sie in Geltung stehe, und weshalb eine allfällige anders lautende frühere Schreibweise geändert worden war. Es ist der unverkennbare Sinn der Art. 7 und 9 ZEG, dass die Namen in derjenigen Fassung festgelegt werden sollten, wie sie eben im Zeitpunkmkt der Einführung der neuen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannt war. Nun lautete der Eintrag auf den 1846 geborenen Grossvater des Klägers im Kirchenbuch des Heimat- und zugleich Geburtsort Grüningen bereits Vontobel und war in dieser Fassung unangefochten. Mit dieser Feststellung erweisen sich die Rügen angeblicher Versehen des Obergerichtes hinsichtlich anderer tatbeständlicher Punkte als bedeutungslos. 7. Ist somit der Familienname des Klägers wie auch schon seines Vaters richtig, nämlich den massgebenden Unterlagen entsprechend eingetragen, so ist rechtlich nicht mehr von Belang, ob die seinerzeit von Pfarrer Vogel bei der Eintragung des neu in Grüningen eingebürgerten Urgrossvaters des Klägers gewählte Schreibweise rechtmässig gewesen war. Diese Frage und damit auch die Frage nach der Richtigkeit der amtlichen Namensfassung des Grossvaters des Klägers, die als unmittelbare Unterlage der Eintragungen in das neue Zivilstandsregister diente, wurde vor oder bei der Einführung dieser neuen auf dem ZEG beruhenden Register von keiner Seite aufgeworfen. Die Fassung des Namens Vontobel ging unbeanstandet in die auf dem ZEG beruhenden neuen Register über. Sie war somit gemäss den erwähnten Vorschriften festgelegt. Übrigens sind jene Fragen vom damaligen kantonalen bzw. kirchlichen Recht beherrscht und könnten daher vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Das Obergericht ist anhangsweise darauf eingegangen und hat gefunden, Pfarrer Vogel habe im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens gehandelt, vielleicht übrigens mit Zustimmung des neu aufgenommenen Grüninger Bürgers, jedenfalls aber gemäss einem damals vielerorts aufgekommenen Hang zum Zusammenschreiben der mit Vorwörtern gebildeten Familiennamen. Diese seien damals überhaupt noch in Umwandlung begriffen gewesen, so dass die in Grüningen eingeführte Schreibweise nicht als widerrechtlich erscheine. 8. Unbegründet ist endlich die Ansicht des Klägers, die Zusammenschreibung seines Familiennamens sei unsinnig und daher, weil der Vernunft widersprechend, vom Bundesrecht nicht zu dulden. Die von einer Ortsbezeichnung abgeleiteten, mit einem Vorworte zusammengesetzten Familiennamen dienen schon längst nicht mehr zur Angabe des Herkunfts- oder Wohnortes. Was sie ursprünglich besagten, ist nicht mehr von Belang, weshalb gegen die Zusammenschreibung, die immerhin die Wortelemente noch erkennen lässt (Zumbrunnen, Vonlanthen, Ausderau, Vontobel), sachlich ebensowenig einzuwenden ist wie gegen die Namensbildung aus ähnlichen Wortstämmen mittels Nachsilben (wie etwa Bertschinger, Zollikofer, Tobler usw.). Es liegt auch nichts Unzulässiges darin, dass Familiennamen, die sich aus den gleichen Sprechlauten zusammensetzen, in verschiedenen Fassungen vorkommen. Insbesondere sind als richtig sowohl getrennte wie auch zusammengeschriebene Formen eines gleich lautenden Namens anzuerkennen, wenn eben die eine wie die andere Fassung den massgebenden gesetzlichen Unterlagen der Einträge entspricht. Dabei verschlägt es nichts, dass die Träger dieser verschiedenen Namensformen sich allenfalls von gemeinsamen Urahnen herleiten. Die Linie der Familie des Klägers, die mit dem in Grüningen eingebürgerten Urgrossvater begann, heisst (nachdem die Schreibweise, wie der Kläger dargetan hat, in den ersten Jahrzehnten nach der Einbürgerung auch in amtlichen Schriftstücken noch nicht ganz einheitlich gewesen war) jedenfalls seit der Einführung der neuen Zivilstandsregister richtigerweise Vontobel, ungeachtet der am ursprünglichen Heimatort des erwähnten Urgrossvaters gebräuchlich gebliebenen getrennten Namensform. Eine Änderung der den massgebenden Unterlagen entsprechenden und daher richtigen Namensschreibung lässt sich nur auf dem Wege der Namensänderung nach Art. 30 ZGB herbeiführen, wozu es wichtiger Gründe bedarf. Zu Unrecht ruft der Kläger als Präjudiz einen Beschluss des Zürcher Stadtrates vom 22. Februar 1908 an, der den geltenden Normen nicht zutreffend Rechnung trug, und an dessen Betrachtungsweise denn auch die zürcherischen Behörden nicht mehr festhalten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 bestätigt.	de	Azione volta ad ottenere che sia rettificata l'iscrizione del cognome. Art. 45 cp. 1 combinato con l'art. 29 CC. 1. Se alla domanda è fatta opposizione, si è in presenza d'una causa civile a'sensi dell'art. 44 OG (consid. 2). 2. Ricorso per riforma, requisiti posti dall'art. 55 cp. 1 lett. b OG per quanto concerne le conclusioni (consid. 1). 3. Quali iscrizioni dei registri di stato civile sono suscettibili di rettifica? (consid. 3 a 5). 4. Elementi giuridici determinanti per l'ortografia del cognome (consid. 6 a 8).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
942	81 II 259	Sachverhalt ab Seite 260 A.- Roger Brandt, geb. 1909, nahm schon in der Schulzeit eine abnormale Entwicklung, indem er, zum Teil zufolge der negativen Einstellung seines geschäftlich erfolgreichen, autoritären Vaters zu dem körperlich und geistig eher schwächlichen Sohne, ein ängstlicher, asozialer Einzelgänger wurde, in verschiedenen Schulen versagte, bereits mit 16 Jahren als Handelsschüler in nervenärztliche Behandlung kam und einen Hang zu phantasievollen Geschäften zeigte, denen er weder finanziell noch charakterlich gewachsen war. Auf den Zeitpunkt seiner Volljährigkeit wurde er daher auf eigenes Begehren in Anwendung von Art. 369 ZGB entmündigt und bis 1937 in Sanatorien in Spiez bzw. Oetwil untergebracht, von wo aus er sich in verschiedenen Anstellungen versuchte. Zufolge zweifelhafter Geschäfte in Strafuntersuchung gezogen, wurde er 1944 von Prof. Binder in der Anstalt Rheinau begutachtet und als vermindert zurechnungsfähiger, impulsiver, affektlabiler und sozial haltloser Psychopath erklärt, dessen Charakteranomalien einer Geistesschwäche gemäss Art. 369 ZGB gleichkämen. Von 1949 an versah er, zuerst vom Sanatorium Kilchberg aus, dann in der Freiheit eine Stelle bei einer Verlagsanstalt in Zürich, wo sein Vorgesetzter zum Vormund ernannt wurde. Im Sommer 1954 verlor er diese Stelle wegen unloyalen Verhaltens gegenüber Mitarbeitern und Vormund, fand jedoch bald wieder eine ähnliche Stelle. Ein Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft wurde 1951 abgewiesen gestützt auf ein Gutachten von Dr. Binswanger, das den Befund der Rheinau von 1944 im wesentlichen als unverändert erklärte, aber eine gewisse soziale Anpassung feststellte, die dem Einfiuss der Verlobten des Exploranden, der Psychiaterin Frau Dr. Sch. zuzuschreiben sei; aus einer ehelichen Verbindung mit dieser seien aber bei der ungefestigten, psychopathischen Wesensart des Gesuchstellers mehr Nachteile und Gefährdungen als Vorteile und Sicherheiten zu erwarten, weshalb eine Aufhebung der Vormundschaft nicht zu verantworten wäre. Auf ein neues Gesuch vom Januar 1952 ordnete das Amtsgericht Biel eine neue Begutachtung durch Prof. Klaesi an, der zum Schlusse gelangte, dass Brandt weder geisteskrank noch geistesschwach sei, sondern an einer angeborenen Charakteranomalie (Psychopathie) leide, die in ihrer Auswirkung u. U. einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gleichkomme; es müsse noch gerichtlich abgeklärt werden, "wie weit die durch die psychiatrische Untersuchung in Rede gestellten Versagen und Verschulden Roger Brandts der Wahrheit entsprechen. Tun sie es, beweisen sie, dass R. Brandt seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, und zwar, da seine Psychopathie unheilbar ist, dauernd nicht. Vorläufig bedarf er zu seinem Schutz noch des Beistandes und der Fürsorge. Ob dauernd, und wie weit er die Sicherheit Anderer gefährdet, wird ebenfalls eine gerichtliche Untersuchung feststellen". Vom Amtsgerichte zum Ergebnis der Zeugeneinvernahme befragt, erklärte Prof. Klaesi, er bestätige sein Gutachten, immerhin seien die Aussagen des Vormundes so gewesen, dass er nicht alles aufrecht erhalten könne, was im Gutachten Nachteiliges stehe. Daraufhin hiess das Amtsgericht das Gesuch Brandts gut und ersetzte die Vormundschaft durch eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. B.- Auf Appellation der Vormundschaftskommission Biel holte der Appellationshof von Prof. Klaesi ein Ergänzungsgutachten ein über die Frage, ob er gestützt auf das Beweisverfahren zum eindeutigen Schluss gekommen sei, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe. Im Nachtragsbericht vom 19. April 1955, nach Vornahme der angeregten Ergänzungen des Beweisverfahrens, erklärte der Experte, im Geisteszustand Roger Brandts sei insofern eine unwidersprochene Besserung eingetreten, als er sich seit Jahren fleissig und mit Erfolg beruflich betätige. Er habe sich auch unter ehrbaren Leuten Freunde erworben. Der Experte fasst seine Stellungnahme wie folgt zusammen: "Der Grund zur Einschränkung seiner Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) ist deshalb vom ärztlichen Gesichtspunkt aus nicht mehr genau derselbe wie vordem. Gegen eine Umwandlung der Vormundschaft in eine Beiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB ist ärztlicherseits nichts einzuwenden. Eine gänzliche Wiederbemündigung ist jedoch, gestützt auf den psychiatrischen Befund, der in meinem Hauptgutachten ..... ausführlich dargestellt ist, nicht zu empfehlen." Die Vorinstanz zog daraus den Schluss, wenn der Bevormundungsgrund nicht mehr genau derselbe sei, so bestehe er also doch immer noch; auch scheine der Experte sich insofern über die rechtlichen Begriffe der Vormundschaft und der Beiratschaft nicht klar zu sein, als er einerseits eine gänzliche "Wiederbemündigung", also die Aufhebung der Vormundschaft ablehne und anderseits für eine Beiratschaft eintrete, die den Wegfall des Bevormundungsgrundes voraussetze. Sei mithin der Wegfall des Bevormundungsgrundes psychiatrisch nicht festgestellt, wie Art. 436 ZGB verlange, so entfalle die rechtliche Möglichkeit einer Beiratschaft. C.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Gesuchsteller an semem Antrag auf Ersetzung der Vormundschaft durch eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 fest. Die Vormundschaftskommission Biel trägt auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Einholung des Sachverständigengutachtens ist gemäss Art. 436 ZGB unerlässliche Voraussetzung der Aufhebung der Vormundschaft. Diese Vorschrift verlangt aber nicht, dass der Psychiater festgestellt habe, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe; wie bei der Entmündigung ist der Richter nicht an das Gutachten gebunden, sondern dieses dient nur als Hilfsmittel des Richters, der die Feststellung, ob der Entmündigungsgrund weggefallen sei, frei zu treffen hat. Diese "Feststellung" nun ist nur zum Teil tatsächlicher Natur, nämlich insoweit sie den geistigen Zustand des Bevormundeten beschreibt ("Bevormundungsgrund" im engern Sinne, Art. 369) und die aus diesem Zustand für dessen künftige Verhaltensweise zu erwartenden Auswirkungen angibt (Voraussetzung der Entmündigung); ob aber jener Zustand unter die Begriffe der Geisteskrankheit oder -schwäche im Sinne des Gesetzes und diese Auswirkungen unter die Begriffe der Unfähigkeit bzw. Schutz- und Beistandsbedürftigkeit fallen, sind Rechtsfragen. Wenn sich mithin der Gutachter darüber äussern soll, ob der Bevormundungsgrund (im engern und im weitern Sinne des Art. 369) noch oder nicht mehr bestehe, so muss zufolge dieser Vermischung der Begriffsgebiete die Antwort des medizinischen Experten unvermeidlicherweise auch rechtliche Elemente enthalten; und mit Bezug auf diese und deren Interpretation durch die Vorinstanz ist dem Berufungsrichter eine Überprüfung nicht verwehrt. In dieser Hinsicht umschreibt die Vorinstanz die zu entscheidende Frage mit Recht dahin, ob sich die grösstenteils konstitutionell bedingten Charakteranomalien des Berufungsklägers in den letzten Jahren zurückgebildet haben oder ob sie zumindest in ihren Auswirkungen soweit zurückgedrängt wurden, dass sich eine weitere Aufrechterhaltung der Vormundschaft nicht mehr rechtfertige. Nicht gefolgt werden kann dagegen der Vorinstanz darin, dass der Experte die ihm gestellte Aufgabe verkannt habe, weil er im Nachtragsgutachten sich nicht auf die Frage beschränkte, ob ihn die Beweisführung vor Amtsgericht zu einer Änderung der Stellungnahme im Hauptgutachten veranlasst habe, sondern erneut das Für und Wider auf Grund sowohl der alten als der neuen Kenntnisse erwogen hat. Es kommt allein auf die materielle Wahrheit an, hier auf die Auffassung des Experten am Schlusse seiner mehrjährigen Beobachtungen. Die Art, wie der Gutachter seine Meinung abschliessend zusammenfasst, lässt durchaus nicht auf eine Verkennung des Verhältnisses von Vormundschaft zu Beiratschaft schliessen. Wenn er sagt, der Grund zur Einschränkung der Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) sei "nicht mehr genau derselbe wie vorher ", man könne die Handlungsfähigkeit zwar nicht ganz wieder herstellen, sich aber mit einer Beiratschaft begnügen, so heisst das ganz offenbar, die geistige Abnormität des Exploranden sei jetzt nicht mehr in dem Masse vorhanden, wie bisher und im Hauptgutachten angenommen, nämlich nicht mehr so, dass sie die Entmündigung nach Art. 369 rechtfertigte, sondern nur noch in dem Masse, dass eine kombinierte Beiratschaft am Platze sei. Darin liegt keinerlei Widerspruch. Die Beiratschaft setzt nicht den absoluten Wegfall des Bevormundungsgrundes (im weitern Sinne) voraus. Nach Art. 395 Abs. 1 kann ein Beirat gegeben werden, "wenn für die Entmündigung einer Person kein genügender Grund vorliegt". Der Unterschied zwischen Bevormundung und Beiratschaft ist hinsichtlich der Voraussetzungen, wie auch bezüglich der Wirkungen, im wesentlichen ein quantitativer (BGE 38 II 437, BGE 80 II 17, 199). Der Geisteszustand einer Person kann so sein, dass sie zwar nicht verstört und fürsorgebedürftig genug ist, um einer gänzlichen Entmündigung nach Art. 369 zu bedürfen, aber immerhin so beeinträchtigt, dass eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit gemäss Art. 395 Abs. 1 oder /und Abs. 2 angezeigt ist. In diesem Sinne hat Prof. Klaesi seine Beurteilung des Exploranden vom Haupt- zum Nachtragsgutachten, wenn man dieses rein sachlich auslegt, modifiziert. Ob der Bevormundungsgrund des Art. 369 schlechthin weggefallen sei, nämlich so, dass die Vormundschaft einfach aufgehoben werden könnte, war gar nicht zu prüfen, nachdem der Gesuchsteller dies ja nicht verlangte, sondern bloss deren Ersetzung durch die Beiratschaft. Diese Subsumption des tatsächlichen psychiatrischen Befundes unter Art. 395 statt Art. 369 erscheint auch durchaus einleuchtend. Auch die Vorinstanz anerkennt, "dass sich Brandt während der letzten Jahre im Beruf behauptet hat"; und zwar handelt es sich um einen Zeitraum von rund zehn Jahren. Wenn die Vorinstanz demgegenüber die "Unverträglichkeit, ja Boshaftigkeit des Gesuchstellers gegenüber seinen Arbeitskollegen" hervorhebt, so ist zwar anzunehmen, dass diese Fehler Auswirkungen der psychopathischen Veranlagung sind; aber solche Charakteranomalien sind, selbst wenn psychopathisch bedingt, kein "genügender Grund" zur Entmündigung. Die Psychopathie bildet einen solchen - und damit eine Geisteskrankheit oder -schwäche - nur, wenn der Betroffene ihretwegen seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag usw. (Art. 369). Dies ist bei Brandt heute und seit Jahren nicht mehr der Fall. Diesem Schlusse stehen auch die Befunde von Rheinau (1944) und von Dr. Escher (1934) nicht entgegen. Es ist eine konkrete Besserung im Verhalten des Gesuchstellers festzustellen, die, soweit nicht einer Regression der Psychopathie, zweifellos langjährigen Bemühungen desselben zuzuschreiben ist. Solche Anstrengungen müssen von den Behörden gewürdigt werden, soll nicht ein Bevormundeter jedes Interesse an einer Besserung verlieren, was nicht der Sinn des Gesetzes ist. Diesem entspricht der Grundsatz der persönlichen Freiheit und deren Beschränkung nur im Falle absoluter Notwendigkeit. Wenn schliesslich im Hauptgutachten die Heiratsabsichten des Gesuchstellers negativ ins Gewicht gefallen waren, so betraf dies eine Spezialfrage, die, nach seiner formellen Erklärung vom 2. Juni 1955 gegenüber der Vorinstanz, er verzichte ein für alle Mal auf diese Ehe, nicht mehr den Ausschlag geben kann; jedenfalls ändert sie nichts daran, was der Experte im späteren Nachtragsgutachten erklärt hat. Dass die Voraussetzungen einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB vorliegen, anerkennt der Berufungskläger mit seinem Antrag selbst. Er rechtfertigt dieses Begehren auch durchaus vernünftig damit, dass er zur selbständigen Verwaltung eines erheblichen, ihm nach dem Tode seines Vaters zugefallenen Vermögens nicht in der Lage wäre. Die Verbindung der Mitwirkungs- mit der Verwaltungsbeiratschaft ist von der Rechtsprechung zulässig und dort angezeigt erklärt worden, wo die eine oder andere Art der Beiratschaft zum Schutze einer Person allein nicht genügen würde, eine so weitgehende Einschränkung in der persönlichen Selbständigkeit, wie sie in der Bevormundung liegt, dagegen unnötig erscheint (BGE 66 II 14). Auch bei Kombination beider Arten lässt die Beiratschaft verglichen mit der Vormundschaft der Handlungsfähigkeit ein hinreichend breites Gebiet frei, namentlich hinsichtlich der persönlichen Lebensgestaltung, bezüglich Erwerbstätigkeit, Rechtsgeschäften von minderer Tragweite usw., dass sie eme nützliche Zwischenstufe zwischen Vormundschaft und gänzlicher Freiheit bildet (BGE 78 II 336). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft aufgehoben; an deren Stelle tritt eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB.	de	Vormundschaft gemäss Art. 369 ZGB wegen Psychopathie (angeborene Charakteranomalie): Ersetzung derselben durch eine Beiratschaft (Art. 395 Abs. 1 und 2) gestützt auf psychiatrische Feststellung, dass die Anomalie zwar nicht weggefallen, wohl aber soweit zurückgegangen ist, dass sie die Entmündigung nicht mehr rechtfertigt, jedoch eine Beiratschaft angezeigt ist. Gegenstand des Sachverständigengutachtens gemäss Art. 436 ZGB. Stellung des Richters dazu. Verhältnis von Vormundschaft zu Beiratschaft.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
943	81 II 259	Sachverhalt ab Seite 260 A.- Roger Brandt, geb. 1909, nahm schon in der Schulzeit eine abnormale Entwicklung, indem er, zum Teil zufolge der negativen Einstellung seines geschäftlich erfolgreichen, autoritären Vaters zu dem körperlich und geistig eher schwächlichen Sohne, ein ängstlicher, asozialer Einzelgänger wurde, in verschiedenen Schulen versagte, bereits mit 16 Jahren als Handelsschüler in nervenärztliche Behandlung kam und einen Hang zu phantasievollen Geschäften zeigte, denen er weder finanziell noch charakterlich gewachsen war. Auf den Zeitpunkt seiner Volljährigkeit wurde er daher auf eigenes Begehren in Anwendung von Art. 369 ZGB entmündigt und bis 1937 in Sanatorien in Spiez bzw. Oetwil untergebracht, von wo aus er sich in verschiedenen Anstellungen versuchte. Zufolge zweifelhafter Geschäfte in Strafuntersuchung gezogen, wurde er 1944 von Prof. Binder in der Anstalt Rheinau begutachtet und als vermindert zurechnungsfähiger, impulsiver, affektlabiler und sozial haltloser Psychopath erklärt, dessen Charakteranomalien einer Geistesschwäche gemäss Art. 369 ZGB gleichkämen. Von 1949 an versah er, zuerst vom Sanatorium Kilchberg aus, dann in der Freiheit eine Stelle bei einer Verlagsanstalt in Zürich, wo sein Vorgesetzter zum Vormund ernannt wurde. Im Sommer 1954 verlor er diese Stelle wegen unloyalen Verhaltens gegenüber Mitarbeitern und Vormund, fand jedoch bald wieder eine ähnliche Stelle. Ein Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft wurde 1951 abgewiesen gestützt auf ein Gutachten von Dr. Binswanger, das den Befund der Rheinau von 1944 im wesentlichen als unverändert erklärte, aber eine gewisse soziale Anpassung feststellte, die dem Einfiuss der Verlobten des Exploranden, der Psychiaterin Frau Dr. Sch. zuzuschreiben sei; aus einer ehelichen Verbindung mit dieser seien aber bei der ungefestigten, psychopathischen Wesensart des Gesuchstellers mehr Nachteile und Gefährdungen als Vorteile und Sicherheiten zu erwarten, weshalb eine Aufhebung der Vormundschaft nicht zu verantworten wäre. Auf ein neues Gesuch vom Januar 1952 ordnete das Amtsgericht Biel eine neue Begutachtung durch Prof. Klaesi an, der zum Schlusse gelangte, dass Brandt weder geisteskrank noch geistesschwach sei, sondern an einer angeborenen Charakteranomalie (Psychopathie) leide, die in ihrer Auswirkung u. U. einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gleichkomme; es müsse noch gerichtlich abgeklärt werden, "wie weit die durch die psychiatrische Untersuchung in Rede gestellten Versagen und Verschulden Roger Brandts der Wahrheit entsprechen. Tun sie es, beweisen sie, dass R. Brandt seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, und zwar, da seine Psychopathie unheilbar ist, dauernd nicht. Vorläufig bedarf er zu seinem Schutz noch des Beistandes und der Fürsorge. Ob dauernd, und wie weit er die Sicherheit Anderer gefährdet, wird ebenfalls eine gerichtliche Untersuchung feststellen". Vom Amtsgerichte zum Ergebnis der Zeugeneinvernahme befragt, erklärte Prof. Klaesi, er bestätige sein Gutachten, immerhin seien die Aussagen des Vormundes so gewesen, dass er nicht alles aufrecht erhalten könne, was im Gutachten Nachteiliges stehe. Daraufhin hiess das Amtsgericht das Gesuch Brandts gut und ersetzte die Vormundschaft durch eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. B.- Auf Appellation der Vormundschaftskommission Biel holte der Appellationshof von Prof. Klaesi ein Ergänzungsgutachten ein über die Frage, ob er gestützt auf das Beweisverfahren zum eindeutigen Schluss gekommen sei, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe. Im Nachtragsbericht vom 19. April 1955, nach Vornahme der angeregten Ergänzungen des Beweisverfahrens, erklärte der Experte, im Geisteszustand Roger Brandts sei insofern eine unwidersprochene Besserung eingetreten, als er sich seit Jahren fleissig und mit Erfolg beruflich betätige. Er habe sich auch unter ehrbaren Leuten Freunde erworben. Der Experte fasst seine Stellungnahme wie folgt zusammen: "Der Grund zur Einschränkung seiner Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) ist deshalb vom ärztlichen Gesichtspunkt aus nicht mehr genau derselbe wie vordem. Gegen eine Umwandlung der Vormundschaft in eine Beiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB ist ärztlicherseits nichts einzuwenden. Eine gänzliche Wiederbemündigung ist jedoch, gestützt auf den psychiatrischen Befund, der in meinem Hauptgutachten ..... ausführlich dargestellt ist, nicht zu empfehlen." Die Vorinstanz zog daraus den Schluss, wenn der Bevormundungsgrund nicht mehr genau derselbe sei, so bestehe er also doch immer noch; auch scheine der Experte sich insofern über die rechtlichen Begriffe der Vormundschaft und der Beiratschaft nicht klar zu sein, als er einerseits eine gänzliche "Wiederbemündigung", also die Aufhebung der Vormundschaft ablehne und anderseits für eine Beiratschaft eintrete, die den Wegfall des Bevormundungsgrundes voraussetze. Sei mithin der Wegfall des Bevormundungsgrundes psychiatrisch nicht festgestellt, wie Art. 436 ZGB verlange, so entfalle die rechtliche Möglichkeit einer Beiratschaft. C.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Gesuchsteller an semem Antrag auf Ersetzung der Vormundschaft durch eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 fest. Die Vormundschaftskommission Biel trägt auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Einholung des Sachverständigengutachtens ist gemäss Art. 436 ZGB unerlässliche Voraussetzung der Aufhebung der Vormundschaft. Diese Vorschrift verlangt aber nicht, dass der Psychiater festgestellt habe, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe; wie bei der Entmündigung ist der Richter nicht an das Gutachten gebunden, sondern dieses dient nur als Hilfsmittel des Richters, der die Feststellung, ob der Entmündigungsgrund weggefallen sei, frei zu treffen hat. Diese "Feststellung" nun ist nur zum Teil tatsächlicher Natur, nämlich insoweit sie den geistigen Zustand des Bevormundeten beschreibt ("Bevormundungsgrund" im engern Sinne, Art. 369) und die aus diesem Zustand für dessen künftige Verhaltensweise zu erwartenden Auswirkungen angibt (Voraussetzung der Entmündigung); ob aber jener Zustand unter die Begriffe der Geisteskrankheit oder -schwäche im Sinne des Gesetzes und diese Auswirkungen unter die Begriffe der Unfähigkeit bzw. Schutz- und Beistandsbedürftigkeit fallen, sind Rechtsfragen. Wenn sich mithin der Gutachter darüber äussern soll, ob der Bevormundungsgrund (im engern und im weitern Sinne des Art. 369) noch oder nicht mehr bestehe, so muss zufolge dieser Vermischung der Begriffsgebiete die Antwort des medizinischen Experten unvermeidlicherweise auch rechtliche Elemente enthalten; und mit Bezug auf diese und deren Interpretation durch die Vorinstanz ist dem Berufungsrichter eine Überprüfung nicht verwehrt. In dieser Hinsicht umschreibt die Vorinstanz die zu entscheidende Frage mit Recht dahin, ob sich die grösstenteils konstitutionell bedingten Charakteranomalien des Berufungsklägers in den letzten Jahren zurückgebildet haben oder ob sie zumindest in ihren Auswirkungen soweit zurückgedrängt wurden, dass sich eine weitere Aufrechterhaltung der Vormundschaft nicht mehr rechtfertige. Nicht gefolgt werden kann dagegen der Vorinstanz darin, dass der Experte die ihm gestellte Aufgabe verkannt habe, weil er im Nachtragsgutachten sich nicht auf die Frage beschränkte, ob ihn die Beweisführung vor Amtsgericht zu einer Änderung der Stellungnahme im Hauptgutachten veranlasst habe, sondern erneut das Für und Wider auf Grund sowohl der alten als der neuen Kenntnisse erwogen hat. Es kommt allein auf die materielle Wahrheit an, hier auf die Auffassung des Experten am Schlusse seiner mehrjährigen Beobachtungen. Die Art, wie der Gutachter seine Meinung abschliessend zusammenfasst, lässt durchaus nicht auf eine Verkennung des Verhältnisses von Vormundschaft zu Beiratschaft schliessen. Wenn er sagt, der Grund zur Einschränkung der Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) sei "nicht mehr genau derselbe wie vorher ", man könne die Handlungsfähigkeit zwar nicht ganz wieder herstellen, sich aber mit einer Beiratschaft begnügen, so heisst das ganz offenbar, die geistige Abnormität des Exploranden sei jetzt nicht mehr in dem Masse vorhanden, wie bisher und im Hauptgutachten angenommen, nämlich nicht mehr so, dass sie die Entmündigung nach Art. 369 rechtfertigte, sondern nur noch in dem Masse, dass eine kombinierte Beiratschaft am Platze sei. Darin liegt keinerlei Widerspruch. Die Beiratschaft setzt nicht den absoluten Wegfall des Bevormundungsgrundes (im weitern Sinne) voraus. Nach Art. 395 Abs. 1 kann ein Beirat gegeben werden, "wenn für die Entmündigung einer Person kein genügender Grund vorliegt". Der Unterschied zwischen Bevormundung und Beiratschaft ist hinsichtlich der Voraussetzungen, wie auch bezüglich der Wirkungen, im wesentlichen ein quantitativer (BGE 38 II 437, BGE 80 II 17, 199). Der Geisteszustand einer Person kann so sein, dass sie zwar nicht verstört und fürsorgebedürftig genug ist, um einer gänzlichen Entmündigung nach Art. 369 zu bedürfen, aber immerhin so beeinträchtigt, dass eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit gemäss Art. 395 Abs. 1 oder /und Abs. 2 angezeigt ist. In diesem Sinne hat Prof. Klaesi seine Beurteilung des Exploranden vom Haupt- zum Nachtragsgutachten, wenn man dieses rein sachlich auslegt, modifiziert. Ob der Bevormundungsgrund des Art. 369 schlechthin weggefallen sei, nämlich so, dass die Vormundschaft einfach aufgehoben werden könnte, war gar nicht zu prüfen, nachdem der Gesuchsteller dies ja nicht verlangte, sondern bloss deren Ersetzung durch die Beiratschaft. Diese Subsumption des tatsächlichen psychiatrischen Befundes unter Art. 395 statt Art. 369 erscheint auch durchaus einleuchtend. Auch die Vorinstanz anerkennt, "dass sich Brandt während der letzten Jahre im Beruf behauptet hat"; und zwar handelt es sich um einen Zeitraum von rund zehn Jahren. Wenn die Vorinstanz demgegenüber die "Unverträglichkeit, ja Boshaftigkeit des Gesuchstellers gegenüber seinen Arbeitskollegen" hervorhebt, so ist zwar anzunehmen, dass diese Fehler Auswirkungen der psychopathischen Veranlagung sind; aber solche Charakteranomalien sind, selbst wenn psychopathisch bedingt, kein "genügender Grund" zur Entmündigung. Die Psychopathie bildet einen solchen - und damit eine Geisteskrankheit oder -schwäche - nur, wenn der Betroffene ihretwegen seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag usw. (Art. 369). Dies ist bei Brandt heute und seit Jahren nicht mehr der Fall. Diesem Schlusse stehen auch die Befunde von Rheinau (1944) und von Dr. Escher (1934) nicht entgegen. Es ist eine konkrete Besserung im Verhalten des Gesuchstellers festzustellen, die, soweit nicht einer Regression der Psychopathie, zweifellos langjährigen Bemühungen desselben zuzuschreiben ist. Solche Anstrengungen müssen von den Behörden gewürdigt werden, soll nicht ein Bevormundeter jedes Interesse an einer Besserung verlieren, was nicht der Sinn des Gesetzes ist. Diesem entspricht der Grundsatz der persönlichen Freiheit und deren Beschränkung nur im Falle absoluter Notwendigkeit. Wenn schliesslich im Hauptgutachten die Heiratsabsichten des Gesuchstellers negativ ins Gewicht gefallen waren, so betraf dies eine Spezialfrage, die, nach seiner formellen Erklärung vom 2. Juni 1955 gegenüber der Vorinstanz, er verzichte ein für alle Mal auf diese Ehe, nicht mehr den Ausschlag geben kann; jedenfalls ändert sie nichts daran, was der Experte im späteren Nachtragsgutachten erklärt hat. Dass die Voraussetzungen einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB vorliegen, anerkennt der Berufungskläger mit seinem Antrag selbst. Er rechtfertigt dieses Begehren auch durchaus vernünftig damit, dass er zur selbständigen Verwaltung eines erheblichen, ihm nach dem Tode seines Vaters zugefallenen Vermögens nicht in der Lage wäre. Die Verbindung der Mitwirkungs- mit der Verwaltungsbeiratschaft ist von der Rechtsprechung zulässig und dort angezeigt erklärt worden, wo die eine oder andere Art der Beiratschaft zum Schutze einer Person allein nicht genügen würde, eine so weitgehende Einschränkung in der persönlichen Selbständigkeit, wie sie in der Bevormundung liegt, dagegen unnötig erscheint (BGE 66 II 14). Auch bei Kombination beider Arten lässt die Beiratschaft verglichen mit der Vormundschaft der Handlungsfähigkeit ein hinreichend breites Gebiet frei, namentlich hinsichtlich der persönlichen Lebensgestaltung, bezüglich Erwerbstätigkeit, Rechtsgeschäften von minderer Tragweite usw., dass sie eme nützliche Zwischenstufe zwischen Vormundschaft und gänzlicher Freiheit bildet (BGE 78 II 336). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft aufgehoben; an deren Stelle tritt eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB.	de	Tutelle selon l'art. 369 CC pour cause de psychopathie (anomalie congénitale du caractêre): Remplacement de la tutelle par l'institution d'un conseil légal (art. 395 al. 1 et 2) sur le vu d'un rapport d'un psychiatre établissant que l'anomalie n'a pas disparu mais a diminué au point qu'elle ne justifie plus l'interdiction et qu'il est indiqué de désigner un conseil légal. Objet du rapport d'expertise selon l'art. 436 CC. Position du juge en présence du rapport. Relation entre la tutelle et l'institution du conseil légal.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
944	81 II 259	Sachverhalt ab Seite 260 A.- Roger Brandt, geb. 1909, nahm schon in der Schulzeit eine abnormale Entwicklung, indem er, zum Teil zufolge der negativen Einstellung seines geschäftlich erfolgreichen, autoritären Vaters zu dem körperlich und geistig eher schwächlichen Sohne, ein ängstlicher, asozialer Einzelgänger wurde, in verschiedenen Schulen versagte, bereits mit 16 Jahren als Handelsschüler in nervenärztliche Behandlung kam und einen Hang zu phantasievollen Geschäften zeigte, denen er weder finanziell noch charakterlich gewachsen war. Auf den Zeitpunkt seiner Volljährigkeit wurde er daher auf eigenes Begehren in Anwendung von Art. 369 ZGB entmündigt und bis 1937 in Sanatorien in Spiez bzw. Oetwil untergebracht, von wo aus er sich in verschiedenen Anstellungen versuchte. Zufolge zweifelhafter Geschäfte in Strafuntersuchung gezogen, wurde er 1944 von Prof. Binder in der Anstalt Rheinau begutachtet und als vermindert zurechnungsfähiger, impulsiver, affektlabiler und sozial haltloser Psychopath erklärt, dessen Charakteranomalien einer Geistesschwäche gemäss Art. 369 ZGB gleichkämen. Von 1949 an versah er, zuerst vom Sanatorium Kilchberg aus, dann in der Freiheit eine Stelle bei einer Verlagsanstalt in Zürich, wo sein Vorgesetzter zum Vormund ernannt wurde. Im Sommer 1954 verlor er diese Stelle wegen unloyalen Verhaltens gegenüber Mitarbeitern und Vormund, fand jedoch bald wieder eine ähnliche Stelle. Ein Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft wurde 1951 abgewiesen gestützt auf ein Gutachten von Dr. Binswanger, das den Befund der Rheinau von 1944 im wesentlichen als unverändert erklärte, aber eine gewisse soziale Anpassung feststellte, die dem Einfiuss der Verlobten des Exploranden, der Psychiaterin Frau Dr. Sch. zuzuschreiben sei; aus einer ehelichen Verbindung mit dieser seien aber bei der ungefestigten, psychopathischen Wesensart des Gesuchstellers mehr Nachteile und Gefährdungen als Vorteile und Sicherheiten zu erwarten, weshalb eine Aufhebung der Vormundschaft nicht zu verantworten wäre. Auf ein neues Gesuch vom Januar 1952 ordnete das Amtsgericht Biel eine neue Begutachtung durch Prof. Klaesi an, der zum Schlusse gelangte, dass Brandt weder geisteskrank noch geistesschwach sei, sondern an einer angeborenen Charakteranomalie (Psychopathie) leide, die in ihrer Auswirkung u. U. einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gleichkomme; es müsse noch gerichtlich abgeklärt werden, "wie weit die durch die psychiatrische Untersuchung in Rede gestellten Versagen und Verschulden Roger Brandts der Wahrheit entsprechen. Tun sie es, beweisen sie, dass R. Brandt seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, und zwar, da seine Psychopathie unheilbar ist, dauernd nicht. Vorläufig bedarf er zu seinem Schutz noch des Beistandes und der Fürsorge. Ob dauernd, und wie weit er die Sicherheit Anderer gefährdet, wird ebenfalls eine gerichtliche Untersuchung feststellen". Vom Amtsgerichte zum Ergebnis der Zeugeneinvernahme befragt, erklärte Prof. Klaesi, er bestätige sein Gutachten, immerhin seien die Aussagen des Vormundes so gewesen, dass er nicht alles aufrecht erhalten könne, was im Gutachten Nachteiliges stehe. Daraufhin hiess das Amtsgericht das Gesuch Brandts gut und ersetzte die Vormundschaft durch eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. B.- Auf Appellation der Vormundschaftskommission Biel holte der Appellationshof von Prof. Klaesi ein Ergänzungsgutachten ein über die Frage, ob er gestützt auf das Beweisverfahren zum eindeutigen Schluss gekommen sei, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe. Im Nachtragsbericht vom 19. April 1955, nach Vornahme der angeregten Ergänzungen des Beweisverfahrens, erklärte der Experte, im Geisteszustand Roger Brandts sei insofern eine unwidersprochene Besserung eingetreten, als er sich seit Jahren fleissig und mit Erfolg beruflich betätige. Er habe sich auch unter ehrbaren Leuten Freunde erworben. Der Experte fasst seine Stellungnahme wie folgt zusammen: "Der Grund zur Einschränkung seiner Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) ist deshalb vom ärztlichen Gesichtspunkt aus nicht mehr genau derselbe wie vordem. Gegen eine Umwandlung der Vormundschaft in eine Beiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB ist ärztlicherseits nichts einzuwenden. Eine gänzliche Wiederbemündigung ist jedoch, gestützt auf den psychiatrischen Befund, der in meinem Hauptgutachten ..... ausführlich dargestellt ist, nicht zu empfehlen." Die Vorinstanz zog daraus den Schluss, wenn der Bevormundungsgrund nicht mehr genau derselbe sei, so bestehe er also doch immer noch; auch scheine der Experte sich insofern über die rechtlichen Begriffe der Vormundschaft und der Beiratschaft nicht klar zu sein, als er einerseits eine gänzliche "Wiederbemündigung", also die Aufhebung der Vormundschaft ablehne und anderseits für eine Beiratschaft eintrete, die den Wegfall des Bevormundungsgrundes voraussetze. Sei mithin der Wegfall des Bevormundungsgrundes psychiatrisch nicht festgestellt, wie Art. 436 ZGB verlange, so entfalle die rechtliche Möglichkeit einer Beiratschaft. C.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Gesuchsteller an semem Antrag auf Ersetzung der Vormundschaft durch eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 fest. Die Vormundschaftskommission Biel trägt auf Abweisung der Berufung an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Einholung des Sachverständigengutachtens ist gemäss Art. 436 ZGB unerlässliche Voraussetzung der Aufhebung der Vormundschaft. Diese Vorschrift verlangt aber nicht, dass der Psychiater festgestellt habe, dass der Bevormundungsgrund nicht mehr bestehe; wie bei der Entmündigung ist der Richter nicht an das Gutachten gebunden, sondern dieses dient nur als Hilfsmittel des Richters, der die Feststellung, ob der Entmündigungsgrund weggefallen sei, frei zu treffen hat. Diese "Feststellung" nun ist nur zum Teil tatsächlicher Natur, nämlich insoweit sie den geistigen Zustand des Bevormundeten beschreibt ("Bevormundungsgrund" im engern Sinne, Art. 369) und die aus diesem Zustand für dessen künftige Verhaltensweise zu erwartenden Auswirkungen angibt (Voraussetzung der Entmündigung); ob aber jener Zustand unter die Begriffe der Geisteskrankheit oder -schwäche im Sinne des Gesetzes und diese Auswirkungen unter die Begriffe der Unfähigkeit bzw. Schutz- und Beistandsbedürftigkeit fallen, sind Rechtsfragen. Wenn sich mithin der Gutachter darüber äussern soll, ob der Bevormundungsgrund (im engern und im weitern Sinne des Art. 369) noch oder nicht mehr bestehe, so muss zufolge dieser Vermischung der Begriffsgebiete die Antwort des medizinischen Experten unvermeidlicherweise auch rechtliche Elemente enthalten; und mit Bezug auf diese und deren Interpretation durch die Vorinstanz ist dem Berufungsrichter eine Überprüfung nicht verwehrt. In dieser Hinsicht umschreibt die Vorinstanz die zu entscheidende Frage mit Recht dahin, ob sich die grösstenteils konstitutionell bedingten Charakteranomalien des Berufungsklägers in den letzten Jahren zurückgebildet haben oder ob sie zumindest in ihren Auswirkungen soweit zurückgedrängt wurden, dass sich eine weitere Aufrechterhaltung der Vormundschaft nicht mehr rechtfertige. Nicht gefolgt werden kann dagegen der Vorinstanz darin, dass der Experte die ihm gestellte Aufgabe verkannt habe, weil er im Nachtragsgutachten sich nicht auf die Frage beschränkte, ob ihn die Beweisführung vor Amtsgericht zu einer Änderung der Stellungnahme im Hauptgutachten veranlasst habe, sondern erneut das Für und Wider auf Grund sowohl der alten als der neuen Kenntnisse erwogen hat. Es kommt allein auf die materielle Wahrheit an, hier auf die Auffassung des Experten am Schlusse seiner mehrjährigen Beobachtungen. Die Art, wie der Gutachter seine Meinung abschliessend zusammenfasst, lässt durchaus nicht auf eine Verkennung des Verhältnisses von Vormundschaft zu Beiratschaft schliessen. Wenn er sagt, der Grund zur Einschränkung der Handlungsfähigkeit (Bevormundungsgrund) sei "nicht mehr genau derselbe wie vorher ", man könne die Handlungsfähigkeit zwar nicht ganz wieder herstellen, sich aber mit einer Beiratschaft begnügen, so heisst das ganz offenbar, die geistige Abnormität des Exploranden sei jetzt nicht mehr in dem Masse vorhanden, wie bisher und im Hauptgutachten angenommen, nämlich nicht mehr so, dass sie die Entmündigung nach Art. 369 rechtfertigte, sondern nur noch in dem Masse, dass eine kombinierte Beiratschaft am Platze sei. Darin liegt keinerlei Widerspruch. Die Beiratschaft setzt nicht den absoluten Wegfall des Bevormundungsgrundes (im weitern Sinne) voraus. Nach Art. 395 Abs. 1 kann ein Beirat gegeben werden, "wenn für die Entmündigung einer Person kein genügender Grund vorliegt". Der Unterschied zwischen Bevormundung und Beiratschaft ist hinsichtlich der Voraussetzungen, wie auch bezüglich der Wirkungen, im wesentlichen ein quantitativer (BGE 38 II 437, BGE 80 II 17, 199). Der Geisteszustand einer Person kann so sein, dass sie zwar nicht verstört und fürsorgebedürftig genug ist, um einer gänzlichen Entmündigung nach Art. 369 zu bedürfen, aber immerhin so beeinträchtigt, dass eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit gemäss Art. 395 Abs. 1 oder /und Abs. 2 angezeigt ist. In diesem Sinne hat Prof. Klaesi seine Beurteilung des Exploranden vom Haupt- zum Nachtragsgutachten, wenn man dieses rein sachlich auslegt, modifiziert. Ob der Bevormundungsgrund des Art. 369 schlechthin weggefallen sei, nämlich so, dass die Vormundschaft einfach aufgehoben werden könnte, war gar nicht zu prüfen, nachdem der Gesuchsteller dies ja nicht verlangte, sondern bloss deren Ersetzung durch die Beiratschaft. Diese Subsumption des tatsächlichen psychiatrischen Befundes unter Art. 395 statt Art. 369 erscheint auch durchaus einleuchtend. Auch die Vorinstanz anerkennt, "dass sich Brandt während der letzten Jahre im Beruf behauptet hat"; und zwar handelt es sich um einen Zeitraum von rund zehn Jahren. Wenn die Vorinstanz demgegenüber die "Unverträglichkeit, ja Boshaftigkeit des Gesuchstellers gegenüber seinen Arbeitskollegen" hervorhebt, so ist zwar anzunehmen, dass diese Fehler Auswirkungen der psychopathischen Veranlagung sind; aber solche Charakteranomalien sind, selbst wenn psychopathisch bedingt, kein "genügender Grund" zur Entmündigung. Die Psychopathie bildet einen solchen - und damit eine Geisteskrankheit oder -schwäche - nur, wenn der Betroffene ihretwegen seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag usw. (Art. 369). Dies ist bei Brandt heute und seit Jahren nicht mehr der Fall. Diesem Schlusse stehen auch die Befunde von Rheinau (1944) und von Dr. Escher (1934) nicht entgegen. Es ist eine konkrete Besserung im Verhalten des Gesuchstellers festzustellen, die, soweit nicht einer Regression der Psychopathie, zweifellos langjährigen Bemühungen desselben zuzuschreiben ist. Solche Anstrengungen müssen von den Behörden gewürdigt werden, soll nicht ein Bevormundeter jedes Interesse an einer Besserung verlieren, was nicht der Sinn des Gesetzes ist. Diesem entspricht der Grundsatz der persönlichen Freiheit und deren Beschränkung nur im Falle absoluter Notwendigkeit. Wenn schliesslich im Hauptgutachten die Heiratsabsichten des Gesuchstellers negativ ins Gewicht gefallen waren, so betraf dies eine Spezialfrage, die, nach seiner formellen Erklärung vom 2. Juni 1955 gegenüber der Vorinstanz, er verzichte ein für alle Mal auf diese Ehe, nicht mehr den Ausschlag geben kann; jedenfalls ändert sie nichts daran, was der Experte im späteren Nachtragsgutachten erklärt hat. Dass die Voraussetzungen einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB vorliegen, anerkennt der Berufungskläger mit seinem Antrag selbst. Er rechtfertigt dieses Begehren auch durchaus vernünftig damit, dass er zur selbständigen Verwaltung eines erheblichen, ihm nach dem Tode seines Vaters zugefallenen Vermögens nicht in der Lage wäre. Die Verbindung der Mitwirkungs- mit der Verwaltungsbeiratschaft ist von der Rechtsprechung zulässig und dort angezeigt erklärt worden, wo die eine oder andere Art der Beiratschaft zum Schutze einer Person allein nicht genügen würde, eine so weitgehende Einschränkung in der persönlichen Selbständigkeit, wie sie in der Bevormundung liegt, dagegen unnötig erscheint (BGE 66 II 14). Auch bei Kombination beider Arten lässt die Beiratschaft verglichen mit der Vormundschaft der Handlungsfähigkeit ein hinreichend breites Gebiet frei, namentlich hinsichtlich der persönlichen Lebensgestaltung, bezüglich Erwerbstätigkeit, Rechtsgeschäften von minderer Tragweite usw., dass sie eme nützliche Zwischenstufe zwischen Vormundschaft und gänzlicher Freiheit bildet (BGE 78 II 336). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die über den Berufungskläger bestehende Vormundschaft aufgehoben; an deren Stelle tritt eine Beiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB.	de	Tutela a norma dell'art. 369 CC per causa di psicopatia (anomalia congenitale del carattere): Sostituzione della tutela con la nomina d'un assistente (art. 395 cp. 1 e 2) in base al rapporto d'un psichiatra accertante che l'anomalia non è scomparsa, ma diminuita a tal punto da non giustificare più l'interdizione, la designazione d'un assistente rimanendo tuttavia indicata. Oggetto della relazione di periti a norma dell'art. 436 CC. Posizione del giudice per quanto riguarda una siffatta relazione. Rapporto tra la tutela e la nomina d'un assistente.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
945	81 II 267	Sachverhalt ab Seite 267 A.- Am 22. August 1946 kaufte der Bergführer Willi Lehner, der auf der Lauchernalp ob Wiler (Lötschental) ein Berghaus betreibt, von der Militärverwaltung zwei auf der Berner Seite des Lötschenpasses stehende Armeebaracken, um sie als Unterkunft für Touristen in der Nähe des Passübergangs aufzustellen. Da die Gemeinde Ferden (Lötschental), deren Gebiet zum Lötschenpass hinaufreicht, die Bewilligung zur Errichtung der geplanten Hütte auf ihrem Boden am 6. Oktober 1946 verweigerte, ersuchten Willi Lehner und sein Bruder Innozenz mit Schreiben vom 16./17. Oktober 1946 den Regierungsrat des Kantons Bern und den Regierungsstatthalter von Frutigen, zu gestatten, dass die Baracken ca. 80 m nordöstlich des Passübergangs auf Berner Gebiet "wie eine SAC-Hütte benutzt werden dürfen". Unter Bezugnahme auf eine mündliche Erklärung des Regierungsstatthalters, dass gegen die Versetzung der Baracken nichts einzuwenden sei, die Herberge aber unter das bernische Wirtschaftsgesetz falle, baten die Brüder Lehner die Direktion des Innern des Kantons Bern mit Schreiben vom 29. Oktober 1946 um Anerkennung des von Willi Lehner im Kanton Wallis erworbenen Fähigkeitsausweises zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes. Nach Ablegung einer Teilprüfung erhielt Willi Lehner am 29. Mai 1947 für den Betrieb der "Lötschberghütte" in der Zeit vom 1. Juni bis 30. September der Jahre 1947 bis 1950 das bernische "Saisonpatent für alkoholfreien Gastwirtschaftsbetrieb mit Beherbergungsrecht". Im Sommer 1947 wurde die Hütte eröffnet. B.- In der Folge gelangten die Gemeinden Ferden und Kandersteg an die Regierungen von Wallis und Bern, damit auf dem Lötschenpass die bisher nie genau festgelegte Grenze, die dort zugleich Kantons- und Gemeindegrenze ist, bereinigt werde. Die beiden Kantonsgeometer einigten sich dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Darauf wurde sie im Gelände entsprechend abgesteckt. Nach Massgabe der so gezogenen Grenzlinie stand die Lötschberghütte auf bernischem Gebiet. Die Vertreter der Gemeinden Ferden und Kandersteg (die nach den Aussagen des Grundbuchgeometers Kummer von den "direkt interessierten Herren Bellwald von Kummenalp und Rauber von Gasterntal", d.h. von den Inhabern der am Lötschenpassweg liegenden Wirtschaften auf Kummenalp ob Ferden und Gfällalp im Gasterntal begleitet waren) billigten bei der Begehung vom 2. September 1948 die abgesteckte Grenze mit Ausnahme des Abschnitts bei der Hütte. Sie verlangten, dass die Grenze an dieser Stelle durch den von ihnen bezeichneten, auf der bernischen Seite der Wasserscheide liegenden Punkt gezogen werde, wo nach ihren Angaben früher ein die Grenze markierendes Kreuz gestanden hätte. Die Geometer gaben diesem Begehren statt. Die neu abgesteckte Grenze, die von den beteiligten Gemeindeverwaltungen und Kantonsregierungen genehmigt wurde, wies den Standort der Hütte der Gemeinde Ferden und dem Kanton Wallis zu. Die Brüder Lehner ersuchten darauf den Staatsrat des Kantons Wallis, ihnen die Konzession für den Betrieb einer Herberge in der Lötschberghütte zu erteilen. Unter Abweisung einer Einsprache der Gemeinde Ferden und des Wirtes von Kummenalp erteilte ihnen der Staatsrat diese Bewilligung für die Dauer von fünf Jahren ab 1949, "an welchem Datum die vom Kanton Bern erteilte Konzession infolge Grenzberichtigung erlosch". C.- Am 9. Juli 1951 reichte die Gemeinde Ferden gegen Innozenz und Willi Lehner Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Boden, auf dem die Baracke der Beklagten stehe, Eigentum der Gemeinde Ferden sei, und die Beklagten seien zu verpflichten, die Baracke zu entfernen und der Gemeinde Ferden für die widerrechtliche Benutzung ihres Bodens Fr. 200.-- zu bezahlen. Das Entschädigungsbegehren änderte sie in der Folge dahin ab, dass ihr für die Jahre 1947 bis 1951 je Fr. 100.-- zu zahlen seien. Nachdem Willi Lehner erklärt hatte, dass er Alleineigentümer der streitigen Hütte sei, liess sie die Klage gegen Innozenz Lehner fallen. Am 8. Juni 1953 stellte sie das folgende subsidiäre Rechtsbegehren: "Es wird festgestellt: Die Gemeinde Ferden ist Eigentümerin der fraglichen Baracke und erklärt sich bereit, hierfür Herrn Lehner Willi gemäss Art. 672 ZGB, Ziff. 3, eine Entschädigung für den Bau zu bezahlen." Willi Lehner beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei ihm gegen eine angemessene Entschädigung an die Gemeinde Ferden soviel vom fraglichen Boden zuzusprechen, dass die von den Berner Behörden seinerzeit erteilte Herbergs-Konzession ungehindert ausgeübt werden könne. Vor Kantonsgericht verdeutlichte er das Widerklagebegehren dahin, dass ihm 200 m2 Boden und der Bau zuzusprechen seien und dass die Entschädigung für den Boden auf Fr. 600.-- festzusetzen sei. Während des Prozesses wurde die Hütte, wie im November 1953 festgestellt wurde, von unbekannten Tätern zerstört. Der Beklagte stellte sie wieder instand. Mit Urteil vom 11. Januar 1955 hat das Kantonsgericht Wallis entschieden: 1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen. 2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Demnach wird erkannt: a) Willi Lehner wird eine Fläche von 200 m2 Boden zu Eigentum zugesprochen, bestehend aus dem Baugrund der Hütte und dem für die Bewirtschaftung der Herberge notwendigen Platz. b) Die Abgrenzung des Platzes um die Hütte herum hat nach den Angaben des Widerklägers zu erfolgen. c) Der Widerkläger zahlt der Gemeinde Ferden für den m2 zugesprochenen Bodens den Betrag von drei Franken, d.h. insgesamt sechshundert Franken. D.- Gegen dieses Urteil hat die Gemeinde Ferden die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen; dementsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, die Hütte vom Territorium der Klägerin zu entfernen und für die jährliche Benutzung ab 1947 diese mit je Fr. 100.-- zu entschädigen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim Prozess über die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren, die sich auf die Bestimmungen des ZGB über das Eigentum stützen, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von 46 OG. Die Zulässigkeit der Berufung hängt also davon ab, ob der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Mit der Klage wurde u.a. die Feststellung verlangt, dass die Gemeinde Ferden Eigentümerin der Lötschberghütte sei (Subsidiärbegehren vom 8. Juni 1953). Mit der Widerklage beantragte der Beklagte u.a. die Zusprechung dieses Baues an ihn. Die Hütte ist also Gegenstand der Klage wie der Widerklage. Auf Grund der vom Kantonsgericht eingeholten Schätzung darf ohne weiteres angenommen werden, dass der Wert dieser Hütte Fr. 4000.-- übersteigt (vgl. unten Erw. 7). Die Berufung ist daher auf alle Fälle zulässig. 2. Die Annahme der Vorinstanz, dass die streitige Hütte auf Walliser Gebiet stehe, ist vor Bundesgericht von keiner Seite angefochten worden. Mit Recht nicht. Die zwischen den Gemeinden Ferden und Kandersteg und den Kantonen Wallis und Bern getroffene Vereinbarung hatte nicht eine Gebietsabtretung, sondern die Festsetzung einer bisher nicht genau bestimmten Grenze zum Gegenstand. Solche Verträge sind nach Art. 7 BV zulässig. Ob die fragliche Vereinbarung von den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden abgeschlossen worden sei, kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht nachprüfen. Wenn die nach Art. 7 Abs. 2 BV erforderliche Genehmigung der Bundesbehörde (d.h. des Bundesrates, Art. 102 Ziff. 7 BV) nicht eingeholt worden sein sollte, so würde dies an der Verbindlichkeit der Vereinbarung nichts ändern (BGE 54 I 333/34; BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 76/77; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 163). Ebensowenig ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache von Bedeutung, "dass das ganze Grenzbereinigungsverfahren von Ferden und Kandersteg einzig deshalb in Szene gesetzt wurde, um die Hütte von Willi Lehner auf Walliser Boden im Gebiet der Gemeinde Ferden zu bringen, deren Verwaltung nur darauf wartete, gegen Willi Lehner vorgehen zu können". 3. Beim Boden, auf dem die Lötschberghütte errichtet wurde, handelt es sich unstreitig um der Kultur nicht fähiges Land. An solchem Lande besteht nach Art. 664 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Aus Art. 3 des kantonalen Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern, wonach das der Kultur nicht fähige Land im öffentlichen Eigentum der Gemeinden steht, hat die Vorinstanz geschlossen, die Hütte stehe "auch privatrechtlich gesehen auf Grund und Boden der Gemeinde Ferden". Sie hält also dafür, der in Art. 664 Abs. 2 vorbehaltene Nachweis sei mit Bezug auf das streitige Land geleistet. Diese auf der Auslegung kantonalen Rechts beruhende Annahme kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen. Es hat sie vielmehr als richtig hinzunehmen. Die Klägerin rügt also mit ihrer Berufung vergeblich, dass die Vorinstanz den vorliegenden Rechtsstreit nach den Bestimmungen des ZGB über das Privateigentum beurteilt hat. Diese Rüge ist um so weniger verständlich, als sich die Klägerin in ihrer Klage vom 9. Juli 1951 selber ausdrücklich auf ihr "zivilrechtliches Eigentum" berufen hatte. 4. Die Vorinstanz hat aus einer Reihe von Indizien geschlossen, der Beklagte habe die Lötschberghütte in der Absicht errichtet, sie dauernd mit dem Boden zu verbinden. Dabei handelt es sich um die Feststellung einer ("innern") Tatsache, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Hält man sich an diese Feststellung, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass es sich bei der streitigen Hütte nicht um eine Fahrnisbaute im Sinne von Art. 677 ZGB, sondern um eine Dauerbaute handelt, für welche, da sie auf fremdem Boden erstellt wurde, die Bestimmungen von Art. 671-673 ZGB gelten. 5. Da der Beklagte sein Material ohne den Willen der Klägerin auf deren Boden verwendet hat, kann die Klägerin gemäss Art. 671 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) die Wegschaffung des Materials auf Kosten des Beklagten verlangen, wenn diese Wegschaffung "ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist." Das Vorliegen dieser Bedingung ist zu verneinen, wenn zwischen dem Interesse der Klägerin an der Entfernung der Baute und dem Schaden, der sich daraus für den Beklagten ergäbe, ein bedeutendes Missverhältnis besteht (BGE 40 II 343/44). Dies ist der Fall. a) Müsste der Beklagte seine Hütte entfernen, so würden sich die Aufwendungen für ihre Erstellung als nutzlos erweisen. Nach der Schätzung Rieder, auf welche die Vorinstanz abstellt, hatten allein das Fundament-Mauerwerk und die Eckverstärkung Fr. 1560.-- gekostet. Dazu kämen die Kosten des Abbruchs und des Wegtransports der hölzernen Bauelemente. Darnach ist klar, dass dem Beklagten aus der Wegschaffung der Hütte ein erheblicher Schaden entstünde. b) Anderseits hat die Klägerin, bei Lichte besehen, an der Beseitigung dieser Baute kein wesentliches Interesse. Josef Rieder aus Kippel offerierte ihr zwar mit Kaufversprechen vom 22. Oktober 1954 für einen Bauplatz auf dem Lötschenpass Fr. 30'000.-- unter der Bedingung, dass die Hütte des Beklagten verschwinde und dass sie (die Klägerin) in den nächsten 100 Jahren zwischen Lötschenpass, Kummenalp und Hockensattlegi keinen andern Bauplatz veräussere. Die Vorinstanz erklärt jedoch, dieses "unsinnige Angebot" könne nur als "übler Witz" angesehen werden. Darin liegt die nach der herrschenden Rechtsprechung (BGE 66 II 32,BGE 72 II 158) für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass das Kaufversprechen nicht ernst gemeint war und auch nicht so aufgefasst wurde. Schon deshalb ist es nicht geeignet, ein Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte des Beklagten darzutun. Ein solches ist aber auch sonst nicht ersichtlich. Ob auf dem felsigen Boden in der Einöde des Passübergangs eine Hütte stehe oder nicht, kann ihr als Grundeigentümerin an und für sich gleichgültig sein. So wenig wie durch den Bestand der Hütte wird sie durch den Gastwirtschaftsbetrieb benachteiligt, den der Beklagte darin führt. Ein Interesse an der Schliessung dieses Betriebs haben höchstens die auf ihrem Gebiet ansässigen Wirte, deren private Interessen zu verfechten sie nicht berufen ist. (Dass es dem Beklagten als Inhaber der Hütte auf dem Lötschenpass gelingen könnte, einen erheblichen Teil des "Fremdenstroms" über den Pass von der Kummenalp und dem Dorfe Ferden nach der Lauchernalp abzulenken, erscheint im übrigen als wenig wahrscheinlich.) Wegen des Betriebs der Lötschberghütte etwa einen Steuerausfall erlitten zu haben, behauptet die Klägerin selber nicht. Dem bedeutenden Schaden, den der Beklagte erlitte, wenn er seine Hütte entfernen müsste, steht also in Wirklichkeit kein oder doch jedenfalls kein erhebliches Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte gegenüber, sodass Art. 671 Abs. 3 nicht anwendbar ist. 6. Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt, so bleibt jenes als Bestandteil des Grundstücks (Art. 671 Abs. 1 ZGB) im Eigentum des Grundeigentümers und hat dieser dem bauenden Materialeigentümer dafür gemäss Art. 672 ZGB eine angemessene Entschädigung zu leisten, deren Höhe wesentlich vom guten oder bösen Glauben des letztern abhängt (Abs. 3). Vorbehalten bleibt jedoch der Fall, dass der Wert des Baues offenbar den Wert des Bodens übersteigt. Wenn es sich so verhält, kann nach Art. 673 ZGB derjenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlangen, dass das Eigentum an Bau und Boden gegen angemessene Entschädigung dem Materialeigentümer zugewiesen werde. 7. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, der Wert des Baues übersteige den Wert des Bodens in höchstem Masse, weil die Hütte nach der Expertise einen Wert von Fr. 19'918.-- habe, während der Bodenwert einen halben Rappen pro m2 betrage. Diese letzte Angabe beruht auf einem Versehen, das die Vorinstanz in ihrem Begleitschreiben zu den Akten dahin richtiggestellt hat, dass die Schatzung auf 5 Rp. pro m2 laute. Am Ergebnis ändert dies praktisch nichts, weil der Wert der in Frage stehenden 200 m2 Boden auch bei diesem Ansatz nur Fr. 10.- ausmacht. Bewertet man den Bau auf nahezu Fr. 20'000.-- und den Boden auf nur Fr. 10.-, so ist die Annahme, dass der Wert des Baues denjenigen des Bodens offenbar übersteige, gewiss begründet. Gegenüber der Festsetzung des Bauwertes auf Fr. 19'918. - wendet die Klägerin nun freilich mit Recht ein, dass diese Zahl den Wert des Mobiliars und Inventars und eine Position "10% Risiko und Verdienst" einschliesst, die nicht zum Werte des Baues gehören. Auch wenn man diese Posten ausscheidet, bleibt jedoch als reiner Bauwert ein Betrag von ca. Fr. 14'500.--. Zur Schätzung des Bodenwertes hat die Vorinstanz bei der Bemessung der vom Beklagten zu entrichtenden Entschädigung ausgeführt, hier könne nicht auf die Expertise abgestellt werden; im Gebirge gebe es nämlich wegen der Lawinengefahr und der Schneeverwehungen nur wenig geeignete Bauplätze, denen auch auf grosser Höhe noch ein beachtlicher Wert als Bauplatz zuerkannt werden müsse; zur Präzisierung seiner Begehren aufgefordert, habe der Beklagte für den m2 drei Franken geboten; diese Entschädigung sei angemessen. Das bedeutet, dass die Vorinstanz als wirklichen Wert des in Frage stehenden Bodens den Betrag von drei Franken pro m2 oder Fr. 600.-- für den ganzen Bauplatz angenommen hat. Diese Bewertung ist vom Gesichtspunkte des Bundesrechts aus nicht zu beanstanden. Die besondere Lage des Grundstücks ist dabei berücksichtigt worden. Die übrigen von der Klägerin geltend gemachten Momente sind nicht beachtlich. Selbst wenn sie wegen der befürchteten Ablenkung des Touristenverkehrs an der Unterbindung des Betriebs der Lötschberghütte durch den Beklagten ein eigenes Interesse hätte, wäre dieses bei der Bestimmung des Bodenwertes im Sinne von Art. 673 ZGB nicht in Anschlag zu bringen. Dass das nicht ernst gemeinte (und übrigens nur unter der Bedingung der Einräumung eines weitgehenden Monopols abgegebene) Kaufversprechen Rieders für die Bewertung des streitigen Bodens nicht massgebend sein kann, versteht sich von selber. Nimmt man an, dass der Wert des Bodens Fr. 600.-- und der Wert des Baues Fr. 14'500.-- ausmache, so ergibt sich immer noch ein offenbares Überwiegen dieses letztern. Der Beklagte hat daher Anspruch auf Zuweisung des Baugrundes, wenn er im Sinne von Art. 673 ZGB gutgläubig ist. 8. Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dem Beklagten sei der gute Glaube im Sinne von Art. 673 ZGB nicht nur dann zuzubilligen, wenn er in entschuldbarem Irrtum geglaubt hatte, dass der Baugrund ihm gehöre, sondern auch dann, wenn er nach den Umständen hatte annehmen dürfen, dass er mit Zustimmung des Grundeigentümers baue, und dieser ihm nicht zu erkennen gegeben hatte, dass eine Übertragung des Eigentums an ihn ausser Betracht falle (vgl.BGE 57 II 255Erw. 2). Dass der Beklagte in diesem Sinne gutgläubig war, lässt sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht in Abrede stellen. Er hat den Bauplatz nicht etwa in eigenmächtiger Weise kurzerhand in Besitz genommen. Er gab vielmehr den Behörden des Staates Bern, der nach der für das Bundesgericht massgebenden Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz in diesem Kanton Eigentümer des nicht kultivierbaren Bodens ist, von seinem Vorhaben Kenntnis, indem er in seinen Eingaben an den bernischen Regierungsrat und den Regierungsstatthalter von Frutigen vom 16./17. Oktober 1946 angab, wohin die Baracken, für deren Benützung nach Art einer SAC-Hütte er um Bewilligung nachsuchte, zu stehen kämen. Der Regierungsstatthalter teilte ihm gemäss Feststellung der Vorinstanz mit, dass gegen das Versetzen der Hütte nichts einzuwenden sei, und wies ihn im übrigen lediglich auf die Bedingungen hin, die nach dem Wirtschaftsgesetz zu erfüllen seien. Dass er noch weitere Schritte zu tun habe, um das Recht zu erlangen, seine Pläne auszuführen, sagte ihm keine der von ihm angegangenen Instanzen. Da es sich um die Erstellung einer Baute auf nicht kultivierbarem Boden weitab von menschlichen Siedlungen handelte, musste ihm nicht als selbstverständlich erscheinen, dass eine förmliche Abtretung des Bodens an ihn nötig sei. Es wurde ihm auch nicht etwa zur Kenntnis gebracht, dass eine Übertragung des Grundeigentums an ihn nicht in Betracht komme, sondern dass er sich mit einer blossen Gebrauchserlaubnis begnügen müsse. Dass er den Baugrund noch zu erwerben habe, erfuhr er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz erst nach Fertigstellung der Hütte (d.h. nach Ende Juni 1947), jedenfalls aber erst nach Baubeginn. Diese mala fides superveniens konnte ihm nachBGE 57 II 257nicht schaden. Endlich ist auch der Einwand der Klägerin nicht zu hören, der Beklagte habe, weil die Grenze nicht ganz bestimmt gewesen sei, damit rechnen müssen, dass er auf dem Gebiet der Klägerin baue, von der er gewusst habe, dass sie sich seinen Plänen mit allen Mitteln widersetze. Der von ihm gewählte Bauplatz liegt auf der Berner Seite der Wasserscheide. Die Berner Behörden, an die er sich wandte, betrachteten sich deshalb als zuständig. In dem auf Betreiben der Gemeinden Ferden und Kandersteg eingeleiteten Grenzbereinigungsverfahren einigten sich die technischen Organe der beiden Kantone dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Erst auf Drängen der Gemeindevertreter, die nach den von der Vorinstanz als glaubwürdig beurteilten Aussagen des Zeugen Dr. Caviezel klar zu erkennen gaben, dass es ihnen darum ging, die Zugehörigkeit des Hüttenplatzes zum Gebiet der Gemeinde Ferden feststellen zu lassen, fanden sich die Geometer gemäss tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz bereit, die Grenze in deutlicher Abweichung von der Wasserscheide so zu ziehen, dass der Standort der Hütte der Gemeinde Ferden zugewiesen wurde. Nach der vorinstanzlichen Beweiswürdigung kann "nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit gesagt werden, die Grenze halte sich an den Standort des alten, heute verschwundenen Kreuzes", von dem bei der Begehung vom 2. September 1948 die Rede war. Daher lässt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, dass die Geometer gegenüber den Wünschen der Gemeindevertreter allzu willfährig waren. Auf jeden Fall aber kann bei den gegebenen Umständen dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er nicht damit rechnete, dass der Boden, auf dem er die Hütte errichtete, im Gebiet der Gemeinde Ferden liegen könnte. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 673 ZGB sind demnach erfüllt. Mit Bezug auf den Umfang und die Regelung der Abgrenzung der an den Beklagten abzutretenden Bodenfläche und die Höhe der dafür zu leistenden Entschädigung ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten. Dispositiv 2 dieses Urteils ist daher zu bestätigen. 9. Aus der Gutheissung der Widerklage folgt nicht ohne weiteres, dass die mit der Hauptklage gestellten Begehren abgewiesen werden mussten; denn bis zur Übereignung (die erst erfolgen kann, wenn die abzutretende Fläche abgegrenzt ist) sind der Boden, auf dem die Hütte steht, und diese selber Eigentum der Klägerin. Die Berufungsschrift enthält jedoch keine Ausführungen zur Begründung der Klagebegehren. Soweit die Berufung auf deren Schutz abzielt, ist also darauf nicht einzutreten (BGE 72 II 6Erw. 3,BGE 77 II 343Erw. 3). Praktisch hätte im übrigen die Klägerin an der urteilsmässigen Feststellung, dass sie bis zum Vollzug des Urteils über die Widerklage Eigentümerin von Boden und Bau sei, kaum ein Interesse. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 11. Januar 1955 bestätigt.	de	Bau auf fremdem Boden. Voraussetzungen des Anspruchs auf Wegschaffung des Materials (Art. 671 Abs. 3 ZGB) und des Anspruchs auf Zuweisung des Grundeigentums an den Materialeigentümer (Art. 673 ZGB).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
946	81 II 267	Sachverhalt ab Seite 267 A.- Am 22. August 1946 kaufte der Bergführer Willi Lehner, der auf der Lauchernalp ob Wiler (Lötschental) ein Berghaus betreibt, von der Militärverwaltung zwei auf der Berner Seite des Lötschenpasses stehende Armeebaracken, um sie als Unterkunft für Touristen in der Nähe des Passübergangs aufzustellen. Da die Gemeinde Ferden (Lötschental), deren Gebiet zum Lötschenpass hinaufreicht, die Bewilligung zur Errichtung der geplanten Hütte auf ihrem Boden am 6. Oktober 1946 verweigerte, ersuchten Willi Lehner und sein Bruder Innozenz mit Schreiben vom 16./17. Oktober 1946 den Regierungsrat des Kantons Bern und den Regierungsstatthalter von Frutigen, zu gestatten, dass die Baracken ca. 80 m nordöstlich des Passübergangs auf Berner Gebiet "wie eine SAC-Hütte benutzt werden dürfen". Unter Bezugnahme auf eine mündliche Erklärung des Regierungsstatthalters, dass gegen die Versetzung der Baracken nichts einzuwenden sei, die Herberge aber unter das bernische Wirtschaftsgesetz falle, baten die Brüder Lehner die Direktion des Innern des Kantons Bern mit Schreiben vom 29. Oktober 1946 um Anerkennung des von Willi Lehner im Kanton Wallis erworbenen Fähigkeitsausweises zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes. Nach Ablegung einer Teilprüfung erhielt Willi Lehner am 29. Mai 1947 für den Betrieb der "Lötschberghütte" in der Zeit vom 1. Juni bis 30. September der Jahre 1947 bis 1950 das bernische "Saisonpatent für alkoholfreien Gastwirtschaftsbetrieb mit Beherbergungsrecht". Im Sommer 1947 wurde die Hütte eröffnet. B.- In der Folge gelangten die Gemeinden Ferden und Kandersteg an die Regierungen von Wallis und Bern, damit auf dem Lötschenpass die bisher nie genau festgelegte Grenze, die dort zugleich Kantons- und Gemeindegrenze ist, bereinigt werde. Die beiden Kantonsgeometer einigten sich dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Darauf wurde sie im Gelände entsprechend abgesteckt. Nach Massgabe der so gezogenen Grenzlinie stand die Lötschberghütte auf bernischem Gebiet. Die Vertreter der Gemeinden Ferden und Kandersteg (die nach den Aussagen des Grundbuchgeometers Kummer von den "direkt interessierten Herren Bellwald von Kummenalp und Rauber von Gasterntal", d.h. von den Inhabern der am Lötschenpassweg liegenden Wirtschaften auf Kummenalp ob Ferden und Gfällalp im Gasterntal begleitet waren) billigten bei der Begehung vom 2. September 1948 die abgesteckte Grenze mit Ausnahme des Abschnitts bei der Hütte. Sie verlangten, dass die Grenze an dieser Stelle durch den von ihnen bezeichneten, auf der bernischen Seite der Wasserscheide liegenden Punkt gezogen werde, wo nach ihren Angaben früher ein die Grenze markierendes Kreuz gestanden hätte. Die Geometer gaben diesem Begehren statt. Die neu abgesteckte Grenze, die von den beteiligten Gemeindeverwaltungen und Kantonsregierungen genehmigt wurde, wies den Standort der Hütte der Gemeinde Ferden und dem Kanton Wallis zu. Die Brüder Lehner ersuchten darauf den Staatsrat des Kantons Wallis, ihnen die Konzession für den Betrieb einer Herberge in der Lötschberghütte zu erteilen. Unter Abweisung einer Einsprache der Gemeinde Ferden und des Wirtes von Kummenalp erteilte ihnen der Staatsrat diese Bewilligung für die Dauer von fünf Jahren ab 1949, "an welchem Datum die vom Kanton Bern erteilte Konzession infolge Grenzberichtigung erlosch". C.- Am 9. Juli 1951 reichte die Gemeinde Ferden gegen Innozenz und Willi Lehner Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Boden, auf dem die Baracke der Beklagten stehe, Eigentum der Gemeinde Ferden sei, und die Beklagten seien zu verpflichten, die Baracke zu entfernen und der Gemeinde Ferden für die widerrechtliche Benutzung ihres Bodens Fr. 200.-- zu bezahlen. Das Entschädigungsbegehren änderte sie in der Folge dahin ab, dass ihr für die Jahre 1947 bis 1951 je Fr. 100.-- zu zahlen seien. Nachdem Willi Lehner erklärt hatte, dass er Alleineigentümer der streitigen Hütte sei, liess sie die Klage gegen Innozenz Lehner fallen. Am 8. Juni 1953 stellte sie das folgende subsidiäre Rechtsbegehren: "Es wird festgestellt: Die Gemeinde Ferden ist Eigentümerin der fraglichen Baracke und erklärt sich bereit, hierfür Herrn Lehner Willi gemäss Art. 672 ZGB, Ziff. 3, eine Entschädigung für den Bau zu bezahlen." Willi Lehner beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei ihm gegen eine angemessene Entschädigung an die Gemeinde Ferden soviel vom fraglichen Boden zuzusprechen, dass die von den Berner Behörden seinerzeit erteilte Herbergs-Konzession ungehindert ausgeübt werden könne. Vor Kantonsgericht verdeutlichte er das Widerklagebegehren dahin, dass ihm 200 m2 Boden und der Bau zuzusprechen seien und dass die Entschädigung für den Boden auf Fr. 600.-- festzusetzen sei. Während des Prozesses wurde die Hütte, wie im November 1953 festgestellt wurde, von unbekannten Tätern zerstört. Der Beklagte stellte sie wieder instand. Mit Urteil vom 11. Januar 1955 hat das Kantonsgericht Wallis entschieden: 1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen. 2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Demnach wird erkannt: a) Willi Lehner wird eine Fläche von 200 m2 Boden zu Eigentum zugesprochen, bestehend aus dem Baugrund der Hütte und dem für die Bewirtschaftung der Herberge notwendigen Platz. b) Die Abgrenzung des Platzes um die Hütte herum hat nach den Angaben des Widerklägers zu erfolgen. c) Der Widerkläger zahlt der Gemeinde Ferden für den m2 zugesprochenen Bodens den Betrag von drei Franken, d.h. insgesamt sechshundert Franken. D.- Gegen dieses Urteil hat die Gemeinde Ferden die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen; dementsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, die Hütte vom Territorium der Klägerin zu entfernen und für die jährliche Benutzung ab 1947 diese mit je Fr. 100.-- zu entschädigen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim Prozess über die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren, die sich auf die Bestimmungen des ZGB über das Eigentum stützen, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von 46 OG. Die Zulässigkeit der Berufung hängt also davon ab, ob der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Mit der Klage wurde u.a. die Feststellung verlangt, dass die Gemeinde Ferden Eigentümerin der Lötschberghütte sei (Subsidiärbegehren vom 8. Juni 1953). Mit der Widerklage beantragte der Beklagte u.a. die Zusprechung dieses Baues an ihn. Die Hütte ist also Gegenstand der Klage wie der Widerklage. Auf Grund der vom Kantonsgericht eingeholten Schätzung darf ohne weiteres angenommen werden, dass der Wert dieser Hütte Fr. 4000.-- übersteigt (vgl. unten Erw. 7). Die Berufung ist daher auf alle Fälle zulässig. 2. Die Annahme der Vorinstanz, dass die streitige Hütte auf Walliser Gebiet stehe, ist vor Bundesgericht von keiner Seite angefochten worden. Mit Recht nicht. Die zwischen den Gemeinden Ferden und Kandersteg und den Kantonen Wallis und Bern getroffene Vereinbarung hatte nicht eine Gebietsabtretung, sondern die Festsetzung einer bisher nicht genau bestimmten Grenze zum Gegenstand. Solche Verträge sind nach Art. 7 BV zulässig. Ob die fragliche Vereinbarung von den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden abgeschlossen worden sei, kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht nachprüfen. Wenn die nach Art. 7 Abs. 2 BV erforderliche Genehmigung der Bundesbehörde (d.h. des Bundesrates, Art. 102 Ziff. 7 BV) nicht eingeholt worden sein sollte, so würde dies an der Verbindlichkeit der Vereinbarung nichts ändern (BGE 54 I 333/34; BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 76/77; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 163). Ebensowenig ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache von Bedeutung, "dass das ganze Grenzbereinigungsverfahren von Ferden und Kandersteg einzig deshalb in Szene gesetzt wurde, um die Hütte von Willi Lehner auf Walliser Boden im Gebiet der Gemeinde Ferden zu bringen, deren Verwaltung nur darauf wartete, gegen Willi Lehner vorgehen zu können". 3. Beim Boden, auf dem die Lötschberghütte errichtet wurde, handelt es sich unstreitig um der Kultur nicht fähiges Land. An solchem Lande besteht nach Art. 664 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Aus Art. 3 des kantonalen Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern, wonach das der Kultur nicht fähige Land im öffentlichen Eigentum der Gemeinden steht, hat die Vorinstanz geschlossen, die Hütte stehe "auch privatrechtlich gesehen auf Grund und Boden der Gemeinde Ferden". Sie hält also dafür, der in Art. 664 Abs. 2 vorbehaltene Nachweis sei mit Bezug auf das streitige Land geleistet. Diese auf der Auslegung kantonalen Rechts beruhende Annahme kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen. Es hat sie vielmehr als richtig hinzunehmen. Die Klägerin rügt also mit ihrer Berufung vergeblich, dass die Vorinstanz den vorliegenden Rechtsstreit nach den Bestimmungen des ZGB über das Privateigentum beurteilt hat. Diese Rüge ist um so weniger verständlich, als sich die Klägerin in ihrer Klage vom 9. Juli 1951 selber ausdrücklich auf ihr "zivilrechtliches Eigentum" berufen hatte. 4. Die Vorinstanz hat aus einer Reihe von Indizien geschlossen, der Beklagte habe die Lötschberghütte in der Absicht errichtet, sie dauernd mit dem Boden zu verbinden. Dabei handelt es sich um die Feststellung einer ("innern") Tatsache, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Hält man sich an diese Feststellung, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass es sich bei der streitigen Hütte nicht um eine Fahrnisbaute im Sinne von Art. 677 ZGB, sondern um eine Dauerbaute handelt, für welche, da sie auf fremdem Boden erstellt wurde, die Bestimmungen von Art. 671-673 ZGB gelten. 5. Da der Beklagte sein Material ohne den Willen der Klägerin auf deren Boden verwendet hat, kann die Klägerin gemäss Art. 671 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) die Wegschaffung des Materials auf Kosten des Beklagten verlangen, wenn diese Wegschaffung "ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist." Das Vorliegen dieser Bedingung ist zu verneinen, wenn zwischen dem Interesse der Klägerin an der Entfernung der Baute und dem Schaden, der sich daraus für den Beklagten ergäbe, ein bedeutendes Missverhältnis besteht (BGE 40 II 343/44). Dies ist der Fall. a) Müsste der Beklagte seine Hütte entfernen, so würden sich die Aufwendungen für ihre Erstellung als nutzlos erweisen. Nach der Schätzung Rieder, auf welche die Vorinstanz abstellt, hatten allein das Fundament-Mauerwerk und die Eckverstärkung Fr. 1560.-- gekostet. Dazu kämen die Kosten des Abbruchs und des Wegtransports der hölzernen Bauelemente. Darnach ist klar, dass dem Beklagten aus der Wegschaffung der Hütte ein erheblicher Schaden entstünde. b) Anderseits hat die Klägerin, bei Lichte besehen, an der Beseitigung dieser Baute kein wesentliches Interesse. Josef Rieder aus Kippel offerierte ihr zwar mit Kaufversprechen vom 22. Oktober 1954 für einen Bauplatz auf dem Lötschenpass Fr. 30'000.-- unter der Bedingung, dass die Hütte des Beklagten verschwinde und dass sie (die Klägerin) in den nächsten 100 Jahren zwischen Lötschenpass, Kummenalp und Hockensattlegi keinen andern Bauplatz veräussere. Die Vorinstanz erklärt jedoch, dieses "unsinnige Angebot" könne nur als "übler Witz" angesehen werden. Darin liegt die nach der herrschenden Rechtsprechung (BGE 66 II 32,BGE 72 II 158) für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass das Kaufversprechen nicht ernst gemeint war und auch nicht so aufgefasst wurde. Schon deshalb ist es nicht geeignet, ein Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte des Beklagten darzutun. Ein solches ist aber auch sonst nicht ersichtlich. Ob auf dem felsigen Boden in der Einöde des Passübergangs eine Hütte stehe oder nicht, kann ihr als Grundeigentümerin an und für sich gleichgültig sein. So wenig wie durch den Bestand der Hütte wird sie durch den Gastwirtschaftsbetrieb benachteiligt, den der Beklagte darin führt. Ein Interesse an der Schliessung dieses Betriebs haben höchstens die auf ihrem Gebiet ansässigen Wirte, deren private Interessen zu verfechten sie nicht berufen ist. (Dass es dem Beklagten als Inhaber der Hütte auf dem Lötschenpass gelingen könnte, einen erheblichen Teil des "Fremdenstroms" über den Pass von der Kummenalp und dem Dorfe Ferden nach der Lauchernalp abzulenken, erscheint im übrigen als wenig wahrscheinlich.) Wegen des Betriebs der Lötschberghütte etwa einen Steuerausfall erlitten zu haben, behauptet die Klägerin selber nicht. Dem bedeutenden Schaden, den der Beklagte erlitte, wenn er seine Hütte entfernen müsste, steht also in Wirklichkeit kein oder doch jedenfalls kein erhebliches Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte gegenüber, sodass Art. 671 Abs. 3 nicht anwendbar ist. 6. Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt, so bleibt jenes als Bestandteil des Grundstücks (Art. 671 Abs. 1 ZGB) im Eigentum des Grundeigentümers und hat dieser dem bauenden Materialeigentümer dafür gemäss Art. 672 ZGB eine angemessene Entschädigung zu leisten, deren Höhe wesentlich vom guten oder bösen Glauben des letztern abhängt (Abs. 3). Vorbehalten bleibt jedoch der Fall, dass der Wert des Baues offenbar den Wert des Bodens übersteigt. Wenn es sich so verhält, kann nach Art. 673 ZGB derjenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlangen, dass das Eigentum an Bau und Boden gegen angemessene Entschädigung dem Materialeigentümer zugewiesen werde. 7. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, der Wert des Baues übersteige den Wert des Bodens in höchstem Masse, weil die Hütte nach der Expertise einen Wert von Fr. 19'918.-- habe, während der Bodenwert einen halben Rappen pro m2 betrage. Diese letzte Angabe beruht auf einem Versehen, das die Vorinstanz in ihrem Begleitschreiben zu den Akten dahin richtiggestellt hat, dass die Schatzung auf 5 Rp. pro m2 laute. Am Ergebnis ändert dies praktisch nichts, weil der Wert der in Frage stehenden 200 m2 Boden auch bei diesem Ansatz nur Fr. 10.- ausmacht. Bewertet man den Bau auf nahezu Fr. 20'000.-- und den Boden auf nur Fr. 10.-, so ist die Annahme, dass der Wert des Baues denjenigen des Bodens offenbar übersteige, gewiss begründet. Gegenüber der Festsetzung des Bauwertes auf Fr. 19'918. - wendet die Klägerin nun freilich mit Recht ein, dass diese Zahl den Wert des Mobiliars und Inventars und eine Position "10% Risiko und Verdienst" einschliesst, die nicht zum Werte des Baues gehören. Auch wenn man diese Posten ausscheidet, bleibt jedoch als reiner Bauwert ein Betrag von ca. Fr. 14'500.--. Zur Schätzung des Bodenwertes hat die Vorinstanz bei der Bemessung der vom Beklagten zu entrichtenden Entschädigung ausgeführt, hier könne nicht auf die Expertise abgestellt werden; im Gebirge gebe es nämlich wegen der Lawinengefahr und der Schneeverwehungen nur wenig geeignete Bauplätze, denen auch auf grosser Höhe noch ein beachtlicher Wert als Bauplatz zuerkannt werden müsse; zur Präzisierung seiner Begehren aufgefordert, habe der Beklagte für den m2 drei Franken geboten; diese Entschädigung sei angemessen. Das bedeutet, dass die Vorinstanz als wirklichen Wert des in Frage stehenden Bodens den Betrag von drei Franken pro m2 oder Fr. 600.-- für den ganzen Bauplatz angenommen hat. Diese Bewertung ist vom Gesichtspunkte des Bundesrechts aus nicht zu beanstanden. Die besondere Lage des Grundstücks ist dabei berücksichtigt worden. Die übrigen von der Klägerin geltend gemachten Momente sind nicht beachtlich. Selbst wenn sie wegen der befürchteten Ablenkung des Touristenverkehrs an der Unterbindung des Betriebs der Lötschberghütte durch den Beklagten ein eigenes Interesse hätte, wäre dieses bei der Bestimmung des Bodenwertes im Sinne von Art. 673 ZGB nicht in Anschlag zu bringen. Dass das nicht ernst gemeinte (und übrigens nur unter der Bedingung der Einräumung eines weitgehenden Monopols abgegebene) Kaufversprechen Rieders für die Bewertung des streitigen Bodens nicht massgebend sein kann, versteht sich von selber. Nimmt man an, dass der Wert des Bodens Fr. 600.-- und der Wert des Baues Fr. 14'500.-- ausmache, so ergibt sich immer noch ein offenbares Überwiegen dieses letztern. Der Beklagte hat daher Anspruch auf Zuweisung des Baugrundes, wenn er im Sinne von Art. 673 ZGB gutgläubig ist. 8. Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dem Beklagten sei der gute Glaube im Sinne von Art. 673 ZGB nicht nur dann zuzubilligen, wenn er in entschuldbarem Irrtum geglaubt hatte, dass der Baugrund ihm gehöre, sondern auch dann, wenn er nach den Umständen hatte annehmen dürfen, dass er mit Zustimmung des Grundeigentümers baue, und dieser ihm nicht zu erkennen gegeben hatte, dass eine Übertragung des Eigentums an ihn ausser Betracht falle (vgl.BGE 57 II 255Erw. 2). Dass der Beklagte in diesem Sinne gutgläubig war, lässt sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht in Abrede stellen. Er hat den Bauplatz nicht etwa in eigenmächtiger Weise kurzerhand in Besitz genommen. Er gab vielmehr den Behörden des Staates Bern, der nach der für das Bundesgericht massgebenden Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz in diesem Kanton Eigentümer des nicht kultivierbaren Bodens ist, von seinem Vorhaben Kenntnis, indem er in seinen Eingaben an den bernischen Regierungsrat und den Regierungsstatthalter von Frutigen vom 16./17. Oktober 1946 angab, wohin die Baracken, für deren Benützung nach Art einer SAC-Hütte er um Bewilligung nachsuchte, zu stehen kämen. Der Regierungsstatthalter teilte ihm gemäss Feststellung der Vorinstanz mit, dass gegen das Versetzen der Hütte nichts einzuwenden sei, und wies ihn im übrigen lediglich auf die Bedingungen hin, die nach dem Wirtschaftsgesetz zu erfüllen seien. Dass er noch weitere Schritte zu tun habe, um das Recht zu erlangen, seine Pläne auszuführen, sagte ihm keine der von ihm angegangenen Instanzen. Da es sich um die Erstellung einer Baute auf nicht kultivierbarem Boden weitab von menschlichen Siedlungen handelte, musste ihm nicht als selbstverständlich erscheinen, dass eine förmliche Abtretung des Bodens an ihn nötig sei. Es wurde ihm auch nicht etwa zur Kenntnis gebracht, dass eine Übertragung des Grundeigentums an ihn nicht in Betracht komme, sondern dass er sich mit einer blossen Gebrauchserlaubnis begnügen müsse. Dass er den Baugrund noch zu erwerben habe, erfuhr er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz erst nach Fertigstellung der Hütte (d.h. nach Ende Juni 1947), jedenfalls aber erst nach Baubeginn. Diese mala fides superveniens konnte ihm nachBGE 57 II 257nicht schaden. Endlich ist auch der Einwand der Klägerin nicht zu hören, der Beklagte habe, weil die Grenze nicht ganz bestimmt gewesen sei, damit rechnen müssen, dass er auf dem Gebiet der Klägerin baue, von der er gewusst habe, dass sie sich seinen Plänen mit allen Mitteln widersetze. Der von ihm gewählte Bauplatz liegt auf der Berner Seite der Wasserscheide. Die Berner Behörden, an die er sich wandte, betrachteten sich deshalb als zuständig. In dem auf Betreiben der Gemeinden Ferden und Kandersteg eingeleiteten Grenzbereinigungsverfahren einigten sich die technischen Organe der beiden Kantone dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Erst auf Drängen der Gemeindevertreter, die nach den von der Vorinstanz als glaubwürdig beurteilten Aussagen des Zeugen Dr. Caviezel klar zu erkennen gaben, dass es ihnen darum ging, die Zugehörigkeit des Hüttenplatzes zum Gebiet der Gemeinde Ferden feststellen zu lassen, fanden sich die Geometer gemäss tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz bereit, die Grenze in deutlicher Abweichung von der Wasserscheide so zu ziehen, dass der Standort der Hütte der Gemeinde Ferden zugewiesen wurde. Nach der vorinstanzlichen Beweiswürdigung kann "nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit gesagt werden, die Grenze halte sich an den Standort des alten, heute verschwundenen Kreuzes", von dem bei der Begehung vom 2. September 1948 die Rede war. Daher lässt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, dass die Geometer gegenüber den Wünschen der Gemeindevertreter allzu willfährig waren. Auf jeden Fall aber kann bei den gegebenen Umständen dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er nicht damit rechnete, dass der Boden, auf dem er die Hütte errichtete, im Gebiet der Gemeinde Ferden liegen könnte. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 673 ZGB sind demnach erfüllt. Mit Bezug auf den Umfang und die Regelung der Abgrenzung der an den Beklagten abzutretenden Bodenfläche und die Höhe der dafür zu leistenden Entschädigung ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten. Dispositiv 2 dieses Urteils ist daher zu bestätigen. 9. Aus der Gutheissung der Widerklage folgt nicht ohne weiteres, dass die mit der Hauptklage gestellten Begehren abgewiesen werden mussten; denn bis zur Übereignung (die erst erfolgen kann, wenn die abzutretende Fläche abgegrenzt ist) sind der Boden, auf dem die Hütte steht, und diese selber Eigentum der Klägerin. Die Berufungsschrift enthält jedoch keine Ausführungen zur Begründung der Klagebegehren. Soweit die Berufung auf deren Schutz abzielt, ist also darauf nicht einzutreten (BGE 72 II 6Erw. 3,BGE 77 II 343Erw. 3). Praktisch hätte im übrigen die Klägerin an der urteilsmässigen Feststellung, dass sie bis zum Vollzug des Urteils über die Widerklage Eigentümerin von Boden und Bau sei, kaum ein Interesse. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 11. Januar 1955 bestätigt.	de	Constructions sur le fonds d'autrui. Conditions auxquelles sont subordonnés le droit d'exiger l'enlèvement des matériaux (art. 671 al. 3 CC) et le droit pour le propriétaire des matériaux de se faire attribuer la propriété du fonds (art. 673 CC).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
947	81 II 267	Sachverhalt ab Seite 267 A.- Am 22. August 1946 kaufte der Bergführer Willi Lehner, der auf der Lauchernalp ob Wiler (Lötschental) ein Berghaus betreibt, von der Militärverwaltung zwei auf der Berner Seite des Lötschenpasses stehende Armeebaracken, um sie als Unterkunft für Touristen in der Nähe des Passübergangs aufzustellen. Da die Gemeinde Ferden (Lötschental), deren Gebiet zum Lötschenpass hinaufreicht, die Bewilligung zur Errichtung der geplanten Hütte auf ihrem Boden am 6. Oktober 1946 verweigerte, ersuchten Willi Lehner und sein Bruder Innozenz mit Schreiben vom 16./17. Oktober 1946 den Regierungsrat des Kantons Bern und den Regierungsstatthalter von Frutigen, zu gestatten, dass die Baracken ca. 80 m nordöstlich des Passübergangs auf Berner Gebiet "wie eine SAC-Hütte benutzt werden dürfen". Unter Bezugnahme auf eine mündliche Erklärung des Regierungsstatthalters, dass gegen die Versetzung der Baracken nichts einzuwenden sei, die Herberge aber unter das bernische Wirtschaftsgesetz falle, baten die Brüder Lehner die Direktion des Innern des Kantons Bern mit Schreiben vom 29. Oktober 1946 um Anerkennung des von Willi Lehner im Kanton Wallis erworbenen Fähigkeitsausweises zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes. Nach Ablegung einer Teilprüfung erhielt Willi Lehner am 29. Mai 1947 für den Betrieb der "Lötschberghütte" in der Zeit vom 1. Juni bis 30. September der Jahre 1947 bis 1950 das bernische "Saisonpatent für alkoholfreien Gastwirtschaftsbetrieb mit Beherbergungsrecht". Im Sommer 1947 wurde die Hütte eröffnet. B.- In der Folge gelangten die Gemeinden Ferden und Kandersteg an die Regierungen von Wallis und Bern, damit auf dem Lötschenpass die bisher nie genau festgelegte Grenze, die dort zugleich Kantons- und Gemeindegrenze ist, bereinigt werde. Die beiden Kantonsgeometer einigten sich dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Darauf wurde sie im Gelände entsprechend abgesteckt. Nach Massgabe der so gezogenen Grenzlinie stand die Lötschberghütte auf bernischem Gebiet. Die Vertreter der Gemeinden Ferden und Kandersteg (die nach den Aussagen des Grundbuchgeometers Kummer von den "direkt interessierten Herren Bellwald von Kummenalp und Rauber von Gasterntal", d.h. von den Inhabern der am Lötschenpassweg liegenden Wirtschaften auf Kummenalp ob Ferden und Gfällalp im Gasterntal begleitet waren) billigten bei der Begehung vom 2. September 1948 die abgesteckte Grenze mit Ausnahme des Abschnitts bei der Hütte. Sie verlangten, dass die Grenze an dieser Stelle durch den von ihnen bezeichneten, auf der bernischen Seite der Wasserscheide liegenden Punkt gezogen werde, wo nach ihren Angaben früher ein die Grenze markierendes Kreuz gestanden hätte. Die Geometer gaben diesem Begehren statt. Die neu abgesteckte Grenze, die von den beteiligten Gemeindeverwaltungen und Kantonsregierungen genehmigt wurde, wies den Standort der Hütte der Gemeinde Ferden und dem Kanton Wallis zu. Die Brüder Lehner ersuchten darauf den Staatsrat des Kantons Wallis, ihnen die Konzession für den Betrieb einer Herberge in der Lötschberghütte zu erteilen. Unter Abweisung einer Einsprache der Gemeinde Ferden und des Wirtes von Kummenalp erteilte ihnen der Staatsrat diese Bewilligung für die Dauer von fünf Jahren ab 1949, "an welchem Datum die vom Kanton Bern erteilte Konzession infolge Grenzberichtigung erlosch". C.- Am 9. Juli 1951 reichte die Gemeinde Ferden gegen Innozenz und Willi Lehner Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Boden, auf dem die Baracke der Beklagten stehe, Eigentum der Gemeinde Ferden sei, und die Beklagten seien zu verpflichten, die Baracke zu entfernen und der Gemeinde Ferden für die widerrechtliche Benutzung ihres Bodens Fr. 200.-- zu bezahlen. Das Entschädigungsbegehren änderte sie in der Folge dahin ab, dass ihr für die Jahre 1947 bis 1951 je Fr. 100.-- zu zahlen seien. Nachdem Willi Lehner erklärt hatte, dass er Alleineigentümer der streitigen Hütte sei, liess sie die Klage gegen Innozenz Lehner fallen. Am 8. Juni 1953 stellte sie das folgende subsidiäre Rechtsbegehren: "Es wird festgestellt: Die Gemeinde Ferden ist Eigentümerin der fraglichen Baracke und erklärt sich bereit, hierfür Herrn Lehner Willi gemäss Art. 672 ZGB, Ziff. 3, eine Entschädigung für den Bau zu bezahlen." Willi Lehner beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei ihm gegen eine angemessene Entschädigung an die Gemeinde Ferden soviel vom fraglichen Boden zuzusprechen, dass die von den Berner Behörden seinerzeit erteilte Herbergs-Konzession ungehindert ausgeübt werden könne. Vor Kantonsgericht verdeutlichte er das Widerklagebegehren dahin, dass ihm 200 m2 Boden und der Bau zuzusprechen seien und dass die Entschädigung für den Boden auf Fr. 600.-- festzusetzen sei. Während des Prozesses wurde die Hütte, wie im November 1953 festgestellt wurde, von unbekannten Tätern zerstört. Der Beklagte stellte sie wieder instand. Mit Urteil vom 11. Januar 1955 hat das Kantonsgericht Wallis entschieden: 1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen. 2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Demnach wird erkannt: a) Willi Lehner wird eine Fläche von 200 m2 Boden zu Eigentum zugesprochen, bestehend aus dem Baugrund der Hütte und dem für die Bewirtschaftung der Herberge notwendigen Platz. b) Die Abgrenzung des Platzes um die Hütte herum hat nach den Angaben des Widerklägers zu erfolgen. c) Der Widerkläger zahlt der Gemeinde Ferden für den m2 zugesprochenen Bodens den Betrag von drei Franken, d.h. insgesamt sechshundert Franken. D.- Gegen dieses Urteil hat die Gemeinde Ferden die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen; dementsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, die Hütte vom Territorium der Klägerin zu entfernen und für die jährliche Benutzung ab 1947 diese mit je Fr. 100.-- zu entschädigen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim Prozess über die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren, die sich auf die Bestimmungen des ZGB über das Eigentum stützen, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von 46 OG. Die Zulässigkeit der Berufung hängt also davon ab, ob der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt. Mit der Klage wurde u.a. die Feststellung verlangt, dass die Gemeinde Ferden Eigentümerin der Lötschberghütte sei (Subsidiärbegehren vom 8. Juni 1953). Mit der Widerklage beantragte der Beklagte u.a. die Zusprechung dieses Baues an ihn. Die Hütte ist also Gegenstand der Klage wie der Widerklage. Auf Grund der vom Kantonsgericht eingeholten Schätzung darf ohne weiteres angenommen werden, dass der Wert dieser Hütte Fr. 4000.-- übersteigt (vgl. unten Erw. 7). Die Berufung ist daher auf alle Fälle zulässig. 2. Die Annahme der Vorinstanz, dass die streitige Hütte auf Walliser Gebiet stehe, ist vor Bundesgericht von keiner Seite angefochten worden. Mit Recht nicht. Die zwischen den Gemeinden Ferden und Kandersteg und den Kantonen Wallis und Bern getroffene Vereinbarung hatte nicht eine Gebietsabtretung, sondern die Festsetzung einer bisher nicht genau bestimmten Grenze zum Gegenstand. Solche Verträge sind nach Art. 7 BV zulässig. Ob die fragliche Vereinbarung von den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden abgeschlossen worden sei, kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht nachprüfen. Wenn die nach Art. 7 Abs. 2 BV erforderliche Genehmigung der Bundesbehörde (d.h. des Bundesrates, Art. 102 Ziff. 7 BV) nicht eingeholt worden sein sollte, so würde dies an der Verbindlichkeit der Vereinbarung nichts ändern (BGE 54 I 333/34; BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 76/77; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 163). Ebensowenig ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache von Bedeutung, "dass das ganze Grenzbereinigungsverfahren von Ferden und Kandersteg einzig deshalb in Szene gesetzt wurde, um die Hütte von Willi Lehner auf Walliser Boden im Gebiet der Gemeinde Ferden zu bringen, deren Verwaltung nur darauf wartete, gegen Willi Lehner vorgehen zu können". 3. Beim Boden, auf dem die Lötschberghütte errichtet wurde, handelt es sich unstreitig um der Kultur nicht fähiges Land. An solchem Lande besteht nach Art. 664 Abs. 2 ZGB unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Aus Art. 3 des kantonalen Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern, wonach das der Kultur nicht fähige Land im öffentlichen Eigentum der Gemeinden steht, hat die Vorinstanz geschlossen, die Hütte stehe "auch privatrechtlich gesehen auf Grund und Boden der Gemeinde Ferden". Sie hält also dafür, der in Art. 664 Abs. 2 vorbehaltene Nachweis sei mit Bezug auf das streitige Land geleistet. Diese auf der Auslegung kantonalen Rechts beruhende Annahme kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen. Es hat sie vielmehr als richtig hinzunehmen. Die Klägerin rügt also mit ihrer Berufung vergeblich, dass die Vorinstanz den vorliegenden Rechtsstreit nach den Bestimmungen des ZGB über das Privateigentum beurteilt hat. Diese Rüge ist um so weniger verständlich, als sich die Klägerin in ihrer Klage vom 9. Juli 1951 selber ausdrücklich auf ihr "zivilrechtliches Eigentum" berufen hatte. 4. Die Vorinstanz hat aus einer Reihe von Indizien geschlossen, der Beklagte habe die Lötschberghütte in der Absicht errichtet, sie dauernd mit dem Boden zu verbinden. Dabei handelt es sich um die Feststellung einer ("innern") Tatsache, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Hält man sich an diese Feststellung, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass es sich bei der streitigen Hütte nicht um eine Fahrnisbaute im Sinne von Art. 677 ZGB, sondern um eine Dauerbaute handelt, für welche, da sie auf fremdem Boden erstellt wurde, die Bestimmungen von Art. 671-673 ZGB gelten. 5. Da der Beklagte sein Material ohne den Willen der Klägerin auf deren Boden verwendet hat, kann die Klägerin gemäss Art. 671 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) die Wegschaffung des Materials auf Kosten des Beklagten verlangen, wenn diese Wegschaffung "ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist." Das Vorliegen dieser Bedingung ist zu verneinen, wenn zwischen dem Interesse der Klägerin an der Entfernung der Baute und dem Schaden, der sich daraus für den Beklagten ergäbe, ein bedeutendes Missverhältnis besteht (BGE 40 II 343/44). Dies ist der Fall. a) Müsste der Beklagte seine Hütte entfernen, so würden sich die Aufwendungen für ihre Erstellung als nutzlos erweisen. Nach der Schätzung Rieder, auf welche die Vorinstanz abstellt, hatten allein das Fundament-Mauerwerk und die Eckverstärkung Fr. 1560.-- gekostet. Dazu kämen die Kosten des Abbruchs und des Wegtransports der hölzernen Bauelemente. Darnach ist klar, dass dem Beklagten aus der Wegschaffung der Hütte ein erheblicher Schaden entstünde. b) Anderseits hat die Klägerin, bei Lichte besehen, an der Beseitigung dieser Baute kein wesentliches Interesse. Josef Rieder aus Kippel offerierte ihr zwar mit Kaufversprechen vom 22. Oktober 1954 für einen Bauplatz auf dem Lötschenpass Fr. 30'000.-- unter der Bedingung, dass die Hütte des Beklagten verschwinde und dass sie (die Klägerin) in den nächsten 100 Jahren zwischen Lötschenpass, Kummenalp und Hockensattlegi keinen andern Bauplatz veräussere. Die Vorinstanz erklärt jedoch, dieses "unsinnige Angebot" könne nur als "übler Witz" angesehen werden. Darin liegt die nach der herrschenden Rechtsprechung (BGE 66 II 32,BGE 72 II 158) für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass das Kaufversprechen nicht ernst gemeint war und auch nicht so aufgefasst wurde. Schon deshalb ist es nicht geeignet, ein Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte des Beklagten darzutun. Ein solches ist aber auch sonst nicht ersichtlich. Ob auf dem felsigen Boden in der Einöde des Passübergangs eine Hütte stehe oder nicht, kann ihr als Grundeigentümerin an und für sich gleichgültig sein. So wenig wie durch den Bestand der Hütte wird sie durch den Gastwirtschaftsbetrieb benachteiligt, den der Beklagte darin führt. Ein Interesse an der Schliessung dieses Betriebs haben höchstens die auf ihrem Gebiet ansässigen Wirte, deren private Interessen zu verfechten sie nicht berufen ist. (Dass es dem Beklagten als Inhaber der Hütte auf dem Lötschenpass gelingen könnte, einen erheblichen Teil des "Fremdenstroms" über den Pass von der Kummenalp und dem Dorfe Ferden nach der Lauchernalp abzulenken, erscheint im übrigen als wenig wahrscheinlich.) Wegen des Betriebs der Lötschberghütte etwa einen Steuerausfall erlitten zu haben, behauptet die Klägerin selber nicht. Dem bedeutenden Schaden, den der Beklagte erlitte, wenn er seine Hütte entfernen müsste, steht also in Wirklichkeit kein oder doch jedenfalls kein erhebliches Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte gegenüber, sodass Art. 671 Abs. 3 nicht anwendbar ist. 6. Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt, so bleibt jenes als Bestandteil des Grundstücks (Art. 671 Abs. 1 ZGB) im Eigentum des Grundeigentümers und hat dieser dem bauenden Materialeigentümer dafür gemäss Art. 672 ZGB eine angemessene Entschädigung zu leisten, deren Höhe wesentlich vom guten oder bösen Glauben des letztern abhängt (Abs. 3). Vorbehalten bleibt jedoch der Fall, dass der Wert des Baues offenbar den Wert des Bodens übersteigt. Wenn es sich so verhält, kann nach Art. 673 ZGB derjenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlangen, dass das Eigentum an Bau und Boden gegen angemessene Entschädigung dem Materialeigentümer zugewiesen werde. 7. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, der Wert des Baues übersteige den Wert des Bodens in höchstem Masse, weil die Hütte nach der Expertise einen Wert von Fr. 19'918.-- habe, während der Bodenwert einen halben Rappen pro m2 betrage. Diese letzte Angabe beruht auf einem Versehen, das die Vorinstanz in ihrem Begleitschreiben zu den Akten dahin richtiggestellt hat, dass die Schatzung auf 5 Rp. pro m2 laute. Am Ergebnis ändert dies praktisch nichts, weil der Wert der in Frage stehenden 200 m2 Boden auch bei diesem Ansatz nur Fr. 10.- ausmacht. Bewertet man den Bau auf nahezu Fr. 20'000.-- und den Boden auf nur Fr. 10.-, so ist die Annahme, dass der Wert des Baues denjenigen des Bodens offenbar übersteige, gewiss begründet. Gegenüber der Festsetzung des Bauwertes auf Fr. 19'918. - wendet die Klägerin nun freilich mit Recht ein, dass diese Zahl den Wert des Mobiliars und Inventars und eine Position "10% Risiko und Verdienst" einschliesst, die nicht zum Werte des Baues gehören. Auch wenn man diese Posten ausscheidet, bleibt jedoch als reiner Bauwert ein Betrag von ca. Fr. 14'500.--. Zur Schätzung des Bodenwertes hat die Vorinstanz bei der Bemessung der vom Beklagten zu entrichtenden Entschädigung ausgeführt, hier könne nicht auf die Expertise abgestellt werden; im Gebirge gebe es nämlich wegen der Lawinengefahr und der Schneeverwehungen nur wenig geeignete Bauplätze, denen auch auf grosser Höhe noch ein beachtlicher Wert als Bauplatz zuerkannt werden müsse; zur Präzisierung seiner Begehren aufgefordert, habe der Beklagte für den m2 drei Franken geboten; diese Entschädigung sei angemessen. Das bedeutet, dass die Vorinstanz als wirklichen Wert des in Frage stehenden Bodens den Betrag von drei Franken pro m2 oder Fr. 600.-- für den ganzen Bauplatz angenommen hat. Diese Bewertung ist vom Gesichtspunkte des Bundesrechts aus nicht zu beanstanden. Die besondere Lage des Grundstücks ist dabei berücksichtigt worden. Die übrigen von der Klägerin geltend gemachten Momente sind nicht beachtlich. Selbst wenn sie wegen der befürchteten Ablenkung des Touristenverkehrs an der Unterbindung des Betriebs der Lötschberghütte durch den Beklagten ein eigenes Interesse hätte, wäre dieses bei der Bestimmung des Bodenwertes im Sinne von Art. 673 ZGB nicht in Anschlag zu bringen. Dass das nicht ernst gemeinte (und übrigens nur unter der Bedingung der Einräumung eines weitgehenden Monopols abgegebene) Kaufversprechen Rieders für die Bewertung des streitigen Bodens nicht massgebend sein kann, versteht sich von selber. Nimmt man an, dass der Wert des Bodens Fr. 600.-- und der Wert des Baues Fr. 14'500.-- ausmache, so ergibt sich immer noch ein offenbares Überwiegen dieses letztern. Der Beklagte hat daher Anspruch auf Zuweisung des Baugrundes, wenn er im Sinne von Art. 673 ZGB gutgläubig ist. 8. Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dem Beklagten sei der gute Glaube im Sinne von Art. 673 ZGB nicht nur dann zuzubilligen, wenn er in entschuldbarem Irrtum geglaubt hatte, dass der Baugrund ihm gehöre, sondern auch dann, wenn er nach den Umständen hatte annehmen dürfen, dass er mit Zustimmung des Grundeigentümers baue, und dieser ihm nicht zu erkennen gegeben hatte, dass eine Übertragung des Eigentums an ihn ausser Betracht falle (vgl.BGE 57 II 255Erw. 2). Dass der Beklagte in diesem Sinne gutgläubig war, lässt sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht in Abrede stellen. Er hat den Bauplatz nicht etwa in eigenmächtiger Weise kurzerhand in Besitz genommen. Er gab vielmehr den Behörden des Staates Bern, der nach der für das Bundesgericht massgebenden Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz in diesem Kanton Eigentümer des nicht kultivierbaren Bodens ist, von seinem Vorhaben Kenntnis, indem er in seinen Eingaben an den bernischen Regierungsrat und den Regierungsstatthalter von Frutigen vom 16./17. Oktober 1946 angab, wohin die Baracken, für deren Benützung nach Art einer SAC-Hütte er um Bewilligung nachsuchte, zu stehen kämen. Der Regierungsstatthalter teilte ihm gemäss Feststellung der Vorinstanz mit, dass gegen das Versetzen der Hütte nichts einzuwenden sei, und wies ihn im übrigen lediglich auf die Bedingungen hin, die nach dem Wirtschaftsgesetz zu erfüllen seien. Dass er noch weitere Schritte zu tun habe, um das Recht zu erlangen, seine Pläne auszuführen, sagte ihm keine der von ihm angegangenen Instanzen. Da es sich um die Erstellung einer Baute auf nicht kultivierbarem Boden weitab von menschlichen Siedlungen handelte, musste ihm nicht als selbstverständlich erscheinen, dass eine förmliche Abtretung des Bodens an ihn nötig sei. Es wurde ihm auch nicht etwa zur Kenntnis gebracht, dass eine Übertragung des Grundeigentums an ihn nicht in Betracht komme, sondern dass er sich mit einer blossen Gebrauchserlaubnis begnügen müsse. Dass er den Baugrund noch zu erwerben habe, erfuhr er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz erst nach Fertigstellung der Hütte (d.h. nach Ende Juni 1947), jedenfalls aber erst nach Baubeginn. Diese mala fides superveniens konnte ihm nachBGE 57 II 257nicht schaden. Endlich ist auch der Einwand der Klägerin nicht zu hören, der Beklagte habe, weil die Grenze nicht ganz bestimmt gewesen sei, damit rechnen müssen, dass er auf dem Gebiet der Klägerin baue, von der er gewusst habe, dass sie sich seinen Plänen mit allen Mitteln widersetze. Der von ihm gewählte Bauplatz liegt auf der Berner Seite der Wasserscheide. Die Berner Behörden, an die er sich wandte, betrachteten sich deshalb als zuständig. In dem auf Betreiben der Gemeinden Ferden und Kandersteg eingeleiteten Grenzbereinigungsverfahren einigten sich die technischen Organe der beiden Kantone dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Erst auf Drängen der Gemeindevertreter, die nach den von der Vorinstanz als glaubwürdig beurteilten Aussagen des Zeugen Dr. Caviezel klar zu erkennen gaben, dass es ihnen darum ging, die Zugehörigkeit des Hüttenplatzes zum Gebiet der Gemeinde Ferden feststellen zu lassen, fanden sich die Geometer gemäss tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz bereit, die Grenze in deutlicher Abweichung von der Wasserscheide so zu ziehen, dass der Standort der Hütte der Gemeinde Ferden zugewiesen wurde. Nach der vorinstanzlichen Beweiswürdigung kann "nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit gesagt werden, die Grenze halte sich an den Standort des alten, heute verschwundenen Kreuzes", von dem bei der Begehung vom 2. September 1948 die Rede war. Daher lässt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, dass die Geometer gegenüber den Wünschen der Gemeindevertreter allzu willfährig waren. Auf jeden Fall aber kann bei den gegebenen Umständen dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er nicht damit rechnete, dass der Boden, auf dem er die Hütte errichtete, im Gebiet der Gemeinde Ferden liegen könnte. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 673 ZGB sind demnach erfüllt. Mit Bezug auf den Umfang und die Regelung der Abgrenzung der an den Beklagten abzutretenden Bodenfläche und die Höhe der dafür zu leistenden Entschädigung ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten. Dispositiv 2 dieses Urteils ist daher zu bestätigen. 9. Aus der Gutheissung der Widerklage folgt nicht ohne weiteres, dass die mit der Hauptklage gestellten Begehren abgewiesen werden mussten; denn bis zur Übereignung (die erst erfolgen kann, wenn die abzutretende Fläche abgegrenzt ist) sind der Boden, auf dem die Hütte steht, und diese selber Eigentum der Klägerin. Die Berufungsschrift enthält jedoch keine Ausführungen zur Begründung der Klagebegehren. Soweit die Berufung auf deren Schutz abzielt, ist also darauf nicht einzutreten (BGE 72 II 6Erw. 3,BGE 77 II 343Erw. 3). Praktisch hätte im übrigen die Klägerin an der urteilsmässigen Feststellung, dass sie bis zum Vollzug des Urteils über die Widerklage Eigentümerin von Boden und Bau sei, kaum ein Interesse. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 11. Januar 1955 bestätigt.	de	Costruzione sul fondo altrui. Condizioni alle quali è subordinato il diritto di esigere la rimozione dei materiali (art. 671 cp. 3 CC) e il diritto del proprietario dei materiali di farsi attribuire il fondo (art. 673 CC).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
948	81 II 279	Sachverhalt ab Seite 279 A.- Victor Allaz est propriétaire à Lonay d'un terrain sur lequel il a fait édifier trois bâtiments. Il a confié les travaux de plâtrerie, peinture et papiers peints à Jacques Genier. Ces travaux ont été exécutés au cours des années 1953 et 1954. Le 3 juillet 1954, Victor Allaz a obtenu un sursis concordataire de quatre mois. Le 24 août, Genier, se fondant sur l'art. 839 CC, a demandé au Président du Tribunal de Morges d'inviter le conservateur du registre foncier à procéder à l'inscription d'une hypothèque légale du montant de 16 276 fr. destinée à garantir sa créance contre Allaz. La faillite d'Allaz a été prononcée le 9 septembre 1954. Par ordonnance du 13 septembre, le Président du Tribunal de Morges a fait droit à la demande de Genier et fixé au demandeur un délai au 15 décembre pour introduire action aux fins de convertir l'inscription provisoire en inscription définitive. Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal le 25 novembre 1954. Un recours a été interjeté contre cet arrêt par la masse auprès du Tribunal fédéral. Ce recours a été déclaré irrecevable. B.- La masse s'étant opposée à l'inscription définitive par le motif que cette inscription n'était plus possible à la suite de la faillite, les parties sont convenues de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral, le délai pour l'inscription ayant été prolongé jusqu'au 28 février 1955. C.- Par demande du 26 février 1955, dirigée tant contre la masse que contre Allaz personnellement, Genier a conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: 1. le reconnaître, dès le 13 septembre 1954, au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur, du montant de 16 276 fr. 50 plus intérêt à 5% à compter du 13 septembre 1954, sur l'immeuble pour lequel il avait fourni du travail et des matériaux; 2. dire que cette hypothèque était opposable à la masse; 3. ordonner au conservateur du registre foncier de Morges de procéder à titre définitif à l'inscription de cette hypothèque; 4. mettre les frais à la charge des défendeurs, la question des dépens étant réglée conformément à la convention de procédure du 15 février 1955. La masse et Victor Allaz ont conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral débouter le demandeur de ses conclusions; inviter le conservateur du registre foncier du district de Morges à procéder immédiatement à la radiation de l'inscription provisoire opérée en faveur de Jacques Genier sur les immeubles de Victor Allaz; condamner le demandeur aux frais de la cause et régler la question des dépens conformément à la convention du 15 février 1955. A l'audience préliminaire du 2 juin 1955, Genier a déclaré retirer sa demande en tant qu'elle était dirigée contre Allaz. Il l'a maintenue envers la masse en en réduisant toutefois le montant à 13 476 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1955. A l'audience de ce jour, les conseils des parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions. Erwägungen Considérant en droit: ... 2.- Au fond, la question qui se pose en l'espèce est celle-là même que le Tribunal fédéral avait à trancher dans la cause masse Waldvogel contre Frutiger fils, jugée le 18 novembre 1914 (RO 40 II 452 et suiv.), autrement dit celle de savoir si le droit que l'art. 837 CC confère à l'entrepreneur de requérir l'inscription d'une hypothèque en garantie de sa créance contre le maître de l'ouvrage peut être encore exercé utilement après que la faillite de ce dernier a été déclarée. La question de savoir s'il peut être exercé contre le tiers acquéreur de l'immeuble peut demeurer indécise en l'espèce. Le Tribunal fédéral a exposé de façon détaillée les motifs pour lesquels on ne pouvait ni admettre que l'entrepreneur soit au bénéfice de l'hypothèque légale avant l'inscription, ni attribuer au droit que la loi lui reconnaît de requérir cette inscription le caractère réel qui lui serait nécessaire pour pouvoir être opposé à la masse. Il ne voit pas de raisons de modifier son opinion. Comme il a été dit alors, la thèse selon laquelle l'hypothèque légale de l'entrepreneur existe déjà avant l'inscription, celle-ci n'ayant pour effet que de l'empêcher de devenir caduque à l'expiration du délai de trois mois prévu à l'art. 839 CC, n'est pas conciliable avec les principes qui régissent l'acquisition des droits de gage immobiliers en droit suisse, que rappelle du reste expressément la note marginale de l'art. 837, en opposant les hypothèques qui prennent naissance "avec inscription" et parmi lesquelles figure l'hypothèque légale de l'entrepreneur, à celles qui existent "sans inscription" (cf. WIELAND, SJZ IX p. 83; SCHEIDEGGER, ZSR N.F. 32 p. 19; SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, p. 54 et suiv.). Il est exact que la solution à laquelle le Tribunal fédéral a été conduit dans l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils n'a pas rencontré l'adhésion unanime des auteurs ni des tribunaux. Mais les arguments qui ont été avancés à ce propos ne sont pas convaincants. C'est à tort tout d'abord que l'on a cru pouvoir opposer à l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils la décision rendue par la Cour de droit public dans la cause Meier-Maurer contre Labhart (RO 41 I 284 et suiv.). Il s'agissait alors uniquement de savoir si l'action tendant à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale, provisoirement inscrite pour ce montant, devait être portée devant le tribunal du lieu de situation de l'immeuble ou devant le tribunal du domicile du maître de l'ouvrage, lorsque ces tribunaux ne se trouvaient pas dans le même canton, et la Cour a expressément relevé que cette question n'était pas préjujée par l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils. Elle a relevé en effet que même si l'inscription de l'hypothèque était nécessaire pour conférer à la prétention de l'entrepreneur le caractère d'un droit réel pourvu de tous ses effets, cette prétention pouvait néanmoins être considérée comme impliquant virtuellement ("hypothetisch"), autrement dit "en puissance", un élément de réalité suffisant pour devoir être soustrait à l'application de l'art. 59 Cst. On ne saurait donc, comme le fait notamment LEEMANN dans son commentaire (art. 837 notes 25 et suiv.), invoquer cette décision à l'appui de la thèse selon laquelle le Tribunal fédéral aurait admis lui-même le caractère réel du droit à l'inscription. Il est clair, d'autre part, que lorsque la loi ne confère au créancier que le droit d'exiger la constitution d'un droit réel, tel que l'hypothèque, ce droit ne peut être constitué que moyennant l'accomplissement des formalités nécessaires à son existence, et que jusqu'alors le droit ne peut être pourvu d'effet réel. Faute de pouvoir considérer le droit à l'inscription comme un droit réel avant même que cette inscription ait eu lieu, on a cherché également à le définir comme un droit personnel dont les effets seraient cependant "renforcés." (cf. GUHL 'Festgabe der Jur. Fakultät Bern für das Bundesgericht, 1924, p. 149). Le Tribunal fédéral n'a pas, à l'occasion de la présente affaire, à se prononcer sur la question de savoir si l'existence de ces droits particuliers, qui tiendraient, semble-t-il, à la fois de la nature des droits réels et de celle des droits personnels, est compatible avec le système général des droits tel qu'il découle de la législation suisse. Il suffit ici de relever que pour Guhl lui-même cette théorie pourrait justifier le droit de l'entrepreneur de requérir l'inscription de l'hypothèque légale contre le tiers acquéreur de l'immeuble mais non pas permettre à l'entrepreneur de faire valoir l'hypothèque à l'encontre du créancier du maître de l'ouvrage une fois sa faillite déclarée. La faillite n'empêcherait pas, il est vrai, selon lui, l'inscription de l'hypothèque; celle-ci ne produirait effet que si la faillite venait à être révoquée. Mais, en l'espèce, les parties sont précisément d'accord pour exclure cette hypothèse, et c'est aussi bien la raison pour laquelle le demandeur, après avoir d'abord formulé ses conclusions tant contre Victor Allaz personnellement que contre la masse, ne les a plus maintenues finalement que contre cette dernière, partant évidemment de l'idée que c'est uniquement contre la masse que sa prétention pourrait présenter encore quelque intérêt. Au regard des motifs qui précèdent, l'argument consistant à dire que cela serait aller à l'encontre du but visé par le législateur que de refuser à l'entrepreneur la possibilité de garantir sa créance une fois déclarée la faillite de son débiteur, c'est-à-dire au moment précisément où il en aurait le plus besoin (cf. HOMBERGER et MARTI, Fiches juridiques suisses, no 611), est sans valeur. Lorsque la loi est claire, ainsi qu'il en est en la matière présentement en question, le juge doit se borner à l'appliquer, sans se demander si le législateur aurait pu ou dû disposer autrement qu'il ne l'a fait. Il est possible, d'autre part, que l'entrepreneur tarde à faire valoir sa prétention pour des motifs respectables, par crainte, par exemple, d'être évincé au profit d'un concurrent plus accommodant ou d'indisposer le maître de l'ouvrage. Mais ce n'est pas une raison non plus pour étendre son droit au-delà des limites fixées par la loi. Dispositiv Le Tribunal fédéral prononce: La demande est rejetée et les conclusions de la défen deresse sont admises.	fr	Gesetzliches Grundpfand der Handwerker und Unternehmer (Art. 837 ZGB). Ein Unternehmer, der sein Pfandrecht nicht vor dem Konkurs des Bauherrn und Eigentümers des Grundstückes eintragen liess, kann es nicht gegen die Masse geltend machen (Bestätigung der Rechtsprechung). Kann das Pfandrecht im Hinblick auf einen Konkurswiderruf eingetragen werden? (Frage vorbehalten).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
949	81 II 279	Sachverhalt ab Seite 279 A.- Victor Allaz est propriétaire à Lonay d'un terrain sur lequel il a fait édifier trois bâtiments. Il a confié les travaux de plâtrerie, peinture et papiers peints à Jacques Genier. Ces travaux ont été exécutés au cours des années 1953 et 1954. Le 3 juillet 1954, Victor Allaz a obtenu un sursis concordataire de quatre mois. Le 24 août, Genier, se fondant sur l'art. 839 CC, a demandé au Président du Tribunal de Morges d'inviter le conservateur du registre foncier à procéder à l'inscription d'une hypothèque légale du montant de 16 276 fr. destinée à garantir sa créance contre Allaz. La faillite d'Allaz a été prononcée le 9 septembre 1954. Par ordonnance du 13 septembre, le Président du Tribunal de Morges a fait droit à la demande de Genier et fixé au demandeur un délai au 15 décembre pour introduire action aux fins de convertir l'inscription provisoire en inscription définitive. Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal le 25 novembre 1954. Un recours a été interjeté contre cet arrêt par la masse auprès du Tribunal fédéral. Ce recours a été déclaré irrecevable. B.- La masse s'étant opposée à l'inscription définitive par le motif que cette inscription n'était plus possible à la suite de la faillite, les parties sont convenues de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral, le délai pour l'inscription ayant été prolongé jusqu'au 28 février 1955. C.- Par demande du 26 février 1955, dirigée tant contre la masse que contre Allaz personnellement, Genier a conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: 1. le reconnaître, dès le 13 septembre 1954, au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur, du montant de 16 276 fr. 50 plus intérêt à 5% à compter du 13 septembre 1954, sur l'immeuble pour lequel il avait fourni du travail et des matériaux; 2. dire que cette hypothèque était opposable à la masse; 3. ordonner au conservateur du registre foncier de Morges de procéder à titre définitif à l'inscription de cette hypothèque; 4. mettre les frais à la charge des défendeurs, la question des dépens étant réglée conformément à la convention de procédure du 15 février 1955. La masse et Victor Allaz ont conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral débouter le demandeur de ses conclusions; inviter le conservateur du registre foncier du district de Morges à procéder immédiatement à la radiation de l'inscription provisoire opérée en faveur de Jacques Genier sur les immeubles de Victor Allaz; condamner le demandeur aux frais de la cause et régler la question des dépens conformément à la convention du 15 février 1955. A l'audience préliminaire du 2 juin 1955, Genier a déclaré retirer sa demande en tant qu'elle était dirigée contre Allaz. Il l'a maintenue envers la masse en en réduisant toutefois le montant à 13 476 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1955. A l'audience de ce jour, les conseils des parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions. Erwägungen Considérant en droit: ... 2.- Au fond, la question qui se pose en l'espèce est celle-là même que le Tribunal fédéral avait à trancher dans la cause masse Waldvogel contre Frutiger fils, jugée le 18 novembre 1914 (RO 40 II 452 et suiv.), autrement dit celle de savoir si le droit que l'art. 837 CC confère à l'entrepreneur de requérir l'inscription d'une hypothèque en garantie de sa créance contre le maître de l'ouvrage peut être encore exercé utilement après que la faillite de ce dernier a été déclarée. La question de savoir s'il peut être exercé contre le tiers acquéreur de l'immeuble peut demeurer indécise en l'espèce. Le Tribunal fédéral a exposé de façon détaillée les motifs pour lesquels on ne pouvait ni admettre que l'entrepreneur soit au bénéfice de l'hypothèque légale avant l'inscription, ni attribuer au droit que la loi lui reconnaît de requérir cette inscription le caractère réel qui lui serait nécessaire pour pouvoir être opposé à la masse. Il ne voit pas de raisons de modifier son opinion. Comme il a été dit alors, la thèse selon laquelle l'hypothèque légale de l'entrepreneur existe déjà avant l'inscription, celle-ci n'ayant pour effet que de l'empêcher de devenir caduque à l'expiration du délai de trois mois prévu à l'art. 839 CC, n'est pas conciliable avec les principes qui régissent l'acquisition des droits de gage immobiliers en droit suisse, que rappelle du reste expressément la note marginale de l'art. 837, en opposant les hypothèques qui prennent naissance "avec inscription" et parmi lesquelles figure l'hypothèque légale de l'entrepreneur, à celles qui existent "sans inscription" (cf. WIELAND, SJZ IX p. 83; SCHEIDEGGER, ZSR N.F. 32 p. 19; SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, p. 54 et suiv.). Il est exact que la solution à laquelle le Tribunal fédéral a été conduit dans l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils n'a pas rencontré l'adhésion unanime des auteurs ni des tribunaux. Mais les arguments qui ont été avancés à ce propos ne sont pas convaincants. C'est à tort tout d'abord que l'on a cru pouvoir opposer à l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils la décision rendue par la Cour de droit public dans la cause Meier-Maurer contre Labhart (RO 41 I 284 et suiv.). Il s'agissait alors uniquement de savoir si l'action tendant à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale, provisoirement inscrite pour ce montant, devait être portée devant le tribunal du lieu de situation de l'immeuble ou devant le tribunal du domicile du maître de l'ouvrage, lorsque ces tribunaux ne se trouvaient pas dans le même canton, et la Cour a expressément relevé que cette question n'était pas préjujée par l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils. Elle a relevé en effet que même si l'inscription de l'hypothèque était nécessaire pour conférer à la prétention de l'entrepreneur le caractère d'un droit réel pourvu de tous ses effets, cette prétention pouvait néanmoins être considérée comme impliquant virtuellement ("hypothetisch"), autrement dit "en puissance", un élément de réalité suffisant pour devoir être soustrait à l'application de l'art. 59 Cst. On ne saurait donc, comme le fait notamment LEEMANN dans son commentaire (art. 837 notes 25 et suiv.), invoquer cette décision à l'appui de la thèse selon laquelle le Tribunal fédéral aurait admis lui-même le caractère réel du droit à l'inscription. Il est clair, d'autre part, que lorsque la loi ne confère au créancier que le droit d'exiger la constitution d'un droit réel, tel que l'hypothèque, ce droit ne peut être constitué que moyennant l'accomplissement des formalités nécessaires à son existence, et que jusqu'alors le droit ne peut être pourvu d'effet réel. Faute de pouvoir considérer le droit à l'inscription comme un droit réel avant même que cette inscription ait eu lieu, on a cherché également à le définir comme un droit personnel dont les effets seraient cependant "renforcés." (cf. GUHL 'Festgabe der Jur. Fakultät Bern für das Bundesgericht, 1924, p. 149). Le Tribunal fédéral n'a pas, à l'occasion de la présente affaire, à se prononcer sur la question de savoir si l'existence de ces droits particuliers, qui tiendraient, semble-t-il, à la fois de la nature des droits réels et de celle des droits personnels, est compatible avec le système général des droits tel qu'il découle de la législation suisse. Il suffit ici de relever que pour Guhl lui-même cette théorie pourrait justifier le droit de l'entrepreneur de requérir l'inscription de l'hypothèque légale contre le tiers acquéreur de l'immeuble mais non pas permettre à l'entrepreneur de faire valoir l'hypothèque à l'encontre du créancier du maître de l'ouvrage une fois sa faillite déclarée. La faillite n'empêcherait pas, il est vrai, selon lui, l'inscription de l'hypothèque; celle-ci ne produirait effet que si la faillite venait à être révoquée. Mais, en l'espèce, les parties sont précisément d'accord pour exclure cette hypothèse, et c'est aussi bien la raison pour laquelle le demandeur, après avoir d'abord formulé ses conclusions tant contre Victor Allaz personnellement que contre la masse, ne les a plus maintenues finalement que contre cette dernière, partant évidemment de l'idée que c'est uniquement contre la masse que sa prétention pourrait présenter encore quelque intérêt. Au regard des motifs qui précèdent, l'argument consistant à dire que cela serait aller à l'encontre du but visé par le législateur que de refuser à l'entrepreneur la possibilité de garantir sa créance une fois déclarée la faillite de son débiteur, c'est-à-dire au moment précisément où il en aurait le plus besoin (cf. HOMBERGER et MARTI, Fiches juridiques suisses, no 611), est sans valeur. Lorsque la loi est claire, ainsi qu'il en est en la matière présentement en question, le juge doit se borner à l'appliquer, sans se demander si le législateur aurait pu ou dû disposer autrement qu'il ne l'a fait. Il est possible, d'autre part, que l'entrepreneur tarde à faire valoir sa prétention pour des motifs respectables, par crainte, par exemple, d'être évincé au profit d'un concurrent plus accommodant ou d'indisposer le maître de l'ouvrage. Mais ce n'est pas une raison non plus pour étendre son droit au-delà des limites fixées par la loi. Dispositiv Le Tribunal fédéral prononce: La demande est rejetée et les conclusions de la défen deresse sont admises.	fr	Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC). L'entrepreneur qui n'a pas fait inscrire son hypothèque avant la faillite du maître de l'ouvrage, propriétaire de l'immeuble, ne peut la faire valoir contre la masse (confirmation de la jurisprudence). L'hypothèque peut-elle être inscrite en prévision du cas de la révocation de la faillite? (question réservée).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
950	81 II 279	Sachverhalt ab Seite 279 A.- Victor Allaz est propriétaire à Lonay d'un terrain sur lequel il a fait édifier trois bâtiments. Il a confié les travaux de plâtrerie, peinture et papiers peints à Jacques Genier. Ces travaux ont été exécutés au cours des années 1953 et 1954. Le 3 juillet 1954, Victor Allaz a obtenu un sursis concordataire de quatre mois. Le 24 août, Genier, se fondant sur l'art. 839 CC, a demandé au Président du Tribunal de Morges d'inviter le conservateur du registre foncier à procéder à l'inscription d'une hypothèque légale du montant de 16 276 fr. destinée à garantir sa créance contre Allaz. La faillite d'Allaz a été prononcée le 9 septembre 1954. Par ordonnance du 13 septembre, le Président du Tribunal de Morges a fait droit à la demande de Genier et fixé au demandeur un délai au 15 décembre pour introduire action aux fins de convertir l'inscription provisoire en inscription définitive. Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal le 25 novembre 1954. Un recours a été interjeté contre cet arrêt par la masse auprès du Tribunal fédéral. Ce recours a été déclaré irrecevable. B.- La masse s'étant opposée à l'inscription définitive par le motif que cette inscription n'était plus possible à la suite de la faillite, les parties sont convenues de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral, le délai pour l'inscription ayant été prolongé jusqu'au 28 février 1955. C.- Par demande du 26 février 1955, dirigée tant contre la masse que contre Allaz personnellement, Genier a conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: 1. le reconnaître, dès le 13 septembre 1954, au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur, du montant de 16 276 fr. 50 plus intérêt à 5% à compter du 13 septembre 1954, sur l'immeuble pour lequel il avait fourni du travail et des matériaux; 2. dire que cette hypothèque était opposable à la masse; 3. ordonner au conservateur du registre foncier de Morges de procéder à titre définitif à l'inscription de cette hypothèque; 4. mettre les frais à la charge des défendeurs, la question des dépens étant réglée conformément à la convention de procédure du 15 février 1955. La masse et Victor Allaz ont conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral débouter le demandeur de ses conclusions; inviter le conservateur du registre foncier du district de Morges à procéder immédiatement à la radiation de l'inscription provisoire opérée en faveur de Jacques Genier sur les immeubles de Victor Allaz; condamner le demandeur aux frais de la cause et régler la question des dépens conformément à la convention du 15 février 1955. A l'audience préliminaire du 2 juin 1955, Genier a déclaré retirer sa demande en tant qu'elle était dirigée contre Allaz. Il l'a maintenue envers la masse en en réduisant toutefois le montant à 13 476 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 13 septembre 1955. A l'audience de ce jour, les conseils des parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions. Erwägungen Considérant en droit: ... 2.- Au fond, la question qui se pose en l'espèce est celle-là même que le Tribunal fédéral avait à trancher dans la cause masse Waldvogel contre Frutiger fils, jugée le 18 novembre 1914 (RO 40 II 452 et suiv.), autrement dit celle de savoir si le droit que l'art. 837 CC confère à l'entrepreneur de requérir l'inscription d'une hypothèque en garantie de sa créance contre le maître de l'ouvrage peut être encore exercé utilement après que la faillite de ce dernier a été déclarée. La question de savoir s'il peut être exercé contre le tiers acquéreur de l'immeuble peut demeurer indécise en l'espèce. Le Tribunal fédéral a exposé de façon détaillée les motifs pour lesquels on ne pouvait ni admettre que l'entrepreneur soit au bénéfice de l'hypothèque légale avant l'inscription, ni attribuer au droit que la loi lui reconnaît de requérir cette inscription le caractère réel qui lui serait nécessaire pour pouvoir être opposé à la masse. Il ne voit pas de raisons de modifier son opinion. Comme il a été dit alors, la thèse selon laquelle l'hypothèque légale de l'entrepreneur existe déjà avant l'inscription, celle-ci n'ayant pour effet que de l'empêcher de devenir caduque à l'expiration du délai de trois mois prévu à l'art. 839 CC, n'est pas conciliable avec les principes qui régissent l'acquisition des droits de gage immobiliers en droit suisse, que rappelle du reste expressément la note marginale de l'art. 837, en opposant les hypothèques qui prennent naissance "avec inscription" et parmi lesquelles figure l'hypothèque légale de l'entrepreneur, à celles qui existent "sans inscription" (cf. WIELAND, SJZ IX p. 83; SCHEIDEGGER, ZSR N.F. 32 p. 19; SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, p. 54 et suiv.). Il est exact que la solution à laquelle le Tribunal fédéral a été conduit dans l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils n'a pas rencontré l'adhésion unanime des auteurs ni des tribunaux. Mais les arguments qui ont été avancés à ce propos ne sont pas convaincants. C'est à tort tout d'abord que l'on a cru pouvoir opposer à l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils la décision rendue par la Cour de droit public dans la cause Meier-Maurer contre Labhart (RO 41 I 284 et suiv.). Il s'agissait alors uniquement de savoir si l'action tendant à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale, provisoirement inscrite pour ce montant, devait être portée devant le tribunal du lieu de situation de l'immeuble ou devant le tribunal du domicile du maître de l'ouvrage, lorsque ces tribunaux ne se trouvaient pas dans le même canton, et la Cour a expressément relevé que cette question n'était pas préjujée par l'arrêt masse Waldvogel contre Frutiger fils. Elle a relevé en effet que même si l'inscription de l'hypothèque était nécessaire pour conférer à la prétention de l'entrepreneur le caractère d'un droit réel pourvu de tous ses effets, cette prétention pouvait néanmoins être considérée comme impliquant virtuellement ("hypothetisch"), autrement dit "en puissance", un élément de réalité suffisant pour devoir être soustrait à l'application de l'art. 59 Cst. On ne saurait donc, comme le fait notamment LEEMANN dans son commentaire (art. 837 notes 25 et suiv.), invoquer cette décision à l'appui de la thèse selon laquelle le Tribunal fédéral aurait admis lui-même le caractère réel du droit à l'inscription. Il est clair, d'autre part, que lorsque la loi ne confère au créancier que le droit d'exiger la constitution d'un droit réel, tel que l'hypothèque, ce droit ne peut être constitué que moyennant l'accomplissement des formalités nécessaires à son existence, et que jusqu'alors le droit ne peut être pourvu d'effet réel. Faute de pouvoir considérer le droit à l'inscription comme un droit réel avant même que cette inscription ait eu lieu, on a cherché également à le définir comme un droit personnel dont les effets seraient cependant "renforcés." (cf. GUHL 'Festgabe der Jur. Fakultät Bern für das Bundesgericht, 1924, p. 149). Le Tribunal fédéral n'a pas, à l'occasion de la présente affaire, à se prononcer sur la question de savoir si l'existence de ces droits particuliers, qui tiendraient, semble-t-il, à la fois de la nature des droits réels et de celle des droits personnels, est compatible avec le système général des droits tel qu'il découle de la législation suisse. Il suffit ici de relever que pour Guhl lui-même cette théorie pourrait justifier le droit de l'entrepreneur de requérir l'inscription de l'hypothèque légale contre le tiers acquéreur de l'immeuble mais non pas permettre à l'entrepreneur de faire valoir l'hypothèque à l'encontre du créancier du maître de l'ouvrage une fois sa faillite déclarée. La faillite n'empêcherait pas, il est vrai, selon lui, l'inscription de l'hypothèque; celle-ci ne produirait effet que si la faillite venait à être révoquée. Mais, en l'espèce, les parties sont précisément d'accord pour exclure cette hypothèse, et c'est aussi bien la raison pour laquelle le demandeur, après avoir d'abord formulé ses conclusions tant contre Victor Allaz personnellement que contre la masse, ne les a plus maintenues finalement que contre cette dernière, partant évidemment de l'idée que c'est uniquement contre la masse que sa prétention pourrait présenter encore quelque intérêt. Au regard des motifs qui précèdent, l'argument consistant à dire que cela serait aller à l'encontre du but visé par le législateur que de refuser à l'entrepreneur la possibilité de garantir sa créance une fois déclarée la faillite de son débiteur, c'est-à-dire au moment précisément où il en aurait le plus besoin (cf. HOMBERGER et MARTI, Fiches juridiques suisses, no 611), est sans valeur. Lorsque la loi est claire, ainsi qu'il en est en la matière présentement en question, le juge doit se borner à l'appliquer, sans se demander si le législateur aurait pu ou dû disposer autrement qu'il ne l'a fait. Il est possible, d'autre part, que l'entrepreneur tarde à faire valoir sa prétention pour des motifs respectables, par crainte, par exemple, d'être évincé au profit d'un concurrent plus accommodant ou d'indisposer le maître de l'ouvrage. Mais ce n'est pas une raison non plus pour étendre son droit au-delà des limites fixées par la loi. Dispositiv Le Tribunal fédéral prononce: La demande est rejetée et les conclusions de la défen deresse sont admises.	fr	Ipoteca legale degli imprenditori od artigiani (art. 837 CC). L'imprenditore, che non ha fatto iscrivere la sua ipoteca prima del fallimento del proprietario del fondo non può farla valere contro la massa (conferma della giurisprudenza). L'ipoteca può essere iscritta in previsione della revoca del fallimento? (questione riservata).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
951	81 II 284	Sachverhalt ab Seite 285 A.- Die Klägerin ist seit ungefähr 80 Jahren Verlegerin eines Nachschlagewerkes über die Wirtschaft Österreichs, das in drei einzeln lieferbaren Bänden unter der Bezeichnung Industrie-, Handels- und Finanz- "Compass" erscheint. Sie ist Inhaberin der am 25. März 1930 unter Nr. 68'399 im internationalen Markenregister eingetragenen Marke "Compass" für "Produits d'imprimerie et livres de fonds". Diese Marke wurde wegen Nichtbezahlung der Gebühren während des Krieges am 25. März 1940 gelöscht, auf Grund des Neuenburger Abkommens vom 8. Februar 1947 aber wieder eingetragen und am 24. Oktober 1949 unter Nr. 146'676 erneuert. Nach dem Kriege wurden der Handels- und Industrie- "Compass" erstmals 1947 und der Finanz- "Compass" erstmals 1950 wieder herausgegeben. Die am 20. Januar 1944 gegründete Beklagte hinterlegte am 7. Mai 1947 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 120'377 die Wortmarke "Kompass" für Verlagswerke. Unter dieser Bezeichnung gibt sie seit 1947 das "Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft" heraus, das 1953 in vierter Auflage erschien. B.- Mit Klage vom 9. April 1953 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten folgende Rechtsbegehren geltend: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die weitere Benützung der Marke "Kompass" für Verlagswerke, eingetragen im eidgenössischen Register der Fabrik- und Handelsmarken unter Nr. 120'377, zu unterlassen und die Bezeichnung "Kompass" in keinem Zusammenhang mehr weder als Marke noch als Herkunftsbezeichnung zu gebrauchen. 2. Es sei die Beklagte zu verpfiichten, die Bezeichnung "Kompass" aus ihrer Firma zu entfernen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Marke "Kompass" von ihren Verlagswerken, soweit noch nicht verkauft, zu entfernen, ferner die Marke "Kompass" von allen Drucksachen, wie Briefpapier, Reklamepapieren, Verpackungen, Firmentafeln, und in jedem andern Zusammenhang zu tilgen und, wenn Entfernung nicht möglich ist, die die Marke "Kompass" tragenden Gegenstände zu vernichten. 4. Es sei die Publikation des obsiegenden Urteils nach Ermessen des Gerichtes auf Kosten der Beklagten anzuordnen." Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1954 ab, und zwar einzig gestützt auf den Haupteinwand der Beklagten, das Markenrecht der Klägerin sei gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG untergegangen, da diese in der Zeit vom 1. Juli 1947 bis 30. Juni 1950 ihre Marke in der Schweiz nicht ernsthaft gebraucht habe. D.- Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung an das Bundesgericht ein. Sie verlangt neuerdings Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und Neubeurteilung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im schweizerischen Markenschutzrecht gilt der Grundsatz des Gebrauchszwanges. Die Marke kann, wenn sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht benützt und der Nichtgebrauch nicht hinreichend gerechtfertigt wird, gerichtlich gelöscht werden (Art. 9 Abs. 1 MSchG). Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes lasse sich vernünftigerweise nur solange rechtfertigen, als ihm ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse zugrunde liege, dessen Gradmesser die Häufigkeit des Gebrauches sei; der Rechtsverlust sei deshalb auch dann zu bejahen, wenn der Absatz der mit der Marke versehenen Ware während der Frist von drei Jahren das übliche Mass nicht mehr erreiche. Diese Auffassung ist nicht haltbar. Das Gesetz lässt die Löschung nur zu, wenn der Inhaber der Marke während der Karenzzeit keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Dass das Erfordernis des Gebrauchs nur erfüllt sei, wenn die Benützung in einem bestimmten Ausmass erfolgt, sagt es nirgends. Art. 9 MSchG in diesem Sinne auszulegen, ist schon mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Bestimmung nicht am Platze; wie schon früher festgestellt wurde, darf der Verlust des eingetragenen Markenrechts nicht leichthin ausgesprochen werden (BGE 60 II 163). Es entstände die Gefahr erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn man den Bestand der Markenrechte von der Einhaltung des üblichen Absatzes der mit der Marke versehenen Ware abhängen liesse. Die Auffassung, dass ein geringer Gebrauch der Marke dem Nichtgebrauch gleichzusetzen sei, findet denn auch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der von ihr erwähnten Literatur keine Stütze. Es muss deshalb für den Fortbestand des Rechts an der Marke genügen, dass diese tatsächlich, wenn auch nur in geringem Umfange, gebraucht wird, vorausgesetzt, dass es sich nicht um einen blossen Scheingebrauch handelt, um durch einen symbolischen Absatz den Verlust des Markenrechts abzuwenden. Die Vorinstanz hat nun tatbeständlich und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass während der drei Jahre 1948-1950 in der Schweiz insgesamt 21 "Compass" - Bände der Klägerin verkauft worden sind, nämlich 1948 drei Exemplare des "Industrie-Compass 1948", 1949 fünf Exemplare des "Industrie-Compass 1949" und 1950 dreizehn Exemplare des "Handels-bzw. Industrie- und Finanz-Compass 1950". Damit steht fest, dass die Klägerin die Marke "Compass" innert der in Frage stehenden Frist tatsächlich gebraucht hat. Dieser Gebrauch war auch ein ernsthafter, denn die mit der Marke "Compass" versehenen Bücher wurden in Wien in der für den Verkauf üblichen Art zur Verfügung gehalten und auf Nachfrage den Interessenten in der Schweiz, deren Kreis der Natur des Buches entsprechend nur ein kleiner sein kann, auch so geliefert. Ist somit ein Nichtgebrauch im Sinne von Art. 9 Abs. 1 MSchG nicht gegeben, weshalb die Frage einer allfälligen Rechtfertigung der Gebrauchsunterlassung nicht zu prüfen ist, so durfte die Klage nicht gestützt auf diese Gesetzesbestimmung abgewiesen werden. 2. Demnach sind die weitern, schon vor der Vorinstanz erhobenen und im Berufungsverfahren wieder aufgenommenen Einwendungen der Beklagten zu prüfen: a) Sie macht geltend, die Klägerm gebrauche das Wort "Compass" nicht markenmässig, sondern als blossen Buchtitel, der immer in Verbindung mit einem der vorgestellten Worte "Industrie", "Handel" oder "Finanz" verwendet werde. Es liege aber auch kein markenmässiger Gebrauch des Wortes "Kompass" durch die Beklagte vor. Demgegenüber ist vorerst festzuhalten, dass das von der Klägerin gebrauchte Wort "Compass" im internationalen Markenregister eingetragen und die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Kompass" im schweiz. Markenregister hinterlegt ist. Beide Marken sind für Verlagswerke bestimmt und jede Partei führt ihre Wortmarke auch in der Firma. Die von den Parteien in ihrem Verlag herausgegebenen Bücher sind Waren im Sinne von Art. 1 MSchG. Dass die Klägerin ihre Bücher mit der Bezeichnung "Compass" unter Voranstellung des Wortes Industrie bzw. Handel oder Finanz in den Verkehr gebracht hat, ist von der Vorinstanz festgestellt worden. Dieser Gebrauch der Bezeichnung "Compass" auf den Büchern der Klägerin ist eine markenmässige Verwendung. Denn sie weist auf die Herkunft des Buches und unterscheidet es von den Werken anderer Verleger. Die auf den Büchern ständig wiederkehrende Bezeichnung "Compass" ist also, im Gegensatz zu den verschiedenen Beiwörtern Industrie, Handel und Finanz, nicht blosse Angabe des Inhalts des betreffenden Buches, sondern ein Kennzeichen. Der Markencharakter der Bezeichnung "Compass" ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt auch für die Bezeichnung "Kompass" auf den Büchern der Beklagten. Sie gibt selbst zu, sie sei auf Grund der Prüfung der Rechtslage "zur Benützung der Marke Kompass übergegangen" und gutgläubig gewesen, "als sie die Marke Kompass in Gebrauch nahm". An anderer Stelle bestreitet sie zwar, das Wort Kompass als Marke verwendet zu haben; der Buchtitel der 3. Auflage trage das Wort (nur) noch klein geschrieben am Fuss und auf der 4. Auflage figuriere es überhaupt nicht mehr. Indessen erklärt die Beklagte ausdrücklich, sie behalte sich immerhin vor, das Wort "Kompass" als Marke zu verwenden. b) Die Beklagte wendet sodann zu Unrecht ein, zwischen ihrer Marke "Kompass" und der klägerischen Marke "Compass" bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dass eine solche gegeben ist, da beide Marken mit Ausnahme der Anfangsbuchstaben C und K, die aber gleich ausgesprochen werden, identisch sind, bedarf keiner Erörterung. Wenn sich auch der "Compass" der Klägerin mit der Wirtschaft Österreichs, der "Kompass" der Beklagten mit den schweizerischen Verhältnissen auf demselben Gebiet befasst, kann durch die im Wortklang genau gleiche Marke doch der Eindruck erweckt werden, dass die beiden Buchwerke vom gleichen Verlag stammen. Das genügt für die Bejahung der Verwechselbarkeit (BGE 61 II 56,BGE 79 II 104). c) Die Beklagte stützt sich schliesslich auf die Einrede, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, ihre Geltendmachung verstosse gegen Treu und Glauben. Sie behauptet unter Hinweis aufBGE 73 II 183undBGE 76 II 393, sie habe den Gebrauch der Marke Kompass gutgläubig aufgenommen und in der Folge einen wertvollen Besitzstand geschaffen, während die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche ohne Grund jahrelang zugewartet habe. Die Beklagte will sich die Marke "Kompass" im Jahre 1943 zugelegt und seit Juni 1943 Bestellungen für "Kompass" -Bücher entgegengenommen haben. Dass damals die Marke der Klägerin gelöscht war, ist unbestritten. Massgebend ist indessen, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte die Bezeichnung "Kompass" markenmässig gebraucht hat, d.h. wann die Kompass-Bücher in den Verkehr gelangt sind. Nach der Darstellung der Beklagten soll die erste Auflage im Februar 1947 erschienen sein, doch fehlt hierüber eine tatbeständliche Feststellung der Vorinstanz. Der Zeitpunkt der markenmässigen Verwendung der Marke "Kompass" kann also mit dem Abschluss des Neuenburger Abkommen vom 8. Februar 1947 und dem BRB vom 28. März 1947 zusammenfallen, möglicherweise aber auch später liegen. Der gute Glaube der Beklagten steht daher auf Grund der heute vorliegenden Tatsachen nicht ausser jedem Zweifel. Nach der erwähnten Praxis des Bundesgerichts kann sich freilich unter Umständen auch der bösgläubige Verletzer auf die Verwirkung des Klagerechts berufen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Inhaber der verletzten Marke gegen den Gebrauch eines unzulässigen Zeichens während langer Zeit nicht einschreitet, ohne dass er für sein Untätigbleiben triftige Gründe vorzubringen vermag, und der Verletzer unterdessen einen wertvollen Besitzstand schaffen konnte, dessen er bei Gutheissung der Klage verlustig ginge. Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass die Klägerin mit Brief vom 2. April 1947 erstmals gegen die Verwendung des Wortes "Kompass" Einspruch erhob und dass dann die Parteien darüber und insbesondere über eine allfällige Zusammenarbeit brieflich und mündlich verhandelten. In dem ab Ende 1947 nur noch gelegentlich weitergeführten Briefwechsel wird indessen zur Frage des Markengebrauchs durch die Beklagte nicht mehr Stellung genommen, bis schliesslich die Klägerin mit Schreiben vom 12. Juli und 10. August 1951 ihre Rechtsansprüche erneut geltend machte. Es ist nun von Bedeutung, aus welchen Gründen die Klägerin während nahezu vier Jahren gegen den Gebrauch der Marke "Kompass" nicht einschritt und welches der Inhalt der mündlichen Besprechungen der Parteien war, worüber die Akten keinen hinreichenden Aufschluss geben. Abzuklären bleibt ferner, ob sich die Beklagte während dieser Zeit durch die Verwendung der Marke "Kompass" einen wertvollen Besitzstand verschaffen konnte. Dabei ist ihre Behauptung zu überprüfen, dass das Wort "Kompass" auf den Büchern der 3. Auflage nur noch klein am Fusse des Buchtitels und auf denjenigen der 4. Auflage gar nicht mehr angebracht sei. Stimmen diese Angaben, dann fragt es sich, ob die Beklagte überhaupt noch einen Besitzstand geltend machen kann. Die Verwirkungseinrede lässt sich somit ohne Beweisergänzung nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 5. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Markenschutz. 1. Nichtgebrauch i.S. von Art. 9 MSchG liegt nicht vor, wenn der Gebrauch bloss ein geringer war (Erw. 1). 2. Unterschied zwischen Buchtitel und Marke (Erw. 2 a). 3. Verwechslungsgefahr zwischen den auf Verlagswerken angebrachten Wortmarken "Compass" und "Kompass", auch wenn sich der Inhalt der Bücher mit der Wirtschaft verschiedener Länder befasst (Erw. 2 b). 4. Verwirkung des Klagerechts des Inhabers der verletzten Marke: die Gutgläubigkeit des Verletzers beurteilt sich nach dem Zeitpunkt, von dem an er das Zeichen markenmässig gebraucht (Erw. 2 c).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
952	81 II 284	Sachverhalt ab Seite 285 A.- Die Klägerin ist seit ungefähr 80 Jahren Verlegerin eines Nachschlagewerkes über die Wirtschaft Österreichs, das in drei einzeln lieferbaren Bänden unter der Bezeichnung Industrie-, Handels- und Finanz- "Compass" erscheint. Sie ist Inhaberin der am 25. März 1930 unter Nr. 68'399 im internationalen Markenregister eingetragenen Marke "Compass" für "Produits d'imprimerie et livres de fonds". Diese Marke wurde wegen Nichtbezahlung der Gebühren während des Krieges am 25. März 1940 gelöscht, auf Grund des Neuenburger Abkommens vom 8. Februar 1947 aber wieder eingetragen und am 24. Oktober 1949 unter Nr. 146'676 erneuert. Nach dem Kriege wurden der Handels- und Industrie- "Compass" erstmals 1947 und der Finanz- "Compass" erstmals 1950 wieder herausgegeben. Die am 20. Januar 1944 gegründete Beklagte hinterlegte am 7. Mai 1947 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 120'377 die Wortmarke "Kompass" für Verlagswerke. Unter dieser Bezeichnung gibt sie seit 1947 das "Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft" heraus, das 1953 in vierter Auflage erschien. B.- Mit Klage vom 9. April 1953 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten folgende Rechtsbegehren geltend: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die weitere Benützung der Marke "Kompass" für Verlagswerke, eingetragen im eidgenössischen Register der Fabrik- und Handelsmarken unter Nr. 120'377, zu unterlassen und die Bezeichnung "Kompass" in keinem Zusammenhang mehr weder als Marke noch als Herkunftsbezeichnung zu gebrauchen. 2. Es sei die Beklagte zu verpfiichten, die Bezeichnung "Kompass" aus ihrer Firma zu entfernen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Marke "Kompass" von ihren Verlagswerken, soweit noch nicht verkauft, zu entfernen, ferner die Marke "Kompass" von allen Drucksachen, wie Briefpapier, Reklamepapieren, Verpackungen, Firmentafeln, und in jedem andern Zusammenhang zu tilgen und, wenn Entfernung nicht möglich ist, die die Marke "Kompass" tragenden Gegenstände zu vernichten. 4. Es sei die Publikation des obsiegenden Urteils nach Ermessen des Gerichtes auf Kosten der Beklagten anzuordnen." Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1954 ab, und zwar einzig gestützt auf den Haupteinwand der Beklagten, das Markenrecht der Klägerin sei gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG untergegangen, da diese in der Zeit vom 1. Juli 1947 bis 30. Juni 1950 ihre Marke in der Schweiz nicht ernsthaft gebraucht habe. D.- Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung an das Bundesgericht ein. Sie verlangt neuerdings Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und Neubeurteilung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im schweizerischen Markenschutzrecht gilt der Grundsatz des Gebrauchszwanges. Die Marke kann, wenn sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht benützt und der Nichtgebrauch nicht hinreichend gerechtfertigt wird, gerichtlich gelöscht werden (Art. 9 Abs. 1 MSchG). Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes lasse sich vernünftigerweise nur solange rechtfertigen, als ihm ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse zugrunde liege, dessen Gradmesser die Häufigkeit des Gebrauches sei; der Rechtsverlust sei deshalb auch dann zu bejahen, wenn der Absatz der mit der Marke versehenen Ware während der Frist von drei Jahren das übliche Mass nicht mehr erreiche. Diese Auffassung ist nicht haltbar. Das Gesetz lässt die Löschung nur zu, wenn der Inhaber der Marke während der Karenzzeit keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Dass das Erfordernis des Gebrauchs nur erfüllt sei, wenn die Benützung in einem bestimmten Ausmass erfolgt, sagt es nirgends. Art. 9 MSchG in diesem Sinne auszulegen, ist schon mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Bestimmung nicht am Platze; wie schon früher festgestellt wurde, darf der Verlust des eingetragenen Markenrechts nicht leichthin ausgesprochen werden (BGE 60 II 163). Es entstände die Gefahr erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn man den Bestand der Markenrechte von der Einhaltung des üblichen Absatzes der mit der Marke versehenen Ware abhängen liesse. Die Auffassung, dass ein geringer Gebrauch der Marke dem Nichtgebrauch gleichzusetzen sei, findet denn auch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der von ihr erwähnten Literatur keine Stütze. Es muss deshalb für den Fortbestand des Rechts an der Marke genügen, dass diese tatsächlich, wenn auch nur in geringem Umfange, gebraucht wird, vorausgesetzt, dass es sich nicht um einen blossen Scheingebrauch handelt, um durch einen symbolischen Absatz den Verlust des Markenrechts abzuwenden. Die Vorinstanz hat nun tatbeständlich und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass während der drei Jahre 1948-1950 in der Schweiz insgesamt 21 "Compass" - Bände der Klägerin verkauft worden sind, nämlich 1948 drei Exemplare des "Industrie-Compass 1948", 1949 fünf Exemplare des "Industrie-Compass 1949" und 1950 dreizehn Exemplare des "Handels-bzw. Industrie- und Finanz-Compass 1950". Damit steht fest, dass die Klägerin die Marke "Compass" innert der in Frage stehenden Frist tatsächlich gebraucht hat. Dieser Gebrauch war auch ein ernsthafter, denn die mit der Marke "Compass" versehenen Bücher wurden in Wien in der für den Verkauf üblichen Art zur Verfügung gehalten und auf Nachfrage den Interessenten in der Schweiz, deren Kreis der Natur des Buches entsprechend nur ein kleiner sein kann, auch so geliefert. Ist somit ein Nichtgebrauch im Sinne von Art. 9 Abs. 1 MSchG nicht gegeben, weshalb die Frage einer allfälligen Rechtfertigung der Gebrauchsunterlassung nicht zu prüfen ist, so durfte die Klage nicht gestützt auf diese Gesetzesbestimmung abgewiesen werden. 2. Demnach sind die weitern, schon vor der Vorinstanz erhobenen und im Berufungsverfahren wieder aufgenommenen Einwendungen der Beklagten zu prüfen: a) Sie macht geltend, die Klägerm gebrauche das Wort "Compass" nicht markenmässig, sondern als blossen Buchtitel, der immer in Verbindung mit einem der vorgestellten Worte "Industrie", "Handel" oder "Finanz" verwendet werde. Es liege aber auch kein markenmässiger Gebrauch des Wortes "Kompass" durch die Beklagte vor. Demgegenüber ist vorerst festzuhalten, dass das von der Klägerin gebrauchte Wort "Compass" im internationalen Markenregister eingetragen und die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Kompass" im schweiz. Markenregister hinterlegt ist. Beide Marken sind für Verlagswerke bestimmt und jede Partei führt ihre Wortmarke auch in der Firma. Die von den Parteien in ihrem Verlag herausgegebenen Bücher sind Waren im Sinne von Art. 1 MSchG. Dass die Klägerin ihre Bücher mit der Bezeichnung "Compass" unter Voranstellung des Wortes Industrie bzw. Handel oder Finanz in den Verkehr gebracht hat, ist von der Vorinstanz festgestellt worden. Dieser Gebrauch der Bezeichnung "Compass" auf den Büchern der Klägerin ist eine markenmässige Verwendung. Denn sie weist auf die Herkunft des Buches und unterscheidet es von den Werken anderer Verleger. Die auf den Büchern ständig wiederkehrende Bezeichnung "Compass" ist also, im Gegensatz zu den verschiedenen Beiwörtern Industrie, Handel und Finanz, nicht blosse Angabe des Inhalts des betreffenden Buches, sondern ein Kennzeichen. Der Markencharakter der Bezeichnung "Compass" ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt auch für die Bezeichnung "Kompass" auf den Büchern der Beklagten. Sie gibt selbst zu, sie sei auf Grund der Prüfung der Rechtslage "zur Benützung der Marke Kompass übergegangen" und gutgläubig gewesen, "als sie die Marke Kompass in Gebrauch nahm". An anderer Stelle bestreitet sie zwar, das Wort Kompass als Marke verwendet zu haben; der Buchtitel der 3. Auflage trage das Wort (nur) noch klein geschrieben am Fuss und auf der 4. Auflage figuriere es überhaupt nicht mehr. Indessen erklärt die Beklagte ausdrücklich, sie behalte sich immerhin vor, das Wort "Kompass" als Marke zu verwenden. b) Die Beklagte wendet sodann zu Unrecht ein, zwischen ihrer Marke "Kompass" und der klägerischen Marke "Compass" bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dass eine solche gegeben ist, da beide Marken mit Ausnahme der Anfangsbuchstaben C und K, die aber gleich ausgesprochen werden, identisch sind, bedarf keiner Erörterung. Wenn sich auch der "Compass" der Klägerin mit der Wirtschaft Österreichs, der "Kompass" der Beklagten mit den schweizerischen Verhältnissen auf demselben Gebiet befasst, kann durch die im Wortklang genau gleiche Marke doch der Eindruck erweckt werden, dass die beiden Buchwerke vom gleichen Verlag stammen. Das genügt für die Bejahung der Verwechselbarkeit (BGE 61 II 56,BGE 79 II 104). c) Die Beklagte stützt sich schliesslich auf die Einrede, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, ihre Geltendmachung verstosse gegen Treu und Glauben. Sie behauptet unter Hinweis aufBGE 73 II 183undBGE 76 II 393, sie habe den Gebrauch der Marke Kompass gutgläubig aufgenommen und in der Folge einen wertvollen Besitzstand geschaffen, während die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche ohne Grund jahrelang zugewartet habe. Die Beklagte will sich die Marke "Kompass" im Jahre 1943 zugelegt und seit Juni 1943 Bestellungen für "Kompass" -Bücher entgegengenommen haben. Dass damals die Marke der Klägerin gelöscht war, ist unbestritten. Massgebend ist indessen, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte die Bezeichnung "Kompass" markenmässig gebraucht hat, d.h. wann die Kompass-Bücher in den Verkehr gelangt sind. Nach der Darstellung der Beklagten soll die erste Auflage im Februar 1947 erschienen sein, doch fehlt hierüber eine tatbeständliche Feststellung der Vorinstanz. Der Zeitpunkt der markenmässigen Verwendung der Marke "Kompass" kann also mit dem Abschluss des Neuenburger Abkommen vom 8. Februar 1947 und dem BRB vom 28. März 1947 zusammenfallen, möglicherweise aber auch später liegen. Der gute Glaube der Beklagten steht daher auf Grund der heute vorliegenden Tatsachen nicht ausser jedem Zweifel. Nach der erwähnten Praxis des Bundesgerichts kann sich freilich unter Umständen auch der bösgläubige Verletzer auf die Verwirkung des Klagerechts berufen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Inhaber der verletzten Marke gegen den Gebrauch eines unzulässigen Zeichens während langer Zeit nicht einschreitet, ohne dass er für sein Untätigbleiben triftige Gründe vorzubringen vermag, und der Verletzer unterdessen einen wertvollen Besitzstand schaffen konnte, dessen er bei Gutheissung der Klage verlustig ginge. Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass die Klägerin mit Brief vom 2. April 1947 erstmals gegen die Verwendung des Wortes "Kompass" Einspruch erhob und dass dann die Parteien darüber und insbesondere über eine allfällige Zusammenarbeit brieflich und mündlich verhandelten. In dem ab Ende 1947 nur noch gelegentlich weitergeführten Briefwechsel wird indessen zur Frage des Markengebrauchs durch die Beklagte nicht mehr Stellung genommen, bis schliesslich die Klägerin mit Schreiben vom 12. Juli und 10. August 1951 ihre Rechtsansprüche erneut geltend machte. Es ist nun von Bedeutung, aus welchen Gründen die Klägerin während nahezu vier Jahren gegen den Gebrauch der Marke "Kompass" nicht einschritt und welches der Inhalt der mündlichen Besprechungen der Parteien war, worüber die Akten keinen hinreichenden Aufschluss geben. Abzuklären bleibt ferner, ob sich die Beklagte während dieser Zeit durch die Verwendung der Marke "Kompass" einen wertvollen Besitzstand verschaffen konnte. Dabei ist ihre Behauptung zu überprüfen, dass das Wort "Kompass" auf den Büchern der 3. Auflage nur noch klein am Fusse des Buchtitels und auf denjenigen der 4. Auflage gar nicht mehr angebracht sei. Stimmen diese Angaben, dann fragt es sich, ob die Beklagte überhaupt noch einen Besitzstand geltend machen kann. Die Verwirkungseinrede lässt sich somit ohne Beweisergänzung nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 5. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Protection des marques. 1. Il n'y a pas défaut d'usage au sens de l'art. 9 LMF lorsque le titulaire de la marque n'en fait qu'un usage restreint (consid. 1). 2. Différence entre le titre d'un livre et la marque (consid. 2 a). 3. Il existe un danger de confusion entre les marques verbales "Compass" et "Kompass" apposées sur des livres, même si le contenu de ceux-ci concerne l'économie de pays différents (consid. 2 b). 4. Péremption de l'action compétant au titulaire de la marque lésée: pour juger de la bonne foi de l'auteur de la lésion. il faut se reporter au moment à partir duquel il a commencé d'utiliser le signe comme marque (consid. 2 c).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
953	81 II 284	Sachverhalt ab Seite 285 A.- Die Klägerin ist seit ungefähr 80 Jahren Verlegerin eines Nachschlagewerkes über die Wirtschaft Österreichs, das in drei einzeln lieferbaren Bänden unter der Bezeichnung Industrie-, Handels- und Finanz- "Compass" erscheint. Sie ist Inhaberin der am 25. März 1930 unter Nr. 68'399 im internationalen Markenregister eingetragenen Marke "Compass" für "Produits d'imprimerie et livres de fonds". Diese Marke wurde wegen Nichtbezahlung der Gebühren während des Krieges am 25. März 1940 gelöscht, auf Grund des Neuenburger Abkommens vom 8. Februar 1947 aber wieder eingetragen und am 24. Oktober 1949 unter Nr. 146'676 erneuert. Nach dem Kriege wurden der Handels- und Industrie- "Compass" erstmals 1947 und der Finanz- "Compass" erstmals 1950 wieder herausgegeben. Die am 20. Januar 1944 gegründete Beklagte hinterlegte am 7. Mai 1947 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 120'377 die Wortmarke "Kompass" für Verlagswerke. Unter dieser Bezeichnung gibt sie seit 1947 das "Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft" heraus, das 1953 in vierter Auflage erschien. B.- Mit Klage vom 9. April 1953 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten folgende Rechtsbegehren geltend: "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die weitere Benützung der Marke "Kompass" für Verlagswerke, eingetragen im eidgenössischen Register der Fabrik- und Handelsmarken unter Nr. 120'377, zu unterlassen und die Bezeichnung "Kompass" in keinem Zusammenhang mehr weder als Marke noch als Herkunftsbezeichnung zu gebrauchen. 2. Es sei die Beklagte zu verpfiichten, die Bezeichnung "Kompass" aus ihrer Firma zu entfernen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Marke "Kompass" von ihren Verlagswerken, soweit noch nicht verkauft, zu entfernen, ferner die Marke "Kompass" von allen Drucksachen, wie Briefpapier, Reklamepapieren, Verpackungen, Firmentafeln, und in jedem andern Zusammenhang zu tilgen und, wenn Entfernung nicht möglich ist, die die Marke "Kompass" tragenden Gegenstände zu vernichten. 4. Es sei die Publikation des obsiegenden Urteils nach Ermessen des Gerichtes auf Kosten der Beklagten anzuordnen." Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1954 ab, und zwar einzig gestützt auf den Haupteinwand der Beklagten, das Markenrecht der Klägerin sei gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG untergegangen, da diese in der Zeit vom 1. Juli 1947 bis 30. Juni 1950 ihre Marke in der Schweiz nicht ernsthaft gebraucht habe. D.- Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung an das Bundesgericht ein. Sie verlangt neuerdings Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und Neubeurteilung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im schweizerischen Markenschutzrecht gilt der Grundsatz des Gebrauchszwanges. Die Marke kann, wenn sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht benützt und der Nichtgebrauch nicht hinreichend gerechtfertigt wird, gerichtlich gelöscht werden (Art. 9 Abs. 1 MSchG). Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes lasse sich vernünftigerweise nur solange rechtfertigen, als ihm ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse zugrunde liege, dessen Gradmesser die Häufigkeit des Gebrauches sei; der Rechtsverlust sei deshalb auch dann zu bejahen, wenn der Absatz der mit der Marke versehenen Ware während der Frist von drei Jahren das übliche Mass nicht mehr erreiche. Diese Auffassung ist nicht haltbar. Das Gesetz lässt die Löschung nur zu, wenn der Inhaber der Marke während der Karenzzeit keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Dass das Erfordernis des Gebrauchs nur erfüllt sei, wenn die Benützung in einem bestimmten Ausmass erfolgt, sagt es nirgends. Art. 9 MSchG in diesem Sinne auszulegen, ist schon mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Bestimmung nicht am Platze; wie schon früher festgestellt wurde, darf der Verlust des eingetragenen Markenrechts nicht leichthin ausgesprochen werden (BGE 60 II 163). Es entstände die Gefahr erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn man den Bestand der Markenrechte von der Einhaltung des üblichen Absatzes der mit der Marke versehenen Ware abhängen liesse. Die Auffassung, dass ein geringer Gebrauch der Marke dem Nichtgebrauch gleichzusetzen sei, findet denn auch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der von ihr erwähnten Literatur keine Stütze. Es muss deshalb für den Fortbestand des Rechts an der Marke genügen, dass diese tatsächlich, wenn auch nur in geringem Umfange, gebraucht wird, vorausgesetzt, dass es sich nicht um einen blossen Scheingebrauch handelt, um durch einen symbolischen Absatz den Verlust des Markenrechts abzuwenden. Die Vorinstanz hat nun tatbeständlich und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass während der drei Jahre 1948-1950 in der Schweiz insgesamt 21 "Compass" - Bände der Klägerin verkauft worden sind, nämlich 1948 drei Exemplare des "Industrie-Compass 1948", 1949 fünf Exemplare des "Industrie-Compass 1949" und 1950 dreizehn Exemplare des "Handels-bzw. Industrie- und Finanz-Compass 1950". Damit steht fest, dass die Klägerin die Marke "Compass" innert der in Frage stehenden Frist tatsächlich gebraucht hat. Dieser Gebrauch war auch ein ernsthafter, denn die mit der Marke "Compass" versehenen Bücher wurden in Wien in der für den Verkauf üblichen Art zur Verfügung gehalten und auf Nachfrage den Interessenten in der Schweiz, deren Kreis der Natur des Buches entsprechend nur ein kleiner sein kann, auch so geliefert. Ist somit ein Nichtgebrauch im Sinne von Art. 9 Abs. 1 MSchG nicht gegeben, weshalb die Frage einer allfälligen Rechtfertigung der Gebrauchsunterlassung nicht zu prüfen ist, so durfte die Klage nicht gestützt auf diese Gesetzesbestimmung abgewiesen werden. 2. Demnach sind die weitern, schon vor der Vorinstanz erhobenen und im Berufungsverfahren wieder aufgenommenen Einwendungen der Beklagten zu prüfen: a) Sie macht geltend, die Klägerm gebrauche das Wort "Compass" nicht markenmässig, sondern als blossen Buchtitel, der immer in Verbindung mit einem der vorgestellten Worte "Industrie", "Handel" oder "Finanz" verwendet werde. Es liege aber auch kein markenmässiger Gebrauch des Wortes "Kompass" durch die Beklagte vor. Demgegenüber ist vorerst festzuhalten, dass das von der Klägerin gebrauchte Wort "Compass" im internationalen Markenregister eingetragen und die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Kompass" im schweiz. Markenregister hinterlegt ist. Beide Marken sind für Verlagswerke bestimmt und jede Partei führt ihre Wortmarke auch in der Firma. Die von den Parteien in ihrem Verlag herausgegebenen Bücher sind Waren im Sinne von Art. 1 MSchG. Dass die Klägerin ihre Bücher mit der Bezeichnung "Compass" unter Voranstellung des Wortes Industrie bzw. Handel oder Finanz in den Verkehr gebracht hat, ist von der Vorinstanz festgestellt worden. Dieser Gebrauch der Bezeichnung "Compass" auf den Büchern der Klägerin ist eine markenmässige Verwendung. Denn sie weist auf die Herkunft des Buches und unterscheidet es von den Werken anderer Verleger. Die auf den Büchern ständig wiederkehrende Bezeichnung "Compass" ist also, im Gegensatz zu den verschiedenen Beiwörtern Industrie, Handel und Finanz, nicht blosse Angabe des Inhalts des betreffenden Buches, sondern ein Kennzeichen. Der Markencharakter der Bezeichnung "Compass" ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt auch für die Bezeichnung "Kompass" auf den Büchern der Beklagten. Sie gibt selbst zu, sie sei auf Grund der Prüfung der Rechtslage "zur Benützung der Marke Kompass übergegangen" und gutgläubig gewesen, "als sie die Marke Kompass in Gebrauch nahm". An anderer Stelle bestreitet sie zwar, das Wort Kompass als Marke verwendet zu haben; der Buchtitel der 3. Auflage trage das Wort (nur) noch klein geschrieben am Fuss und auf der 4. Auflage figuriere es überhaupt nicht mehr. Indessen erklärt die Beklagte ausdrücklich, sie behalte sich immerhin vor, das Wort "Kompass" als Marke zu verwenden. b) Die Beklagte wendet sodann zu Unrecht ein, zwischen ihrer Marke "Kompass" und der klägerischen Marke "Compass" bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dass eine solche gegeben ist, da beide Marken mit Ausnahme der Anfangsbuchstaben C und K, die aber gleich ausgesprochen werden, identisch sind, bedarf keiner Erörterung. Wenn sich auch der "Compass" der Klägerin mit der Wirtschaft Österreichs, der "Kompass" der Beklagten mit den schweizerischen Verhältnissen auf demselben Gebiet befasst, kann durch die im Wortklang genau gleiche Marke doch der Eindruck erweckt werden, dass die beiden Buchwerke vom gleichen Verlag stammen. Das genügt für die Bejahung der Verwechselbarkeit (BGE 61 II 56,BGE 79 II 104). c) Die Beklagte stützt sich schliesslich auf die Einrede, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, ihre Geltendmachung verstosse gegen Treu und Glauben. Sie behauptet unter Hinweis aufBGE 73 II 183undBGE 76 II 393, sie habe den Gebrauch der Marke Kompass gutgläubig aufgenommen und in der Folge einen wertvollen Besitzstand geschaffen, während die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche ohne Grund jahrelang zugewartet habe. Die Beklagte will sich die Marke "Kompass" im Jahre 1943 zugelegt und seit Juni 1943 Bestellungen für "Kompass" -Bücher entgegengenommen haben. Dass damals die Marke der Klägerin gelöscht war, ist unbestritten. Massgebend ist indessen, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte die Bezeichnung "Kompass" markenmässig gebraucht hat, d.h. wann die Kompass-Bücher in den Verkehr gelangt sind. Nach der Darstellung der Beklagten soll die erste Auflage im Februar 1947 erschienen sein, doch fehlt hierüber eine tatbeständliche Feststellung der Vorinstanz. Der Zeitpunkt der markenmässigen Verwendung der Marke "Kompass" kann also mit dem Abschluss des Neuenburger Abkommen vom 8. Februar 1947 und dem BRB vom 28. März 1947 zusammenfallen, möglicherweise aber auch später liegen. Der gute Glaube der Beklagten steht daher auf Grund der heute vorliegenden Tatsachen nicht ausser jedem Zweifel. Nach der erwähnten Praxis des Bundesgerichts kann sich freilich unter Umständen auch der bösgläubige Verletzer auf die Verwirkung des Klagerechts berufen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Inhaber der verletzten Marke gegen den Gebrauch eines unzulässigen Zeichens während langer Zeit nicht einschreitet, ohne dass er für sein Untätigbleiben triftige Gründe vorzubringen vermag, und der Verletzer unterdessen einen wertvollen Besitzstand schaffen konnte, dessen er bei Gutheissung der Klage verlustig ginge. Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass die Klägerin mit Brief vom 2. April 1947 erstmals gegen die Verwendung des Wortes "Kompass" Einspruch erhob und dass dann die Parteien darüber und insbesondere über eine allfällige Zusammenarbeit brieflich und mündlich verhandelten. In dem ab Ende 1947 nur noch gelegentlich weitergeführten Briefwechsel wird indessen zur Frage des Markengebrauchs durch die Beklagte nicht mehr Stellung genommen, bis schliesslich die Klägerin mit Schreiben vom 12. Juli und 10. August 1951 ihre Rechtsansprüche erneut geltend machte. Es ist nun von Bedeutung, aus welchen Gründen die Klägerin während nahezu vier Jahren gegen den Gebrauch der Marke "Kompass" nicht einschritt und welches der Inhalt der mündlichen Besprechungen der Parteien war, worüber die Akten keinen hinreichenden Aufschluss geben. Abzuklären bleibt ferner, ob sich die Beklagte während dieser Zeit durch die Verwendung der Marke "Kompass" einen wertvollen Besitzstand verschaffen konnte. Dabei ist ihre Behauptung zu überprüfen, dass das Wort "Kompass" auf den Büchern der 3. Auflage nur noch klein am Fusse des Buchtitels und auf denjenigen der 4. Auflage gar nicht mehr angebracht sei. Stimmen diese Angaben, dann fragt es sich, ob die Beklagte überhaupt noch einen Besitzstand geltend machen kann. Die Verwirkungseinrede lässt sich somit ohne Beweisergänzung nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 5. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	de	Protezione delle marche. 1. Non si può parlare d'un mancato uso a'sensi dell'art. 9 LMF quando il titolare della marca ne ha fatto un uso solo ristretto (consid. 1). 2. Differenza tra il titolo d'un libro e la marca (consid. 2 a). 3. Pericolo di confusione tra le marche verbali "Compass" e "Kompass" apposte su libri, anche se il loro contenuto concerne l'economia di paesi diversi (consid. 2 b). 4. Perenzione dell'azione spettante al titolare della marca lesa: per pronunciarsi sulla buona fede dell'autore della lesione occorre riportarsi al momento a contare dal quale ha fatto uso del contrassegno come marca (consid. 2 c)	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
954	81 II 292	Sachverhalt ab Seite 292 A.- Die "National Cash Register Comp." in Dayton (USA) ist Inhaberin des Schweizerpatentes Nr. 238 416 (angemeldet am 29. Februar 1940, erteilt am 15. Juli 1945) betreffend einen "Automaten zur Ausgabe von Rückvergütungs-Rabattmarken und dergleichen im Zusammenhang mit Transaktionen von Registrierkassen". Die "National Registrierkassen A.-G. Zürich" ist als Lizenznehmerin zur Benützung dieses Patentes berechtigt. Das kennzeichnende Merkmal der Erfindung soll nach dem Patentanspruch darin bestehen, "dass der Automat an die Registrierkasse angebaut ist und bei rückvergütungs-, rabattpflichtigen und ähnlichen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt und dabei erreicht wird, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimmt." Das Patent weist ferner 4 Unteransprüche auf. Von diesen ist für das Berufungsverfahren lediglich noch der letzte von Belang. Er lautet: "Automat nach Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass sich der Automat bei Nettoverkäufen, Kassentransaktionen, deren Beträge zu einem "Total" zu addieren sind, und ähnlichen Transaktionen, bei denen keine Markenausgabe erfolgen soll, von der Registrierkassentastatur aus durch Einwirken auf einen Schaltmechanismus selbsttätig ausser Tätigkeit setzen lässt." B.- Im Jahre 1950 brachte die Karl Endrich A.-G. Zürich eine mit einem Rabattmarken-Automaten verbundene Registrierkasse auf den Markt, die nach der Auffassung der Klägerinnen das Patent Nr. 238 416 verletzt. Sie reichten daher gegen die Karl Endrich A.-G. sowie gegen Karl Endrich als deren verantwortlichen Leiter persönlich Patentverletzungsklage ein. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage auf Nichtigerklärunrung des Patentes Nr. 238 416. C.- Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 7. Dezember 1953 in Gutheissung der Widerklage das Patent 238 416 nichtig und wies mit Rücksicht hierauf die auf die Verletzung dieses Patentes gestützten Hauptklagebegehren ab. D.- Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein. Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 29. November 1954 ab. Mit der Berufung begehren die Klägerinnen Schutz ihrer Patentverletzungsklage und Abweisung der Widerklage auf Nichtigerklärung ihres Patentes. Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. E.- Am 3. Mai 1955 hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 67 OG einen Augenschein vorgenommen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das am 29. Februar 1940 angemeldete Streitpatent ist gemäss Art. 10 PatG am 28. Februar 1955 wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzdauer erloschen. Da die Klägerinnen gegenüber den Beklagten Schadenersatzansprüche wegen Verletzung ihrer Schutzrechte während der Zeit des Bestehens des Streitpatentes geltend machen, besteht gleichwohl noch ein rechtlich erhebliches Interesse der Beklagten an der Feststellung der von ihnen behaupteten Nichtigkeit des klägerischen Patentes. Ihre Nichtigkeitsklage muss deshalb trotz des inzwischen eingetretenen Erlöschens des Patentes entschieden werden. 2. Die Klägerinnen haben in ihrer Berufungsschrift gestützt auf Art. 67 OG das Begehren um Beiziehung eines Sachverständigen gestellt. Dieses Begehren ist abzuweisen. Art. 67 OG setzt voraus, dass sich die Mitwirkung eines Sachverständigen für das genaue Verständnis des Tatbestandes als notwendig erweise. Das ist hier jedoch nicht der Fall, wie bereits das Handelsgericht (Urteil Erw. 8 S. 9 f.) und das Kassationsgericht (Urteil Erw. IV 1 S. 4 unten) dargelegt haben. Die dort gemachten Ausführungen treffen auch für das Berufungsverfahren zu. Das hat sich an dem durch das Bundesgericht vorgenommenen Augenschein bestätigt. Nachdem die Parteien bei diesem Gelegenheit hatten, das Wesen des Streitpatentes und der Entgegenhaltungen am Gegenstand selber aufzuzeigen und zu erklären, besteht angesichts der einfachen technischen Verhältnisse für den Beizug eines Sachverständigen in der Berufungsinstanz kein Bedürfnis mehr. 3. a) Die Berufung rügt, die Vorinstanz habe den Gegenstand der Erfindung nicht richtig erfasst. Der Patentanspruch beschränke sicht nicht darauf, nur den Zusammenbau eines Markenautomaten mit einer Registrierkasse vorzuschlagen. Der Erfindungsgedanke gehe über den bloss konstruktiven Zusammenbau von zwei derartigen - an sich bekannten - Apparaten hinaus. Das Erfindungskennzeichen bestehe in Zweck und Wirkungsweise dieses Zusammenbaus, d.h. in der Lehre, den Automaten an die Registrierkasse zu dem Zwecke anzubauen, ihn bei rabattpflichtigen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus zu betätigen, mit der Wirkung, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimme. ... Die Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt jedoch, dass sich das Handelsgericht über den Gegenstand der Erfindung klar war... c) Auf jeden Fall geht das Bundesgericht auf Grund der Berufungsschrift und der Darlegungen der Parteien am Augenschein davon aus, dass Gegenstand der Erfindung nicht irgendein konstruktiver Zusammenbau einer Registrierkasse in der vor 1940 bekannten Ausführung und eines Markenausgabeapparates ist, sondern ein Zusammenbau bestimmt ausgewählter Maschinen, deren bisherige Kontrollmittel (Buchungsstreifen, Einkaufsquittung mit Angabe der einzelnen Posten, unter Beifügung eines Vermerkes über Nettozahlung oder Rabattberechtigung) beibehalten bleiben, wobei der früher umschriebene Zweck und die dargelegte Wirkungsweise das Kennzeichnende sind. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat die Klägerin auf Befragen ausdrücklich zugestanden, dass die im Jahre 1940 bekannten Registrierkassen bereits Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen mit Aufführung der Einzelposten und Vermerk über Nettozahlung oder Rabattberechtigung bei jedem Posten, sowie Einzelsummen und Gesamtsumme aufwiesen und dass somit der Gegenstand der Erfindung in der Idee bestand, den Markenautomaten an der Registrierkasse derart (d.h. zu dem Zwecke) anzuschliessen (durch Zusammenbau, Einbau oder dergleichen), dass bei rabattberechtigten Posten der Markenapparat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar so (mit der Wirkung), dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Registrierkasse verzeichneten Betrag dieser Posten übereinstimmt. Ausschliesslich das ist Gegenstand der streitigen Erfindung. 4. Es steht nun ausser Streit, dass die Erfindung nach dem Klagepatent sich erschöpft in der "gegenständlichen Lehre", d.h. in der Stellung der Aufgabe als solcher, also in der Idee der Parallelschaltung der Notierung von rabattberechtigten Posten oder Summen durch die Registrierkasse mit der Ausgabe des entsprechenden Betrages an Marken durch den Markenautomaten. Die zur Lösung dieser Aufgabe geeigneten Mittel sind, wie die Klägerinnen ausdrücklich zugegeben haben, dem Fachmann bekannt und liegen somit ausserhalb des Patentanspruchs. Die Beklagten hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Patent sei gemäss Art. 16 Ziff. 1 PatG (Fehlen einer Erfindung) und Ziff. 8 (Fehlen einer klaren Definition der Erfindung) nichtig, weil der Erfinder lediglich die Aufgabe beschrieben habe, die er lösen wolle, nicht aber die Mittel angebe, die zu der angestrebten Lösung führen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung unter Hinweis aufBGE 56 II 146f. verworfen. In der Tat kann der Erfindungsgedanke schon in der blossen Stellung der Aufgabe liegen, bedarf dann aber, um schutzfähig zu sein, immerhin der Angabe der Lösungsmittel, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürfen (BGE 56 II 147). Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei solcher Sachlage eben doch eine Lehre zu technischem Handeln vorliegt, indem mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben ist, da sie einfach dem gutausgebildeten Fachmann überlassen werden kann. Auch die Berufungsantwort stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede, sondern geht ausdrücklich ebenfalls von dieser theoretischen Möglichkeit aus. Diese Ausnahme ist im vorliegenden Fall verwirklicht, weil nach den Darlegungen der Klägerinnen das Patent davon ausgeht, ein rechter Fachmann sei ohne weiteres in der Lage, die gestellte Aufgabe mit bereits bekannten Mitteln zu lösen, d.h. jene selbsttätige und zwangsläufige Parallelschaltung zwischen Kasse und Markenausgabeapparat herzustellen, welche bei bestimmten (nämlich den rabattberechtigten) Notierungen auf der Registrierkasse die Markenausgabe bewirkt. Die sog. Aufgabenerfindung, bei der die erfinderische Leistung allein in der Aufgabenstellung liegt, stellt eine seltene Ausnahme dar, wie in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig anerkannt wird (vgl. REIMER, Patentgesetz, § 1 N. 10 S. 50; BENKARD, Patentgesetz, § 1 Anm. 4 lit. a S. 18; MATTER, ZSR 1944 S. 85 a lit. cc, S. 107 Ziff. 3). Die entscheidende Fragestellung geht dahin, ob die Idee des Streitpatentes, die sich in der Stellung einer Aufgabe erschöpft, eine Erfindung im Sinne eines Aufgabenpatentes darstelle - was technischen Fortschritt und Erfindungshöhe voraussetzt -, und ferner, ob die allenfalls bejahte Erfindung neu war. 5. Das Handelsgericht hat das Streitpatent aus zwei Gründen als nichtig befunden, einmal gemäss Art. 16 Ziff. 4 PatG wegen Fehlens der Neuheit, und sodann gemäss Art. 16 Ziff. 1 wegen Nichtvorhandenseins einer Erfindung infolge mangelnder Erfindungshöhe. a) Zu der Frage der Erfindungshöhe nimmt die Berufung in der Weise Stellung, dass sie den Begriff der Erfindungshöhe zugleich mit demjenigen des technischen Fortschritts behandelt. Ob das streitige Aufgabenpatent eine Bereicherung der Technik, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt gebracht habe, kann dahingestellt bleiben, da nicht der technische Fortschritt, sondern die Erfindungshöhe hier Gegenstand der Prüfung bildet. Erheblicher technischer Fortschritt kann zwar unter Umständen als Anzeichen für die Erfindungshöhe in Betracht fallen. Jedoch lässt sich (entgegen der Meinung der Berufung, S. 16) fehlende Erfindungshöhe nicht durch besonders erhebliche Bereicherung der Technik ersetzen; denn diese kann auch auf einer dem gutausgebildeten Fachmann zugänglichen, des erfinderischen Charakters entbehrenden Massnahme beruhen (MATTER, ZSR 31a, lit. b und dortige Hinweise). Bei der Entscheidung der Frage, ob dem Streitpatent die Erfindungshöhe zuzugestehen sei, darf nun nicht übersehen werden, dass hier die Erfindung nicht im Aufzeigen einer technischen Lösung, sondern unbestritten nur in der Aufgabenstellung bestehen soll. Auszugehen ist dabei vom Stand der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatentes, d.h. zu Beginn des Jahres 1940. Hernach ist zu fragen, ob unter Berücksichtigung dieses damaligen Standes der Technik (und zwar in seiner Gesamtheit betrachtet, gleichgültig wo sich die Einzelheiten vorfinden) der gut ausgebildete Fachmann auf die fragliche Aufgabenstellung kommen konnte. Erfindungshöhe wäre erst gegeben, wenn diesem gutausgebildeten Fachmann auf Grund seiner Erfahrung und seines Könnens bei üblicher Überlegungsweise die streitige Aufgabenstellung nicht nahelag. Nur dann könnte die Aufgabenstellung als so bedeutend angesehen werden, dass sie als Lohn für besondere Tat oder Leistung ein 15-jähriges Monopolrecht in Gestalt eines Patentes verdiente. Diesen Anforderungen genügt das Streitpatent nicht, wie schon die Vorinstanz mit Recht angenommen hat. Die Ankerpatente von 1906 /10, der im Jahre 1940 bereits erreichte hohe Stand des Registrierkassenbaus und das allezeit und selbstverständlich vorhandene Bedürfnis nach immer schärferer und umfassenderer Kontrolle der Verkäufe mit und ohne Rabattberechtigung legten es zusammengefasst jedem gutausgebildeten Fachmann dieses Sondergebietes nahe, sich die Aufgabe zu stellen, diese Registrierkassen unter Erhaltung aller damals bereits üblichen Kontrollmittel (wie Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen) derart mit einem Markenautomaten zu verbinden, dass bei Notierung rabattpflichtiger Posten auf den damals bekannten, hochentwickelten Registrierkassen der Markenautomat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar derart, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Kasse registrierten Betrag übereinstimmt. Das Bedürfnis nach einer solchen weiteren Vervollkommnung der Kontrolle von Kassennotierungen und Markenausgabe bestand schon lange vor 1940, wie die Klägerinnen selber zugegeben haben und übrigens auf der Hand liegt. Die Formulierung der Aufgabe bot keine besonderen Schwierigkeiten. Folgerichtig bedeutete für den Fachmann dieses Gebietes weder die Fragestellung an sich, noch deren Formulierung etwas Besonderes, Erfinderisches (vgl. hiezu ISAY, Patentgesetz, 4. Auflage § 1 Anm. 28). Der Schritt von dem aus, was die Ankerpatente von 1906 /10 auf jeden Fall dem Fachmann als Idee, als Fragestellung und als Lösung unmittelbar oder mittelbar zeigten, und was die Registrierkassentechnik in der Zwischenzeit bis 1940 bereits erreicht hatte, war derart gering, die Stellung der im Streitpatent ausgesprochenen Aufgabe für den gutausgebildeten Fachmann dieses Gebietes derart naheliegend, dass von Erfindungshöhe keine Rede sein kann. Die Lösung der im Patent formulierten Aufgabe war, wie zugegeben ist, nichts besonderes, sondern jedem Fachmann schon auf Grund der bekannten Mittel möglich. Alsdann drängt sich aber nach der Lebenserfahrung der Schluss auf, dass auch die Aufgabe als solche für den Fachmann nahelag. Ihre Stellung lag als weiterer Schritt auf der Linie der Entwicklung, an jenem Wege, der durch das selbstverständliche Bedürfnis nach schärferer Kontrolle und nach Übereinstimmung von Registrierung und Markenausgabe gewiesen war. Was für den Fachmann als Aufgabenstellung - und nur das kommt hier für die Frage der Erfindungshöhe in Betracht - dergestalt in der Luft liegt, ist keine Erfindung; das Aussprechen dieser Aufgabe ist keine erfinderische Leistung, die es verdient, mit dem durch das Patentgesetzt gewährten langjährigen Schutz belohnt zu werden. Was die Klägerin getan hat, besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Berufungsantwort darin, bei einer modernen Registrierkasse (vom Stande von 1940) die Idee der Verbindung mit dem Markenautomaten auf besondere Weise verwirklicht zu haben. Ob diese Ausführungsweise, also die Lösung, erfinderisch war oder nicht, kann offen bleiben; denn das wird vom streitigen Patent gar nicht beansprucht. Aber sicher war die blosse Aufgabenstellung nicht erfinderisch. Das Patent erweist sich als blosser Versuch eines Sperrpatents gegen andere Lösungsarten derselben Aufgabe. Was im vorstehenden ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise wie für den Patentanspruch auch für den Unteranspruch 4, der allein noch im Streite steht, da die Klägerinnen mit Bezug auf die Unteransprüche 1 - 3 in der Berufungsschrift keinerlei Ausführungen gemacht haben, so dass auf sie mangels einer Berufungsbegründung nicht einzutreten ist. b) Ist somit das Patent der Klägerinnen schon mangels Erfindungshöhe nichtig, so erübrigt sich eine Prüfung der ebenfalls streitigen Frage der Neuheit. Auf die Ausführungen, welche die Parteien hierüber in den Berufungsschriftsätzen gemacht haben, braucht somit nicht emgegangen zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 1953 wird mit Bezug auf die Hauptklage bestätigt; hinsichtlich der Widerklage wird festgestellt, dass das Schweizerpatent Nr. 238 416 der Klägerin 1 nichtig war.	de	Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines erloschenen Patents, Zulässigkeit (Erw. 1). Beiziehung eines Sachverständigen durch das Bundesgericht auf Grund von Art. 67 OG, Voraussetzungen (Erw. 2). Blosse Stellung einer Aufgabe als Erfindungsgedanke (Erw. 4). Anforderungen an die Erfindungshöhe, insbesondere bei einem Aufgabenpatent (Erw. 5).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
955	81 II 292	Sachverhalt ab Seite 292 A.- Die "National Cash Register Comp." in Dayton (USA) ist Inhaberin des Schweizerpatentes Nr. 238 416 (angemeldet am 29. Februar 1940, erteilt am 15. Juli 1945) betreffend einen "Automaten zur Ausgabe von Rückvergütungs-Rabattmarken und dergleichen im Zusammenhang mit Transaktionen von Registrierkassen". Die "National Registrierkassen A.-G. Zürich" ist als Lizenznehmerin zur Benützung dieses Patentes berechtigt. Das kennzeichnende Merkmal der Erfindung soll nach dem Patentanspruch darin bestehen, "dass der Automat an die Registrierkasse angebaut ist und bei rückvergütungs-, rabattpflichtigen und ähnlichen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt und dabei erreicht wird, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimmt." Das Patent weist ferner 4 Unteransprüche auf. Von diesen ist für das Berufungsverfahren lediglich noch der letzte von Belang. Er lautet: "Automat nach Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass sich der Automat bei Nettoverkäufen, Kassentransaktionen, deren Beträge zu einem "Total" zu addieren sind, und ähnlichen Transaktionen, bei denen keine Markenausgabe erfolgen soll, von der Registrierkassentastatur aus durch Einwirken auf einen Schaltmechanismus selbsttätig ausser Tätigkeit setzen lässt." B.- Im Jahre 1950 brachte die Karl Endrich A.-G. Zürich eine mit einem Rabattmarken-Automaten verbundene Registrierkasse auf den Markt, die nach der Auffassung der Klägerinnen das Patent Nr. 238 416 verletzt. Sie reichten daher gegen die Karl Endrich A.-G. sowie gegen Karl Endrich als deren verantwortlichen Leiter persönlich Patentverletzungsklage ein. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage auf Nichtigerklärunrung des Patentes Nr. 238 416. C.- Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 7. Dezember 1953 in Gutheissung der Widerklage das Patent 238 416 nichtig und wies mit Rücksicht hierauf die auf die Verletzung dieses Patentes gestützten Hauptklagebegehren ab. D.- Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein. Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 29. November 1954 ab. Mit der Berufung begehren die Klägerinnen Schutz ihrer Patentverletzungsklage und Abweisung der Widerklage auf Nichtigerklärung ihres Patentes. Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. E.- Am 3. Mai 1955 hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 67 OG einen Augenschein vorgenommen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das am 29. Februar 1940 angemeldete Streitpatent ist gemäss Art. 10 PatG am 28. Februar 1955 wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzdauer erloschen. Da die Klägerinnen gegenüber den Beklagten Schadenersatzansprüche wegen Verletzung ihrer Schutzrechte während der Zeit des Bestehens des Streitpatentes geltend machen, besteht gleichwohl noch ein rechtlich erhebliches Interesse der Beklagten an der Feststellung der von ihnen behaupteten Nichtigkeit des klägerischen Patentes. Ihre Nichtigkeitsklage muss deshalb trotz des inzwischen eingetretenen Erlöschens des Patentes entschieden werden. 2. Die Klägerinnen haben in ihrer Berufungsschrift gestützt auf Art. 67 OG das Begehren um Beiziehung eines Sachverständigen gestellt. Dieses Begehren ist abzuweisen. Art. 67 OG setzt voraus, dass sich die Mitwirkung eines Sachverständigen für das genaue Verständnis des Tatbestandes als notwendig erweise. Das ist hier jedoch nicht der Fall, wie bereits das Handelsgericht (Urteil Erw. 8 S. 9 f.) und das Kassationsgericht (Urteil Erw. IV 1 S. 4 unten) dargelegt haben. Die dort gemachten Ausführungen treffen auch für das Berufungsverfahren zu. Das hat sich an dem durch das Bundesgericht vorgenommenen Augenschein bestätigt. Nachdem die Parteien bei diesem Gelegenheit hatten, das Wesen des Streitpatentes und der Entgegenhaltungen am Gegenstand selber aufzuzeigen und zu erklären, besteht angesichts der einfachen technischen Verhältnisse für den Beizug eines Sachverständigen in der Berufungsinstanz kein Bedürfnis mehr. 3. a) Die Berufung rügt, die Vorinstanz habe den Gegenstand der Erfindung nicht richtig erfasst. Der Patentanspruch beschränke sicht nicht darauf, nur den Zusammenbau eines Markenautomaten mit einer Registrierkasse vorzuschlagen. Der Erfindungsgedanke gehe über den bloss konstruktiven Zusammenbau von zwei derartigen - an sich bekannten - Apparaten hinaus. Das Erfindungskennzeichen bestehe in Zweck und Wirkungsweise dieses Zusammenbaus, d.h. in der Lehre, den Automaten an die Registrierkasse zu dem Zwecke anzubauen, ihn bei rabattpflichtigen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus zu betätigen, mit der Wirkung, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimme. ... Die Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt jedoch, dass sich das Handelsgericht über den Gegenstand der Erfindung klar war... c) Auf jeden Fall geht das Bundesgericht auf Grund der Berufungsschrift und der Darlegungen der Parteien am Augenschein davon aus, dass Gegenstand der Erfindung nicht irgendein konstruktiver Zusammenbau einer Registrierkasse in der vor 1940 bekannten Ausführung und eines Markenausgabeapparates ist, sondern ein Zusammenbau bestimmt ausgewählter Maschinen, deren bisherige Kontrollmittel (Buchungsstreifen, Einkaufsquittung mit Angabe der einzelnen Posten, unter Beifügung eines Vermerkes über Nettozahlung oder Rabattberechtigung) beibehalten bleiben, wobei der früher umschriebene Zweck und die dargelegte Wirkungsweise das Kennzeichnende sind. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat die Klägerin auf Befragen ausdrücklich zugestanden, dass die im Jahre 1940 bekannten Registrierkassen bereits Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen mit Aufführung der Einzelposten und Vermerk über Nettozahlung oder Rabattberechtigung bei jedem Posten, sowie Einzelsummen und Gesamtsumme aufwiesen und dass somit der Gegenstand der Erfindung in der Idee bestand, den Markenautomaten an der Registrierkasse derart (d.h. zu dem Zwecke) anzuschliessen (durch Zusammenbau, Einbau oder dergleichen), dass bei rabattberechtigten Posten der Markenapparat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar so (mit der Wirkung), dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Registrierkasse verzeichneten Betrag dieser Posten übereinstimmt. Ausschliesslich das ist Gegenstand der streitigen Erfindung. 4. Es steht nun ausser Streit, dass die Erfindung nach dem Klagepatent sich erschöpft in der "gegenständlichen Lehre", d.h. in der Stellung der Aufgabe als solcher, also in der Idee der Parallelschaltung der Notierung von rabattberechtigten Posten oder Summen durch die Registrierkasse mit der Ausgabe des entsprechenden Betrages an Marken durch den Markenautomaten. Die zur Lösung dieser Aufgabe geeigneten Mittel sind, wie die Klägerinnen ausdrücklich zugegeben haben, dem Fachmann bekannt und liegen somit ausserhalb des Patentanspruchs. Die Beklagten hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Patent sei gemäss Art. 16 Ziff. 1 PatG (Fehlen einer Erfindung) und Ziff. 8 (Fehlen einer klaren Definition der Erfindung) nichtig, weil der Erfinder lediglich die Aufgabe beschrieben habe, die er lösen wolle, nicht aber die Mittel angebe, die zu der angestrebten Lösung führen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung unter Hinweis aufBGE 56 II 146f. verworfen. In der Tat kann der Erfindungsgedanke schon in der blossen Stellung der Aufgabe liegen, bedarf dann aber, um schutzfähig zu sein, immerhin der Angabe der Lösungsmittel, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürfen (BGE 56 II 147). Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei solcher Sachlage eben doch eine Lehre zu technischem Handeln vorliegt, indem mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben ist, da sie einfach dem gutausgebildeten Fachmann überlassen werden kann. Auch die Berufungsantwort stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede, sondern geht ausdrücklich ebenfalls von dieser theoretischen Möglichkeit aus. Diese Ausnahme ist im vorliegenden Fall verwirklicht, weil nach den Darlegungen der Klägerinnen das Patent davon ausgeht, ein rechter Fachmann sei ohne weiteres in der Lage, die gestellte Aufgabe mit bereits bekannten Mitteln zu lösen, d.h. jene selbsttätige und zwangsläufige Parallelschaltung zwischen Kasse und Markenausgabeapparat herzustellen, welche bei bestimmten (nämlich den rabattberechtigten) Notierungen auf der Registrierkasse die Markenausgabe bewirkt. Die sog. Aufgabenerfindung, bei der die erfinderische Leistung allein in der Aufgabenstellung liegt, stellt eine seltene Ausnahme dar, wie in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig anerkannt wird (vgl. REIMER, Patentgesetz, § 1 N. 10 S. 50; BENKARD, Patentgesetz, § 1 Anm. 4 lit. a S. 18; MATTER, ZSR 1944 S. 85 a lit. cc, S. 107 Ziff. 3). Die entscheidende Fragestellung geht dahin, ob die Idee des Streitpatentes, die sich in der Stellung einer Aufgabe erschöpft, eine Erfindung im Sinne eines Aufgabenpatentes darstelle - was technischen Fortschritt und Erfindungshöhe voraussetzt -, und ferner, ob die allenfalls bejahte Erfindung neu war. 5. Das Handelsgericht hat das Streitpatent aus zwei Gründen als nichtig befunden, einmal gemäss Art. 16 Ziff. 4 PatG wegen Fehlens der Neuheit, und sodann gemäss Art. 16 Ziff. 1 wegen Nichtvorhandenseins einer Erfindung infolge mangelnder Erfindungshöhe. a) Zu der Frage der Erfindungshöhe nimmt die Berufung in der Weise Stellung, dass sie den Begriff der Erfindungshöhe zugleich mit demjenigen des technischen Fortschritts behandelt. Ob das streitige Aufgabenpatent eine Bereicherung der Technik, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt gebracht habe, kann dahingestellt bleiben, da nicht der technische Fortschritt, sondern die Erfindungshöhe hier Gegenstand der Prüfung bildet. Erheblicher technischer Fortschritt kann zwar unter Umständen als Anzeichen für die Erfindungshöhe in Betracht fallen. Jedoch lässt sich (entgegen der Meinung der Berufung, S. 16) fehlende Erfindungshöhe nicht durch besonders erhebliche Bereicherung der Technik ersetzen; denn diese kann auch auf einer dem gutausgebildeten Fachmann zugänglichen, des erfinderischen Charakters entbehrenden Massnahme beruhen (MATTER, ZSR 31a, lit. b und dortige Hinweise). Bei der Entscheidung der Frage, ob dem Streitpatent die Erfindungshöhe zuzugestehen sei, darf nun nicht übersehen werden, dass hier die Erfindung nicht im Aufzeigen einer technischen Lösung, sondern unbestritten nur in der Aufgabenstellung bestehen soll. Auszugehen ist dabei vom Stand der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatentes, d.h. zu Beginn des Jahres 1940. Hernach ist zu fragen, ob unter Berücksichtigung dieses damaligen Standes der Technik (und zwar in seiner Gesamtheit betrachtet, gleichgültig wo sich die Einzelheiten vorfinden) der gut ausgebildete Fachmann auf die fragliche Aufgabenstellung kommen konnte. Erfindungshöhe wäre erst gegeben, wenn diesem gutausgebildeten Fachmann auf Grund seiner Erfahrung und seines Könnens bei üblicher Überlegungsweise die streitige Aufgabenstellung nicht nahelag. Nur dann könnte die Aufgabenstellung als so bedeutend angesehen werden, dass sie als Lohn für besondere Tat oder Leistung ein 15-jähriges Monopolrecht in Gestalt eines Patentes verdiente. Diesen Anforderungen genügt das Streitpatent nicht, wie schon die Vorinstanz mit Recht angenommen hat. Die Ankerpatente von 1906 /10, der im Jahre 1940 bereits erreichte hohe Stand des Registrierkassenbaus und das allezeit und selbstverständlich vorhandene Bedürfnis nach immer schärferer und umfassenderer Kontrolle der Verkäufe mit und ohne Rabattberechtigung legten es zusammengefasst jedem gutausgebildeten Fachmann dieses Sondergebietes nahe, sich die Aufgabe zu stellen, diese Registrierkassen unter Erhaltung aller damals bereits üblichen Kontrollmittel (wie Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen) derart mit einem Markenautomaten zu verbinden, dass bei Notierung rabattpflichtiger Posten auf den damals bekannten, hochentwickelten Registrierkassen der Markenautomat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar derart, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Kasse registrierten Betrag übereinstimmt. Das Bedürfnis nach einer solchen weiteren Vervollkommnung der Kontrolle von Kassennotierungen und Markenausgabe bestand schon lange vor 1940, wie die Klägerinnen selber zugegeben haben und übrigens auf der Hand liegt. Die Formulierung der Aufgabe bot keine besonderen Schwierigkeiten. Folgerichtig bedeutete für den Fachmann dieses Gebietes weder die Fragestellung an sich, noch deren Formulierung etwas Besonderes, Erfinderisches (vgl. hiezu ISAY, Patentgesetz, 4. Auflage § 1 Anm. 28). Der Schritt von dem aus, was die Ankerpatente von 1906 /10 auf jeden Fall dem Fachmann als Idee, als Fragestellung und als Lösung unmittelbar oder mittelbar zeigten, und was die Registrierkassentechnik in der Zwischenzeit bis 1940 bereits erreicht hatte, war derart gering, die Stellung der im Streitpatent ausgesprochenen Aufgabe für den gutausgebildeten Fachmann dieses Gebietes derart naheliegend, dass von Erfindungshöhe keine Rede sein kann. Die Lösung der im Patent formulierten Aufgabe war, wie zugegeben ist, nichts besonderes, sondern jedem Fachmann schon auf Grund der bekannten Mittel möglich. Alsdann drängt sich aber nach der Lebenserfahrung der Schluss auf, dass auch die Aufgabe als solche für den Fachmann nahelag. Ihre Stellung lag als weiterer Schritt auf der Linie der Entwicklung, an jenem Wege, der durch das selbstverständliche Bedürfnis nach schärferer Kontrolle und nach Übereinstimmung von Registrierung und Markenausgabe gewiesen war. Was für den Fachmann als Aufgabenstellung - und nur das kommt hier für die Frage der Erfindungshöhe in Betracht - dergestalt in der Luft liegt, ist keine Erfindung; das Aussprechen dieser Aufgabe ist keine erfinderische Leistung, die es verdient, mit dem durch das Patentgesetzt gewährten langjährigen Schutz belohnt zu werden. Was die Klägerin getan hat, besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Berufungsantwort darin, bei einer modernen Registrierkasse (vom Stande von 1940) die Idee der Verbindung mit dem Markenautomaten auf besondere Weise verwirklicht zu haben. Ob diese Ausführungsweise, also die Lösung, erfinderisch war oder nicht, kann offen bleiben; denn das wird vom streitigen Patent gar nicht beansprucht. Aber sicher war die blosse Aufgabenstellung nicht erfinderisch. Das Patent erweist sich als blosser Versuch eines Sperrpatents gegen andere Lösungsarten derselben Aufgabe. Was im vorstehenden ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise wie für den Patentanspruch auch für den Unteranspruch 4, der allein noch im Streite steht, da die Klägerinnen mit Bezug auf die Unteransprüche 1 - 3 in der Berufungsschrift keinerlei Ausführungen gemacht haben, so dass auf sie mangels einer Berufungsbegründung nicht einzutreten ist. b) Ist somit das Patent der Klägerinnen schon mangels Erfindungshöhe nichtig, so erübrigt sich eine Prüfung der ebenfalls streitigen Frage der Neuheit. Auf die Ausführungen, welche die Parteien hierüber in den Berufungsschriftsätzen gemacht haben, braucht somit nicht emgegangen zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 1953 wird mit Bezug auf die Hauptklage bestätigt; hinsichtlich der Widerklage wird festgestellt, dass das Schweizerpatent Nr. 238 416 der Klägerin 1 nichtig war.	de	Action en constatation de la nullité d'un brevet caduc; recevabilité (consid. 1). Désignation d'un expert par le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 67 OJ, conditions (consid. 2). Idée inventive consistant simplement dans l'énoncé d'un problème à résoudre (brevet de principe; consid. 4). Conditions que doit remplir le niveau de l'invention, en particulier s'il s'agit d'un brevet de principe (consid. 5).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
956	81 II 292	Sachverhalt ab Seite 292 A.- Die "National Cash Register Comp." in Dayton (USA) ist Inhaberin des Schweizerpatentes Nr. 238 416 (angemeldet am 29. Februar 1940, erteilt am 15. Juli 1945) betreffend einen "Automaten zur Ausgabe von Rückvergütungs-Rabattmarken und dergleichen im Zusammenhang mit Transaktionen von Registrierkassen". Die "National Registrierkassen A.-G. Zürich" ist als Lizenznehmerin zur Benützung dieses Patentes berechtigt. Das kennzeichnende Merkmal der Erfindung soll nach dem Patentanspruch darin bestehen, "dass der Automat an die Registrierkasse angebaut ist und bei rückvergütungs-, rabattpflichtigen und ähnlichen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt und dabei erreicht wird, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimmt." Das Patent weist ferner 4 Unteransprüche auf. Von diesen ist für das Berufungsverfahren lediglich noch der letzte von Belang. Er lautet: "Automat nach Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass sich der Automat bei Nettoverkäufen, Kassentransaktionen, deren Beträge zu einem "Total" zu addieren sind, und ähnlichen Transaktionen, bei denen keine Markenausgabe erfolgen soll, von der Registrierkassentastatur aus durch Einwirken auf einen Schaltmechanismus selbsttätig ausser Tätigkeit setzen lässt." B.- Im Jahre 1950 brachte die Karl Endrich A.-G. Zürich eine mit einem Rabattmarken-Automaten verbundene Registrierkasse auf den Markt, die nach der Auffassung der Klägerinnen das Patent Nr. 238 416 verletzt. Sie reichten daher gegen die Karl Endrich A.-G. sowie gegen Karl Endrich als deren verantwortlichen Leiter persönlich Patentverletzungsklage ein. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage auf Nichtigerklärunrung des Patentes Nr. 238 416. C.- Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 7. Dezember 1953 in Gutheissung der Widerklage das Patent 238 416 nichtig und wies mit Rücksicht hierauf die auf die Verletzung dieses Patentes gestützten Hauptklagebegehren ab. D.- Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein. Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 29. November 1954 ab. Mit der Berufung begehren die Klägerinnen Schutz ihrer Patentverletzungsklage und Abweisung der Widerklage auf Nichtigerklärung ihres Patentes. Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. E.- Am 3. Mai 1955 hat das Bundesgericht gestützt auf Art. 67 OG einen Augenschein vorgenommen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das am 29. Februar 1940 angemeldete Streitpatent ist gemäss Art. 10 PatG am 28. Februar 1955 wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzdauer erloschen. Da die Klägerinnen gegenüber den Beklagten Schadenersatzansprüche wegen Verletzung ihrer Schutzrechte während der Zeit des Bestehens des Streitpatentes geltend machen, besteht gleichwohl noch ein rechtlich erhebliches Interesse der Beklagten an der Feststellung der von ihnen behaupteten Nichtigkeit des klägerischen Patentes. Ihre Nichtigkeitsklage muss deshalb trotz des inzwischen eingetretenen Erlöschens des Patentes entschieden werden. 2. Die Klägerinnen haben in ihrer Berufungsschrift gestützt auf Art. 67 OG das Begehren um Beiziehung eines Sachverständigen gestellt. Dieses Begehren ist abzuweisen. Art. 67 OG setzt voraus, dass sich die Mitwirkung eines Sachverständigen für das genaue Verständnis des Tatbestandes als notwendig erweise. Das ist hier jedoch nicht der Fall, wie bereits das Handelsgericht (Urteil Erw. 8 S. 9 f.) und das Kassationsgericht (Urteil Erw. IV 1 S. 4 unten) dargelegt haben. Die dort gemachten Ausführungen treffen auch für das Berufungsverfahren zu. Das hat sich an dem durch das Bundesgericht vorgenommenen Augenschein bestätigt. Nachdem die Parteien bei diesem Gelegenheit hatten, das Wesen des Streitpatentes und der Entgegenhaltungen am Gegenstand selber aufzuzeigen und zu erklären, besteht angesichts der einfachen technischen Verhältnisse für den Beizug eines Sachverständigen in der Berufungsinstanz kein Bedürfnis mehr. 3. a) Die Berufung rügt, die Vorinstanz habe den Gegenstand der Erfindung nicht richtig erfasst. Der Patentanspruch beschränke sicht nicht darauf, nur den Zusammenbau eines Markenautomaten mit einer Registrierkasse vorzuschlagen. Der Erfindungsgedanke gehe über den bloss konstruktiven Zusammenbau von zwei derartigen - an sich bekannten - Apparaten hinaus. Das Erfindungskennzeichen bestehe in Zweck und Wirkungsweise dieses Zusammenbaus, d.h. in der Lehre, den Automaten an die Registrierkasse zu dem Zwecke anzubauen, ihn bei rabattpflichtigen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus zu betätigen, mit der Wirkung, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimme. ... Die Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt jedoch, dass sich das Handelsgericht über den Gegenstand der Erfindung klar war... c) Auf jeden Fall geht das Bundesgericht auf Grund der Berufungsschrift und der Darlegungen der Parteien am Augenschein davon aus, dass Gegenstand der Erfindung nicht irgendein konstruktiver Zusammenbau einer Registrierkasse in der vor 1940 bekannten Ausführung und eines Markenausgabeapparates ist, sondern ein Zusammenbau bestimmt ausgewählter Maschinen, deren bisherige Kontrollmittel (Buchungsstreifen, Einkaufsquittung mit Angabe der einzelnen Posten, unter Beifügung eines Vermerkes über Nettozahlung oder Rabattberechtigung) beibehalten bleiben, wobei der früher umschriebene Zweck und die dargelegte Wirkungsweise das Kennzeichnende sind. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat die Klägerin auf Befragen ausdrücklich zugestanden, dass die im Jahre 1940 bekannten Registrierkassen bereits Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen mit Aufführung der Einzelposten und Vermerk über Nettozahlung oder Rabattberechtigung bei jedem Posten, sowie Einzelsummen und Gesamtsumme aufwiesen und dass somit der Gegenstand der Erfindung in der Idee bestand, den Markenautomaten an der Registrierkasse derart (d.h. zu dem Zwecke) anzuschliessen (durch Zusammenbau, Einbau oder dergleichen), dass bei rabattberechtigten Posten der Markenapparat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar so (mit der Wirkung), dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Registrierkasse verzeichneten Betrag dieser Posten übereinstimmt. Ausschliesslich das ist Gegenstand der streitigen Erfindung. 4. Es steht nun ausser Streit, dass die Erfindung nach dem Klagepatent sich erschöpft in der "gegenständlichen Lehre", d.h. in der Stellung der Aufgabe als solcher, also in der Idee der Parallelschaltung der Notierung von rabattberechtigten Posten oder Summen durch die Registrierkasse mit der Ausgabe des entsprechenden Betrages an Marken durch den Markenautomaten. Die zur Lösung dieser Aufgabe geeigneten Mittel sind, wie die Klägerinnen ausdrücklich zugegeben haben, dem Fachmann bekannt und liegen somit ausserhalb des Patentanspruchs. Die Beklagten hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Patent sei gemäss Art. 16 Ziff. 1 PatG (Fehlen einer Erfindung) und Ziff. 8 (Fehlen einer klaren Definition der Erfindung) nichtig, weil der Erfinder lediglich die Aufgabe beschrieben habe, die er lösen wolle, nicht aber die Mittel angebe, die zu der angestrebten Lösung führen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung unter Hinweis aufBGE 56 II 146f. verworfen. In der Tat kann der Erfindungsgedanke schon in der blossen Stellung der Aufgabe liegen, bedarf dann aber, um schutzfähig zu sein, immerhin der Angabe der Lösungsmittel, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürfen (BGE 56 II 147). Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei solcher Sachlage eben doch eine Lehre zu technischem Handeln vorliegt, indem mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben ist, da sie einfach dem gutausgebildeten Fachmann überlassen werden kann. Auch die Berufungsantwort stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede, sondern geht ausdrücklich ebenfalls von dieser theoretischen Möglichkeit aus. Diese Ausnahme ist im vorliegenden Fall verwirklicht, weil nach den Darlegungen der Klägerinnen das Patent davon ausgeht, ein rechter Fachmann sei ohne weiteres in der Lage, die gestellte Aufgabe mit bereits bekannten Mitteln zu lösen, d.h. jene selbsttätige und zwangsläufige Parallelschaltung zwischen Kasse und Markenausgabeapparat herzustellen, welche bei bestimmten (nämlich den rabattberechtigten) Notierungen auf der Registrierkasse die Markenausgabe bewirkt. Die sog. Aufgabenerfindung, bei der die erfinderische Leistung allein in der Aufgabenstellung liegt, stellt eine seltene Ausnahme dar, wie in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig anerkannt wird (vgl. REIMER, Patentgesetz, § 1 N. 10 S. 50; BENKARD, Patentgesetz, § 1 Anm. 4 lit. a S. 18; MATTER, ZSR 1944 S. 85 a lit. cc, S. 107 Ziff. 3). Die entscheidende Fragestellung geht dahin, ob die Idee des Streitpatentes, die sich in der Stellung einer Aufgabe erschöpft, eine Erfindung im Sinne eines Aufgabenpatentes darstelle - was technischen Fortschritt und Erfindungshöhe voraussetzt -, und ferner, ob die allenfalls bejahte Erfindung neu war. 5. Das Handelsgericht hat das Streitpatent aus zwei Gründen als nichtig befunden, einmal gemäss Art. 16 Ziff. 4 PatG wegen Fehlens der Neuheit, und sodann gemäss Art. 16 Ziff. 1 wegen Nichtvorhandenseins einer Erfindung infolge mangelnder Erfindungshöhe. a) Zu der Frage der Erfindungshöhe nimmt die Berufung in der Weise Stellung, dass sie den Begriff der Erfindungshöhe zugleich mit demjenigen des technischen Fortschritts behandelt. Ob das streitige Aufgabenpatent eine Bereicherung der Technik, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt gebracht habe, kann dahingestellt bleiben, da nicht der technische Fortschritt, sondern die Erfindungshöhe hier Gegenstand der Prüfung bildet. Erheblicher technischer Fortschritt kann zwar unter Umständen als Anzeichen für die Erfindungshöhe in Betracht fallen. Jedoch lässt sich (entgegen der Meinung der Berufung, S. 16) fehlende Erfindungshöhe nicht durch besonders erhebliche Bereicherung der Technik ersetzen; denn diese kann auch auf einer dem gutausgebildeten Fachmann zugänglichen, des erfinderischen Charakters entbehrenden Massnahme beruhen (MATTER, ZSR 31a, lit. b und dortige Hinweise). Bei der Entscheidung der Frage, ob dem Streitpatent die Erfindungshöhe zuzugestehen sei, darf nun nicht übersehen werden, dass hier die Erfindung nicht im Aufzeigen einer technischen Lösung, sondern unbestritten nur in der Aufgabenstellung bestehen soll. Auszugehen ist dabei vom Stand der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatentes, d.h. zu Beginn des Jahres 1940. Hernach ist zu fragen, ob unter Berücksichtigung dieses damaligen Standes der Technik (und zwar in seiner Gesamtheit betrachtet, gleichgültig wo sich die Einzelheiten vorfinden) der gut ausgebildete Fachmann auf die fragliche Aufgabenstellung kommen konnte. Erfindungshöhe wäre erst gegeben, wenn diesem gutausgebildeten Fachmann auf Grund seiner Erfahrung und seines Könnens bei üblicher Überlegungsweise die streitige Aufgabenstellung nicht nahelag. Nur dann könnte die Aufgabenstellung als so bedeutend angesehen werden, dass sie als Lohn für besondere Tat oder Leistung ein 15-jähriges Monopolrecht in Gestalt eines Patentes verdiente. Diesen Anforderungen genügt das Streitpatent nicht, wie schon die Vorinstanz mit Recht angenommen hat. Die Ankerpatente von 1906 /10, der im Jahre 1940 bereits erreichte hohe Stand des Registrierkassenbaus und das allezeit und selbstverständlich vorhandene Bedürfnis nach immer schärferer und umfassenderer Kontrolle der Verkäufe mit und ohne Rabattberechtigung legten es zusammengefasst jedem gutausgebildeten Fachmann dieses Sondergebietes nahe, sich die Aufgabe zu stellen, diese Registrierkassen unter Erhaltung aller damals bereits üblichen Kontrollmittel (wie Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen) derart mit einem Markenautomaten zu verbinden, dass bei Notierung rabattpflichtiger Posten auf den damals bekannten, hochentwickelten Registrierkassen der Markenautomat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar derart, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Kasse registrierten Betrag übereinstimmt. Das Bedürfnis nach einer solchen weiteren Vervollkommnung der Kontrolle von Kassennotierungen und Markenausgabe bestand schon lange vor 1940, wie die Klägerinnen selber zugegeben haben und übrigens auf der Hand liegt. Die Formulierung der Aufgabe bot keine besonderen Schwierigkeiten. Folgerichtig bedeutete für den Fachmann dieses Gebietes weder die Fragestellung an sich, noch deren Formulierung etwas Besonderes, Erfinderisches (vgl. hiezu ISAY, Patentgesetz, 4. Auflage § 1 Anm. 28). Der Schritt von dem aus, was die Ankerpatente von 1906 /10 auf jeden Fall dem Fachmann als Idee, als Fragestellung und als Lösung unmittelbar oder mittelbar zeigten, und was die Registrierkassentechnik in der Zwischenzeit bis 1940 bereits erreicht hatte, war derart gering, die Stellung der im Streitpatent ausgesprochenen Aufgabe für den gutausgebildeten Fachmann dieses Gebietes derart naheliegend, dass von Erfindungshöhe keine Rede sein kann. Die Lösung der im Patent formulierten Aufgabe war, wie zugegeben ist, nichts besonderes, sondern jedem Fachmann schon auf Grund der bekannten Mittel möglich. Alsdann drängt sich aber nach der Lebenserfahrung der Schluss auf, dass auch die Aufgabe als solche für den Fachmann nahelag. Ihre Stellung lag als weiterer Schritt auf der Linie der Entwicklung, an jenem Wege, der durch das selbstverständliche Bedürfnis nach schärferer Kontrolle und nach Übereinstimmung von Registrierung und Markenausgabe gewiesen war. Was für den Fachmann als Aufgabenstellung - und nur das kommt hier für die Frage der Erfindungshöhe in Betracht - dergestalt in der Luft liegt, ist keine Erfindung; das Aussprechen dieser Aufgabe ist keine erfinderische Leistung, die es verdient, mit dem durch das Patentgesetzt gewährten langjährigen Schutz belohnt zu werden. Was die Klägerin getan hat, besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Berufungsantwort darin, bei einer modernen Registrierkasse (vom Stande von 1940) die Idee der Verbindung mit dem Markenautomaten auf besondere Weise verwirklicht zu haben. Ob diese Ausführungsweise, also die Lösung, erfinderisch war oder nicht, kann offen bleiben; denn das wird vom streitigen Patent gar nicht beansprucht. Aber sicher war die blosse Aufgabenstellung nicht erfinderisch. Das Patent erweist sich als blosser Versuch eines Sperrpatents gegen andere Lösungsarten derselben Aufgabe. Was im vorstehenden ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise wie für den Patentanspruch auch für den Unteranspruch 4, der allein noch im Streite steht, da die Klägerinnen mit Bezug auf die Unteransprüche 1 - 3 in der Berufungsschrift keinerlei Ausführungen gemacht haben, so dass auf sie mangels einer Berufungsbegründung nicht einzutreten ist. b) Ist somit das Patent der Klägerinnen schon mangels Erfindungshöhe nichtig, so erübrigt sich eine Prüfung der ebenfalls streitigen Frage der Neuheit. Auf die Ausführungen, welche die Parteien hierüber in den Berufungsschriftsätzen gemacht haben, braucht somit nicht emgegangen zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 1953 wird mit Bezug auf die Hauptklage bestätigt; hinsichtlich der Widerklage wird festgestellt, dass das Schweizerpatent Nr. 238 416 der Klägerin 1 nichtig war.	de	Azione d'accertamento della nullità d'un brevetto estinto; ricevibilità (consid. 1). Designazione d'un perito da parte del Tribunale federale in virtù dell'art. 67 OG; presupposti (consid. 2). Idea inventiva consistente nella semplice enunciazione d'un problema da risolvere (consid. 4). Esigenze poste al grado dell'invenzione, in modo particolare quanto si tratta d'un siffatto brevetto (consid. 5).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
957	81 II 301	Sachverhalt ab Seite 301 A.- A partir du 4 février 1943, Roger Allaman a donné à bail à Marc Jaccard une villa entourée d'un terrain sur lequel s'élevait une baraque en bois servant de poulailler et de clapier. Le propriétaire dénonça le bail pour le 3 février 1949 et obtint, le 3 avril 1951, un jugement définitif d'expulsion, qui fut signifié à Jaccard le 19 mai 1951. Le 24 mai, l'huissier mandaté par Allaman demanda au Procureur général du canton de Genève l'assistance d'un officier de la force publique pour exécuter le jugement du 3 avril. Cette requête fut transmise au Service cantonal des évacuations, qui fixa d'abord l'exécution du jugement au 18 juin 1951, puis accorda au locataire plusieurs délais supplémentaires. En définitive, l'expulsion n'eut lieu que le 6 août 1951. Entre temps, vers le 17 juillet, Jaccard avait abattu la baraque de bois qui se trouvait sur le terrain loué. B.- Allaman a considéré que le canton de Genève était responsable du dommage, pour avoir différé sans motifs sérieux l'exécution du jugement d'expulsion. Aussi l'a-t-il assigné devant les tribunaux genevois en paiement a) de 10 000 fr., valeur de la baraque détruite sans droit par Jaccard, b) de 200 fr. pour le loyer du 19 mai au 9 août 1951. Statuant en seconde instance le 24 juin 1955, la Cour de justice du canton de Genève a débouté le demandeur des fins de son action. Son argumentation principale consistait à dire qu'en accordant des sursis successifs à Jaccard, le Service des évacuations n'avait pas commis un "acte illicite au sens de la loi du 23 mai 1900 et de l'art. 41 CO", de sorte que le canton de Genève n'était pas tenu du dommage prétendument subi par le demandeur. C.- Contre cet arrêt, Allaman recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées devant les juridictions cantonales. Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 59 CC, le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral applique cette réserve non seulement aux rapports internes de ces corporations, mais aussi à leur responsabilité envers les tiers, dans la mesure du moins où il s'agit de la responsabilité dérivant de l'exercice de fonctions publiques et non pas d'actes par lesquels la communauté entre en rapport avec le citoyen comme le ferait une simple personne privée, égale en droit (RO 65 II 40, 63 II 30, 54 II 372 et les arrêts antérieurs cités). Or le droit fédéral ne contient aucune règle générale selon laquelle les cantons seraient responsables de leurs magistrats et fonctionnaires, lorsque ceux-ci, agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles et représentant l'Etat comme détenteur de la puissance publique, commettent un acte illicite et lèsent des tiers. Il ne prévoit une telle responsabilité que dans certains domaines particuliers (cf. art. 42, 427, 955 CC et 6 LP). Dans les autres cas, la responsabilité du canton ne peut découler que du droit public cantonal. En l'espèce, il est évident que le Service des évacuations a représenté l'Etat considéré comme détenteur de la puissance publique. En effet, dans l'exécution des jugements de ses tribunaux, le canton intervient en qualité d'Etat souverain et non comme particulier ayant un rang égal à celui des citoyens avec lesquels il est en rapport. Sa responsabilité ne peut donc être fondée sur le droit civil. En outre, comme il ne s'agissait pas d'une exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés, les art. 5 et 6 LP ne sont pas applicables. Dès lors, c'est seulement en vertu de son droit public cantonal que l'Etat de Genève pourrait être responsable du dommage allégué par le recourant. Aussi bien la Cour de justice s'est-elle fondée sur la loi cantonale du 23 mai 1900, dont l'art. 2 dispose que "l'Etat de Genève et les Communes du Canton sont responsables du dommage causé sans droit par leurs fonctionnaires ou employés dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'ils ne justifient avoir pris les précautions voulues pour prévenir ce dommage". Il est vrai qu'à son art. 3, la même loi prévoit que "les actions civiles résultant des articles précédents sont soumises aux règles générales du Code fédéral des obligations". Mais il est de jurisprudence constante que, par un tel renvoi, les dispositions du code des obligations sont réputées faire partie intégrante du droit cantonal et constituent par conséquent du droit cantonal supplétif (cf. notamment RO 48 II 418, 54 II 374, 68 II 42 et 79 II 432). Bien qu'ils aient cité l'art. 41 CO, les premiers juges n'ont donc appliqué que des dispositions de droit cantonal. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne peut connaître du recours d'Allaman. Aux termes de l'art. 43 OJ, en effet, le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est irrecevable.	fr	Haftung des Kantons. Zulässigkeit der Berufung. Für Handlungen in Ausübung staatlicher Hoheitsrechte haftet der Kanton grundsätzlich nur kraft kantonalen öffentlichen Rechtes. Verweist dieses auf das OR, so stellen dessen Vorschriften kantonales Ersatzrecht dar. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urteil über eine derartige Haftungsfrage.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
958	81 II 301	Sachverhalt ab Seite 301 A.- A partir du 4 février 1943, Roger Allaman a donné à bail à Marc Jaccard une villa entourée d'un terrain sur lequel s'élevait une baraque en bois servant de poulailler et de clapier. Le propriétaire dénonça le bail pour le 3 février 1949 et obtint, le 3 avril 1951, un jugement définitif d'expulsion, qui fut signifié à Jaccard le 19 mai 1951. Le 24 mai, l'huissier mandaté par Allaman demanda au Procureur général du canton de Genève l'assistance d'un officier de la force publique pour exécuter le jugement du 3 avril. Cette requête fut transmise au Service cantonal des évacuations, qui fixa d'abord l'exécution du jugement au 18 juin 1951, puis accorda au locataire plusieurs délais supplémentaires. En définitive, l'expulsion n'eut lieu que le 6 août 1951. Entre temps, vers le 17 juillet, Jaccard avait abattu la baraque de bois qui se trouvait sur le terrain loué. B.- Allaman a considéré que le canton de Genève était responsable du dommage, pour avoir différé sans motifs sérieux l'exécution du jugement d'expulsion. Aussi l'a-t-il assigné devant les tribunaux genevois en paiement a) de 10 000 fr., valeur de la baraque détruite sans droit par Jaccard, b) de 200 fr. pour le loyer du 19 mai au 9 août 1951. Statuant en seconde instance le 24 juin 1955, la Cour de justice du canton de Genève a débouté le demandeur des fins de son action. Son argumentation principale consistait à dire qu'en accordant des sursis successifs à Jaccard, le Service des évacuations n'avait pas commis un "acte illicite au sens de la loi du 23 mai 1900 et de l'art. 41 CO", de sorte que le canton de Genève n'était pas tenu du dommage prétendument subi par le demandeur. C.- Contre cet arrêt, Allaman recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées devant les juridictions cantonales. Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 59 CC, le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral applique cette réserve non seulement aux rapports internes de ces corporations, mais aussi à leur responsabilité envers les tiers, dans la mesure du moins où il s'agit de la responsabilité dérivant de l'exercice de fonctions publiques et non pas d'actes par lesquels la communauté entre en rapport avec le citoyen comme le ferait une simple personne privée, égale en droit (RO 65 II 40, 63 II 30, 54 II 372 et les arrêts antérieurs cités). Or le droit fédéral ne contient aucune règle générale selon laquelle les cantons seraient responsables de leurs magistrats et fonctionnaires, lorsque ceux-ci, agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles et représentant l'Etat comme détenteur de la puissance publique, commettent un acte illicite et lèsent des tiers. Il ne prévoit une telle responsabilité que dans certains domaines particuliers (cf. art. 42, 427, 955 CC et 6 LP). Dans les autres cas, la responsabilité du canton ne peut découler que du droit public cantonal. En l'espèce, il est évident que le Service des évacuations a représenté l'Etat considéré comme détenteur de la puissance publique. En effet, dans l'exécution des jugements de ses tribunaux, le canton intervient en qualité d'Etat souverain et non comme particulier ayant un rang égal à celui des citoyens avec lesquels il est en rapport. Sa responsabilité ne peut donc être fondée sur le droit civil. En outre, comme il ne s'agissait pas d'une exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés, les art. 5 et 6 LP ne sont pas applicables. Dès lors, c'est seulement en vertu de son droit public cantonal que l'Etat de Genève pourrait être responsable du dommage allégué par le recourant. Aussi bien la Cour de justice s'est-elle fondée sur la loi cantonale du 23 mai 1900, dont l'art. 2 dispose que "l'Etat de Genève et les Communes du Canton sont responsables du dommage causé sans droit par leurs fonctionnaires ou employés dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'ils ne justifient avoir pris les précautions voulues pour prévenir ce dommage". Il est vrai qu'à son art. 3, la même loi prévoit que "les actions civiles résultant des articles précédents sont soumises aux règles générales du Code fédéral des obligations". Mais il est de jurisprudence constante que, par un tel renvoi, les dispositions du code des obligations sont réputées faire partie intégrante du droit cantonal et constituent par conséquent du droit cantonal supplétif (cf. notamment RO 48 II 418, 54 II 374, 68 II 42 et 79 II 432). Bien qu'ils aient cité l'art. 41 CO, les premiers juges n'ont donc appliqué que des dispositions de droit cantonal. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne peut connaître du recours d'Allaman. Aux termes de l'art. 43 OJ, en effet, le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est irrecevable.	fr	Responsabilité du canton. Recevabilité du recours en réforme. Lorsque le canton intervient comme Etat souverain, sa responsabilité ne peut découler, en principe, que du droit public cantonal. Si celui-ci renvoie aux règles du code des obligations, les dispositions de ce code constituent du droit cantonal supplétif. Irrecevabilité du recours en réforme contre un jugement qui statue sur une telle responsabilité.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
959	81 II 301	Sachverhalt ab Seite 301 A.- A partir du 4 février 1943, Roger Allaman a donné à bail à Marc Jaccard une villa entourée d'un terrain sur lequel s'élevait une baraque en bois servant de poulailler et de clapier. Le propriétaire dénonça le bail pour le 3 février 1949 et obtint, le 3 avril 1951, un jugement définitif d'expulsion, qui fut signifié à Jaccard le 19 mai 1951. Le 24 mai, l'huissier mandaté par Allaman demanda au Procureur général du canton de Genève l'assistance d'un officier de la force publique pour exécuter le jugement du 3 avril. Cette requête fut transmise au Service cantonal des évacuations, qui fixa d'abord l'exécution du jugement au 18 juin 1951, puis accorda au locataire plusieurs délais supplémentaires. En définitive, l'expulsion n'eut lieu que le 6 août 1951. Entre temps, vers le 17 juillet, Jaccard avait abattu la baraque de bois qui se trouvait sur le terrain loué. B.- Allaman a considéré que le canton de Genève était responsable du dommage, pour avoir différé sans motifs sérieux l'exécution du jugement d'expulsion. Aussi l'a-t-il assigné devant les tribunaux genevois en paiement a) de 10 000 fr., valeur de la baraque détruite sans droit par Jaccard, b) de 200 fr. pour le loyer du 19 mai au 9 août 1951. Statuant en seconde instance le 24 juin 1955, la Cour de justice du canton de Genève a débouté le demandeur des fins de son action. Son argumentation principale consistait à dire qu'en accordant des sursis successifs à Jaccard, le Service des évacuations n'avait pas commis un "acte illicite au sens de la loi du 23 mai 1900 et de l'art. 41 CO", de sorte que le canton de Genève n'était pas tenu du dommage prétendument subi par le demandeur. C.- Contre cet arrêt, Allaman recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées devant les juridictions cantonales. Erwägungen Considérant en droit: Aux termes de l'art. 59 CC, le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral applique cette réserve non seulement aux rapports internes de ces corporations, mais aussi à leur responsabilité envers les tiers, dans la mesure du moins où il s'agit de la responsabilité dérivant de l'exercice de fonctions publiques et non pas d'actes par lesquels la communauté entre en rapport avec le citoyen comme le ferait une simple personne privée, égale en droit (RO 65 II 40, 63 II 30, 54 II 372 et les arrêts antérieurs cités). Or le droit fédéral ne contient aucune règle générale selon laquelle les cantons seraient responsables de leurs magistrats et fonctionnaires, lorsque ceux-ci, agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles et représentant l'Etat comme détenteur de la puissance publique, commettent un acte illicite et lèsent des tiers. Il ne prévoit une telle responsabilité que dans certains domaines particuliers (cf. art. 42, 427, 955 CC et 6 LP). Dans les autres cas, la responsabilité du canton ne peut découler que du droit public cantonal. En l'espèce, il est évident que le Service des évacuations a représenté l'Etat considéré comme détenteur de la puissance publique. En effet, dans l'exécution des jugements de ses tribunaux, le canton intervient en qualité d'Etat souverain et non comme particulier ayant un rang égal à celui des citoyens avec lesquels il est en rapport. Sa responsabilité ne peut donc être fondée sur le droit civil. En outre, comme il ne s'agissait pas d'une exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés, les art. 5 et 6 LP ne sont pas applicables. Dès lors, c'est seulement en vertu de son droit public cantonal que l'Etat de Genève pourrait être responsable du dommage allégué par le recourant. Aussi bien la Cour de justice s'est-elle fondée sur la loi cantonale du 23 mai 1900, dont l'art. 2 dispose que "l'Etat de Genève et les Communes du Canton sont responsables du dommage causé sans droit par leurs fonctionnaires ou employés dans l'accomplissement de leur travail, à moins qu'ils ne justifient avoir pris les précautions voulues pour prévenir ce dommage". Il est vrai qu'à son art. 3, la même loi prévoit que "les actions civiles résultant des articles précédents sont soumises aux règles générales du Code fédéral des obligations". Mais il est de jurisprudence constante que, par un tel renvoi, les dispositions du code des obligations sont réputées faire partie intégrante du droit cantonal et constituent par conséquent du droit cantonal supplétif (cf. notamment RO 48 II 418, 54 II 374, 68 II 42 et 79 II 432). Bien qu'ils aient cité l'art. 41 CO, les premiers juges n'ont donc appliqué que des dispositions de droit cantonal. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne peut connaître du recours d'Allaman. Aux termes de l'art. 43 OJ, en effet, le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est irrecevable.	fr	Responsabilità del Cantone. Ricevibilità del ricorso per riforma. Per gli atti di potestà pubblica il Cantone risponde in massima solo in virtù del diritto pubblico cantonale. Se esso rinvia alle norme del CO, le disposizioni di questo codice valgono quale diritto cantonale suppletivo. Irricevibilità d'un ricorso per riforma contro un giudizio che statuisce su tale responsabilità.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
960	81 II 304	Sachverhalt ab Seite 305 A.- Paul Born verursachte am 27. Februar 1953 beim Führen eines Motorwagens einen Unfall, durch den die Mitfahrenden Walter Brechbühler und Walter Wyss ums Leben kamen. Die Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel (Versicherungskasse Biel), bei der beide Getöteten versichert waren, klagte in der Folge bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern gegen die Versicherungs-Aktiengesellschaft "Alpina" als Haftpflichtversicherer des Born auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 128'833.-- und gegen Paul Born persönlich auf Verurteilung zur Zahlung des durch die "Alpina" nicht gedeckten Betrages, eventuell von Fr. 128'833.--, alles nebst Zins. Sie berief sich auf Art. 11 ihrer Statuten, wonach sie gegenüber einem Dritten, der mit Bezug auf einen Versicherungsfall schadenersatzpflichtig ist, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen eintrete. Sie behauptete Eintritt in der Höhe der Barwerte von Fr. 100'679.--, Fr. 23, 733.-- und Fr. 4421.-- der von ihr an Rosa Brechbühler als Witwe, Alfred Brechbühler als Waise und Irène Wyss als Witwe geschuldeten Renten. Die Beklagten beantragten, die Klage sei zurückzuweisen, weil die Klägerin zur Prozessführung nicht berechtigt sei, eventuell sei sie mangels Eintritts der Klägerin in die Rechte der Hinterbliebenen ganz oder teilweise abzuweisen. Die gleichen Anträge stellten Rosa und Alfred Brechbühler, die erklärten, dem Prozess "an der Seite der Beklagten" als "Intervenienten" beizutreten. B.- Die I. Zivilkammer des Obergerichts Bern beschränkte die Verhandlung auf die Fragen ihrer sachlichen Zuständigkeit, der Parteifähigkeit der Klägerin, des Prozessführungsrechtes der Organe der Klägerin und des Umfanges des Eintrittes in die Rechte gegen die Beklagten. Sie bejahte am 16. März 1955 ihre Zuständigkeit und erkannte in der Form eines Vorentscheides, die Parteifähigkeit der Klägerin werde im.Sinne der Erwägungen anerkannt, die Organe der Klägerin seien zur Prozessführung befugt und der Subrogationsanspruch der Klägerin werde im Sinne der Erwägungen bejaht. Hierauf verfügte die I. Zivilkammer die Einstellung des Prozesses bis zur endgültigen Beurteilung einer Klage, die Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born bei der II. Zivilkammer des bernischen Obergerichts eingereicht hatten und mit der sie Ersatz ihres Schadens, insbesondere des Versorgerschadens, verlangen. C.- Rosa und Alfred Brechbühler führen gegen den Vorentscheid, soweit er den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die Ansprüche der Versicherten auf Ersatz des Versorgerschadens anerkennt, "Berufung eventuell zivilrechtliche Beschwerde". Sie beantragen, er sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell seien die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit sie die Entschädigungsforderung der Intervenienten wegen Verlustes ihres Versorgers geltend mache, mangels Aktivlegitimation der Klägerin im vollen, eventuell in einem durch das Gericht festzusetzenden Umfange abzuweisen. D.- Die Versicherungskasse Biel beantragt, die Berufung sei abzuweisen und auf die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei auch diese abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 53 Abs. 1 OG, der für die Berufung und sinngemäss auch für die Nichtigkeitsbeschwerde gilt (Art. 74 OG), gewährt diese Rechtsmittel auch den Nebenparteien (Litisdenunziaten, Nebenintervenienten), wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben. Nebenintervention ist begrifflich ausgeschlossen, wenn das rechtliche Interesse des Intervenienten, den Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden zu sehen, sich darin erschöpft, der Gegenpartei die Legitimation zur Sache absprechen zu lassen, um hernach selber den streitigen Anspruch gegen die Partei, an deren Seite interveniert wurde, geltend machen zu können. Solches Ringen um die Legitimation zur Sache ist Hauptintervention, die, wo sie gesetzlich geregelt ist, in der Form einer selbständigen Klage zu erfolgen hat (vgl. z.B. § 40 zürch. ZPO) und auch im Kanton Bern, der sie in der geltenden Zivilprozessordnung nicht mehr kennt, einen selbständigen Prozess des "Intervenienten" erfordert, wobei dieser gegen die Partei, gegen die er einen Anspruch stellt, zu klagen hat und der andere Rechtsstreit gemäss Art. 96 ZPO bis zur Beurteilung dieser Klage eingestellt werden kann (vgl. LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 44 ff.). Dieser Fall liegt hier vor. Rosa und Alfred Brechbühler unterstützen die "Alpina" und Paul Born im Rechtsstreit gegen die Versicherungskasse Biel nicht schlechthin. Sie beantragen nicht, dass das Gericht überhaupt die Schuldpflicht der Beklagten, sondern nur, dass es den Eintritt der Klägerin in die eingeklagten Forderungen verneine, die sie denn auch in einem selbständigen Prozesse gegen Born geltend machen. Dass die Vorinstanz ihnen die Stellung von Nebenintervenienten nicht abgesprochen hat, kann ihnen das Recht zur Berufung und zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht verschaffen. Art. 53 Abs. 1 OG verleiht die Legitimation nicht jedem, der vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat, sondern nur dem, der es dank seiner ihm wirklich zukommenden Stellung als Nebenintervenient (oder Litisdenunziat) getan hat. Da Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born selbständig klagen und das auch gegen die "Alpina" tun können, sind ihre Interessen denn auch prozessual genügend gewahrt. 2. Übrigens könnte auf die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG nicht eingetreten werden. Diese für die Berufung erlassene und gemäss Art. 74 OG auf die Nichtigkeitsbeschwerde entsprechend anwendbare Bestimmung lässt diese Rechtsmittel gegen selbständige Vorentscheide nur ausnahmsweise zu, nämlich "wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint". Im vorliegenden Falle ist schon fraglich, ob sofort ein "Endentscheid" im Sinne dieser Bestimmung herbeigeführt würde, wenn das Bundesgericht den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die von Rosa und Alfred Brechbühler beanspruchten Rechte verneinen würde; denn die Versicherungskasse hat auch Eintritt in die Rechte der Irène Wyss in der Höhe von Fr. 4421.-- behauptet und müsste in diesem Umfange den Prozess gegen die "Alpina" und Born weiterführen. Zudem würde der Vorentscheid über die grundsätzliche Frage der Subrogation nicht "einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen". Um ein solches ist die Vorinstanz ohnehin im vorliegenden Prozesse herumgegangen, indem sie diesen bis zur endgültigen Beurteilung der Klage der Rosa und des Alfred Brechbühler gegen Born eingestellt hat, um die Höhe des Schadenersatzes aus dem Urteil der II. Zivilkammer zu erfahren. Vor dieser müsste das Beweisverfahren auch stattfinden, wenn das Bundesgericht die Subrogation verneinen würde. Es wäre übrigens auch nicht zweckmässig, über den Grundsatz der Subrogation vorweg zu entscheiden, ohne zugleich ihren Umfang zu bestimmen, worüber ein eindeutiges Urteil der Vorinstanz noch nicht vorliegt. 3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist sodann auch deshalb nicht einzutreten, weil Art. 68 Abs. 1 OG sie nur zulässt, wenn die Sache nicht der Berufung unterliegt. Die vorliegende Sache betrifft aus eidgenössischem Recht (OR bzw. MFG) abgeleitete Forderungen, ist also an sich berufungsfähig. Dass die Vorinstanz die Frage, wem sie zustehen, als eine solche des kantonalen Rechts ansieht, ändert nichts. Ob sie dieses richtig ausgelegt und angewendet habe, könnte zwar im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Für die Rüge der Beschwerdeführer aber, die Vorinstanz habe zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet, wäre, da im übrigen der Fall eben berufungsfähig ist, im Berufungsverfahren Platz. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.	de	1. Art. 53 Abs. 1, 74 OG. Dem Hauptintervenienten stehen Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu, auch wenn er vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat (Erw. 1). 2. Art. 50 Abs. 1, 74 OG. Unzulässigkeit der Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Vorentscheid, weil das Beweisverfahren, das durch einen Endentscheid ausgeschaltet werden möchte, infolge Einstellung des Prozesses und Abwarten des Ergebnisses eines anderen Rechtsstreites ohnehin im ersteren nicht stattzufinden braucht (Erw. 2). 3. Art. 68 Abs. 1 OG. Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde, weil die Sache an sich berufungsfähig ist (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
961	81 II 304	Sachverhalt ab Seite 305 A.- Paul Born verursachte am 27. Februar 1953 beim Führen eines Motorwagens einen Unfall, durch den die Mitfahrenden Walter Brechbühler und Walter Wyss ums Leben kamen. Die Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel (Versicherungskasse Biel), bei der beide Getöteten versichert waren, klagte in der Folge bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern gegen die Versicherungs-Aktiengesellschaft "Alpina" als Haftpflichtversicherer des Born auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 128'833.-- und gegen Paul Born persönlich auf Verurteilung zur Zahlung des durch die "Alpina" nicht gedeckten Betrages, eventuell von Fr. 128'833.--, alles nebst Zins. Sie berief sich auf Art. 11 ihrer Statuten, wonach sie gegenüber einem Dritten, der mit Bezug auf einen Versicherungsfall schadenersatzpflichtig ist, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen eintrete. Sie behauptete Eintritt in der Höhe der Barwerte von Fr. 100'679.--, Fr. 23, 733.-- und Fr. 4421.-- der von ihr an Rosa Brechbühler als Witwe, Alfred Brechbühler als Waise und Irène Wyss als Witwe geschuldeten Renten. Die Beklagten beantragten, die Klage sei zurückzuweisen, weil die Klägerin zur Prozessführung nicht berechtigt sei, eventuell sei sie mangels Eintritts der Klägerin in die Rechte der Hinterbliebenen ganz oder teilweise abzuweisen. Die gleichen Anträge stellten Rosa und Alfred Brechbühler, die erklärten, dem Prozess "an der Seite der Beklagten" als "Intervenienten" beizutreten. B.- Die I. Zivilkammer des Obergerichts Bern beschränkte die Verhandlung auf die Fragen ihrer sachlichen Zuständigkeit, der Parteifähigkeit der Klägerin, des Prozessführungsrechtes der Organe der Klägerin und des Umfanges des Eintrittes in die Rechte gegen die Beklagten. Sie bejahte am 16. März 1955 ihre Zuständigkeit und erkannte in der Form eines Vorentscheides, die Parteifähigkeit der Klägerin werde im.Sinne der Erwägungen anerkannt, die Organe der Klägerin seien zur Prozessführung befugt und der Subrogationsanspruch der Klägerin werde im Sinne der Erwägungen bejaht. Hierauf verfügte die I. Zivilkammer die Einstellung des Prozesses bis zur endgültigen Beurteilung einer Klage, die Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born bei der II. Zivilkammer des bernischen Obergerichts eingereicht hatten und mit der sie Ersatz ihres Schadens, insbesondere des Versorgerschadens, verlangen. C.- Rosa und Alfred Brechbühler führen gegen den Vorentscheid, soweit er den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die Ansprüche der Versicherten auf Ersatz des Versorgerschadens anerkennt, "Berufung eventuell zivilrechtliche Beschwerde". Sie beantragen, er sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell seien die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit sie die Entschädigungsforderung der Intervenienten wegen Verlustes ihres Versorgers geltend mache, mangels Aktivlegitimation der Klägerin im vollen, eventuell in einem durch das Gericht festzusetzenden Umfange abzuweisen. D.- Die Versicherungskasse Biel beantragt, die Berufung sei abzuweisen und auf die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei auch diese abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 53 Abs. 1 OG, der für die Berufung und sinngemäss auch für die Nichtigkeitsbeschwerde gilt (Art. 74 OG), gewährt diese Rechtsmittel auch den Nebenparteien (Litisdenunziaten, Nebenintervenienten), wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben. Nebenintervention ist begrifflich ausgeschlossen, wenn das rechtliche Interesse des Intervenienten, den Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden zu sehen, sich darin erschöpft, der Gegenpartei die Legitimation zur Sache absprechen zu lassen, um hernach selber den streitigen Anspruch gegen die Partei, an deren Seite interveniert wurde, geltend machen zu können. Solches Ringen um die Legitimation zur Sache ist Hauptintervention, die, wo sie gesetzlich geregelt ist, in der Form einer selbständigen Klage zu erfolgen hat (vgl. z.B. § 40 zürch. ZPO) und auch im Kanton Bern, der sie in der geltenden Zivilprozessordnung nicht mehr kennt, einen selbständigen Prozess des "Intervenienten" erfordert, wobei dieser gegen die Partei, gegen die er einen Anspruch stellt, zu klagen hat und der andere Rechtsstreit gemäss Art. 96 ZPO bis zur Beurteilung dieser Klage eingestellt werden kann (vgl. LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 44 ff.). Dieser Fall liegt hier vor. Rosa und Alfred Brechbühler unterstützen die "Alpina" und Paul Born im Rechtsstreit gegen die Versicherungskasse Biel nicht schlechthin. Sie beantragen nicht, dass das Gericht überhaupt die Schuldpflicht der Beklagten, sondern nur, dass es den Eintritt der Klägerin in die eingeklagten Forderungen verneine, die sie denn auch in einem selbständigen Prozesse gegen Born geltend machen. Dass die Vorinstanz ihnen die Stellung von Nebenintervenienten nicht abgesprochen hat, kann ihnen das Recht zur Berufung und zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht verschaffen. Art. 53 Abs. 1 OG verleiht die Legitimation nicht jedem, der vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat, sondern nur dem, der es dank seiner ihm wirklich zukommenden Stellung als Nebenintervenient (oder Litisdenunziat) getan hat. Da Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born selbständig klagen und das auch gegen die "Alpina" tun können, sind ihre Interessen denn auch prozessual genügend gewahrt. 2. Übrigens könnte auf die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG nicht eingetreten werden. Diese für die Berufung erlassene und gemäss Art. 74 OG auf die Nichtigkeitsbeschwerde entsprechend anwendbare Bestimmung lässt diese Rechtsmittel gegen selbständige Vorentscheide nur ausnahmsweise zu, nämlich "wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint". Im vorliegenden Falle ist schon fraglich, ob sofort ein "Endentscheid" im Sinne dieser Bestimmung herbeigeführt würde, wenn das Bundesgericht den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die von Rosa und Alfred Brechbühler beanspruchten Rechte verneinen würde; denn die Versicherungskasse hat auch Eintritt in die Rechte der Irène Wyss in der Höhe von Fr. 4421.-- behauptet und müsste in diesem Umfange den Prozess gegen die "Alpina" und Born weiterführen. Zudem würde der Vorentscheid über die grundsätzliche Frage der Subrogation nicht "einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen". Um ein solches ist die Vorinstanz ohnehin im vorliegenden Prozesse herumgegangen, indem sie diesen bis zur endgültigen Beurteilung der Klage der Rosa und des Alfred Brechbühler gegen Born eingestellt hat, um die Höhe des Schadenersatzes aus dem Urteil der II. Zivilkammer zu erfahren. Vor dieser müsste das Beweisverfahren auch stattfinden, wenn das Bundesgericht die Subrogation verneinen würde. Es wäre übrigens auch nicht zweckmässig, über den Grundsatz der Subrogation vorweg zu entscheiden, ohne zugleich ihren Umfang zu bestimmen, worüber ein eindeutiges Urteil der Vorinstanz noch nicht vorliegt. 3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist sodann auch deshalb nicht einzutreten, weil Art. 68 Abs. 1 OG sie nur zulässt, wenn die Sache nicht der Berufung unterliegt. Die vorliegende Sache betrifft aus eidgenössischem Recht (OR bzw. MFG) abgeleitete Forderungen, ist also an sich berufungsfähig. Dass die Vorinstanz die Frage, wem sie zustehen, als eine solche des kantonalen Rechts ansieht, ändert nichts. Ob sie dieses richtig ausgelegt und angewendet habe, könnte zwar im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Für die Rüge der Beschwerdeführer aber, die Vorinstanz habe zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet, wäre, da im übrigen der Fall eben berufungsfähig ist, im Berufungsverfahren Platz. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.	de	1. Art. 53 al. 1 et 74 OJ. L'intervenant principal n'a qualité ni pour recourir en réforme ni pour recourir en nullité, même s'il a exercé des droits de partie dans la dernière instance cantonale (consid. 1). 2. Art. 50 al. 1 et 74 OJ. Irrecevabilité des recours en réforme et en nullité contre un jugement préjudiciel, lorsque l'administration de preuves qui pourrait être épargnée par une décision finale sera évitée de toute façon du fait qu'on a suspendu la procédure pour attendre le résultat d'un autre procès (consid. 2). 3. Art. 68 al. 1 OJ. Irrecevabilité du recours en nullité parce que l'affaire est, en elle-même, susceptible de recours en réforme (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
962	81 II 304	Sachverhalt ab Seite 305 A.- Paul Born verursachte am 27. Februar 1953 beim Führen eines Motorwagens einen Unfall, durch den die Mitfahrenden Walter Brechbühler und Walter Wyss ums Leben kamen. Die Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel (Versicherungskasse Biel), bei der beide Getöteten versichert waren, klagte in der Folge bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern gegen die Versicherungs-Aktiengesellschaft "Alpina" als Haftpflichtversicherer des Born auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 128'833.-- und gegen Paul Born persönlich auf Verurteilung zur Zahlung des durch die "Alpina" nicht gedeckten Betrages, eventuell von Fr. 128'833.--, alles nebst Zins. Sie berief sich auf Art. 11 ihrer Statuten, wonach sie gegenüber einem Dritten, der mit Bezug auf einen Versicherungsfall schadenersatzpflichtig ist, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen eintrete. Sie behauptete Eintritt in der Höhe der Barwerte von Fr. 100'679.--, Fr. 23, 733.-- und Fr. 4421.-- der von ihr an Rosa Brechbühler als Witwe, Alfred Brechbühler als Waise und Irène Wyss als Witwe geschuldeten Renten. Die Beklagten beantragten, die Klage sei zurückzuweisen, weil die Klägerin zur Prozessführung nicht berechtigt sei, eventuell sei sie mangels Eintritts der Klägerin in die Rechte der Hinterbliebenen ganz oder teilweise abzuweisen. Die gleichen Anträge stellten Rosa und Alfred Brechbühler, die erklärten, dem Prozess "an der Seite der Beklagten" als "Intervenienten" beizutreten. B.- Die I. Zivilkammer des Obergerichts Bern beschränkte die Verhandlung auf die Fragen ihrer sachlichen Zuständigkeit, der Parteifähigkeit der Klägerin, des Prozessführungsrechtes der Organe der Klägerin und des Umfanges des Eintrittes in die Rechte gegen die Beklagten. Sie bejahte am 16. März 1955 ihre Zuständigkeit und erkannte in der Form eines Vorentscheides, die Parteifähigkeit der Klägerin werde im.Sinne der Erwägungen anerkannt, die Organe der Klägerin seien zur Prozessführung befugt und der Subrogationsanspruch der Klägerin werde im Sinne der Erwägungen bejaht. Hierauf verfügte die I. Zivilkammer die Einstellung des Prozesses bis zur endgültigen Beurteilung einer Klage, die Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born bei der II. Zivilkammer des bernischen Obergerichts eingereicht hatten und mit der sie Ersatz ihres Schadens, insbesondere des Versorgerschadens, verlangen. C.- Rosa und Alfred Brechbühler führen gegen den Vorentscheid, soweit er den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die Ansprüche der Versicherten auf Ersatz des Versorgerschadens anerkennt, "Berufung eventuell zivilrechtliche Beschwerde". Sie beantragen, er sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell seien die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit sie die Entschädigungsforderung der Intervenienten wegen Verlustes ihres Versorgers geltend mache, mangels Aktivlegitimation der Klägerin im vollen, eventuell in einem durch das Gericht festzusetzenden Umfange abzuweisen. D.- Die Versicherungskasse Biel beantragt, die Berufung sei abzuweisen und auf die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei auch diese abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 53 Abs. 1 OG, der für die Berufung und sinngemäss auch für die Nichtigkeitsbeschwerde gilt (Art. 74 OG), gewährt diese Rechtsmittel auch den Nebenparteien (Litisdenunziaten, Nebenintervenienten), wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben. Nebenintervention ist begrifflich ausgeschlossen, wenn das rechtliche Interesse des Intervenienten, den Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden zu sehen, sich darin erschöpft, der Gegenpartei die Legitimation zur Sache absprechen zu lassen, um hernach selber den streitigen Anspruch gegen die Partei, an deren Seite interveniert wurde, geltend machen zu können. Solches Ringen um die Legitimation zur Sache ist Hauptintervention, die, wo sie gesetzlich geregelt ist, in der Form einer selbständigen Klage zu erfolgen hat (vgl. z.B. § 40 zürch. ZPO) und auch im Kanton Bern, der sie in der geltenden Zivilprozessordnung nicht mehr kennt, einen selbständigen Prozess des "Intervenienten" erfordert, wobei dieser gegen die Partei, gegen die er einen Anspruch stellt, zu klagen hat und der andere Rechtsstreit gemäss Art. 96 ZPO bis zur Beurteilung dieser Klage eingestellt werden kann (vgl. LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 44 ff.). Dieser Fall liegt hier vor. Rosa und Alfred Brechbühler unterstützen die "Alpina" und Paul Born im Rechtsstreit gegen die Versicherungskasse Biel nicht schlechthin. Sie beantragen nicht, dass das Gericht überhaupt die Schuldpflicht der Beklagten, sondern nur, dass es den Eintritt der Klägerin in die eingeklagten Forderungen verneine, die sie denn auch in einem selbständigen Prozesse gegen Born geltend machen. Dass die Vorinstanz ihnen die Stellung von Nebenintervenienten nicht abgesprochen hat, kann ihnen das Recht zur Berufung und zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht verschaffen. Art. 53 Abs. 1 OG verleiht die Legitimation nicht jedem, der vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat, sondern nur dem, der es dank seiner ihm wirklich zukommenden Stellung als Nebenintervenient (oder Litisdenunziat) getan hat. Da Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born selbständig klagen und das auch gegen die "Alpina" tun können, sind ihre Interessen denn auch prozessual genügend gewahrt. 2. Übrigens könnte auf die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 50 OG nicht eingetreten werden. Diese für die Berufung erlassene und gemäss Art. 74 OG auf die Nichtigkeitsbeschwerde entsprechend anwendbare Bestimmung lässt diese Rechtsmittel gegen selbständige Vorentscheide nur ausnahmsweise zu, nämlich "wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint". Im vorliegenden Falle ist schon fraglich, ob sofort ein "Endentscheid" im Sinne dieser Bestimmung herbeigeführt würde, wenn das Bundesgericht den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die von Rosa und Alfred Brechbühler beanspruchten Rechte verneinen würde; denn die Versicherungskasse hat auch Eintritt in die Rechte der Irène Wyss in der Höhe von Fr. 4421.-- behauptet und müsste in diesem Umfange den Prozess gegen die "Alpina" und Born weiterführen. Zudem würde der Vorentscheid über die grundsätzliche Frage der Subrogation nicht "einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen". Um ein solches ist die Vorinstanz ohnehin im vorliegenden Prozesse herumgegangen, indem sie diesen bis zur endgültigen Beurteilung der Klage der Rosa und des Alfred Brechbühler gegen Born eingestellt hat, um die Höhe des Schadenersatzes aus dem Urteil der II. Zivilkammer zu erfahren. Vor dieser müsste das Beweisverfahren auch stattfinden, wenn das Bundesgericht die Subrogation verneinen würde. Es wäre übrigens auch nicht zweckmässig, über den Grundsatz der Subrogation vorweg zu entscheiden, ohne zugleich ihren Umfang zu bestimmen, worüber ein eindeutiges Urteil der Vorinstanz noch nicht vorliegt. 3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist sodann auch deshalb nicht einzutreten, weil Art. 68 Abs. 1 OG sie nur zulässt, wenn die Sache nicht der Berufung unterliegt. Die vorliegende Sache betrifft aus eidgenössischem Recht (OR bzw. MFG) abgeleitete Forderungen, ist also an sich berufungsfähig. Dass die Vorinstanz die Frage, wem sie zustehen, als eine solche des kantonalen Rechts ansieht, ändert nichts. Ob sie dieses richtig ausgelegt und angewendet habe, könnte zwar im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Für die Rüge der Beschwerdeführer aber, die Vorinstanz habe zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet, wäre, da im übrigen der Fall eben berufungsfähig ist, im Berufungsverfahren Platz. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.	de	1. Art. 53 cp. 1 e 74 OG. L'intervenuto in via principale non ha veste per interporre ricorso per riforma o nullità, anche se era parte dinanzi all'ultima giurisdizione cantonale (consid. 1). 2. Art. 50 cp. 1 e 74 OG. Irricevibilità d'un ricorso per riforma o nullità interposto contro una decisione pregiudiziale, pel motivo che l'assunzione delle prove, che dovrebbe essere evitata con una decisione finale, non dovrà ad ogni modo aver luogo in seguito alla sospensione della procedura decretata per attendere l'esito di un altro processo (consid. 2). 3. Art. 68 cp. 1 OG. Inammissibilità del ricorso per nullità perchè la causa è suscettibile in sè di essere deferita al Tribunale federale mediante ricorso per riforma (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
963	81 II 309	Sachverhalt ab Seite 309 A.- In der für eine Forderung von Fr. 17'850.-- gegen Frau Zollikofer-Ruppert (die nun geschiedene Ehefrau von Dr. Zollikofer) gerichteten Betreibung Nr. 41086 Luzern erwirkte der Gläubiger Schwegler die Pfändung von neun im Gewahrsam des Dr. Zollikofer befindlichen Gegenständen. Dieser beanspruchte die Sachen für sich und die Kinder zu Eigentum. Schwegler bestritt den Anspruch, worauf ihm das Betreibungsamt gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Widerspruchsklage setzte. Im nachfolgenden Prozess bezeichnete der Kläger die von der Schuldnerin vorgenommene Schenkung als ungültig, weil die Vormundschaftsbehörde ihr nicht gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB zugestimmt habe, und focht sie ferner im Sinne von Art. 285 ff. SchKG an. Das Bezirksgericht See wies die Klage gänzlich ab, das Kantonsgericht St. Gallen schützte sie inbezug auf das Pfändungsobjekt Nr. 1; hinsichtlich der übrigen Pfändungsobjekte wies es die Klage ab, soweit sie sich gegen die Kinder Zollikofer richtete, dagegen hiess es sie gegenüber dem Beklagten Dr. Zollikofer gut. B.- Gegen dieses Urteil vom 20. November 1954 legte der Kläger (neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die am 4. Juni 1955 abgewiesen wurde) Berufung an das Bundesgericht ein, mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1954 sei aufzuheben. 2. Die von den Beklagten geltend gemachten Eigentumsansprüche in der Betreibung Nr. 41 086 des Betreibungsamtes Luzern gegen Frau Julia Ruppert, St. Gallen, an den gepfändeten Gegenständen 1 - 9 It. Pfändungsurkunde vom 9.2.1954 (Schätzung Fr. 10'450.--) seien auf Grund der Art. 285 ff. SchKG, ev. 177 Abs. 2 und 646 ev. 652 ZGB in vollem Umfange und gegenüber sämtlichen Beklagten gerichtlich abzuerkennen und die Beklagten zu deren Aushingabe zwecks Verwertung zu verpflichten." C.- Die Beklagten trugen auf Abweisung der Berufung an und erklärten ferner Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. .... Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Berufung ermangelt der in Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vorgeschriebenen Streitwertangabe. Dieser Mangel macht die Berufung unwirksam (BGE 71 II 252). Allerdings könnte darüber hinweggesehen werden, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen liesse, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, oder das kantonale Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthielte, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hätte. Die erwähnte Formvorschrift so milde zu handhaben, wäre gerechtfertigt, entsprechend der neuern Rechtsprechung zu Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, wonach es genügt, wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist (BGE 78 II 448 Erw. 1). Auch bei solcher Betrachtungsweise vermag aber die vorliegende Berufung die gesetzlichen Erfordernisse nicht zu erfüllen. Es handelt sich um eine Widerspruchs- und Anfechtungsklage, mit der ein betreibender Gläubiger für die Verwertung Sachen in Anspruch nimmt, indem er das von einem Dritten (dem Beklagten) behauptete Eigentum bestreitet und dessen Erwerb eventuell im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anficht. Bei solchen Klagen ist das Streitinteresse nicht schlechthin dem Werte der streitigen Sachen gleich (die laut dem Berufungsantrag im vorliegenden Falle auf Fr. 10'450.-- geschätzt sind). Vielmehr ist das Streitinteresse ferner durch den Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung des klagenden Gläubigers begrenzt (die sich allerdings laut der Berufungsbegründung auf Fr. 17'850.-- beläuft), und es ist endlich zu berücksichtigen, ob der Drittansprecher selbst mit einer Forderung an der Pfändung teilnimmt und deshalb das vom Kläger zu erwartende Betreffnis schmälert (BGE 38 II 742). Nun wird auf Seite 3 der Berufungsschrift ausgeführt, der Beklagte Dr. Zollikofer habe sich mit einer Forderung von Fr. 7550.-- der Pfändung angeschlossen. Man erfährt aber nicht, ob dieser gemäss Art. 111 SchKG erklärte Anschluss endgültig ist und daher im Sinne des angeführten Präjudizes in Betracht fällt. Wenn ja, wäre der Streitwert (sofern beide Forderungen in der gleichen Klasse zu kollozieren sein sollten) nur Fr. 7343.80, entsprechend dem nach dem erwähnten Schätzungswert für den Kläger zu erwartenden Betreffnis (während auf die Forderung des Beklagten Fr. 3106.20 entfielen). Unter Umständen, sofern nämlich die Schuldnerin an die Forderung des Klägers Abzahlungen geleistet haben sollte, wäre der Streitwert noch niedriger. Dafür liegt nun freilich nach den Ausführungen der Berufungsschrift nichts vor. Die blosse Ungewissheit darüber lässt jedoch den eben vom Berufungskläger nicht angegebenen Streitwert als unbestimmt erscheinen. Selbst wenn dieser übrigens nur entweder Fr. 10'450.-- oder aber Fr. 7343.80 betragen könnte, müsste der Zweifel darüber, welcher dieser beiden Beträge zutreffe, die vorliegende Berufung als formungültig erscheinen lassen, zumal im Hinblick auf Art. 62 OG, wonach es für das Berufungsverfahren von Bedeutung ist, ob der Streitwert den Betrag von Fr. 8000.-- erreicht oder nicht. Auf eine nicht in gültiger Form eingelegte Berufung kann nicht eingetreten werden, sowenig wie auf eine von vornherein unzulässige. Sie ist daher als "unzulässig" im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. a OG zu erachten (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 hiezu), sodass bei der vorhandenen Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung auf Nichteintreten zu erkennen ist. Bei diesem Schicksal der Berufung fällt die Anschlussberufung dahin (Art. 59 Abs. 4 OG). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten; die Anschlussberufung fällt infolgedessen dahin.	de	Berufung. Streitwertangabe (Art. 55 Abs. 1 lit. a OG). Inwiefern ist sie unentbehrlich? Elemente des Streitwertes einer Widerspruchs- und Anfechtungsklage. "Unzulässige Berufung". Art. 60 Abs. 1 lit. a OG.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
964	81 II 309	Sachverhalt ab Seite 309 A.- In der für eine Forderung von Fr. 17'850.-- gegen Frau Zollikofer-Ruppert (die nun geschiedene Ehefrau von Dr. Zollikofer) gerichteten Betreibung Nr. 41086 Luzern erwirkte der Gläubiger Schwegler die Pfändung von neun im Gewahrsam des Dr. Zollikofer befindlichen Gegenständen. Dieser beanspruchte die Sachen für sich und die Kinder zu Eigentum. Schwegler bestritt den Anspruch, worauf ihm das Betreibungsamt gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Widerspruchsklage setzte. Im nachfolgenden Prozess bezeichnete der Kläger die von der Schuldnerin vorgenommene Schenkung als ungültig, weil die Vormundschaftsbehörde ihr nicht gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB zugestimmt habe, und focht sie ferner im Sinne von Art. 285 ff. SchKG an. Das Bezirksgericht See wies die Klage gänzlich ab, das Kantonsgericht St. Gallen schützte sie inbezug auf das Pfändungsobjekt Nr. 1; hinsichtlich der übrigen Pfändungsobjekte wies es die Klage ab, soweit sie sich gegen die Kinder Zollikofer richtete, dagegen hiess es sie gegenüber dem Beklagten Dr. Zollikofer gut. B.- Gegen dieses Urteil vom 20. November 1954 legte der Kläger (neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die am 4. Juni 1955 abgewiesen wurde) Berufung an das Bundesgericht ein, mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1954 sei aufzuheben. 2. Die von den Beklagten geltend gemachten Eigentumsansprüche in der Betreibung Nr. 41 086 des Betreibungsamtes Luzern gegen Frau Julia Ruppert, St. Gallen, an den gepfändeten Gegenständen 1 - 9 It. Pfändungsurkunde vom 9.2.1954 (Schätzung Fr. 10'450.--) seien auf Grund der Art. 285 ff. SchKG, ev. 177 Abs. 2 und 646 ev. 652 ZGB in vollem Umfange und gegenüber sämtlichen Beklagten gerichtlich abzuerkennen und die Beklagten zu deren Aushingabe zwecks Verwertung zu verpflichten." C.- Die Beklagten trugen auf Abweisung der Berufung an und erklärten ferner Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. .... Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Berufung ermangelt der in Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vorgeschriebenen Streitwertangabe. Dieser Mangel macht die Berufung unwirksam (BGE 71 II 252). Allerdings könnte darüber hinweggesehen werden, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen liesse, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, oder das kantonale Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthielte, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hätte. Die erwähnte Formvorschrift so milde zu handhaben, wäre gerechtfertigt, entsprechend der neuern Rechtsprechung zu Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, wonach es genügt, wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist (BGE 78 II 448 Erw. 1). Auch bei solcher Betrachtungsweise vermag aber die vorliegende Berufung die gesetzlichen Erfordernisse nicht zu erfüllen. Es handelt sich um eine Widerspruchs- und Anfechtungsklage, mit der ein betreibender Gläubiger für die Verwertung Sachen in Anspruch nimmt, indem er das von einem Dritten (dem Beklagten) behauptete Eigentum bestreitet und dessen Erwerb eventuell im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anficht. Bei solchen Klagen ist das Streitinteresse nicht schlechthin dem Werte der streitigen Sachen gleich (die laut dem Berufungsantrag im vorliegenden Falle auf Fr. 10'450.-- geschätzt sind). Vielmehr ist das Streitinteresse ferner durch den Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung des klagenden Gläubigers begrenzt (die sich allerdings laut der Berufungsbegründung auf Fr. 17'850.-- beläuft), und es ist endlich zu berücksichtigen, ob der Drittansprecher selbst mit einer Forderung an der Pfändung teilnimmt und deshalb das vom Kläger zu erwartende Betreffnis schmälert (BGE 38 II 742). Nun wird auf Seite 3 der Berufungsschrift ausgeführt, der Beklagte Dr. Zollikofer habe sich mit einer Forderung von Fr. 7550.-- der Pfändung angeschlossen. Man erfährt aber nicht, ob dieser gemäss Art. 111 SchKG erklärte Anschluss endgültig ist und daher im Sinne des angeführten Präjudizes in Betracht fällt. Wenn ja, wäre der Streitwert (sofern beide Forderungen in der gleichen Klasse zu kollozieren sein sollten) nur Fr. 7343.80, entsprechend dem nach dem erwähnten Schätzungswert für den Kläger zu erwartenden Betreffnis (während auf die Forderung des Beklagten Fr. 3106.20 entfielen). Unter Umständen, sofern nämlich die Schuldnerin an die Forderung des Klägers Abzahlungen geleistet haben sollte, wäre der Streitwert noch niedriger. Dafür liegt nun freilich nach den Ausführungen der Berufungsschrift nichts vor. Die blosse Ungewissheit darüber lässt jedoch den eben vom Berufungskläger nicht angegebenen Streitwert als unbestimmt erscheinen. Selbst wenn dieser übrigens nur entweder Fr. 10'450.-- oder aber Fr. 7343.80 betragen könnte, müsste der Zweifel darüber, welcher dieser beiden Beträge zutreffe, die vorliegende Berufung als formungültig erscheinen lassen, zumal im Hinblick auf Art. 62 OG, wonach es für das Berufungsverfahren von Bedeutung ist, ob der Streitwert den Betrag von Fr. 8000.-- erreicht oder nicht. Auf eine nicht in gültiger Form eingelegte Berufung kann nicht eingetreten werden, sowenig wie auf eine von vornherein unzulässige. Sie ist daher als "unzulässig" im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. a OG zu erachten (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 hiezu), sodass bei der vorhandenen Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung auf Nichteintreten zu erkennen ist. Bei diesem Schicksal der Berufung fällt die Anschlussberufung dahin (Art. 59 Abs. 4 OG). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten; die Anschlussberufung fällt infolgedessen dahin.	de	Recours en réforme. Valeur litigieuse (art. 55 al. 1 lettre a OJ). En quelle mesure est-il nécessaire d'indiquer la valeur litigieuse? Eléments de la valeur litigieuse en matière d'action en contestation de la revendication et d'action révocatoire. "Recours irrecevable". Art. 60 al. 1 lettre a OJ.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
965	81 II 309	Sachverhalt ab Seite 309 A.- In der für eine Forderung von Fr. 17'850.-- gegen Frau Zollikofer-Ruppert (die nun geschiedene Ehefrau von Dr. Zollikofer) gerichteten Betreibung Nr. 41086 Luzern erwirkte der Gläubiger Schwegler die Pfändung von neun im Gewahrsam des Dr. Zollikofer befindlichen Gegenständen. Dieser beanspruchte die Sachen für sich und die Kinder zu Eigentum. Schwegler bestritt den Anspruch, worauf ihm das Betreibungsamt gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Widerspruchsklage setzte. Im nachfolgenden Prozess bezeichnete der Kläger die von der Schuldnerin vorgenommene Schenkung als ungültig, weil die Vormundschaftsbehörde ihr nicht gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB zugestimmt habe, und focht sie ferner im Sinne von Art. 285 ff. SchKG an. Das Bezirksgericht See wies die Klage gänzlich ab, das Kantonsgericht St. Gallen schützte sie inbezug auf das Pfändungsobjekt Nr. 1; hinsichtlich der übrigen Pfändungsobjekte wies es die Klage ab, soweit sie sich gegen die Kinder Zollikofer richtete, dagegen hiess es sie gegenüber dem Beklagten Dr. Zollikofer gut. B.- Gegen dieses Urteil vom 20. November 1954 legte der Kläger (neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die am 4. Juni 1955 abgewiesen wurde) Berufung an das Bundesgericht ein, mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1954 sei aufzuheben. 2. Die von den Beklagten geltend gemachten Eigentumsansprüche in der Betreibung Nr. 41 086 des Betreibungsamtes Luzern gegen Frau Julia Ruppert, St. Gallen, an den gepfändeten Gegenständen 1 - 9 It. Pfändungsurkunde vom 9.2.1954 (Schätzung Fr. 10'450.--) seien auf Grund der Art. 285 ff. SchKG, ev. 177 Abs. 2 und 646 ev. 652 ZGB in vollem Umfange und gegenüber sämtlichen Beklagten gerichtlich abzuerkennen und die Beklagten zu deren Aushingabe zwecks Verwertung zu verpflichten." C.- Die Beklagten trugen auf Abweisung der Berufung an und erklärten ferner Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. .... Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Berufung ermangelt der in Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vorgeschriebenen Streitwertangabe. Dieser Mangel macht die Berufung unwirksam (BGE 71 II 252). Allerdings könnte darüber hinweggesehen werden, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen liesse, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, oder das kantonale Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthielte, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hätte. Die erwähnte Formvorschrift so milde zu handhaben, wäre gerechtfertigt, entsprechend der neuern Rechtsprechung zu Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, wonach es genügt, wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist (BGE 78 II 448 Erw. 1). Auch bei solcher Betrachtungsweise vermag aber die vorliegende Berufung die gesetzlichen Erfordernisse nicht zu erfüllen. Es handelt sich um eine Widerspruchs- und Anfechtungsklage, mit der ein betreibender Gläubiger für die Verwertung Sachen in Anspruch nimmt, indem er das von einem Dritten (dem Beklagten) behauptete Eigentum bestreitet und dessen Erwerb eventuell im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anficht. Bei solchen Klagen ist das Streitinteresse nicht schlechthin dem Werte der streitigen Sachen gleich (die laut dem Berufungsantrag im vorliegenden Falle auf Fr. 10'450.-- geschätzt sind). Vielmehr ist das Streitinteresse ferner durch den Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung des klagenden Gläubigers begrenzt (die sich allerdings laut der Berufungsbegründung auf Fr. 17'850.-- beläuft), und es ist endlich zu berücksichtigen, ob der Drittansprecher selbst mit einer Forderung an der Pfändung teilnimmt und deshalb das vom Kläger zu erwartende Betreffnis schmälert (BGE 38 II 742). Nun wird auf Seite 3 der Berufungsschrift ausgeführt, der Beklagte Dr. Zollikofer habe sich mit einer Forderung von Fr. 7550.-- der Pfändung angeschlossen. Man erfährt aber nicht, ob dieser gemäss Art. 111 SchKG erklärte Anschluss endgültig ist und daher im Sinne des angeführten Präjudizes in Betracht fällt. Wenn ja, wäre der Streitwert (sofern beide Forderungen in der gleichen Klasse zu kollozieren sein sollten) nur Fr. 7343.80, entsprechend dem nach dem erwähnten Schätzungswert für den Kläger zu erwartenden Betreffnis (während auf die Forderung des Beklagten Fr. 3106.20 entfielen). Unter Umständen, sofern nämlich die Schuldnerin an die Forderung des Klägers Abzahlungen geleistet haben sollte, wäre der Streitwert noch niedriger. Dafür liegt nun freilich nach den Ausführungen der Berufungsschrift nichts vor. Die blosse Ungewissheit darüber lässt jedoch den eben vom Berufungskläger nicht angegebenen Streitwert als unbestimmt erscheinen. Selbst wenn dieser übrigens nur entweder Fr. 10'450.-- oder aber Fr. 7343.80 betragen könnte, müsste der Zweifel darüber, welcher dieser beiden Beträge zutreffe, die vorliegende Berufung als formungültig erscheinen lassen, zumal im Hinblick auf Art. 62 OG, wonach es für das Berufungsverfahren von Bedeutung ist, ob der Streitwert den Betrag von Fr. 8000.-- erreicht oder nicht. Auf eine nicht in gültiger Form eingelegte Berufung kann nicht eingetreten werden, sowenig wie auf eine von vornherein unzulässige. Sie ist daher als "unzulässig" im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. a OG zu erachten (vgl. BIRCHMEIER, N. 2 hiezu), sodass bei der vorhandenen Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung auf Nichteintreten zu erkennen ist. Bei diesem Schicksal der Berufung fällt die Anschlussberufung dahin (Art. 59 Abs. 4 OG). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten; die Anschlussberufung fällt infolgedessen dahin.	de	Ricorso per riforma. Valore litigioso (art. 55 cp. 1 lett. a OG). In quale misura è indispensabile d'indicare il valore litigioso? Elementi del valore litigioso in materia di azione volta a contestare la rivendicazione e di azione rivocatoria. "Ricorso inammissibile". Art. 60 cp. 1 lett. a OG.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
966	81 II 313	Sachverhalt ab Seite 313 A.- Am 22. Juni 1948 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Parteien, stellte die beiden ihr entsprossenen Kinder, geb. 1942 bezw. 1944, unter die elterliche Gewalt der Mutter und räumte dem Vater das Recht ein, "die Kinder im Sinne von Ziffer 3 der Vereinbarung der Parteien vom 22. Juni 1948 über die Nebenfolgen der Scheidung zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen". Die hier erwähnte Stelle der Scheidungsvereinbarung lautet: "Herrn P. wird ein weitgehendes Besuchsrecht eingeräumt, wobei sich die Parteien ähnlich wie dies bisher der Fall war, von Fall zu Fall verständigen werden; in der Regel soll Herr P. das Recht haben, die Kinder wöchentlich an einem Nachmittag sowie einmal pro Monat über ein Wochenende zu besuchen oder zu sich zu nehmen. Sie sollen ausserdem jährlich zwei Mal auf drei Wochen zu ihm in die Ferien kommen." B.- Während einer Reihe von Jahren konnten sich die Parteien über die Ausübung des Besuchsrechts verständigen. Im Herbst 1954 entstand dagegen Streit darüber, wann der Vater die Kinder im Jahre 1955 zu sich in die Ferien nehmen könne. Er verlangte, dass ihm die Kinder für drei Wochen während der Sommer-Schulferien zu überlassen seien. Die Mutter, die wieder verheiratet ist und heute im Kanton Baselland wohnt, widersetzte sich diesem Wunsch und wollte dem Vater nur erlauben, die Kinder während der Frühlings- oder Herbstferien zu sich zu nehmen. Hierauf leitete der Vater, der in Zürich wohnt, im Mai 1955 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit dem Begehren, das Scheidungsurteil vom 22. Juni 1948 sei "zu ergänzen durch Festlegung der einen der beiden in Ziff. 3 der damals genehmigten Konvention stipulierten zwei dreiwöchigen Ferienperioden auf die Sommerschulferien." In der Hauptverhandlung stellte er das weitere Begehren, die zweite Ferienperiode sei zeitlich alternierend festzulegen, und zwar in dem Sinne, dass das Besuchsrecht abwechslungsweise auf die Weihnachtsferien und die Osterferien falle. Die Beklagte beantragte in erster Linie, auf das Ergänzungsbegehren, mit dem in Wirklichkeit eine Änderung des Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB verlangt werde, sei wegen örtlicher Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte nicht einzutreten. Ihre Eventualanträge gehen auf Abweisung des Klagebegehrens und Einschränkung des Besuchsrechts des Klägers. Das Bezirksgericht Zürich wies die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten am 21. Juni 1955 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sie dagegen mit Entscheid vom 12. August 1955 für begründet erklärt und das Bezirksgericht angewiesen, die Klage wegen Unzuständigkeit von der Hand zu weisen. C.- Diesen Entscheid hat der Kläger mit einer Eingabe, die er als Berufung, eventuell als Nichtigkeitsbeschwerde aufgefasst wissen will, an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Der angefochtene Entscheid unterliegt der Berufung). 2. Hat es der Scheidungsrichter aus Versehen oder Rechtsirrtum oder wegen Unkenntnis einer Tatsache unterlassen, eine Frage zu regeln, die bei der Scheidung notwendigerweise geregelt werden muss, so weist das Scheidungsurteil eine Lücke auf, die durch eine entsprechende Ergänzung dieses Urteils auszufüllen ist, und zwar ist hiezu nach Bundesrecht der Richter zuständig, der die Scheidung ausgeprochen hat (vgl. BGE 44 I 152 ff., wo dieser Richter für zuständig erklärt wurde, eine Parteivereinbarung über die ökonomischen Nebenfolgen, zu der er nicht Stellung genommen hatte, nachträglich zu prüfen und zu genehmigen, und das Urteil des zürcherischen Obergerichts vom 5. Februar 1944 in SJZ 39 S. 330, das den Scheidungsrichter anwies, in einem Nachverfahren über die Elternrechte mit Bezug auf ein nach der Scheidung geborenes, gemäss Art. 252 ZGB als ehelich geltendes Kind zu befinden). Für die Beurteilung von Begehren, mit denen wegen veränderter Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB verlangt wird, ist dagegen nach Bundesrecht, wenn die Parteien in der Schweiz wohnen, der Richter am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig (BGE 46 II 333 ff., BGE 51 II 109, BGE 61 II 226). Der Ausgang des vorliegenden Gerichtsstandsstreites hängt also davon ab, ob die Klage, die der Kläger beim Bezirksgericht Zürich eingeleitet hat, auf eine Ergänzung oder auf eine Abänderung des Scheidungsurteils vom 22. Juni 1948 gerichtet ist. Beim Entscheid hierüber ist nicht massgebend, wie der Kläger seine Klage selber qualifiziert hat, sondern es kommt darauf an, worauf sie der Sache nach abzielt. 3. Nach Art. 156 Abs. 1 ZGB trifft der Richter bei der Scheidung oder Trennung über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern "die nötigen Verfügungen". Hinsichtlich der persönlichen Beziehungen ist dabei wegleitend, dass der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden, gemäss Art. 156 Abs. 3 ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern hat. Das Scheidungsurteil muss daher eine Bestimmung über das Besuchsrecht enthalten. Eine solche ist im vorliegenden Falle denn auch vorhanden, und zwar begnügt sich die vom Scheidungsrichter zum Bestandteil des Urteils gemachte Ziffer 3 der Scheidungskonvention nicht etwa damit, einfach Art. 156 Abs. 3 ZGB zu wiederholen und die Regelung aller Modalitäten des Besuchsrechts der Verständigung von Fall zu Fall zu überlassen. Vielmehr setzt jene Klausel fest, wie oft und wie lange der Vater die Kinder in der Regel soll besuchen oder zu sich nehmen können. Der Verständigung von Fall zu Fall überlassen ist nur, an welchem Nachmittag das wöchentliche, an welchem Wochenende das monatliche und in welcher Zeit das zweimal drei Wochen umfassende Besuchsrecht soll ausgeübt werden können. Von einer Regelung dieser Einzelheiten abzusehen, lag im Ermessen des Scheidungsrichters. Dieser konnte ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei im Sinne von Art. 156 ZGB nicht "nötig", auch diese Punkte im Urteil festzulegen, nachdem die Parteien sich während des der Scheidung vorausgegangenen längern Getrenntlebens über die Besuche offenbar immer hatten verständigen können und nachdem sie auch sonst eine loyale Gesinnung gezeigt und die in Frage stehende Regelung selber vorgeschlagen hatten. Die nachfolgende Entwicklung hat übrigens dieser Beurteilung der Verhältnisse zunächst durchaus recht gegeben. Von 1948 bis 1954 (also über den Eintritt beider Kinder ins schulpflichtige Alter hinaus) vermochten sich die Parteien jeweilen über den Zeitpunkt der Ausübung des Besuchsrechts zu einigen. Erst im siebenten Jahr nach der Scheidung gelang dies nicht mehr. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, das Scheidungsurteil habe eine Frage offen gelassen, die der Scheidungsrichter notwendigerweise hätte positiv regeln sollen. Für eine Ergänzung dieses Urteils, die in einem Nachverfahren zum Scheidungsprozess vorzunehmen wäre, ist daher kein Raum. Die urteilsmässige Regelung der erwähnten Detailpunkte, die der Kläger heute mit seiner Klage anstrebt, lässt sich nur auf dem Wege der Abänderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGB erreichen. Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, ist im Wegfall der Verständigungsmöglichkeit, auf die der Scheidungsrichter gezählt hatte, eine Änderung der Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung zu erblicken, die dazu Anlass geben kann, die bisher der Verständigung der Parteien überlassenen Einzelheiten durch Urteil festzusetzen. Die vorliegende Klage ist daher als Abänderungsbegehren zu behandeln. Richtig ist freilich, dass bei einer Regelung, wie Ziffer 3 der Scheidungskonvention der Parteien sie enthält, die Zwangsvollstreckung auf Schwierigkeiten stossen kann. Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung, die Prof. M. Guldener in dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten vertritt, nicht zwingend, dass das Scheidungsurteil vom 22. Juni 1948, das diese Bestimmung genehmigt hat, ergänzungsbedürftig sei. Der Richter kann bei Verhältnissen, wie sie im vorliegenden Fall gegeben waren, sehr wohl finden, es sei nicht nötig, das Besuchsrecht so eingehend zu ordnen, dass dieses nötigenfalls zwangsweise durchgesetzt werden kann. Nur eine solche Regelung als genügend gelten zu lassen, ist um so weniger gerechtfertigt, als die Zwangsvollstreckung auf diesem Gebiet ohnehin äusserst problematisch ist. Wenn der Scheidungsrichter bei der Genehmigung der Vereinbarung über das Besuchsrecht gewisse Bedenken zu überwinden hatte, so hatten diese, wie aus der Urteilsbegründung hervorgeht, ihren Grund nicht in der "elastischen" Umschreibung, sondern im ungewöhnlich weiten Ausmass des Besuchsrechts. Es ist daher verfehlt, aus der Tatsache, dass der Scheidungsrichter mit Bezug auf das vereinbarte Besuchsrecht zunächst gewisse Bedenken hegte, den Schluss zu ziehen, der heutige Streit sei nicht auf eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse, sondern auf die Unvollständigkeit des Scheidungsurteils zurückzuführen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der heutige Kläger im Scheidungsprozess selber ausdrücklich erklären liess, man habe das Besuchsrecht in der Konvention "nicht starr gefasst", weil sich dies mit seinem Beruf nicht vereinen liesse; die gewählte Regelung werde auch weniger Anlass zu Streit geben als eine starre Ordnung, die man doch nicht einhalten könnte. Er hat also bewusst darauf verzichtet, dass im Scheidungsurteil eine genauere Regelung getroffen werde. Wenn er heute gleichwohl geltend macht, das Scheidungsurteil sei lückenhaft und bedürfe daher der Ergänzung, so ist dies rechtsmissbräuchlich. Das Abänderungsverfahren genügt vollauf zur Wahrung seiner berechtigten Interessen. Der Entscheid BGE 80 II 5 ff. und die Basler Praxis, nach welcher bei der Scheidung die Erledigung von Streitigkeiten über das Besuchsrecht dem Ehegerichtspräsidenten übertragen wird, haben mit der Frage, ob im vorliegenden Fall eine Ergänzung oder eine Abänderung des Scheidungsurteils in Betracht komme, nichts zu tun. Der Kläger hat jenen Entscheid und diese Praxis denn auch nur im Zusammenhang mit der Frage angerufen, welches Gericht für ein allfälliges Ergänzungsverfahren zuständig sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. August 1955 bestätigt.	de	Ehescheidung. Örtliche Zuständigkeit für die Ergänzung eines unvollständigen Scheidungsurteils und für die Abänderung eines Scheidungsurteils wegen veränderter Verhältnisse (Art. 157 ZGB). Welches Verfahren ist einzuschlagen, wenn im Scheidungsurteil nicht geregelte Einzelheiten der Ausübung des Besuchsrechts (Art. 156 Abs. 3 ZGB) streitig werden?	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
967	81 II 313	Sachverhalt ab Seite 313 A.- Am 22. Juni 1948 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Parteien, stellte die beiden ihr entsprossenen Kinder, geb. 1942 bezw. 1944, unter die elterliche Gewalt der Mutter und räumte dem Vater das Recht ein, "die Kinder im Sinne von Ziffer 3 der Vereinbarung der Parteien vom 22. Juni 1948 über die Nebenfolgen der Scheidung zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen". Die hier erwähnte Stelle der Scheidungsvereinbarung lautet: "Herrn P. wird ein weitgehendes Besuchsrecht eingeräumt, wobei sich die Parteien ähnlich wie dies bisher der Fall war, von Fall zu Fall verständigen werden; in der Regel soll Herr P. das Recht haben, die Kinder wöchentlich an einem Nachmittag sowie einmal pro Monat über ein Wochenende zu besuchen oder zu sich zu nehmen. Sie sollen ausserdem jährlich zwei Mal auf drei Wochen zu ihm in die Ferien kommen." B.- Während einer Reihe von Jahren konnten sich die Parteien über die Ausübung des Besuchsrechts verständigen. Im Herbst 1954 entstand dagegen Streit darüber, wann der Vater die Kinder im Jahre 1955 zu sich in die Ferien nehmen könne. Er verlangte, dass ihm die Kinder für drei Wochen während der Sommer-Schulferien zu überlassen seien. Die Mutter, die wieder verheiratet ist und heute im Kanton Baselland wohnt, widersetzte sich diesem Wunsch und wollte dem Vater nur erlauben, die Kinder während der Frühlings- oder Herbstferien zu sich zu nehmen. Hierauf leitete der Vater, der in Zürich wohnt, im Mai 1955 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit dem Begehren, das Scheidungsurteil vom 22. Juni 1948 sei "zu ergänzen durch Festlegung der einen der beiden in Ziff. 3 der damals genehmigten Konvention stipulierten zwei dreiwöchigen Ferienperioden auf die Sommerschulferien." In der Hauptverhandlung stellte er das weitere Begehren, die zweite Ferienperiode sei zeitlich alternierend festzulegen, und zwar in dem Sinne, dass das Besuchsrecht abwechslungsweise auf die Weihnachtsferien und die Osterferien falle. Die Beklagte beantragte in erster Linie, auf das Ergänzungsbegehren, mit dem in Wirklichkeit eine Änderung des Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB verlangt werde, sei wegen örtlicher Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte nicht einzutreten. Ihre Eventualanträge gehen auf Abweisung des Klagebegehrens und Einschränkung des Besuchsrechts des Klägers. Das Bezirksgericht Zürich wies die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten am 21. Juni 1955 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sie dagegen mit Entscheid vom 12. August 1955 für begründet erklärt und das Bezirksgericht angewiesen, die Klage wegen Unzuständigkeit von der Hand zu weisen. C.- Diesen Entscheid hat der Kläger mit einer Eingabe, die er als Berufung, eventuell als Nichtigkeitsbeschwerde aufgefasst wissen will, an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Der angefochtene Entscheid unterliegt der Berufung). 2. Hat es der Scheidungsrichter aus Versehen oder Rechtsirrtum oder wegen Unkenntnis einer Tatsache unterlassen, eine Frage zu regeln, die bei der Scheidung notwendigerweise geregelt werden muss, so weist das Scheidungsurteil eine Lücke auf, die durch eine entsprechende Ergänzung dieses Urteils auszufüllen ist, und zwar ist hiezu nach Bundesrecht der Richter zuständig, der die Scheidung ausgeprochen hat (vgl. BGE 44 I 152 ff., wo dieser Richter für zuständig erklärt wurde, eine Parteivereinbarung über die ökonomischen Nebenfolgen, zu der er nicht Stellung genommen hatte, nachträglich zu prüfen und zu genehmigen, und das Urteil des zürcherischen Obergerichts vom 5. Februar 1944 in SJZ 39 S. 330, das den Scheidungsrichter anwies, in einem Nachverfahren über die Elternrechte mit Bezug auf ein nach der Scheidung geborenes, gemäss Art. 252 ZGB als ehelich geltendes Kind zu befinden). Für die Beurteilung von Begehren, mit denen wegen veränderter Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB verlangt wird, ist dagegen nach Bundesrecht, wenn die Parteien in der Schweiz wohnen, der Richter am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig (BGE 46 II 333 ff., BGE 51 II 109, BGE 61 II 226). Der Ausgang des vorliegenden Gerichtsstandsstreites hängt also davon ab, ob die Klage, die der Kläger beim Bezirksgericht Zürich eingeleitet hat, auf eine Ergänzung oder auf eine Abänderung des Scheidungsurteils vom 22. Juni 1948 gerichtet ist. Beim Entscheid hierüber ist nicht massgebend, wie der Kläger seine Klage selber qualifiziert hat, sondern es kommt darauf an, worauf sie der Sache nach abzielt. 3. Nach Art. 156 Abs. 1 ZGB trifft der Richter bei der Scheidung oder Trennung über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern "die nötigen Verfügungen". Hinsichtlich der persönlichen Beziehungen ist dabei wegleitend, dass der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden, gemäss Art. 156 Abs. 3 ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern hat. Das Scheidungsurteil muss daher eine Bestimmung über das Besuchsrecht enthalten. Eine solche ist im vorliegenden Falle denn auch vorhanden, und zwar begnügt sich die vom Scheidungsrichter zum Bestandteil des Urteils gemachte Ziffer 3 der Scheidungskonvention nicht etwa damit, einfach Art. 156 Abs. 3 ZGB zu wiederholen und die Regelung aller Modalitäten des Besuchsrechts der Verständigung von Fall zu Fall zu überlassen. Vielmehr setzt jene Klausel fest, wie oft und wie lange der Vater die Kinder in der Regel soll besuchen oder zu sich nehmen können. Der Verständigung von Fall zu Fall überlassen ist nur, an welchem Nachmittag das wöchentliche, an welchem Wochenende das monatliche und in welcher Zeit das zweimal drei Wochen umfassende Besuchsrecht soll ausgeübt werden können. Von einer Regelung dieser Einzelheiten abzusehen, lag im Ermessen des Scheidungsrichters. Dieser konnte ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei im Sinne von Art. 156 ZGB nicht "nötig", auch diese Punkte im Urteil festzulegen, nachdem die Parteien sich während des der Scheidung vorausgegangenen längern Getrenntlebens über die Besuche offenbar immer hatten verständigen können und nachdem sie auch sonst eine loyale Gesinnung gezeigt und die in Frage stehende Regelung selber vorgeschlagen hatten. Die nachfolgende Entwicklung hat übrigens dieser Beurteilung der Verhältnisse zunächst durchaus recht gegeben. Von 1948 bis 1954 (also über den Eintritt beider Kinder ins schulpflichtige Alter hinaus) vermochten sich die Parteien jeweilen über den Zeitpunkt der Ausübung des Besuchsrechts zu einigen. Erst im siebenten Jahr nach der Scheidung gelang dies nicht mehr. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, das Scheidungsurteil habe eine Frage offen gelassen, die der Scheidungsrichter notwendigerweise hätte positiv regeln sollen. Für eine Ergänzung dieses Urteils, die in einem Nachverfahren zum Scheidungsprozess vorzunehmen wäre, ist daher kein Raum. Die urteilsmässige Regelung der erwähnten Detailpunkte, die der Kläger heute mit seiner Klage anstrebt, lässt sich nur auf dem Wege der Abänderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGB erreichen. Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, ist im Wegfall der Verständigungsmöglichkeit, auf die der Scheidungsrichter gezählt hatte, eine Änderung der Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung zu erblicken, die dazu Anlass geben kann, die bisher der Verständigung der Parteien überlassenen Einzelheiten durch Urteil festzusetzen. Die vorliegende Klage ist daher als Abänderungsbegehren zu behandeln. Richtig ist freilich, dass bei einer Regelung, wie Ziffer 3 der Scheidungskonvention der Parteien sie enthält, die Zwangsvollstreckung auf Schwierigkeiten stossen kann. Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung, die Prof. M. Guldener in dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten vertritt, nicht zwingend, dass das Scheidungsurteil vom 22. Juni 1948, das diese Bestimmung genehmigt hat, ergänzungsbedürftig sei. Der Richter kann bei Verhältnissen, wie sie im vorliegenden Fall gegeben waren, sehr wohl finden, es sei nicht nötig, das Besuchsrecht so eingehend zu ordnen, dass dieses nötigenfalls zwangsweise durchgesetzt werden kann. Nur eine solche Regelung als genügend gelten zu lassen, ist um so weniger gerechtfertigt, als die Zwangsvollstreckung auf diesem Gebiet ohnehin äusserst problematisch ist. Wenn der Scheidungsrichter bei der Genehmigung der Vereinbarung über das Besuchsrecht gewisse Bedenken zu überwinden hatte, so hatten diese, wie aus der Urteilsbegründung hervorgeht, ihren Grund nicht in der "elastischen" Umschreibung, sondern im ungewöhnlich weiten Ausmass des Besuchsrechts. Es ist daher verfehlt, aus der Tatsache, dass der Scheidungsrichter mit Bezug auf das vereinbarte Besuchsrecht zunächst gewisse Bedenken hegte, den Schluss zu ziehen, der heutige Streit sei nicht auf eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse, sondern auf die Unvollständigkeit des Scheidungsurteils zurückzuführen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der heutige Kläger im Scheidungsprozess selber ausdrücklich erklären liess, man habe das Besuchsrecht in der Konvention "nicht starr gefasst", weil sich dies mit seinem Beruf nicht vereinen liesse; die gewählte Regelung werde auch weniger Anlass zu Streit geben als eine starre Ordnung, die man doch nicht einhalten könnte. Er hat also bewusst darauf verzichtet, dass im Scheidungsurteil eine genauere Regelung getroffen werde. Wenn er heute gleichwohl geltend macht, das Scheidungsurteil sei lückenhaft und bedürfe daher der Ergänzung, so ist dies rechtsmissbräuchlich. Das Abänderungsverfahren genügt vollauf zur Wahrung seiner berechtigten Interessen. Der Entscheid BGE 80 II 5 ff. und die Basler Praxis, nach welcher bei der Scheidung die Erledigung von Streitigkeiten über das Besuchsrecht dem Ehegerichtspräsidenten übertragen wird, haben mit der Frage, ob im vorliegenden Fall eine Ergänzung oder eine Abänderung des Scheidungsurteils in Betracht komme, nichts zu tun. Der Kläger hat jenen Entscheid und diese Praxis denn auch nur im Zusammenhang mit der Frage angerufen, welches Gericht für ein allfälliges Ergänzungsverfahren zuständig sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. August 1955 bestätigt.	de	Divorce. Quel est le juge compétent ratione loci pour compléter un jugement de divorce incomplet et le modifier lorsqu'il s'est produit des faits nouveaux? (art. 157 CC). Quelle est la procédure à suivre lorsque des modalités de l'exercice du droit de visite non réglées dans le jugement de divorce font l'objet d'une contestation? (art. 156 al. 3 CC).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
968	81 II 313	Sachverhalt ab Seite 313 A.- Am 22. Juni 1948 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der Parteien, stellte die beiden ihr entsprossenen Kinder, geb. 1942 bezw. 1944, unter die elterliche Gewalt der Mutter und räumte dem Vater das Recht ein, "die Kinder im Sinne von Ziffer 3 der Vereinbarung der Parteien vom 22. Juni 1948 über die Nebenfolgen der Scheidung zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen". Die hier erwähnte Stelle der Scheidungsvereinbarung lautet: "Herrn P. wird ein weitgehendes Besuchsrecht eingeräumt, wobei sich die Parteien ähnlich wie dies bisher der Fall war, von Fall zu Fall verständigen werden; in der Regel soll Herr P. das Recht haben, die Kinder wöchentlich an einem Nachmittag sowie einmal pro Monat über ein Wochenende zu besuchen oder zu sich zu nehmen. Sie sollen ausserdem jährlich zwei Mal auf drei Wochen zu ihm in die Ferien kommen." B.- Während einer Reihe von Jahren konnten sich die Parteien über die Ausübung des Besuchsrechts verständigen. Im Herbst 1954 entstand dagegen Streit darüber, wann der Vater die Kinder im Jahre 1955 zu sich in die Ferien nehmen könne. Er verlangte, dass ihm die Kinder für drei Wochen während der Sommer-Schulferien zu überlassen seien. Die Mutter, die wieder verheiratet ist und heute im Kanton Baselland wohnt, widersetzte sich diesem Wunsch und wollte dem Vater nur erlauben, die Kinder während der Frühlings- oder Herbstferien zu sich zu nehmen. Hierauf leitete der Vater, der in Zürich wohnt, im Mai 1955 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit dem Begehren, das Scheidungsurteil vom 22. Juni 1948 sei "zu ergänzen durch Festlegung der einen der beiden in Ziff. 3 der damals genehmigten Konvention stipulierten zwei dreiwöchigen Ferienperioden auf die Sommerschulferien." In der Hauptverhandlung stellte er das weitere Begehren, die zweite Ferienperiode sei zeitlich alternierend festzulegen, und zwar in dem Sinne, dass das Besuchsrecht abwechslungsweise auf die Weihnachtsferien und die Osterferien falle. Die Beklagte beantragte in erster Linie, auf das Ergänzungsbegehren, mit dem in Wirklichkeit eine Änderung des Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB verlangt werde, sei wegen örtlicher Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte nicht einzutreten. Ihre Eventualanträge gehen auf Abweisung des Klagebegehrens und Einschränkung des Besuchsrechts des Klägers. Das Bezirksgericht Zürich wies die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten am 21. Juni 1955 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sie dagegen mit Entscheid vom 12. August 1955 für begründet erklärt und das Bezirksgericht angewiesen, die Klage wegen Unzuständigkeit von der Hand zu weisen. C.- Diesen Entscheid hat der Kläger mit einer Eingabe, die er als Berufung, eventuell als Nichtigkeitsbeschwerde aufgefasst wissen will, an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Der angefochtene Entscheid unterliegt der Berufung). 2. Hat es der Scheidungsrichter aus Versehen oder Rechtsirrtum oder wegen Unkenntnis einer Tatsache unterlassen, eine Frage zu regeln, die bei der Scheidung notwendigerweise geregelt werden muss, so weist das Scheidungsurteil eine Lücke auf, die durch eine entsprechende Ergänzung dieses Urteils auszufüllen ist, und zwar ist hiezu nach Bundesrecht der Richter zuständig, der die Scheidung ausgeprochen hat (vgl. BGE 44 I 152 ff., wo dieser Richter für zuständig erklärt wurde, eine Parteivereinbarung über die ökonomischen Nebenfolgen, zu der er nicht Stellung genommen hatte, nachträglich zu prüfen und zu genehmigen, und das Urteil des zürcherischen Obergerichts vom 5. Februar 1944 in SJZ 39 S. 330, das den Scheidungsrichter anwies, in einem Nachverfahren über die Elternrechte mit Bezug auf ein nach der Scheidung geborenes, gemäss Art. 252 ZGB als ehelich geltendes Kind zu befinden). Für die Beurteilung von Begehren, mit denen wegen veränderter Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils im Sinne von Art. 157 ZGB verlangt wird, ist dagegen nach Bundesrecht, wenn die Parteien in der Schweiz wohnen, der Richter am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig (BGE 46 II 333 ff., BGE 51 II 109, BGE 61 II 226). Der Ausgang des vorliegenden Gerichtsstandsstreites hängt also davon ab, ob die Klage, die der Kläger beim Bezirksgericht Zürich eingeleitet hat, auf eine Ergänzung oder auf eine Abänderung des Scheidungsurteils vom 22. Juni 1948 gerichtet ist. Beim Entscheid hierüber ist nicht massgebend, wie der Kläger seine Klage selber qualifiziert hat, sondern es kommt darauf an, worauf sie der Sache nach abzielt. 3. Nach Art. 156 Abs. 1 ZGB trifft der Richter bei der Scheidung oder Trennung über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern "die nötigen Verfügungen". Hinsichtlich der persönlichen Beziehungen ist dabei wegleitend, dass der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden, gemäss Art. 156 Abs. 3 ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern hat. Das Scheidungsurteil muss daher eine Bestimmung über das Besuchsrecht enthalten. Eine solche ist im vorliegenden Falle denn auch vorhanden, und zwar begnügt sich die vom Scheidungsrichter zum Bestandteil des Urteils gemachte Ziffer 3 der Scheidungskonvention nicht etwa damit, einfach Art. 156 Abs. 3 ZGB zu wiederholen und die Regelung aller Modalitäten des Besuchsrechts der Verständigung von Fall zu Fall zu überlassen. Vielmehr setzt jene Klausel fest, wie oft und wie lange der Vater die Kinder in der Regel soll besuchen oder zu sich nehmen können. Der Verständigung von Fall zu Fall überlassen ist nur, an welchem Nachmittag das wöchentliche, an welchem Wochenende das monatliche und in welcher Zeit das zweimal drei Wochen umfassende Besuchsrecht soll ausgeübt werden können. Von einer Regelung dieser Einzelheiten abzusehen, lag im Ermessen des Scheidungsrichters. Dieser konnte ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei im Sinne von Art. 156 ZGB nicht "nötig", auch diese Punkte im Urteil festzulegen, nachdem die Parteien sich während des der Scheidung vorausgegangenen längern Getrenntlebens über die Besuche offenbar immer hatten verständigen können und nachdem sie auch sonst eine loyale Gesinnung gezeigt und die in Frage stehende Regelung selber vorgeschlagen hatten. Die nachfolgende Entwicklung hat übrigens dieser Beurteilung der Verhältnisse zunächst durchaus recht gegeben. Von 1948 bis 1954 (also über den Eintritt beider Kinder ins schulpflichtige Alter hinaus) vermochten sich die Parteien jeweilen über den Zeitpunkt der Ausübung des Besuchsrechts zu einigen. Erst im siebenten Jahr nach der Scheidung gelang dies nicht mehr. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, das Scheidungsurteil habe eine Frage offen gelassen, die der Scheidungsrichter notwendigerweise hätte positiv regeln sollen. Für eine Ergänzung dieses Urteils, die in einem Nachverfahren zum Scheidungsprozess vorzunehmen wäre, ist daher kein Raum. Die urteilsmässige Regelung der erwähnten Detailpunkte, die der Kläger heute mit seiner Klage anstrebt, lässt sich nur auf dem Wege der Abänderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGB erreichen. Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, ist im Wegfall der Verständigungsmöglichkeit, auf die der Scheidungsrichter gezählt hatte, eine Änderung der Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung zu erblicken, die dazu Anlass geben kann, die bisher der Verständigung der Parteien überlassenen Einzelheiten durch Urteil festzusetzen. Die vorliegende Klage ist daher als Abänderungsbegehren zu behandeln. Richtig ist freilich, dass bei einer Regelung, wie Ziffer 3 der Scheidungskonvention der Parteien sie enthält, die Zwangsvollstreckung auf Schwierigkeiten stossen kann. Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung, die Prof. M. Guldener in dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten vertritt, nicht zwingend, dass das Scheidungsurteil vom 22. Juni 1948, das diese Bestimmung genehmigt hat, ergänzungsbedürftig sei. Der Richter kann bei Verhältnissen, wie sie im vorliegenden Fall gegeben waren, sehr wohl finden, es sei nicht nötig, das Besuchsrecht so eingehend zu ordnen, dass dieses nötigenfalls zwangsweise durchgesetzt werden kann. Nur eine solche Regelung als genügend gelten zu lassen, ist um so weniger gerechtfertigt, als die Zwangsvollstreckung auf diesem Gebiet ohnehin äusserst problematisch ist. Wenn der Scheidungsrichter bei der Genehmigung der Vereinbarung über das Besuchsrecht gewisse Bedenken zu überwinden hatte, so hatten diese, wie aus der Urteilsbegründung hervorgeht, ihren Grund nicht in der "elastischen" Umschreibung, sondern im ungewöhnlich weiten Ausmass des Besuchsrechts. Es ist daher verfehlt, aus der Tatsache, dass der Scheidungsrichter mit Bezug auf das vereinbarte Besuchsrecht zunächst gewisse Bedenken hegte, den Schluss zu ziehen, der heutige Streit sei nicht auf eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse, sondern auf die Unvollständigkeit des Scheidungsurteils zurückzuführen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der heutige Kläger im Scheidungsprozess selber ausdrücklich erklären liess, man habe das Besuchsrecht in der Konvention "nicht starr gefasst", weil sich dies mit seinem Beruf nicht vereinen liesse; die gewählte Regelung werde auch weniger Anlass zu Streit geben als eine starre Ordnung, die man doch nicht einhalten könnte. Er hat also bewusst darauf verzichtet, dass im Scheidungsurteil eine genauere Regelung getroffen werde. Wenn er heute gleichwohl geltend macht, das Scheidungsurteil sei lückenhaft und bedürfe daher der Ergänzung, so ist dies rechtsmissbräuchlich. Das Abänderungsverfahren genügt vollauf zur Wahrung seiner berechtigten Interessen. Der Entscheid BGE 80 II 5 ff. und die Basler Praxis, nach welcher bei der Scheidung die Erledigung von Streitigkeiten über das Besuchsrecht dem Ehegerichtspräsidenten übertragen wird, haben mit der Frage, ob im vorliegenden Fall eine Ergänzung oder eine Abänderung des Scheidungsurteils in Betracht komme, nichts zu tun. Der Kläger hat jenen Entscheid und diese Praxis denn auch nur im Zusammenhang mit der Frage angerufen, welches Gericht für ein allfälliges Ergänzungsverfahren zuständig sei. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. August 1955 bestätigt.	de	Divorzio. Qual è il giudice competente ratione loci per completare una sentenza di divorzio che presenta delle lacune e per riformare una sentenza di divorzio nel caso di modificazione delle circostanze (art. 157 CC). Quale procedura dev'essere seguita nel caso in cui siano litigiose le modalità dell'esercizio del diritto di conservare coi figli le relazioni personali (diritto di visita), non regolate nella sentenza di divorzio (art. 156 cp. 3 CC)?	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
969	81 II 319	Sachverhalt ab Seite 321 A.- Am 29. September 1954 starb in Singen am Hohentwiel (Deutschland) Prof. Dr. ing. Robert Bertschinger, geb. 16. November 1887, Bürger von Zürich und Zumikon (Kt. Zürich), der in Öhningen (Landkreis Konstanz) ein Haus und in Zürich eine Wohnung besessen hatte und an beiden Orten polizeilich angemeldet gewesen war. Gemäss Auszug aus dem Familienregister der Stadt Zürich vom 30. November 1954 hinterliess er einen Sohn aus seiner durch Scheidung gelösten ersten Ehe, Robert Walter, geb. 1914, seine vierte Ehefrau Anna Augusta geb. Hess, die er am 10. Februar 1951 in Öhningen geheiratet hatte, und einen Sohn aus dieser vierten Ehe. Mit eigenhändigem Testament, datiert Öhningen 21. August 1954, hatte er seine Ehefrau Anna Augusta Bertschinger geb. Hess zu seiner Alleinerbin emgesetzt. B.- Bei der amtlichen Inventarisierung der Fahrhabe, die sich in der Wohnung des Erblassers in Zürich befand, legte dessen Ehefrau das erwähnte Testament vor. Das Steueramt der Stadt Zürich übermittelte es am 6. Oktober 1954 dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen beim Bezirksgericht Zürich zur Eröffnung. Mit Eingabe vom 11. Oktober 1954 machte die Ehefrau geltend, das zürcherische Gericht sei für diese Amtshandlung nicht zuständig. Der Einzelrichter eröffnete das Testament am 28. Oktober 1954 und wies die Unzuständigkeitseinrede der Ehefrau mit Verfügung vom 1. November 1954 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das die Ehefrau rekurrierte, hat am 13. Januar 1955 im gleichen Sinne entschieden. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Hätte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt, so wäre die Zuständigkeit des zürcherischen Richters gemäss Art. 538 ZGB und § 5 der zürcherischen ZPO unmittelbar gegeben. Der letzte Wohnsitz des Erblassers habe sich aber in Öhningen befunden. Gemäss Art. 25 des deutschen EG zum BGB werde ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inlande (Deutschland) hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 (NAG) seien Schweizer mit Wohnsitz im Ausland, die nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Rechte nicht unterworfen seien, hinsichtlich der erbrechtlichen Verhältnisse dem Recht und Gerichtsstand des Heimatkantons unterstellt, soweit nicht Staatsverträge besondere Bestimmungen enthalten. Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse (BS 11 S. 611) bestimme in Art. 6: "Sollte unter denjenigen, welche auf die gleiche Verlassenschaft Anspruch machen, über die Erbberechtigung Streit entstehen, so wird nach den Gesetzen und durch die Gerichte desjenigen Landes entschieden werden, in welchem das Eigentum sich befindet. Liegt der Nachlass in beiden Staaten, so sind die Behörden desjenigen Staates kompetent, dem der Erblasser bürgerrechtlich angehört, oder in welchem er zur Zeit des Todes wohnte, wenn er nicht Bürger eines der kontrahierenden Staaten war." Diese Vorschrift beziehe sich nicht nur auf Streitigkeiten, sondern auch auf die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen. Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen seien bei Anwendung dieser Vorschrift als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen zu betrachten. Da der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der badischen Ortschaft Öhningen gehabt und in der Schweiz keine Liegenschaften besessen habe, wären also im vorliegenden Falle, wenn der erwähnte Staatsvertrag noch gälte, nach dessen Art. 6 Abs. 1 die badischen Gerichte zuständig und das deutsche Recht anwendbar. Dieser Staatsvertrag sei jedoch dahingefallen, weil das Land Baden infolge des deutschen Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 als Subjekt des Völkerrechts zu bestehen aufgehört habe und nicht angenommen werden könne, dass die vertraglichen Pflichten infolge Universalsukzession oder kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Übernahme auf einen Nachfolgestaat (das Deutsche Reich, die Bundesrepublik Deutschland oder das Bundesland Baden-Württemberg) übergegangen seien. Deshalb sei nach dem Gesagten das Heimatrecht des Erblassers (d.h. das schweizerische ZGB) anwendbar und der zürcherische Richter zuständig. C.- Gegen diesen Entscheid hat Frau Bertschinger Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihre Unzuständigkeitseinrede sei zu schützen, weil der Staatsvertrag von 1856 noch gültig sei. Robert Walter Bertschinger macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Erblasser habe seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt. Im übrigen habe die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass der Staatsvertrag nicht mehr gelte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid in einer Zivilsache, die als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht der Berufung unterliegt (vgl.BGE 77 II 280). Gegen solche Entscheide ist nach Art. 68 lit. b OG wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren Partei war, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert wird. Man könnte versucht sein, dies mit der Begründung zu verneinen, das Testament sei in Gegenwart der Beteiligten bzw. ihrer Vertreter eröffnet worden; den Beteiligten sei auch eine Abschrift davon zugestellt worden; ob dies durch den zuständigen Richter geschehen sei, sei belanglos; eine nochmalige Eröffnung durch das von der Beschwerdeführerin als zuständig erachtete Notariat Radolfzell sei daher überflüssig; die im angefochtenen Entscheid angestellten Erwägungen über die internationale Zuständigkeit seien für einen allfälligen Zivilprozess über die Erbberechtigung nicht massgebend. Die Bedeutung der Testamentseröffnung und der damit verbundenen Mitteilung des Testamentsinhalts an die Beteiligten (Art. 557 /58 ZGB, §§ 2260 /62 BGB) erschöpft sich jedoch nicht darin, dass diese dadurch Kenntnis vom Testament erhalten. Vielmehr knüpfen sich an die Testamentseröffnung rechtliche Folgen. Insbesondere ist sie eine Voraussetzung für die Ausstellung einer Erbbescheinigung (Erteilung eines Erbscheins) an die eingesetzten Erben (Art. 559 ZGB; STAUDINGER, 9. Aufl., Bd. V S. 1046, Ziff. IV 1 der Bem. zu §§ 2354-2356 BGB; vgl. auch ebenda S. 799 Mitte). Ferner ist sie für den Beginn der Ausschlagungsfrist von Bedeutung (Art. 567 ZGB; § 1944 BGB). Es besteht keine Gewähr dafür, dass eine durch ein unzuständiges schweizerisches Gericht erfolgte Testamentseröffnung in Deutschland die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen auszulösen vermag. Die Beschwerdeführerin, die der Ansicht ist, dass die deutschen Behörden sich in Anwendung deutschen Rechts mit dem Nachlass des Erblassers zu befassen haben, hat daher ein rechtliches Interesse daran, dass abgeklärt wird, ob der zürcherische Richter zur Eröffnung des streitigen Testaments zuständig war oder nicht. 2. Nimmt man an, dass der schweizerisch-badische Staatsvertrag von 1856 noch in Kraft stehe und in Art. 6 neben der Zuständigkeit für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten auch die Zuständigkeit für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen, insbesondere für die Testamentseröffnung regle, so sind die schweizerischen Behörden für die Eröffnung des streitigen Testaments zuständig, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Nach der Rechtsprechung zur erwähnten Bestimmung und dem mit ihrem ersten Absatz im wesentlichen übereinstimmenden Art. VI des schweizerisch-amerikanischen Staatsvertrags von 1850 (BS 11 S. 773) gelten nämlich Immobiliarrechte als am Orte ihres Gegenstands, Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen dagegen als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen (BGE 41 I 338und dort zit. Entscheide; vgl. auch den Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an das badische Justizministerium vom 14. August 1925 in BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. IV Nr. 1602 II). An dieser Praxis, die allein zu einer praktikablen Lösung führt, ist trotz der Kritik von NUSSBAUM (Deutsches IPR, 1932, S. 375 Anm. 1) und FRANKENSTEIN (IPR, 1935, IV S. 296 Anm. 55) in Übereinstimmung mit LEWALD (Das deutsche IPR, 1931, S. 288), H. MÜLLER (Internationales Erbrecht nach dem Badisch-Schweizer Vertrag von 1856, in Festschrift für Raape, 1948, S. 229 ff., insbes. 232 /33) und FERID FIRSCHING (Internat. Erbrecht, 1955, Abschnitt Schweiz, Randziffer 18 S. 16) festzuhalten. Hatte der Erblasser seinen Wohnsitz zuletzt in Zürich, so ist also anzunehmen, dass der eine Liegenschaft in Öhningen, Fahrnis und wohl auch Forderungen umfassende Nachlass im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 "in beiden Staaten" (d.h. teils in Baden, teils in der Schweiz) liege. Liegt der Nachlass in beiden Staaten und gehört der Erblasser einem dieser Staaten an, so sind nach Art. 6 Abs. 2 die Behörden des Heimatstaates des Erblassers zuständig. Das sind hier die schweizerischen Behörden. Wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte, ist sein Testament aber auch unter der Voraussetzung, dass der Staatsvertrag von 1856 dahingefallen oder für die Testamentseröffnung nicht massgebend sei, in der Schweiz zu eröffnen. Nach dem autonomen schweizerischen Kollisionsrecht, das unter dieser Voraussetzung anzuwenden ist, sind nämlich für die Eröffnung des Testaments eines Schweizers, der Liegenschaften oder anderes Vermögen im Ausland besass, seinen letzten Wohnsitz aber in der Schweiz hatte, die Behörden des letzten Wohnsitzes zuständig. Eine Vorschrift, die dies ausdrücklich sagen würde, besteht zwar nicht. Der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte und auf Ausländer in der Schweiz gemäss Art. 32 NAG entsprechend anwendbare Art. 23 NAG bestimmt jedoch, die "Eröffnung der Erbschaft", worunter die gesamte formelle Nachlassbehandlung, d.h. die Gesamtheit der Massnahmen zu verstehen ist, die die Sicherung der Verlassenschaft und des Erbgangs und auch den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben (BGE 32 I 497/98,BGE 33 I 125, und STAUFFER N. 2 zu Art. 23 NAG), erfolge stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitze des Erblassers. Gilt dies für Ausländer in der Schweiz, so muss es erst recht auch für Schweizer mit Vermögen im Ausland gelten, die ihren letzten Wohnsitz in der Schweiz hatten. Ob der Staatsvertrag von 1856 gültig und auf die Testamentseröffnung anwendbar sei, kann also dahingestellt bleiben, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Anders ist es dagegen, wenn sich sein letzter Wohnsitz in Öhningen befand. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind in diesem Falle je nachdem, ob der Staatsvertrag (Art. 6 Abs. 1) oder das autonome schweizerische Kollisionsrecht (Art. 28 NAG in Verbindung mit Art. 25 des deutschen EG zum BGB) zur Anwendung kommt, die badischen oder die schweizerischen Behörden für die Testamentseröffnung zuständig. 3. Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB am Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Hält sich eine Person abwechslungsweise und nicht bloss vorübergehend an zwei verschiedenen Orten auf, so gilt als Wohnsitz derjenige der beiden Orte, zu dem sie die stärkeren Beziehungen hat (vgl. z.B.BGE 68 I 139,BGE 77 I 119,BGE 78 I 315/16). Bei unselbständig erwerbenden Personen, die am einen Orte arbeiten, am andern ihre Familie haben, ist dies in der Regel der Familienort, sofern sie ihre arbeitsfreie Zeit regelmässig hier verbringen (BGE 68 I 139). So war es nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Erblasser. Er hielt sich darnach seit seiner letzten Heirat bei seiner Familie in Öhningen auf, so oft seine Tätigkeit als Dozent an der Eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich und am Technikum Winterthur es ihm erlaubte, was nach der Art dieser Tätigkeit auf jeden Fall am Wochenende zutraf. Seine Wohnung in Zürich diente ihm nur während der Zeit, da ihn sein Beruf in der Schweiz festhielt, also höchstens während der Arbeitswoche, als Aufenthalt. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass seit seiner letzten Heirat seine Beziehungen zu Öhningen stärker waren als diejenigen zu Zürich. Die Tatsache, dass er nicht nur in Öhningen, sondern auch in Zürich polizeilich angemeldet war und dass er, wie der Beschwerdegegner behauptet, in Zürich Steuern zahlte und sein Stimmrecht ausübte, kann hieran nichts ändern. Richtig ist zwar, dass das für die Ausübung des Stimmrechts erforderliche politische Domizil sich in der Regel mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB deckt (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweiz. Kantone, S. 213, und FLEINER /GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 438). Wenn jedoch der Erblasser, der mit seiner dritten Ehefrau in Zürich gelebt hatte, nach der Gründung einer neuen Familie in Öhningen fortfuhr, in Zürich das Stimmrecht auszuüben, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass er seinen Wohnsitz in Zürich beibehalten habe, sondern dieser Umstand beweist höchstens, dass die zürcherischen Behörden, denen offenbar die Verhältnisse des Erblassers nicht näher bekannt waren, nach wie vor annahmen, er habe in Zürich Wohnsitz. Der Umstand, dass er in Zürich (wohl für seine Besoldung) Steuern zahlte, lässt einen Rückschluss auf seinen Wohnsitz um so weniger zu, als Einkünfte aus öffentlichem Dienst gemäss Art. 5 des nach der Praxis (vgl. z.B.BGE 78 I 131/132, BGE 80 I 205 ff.) noch gültigen schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens vom 15. Juli 1931 (BS 12 S. 601), von den hier nicht zutreffenden Ausnahmen gemäss Schlussprotokoll abgesehen, nur im Schuldnerstaat besteuert werden, sodass der Erblasser seine Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der Eidgenössischen Technischen Hochschule und am (kantonalen) Technikum Winterthur auch dann, wenn er in Öhningen Wohnsitz hatte, in der Schweiz versteuern musste. Auch die Tatsache, dass er in Zürich ein Postcheckkonto unterhielt, ist kein schlüssiges Indiz für einen Wohnsitz in Zürich. Art. 24 Abs. 1 ZGB, den der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren angerufen hat, kommt nicht zur Anwendung, weil eben auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz angenommen werden muss, dass der Erblasser bei seiner vierten Heirat in Öhningen einen neuen Wohnsitz erworben habe, obwohl er die während der dritten Ehe benützte Wohnung in Zürich beibehielt. Mutmassungen darüber anzustellen, welchen Ort der Erblasser als seinen Wohnsitz bezeichnen würde, wenn er noch am Leben wäre, ist müssig. Mit der Feststellung, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz gemäss Art. 23 ZGB in Öhningen gehabt habe, ist es nun freilich nicht ohne weiteres getan. Für die Anwendung von Art. 28 NAG ist zwar der Wohnsitz im Sinne des schweizerischen ZGB (Art. 23-26) massgebend (vgl.BGE 56 II 337/38,BGE 61 II 16). Bei Prüfung der Frage, ob das deutsche Kollisionsrecht den Erblasser im Sinne von Art. 28 NAG dem ausländischen (deutschen) Recht unterwerfe, braucht nicht untersucht zu werden, wo der Erblasser nach deutschem Recht Wohnsitz gehabt habe, weil das deutsche Kollisionsrecht nach herrschender Meinung für die Beerbung von Ausländern ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Erblassers dessen Heimatrecht massgebend sein lässt und damit für solche Erbfälle dem Grundsatze nach zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Behörden verneint (FERID /FIRSCHING, a.a.O., Abschnitt Deutschland, Randziffern 39 und 61). Dagegen ist fraglich, ob bei der Anwendung des Staatsvertrags von 1856, soweit es darnach für die Entscheidung über die Belegenheit des Nachlasses auf den letzten Wohnsitz des Erblassers ankommt, einfach von der heutigen schweizerischen Regelung des Wohnsitzes ausgegangen werden darf (vgl. GULDENER, Das internationale u. interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 120 Ziff. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Auch wenn man nämlich die Ansicht vertreten will, im Bereiche des Staatsvertrags gelte grundsätzlich ein besonderer Wohnsitzbegriff, muss doch angenommen werden, dass eine bestimmte Person im Sinne des Staatsvertrags wie im Sinne des schweizerischen ZGB nur an einem Orte Wohnsitz haben kann, weil es eben nach dem Staatsvertrag auf den letzten Wohnsitz ankommt, und ist bei der Bestimmung des Wohnsitzes von Personen, die abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten zu verweilen pflegen, nach dem Staatsvertrag wie nach dem schweizerischen ZGB zu untersuchen, zu welchem dieser Orte die Beziehungen stärker sind, wo sich der sog. Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (vgl. H. MÜLLER, a.a.O. S. 233 /34 unter c; siehe auch Art. 8 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens von 1931). Der Wohnsitz im Sinne des Staatsvertrags von 1856 kann daher im vorliegenden Falle kein anderer sein als derjenige im Sinne von Art. 23 ZGB. 4 - Die Aufnahme des Staatsvertrags von 1856 in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 (BS) hat nicht etwa die Bedeutung einer gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Bundesgesetzgebers, dass dieser Vertrag an dem für die Aufnahme eines Erlasses in diese Sammlung massgebenden Stichtag (1. Januar 1948) noch gültig gewesen sei. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der BS und über die neue Reihe der Sammlung (AS 1949 S. 1523) besteht die Rechtswirkung der bereinigten Sammlung nur darin, dass die nicht aufgenommenenBundesgesetze, Bundesbeschlüsse, Bundesratsbeschlüsse, Verordnungen und Verfügungen aufgehoben sind. Hinsichtlich der Staatsverträge der Eidgenossenschaft hat die BS, wie in Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 10. Dezember 1951 (AS 1951 S. 1151) ausgesprochen, nicht einmal diese negative, geschweige denn eine positive Wirkung. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass der Richter bei der Entscheidung über die Gültigkeit eines Staatsvertrags nicht an die Auffassung der politischen Behörden gebunden ist, die ihn abgeschlossen haben. Diese sind zwar allein zuständig, den Vertrag zu kündigen und allenfalls zum Zwecke der Retorsion anzuordnen, dass er einstweilen nicht zu vollziehen sei. Solche Massnahmen der politischen Behörden sind daher von den Gerichten zu beachten. Im übrigen aber haben die Gerichte in den ihrer Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Tatbestand unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag noch gelte (vgl.BGE 78 I 130Erw. 3). Dies bedeutet indes nicht, dass die Gerichte sich, wie die Vorinstanz angenommen hat, um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern haben. Vielmehr ist für sie als Faktor der eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und der Gerichts- und Verwaltungspraxis ohne Zweifel nicht zuletzt auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse. Der bundesgerichtliche Instruktionsrichter hat daher von Amtes wegen das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Mitteilung ihrer Auffassung über die Geltung des Vertrags von 1856 ersucht. Die Einholung einer solchen Meinungsäusserung, die nicht der Ermittlung von Tatsachen, sondern der Dokumentation über eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art dient, ist prozessual (unter dem Gesichtpunkte von Art. 63, 64 und 74 OG) so gut zulässig wie etwa der Beizug neuer Literatur. Die übereinstimmende Auffassung der beiden angefragten Departemente ist in einem Berichte vom 2. Juli 1955 niedergelegt, den das Politische Departement im Einvernehmen mit dem Justiz- und Polizeidepartement ausgearbeitet hat. 5. Es steht ausser Zweifel, dass der Vertrag von 1856 in seinen erbrechtlichen Bestimmungen (Art. 3-6) unter den Verfassungen des Deutschen Reiches von 1871 und 1919 noch in Kraft stand. Dagegen ist in der Lehre umstritten, ob er erloschen sei, weil das deutsche Gesetz vom 30. Januar 1934 über den Neuaufbau des Reiches den deutschen Ländern ihre Eigenstaatlichkeit entzog und sie zu blossen Verwaltungsbezirken des Reiches machte und demzufolge die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934 auch die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, oder ob der Vertrag trotz diesen Vorgängen gültig geblieben sei. Die Weitergeltung verneinen SCHNORR VON CAROLSFELD (Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 12. Jahrgang 1938 /39, S. 285 ff.) und SCHNITZER (Handbuch des IPR, 3. Aufl. 1950, Bd. II S. 502). Zweifel an der Wirksamkeit des erwähnten Vertrages äussern auch FERID u. FIRSCHING (a.a.O., Abschnitt Schweiz, Randziffer 18). PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 1955) erklärt in N. 1 zu Art. 56 EG (S. 2012) in allgemeiner Weise, dass die alten Verträge der deutschen Länder nicht mehr rechtsverbindlich seien. Auf der andern Seite hat sich H. MÜLLER in der bereits zitierten Abhandlung (Festschrift für Raape, 1948, S. 229 /31) für die Weitergeltung von Art. 3-6 des streitigen Vertrages ausgesprochen. Zur gleichen Ansicht bekennen sich WENGLER (Neue Juristische Wochenschrift 1951 S. 301) und BOSCHAN (Europäisches Familienrecht, 2. Aufl. 1954, S. 287), ohne ihre Auffassung näher zu begründen. GULDENER führt den Vertrag von 1856 im bereits angeführten, 1951 erschienenen Werk unter den geltenden Staatsverträgen des Bundes über Gerichtsstandsrecht auf (S. 122), und WOLFF (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, S. 225) erwähnt ihn unter den Quellen des internationalen Erbrechts. Was die Gerichts- und Verwaltungspraxis und die Stellungnahme der politischen Behörden anbelangt, so hat das deutsche Reichsgericht in einem Entscheide vom 13. August 1936 festgestellt, dass die Auslieferungsverträge Frankreichs mit den deutschen Ländern seit dem Gesetz vom 30. Januar 1934 hinfällig geworden seien (Jur. Wochenschrift 1936 III S. 3198 Nr. 20 = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 70 S. 286 ff.). Ein seit 1934 ergangener Gerichtsentscheid über die Gültigkeit des heute in Frage stehenden Vertrages ist dem Bundesgericht, vom angefochtenen Entscheide abgesehen, nicht bekannt. Dagegen hat die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ihrem Bescheid vom 13. Januar 1948 Art. 6 dieses Vertrags als noch gültig betrachtet (Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1949 S. 252 Nr. 27). Eine Anmerkung des Referenten E. ALEXANDER besagt, dass die Praxis diese Bestimmung "auch in andern Fällen aus jüngster Zeit" als noch immer in Kraft stehend erachtet habe. Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sodann in seinem Erlass vom 25. Mai 1954 über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Zivilsachen festgestellt: "Im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe sind für die Nachlassbehandlung die Art. 5, 6 des badisch-schweizerischen Staatsvertrages vom 6. Dezember 1856 (Bad. Regierungsblatt 1857 S. 431) massgebend" (Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg, 3. Jahrgang S. 208; vgl. auch FERID /FIRSCHING, a.a.O. Abschnitt Deutschland S. 32 unten). Auf Grund einer einlässlichen Untersuchung sind auch die vom Instruktionsrichter angefragten Eidgenössichen Departemente zum Schlusse gelangt, dass die erbrechtlichen Bestimmungen des Vertrages von 1856 "noch heute zwischen der Schweiz und dem Lande Baden-Württemberg, und zwar beim letzteren wohl im Gebiete des Landes Baden in seiner Gestalt vor 1934, weitergelten." 6. H. MÜLLER nimmt an, die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen des Vertrags von 1856, der in Baden und in der Schweiz in der vorgeschriebenen Form veröffentlicht wurde, seien nach 1934 in beiden Ländern auf jeden Fall als innerstaatliches Recht in Kraft geblieben, weil ein diese Bestimmungen aufhebendes oder inhaltlich davon abweichendes Gesetz in keinem der beiden Länder ergangen sei und diese Bestimmungen auch nicht gegenstandslos oder undurchführbar geworden seien (a.a.O. S. 229 /30). Ob diese von der Vorinstanz abgelehnte Auffassung stichhaltig sei oder nicht, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die erwähnten Bestimmungen als staatsvertragliche Vorschriften in Kraft geblieben sind. 7. Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr geltend, das Gesetz vom 30. Januar 1934 könne die Gültigkeit des Staatsvertrags von 1856 schon deswegen nicht in Frage stellen, weil es nichtig sei. Sie vermochte eine deutsche Rechtspraxis, die dieses Gesetz als nichtig betrachten würde, nicht nachzuweisen. Die Weitergeltung des Vertrags von 1856 über das Jahr 1934 hinaus lässt sich auch nicht aus dem völkerrechtlichen Grundsatze herleiten, dass Verträge regionalen Charakters (d.h. solche, die sich auf ein bestimmtes, begrenztes Gebiet beziehen) im Falle der Staatensukzession ohne weiteres den Folgestaat berechtigen und verpflichten (vgl. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, Bd. I, S. 426 /27). Im Unterschied etwa zu den schweizerisch-badischen Verträgen über Eisenbahnlinien im Grenzgebiet, die Schiffahrt auf Untersee und Rhein, die Vogeljagd auf diesen Grenzgewässern usw. hat der streitige Vertrag, der internationalprivatrechtliche Vorschriften mit Wirkung für das ganze Gebiet der Vertragsstaaten aufstellt, nicht regionalen Charakter. Dass der Vertrag von 1856 seine völkerrechtliche Gültigkeit über das Jahr 1934 hinaus bewahrt habe und heute noch gelte, kann unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn er im Verhältnis zwischen der Schweiz einerseits, dem Deutschen Reich und später der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg anderseits ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) erneuert worden ist. Die Weitergeltung des streitigen Vertrags bis zum heutigen Tag hat eine solche Übernahme durch die Bundesrepublik oder das Land Baden-Württemberg auch dann zur Voraussetzung, wenn man annimmt, das Land Baden, das nach dem Zusammenbruch der staatlichen Ordnung des Deutschen Reiches und vor der Schaffung der Bundesrepublik auf dem südlichen, zur französischen Besetzungszone gehörenden Teil des frühern badischen Staatsgebiets entstanden ist, sei ohne weiteres in die Rechte und Pflichten aus den Staatsverträgen des frühern Landes Baden eingetreten. Denn das neue Land Baden hat infolge der Vereinigung der Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern zum Lande Baden-Württemberg im Jahre 1953 aufgehört, als eigener Staat zu bestehen. 8. Eine ausdrückliche Erneuerung des Vertrages von 1856, d.h. ein Austausch dahingehender Erklärungen zwischen den zum Abschluss von Staatsverträgen zuständigen staatlichen Organen auf deutscher und schweizerischer Seite, hat nach dem 30. Januar 1934 nicht stattgefunden. (Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Ausführungen über ein Verzeichnis der nach schweizerischer Auffassung noch geltenden Verträge, das die Gesandtschaft der Bundesrepublik Deutschland im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Politischen Departement erstellt habe, sind als neue Vorbringen gemäss Art. 55 lit. c OG unbeachtlich und würden im übrigen nicht genügen, um eine ausdrückliche Erneuerung des streitigen Vertrages darzutun.) Es kann sich daher nur noch fragen, ob der Vertrag stillschweigend erneuert worden sei. 9. Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrags von 1856 haben, wie H. MÜLLER (a.a.O. S. 231) ausführt, ihren Grund in den besondern wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen, die zwischen Baden, insbesondere seinem südlichen Teil, und der Schweiz seit alters bestehen. Die Anwendung von Art. 6, der im vorliegenden Falle im Vordergrund steht, bietet gegenüber der Anwendung der Kollisionsvorschriften des autonomen deutschen und schweizerischen Rechts den Vorteil, dass sie Gerichtsstandskonflikte verhindert und dass sich dabei die Frage, welche Sachnormen massgebend seien, beidseits der Grenze immer gleich beantwortet, während die Lösungen, die sich aus dem autonomen deutschen und schweizerischen Kollisionsrecht ergeben, in gewissen Fällen voneinander abweichen. (Deutsche in der Schweiz werden gemäss Art. 32 und 22 NAG grundsätzlich nach dem Rechte des letzten Wohnsitzes, also nach schweizerischem Recht, gemäss Art. 24 Abs. 1 des deutschen EGBGB dagegen nach den deutschen Gesetzen beerbt.) Der von SCHNORR VON CAROLSFELD hervorgehobene Nachteil, dass beim Entscheid über die Verlassenschaft eines in Baden wohnhaft gewesenen Schweizers (ohne Grundbesitz in der Schweiz) die badischen Gerichte auf Grund des Staatsvertrags deutsches, andere deutsche Gerichte dagegen gemäss Art. 25 EG schweizerisches Recht anzuwenden haben, fällt demgegenüber praktisch weniger ins Gewicht. Ein Interesse an der Weitergeltung der in Frage stehenden staatsvertraglichen Bestimmungen lässt sich daher nicht leugnen. Hiezu kommt, dass bei der Umwandlung eines Bundesstaats in einen Einheitsstaat und bei der Vereinigung mehrerer Gliedstaaten eines Bundesstaats die Änderung der staatlichen Zuständigkeit im Gebiet der bisherigen Gliedstaaten nicht so radikal ist wie die Änderung, die bei der Einverleibung eines Gebiets durch einen fremden Staat eintritt, sodass die Absicht, die in einem bestimmten Gebiet bisher geltenden Staatsverträge weitergelten zu lassen, unter sonst gleichen Umständen im ersten Falle eher vermutet werden darf als im zweiten. Hätte das Deutsche Reich oder die Schweiz den streitigen Vertrag nach dem Aufhören der Eigenstaatlichkeit des Landes Baden im Jahre 1934 nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte also der betreffende Staat Anlass gehabt, diesen Willen ausdrücklich kundzugeben. Eine solche Kundgabe ist nicht erfolgt. Auch nach der Bildung des Landes Baden-Württemberg, in welchem das nach dem deutschen Zusammenbruch neu erstandene Land Baden aufging, ist dies nicht geschehen. Vielmehr betrachten das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Vertrag in seinem erbrechtlichen Teil als noch gültig, wie dies die Praxis der Justizabteilung auch schon 1948 getan hatte (oben Erw. 5). Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sich im angeführten Erlass über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland zur gleichen Auffassung bekannt. Der in diesem Erlass erwähnte Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe deckt sich mit dem Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, für welchen Bereich die schweizerischen Behörden den Vertrag als weitergeltend erachten. Es ist nichts davon bekannt, dass etwa die deutsche Bundesregierung der vom Justizministerium Baden-Württemberg geäusserten Auffassung entgegengetreten wäre. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, dass die Art. 5 und 6 des Vertrags von 1856 in der Schweiz und im Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, zu dem Öhningen gehört, infolge stillschweigender Erneuerung des Vertrags heute noch anwendbar sind. Ob man auf deutscher Seite die Bundesrepublik Deutschland oder das Land Baden-Württemberg als Vertragspartner ansieht, ist nur von theoretischem Interesse. Eine Schwierigkeit ergibt sich freilich daraus, dass Art. 6 des Staatsvertrags für den Fall der Belegenheit des Nachlasses in beiden Staaten auf das Bürgerrecht abstellt und dass eine badische Staatsangehörigkeit heute nicht mehr besteht. Diese Schwierigkeit lässt sich jedoch überwinden. Die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934, welche die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, bestimmte in § 4: "Soweit es nach geltenden Gesetzen rechtserheblich ist, welche deutsche Landesangehörigkeit ein Reichsangehöriger besitzt, ist fortan massgebend, in welchem Lande der Reichsangehörige seine Niederlassung hat. Fehlt dieses Merkmal, so treten an seine Stelle der Reihe nach: 1. die bisherige Landesangehörigkeit; 2. die letzte Niederlassung im Inlande; 3. die bisherige Landesangehörigkeit der Vorfahren; 4. die letzte Niederlassung der Vorfahren im Inlande. Im Zweifel entscheidet der Reichskommissär des Innern." Auf Grund dieser Vorschrift liess sich nach 1934 bestimmen, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags die badische Staatsangehörigkeit besass. Will man aber annehmen, dort, wo der Staatsvertrag auf das Bürgerrecht abstellt, dürfe die Niederlassung (oder die letzte Niederlassung) in Deutschland keine Rolle spielen, so blieb immer noch die Möglichkeit, an die bisherige Landesangehörigkeit des Erblassers oder seiner Vorfahren anzuknüpfen. In entsprechender Weise lässt sich die Frage, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags das badische Bürgerrecht besitze, auch heute noch beantworten. Diese Bestimmung ist daher nicht etwa undurchführbar geworden. 10. Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 regelt seinem Wortlaut nach nur die Rechtsanwendung und die Zuständigkeit im Falle, dass "über die Erbberechtigung Streit entsteht". Es rechtfertigt sich jedoch, dieser Bestimmung in Übereinstimmung mit der Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Bericht vom 23. März 1923 in BURCKHARDT, a.a.O. Nr. 1602 I) und H. MüLLERS (a.a.O. S. 242) auch die freiwillige Gerichtsbarkeit in Nachlasssachen zu unterstellen. Diese analoge Anwendung gebietet sich vor allem mit Rücksicht auf die Bedeutung, welche den Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei der Beurteilung von Erbstreitigkeiten zukommen kann. Art. 5 des Staatsvertrags steht ihr nicht im Wege. Diese Bestimmung schafft nur eine Ausnahme mit Bezug auf die "Obsorge" für die Erbgüter, d.h. mit Bezug auf die Massnahmen zur Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Solche Massnahmen soll nach Art. 5 die Behörde am Ort der gelegenen Sache treffen können (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 243; das ZGB sieht in Art. 551 Abs. 3 eine ähnliche Ausnahme von der nach diesem Gesetz sonst geltenden Zuständigkeit der Behörden am letzten Wohnsitze des Erblassers vor). Die Testamentseröffnung gehört nicht zu diesen Massnahmen. Der zürcherische Richter ist demnach zur Eröffnung des streitigen Testaments nicht zuständig. Er wird es dem für Öhningen zuständigen Nachlassgericht zu übermitteln haben. Nach den vorliegenden Akten ist dies das Notariat Radolfzell. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 aufgehoben und festgestellt, dass die zürcherischen Behörden zur Eröffnung des Testaments von Prof. Dr. Robert Bertschinger nicht zuständig sind.	de	Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Entscheid über die örtliche Zuständigkeit für die Testamentseröffnung (Art. 68 lit. b OG). Zulässigkeit dieses Rechtsmittels; Beschwerdelegitimation (Erw. 1). Schweizerisch-badischer Staatsvertrag von 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse. 1. Gültigkeit. Prüfungsbefugnis der Gerichte (Erw. 4). Steht der Staatsvertrag von 1856, obwohl Baden nicht mehr ein eigener Staat ist, noch in Kraft a) als innerstaatliches Recht? b) als Vertrag regionalen Charakters? c) infolge ausdrücklicher oder stillschweigender Erneuerung zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich, der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg? Räumlicher Geltungsbereich auf deutscher Seite. Badisches Bürgerrecht (Erw. 5-9). 2. Tragweite von Art. 5, 6. Internationale Zuständigkeit im Erbfalle eines Schweizers mit Grundbesitz in Baden. Gegenüberstellung der aus dem Staatsvertrag und der aus dem NAG sich ergebenden Regelung (Erw. 2). Lage des Nachlasses im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags; Bedeutung des letzten Wohnsitzes des Erblassers (Erw. 2 Abs. 1). Art. 6 des Staatsvertrags gilt (unter Vorbehalt von Art. 5, der die Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte betrifft) auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen (Erw. 10). Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB und der Praxis zu Art. 6 des Staatsvertrags bei einer Person, die sich abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten aufzuhalten pflegt. Fall eines Dozenten an staatlichen Lehranstalten in der Schweiz, der hier auch das Stimmrecht ausübte und Steuern zahlte, das Wochenende aber regelmässig bei seiner Familie in Deutschland verbrachte (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
970	81 II 319	Sachverhalt ab Seite 321 A.- Am 29. September 1954 starb in Singen am Hohentwiel (Deutschland) Prof. Dr. ing. Robert Bertschinger, geb. 16. November 1887, Bürger von Zürich und Zumikon (Kt. Zürich), der in Öhningen (Landkreis Konstanz) ein Haus und in Zürich eine Wohnung besessen hatte und an beiden Orten polizeilich angemeldet gewesen war. Gemäss Auszug aus dem Familienregister der Stadt Zürich vom 30. November 1954 hinterliess er einen Sohn aus seiner durch Scheidung gelösten ersten Ehe, Robert Walter, geb. 1914, seine vierte Ehefrau Anna Augusta geb. Hess, die er am 10. Februar 1951 in Öhningen geheiratet hatte, und einen Sohn aus dieser vierten Ehe. Mit eigenhändigem Testament, datiert Öhningen 21. August 1954, hatte er seine Ehefrau Anna Augusta Bertschinger geb. Hess zu seiner Alleinerbin emgesetzt. B.- Bei der amtlichen Inventarisierung der Fahrhabe, die sich in der Wohnung des Erblassers in Zürich befand, legte dessen Ehefrau das erwähnte Testament vor. Das Steueramt der Stadt Zürich übermittelte es am 6. Oktober 1954 dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen beim Bezirksgericht Zürich zur Eröffnung. Mit Eingabe vom 11. Oktober 1954 machte die Ehefrau geltend, das zürcherische Gericht sei für diese Amtshandlung nicht zuständig. Der Einzelrichter eröffnete das Testament am 28. Oktober 1954 und wies die Unzuständigkeitseinrede der Ehefrau mit Verfügung vom 1. November 1954 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das die Ehefrau rekurrierte, hat am 13. Januar 1955 im gleichen Sinne entschieden. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Hätte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt, so wäre die Zuständigkeit des zürcherischen Richters gemäss Art. 538 ZGB und § 5 der zürcherischen ZPO unmittelbar gegeben. Der letzte Wohnsitz des Erblassers habe sich aber in Öhningen befunden. Gemäss Art. 25 des deutschen EG zum BGB werde ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inlande (Deutschland) hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 (NAG) seien Schweizer mit Wohnsitz im Ausland, die nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Rechte nicht unterworfen seien, hinsichtlich der erbrechtlichen Verhältnisse dem Recht und Gerichtsstand des Heimatkantons unterstellt, soweit nicht Staatsverträge besondere Bestimmungen enthalten. Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse (BS 11 S. 611) bestimme in Art. 6: "Sollte unter denjenigen, welche auf die gleiche Verlassenschaft Anspruch machen, über die Erbberechtigung Streit entstehen, so wird nach den Gesetzen und durch die Gerichte desjenigen Landes entschieden werden, in welchem das Eigentum sich befindet. Liegt der Nachlass in beiden Staaten, so sind die Behörden desjenigen Staates kompetent, dem der Erblasser bürgerrechtlich angehört, oder in welchem er zur Zeit des Todes wohnte, wenn er nicht Bürger eines der kontrahierenden Staaten war." Diese Vorschrift beziehe sich nicht nur auf Streitigkeiten, sondern auch auf die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen. Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen seien bei Anwendung dieser Vorschrift als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen zu betrachten. Da der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der badischen Ortschaft Öhningen gehabt und in der Schweiz keine Liegenschaften besessen habe, wären also im vorliegenden Falle, wenn der erwähnte Staatsvertrag noch gälte, nach dessen Art. 6 Abs. 1 die badischen Gerichte zuständig und das deutsche Recht anwendbar. Dieser Staatsvertrag sei jedoch dahingefallen, weil das Land Baden infolge des deutschen Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 als Subjekt des Völkerrechts zu bestehen aufgehört habe und nicht angenommen werden könne, dass die vertraglichen Pflichten infolge Universalsukzession oder kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Übernahme auf einen Nachfolgestaat (das Deutsche Reich, die Bundesrepublik Deutschland oder das Bundesland Baden-Württemberg) übergegangen seien. Deshalb sei nach dem Gesagten das Heimatrecht des Erblassers (d.h. das schweizerische ZGB) anwendbar und der zürcherische Richter zuständig. C.- Gegen diesen Entscheid hat Frau Bertschinger Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihre Unzuständigkeitseinrede sei zu schützen, weil der Staatsvertrag von 1856 noch gültig sei. Robert Walter Bertschinger macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Erblasser habe seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt. Im übrigen habe die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass der Staatsvertrag nicht mehr gelte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid in einer Zivilsache, die als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht der Berufung unterliegt (vgl.BGE 77 II 280). Gegen solche Entscheide ist nach Art. 68 lit. b OG wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren Partei war, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert wird. Man könnte versucht sein, dies mit der Begründung zu verneinen, das Testament sei in Gegenwart der Beteiligten bzw. ihrer Vertreter eröffnet worden; den Beteiligten sei auch eine Abschrift davon zugestellt worden; ob dies durch den zuständigen Richter geschehen sei, sei belanglos; eine nochmalige Eröffnung durch das von der Beschwerdeführerin als zuständig erachtete Notariat Radolfzell sei daher überflüssig; die im angefochtenen Entscheid angestellten Erwägungen über die internationale Zuständigkeit seien für einen allfälligen Zivilprozess über die Erbberechtigung nicht massgebend. Die Bedeutung der Testamentseröffnung und der damit verbundenen Mitteilung des Testamentsinhalts an die Beteiligten (Art. 557 /58 ZGB, §§ 2260 /62 BGB) erschöpft sich jedoch nicht darin, dass diese dadurch Kenntnis vom Testament erhalten. Vielmehr knüpfen sich an die Testamentseröffnung rechtliche Folgen. Insbesondere ist sie eine Voraussetzung für die Ausstellung einer Erbbescheinigung (Erteilung eines Erbscheins) an die eingesetzten Erben (Art. 559 ZGB; STAUDINGER, 9. Aufl., Bd. V S. 1046, Ziff. IV 1 der Bem. zu §§ 2354-2356 BGB; vgl. auch ebenda S. 799 Mitte). Ferner ist sie für den Beginn der Ausschlagungsfrist von Bedeutung (Art. 567 ZGB; § 1944 BGB). Es besteht keine Gewähr dafür, dass eine durch ein unzuständiges schweizerisches Gericht erfolgte Testamentseröffnung in Deutschland die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen auszulösen vermag. Die Beschwerdeführerin, die der Ansicht ist, dass die deutschen Behörden sich in Anwendung deutschen Rechts mit dem Nachlass des Erblassers zu befassen haben, hat daher ein rechtliches Interesse daran, dass abgeklärt wird, ob der zürcherische Richter zur Eröffnung des streitigen Testaments zuständig war oder nicht. 2. Nimmt man an, dass der schweizerisch-badische Staatsvertrag von 1856 noch in Kraft stehe und in Art. 6 neben der Zuständigkeit für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten auch die Zuständigkeit für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen, insbesondere für die Testamentseröffnung regle, so sind die schweizerischen Behörden für die Eröffnung des streitigen Testaments zuständig, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Nach der Rechtsprechung zur erwähnten Bestimmung und dem mit ihrem ersten Absatz im wesentlichen übereinstimmenden Art. VI des schweizerisch-amerikanischen Staatsvertrags von 1850 (BS 11 S. 773) gelten nämlich Immobiliarrechte als am Orte ihres Gegenstands, Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen dagegen als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen (BGE 41 I 338und dort zit. Entscheide; vgl. auch den Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an das badische Justizministerium vom 14. August 1925 in BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. IV Nr. 1602 II). An dieser Praxis, die allein zu einer praktikablen Lösung führt, ist trotz der Kritik von NUSSBAUM (Deutsches IPR, 1932, S. 375 Anm. 1) und FRANKENSTEIN (IPR, 1935, IV S. 296 Anm. 55) in Übereinstimmung mit LEWALD (Das deutsche IPR, 1931, S. 288), H. MÜLLER (Internationales Erbrecht nach dem Badisch-Schweizer Vertrag von 1856, in Festschrift für Raape, 1948, S. 229 ff., insbes. 232 /33) und FERID FIRSCHING (Internat. Erbrecht, 1955, Abschnitt Schweiz, Randziffer 18 S. 16) festzuhalten. Hatte der Erblasser seinen Wohnsitz zuletzt in Zürich, so ist also anzunehmen, dass der eine Liegenschaft in Öhningen, Fahrnis und wohl auch Forderungen umfassende Nachlass im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 "in beiden Staaten" (d.h. teils in Baden, teils in der Schweiz) liege. Liegt der Nachlass in beiden Staaten und gehört der Erblasser einem dieser Staaten an, so sind nach Art. 6 Abs. 2 die Behörden des Heimatstaates des Erblassers zuständig. Das sind hier die schweizerischen Behörden. Wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte, ist sein Testament aber auch unter der Voraussetzung, dass der Staatsvertrag von 1856 dahingefallen oder für die Testamentseröffnung nicht massgebend sei, in der Schweiz zu eröffnen. Nach dem autonomen schweizerischen Kollisionsrecht, das unter dieser Voraussetzung anzuwenden ist, sind nämlich für die Eröffnung des Testaments eines Schweizers, der Liegenschaften oder anderes Vermögen im Ausland besass, seinen letzten Wohnsitz aber in der Schweiz hatte, die Behörden des letzten Wohnsitzes zuständig. Eine Vorschrift, die dies ausdrücklich sagen würde, besteht zwar nicht. Der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte und auf Ausländer in der Schweiz gemäss Art. 32 NAG entsprechend anwendbare Art. 23 NAG bestimmt jedoch, die "Eröffnung der Erbschaft", worunter die gesamte formelle Nachlassbehandlung, d.h. die Gesamtheit der Massnahmen zu verstehen ist, die die Sicherung der Verlassenschaft und des Erbgangs und auch den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben (BGE 32 I 497/98,BGE 33 I 125, und STAUFFER N. 2 zu Art. 23 NAG), erfolge stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitze des Erblassers. Gilt dies für Ausländer in der Schweiz, so muss es erst recht auch für Schweizer mit Vermögen im Ausland gelten, die ihren letzten Wohnsitz in der Schweiz hatten. Ob der Staatsvertrag von 1856 gültig und auf die Testamentseröffnung anwendbar sei, kann also dahingestellt bleiben, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Anders ist es dagegen, wenn sich sein letzter Wohnsitz in Öhningen befand. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind in diesem Falle je nachdem, ob der Staatsvertrag (Art. 6 Abs. 1) oder das autonome schweizerische Kollisionsrecht (Art. 28 NAG in Verbindung mit Art. 25 des deutschen EG zum BGB) zur Anwendung kommt, die badischen oder die schweizerischen Behörden für die Testamentseröffnung zuständig. 3. Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB am Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Hält sich eine Person abwechslungsweise und nicht bloss vorübergehend an zwei verschiedenen Orten auf, so gilt als Wohnsitz derjenige der beiden Orte, zu dem sie die stärkeren Beziehungen hat (vgl. z.B.BGE 68 I 139,BGE 77 I 119,BGE 78 I 315/16). Bei unselbständig erwerbenden Personen, die am einen Orte arbeiten, am andern ihre Familie haben, ist dies in der Regel der Familienort, sofern sie ihre arbeitsfreie Zeit regelmässig hier verbringen (BGE 68 I 139). So war es nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Erblasser. Er hielt sich darnach seit seiner letzten Heirat bei seiner Familie in Öhningen auf, so oft seine Tätigkeit als Dozent an der Eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich und am Technikum Winterthur es ihm erlaubte, was nach der Art dieser Tätigkeit auf jeden Fall am Wochenende zutraf. Seine Wohnung in Zürich diente ihm nur während der Zeit, da ihn sein Beruf in der Schweiz festhielt, also höchstens während der Arbeitswoche, als Aufenthalt. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass seit seiner letzten Heirat seine Beziehungen zu Öhningen stärker waren als diejenigen zu Zürich. Die Tatsache, dass er nicht nur in Öhningen, sondern auch in Zürich polizeilich angemeldet war und dass er, wie der Beschwerdegegner behauptet, in Zürich Steuern zahlte und sein Stimmrecht ausübte, kann hieran nichts ändern. Richtig ist zwar, dass das für die Ausübung des Stimmrechts erforderliche politische Domizil sich in der Regel mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB deckt (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweiz. Kantone, S. 213, und FLEINER /GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 438). Wenn jedoch der Erblasser, der mit seiner dritten Ehefrau in Zürich gelebt hatte, nach der Gründung einer neuen Familie in Öhningen fortfuhr, in Zürich das Stimmrecht auszuüben, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass er seinen Wohnsitz in Zürich beibehalten habe, sondern dieser Umstand beweist höchstens, dass die zürcherischen Behörden, denen offenbar die Verhältnisse des Erblassers nicht näher bekannt waren, nach wie vor annahmen, er habe in Zürich Wohnsitz. Der Umstand, dass er in Zürich (wohl für seine Besoldung) Steuern zahlte, lässt einen Rückschluss auf seinen Wohnsitz um so weniger zu, als Einkünfte aus öffentlichem Dienst gemäss Art. 5 des nach der Praxis (vgl. z.B.BGE 78 I 131/132, BGE 80 I 205 ff.) noch gültigen schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens vom 15. Juli 1931 (BS 12 S. 601), von den hier nicht zutreffenden Ausnahmen gemäss Schlussprotokoll abgesehen, nur im Schuldnerstaat besteuert werden, sodass der Erblasser seine Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der Eidgenössischen Technischen Hochschule und am (kantonalen) Technikum Winterthur auch dann, wenn er in Öhningen Wohnsitz hatte, in der Schweiz versteuern musste. Auch die Tatsache, dass er in Zürich ein Postcheckkonto unterhielt, ist kein schlüssiges Indiz für einen Wohnsitz in Zürich. Art. 24 Abs. 1 ZGB, den der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren angerufen hat, kommt nicht zur Anwendung, weil eben auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz angenommen werden muss, dass der Erblasser bei seiner vierten Heirat in Öhningen einen neuen Wohnsitz erworben habe, obwohl er die während der dritten Ehe benützte Wohnung in Zürich beibehielt. Mutmassungen darüber anzustellen, welchen Ort der Erblasser als seinen Wohnsitz bezeichnen würde, wenn er noch am Leben wäre, ist müssig. Mit der Feststellung, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz gemäss Art. 23 ZGB in Öhningen gehabt habe, ist es nun freilich nicht ohne weiteres getan. Für die Anwendung von Art. 28 NAG ist zwar der Wohnsitz im Sinne des schweizerischen ZGB (Art. 23-26) massgebend (vgl.BGE 56 II 337/38,BGE 61 II 16). Bei Prüfung der Frage, ob das deutsche Kollisionsrecht den Erblasser im Sinne von Art. 28 NAG dem ausländischen (deutschen) Recht unterwerfe, braucht nicht untersucht zu werden, wo der Erblasser nach deutschem Recht Wohnsitz gehabt habe, weil das deutsche Kollisionsrecht nach herrschender Meinung für die Beerbung von Ausländern ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Erblassers dessen Heimatrecht massgebend sein lässt und damit für solche Erbfälle dem Grundsatze nach zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Behörden verneint (FERID /FIRSCHING, a.a.O., Abschnitt Deutschland, Randziffern 39 und 61). Dagegen ist fraglich, ob bei der Anwendung des Staatsvertrags von 1856, soweit es darnach für die Entscheidung über die Belegenheit des Nachlasses auf den letzten Wohnsitz des Erblassers ankommt, einfach von der heutigen schweizerischen Regelung des Wohnsitzes ausgegangen werden darf (vgl. GULDENER, Das internationale u. interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 120 Ziff. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Auch wenn man nämlich die Ansicht vertreten will, im Bereiche des Staatsvertrags gelte grundsätzlich ein besonderer Wohnsitzbegriff, muss doch angenommen werden, dass eine bestimmte Person im Sinne des Staatsvertrags wie im Sinne des schweizerischen ZGB nur an einem Orte Wohnsitz haben kann, weil es eben nach dem Staatsvertrag auf den letzten Wohnsitz ankommt, und ist bei der Bestimmung des Wohnsitzes von Personen, die abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten zu verweilen pflegen, nach dem Staatsvertrag wie nach dem schweizerischen ZGB zu untersuchen, zu welchem dieser Orte die Beziehungen stärker sind, wo sich der sog. Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (vgl. H. MÜLLER, a.a.O. S. 233 /34 unter c; siehe auch Art. 8 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens von 1931). Der Wohnsitz im Sinne des Staatsvertrags von 1856 kann daher im vorliegenden Falle kein anderer sein als derjenige im Sinne von Art. 23 ZGB. 4 - Die Aufnahme des Staatsvertrags von 1856 in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 (BS) hat nicht etwa die Bedeutung einer gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Bundesgesetzgebers, dass dieser Vertrag an dem für die Aufnahme eines Erlasses in diese Sammlung massgebenden Stichtag (1. Januar 1948) noch gültig gewesen sei. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der BS und über die neue Reihe der Sammlung (AS 1949 S. 1523) besteht die Rechtswirkung der bereinigten Sammlung nur darin, dass die nicht aufgenommenenBundesgesetze, Bundesbeschlüsse, Bundesratsbeschlüsse, Verordnungen und Verfügungen aufgehoben sind. Hinsichtlich der Staatsverträge der Eidgenossenschaft hat die BS, wie in Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 10. Dezember 1951 (AS 1951 S. 1151) ausgesprochen, nicht einmal diese negative, geschweige denn eine positive Wirkung. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass der Richter bei der Entscheidung über die Gültigkeit eines Staatsvertrags nicht an die Auffassung der politischen Behörden gebunden ist, die ihn abgeschlossen haben. Diese sind zwar allein zuständig, den Vertrag zu kündigen und allenfalls zum Zwecke der Retorsion anzuordnen, dass er einstweilen nicht zu vollziehen sei. Solche Massnahmen der politischen Behörden sind daher von den Gerichten zu beachten. Im übrigen aber haben die Gerichte in den ihrer Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Tatbestand unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag noch gelte (vgl.BGE 78 I 130Erw. 3). Dies bedeutet indes nicht, dass die Gerichte sich, wie die Vorinstanz angenommen hat, um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern haben. Vielmehr ist für sie als Faktor der eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und der Gerichts- und Verwaltungspraxis ohne Zweifel nicht zuletzt auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse. Der bundesgerichtliche Instruktionsrichter hat daher von Amtes wegen das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Mitteilung ihrer Auffassung über die Geltung des Vertrags von 1856 ersucht. Die Einholung einer solchen Meinungsäusserung, die nicht der Ermittlung von Tatsachen, sondern der Dokumentation über eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art dient, ist prozessual (unter dem Gesichtpunkte von Art. 63, 64 und 74 OG) so gut zulässig wie etwa der Beizug neuer Literatur. Die übereinstimmende Auffassung der beiden angefragten Departemente ist in einem Berichte vom 2. Juli 1955 niedergelegt, den das Politische Departement im Einvernehmen mit dem Justiz- und Polizeidepartement ausgearbeitet hat. 5. Es steht ausser Zweifel, dass der Vertrag von 1856 in seinen erbrechtlichen Bestimmungen (Art. 3-6) unter den Verfassungen des Deutschen Reiches von 1871 und 1919 noch in Kraft stand. Dagegen ist in der Lehre umstritten, ob er erloschen sei, weil das deutsche Gesetz vom 30. Januar 1934 über den Neuaufbau des Reiches den deutschen Ländern ihre Eigenstaatlichkeit entzog und sie zu blossen Verwaltungsbezirken des Reiches machte und demzufolge die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934 auch die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, oder ob der Vertrag trotz diesen Vorgängen gültig geblieben sei. Die Weitergeltung verneinen SCHNORR VON CAROLSFELD (Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 12. Jahrgang 1938 /39, S. 285 ff.) und SCHNITZER (Handbuch des IPR, 3. Aufl. 1950, Bd. II S. 502). Zweifel an der Wirksamkeit des erwähnten Vertrages äussern auch FERID u. FIRSCHING (a.a.O., Abschnitt Schweiz, Randziffer 18). PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 1955) erklärt in N. 1 zu Art. 56 EG (S. 2012) in allgemeiner Weise, dass die alten Verträge der deutschen Länder nicht mehr rechtsverbindlich seien. Auf der andern Seite hat sich H. MÜLLER in der bereits zitierten Abhandlung (Festschrift für Raape, 1948, S. 229 /31) für die Weitergeltung von Art. 3-6 des streitigen Vertrages ausgesprochen. Zur gleichen Ansicht bekennen sich WENGLER (Neue Juristische Wochenschrift 1951 S. 301) und BOSCHAN (Europäisches Familienrecht, 2. Aufl. 1954, S. 287), ohne ihre Auffassung näher zu begründen. GULDENER führt den Vertrag von 1856 im bereits angeführten, 1951 erschienenen Werk unter den geltenden Staatsverträgen des Bundes über Gerichtsstandsrecht auf (S. 122), und WOLFF (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, S. 225) erwähnt ihn unter den Quellen des internationalen Erbrechts. Was die Gerichts- und Verwaltungspraxis und die Stellungnahme der politischen Behörden anbelangt, so hat das deutsche Reichsgericht in einem Entscheide vom 13. August 1936 festgestellt, dass die Auslieferungsverträge Frankreichs mit den deutschen Ländern seit dem Gesetz vom 30. Januar 1934 hinfällig geworden seien (Jur. Wochenschrift 1936 III S. 3198 Nr. 20 = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 70 S. 286 ff.). Ein seit 1934 ergangener Gerichtsentscheid über die Gültigkeit des heute in Frage stehenden Vertrages ist dem Bundesgericht, vom angefochtenen Entscheide abgesehen, nicht bekannt. Dagegen hat die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ihrem Bescheid vom 13. Januar 1948 Art. 6 dieses Vertrags als noch gültig betrachtet (Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1949 S. 252 Nr. 27). Eine Anmerkung des Referenten E. ALEXANDER besagt, dass die Praxis diese Bestimmung "auch in andern Fällen aus jüngster Zeit" als noch immer in Kraft stehend erachtet habe. Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sodann in seinem Erlass vom 25. Mai 1954 über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Zivilsachen festgestellt: "Im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe sind für die Nachlassbehandlung die Art. 5, 6 des badisch-schweizerischen Staatsvertrages vom 6. Dezember 1856 (Bad. Regierungsblatt 1857 S. 431) massgebend" (Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg, 3. Jahrgang S. 208; vgl. auch FERID /FIRSCHING, a.a.O. Abschnitt Deutschland S. 32 unten). Auf Grund einer einlässlichen Untersuchung sind auch die vom Instruktionsrichter angefragten Eidgenössichen Departemente zum Schlusse gelangt, dass die erbrechtlichen Bestimmungen des Vertrages von 1856 "noch heute zwischen der Schweiz und dem Lande Baden-Württemberg, und zwar beim letzteren wohl im Gebiete des Landes Baden in seiner Gestalt vor 1934, weitergelten." 6. H. MÜLLER nimmt an, die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen des Vertrags von 1856, der in Baden und in der Schweiz in der vorgeschriebenen Form veröffentlicht wurde, seien nach 1934 in beiden Ländern auf jeden Fall als innerstaatliches Recht in Kraft geblieben, weil ein diese Bestimmungen aufhebendes oder inhaltlich davon abweichendes Gesetz in keinem der beiden Länder ergangen sei und diese Bestimmungen auch nicht gegenstandslos oder undurchführbar geworden seien (a.a.O. S. 229 /30). Ob diese von der Vorinstanz abgelehnte Auffassung stichhaltig sei oder nicht, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die erwähnten Bestimmungen als staatsvertragliche Vorschriften in Kraft geblieben sind. 7. Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr geltend, das Gesetz vom 30. Januar 1934 könne die Gültigkeit des Staatsvertrags von 1856 schon deswegen nicht in Frage stellen, weil es nichtig sei. Sie vermochte eine deutsche Rechtspraxis, die dieses Gesetz als nichtig betrachten würde, nicht nachzuweisen. Die Weitergeltung des Vertrags von 1856 über das Jahr 1934 hinaus lässt sich auch nicht aus dem völkerrechtlichen Grundsatze herleiten, dass Verträge regionalen Charakters (d.h. solche, die sich auf ein bestimmtes, begrenztes Gebiet beziehen) im Falle der Staatensukzession ohne weiteres den Folgestaat berechtigen und verpflichten (vgl. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, Bd. I, S. 426 /27). Im Unterschied etwa zu den schweizerisch-badischen Verträgen über Eisenbahnlinien im Grenzgebiet, die Schiffahrt auf Untersee und Rhein, die Vogeljagd auf diesen Grenzgewässern usw. hat der streitige Vertrag, der internationalprivatrechtliche Vorschriften mit Wirkung für das ganze Gebiet der Vertragsstaaten aufstellt, nicht regionalen Charakter. Dass der Vertrag von 1856 seine völkerrechtliche Gültigkeit über das Jahr 1934 hinaus bewahrt habe und heute noch gelte, kann unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn er im Verhältnis zwischen der Schweiz einerseits, dem Deutschen Reich und später der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg anderseits ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) erneuert worden ist. Die Weitergeltung des streitigen Vertrags bis zum heutigen Tag hat eine solche Übernahme durch die Bundesrepublik oder das Land Baden-Württemberg auch dann zur Voraussetzung, wenn man annimmt, das Land Baden, das nach dem Zusammenbruch der staatlichen Ordnung des Deutschen Reiches und vor der Schaffung der Bundesrepublik auf dem südlichen, zur französischen Besetzungszone gehörenden Teil des frühern badischen Staatsgebiets entstanden ist, sei ohne weiteres in die Rechte und Pflichten aus den Staatsverträgen des frühern Landes Baden eingetreten. Denn das neue Land Baden hat infolge der Vereinigung der Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern zum Lande Baden-Württemberg im Jahre 1953 aufgehört, als eigener Staat zu bestehen. 8. Eine ausdrückliche Erneuerung des Vertrages von 1856, d.h. ein Austausch dahingehender Erklärungen zwischen den zum Abschluss von Staatsverträgen zuständigen staatlichen Organen auf deutscher und schweizerischer Seite, hat nach dem 30. Januar 1934 nicht stattgefunden. (Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Ausführungen über ein Verzeichnis der nach schweizerischer Auffassung noch geltenden Verträge, das die Gesandtschaft der Bundesrepublik Deutschland im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Politischen Departement erstellt habe, sind als neue Vorbringen gemäss Art. 55 lit. c OG unbeachtlich und würden im übrigen nicht genügen, um eine ausdrückliche Erneuerung des streitigen Vertrages darzutun.) Es kann sich daher nur noch fragen, ob der Vertrag stillschweigend erneuert worden sei. 9. Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrags von 1856 haben, wie H. MÜLLER (a.a.O. S. 231) ausführt, ihren Grund in den besondern wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen, die zwischen Baden, insbesondere seinem südlichen Teil, und der Schweiz seit alters bestehen. Die Anwendung von Art. 6, der im vorliegenden Falle im Vordergrund steht, bietet gegenüber der Anwendung der Kollisionsvorschriften des autonomen deutschen und schweizerischen Rechts den Vorteil, dass sie Gerichtsstandskonflikte verhindert und dass sich dabei die Frage, welche Sachnormen massgebend seien, beidseits der Grenze immer gleich beantwortet, während die Lösungen, die sich aus dem autonomen deutschen und schweizerischen Kollisionsrecht ergeben, in gewissen Fällen voneinander abweichen. (Deutsche in der Schweiz werden gemäss Art. 32 und 22 NAG grundsätzlich nach dem Rechte des letzten Wohnsitzes, also nach schweizerischem Recht, gemäss Art. 24 Abs. 1 des deutschen EGBGB dagegen nach den deutschen Gesetzen beerbt.) Der von SCHNORR VON CAROLSFELD hervorgehobene Nachteil, dass beim Entscheid über die Verlassenschaft eines in Baden wohnhaft gewesenen Schweizers (ohne Grundbesitz in der Schweiz) die badischen Gerichte auf Grund des Staatsvertrags deutsches, andere deutsche Gerichte dagegen gemäss Art. 25 EG schweizerisches Recht anzuwenden haben, fällt demgegenüber praktisch weniger ins Gewicht. Ein Interesse an der Weitergeltung der in Frage stehenden staatsvertraglichen Bestimmungen lässt sich daher nicht leugnen. Hiezu kommt, dass bei der Umwandlung eines Bundesstaats in einen Einheitsstaat und bei der Vereinigung mehrerer Gliedstaaten eines Bundesstaats die Änderung der staatlichen Zuständigkeit im Gebiet der bisherigen Gliedstaaten nicht so radikal ist wie die Änderung, die bei der Einverleibung eines Gebiets durch einen fremden Staat eintritt, sodass die Absicht, die in einem bestimmten Gebiet bisher geltenden Staatsverträge weitergelten zu lassen, unter sonst gleichen Umständen im ersten Falle eher vermutet werden darf als im zweiten. Hätte das Deutsche Reich oder die Schweiz den streitigen Vertrag nach dem Aufhören der Eigenstaatlichkeit des Landes Baden im Jahre 1934 nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte also der betreffende Staat Anlass gehabt, diesen Willen ausdrücklich kundzugeben. Eine solche Kundgabe ist nicht erfolgt. Auch nach der Bildung des Landes Baden-Württemberg, in welchem das nach dem deutschen Zusammenbruch neu erstandene Land Baden aufging, ist dies nicht geschehen. Vielmehr betrachten das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Vertrag in seinem erbrechtlichen Teil als noch gültig, wie dies die Praxis der Justizabteilung auch schon 1948 getan hatte (oben Erw. 5). Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sich im angeführten Erlass über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland zur gleichen Auffassung bekannt. Der in diesem Erlass erwähnte Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe deckt sich mit dem Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, für welchen Bereich die schweizerischen Behörden den Vertrag als weitergeltend erachten. Es ist nichts davon bekannt, dass etwa die deutsche Bundesregierung der vom Justizministerium Baden-Württemberg geäusserten Auffassung entgegengetreten wäre. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, dass die Art. 5 und 6 des Vertrags von 1856 in der Schweiz und im Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, zu dem Öhningen gehört, infolge stillschweigender Erneuerung des Vertrags heute noch anwendbar sind. Ob man auf deutscher Seite die Bundesrepublik Deutschland oder das Land Baden-Württemberg als Vertragspartner ansieht, ist nur von theoretischem Interesse. Eine Schwierigkeit ergibt sich freilich daraus, dass Art. 6 des Staatsvertrags für den Fall der Belegenheit des Nachlasses in beiden Staaten auf das Bürgerrecht abstellt und dass eine badische Staatsangehörigkeit heute nicht mehr besteht. Diese Schwierigkeit lässt sich jedoch überwinden. Die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934, welche die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, bestimmte in § 4: "Soweit es nach geltenden Gesetzen rechtserheblich ist, welche deutsche Landesangehörigkeit ein Reichsangehöriger besitzt, ist fortan massgebend, in welchem Lande der Reichsangehörige seine Niederlassung hat. Fehlt dieses Merkmal, so treten an seine Stelle der Reihe nach: 1. die bisherige Landesangehörigkeit; 2. die letzte Niederlassung im Inlande; 3. die bisherige Landesangehörigkeit der Vorfahren; 4. die letzte Niederlassung der Vorfahren im Inlande. Im Zweifel entscheidet der Reichskommissär des Innern." Auf Grund dieser Vorschrift liess sich nach 1934 bestimmen, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags die badische Staatsangehörigkeit besass. Will man aber annehmen, dort, wo der Staatsvertrag auf das Bürgerrecht abstellt, dürfe die Niederlassung (oder die letzte Niederlassung) in Deutschland keine Rolle spielen, so blieb immer noch die Möglichkeit, an die bisherige Landesangehörigkeit des Erblassers oder seiner Vorfahren anzuknüpfen. In entsprechender Weise lässt sich die Frage, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags das badische Bürgerrecht besitze, auch heute noch beantworten. Diese Bestimmung ist daher nicht etwa undurchführbar geworden. 10. Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 regelt seinem Wortlaut nach nur die Rechtsanwendung und die Zuständigkeit im Falle, dass "über die Erbberechtigung Streit entsteht". Es rechtfertigt sich jedoch, dieser Bestimmung in Übereinstimmung mit der Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Bericht vom 23. März 1923 in BURCKHARDT, a.a.O. Nr. 1602 I) und H. MüLLERS (a.a.O. S. 242) auch die freiwillige Gerichtsbarkeit in Nachlasssachen zu unterstellen. Diese analoge Anwendung gebietet sich vor allem mit Rücksicht auf die Bedeutung, welche den Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei der Beurteilung von Erbstreitigkeiten zukommen kann. Art. 5 des Staatsvertrags steht ihr nicht im Wege. Diese Bestimmung schafft nur eine Ausnahme mit Bezug auf die "Obsorge" für die Erbgüter, d.h. mit Bezug auf die Massnahmen zur Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Solche Massnahmen soll nach Art. 5 die Behörde am Ort der gelegenen Sache treffen können (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 243; das ZGB sieht in Art. 551 Abs. 3 eine ähnliche Ausnahme von der nach diesem Gesetz sonst geltenden Zuständigkeit der Behörden am letzten Wohnsitze des Erblassers vor). Die Testamentseröffnung gehört nicht zu diesen Massnahmen. Der zürcherische Richter ist demnach zur Eröffnung des streitigen Testaments nicht zuständig. Er wird es dem für Öhningen zuständigen Nachlassgericht zu übermitteln haben. Nach den vorliegenden Akten ist dies das Notariat Radolfzell. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 aufgehoben und festgestellt, dass die zürcherischen Behörden zur Eröffnung des Testaments von Prof. Dr. Robert Bertschinger nicht zuständig sind.	de	Recours en nullité contre un jugement sur la compétence ratione loci de l'autorité chargée de l'ouverture des testaments (art. 68 lettre b OJ). Admissibilité de ce moyen; qualité pour recourir (consid. 1). Traité du 6 décembre 1856 entre la Confédération suisse et le Grand Duc de Bade touchant les conditions réciproques relatives à l'abolition des droits de détraction et autres rapports de voisinage. 1. Validité. Pouvoir d'examen des tribunaux (consid. 4). Bien que le Grand Duché de Bade ait cessé d'être un Etat souverain, le traité est-il encore en vigueur: a) à titre de droit interne? b) à titre de traité de caractère régional? c) par suite d'un renouvellement exprès ou tacite entre la Suisse et le Reich allemand, la République fédérale allemande ou le Pays de Bade-Wurtemberg? Champ d'application territorial du côté allemand. Droit de cité badois (consid. 5 à 9). 2. Portée des art. 5 et 6. Compétence internationale en cas de mort d'un Suisse propriétaire d'immeubles dans le Pays de Bade. Opposition de la réglementation résultant, d'une part, du traité et, d'autre part, de la LRDC (consid. 2). Situation de l'héritage dans le sens de l'art. 6 du traité: portée du dernier domicile du de cujus (consid. 2 al. 1). L'art. 6 du traité est également applicable en matière de juridiction gracieuse (sous réserve de l'art. 5 qui concerne la sauvegarde des biens faisant partie de la succession) (consid. 10). Domicile au sens de l'art. 23 CC et de la jurisprudence relative à l'art. 6 du traité, s'agissant d'une personne qui a coutume de séjourner tour à tour dans deux endroits différents. Cas d'un professeur d'un établissement d'éducation public en Suisse, qui y exerce ses droits politiques, y paye ses impôts mais passe régulièrement la fin de la semaine dans sa famille en Allemagne (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
971	81 II 319	Sachverhalt ab Seite 321 A.- Am 29. September 1954 starb in Singen am Hohentwiel (Deutschland) Prof. Dr. ing. Robert Bertschinger, geb. 16. November 1887, Bürger von Zürich und Zumikon (Kt. Zürich), der in Öhningen (Landkreis Konstanz) ein Haus und in Zürich eine Wohnung besessen hatte und an beiden Orten polizeilich angemeldet gewesen war. Gemäss Auszug aus dem Familienregister der Stadt Zürich vom 30. November 1954 hinterliess er einen Sohn aus seiner durch Scheidung gelösten ersten Ehe, Robert Walter, geb. 1914, seine vierte Ehefrau Anna Augusta geb. Hess, die er am 10. Februar 1951 in Öhningen geheiratet hatte, und einen Sohn aus dieser vierten Ehe. Mit eigenhändigem Testament, datiert Öhningen 21. August 1954, hatte er seine Ehefrau Anna Augusta Bertschinger geb. Hess zu seiner Alleinerbin emgesetzt. B.- Bei der amtlichen Inventarisierung der Fahrhabe, die sich in der Wohnung des Erblassers in Zürich befand, legte dessen Ehefrau das erwähnte Testament vor. Das Steueramt der Stadt Zürich übermittelte es am 6. Oktober 1954 dem Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen beim Bezirksgericht Zürich zur Eröffnung. Mit Eingabe vom 11. Oktober 1954 machte die Ehefrau geltend, das zürcherische Gericht sei für diese Amtshandlung nicht zuständig. Der Einzelrichter eröffnete das Testament am 28. Oktober 1954 und wies die Unzuständigkeitseinrede der Ehefrau mit Verfügung vom 1. November 1954 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das die Ehefrau rekurrierte, hat am 13. Januar 1955 im gleichen Sinne entschieden. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Hätte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt, so wäre die Zuständigkeit des zürcherischen Richters gemäss Art. 538 ZGB und § 5 der zürcherischen ZPO unmittelbar gegeben. Der letzte Wohnsitz des Erblassers habe sich aber in Öhningen befunden. Gemäss Art. 25 des deutschen EG zum BGB werde ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inlande (Deutschland) hatte, nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte. Gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 (NAG) seien Schweizer mit Wohnsitz im Ausland, die nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Rechte nicht unterworfen seien, hinsichtlich der erbrechtlichen Verhältnisse dem Recht und Gerichtsstand des Heimatkantons unterstellt, soweit nicht Staatsverträge besondere Bestimmungen enthalten. Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 6. Dezember 1856 betr. die gegenseitigen Bedingungen über Freizügigkeit und weitere nachbarliche Verhältnisse (BS 11 S. 611) bestimme in Art. 6: "Sollte unter denjenigen, welche auf die gleiche Verlassenschaft Anspruch machen, über die Erbberechtigung Streit entstehen, so wird nach den Gesetzen und durch die Gerichte desjenigen Landes entschieden werden, in welchem das Eigentum sich befindet. Liegt der Nachlass in beiden Staaten, so sind die Behörden desjenigen Staates kompetent, dem der Erblasser bürgerrechtlich angehört, oder in welchem er zur Zeit des Todes wohnte, wenn er nicht Bürger eines der kontrahierenden Staaten war." Diese Vorschrift beziehe sich nicht nur auf Streitigkeiten, sondern auch auf die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen. Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen seien bei Anwendung dieser Vorschrift als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen zu betrachten. Da der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der badischen Ortschaft Öhningen gehabt und in der Schweiz keine Liegenschaften besessen habe, wären also im vorliegenden Falle, wenn der erwähnte Staatsvertrag noch gälte, nach dessen Art. 6 Abs. 1 die badischen Gerichte zuständig und das deutsche Recht anwendbar. Dieser Staatsvertrag sei jedoch dahingefallen, weil das Land Baden infolge des deutschen Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 als Subjekt des Völkerrechts zu bestehen aufgehört habe und nicht angenommen werden könne, dass die vertraglichen Pflichten infolge Universalsukzession oder kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Übernahme auf einen Nachfolgestaat (das Deutsche Reich, die Bundesrepublik Deutschland oder das Bundesland Baden-Württemberg) übergegangen seien. Deshalb sei nach dem Gesagten das Heimatrecht des Erblassers (d.h. das schweizerische ZGB) anwendbar und der zürcherische Richter zuständig. C.- Gegen diesen Entscheid hat Frau Bertschinger Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und ihre Unzuständigkeitseinrede sei zu schützen, weil der Staatsvertrag von 1856 noch gültig sei. Robert Walter Bertschinger macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Erblasser habe seinen letzten Wohnsitz in Zürich gehabt. Im übrigen habe die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass der Staatsvertrag nicht mehr gelte. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid in einer Zivilsache, die als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht der Berufung unterliegt (vgl.BGE 77 II 280). Gegen solche Entscheide ist nach Art. 68 lit. b OG wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig. Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren Partei war, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert wird. Man könnte versucht sein, dies mit der Begründung zu verneinen, das Testament sei in Gegenwart der Beteiligten bzw. ihrer Vertreter eröffnet worden; den Beteiligten sei auch eine Abschrift davon zugestellt worden; ob dies durch den zuständigen Richter geschehen sei, sei belanglos; eine nochmalige Eröffnung durch das von der Beschwerdeführerin als zuständig erachtete Notariat Radolfzell sei daher überflüssig; die im angefochtenen Entscheid angestellten Erwägungen über die internationale Zuständigkeit seien für einen allfälligen Zivilprozess über die Erbberechtigung nicht massgebend. Die Bedeutung der Testamentseröffnung und der damit verbundenen Mitteilung des Testamentsinhalts an die Beteiligten (Art. 557 /58 ZGB, §§ 2260 /62 BGB) erschöpft sich jedoch nicht darin, dass diese dadurch Kenntnis vom Testament erhalten. Vielmehr knüpfen sich an die Testamentseröffnung rechtliche Folgen. Insbesondere ist sie eine Voraussetzung für die Ausstellung einer Erbbescheinigung (Erteilung eines Erbscheins) an die eingesetzten Erben (Art. 559 ZGB; STAUDINGER, 9. Aufl., Bd. V S. 1046, Ziff. IV 1 der Bem. zu §§ 2354-2356 BGB; vgl. auch ebenda S. 799 Mitte). Ferner ist sie für den Beginn der Ausschlagungsfrist von Bedeutung (Art. 567 ZGB; § 1944 BGB). Es besteht keine Gewähr dafür, dass eine durch ein unzuständiges schweizerisches Gericht erfolgte Testamentseröffnung in Deutschland die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen auszulösen vermag. Die Beschwerdeführerin, die der Ansicht ist, dass die deutschen Behörden sich in Anwendung deutschen Rechts mit dem Nachlass des Erblassers zu befassen haben, hat daher ein rechtliches Interesse daran, dass abgeklärt wird, ob der zürcherische Richter zur Eröffnung des streitigen Testaments zuständig war oder nicht. 2. Nimmt man an, dass der schweizerisch-badische Staatsvertrag von 1856 noch in Kraft stehe und in Art. 6 neben der Zuständigkeit für die Beurteilung von Erbstreitigkeiten auch die Zuständigkeit für die freiwillige Gerichtsbarkeit in Erbsachen, insbesondere für die Testamentseröffnung regle, so sind die schweizerischen Behörden für die Eröffnung des streitigen Testaments zuständig, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Nach der Rechtsprechung zur erwähnten Bestimmung und dem mit ihrem ersten Absatz im wesentlichen übereinstimmenden Art. VI des schweizerisch-amerikanischen Staatsvertrags von 1850 (BS 11 S. 773) gelten nämlich Immobiliarrechte als am Orte ihres Gegenstands, Rechte an beweglichen Sachen und Forderungen dagegen als am letzten Wohnsitz des Erblassers gelegen (BGE 41 I 338und dort zit. Entscheide; vgl. auch den Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements an das badische Justizministerium vom 14. August 1925 in BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. IV Nr. 1602 II). An dieser Praxis, die allein zu einer praktikablen Lösung führt, ist trotz der Kritik von NUSSBAUM (Deutsches IPR, 1932, S. 375 Anm. 1) und FRANKENSTEIN (IPR, 1935, IV S. 296 Anm. 55) in Übereinstimmung mit LEWALD (Das deutsche IPR, 1931, S. 288), H. MÜLLER (Internationales Erbrecht nach dem Badisch-Schweizer Vertrag von 1856, in Festschrift für Raape, 1948, S. 229 ff., insbes. 232 /33) und FERID FIRSCHING (Internat. Erbrecht, 1955, Abschnitt Schweiz, Randziffer 18 S. 16) festzuhalten. Hatte der Erblasser seinen Wohnsitz zuletzt in Zürich, so ist also anzunehmen, dass der eine Liegenschaft in Öhningen, Fahrnis und wohl auch Forderungen umfassende Nachlass im Sinne von Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 "in beiden Staaten" (d.h. teils in Baden, teils in der Schweiz) liege. Liegt der Nachlass in beiden Staaten und gehört der Erblasser einem dieser Staaten an, so sind nach Art. 6 Abs. 2 die Behörden des Heimatstaates des Erblassers zuständig. Das sind hier die schweizerischen Behörden. Wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte, ist sein Testament aber auch unter der Voraussetzung, dass der Staatsvertrag von 1856 dahingefallen oder für die Testamentseröffnung nicht massgebend sei, in der Schweiz zu eröffnen. Nach dem autonomen schweizerischen Kollisionsrecht, das unter dieser Voraussetzung anzuwenden ist, sind nämlich für die Eröffnung des Testaments eines Schweizers, der Liegenschaften oder anderes Vermögen im Ausland besass, seinen letzten Wohnsitz aber in der Schweiz hatte, die Behörden des letzten Wohnsitzes zuständig. Eine Vorschrift, die dies ausdrücklich sagen würde, besteht zwar nicht. Der für das interkantonale Verhältnis aufgestellte und auf Ausländer in der Schweiz gemäss Art. 32 NAG entsprechend anwendbare Art. 23 NAG bestimmt jedoch, die "Eröffnung der Erbschaft", worunter die gesamte formelle Nachlassbehandlung, d.h. die Gesamtheit der Massnahmen zu verstehen ist, die die Sicherung der Verlassenschaft und des Erbgangs und auch den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben (BGE 32 I 497/98,BGE 33 I 125, und STAUFFER N. 2 zu Art. 23 NAG), erfolge stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitze des Erblassers. Gilt dies für Ausländer in der Schweiz, so muss es erst recht auch für Schweizer mit Vermögen im Ausland gelten, die ihren letzten Wohnsitz in der Schweiz hatten. Ob der Staatsvertrag von 1856 gültig und auf die Testamentseröffnung anwendbar sei, kann also dahingestellt bleiben, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in Zürich hatte. Anders ist es dagegen, wenn sich sein letzter Wohnsitz in Öhningen befand. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind in diesem Falle je nachdem, ob der Staatsvertrag (Art. 6 Abs. 1) oder das autonome schweizerische Kollisionsrecht (Art. 28 NAG in Verbindung mit Art. 25 des deutschen EG zum BGB) zur Anwendung kommt, die badischen oder die schweizerischen Behörden für die Testamentseröffnung zuständig. 3. Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB am Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Hält sich eine Person abwechslungsweise und nicht bloss vorübergehend an zwei verschiedenen Orten auf, so gilt als Wohnsitz derjenige der beiden Orte, zu dem sie die stärkeren Beziehungen hat (vgl. z.B.BGE 68 I 139,BGE 77 I 119,BGE 78 I 315/16). Bei unselbständig erwerbenden Personen, die am einen Orte arbeiten, am andern ihre Familie haben, ist dies in der Regel der Familienort, sofern sie ihre arbeitsfreie Zeit regelmässig hier verbringen (BGE 68 I 139). So war es nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Erblasser. Er hielt sich darnach seit seiner letzten Heirat bei seiner Familie in Öhningen auf, so oft seine Tätigkeit als Dozent an der Eidgenössischen Technischen Hochschule in Zürich und am Technikum Winterthur es ihm erlaubte, was nach der Art dieser Tätigkeit auf jeden Fall am Wochenende zutraf. Seine Wohnung in Zürich diente ihm nur während der Zeit, da ihn sein Beruf in der Schweiz festhielt, also höchstens während der Arbeitswoche, als Aufenthalt. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass seit seiner letzten Heirat seine Beziehungen zu Öhningen stärker waren als diejenigen zu Zürich. Die Tatsache, dass er nicht nur in Öhningen, sondern auch in Zürich polizeilich angemeldet war und dass er, wie der Beschwerdegegner behauptet, in Zürich Steuern zahlte und sein Stimmrecht ausübte, kann hieran nichts ändern. Richtig ist zwar, dass das für die Ausübung des Stimmrechts erforderliche politische Domizil sich in der Regel mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB deckt (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweiz. Kantone, S. 213, und FLEINER /GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 438). Wenn jedoch der Erblasser, der mit seiner dritten Ehefrau in Zürich gelebt hatte, nach der Gründung einer neuen Familie in Öhningen fortfuhr, in Zürich das Stimmrecht auszuüben, so folgt daraus keineswegs zwingend, dass er seinen Wohnsitz in Zürich beibehalten habe, sondern dieser Umstand beweist höchstens, dass die zürcherischen Behörden, denen offenbar die Verhältnisse des Erblassers nicht näher bekannt waren, nach wie vor annahmen, er habe in Zürich Wohnsitz. Der Umstand, dass er in Zürich (wohl für seine Besoldung) Steuern zahlte, lässt einen Rückschluss auf seinen Wohnsitz um so weniger zu, als Einkünfte aus öffentlichem Dienst gemäss Art. 5 des nach der Praxis (vgl. z.B.BGE 78 I 131/132, BGE 80 I 205 ff.) noch gültigen schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens vom 15. Juli 1931 (BS 12 S. 601), von den hier nicht zutreffenden Ausnahmen gemäss Schlussprotokoll abgesehen, nur im Schuldnerstaat besteuert werden, sodass der Erblasser seine Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der Eidgenössischen Technischen Hochschule und am (kantonalen) Technikum Winterthur auch dann, wenn er in Öhningen Wohnsitz hatte, in der Schweiz versteuern musste. Auch die Tatsache, dass er in Zürich ein Postcheckkonto unterhielt, ist kein schlüssiges Indiz für einen Wohnsitz in Zürich. Art. 24 Abs. 1 ZGB, den der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren angerufen hat, kommt nicht zur Anwendung, weil eben auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz angenommen werden muss, dass der Erblasser bei seiner vierten Heirat in Öhningen einen neuen Wohnsitz erworben habe, obwohl er die während der dritten Ehe benützte Wohnung in Zürich beibehielt. Mutmassungen darüber anzustellen, welchen Ort der Erblasser als seinen Wohnsitz bezeichnen würde, wenn er noch am Leben wäre, ist müssig. Mit der Feststellung, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz gemäss Art. 23 ZGB in Öhningen gehabt habe, ist es nun freilich nicht ohne weiteres getan. Für die Anwendung von Art. 28 NAG ist zwar der Wohnsitz im Sinne des schweizerischen ZGB (Art. 23-26) massgebend (vgl.BGE 56 II 337/38,BGE 61 II 16). Bei Prüfung der Frage, ob das deutsche Kollisionsrecht den Erblasser im Sinne von Art. 28 NAG dem ausländischen (deutschen) Recht unterwerfe, braucht nicht untersucht zu werden, wo der Erblasser nach deutschem Recht Wohnsitz gehabt habe, weil das deutsche Kollisionsrecht nach herrschender Meinung für die Beerbung von Ausländern ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Erblassers dessen Heimatrecht massgebend sein lässt und damit für solche Erbfälle dem Grundsatze nach zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Behörden verneint (FERID /FIRSCHING, a.a.O., Abschnitt Deutschland, Randziffern 39 und 61). Dagegen ist fraglich, ob bei der Anwendung des Staatsvertrags von 1856, soweit es darnach für die Entscheidung über die Belegenheit des Nachlasses auf den letzten Wohnsitz des Erblassers ankommt, einfach von der heutigen schweizerischen Regelung des Wohnsitzes ausgegangen werden darf (vgl. GULDENER, Das internationale u. interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 120 Ziff. 3). Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Auch wenn man nämlich die Ansicht vertreten will, im Bereiche des Staatsvertrags gelte grundsätzlich ein besonderer Wohnsitzbegriff, muss doch angenommen werden, dass eine bestimmte Person im Sinne des Staatsvertrags wie im Sinne des schweizerischen ZGB nur an einem Orte Wohnsitz haben kann, weil es eben nach dem Staatsvertrag auf den letzten Wohnsitz ankommt, und ist bei der Bestimmung des Wohnsitzes von Personen, die abwechslungsweise an zwei verschiedenen Orten zu verweilen pflegen, nach dem Staatsvertrag wie nach dem schweizerischen ZGB zu untersuchen, zu welchem dieser Orte die Beziehungen stärker sind, wo sich der sog. Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet (vgl. H. MÜLLER, a.a.O. S. 233 /34 unter c; siehe auch Art. 8 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens von 1931). Der Wohnsitz im Sinne des Staatsvertrags von 1856 kann daher im vorliegenden Falle kein anderer sein als derjenige im Sinne von Art. 23 ZGB. 4 - Die Aufnahme des Staatsvertrags von 1856 in die Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 (BS) hat nicht etwa die Bedeutung einer gemäss Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Bundesgesetzgebers, dass dieser Vertrag an dem für die Aufnahme eines Erlasses in diese Sammlung massgebenden Stichtag (1. Januar 1948) noch gültig gewesen sei. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 12. März 1948 über die Rechtskraft der BS und über die neue Reihe der Sammlung (AS 1949 S. 1523) besteht die Rechtswirkung der bereinigten Sammlung nur darin, dass die nicht aufgenommenenBundesgesetze, Bundesbeschlüsse, Bundesratsbeschlüsse, Verordnungen und Verfügungen aufgehoben sind. Hinsichtlich der Staatsverträge der Eidgenossenschaft hat die BS, wie in Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 10. Dezember 1951 (AS 1951 S. 1151) ausgesprochen, nicht einmal diese negative, geschweige denn eine positive Wirkung. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass der Richter bei der Entscheidung über die Gültigkeit eines Staatsvertrags nicht an die Auffassung der politischen Behörden gebunden ist, die ihn abgeschlossen haben. Diese sind zwar allein zuständig, den Vertrag zu kündigen und allenfalls zum Zwecke der Retorsion anzuordnen, dass er einstweilen nicht zu vollziehen sei. Solche Massnahmen der politischen Behörden sind daher von den Gerichten zu beachten. Im übrigen aber haben die Gerichte in den ihrer Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Tatbestand unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag noch gelte (vgl.BGE 78 I 130Erw. 3). Dies bedeutet indes nicht, dass die Gerichte sich, wie die Vorinstanz angenommen hat, um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern haben. Vielmehr ist für sie als Faktor der eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und der Gerichts- und Verwaltungspraxis ohne Zweifel nicht zuletzt auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse. Der bundesgerichtliche Instruktionsrichter hat daher von Amtes wegen das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Mitteilung ihrer Auffassung über die Geltung des Vertrags von 1856 ersucht. Die Einholung einer solchen Meinungsäusserung, die nicht der Ermittlung von Tatsachen, sondern der Dokumentation über eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art dient, ist prozessual (unter dem Gesichtpunkte von Art. 63, 64 und 74 OG) so gut zulässig wie etwa der Beizug neuer Literatur. Die übereinstimmende Auffassung der beiden angefragten Departemente ist in einem Berichte vom 2. Juli 1955 niedergelegt, den das Politische Departement im Einvernehmen mit dem Justiz- und Polizeidepartement ausgearbeitet hat. 5. Es steht ausser Zweifel, dass der Vertrag von 1856 in seinen erbrechtlichen Bestimmungen (Art. 3-6) unter den Verfassungen des Deutschen Reiches von 1871 und 1919 noch in Kraft stand. Dagegen ist in der Lehre umstritten, ob er erloschen sei, weil das deutsche Gesetz vom 30. Januar 1934 über den Neuaufbau des Reiches den deutschen Ländern ihre Eigenstaatlichkeit entzog und sie zu blossen Verwaltungsbezirken des Reiches machte und demzufolge die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934 auch die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, oder ob der Vertrag trotz diesen Vorgängen gültig geblieben sei. Die Weitergeltung verneinen SCHNORR VON CAROLSFELD (Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, 12. Jahrgang 1938 /39, S. 285 ff.) und SCHNITZER (Handbuch des IPR, 3. Aufl. 1950, Bd. II S. 502). Zweifel an der Wirksamkeit des erwähnten Vertrages äussern auch FERID u. FIRSCHING (a.a.O., Abschnitt Schweiz, Randziffer 18). PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 1955) erklärt in N. 1 zu Art. 56 EG (S. 2012) in allgemeiner Weise, dass die alten Verträge der deutschen Länder nicht mehr rechtsverbindlich seien. Auf der andern Seite hat sich H. MÜLLER in der bereits zitierten Abhandlung (Festschrift für Raape, 1948, S. 229 /31) für die Weitergeltung von Art. 3-6 des streitigen Vertrages ausgesprochen. Zur gleichen Ansicht bekennen sich WENGLER (Neue Juristische Wochenschrift 1951 S. 301) und BOSCHAN (Europäisches Familienrecht, 2. Aufl. 1954, S. 287), ohne ihre Auffassung näher zu begründen. GULDENER führt den Vertrag von 1856 im bereits angeführten, 1951 erschienenen Werk unter den geltenden Staatsverträgen des Bundes über Gerichtsstandsrecht auf (S. 122), und WOLFF (Das IPR Deutschlands, 3. Aufl. 1954, S. 225) erwähnt ihn unter den Quellen des internationalen Erbrechts. Was die Gerichts- und Verwaltungspraxis und die Stellungnahme der politischen Behörden anbelangt, so hat das deutsche Reichsgericht in einem Entscheide vom 13. August 1936 festgestellt, dass die Auslieferungsverträge Frankreichs mit den deutschen Ländern seit dem Gesetz vom 30. Januar 1934 hinfällig geworden seien (Jur. Wochenschrift 1936 III S. 3198 Nr. 20 = Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen 70 S. 286 ff.). Ein seit 1934 ergangener Gerichtsentscheid über die Gültigkeit des heute in Frage stehenden Vertrages ist dem Bundesgericht, vom angefochtenen Entscheide abgesehen, nicht bekannt. Dagegen hat die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in ihrem Bescheid vom 13. Januar 1948 Art. 6 dieses Vertrags als noch gültig betrachtet (Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1949 S. 252 Nr. 27). Eine Anmerkung des Referenten E. ALEXANDER besagt, dass die Praxis diese Bestimmung "auch in andern Fällen aus jüngster Zeit" als noch immer in Kraft stehend erachtet habe. Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sodann in seinem Erlass vom 25. Mai 1954 über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Zivilsachen festgestellt: "Im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe sind für die Nachlassbehandlung die Art. 5, 6 des badisch-schweizerischen Staatsvertrages vom 6. Dezember 1856 (Bad. Regierungsblatt 1857 S. 431) massgebend" (Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg, 3. Jahrgang S. 208; vgl. auch FERID /FIRSCHING, a.a.O. Abschnitt Deutschland S. 32 unten). Auf Grund einer einlässlichen Untersuchung sind auch die vom Instruktionsrichter angefragten Eidgenössichen Departemente zum Schlusse gelangt, dass die erbrechtlichen Bestimmungen des Vertrages von 1856 "noch heute zwischen der Schweiz und dem Lande Baden-Württemberg, und zwar beim letzteren wohl im Gebiete des Landes Baden in seiner Gestalt vor 1934, weitergelten." 6. H. MÜLLER nimmt an, die internationalprivatrechtlichen Bestimmungen des Vertrags von 1856, der in Baden und in der Schweiz in der vorgeschriebenen Form veröffentlicht wurde, seien nach 1934 in beiden Ländern auf jeden Fall als innerstaatliches Recht in Kraft geblieben, weil ein diese Bestimmungen aufhebendes oder inhaltlich davon abweichendes Gesetz in keinem der beiden Länder ergangen sei und diese Bestimmungen auch nicht gegenstandslos oder undurchführbar geworden seien (a.a.O. S. 229 /30). Ob diese von der Vorinstanz abgelehnte Auffassung stichhaltig sei oder nicht, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die erwähnten Bestimmungen als staatsvertragliche Vorschriften in Kraft geblieben sind. 7. Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr geltend, das Gesetz vom 30. Januar 1934 könne die Gültigkeit des Staatsvertrags von 1856 schon deswegen nicht in Frage stellen, weil es nichtig sei. Sie vermochte eine deutsche Rechtspraxis, die dieses Gesetz als nichtig betrachten würde, nicht nachzuweisen. Die Weitergeltung des Vertrags von 1856 über das Jahr 1934 hinaus lässt sich auch nicht aus dem völkerrechtlichen Grundsatze herleiten, dass Verträge regionalen Charakters (d.h. solche, die sich auf ein bestimmtes, begrenztes Gebiet beziehen) im Falle der Staatensukzession ohne weiteres den Folgestaat berechtigen und verpflichten (vgl. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, Bd. I, S. 426 /27). Im Unterschied etwa zu den schweizerisch-badischen Verträgen über Eisenbahnlinien im Grenzgebiet, die Schiffahrt auf Untersee und Rhein, die Vogeljagd auf diesen Grenzgewässern usw. hat der streitige Vertrag, der internationalprivatrechtliche Vorschriften mit Wirkung für das ganze Gebiet der Vertragsstaaten aufstellt, nicht regionalen Charakter. Dass der Vertrag von 1856 seine völkerrechtliche Gültigkeit über das Jahr 1934 hinaus bewahrt habe und heute noch gelte, kann unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn er im Verhältnis zwischen der Schweiz einerseits, dem Deutschen Reich und später der Bundesrepublik Deutschland oder dem Lande Baden-Württemberg anderseits ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) erneuert worden ist. Die Weitergeltung des streitigen Vertrags bis zum heutigen Tag hat eine solche Übernahme durch die Bundesrepublik oder das Land Baden-Württemberg auch dann zur Voraussetzung, wenn man annimmt, das Land Baden, das nach dem Zusammenbruch der staatlichen Ordnung des Deutschen Reiches und vor der Schaffung der Bundesrepublik auf dem südlichen, zur französischen Besetzungszone gehörenden Teil des frühern badischen Staatsgebiets entstanden ist, sei ohne weiteres in die Rechte und Pflichten aus den Staatsverträgen des frühern Landes Baden eingetreten. Denn das neue Land Baden hat infolge der Vereinigung der Länder Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern zum Lande Baden-Württemberg im Jahre 1953 aufgehört, als eigener Staat zu bestehen. 8. Eine ausdrückliche Erneuerung des Vertrages von 1856, d.h. ein Austausch dahingehender Erklärungen zwischen den zum Abschluss von Staatsverträgen zuständigen staatlichen Organen auf deutscher und schweizerischer Seite, hat nach dem 30. Januar 1934 nicht stattgefunden. (Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Ausführungen über ein Verzeichnis der nach schweizerischer Auffassung noch geltenden Verträge, das die Gesandtschaft der Bundesrepublik Deutschland im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Politischen Departement erstellt habe, sind als neue Vorbringen gemäss Art. 55 lit. c OG unbeachtlich und würden im übrigen nicht genügen, um eine ausdrückliche Erneuerung des streitigen Vertrages darzutun.) Es kann sich daher nur noch fragen, ob der Vertrag stillschweigend erneuert worden sei. 9. Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrags von 1856 haben, wie H. MÜLLER (a.a.O. S. 231) ausführt, ihren Grund in den besondern wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen, die zwischen Baden, insbesondere seinem südlichen Teil, und der Schweiz seit alters bestehen. Die Anwendung von Art. 6, der im vorliegenden Falle im Vordergrund steht, bietet gegenüber der Anwendung der Kollisionsvorschriften des autonomen deutschen und schweizerischen Rechts den Vorteil, dass sie Gerichtsstandskonflikte verhindert und dass sich dabei die Frage, welche Sachnormen massgebend seien, beidseits der Grenze immer gleich beantwortet, während die Lösungen, die sich aus dem autonomen deutschen und schweizerischen Kollisionsrecht ergeben, in gewissen Fällen voneinander abweichen. (Deutsche in der Schweiz werden gemäss Art. 32 und 22 NAG grundsätzlich nach dem Rechte des letzten Wohnsitzes, also nach schweizerischem Recht, gemäss Art. 24 Abs. 1 des deutschen EGBGB dagegen nach den deutschen Gesetzen beerbt.) Der von SCHNORR VON CAROLSFELD hervorgehobene Nachteil, dass beim Entscheid über die Verlassenschaft eines in Baden wohnhaft gewesenen Schweizers (ohne Grundbesitz in der Schweiz) die badischen Gerichte auf Grund des Staatsvertrags deutsches, andere deutsche Gerichte dagegen gemäss Art. 25 EG schweizerisches Recht anzuwenden haben, fällt demgegenüber praktisch weniger ins Gewicht. Ein Interesse an der Weitergeltung der in Frage stehenden staatsvertraglichen Bestimmungen lässt sich daher nicht leugnen. Hiezu kommt, dass bei der Umwandlung eines Bundesstaats in einen Einheitsstaat und bei der Vereinigung mehrerer Gliedstaaten eines Bundesstaats die Änderung der staatlichen Zuständigkeit im Gebiet der bisherigen Gliedstaaten nicht so radikal ist wie die Änderung, die bei der Einverleibung eines Gebiets durch einen fremden Staat eintritt, sodass die Absicht, die in einem bestimmten Gebiet bisher geltenden Staatsverträge weitergelten zu lassen, unter sonst gleichen Umständen im ersten Falle eher vermutet werden darf als im zweiten. Hätte das Deutsche Reich oder die Schweiz den streitigen Vertrag nach dem Aufhören der Eigenstaatlichkeit des Landes Baden im Jahre 1934 nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte also der betreffende Staat Anlass gehabt, diesen Willen ausdrücklich kundzugeben. Eine solche Kundgabe ist nicht erfolgt. Auch nach der Bildung des Landes Baden-Württemberg, in welchem das nach dem deutschen Zusammenbruch neu erstandene Land Baden aufging, ist dies nicht geschehen. Vielmehr betrachten das Eidgenössische Politische Departement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Vertrag in seinem erbrechtlichen Teil als noch gültig, wie dies die Praxis der Justizabteilung auch schon 1948 getan hatte (oben Erw. 5). Das Justizministerium Baden-Württemberg hat sich im angeführten Erlass über den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland zur gleichen Auffassung bekannt. Der in diesem Erlass erwähnte Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe deckt sich mit dem Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, für welchen Bereich die schweizerischen Behörden den Vertrag als weitergeltend erachten. Es ist nichts davon bekannt, dass etwa die deutsche Bundesregierung der vom Justizministerium Baden-Württemberg geäusserten Auffassung entgegengetreten wäre. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, dass die Art. 5 und 6 des Vertrags von 1856 in der Schweiz und im Lande Baden in seiner Gestalt vor 1934, zu dem Öhningen gehört, infolge stillschweigender Erneuerung des Vertrags heute noch anwendbar sind. Ob man auf deutscher Seite die Bundesrepublik Deutschland oder das Land Baden-Württemberg als Vertragspartner ansieht, ist nur von theoretischem Interesse. Eine Schwierigkeit ergibt sich freilich daraus, dass Art. 6 des Staatsvertrags für den Fall der Belegenheit des Nachlasses in beiden Staaten auf das Bürgerrecht abstellt und dass eine badische Staatsangehörigkeit heute nicht mehr besteht. Diese Schwierigkeit lässt sich jedoch überwinden. Die Verordnung über die deutsche Staatsangehörigkeit vom 5. Februar 1934, welche die Staatsangehörigkeit in den deutschen Ländern als hinfällig erklärte, bestimmte in § 4: "Soweit es nach geltenden Gesetzen rechtserheblich ist, welche deutsche Landesangehörigkeit ein Reichsangehöriger besitzt, ist fortan massgebend, in welchem Lande der Reichsangehörige seine Niederlassung hat. Fehlt dieses Merkmal, so treten an seine Stelle der Reihe nach: 1. die bisherige Landesangehörigkeit; 2. die letzte Niederlassung im Inlande; 3. die bisherige Landesangehörigkeit der Vorfahren; 4. die letzte Niederlassung der Vorfahren im Inlande. Im Zweifel entscheidet der Reichskommissär des Innern." Auf Grund dieser Vorschrift liess sich nach 1934 bestimmen, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags die badische Staatsangehörigkeit besass. Will man aber annehmen, dort, wo der Staatsvertrag auf das Bürgerrecht abstellt, dürfe die Niederlassung (oder die letzte Niederlassung) in Deutschland keine Rolle spielen, so blieb immer noch die Möglichkeit, an die bisherige Landesangehörigkeit des Erblassers oder seiner Vorfahren anzuknüpfen. In entsprechender Weise lässt sich die Frage, ob ein Deutscher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Staatsvertrags das badische Bürgerrecht besitze, auch heute noch beantworten. Diese Bestimmung ist daher nicht etwa undurchführbar geworden. 10. Art. 6 des Staatsvertrags von 1856 regelt seinem Wortlaut nach nur die Rechtsanwendung und die Zuständigkeit im Falle, dass "über die Erbberechtigung Streit entsteht". Es rechtfertigt sich jedoch, dieser Bestimmung in Übereinstimmung mit der Auffassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (Bericht vom 23. März 1923 in BURCKHARDT, a.a.O. Nr. 1602 I) und H. MüLLERS (a.a.O. S. 242) auch die freiwillige Gerichtsbarkeit in Nachlasssachen zu unterstellen. Diese analoge Anwendung gebietet sich vor allem mit Rücksicht auf die Bedeutung, welche den Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei der Beurteilung von Erbstreitigkeiten zukommen kann. Art. 5 des Staatsvertrags steht ihr nicht im Wege. Diese Bestimmung schafft nur eine Ausnahme mit Bezug auf die "Obsorge" für die Erbgüter, d.h. mit Bezug auf die Massnahmen zur Sicherung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Solche Massnahmen soll nach Art. 5 die Behörde am Ort der gelegenen Sache treffen können (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 243; das ZGB sieht in Art. 551 Abs. 3 eine ähnliche Ausnahme von der nach diesem Gesetz sonst geltenden Zuständigkeit der Behörden am letzten Wohnsitze des Erblassers vor). Die Testamentseröffnung gehört nicht zu diesen Massnahmen. Der zürcherische Richter ist demnach zur Eröffnung des streitigen Testaments nicht zuständig. Er wird es dem für Öhningen zuständigen Nachlassgericht zu übermitteln haben. Nach den vorliegenden Akten ist dies das Notariat Radolfzell. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1955 aufgehoben und festgestellt, dass die zürcherischen Behörden zur Eröffnung des Testaments von Prof. Dr. Robert Bertschinger nicht zuständig sind.	de	Ricorso per nullità contro una decisione sulla competenza ratione loci dell'autorità incaricata della pubblicazione dei testamenti (art. 68 lett. b OG). Ammissibilità di questo rimedio giuridico; veste per ricorrere (consid. 1). Trattato 6 dicembre 1856 tra la Confederazione svizzera e il Granducato di Baden sulle condizioni reciproche per l'abolizione dei diritti di detrazione ed altri rapporti di vicinato. 1. Validità. Sindacato dei tribunali (consid. 4). Benchè il Granducato di Baden abbia cessato di essere uno Stato sovrano, il trattato è ancore in vigore: a) a titolo di diritto interno? b) a titolo di trattato con carattere regionale? c) in seguito a rinnovamento espresso o tacito tra la Svizzera e il Reich germanico, la Repubblica federale germanica o il Baden-Württemberg? Campo d'applicazione territoriale da parte tedesca. Cittadinanza badese (consid. 5 a 9). 2. Portata degli art. 5 e 6. Competenza internazionale nel caso della successione d'uno Svizzero proprietario di fondi nel paese di Baden. Confronto dell'ordinamento risultante dal trattato e dalla LR (consid. 2). Paese ove giace la sostanza a'sensi dell'art. 6 del trattato; importanza dell'ultimo domicilio del defunto (consid. 2 cp. 1). L'art. 6 del trattato è applicabile anche in materia di giurisdizione volontaria (riservato l'art. 5 che concerne le misure necessarie a salvaguardia dei beni facenti parte della successione (consid. 10). Domicilio a'sensi dell'art. 23 CC e della giurisprudenza relativa all'art. 6 del trattato, quando si tratta di persona solita a soggiornare alternativamente in due luoghi differenti. Caso d'un docente che insegna in scuole pubbliche svizzere, che esercita i diritti politici nella Svizzera, vi paga le imposte, ma trascorre regolarmente la fine della settimana con la propria famiglia in Germania (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
972	81 II 33	Sachverhalt ab Seite 33 A.- Gustav Treichler-Schneider errichtete am 10. Juni 1939 eine eigenhändige letztwillige Verfügung, mit der er seine Ehefrau als Universalerbin einsetzte und anordnete, dass die andern pflichtteilsberechtigten Erben (Geschwister) nur den Pflichtteil erhalten sollen. Mit "Ersatzverfügung" vom 5. Juni 1945 bestimmte er, seine Geschwister seien auch beim Vorversterben seiner Ehefrau auf den Pflichtteil beschränkt; der übrige Nachlass solle in diesem Falle den Eheleuten Jakob und Marie Lattmann-Schneider (Schwager und Schwester seiner Ehefrau) zukommen. In einem vom 8. April 1949 datierten "Nachtrag" bestätigte er sein Testament vom 10. Juni 1939, widerrief dagegen "alle andern letztwilligen Verfügungen, insbesondere die Ersatzverfügung vom 5. Juni 1946" (gemeint offenbar: 1945) und verfügte für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau, dass unter Vorbehalt des Pflichtteils der Geschwister sein Pflegesohn Jakob Lattmann-Kunz (Sohn der Eheleute Lattmann-Schneider) seinen Nachlass erhalten solle. Ein weiteres, ebenfalls vom 8. April 1949 datiertes Testament stimmt inhaltlich mit der eben erwähnten Verfügung überein. Am 30. Juni 1953 starb Gustav Treichler, nachdem ihm seine Ehefrau am 7. Februar 1953 im Tode vorausgegangen war. Als gesetzliche Erben hinterliess er drei Geschwister und zwei Nachkommen eines vorverstorbenen Bruders. B.- Am 10. März 1954 leiteten die gesetzlichen Erben gegen Jakob Lattmann-Kunz Klage ein, mit der sie die Ungültigerklärung der beiden Verfügungen vom 8. April 1949 verlangten. Sie machten geltend, diese Verfügungen seien nicht richtig datiert und auch deswegen ungültig, weil der Erblasser schon lange vor 1949 urteilsunfähig gewesen sei. Der Beklagte bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation der Kläger, indem er behauptete, sie seien an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen als Erben nicht interessiert, weil im Falle, dass diese Verfügungen ungültig erklärt würden, für die Erbteilung das Testament vom 5. Juni 1945 massgebend wäre, das sie ebenfalls auf den Pflichtteil setze. Die Kläger brachten demgegenüber vor, sie seien als gesetzliche Erben an der Ungültigerklärung der streitigen Verfügungen moralisch interessiert, was nach Art. 519 Abs. 2 ZGB genüge; es stehe ihnen aber auch ein materielles Interesse zur Seite, weil sie mit den Eheleuten Lattmann-Schneider, die wie sie zur Auffassung gelangt seien, dass der Erblasser schon 1945 verfügungsunfähig gewesen sei, und daher bereit gewesen wären, eine Klage auf Anfechtung des Testaments vom 5. Juni 1945 anzuerkennen, in einem aussergerichtlichen Vergleich vom 8. September 1953 übereingekommen seien, dass im Falle der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 die verfügbare Quote zwischen den gesetzlichen Erben und den Eheleuten Lattmann-Schneider hälftig zu teilen sei... Am 19. Oktober 1954 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mangels Aktivlegitimation der Kläger abgewiesen mit der Begründung, bei Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 fiele die verfügbare Quote nach dem unangefochtenen Testament vom 5. Juni 1945 den Eheleuten Lattmann-Schneider zu. Die Vereinbarung vom 8. September 1953 gebe den Klägern keinen erbrechtlichen, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Ablieferung der Hälfte dieser Quote. Ihr materielles Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen sei daher nicht erbrechtlicher Natur. Die Erbeneigenschaft als solche genüge nicht, um die Klagelegitimation zu begründen. Ein ideelles Interesse - das auch erbrechtlicher Natur sein müsste - sei nicht glaubhaft gemacht. C.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, ihre Aktivlegitimation sei zu bejahen und der Prozess zur materiellen Behandlung der Ungültigkeitsklage an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Die Ungültigkeitsklage kann nach Art. 519 Abs. 2 ZGB von jedermann erhoben werden, der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt wird. Die Kläger legen diese Bestimmung in dem Sinne aus, dass das Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügung nicht materieller Natur (in Geld abschätzbar) zu sein brauche, sondern dass ein ideelles Interesse genüge, und sind zudem der Meinung, dass die gesetzlichen Erben ein besonderes Interesse überhaupt nicht nachzuweisen haben, sondern kraft ihrer Stellung unter allen Umständen zur Testamentsanfechtungsklage legitimiert seien. Ob diese Auffassung zutreffe, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die Kläger an der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 als Erben materiell interessiert sind; denn wenn dies zutrifft, sind sie auf jeden Fall klageberechtigt. 3. Bei Beurteilung der Frage, ob jemand an der Ungültigerklärung einer bestimmten Verfügung als Erbe oder Bedachter ein materielles Interesse habe, ist von Bedeutung, welche Wirkung dem Urteil über eine Testamentsanfechtungsklage zukommt, insbesondere für welche Personen es Recht schafft. Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht dahin, dass ein Urteil über eine solche Klage nur zwischen den Prozessparteien wirkt (BGE 40 II 192,BGE 44 II 116,BGE 57 II 152,BGE 78 II 183lit. b). An dieser Rechtsprechung, die ESCHER kritisiert (2. Auflage, N. 6 zu Art. 519), TUOR dagegen heute billigt (2. Auflage, Vorbem. zu Art. 519-521, N. 6 b) ist festzuhalten. Sie kann sich vor allem auf die Erwägung stützen, dass es im Belieben der Beteiligten steht, ob und allenfalls wieweit sie eine letztwillige Verfügung gelten lassen wollen. Im Unterschied etwa zu Klagen, die den Familienstand betreffen, kommt bei der Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments kein öffentliches Interesse in Betracht, das verlangen würde, dass das die Klage gutheissende Urteil gegenüber jedermann wirke. Aus Art. 520 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 503 ZGB lässt sich entgegen der Auffassung ESCHERS (S. 408 oben) kein Argument gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewinnen. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Ungültigerklärung nur unter den Prozessparteien wirkt, versteht sich keineswegs von selbst, sondern musste besonders gesagt werden, dass wegen der Mitwirkung von Personen, die selber oder deren Angehörige in der Verfügung bedacht sind, nur diese Zuwendungen für ungültig erklärt werden, d.h. dass die erwähnte Formwidrigkeit nicht dazu dienen kann, eine Klage auf Ungültigerklärung des ganzen Testaments zu begründen. Schafft das Urteil im Testamentsanfechtungsprozess nur im Verhältnis zwischen den Prozessparteien Recht, so können sich die Eheleute Lattmann-Schneider, welche die Verfügungen vom 8. April 1949 nicht angefochten haben, im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage weder gegenüber den Klägern noch gegenüber dem Beklagten darauf berufen, dass diese Verfügungen dahingefallen seien und dass demzufolge das durch sie widerrufene, zu ihren Gunsten lautende Testament vom 5. Juni 1945 wieder in Kraft getreten und zu vollziehen sei. Vielmehr bleiben die Verfügungen vom 8. April 1949, die das Testament vom 5. Juni 1945 aufgehoben haben, ihnen gegenüber massgebend. (Dies gilt wenigstens für solange, als sie nicht ihrerseits auf Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 klagen, was heute nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 521 Abs. 2 ZGB möglich wäre und im Hinblick auf die Vereinbarung vom 8. September 1953 praktisch nicht mehr zu erwarten ist. Die Möglichkeit, die Ungültigkeit dieser Verfügungen jederzeit durch Einrede gemäss Art. 521 Abs. 3 geltend zu machen, steht ihnen nicht zu Gebote, weil sie die Erbschaft nicht besitzen.) Erreichen die Kläger die Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949, so fällt also der Nachlass nicht den im Testament vom 5. Juni 1945 als Erben eingesetzten Eheleuten Lattmann, sondern den Klägern als den gesetzlichen Erben zu. Unter diesen Umständen steht ausser Zweifel, dass die Kläger an der Ungültigerklärung jener Verfügungen als Erben materiell interessiert und folglich zur Klage legitimiert sind. Die Vereinbarung, welche die Kläger am 8. September 1953 mit den Eheleuten Lattmann getroffen haben, vermag hieran nichts zu ändern. Wenn die Kläger und die Eheleute Lattmann, um einen Prozess zwischen ihnen zu vermeiden und den Eheleuten Lattmann die Führung eines Prozesses gegen den Beklagten zu ersparen, sich darauf einigten, das Ergebnis des Prozesses der Kläger gegen den Beklagten unter sich zu teilen, so war das ihre Sache. Den Beklagten geht das nichts an. Ihm gegenüber haben allein die Kläger auf das Erbe Anspruch, wenn sie den vorliegenden Prozess gewinnen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments. Aktivlegitimation (Art. 519 Abs. 2 ZGB). Wirkungen des die Klage gutheissenden Urteils.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
973	81 II 33	Sachverhalt ab Seite 33 A.- Gustav Treichler-Schneider errichtete am 10. Juni 1939 eine eigenhändige letztwillige Verfügung, mit der er seine Ehefrau als Universalerbin einsetzte und anordnete, dass die andern pflichtteilsberechtigten Erben (Geschwister) nur den Pflichtteil erhalten sollen. Mit "Ersatzverfügung" vom 5. Juni 1945 bestimmte er, seine Geschwister seien auch beim Vorversterben seiner Ehefrau auf den Pflichtteil beschränkt; der übrige Nachlass solle in diesem Falle den Eheleuten Jakob und Marie Lattmann-Schneider (Schwager und Schwester seiner Ehefrau) zukommen. In einem vom 8. April 1949 datierten "Nachtrag" bestätigte er sein Testament vom 10. Juni 1939, widerrief dagegen "alle andern letztwilligen Verfügungen, insbesondere die Ersatzverfügung vom 5. Juni 1946" (gemeint offenbar: 1945) und verfügte für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau, dass unter Vorbehalt des Pflichtteils der Geschwister sein Pflegesohn Jakob Lattmann-Kunz (Sohn der Eheleute Lattmann-Schneider) seinen Nachlass erhalten solle. Ein weiteres, ebenfalls vom 8. April 1949 datiertes Testament stimmt inhaltlich mit der eben erwähnten Verfügung überein. Am 30. Juni 1953 starb Gustav Treichler, nachdem ihm seine Ehefrau am 7. Februar 1953 im Tode vorausgegangen war. Als gesetzliche Erben hinterliess er drei Geschwister und zwei Nachkommen eines vorverstorbenen Bruders. B.- Am 10. März 1954 leiteten die gesetzlichen Erben gegen Jakob Lattmann-Kunz Klage ein, mit der sie die Ungültigerklärung der beiden Verfügungen vom 8. April 1949 verlangten. Sie machten geltend, diese Verfügungen seien nicht richtig datiert und auch deswegen ungültig, weil der Erblasser schon lange vor 1949 urteilsunfähig gewesen sei. Der Beklagte bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation der Kläger, indem er behauptete, sie seien an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen als Erben nicht interessiert, weil im Falle, dass diese Verfügungen ungültig erklärt würden, für die Erbteilung das Testament vom 5. Juni 1945 massgebend wäre, das sie ebenfalls auf den Pflichtteil setze. Die Kläger brachten demgegenüber vor, sie seien als gesetzliche Erben an der Ungültigerklärung der streitigen Verfügungen moralisch interessiert, was nach Art. 519 Abs. 2 ZGB genüge; es stehe ihnen aber auch ein materielles Interesse zur Seite, weil sie mit den Eheleuten Lattmann-Schneider, die wie sie zur Auffassung gelangt seien, dass der Erblasser schon 1945 verfügungsunfähig gewesen sei, und daher bereit gewesen wären, eine Klage auf Anfechtung des Testaments vom 5. Juni 1945 anzuerkennen, in einem aussergerichtlichen Vergleich vom 8. September 1953 übereingekommen seien, dass im Falle der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 die verfügbare Quote zwischen den gesetzlichen Erben und den Eheleuten Lattmann-Schneider hälftig zu teilen sei... Am 19. Oktober 1954 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mangels Aktivlegitimation der Kläger abgewiesen mit der Begründung, bei Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 fiele die verfügbare Quote nach dem unangefochtenen Testament vom 5. Juni 1945 den Eheleuten Lattmann-Schneider zu. Die Vereinbarung vom 8. September 1953 gebe den Klägern keinen erbrechtlichen, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Ablieferung der Hälfte dieser Quote. Ihr materielles Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen sei daher nicht erbrechtlicher Natur. Die Erbeneigenschaft als solche genüge nicht, um die Klagelegitimation zu begründen. Ein ideelles Interesse - das auch erbrechtlicher Natur sein müsste - sei nicht glaubhaft gemacht. C.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, ihre Aktivlegitimation sei zu bejahen und der Prozess zur materiellen Behandlung der Ungültigkeitsklage an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Die Ungültigkeitsklage kann nach Art. 519 Abs. 2 ZGB von jedermann erhoben werden, der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt wird. Die Kläger legen diese Bestimmung in dem Sinne aus, dass das Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügung nicht materieller Natur (in Geld abschätzbar) zu sein brauche, sondern dass ein ideelles Interesse genüge, und sind zudem der Meinung, dass die gesetzlichen Erben ein besonderes Interesse überhaupt nicht nachzuweisen haben, sondern kraft ihrer Stellung unter allen Umständen zur Testamentsanfechtungsklage legitimiert seien. Ob diese Auffassung zutreffe, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die Kläger an der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 als Erben materiell interessiert sind; denn wenn dies zutrifft, sind sie auf jeden Fall klageberechtigt. 3. Bei Beurteilung der Frage, ob jemand an der Ungültigerklärung einer bestimmten Verfügung als Erbe oder Bedachter ein materielles Interesse habe, ist von Bedeutung, welche Wirkung dem Urteil über eine Testamentsanfechtungsklage zukommt, insbesondere für welche Personen es Recht schafft. Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht dahin, dass ein Urteil über eine solche Klage nur zwischen den Prozessparteien wirkt (BGE 40 II 192,BGE 44 II 116,BGE 57 II 152,BGE 78 II 183lit. b). An dieser Rechtsprechung, die ESCHER kritisiert (2. Auflage, N. 6 zu Art. 519), TUOR dagegen heute billigt (2. Auflage, Vorbem. zu Art. 519-521, N. 6 b) ist festzuhalten. Sie kann sich vor allem auf die Erwägung stützen, dass es im Belieben der Beteiligten steht, ob und allenfalls wieweit sie eine letztwillige Verfügung gelten lassen wollen. Im Unterschied etwa zu Klagen, die den Familienstand betreffen, kommt bei der Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments kein öffentliches Interesse in Betracht, das verlangen würde, dass das die Klage gutheissende Urteil gegenüber jedermann wirke. Aus Art. 520 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 503 ZGB lässt sich entgegen der Auffassung ESCHERS (S. 408 oben) kein Argument gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewinnen. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Ungültigerklärung nur unter den Prozessparteien wirkt, versteht sich keineswegs von selbst, sondern musste besonders gesagt werden, dass wegen der Mitwirkung von Personen, die selber oder deren Angehörige in der Verfügung bedacht sind, nur diese Zuwendungen für ungültig erklärt werden, d.h. dass die erwähnte Formwidrigkeit nicht dazu dienen kann, eine Klage auf Ungültigerklärung des ganzen Testaments zu begründen. Schafft das Urteil im Testamentsanfechtungsprozess nur im Verhältnis zwischen den Prozessparteien Recht, so können sich die Eheleute Lattmann-Schneider, welche die Verfügungen vom 8. April 1949 nicht angefochten haben, im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage weder gegenüber den Klägern noch gegenüber dem Beklagten darauf berufen, dass diese Verfügungen dahingefallen seien und dass demzufolge das durch sie widerrufene, zu ihren Gunsten lautende Testament vom 5. Juni 1945 wieder in Kraft getreten und zu vollziehen sei. Vielmehr bleiben die Verfügungen vom 8. April 1949, die das Testament vom 5. Juni 1945 aufgehoben haben, ihnen gegenüber massgebend. (Dies gilt wenigstens für solange, als sie nicht ihrerseits auf Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 klagen, was heute nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 521 Abs. 2 ZGB möglich wäre und im Hinblick auf die Vereinbarung vom 8. September 1953 praktisch nicht mehr zu erwarten ist. Die Möglichkeit, die Ungültigkeit dieser Verfügungen jederzeit durch Einrede gemäss Art. 521 Abs. 3 geltend zu machen, steht ihnen nicht zu Gebote, weil sie die Erbschaft nicht besitzen.) Erreichen die Kläger die Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949, so fällt also der Nachlass nicht den im Testament vom 5. Juni 1945 als Erben eingesetzten Eheleuten Lattmann, sondern den Klägern als den gesetzlichen Erben zu. Unter diesen Umständen steht ausser Zweifel, dass die Kläger an der Ungültigerklärung jener Verfügungen als Erben materiell interessiert und folglich zur Klage legitimiert sind. Die Vereinbarung, welche die Kläger am 8. September 1953 mit den Eheleuten Lattmann getroffen haben, vermag hieran nichts zu ändern. Wenn die Kläger und die Eheleute Lattmann, um einen Prozess zwischen ihnen zu vermeiden und den Eheleuten Lattmann die Führung eines Prozesses gegen den Beklagten zu ersparen, sich darauf einigten, das Ergebnis des Prozesses der Kläger gegen den Beklagten unter sich zu teilen, so war das ihre Sache. Den Beklagten geht das nichts an. Ihm gegenüber haben allein die Kläger auf das Erbe Anspruch, wenn sie den vorliegenden Prozess gewinnen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Action en annulation d'un testament. Qualité pour agir (art. 519 al. 2 CC). Effet du jugement qui admet la demande.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
974	81 II 33	Sachverhalt ab Seite 33 A.- Gustav Treichler-Schneider errichtete am 10. Juni 1939 eine eigenhändige letztwillige Verfügung, mit der er seine Ehefrau als Universalerbin einsetzte und anordnete, dass die andern pflichtteilsberechtigten Erben (Geschwister) nur den Pflichtteil erhalten sollen. Mit "Ersatzverfügung" vom 5. Juni 1945 bestimmte er, seine Geschwister seien auch beim Vorversterben seiner Ehefrau auf den Pflichtteil beschränkt; der übrige Nachlass solle in diesem Falle den Eheleuten Jakob und Marie Lattmann-Schneider (Schwager und Schwester seiner Ehefrau) zukommen. In einem vom 8. April 1949 datierten "Nachtrag" bestätigte er sein Testament vom 10. Juni 1939, widerrief dagegen "alle andern letztwilligen Verfügungen, insbesondere die Ersatzverfügung vom 5. Juni 1946" (gemeint offenbar: 1945) und verfügte für den Fall des Vorversterbens seiner Ehefrau, dass unter Vorbehalt des Pflichtteils der Geschwister sein Pflegesohn Jakob Lattmann-Kunz (Sohn der Eheleute Lattmann-Schneider) seinen Nachlass erhalten solle. Ein weiteres, ebenfalls vom 8. April 1949 datiertes Testament stimmt inhaltlich mit der eben erwähnten Verfügung überein. Am 30. Juni 1953 starb Gustav Treichler, nachdem ihm seine Ehefrau am 7. Februar 1953 im Tode vorausgegangen war. Als gesetzliche Erben hinterliess er drei Geschwister und zwei Nachkommen eines vorverstorbenen Bruders. B.- Am 10. März 1954 leiteten die gesetzlichen Erben gegen Jakob Lattmann-Kunz Klage ein, mit der sie die Ungültigerklärung der beiden Verfügungen vom 8. April 1949 verlangten. Sie machten geltend, diese Verfügungen seien nicht richtig datiert und auch deswegen ungültig, weil der Erblasser schon lange vor 1949 urteilsunfähig gewesen sei. Der Beklagte bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation der Kläger, indem er behauptete, sie seien an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen als Erben nicht interessiert, weil im Falle, dass diese Verfügungen ungültig erklärt würden, für die Erbteilung das Testament vom 5. Juni 1945 massgebend wäre, das sie ebenfalls auf den Pflichtteil setze. Die Kläger brachten demgegenüber vor, sie seien als gesetzliche Erben an der Ungültigerklärung der streitigen Verfügungen moralisch interessiert, was nach Art. 519 Abs. 2 ZGB genüge; es stehe ihnen aber auch ein materielles Interesse zur Seite, weil sie mit den Eheleuten Lattmann-Schneider, die wie sie zur Auffassung gelangt seien, dass der Erblasser schon 1945 verfügungsunfähig gewesen sei, und daher bereit gewesen wären, eine Klage auf Anfechtung des Testaments vom 5. Juni 1945 anzuerkennen, in einem aussergerichtlichen Vergleich vom 8. September 1953 übereingekommen seien, dass im Falle der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 die verfügbare Quote zwischen den gesetzlichen Erben und den Eheleuten Lattmann-Schneider hälftig zu teilen sei... Am 19. Oktober 1954 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mangels Aktivlegitimation der Kläger abgewiesen mit der Begründung, bei Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 fiele die verfügbare Quote nach dem unangefochtenen Testament vom 5. Juni 1945 den Eheleuten Lattmann-Schneider zu. Die Vereinbarung vom 8. September 1953 gebe den Klägern keinen erbrechtlichen, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Ablieferung der Hälfte dieser Quote. Ihr materielles Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügungen sei daher nicht erbrechtlicher Natur. Die Erbeneigenschaft als solche genüge nicht, um die Klagelegitimation zu begründen. Ein ideelles Interesse - das auch erbrechtlicher Natur sein müsste - sei nicht glaubhaft gemacht. C.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, ihre Aktivlegitimation sei zu bejahen und der Prozess zur materiellen Behandlung der Ungültigkeitsklage an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. (Streitwert). 2. Die Ungültigkeitsklage kann nach Art. 519 Abs. 2 ZGB von jedermann erhoben werden, der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt wird. Die Kläger legen diese Bestimmung in dem Sinne aus, dass das Interesse an der Ungültigerklärung der angefochtenen Verfügung nicht materieller Natur (in Geld abschätzbar) zu sein brauche, sondern dass ein ideelles Interesse genüge, und sind zudem der Meinung, dass die gesetzlichen Erben ein besonderes Interesse überhaupt nicht nachzuweisen haben, sondern kraft ihrer Stellung unter allen Umständen zur Testamentsanfechtungsklage legitimiert seien. Ob diese Auffassung zutreffe, kann dahingestellt bleiben, wenn sich ergibt, dass die Kläger an der Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 als Erben materiell interessiert sind; denn wenn dies zutrifft, sind sie auf jeden Fall klageberechtigt. 3. Bei Beurteilung der Frage, ob jemand an der Ungültigerklärung einer bestimmten Verfügung als Erbe oder Bedachter ein materielles Interesse habe, ist von Bedeutung, welche Wirkung dem Urteil über eine Testamentsanfechtungsklage zukommt, insbesondere für welche Personen es Recht schafft. Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht dahin, dass ein Urteil über eine solche Klage nur zwischen den Prozessparteien wirkt (BGE 40 II 192,BGE 44 II 116,BGE 57 II 152,BGE 78 II 183lit. b). An dieser Rechtsprechung, die ESCHER kritisiert (2. Auflage, N. 6 zu Art. 519), TUOR dagegen heute billigt (2. Auflage, Vorbem. zu Art. 519-521, N. 6 b) ist festzuhalten. Sie kann sich vor allem auf die Erwägung stützen, dass es im Belieben der Beteiligten steht, ob und allenfalls wieweit sie eine letztwillige Verfügung gelten lassen wollen. Im Unterschied etwa zu Klagen, die den Familienstand betreffen, kommt bei der Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments kein öffentliches Interesse in Betracht, das verlangen würde, dass das die Klage gutheissende Urteil gegenüber jedermann wirke. Aus Art. 520 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 503 ZGB lässt sich entgegen der Auffassung ESCHERS (S. 408 oben) kein Argument gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewinnen. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Ungültigerklärung nur unter den Prozessparteien wirkt, versteht sich keineswegs von selbst, sondern musste besonders gesagt werden, dass wegen der Mitwirkung von Personen, die selber oder deren Angehörige in der Verfügung bedacht sind, nur diese Zuwendungen für ungültig erklärt werden, d.h. dass die erwähnte Formwidrigkeit nicht dazu dienen kann, eine Klage auf Ungültigerklärung des ganzen Testaments zu begründen. Schafft das Urteil im Testamentsanfechtungsprozess nur im Verhältnis zwischen den Prozessparteien Recht, so können sich die Eheleute Lattmann-Schneider, welche die Verfügungen vom 8. April 1949 nicht angefochten haben, im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage weder gegenüber den Klägern noch gegenüber dem Beklagten darauf berufen, dass diese Verfügungen dahingefallen seien und dass demzufolge das durch sie widerrufene, zu ihren Gunsten lautende Testament vom 5. Juni 1945 wieder in Kraft getreten und zu vollziehen sei. Vielmehr bleiben die Verfügungen vom 8. April 1949, die das Testament vom 5. Juni 1945 aufgehoben haben, ihnen gegenüber massgebend. (Dies gilt wenigstens für solange, als sie nicht ihrerseits auf Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949 klagen, was heute nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 521 Abs. 2 ZGB möglich wäre und im Hinblick auf die Vereinbarung vom 8. September 1953 praktisch nicht mehr zu erwarten ist. Die Möglichkeit, die Ungültigkeit dieser Verfügungen jederzeit durch Einrede gemäss Art. 521 Abs. 3 geltend zu machen, steht ihnen nicht zu Gebote, weil sie die Erbschaft nicht besitzen.) Erreichen die Kläger die Ungültigerklärung der Verfügungen vom 8. April 1949, so fällt also der Nachlass nicht den im Testament vom 5. Juni 1945 als Erben eingesetzten Eheleuten Lattmann, sondern den Klägern als den gesetzlichen Erben zu. Unter diesen Umständen steht ausser Zweifel, dass die Kläger an der Ungültigerklärung jener Verfügungen als Erben materiell interessiert und folglich zur Klage legitimiert sind. Die Vereinbarung, welche die Kläger am 8. September 1953 mit den Eheleuten Lattmann getroffen haben, vermag hieran nichts zu ändern. Wenn die Kläger und die Eheleute Lattmann, um einen Prozess zwischen ihnen zu vermeiden und den Eheleuten Lattmann die Führung eines Prozesses gegen den Beklagten zu ersparen, sich darauf einigten, das Ergebnis des Prozesses der Kläger gegen den Beklagten unter sich zu teilen, so war das ihre Sache. Den Beklagten geht das nichts an. Ihm gegenüber haben allein die Kläger auf das Erbe Anspruch, wenn sie den vorliegenden Prozess gewinnen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Azione di nullità d'un testamento. Veste attiva (art. 519 cp. 2 CC). Effetti della sentenza che ha accolto l'azione.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
975	81 II 339	Sachverhalt ab Seite 339 A.- Frau Dr. Trepp übergab zwei ihr gehörende Inhaberschuldbriefe der Stahlrohr-, Bau- und Gerüstungs A. G. (hiernach STABAG genannt) zur Verwaltung. Am 8. Oktober 1949 verpfändete die STABAG, vertreten durch ihren einzigen Verwaltungsrat C. E. Dunz, diese beiden Titel für ihre jeweiligen Verpflichtungen der Schweizerischen Spar- und Kreditbank, die seither den unmittelbaren Besitz an den Pfändern hat. B.- Im Jahre 1950 nahm Dunz persönlich bei Lüthi ein Darlehen von Fr. 25'000.-- auf, das er in vier Teilbeträgen ausbezahlt erhielt. Laut einer am 6. /8. Juli 1950 mit Lüthi getroffenen schriftlichen Vereinbarung verpfändete ihm Dunz diese bei der erwähnten Bank liegenden Titel "im Nachpfand". Eine Anzeige an die Bank erfolgte erst am 25. September 1950 durch Lüthi. Die Bank erwiderte darauf, sie könne das Nachpfandrecht nicht anerkennen, da Dunz bei ihr keine Titel in eigenem Namen verpfändet habe. C.- Hierauf erhob Lüthi gegen die Schweizerische Spar- und Kreditbank und gegen Frau Dr. Trepp Klage auf Feststellung, dass ihm an den beiden Schuldbriefen das Nachpfandrecht zustehe. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 25. Januar 1955 ab. D.- Mit vorliegender Berufung hält Lüthi am Klagebegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Pfandrecht an Forderungen steht unter den Bestimmungen über das Faustpfand, soweit sich nicht aus besondern Vorschriften etwas Abweichendes ergibt (Art. 899 Abs. 2 ZGB). Im Rahmen der Vorschriften über die Form der Verpfändung von Forderungen bestimmt Art. 901 Abs. 1 ZGB, bei Inhaberpapieren genüge zur Verpfändung die Übertragung der Urkunde an den Pfandgläubiger. Das will nicht etwa heissen, es sei in allen Fällen eine körperliche Übergabe nötig. Vielmehr ist Art. 901 Abs. 1 ZGB entsprechend der für Sachen aufgestellten Norm des Art. 884 Abs. 1 ZGB dahin zu verstehen, dass "der Besitz" an der Pfandsache (bezw. der Urkunde, d.h. dem Inhaberpapier) dem Pfandgläubiger zu übertragen sei. Damit sind grundsätzlich alle Arten der Besitzübertragung nach Art. 922-925 ZGB als zulässig erklärt, freilich mit der sich aus Art. 884 Abs. 3 und Art. 717 ZGB ergebenden Einschränkung. Es gilt somit für die Verpfändung von Inhaberpapieren dasselbe wie für die Verpfändung von Sachen, indem Art. 901 Abs. 1 im Gegensatz zu den für Forderungen anderer Art aufgestellten Vorschriften von Art. 900 einer- und 901 Abs. 2 anderseits nichts als eben dies hervorheben will. Diese Auslegung entspricht namentlich auch der gesetzlichen Ordnung der Eigentumsübertragung. Diese wird bei Inhaberpapieren nach Art. 967 Abs. 1 OR ausdrücklich an die Übertragung des "Besitzes" an der Urkunde geknüpft. Es handelt sich bei Art. 901 Abs. 1 ZGB nur um eine kürzer gefasste, gleich zu verstehende Wendung, ähnlich übrigens wie bei Art. 884 Abs. 2 ZGB, der vom gutgläubigen "Empfänger der Pfandsache" spricht, aber jeden Besitzempfänger (entsprechend Abs. 1 daselbst) meint, soweit die Erfordernisse des Abs. 3 gewahrt sind. Es besteht denn auch kein sachlicher Grund, die Verpfändung von Inhaberpapieren nicht in gleicher Form zuzulassen, wie sie für Sachen gilt. Dies um so weniger, als die besitzesrechtlichen Grundsätze der Art. 933 ff. ZGB für Inhaberpapiere wie Sachen einfach an den Besitz anknüpfen, handle es sich nun um das Eigentum oder um ein beschränktes dingliches Recht; ja, der gutgläubige Besitzer eines Inhaberpapieres (oder von Geld) ist in einer Hinsicht noch stärker geschützt als der Besitzer gewöhnlicher Sachen (Art. 935 ZGB). Die Ausführungen von BGE 41 II 47, die anscheinend einen Schutz des gutgläubigen Erwerbers beim "Pfandrecht an Forderungen" allgemein verneinen, beziehen sich, wie sich aus dem Zusammenhang jener Erwägungen ergibt, in Wirklichkeit nur auf Forderungen im Sinne von Art. 900 ZGB, "für die keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht." Auch die dort zitierte Kommentarstelle (WIELAND, N. 7 zu Art. 899 ZGB) hat nur diese Tragweite (wie denn derselbe Autor in N. 2 zu Art. 901 Inhaberpapiere als dem Schutz des gutgläubigen Erwerbers unterstehend betrachtet). Die Rechtsprechung steht bereits auf diesem Boden (vgl. BGE 70 II 106 Erw. 2). 2. Bei der Nachverpfändung ist eine körperliche Übergabe der Sache oder Urkunde von vornherein nicht möglich, weil sie sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und dieser zur Herausgabe erst nach vollständiger Befriedigung verpflichtet ist (Art. 889 Abs. 1 ZGB). Der Vorschrift von Art. 903 ZGB (die auch bei Inhaberpapieren gilt, BGE 66 II 18, BGE 72 II 353/4) hat der Kläger mit der Anzeige an die Bank genügt. Es bedurfte (im Unterschied zu der für Sachen geltenden Vorschrift des Art. 886 ZGB) keiner ausdrücklichen Anweisung im Sinne des soeben erwähnten Art. 889 Abs. 1 ZGB (der aber natürlich vom vorgehenden Pfandgläubiger auch bei Inhaberpapieren zu beobachten ist; denn der "Berechtigte", an den er das Pfand nach seiner Befriedigung herauszugeben hat, ist eben der nachgehende Pfandgläubiger). 3. Ist das nachgehende Pfandrecht gültig bestellt, so geniesst der nachgehende ebenso wie der vorgehende Pfandgläubiger den Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach Art. 933 ff., namentlich auch 935 ZGB. Entgegen LEEMANN (N. 1-3 zu Art. 886 ZGB), wonach ein nachgehender Pfandgläubiger nicht Besitzer wäre, man es vielmehr mit einer Mobiliarhypothek zu tun hätte, ist die Benachrichtigung des vorgehenden Pfandgläubigers von der Nachverpfändung als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB aufzufassen (OFTINGER, N. 43 des Systematischen Teils und N. 3 zu Art. 886 ZGB). Danach erhält der nachgehende Pfandgläubiger einen vom mittelbaren Besitz des Verpfänders abgeleiteten, gleichfalls mittelbaren Besitz (mit entsprechendem Rechtsschutz gemäss Art. 933 ff. ZGB), während der unmittelbare Besitz einstweilen beim vorgehenden Pfandgläubiger bleibt. 4. Voraussetzung einer gültigen Einräumung solchen Besitzes an den nachgehenden Pfandgläubiger ist nun aber, dass der Verpfänder selbst wirklich (mittelbarer) Besitzer sei. Denn Besitz übertragen kann nur, wer solchen hat. Fehlt es daran, so hilft dem andern auch guter Glaube nicht. Er ist in diesem Falle gar nicht Empfänger, d.h. Besitzerwerber, und kann sich daher auch nicht auf "gutgläubigen" Besitzerwerb berufen. Guter Glaube vermag niemals den fehlenden Besitz, d.h. die fehlende tatsächliche Verfügungsgewalt des Veräusserers oder Verpfänders, sondern nur das allfällig fehlende Verfügungsrecht eines besitzenden Veräusserers oder Verpfänders zu ersetzen, bei tatsächlicher Besitzübertragung (vgl. HAAB-SIMONIUS, N. 56 zu Art. 714 ZGB). Die kantonalen Gerichte haben denn auch den vorliegenden Fall deshalb verschieden beurteilt, weil das Bezirksgericht den die Nachverpfändung vornehmenden C. E. Dunz als (mittelbaren) Besitzer der beiden Inhaberschuldbriefe betrachtete, während das Obergericht ihm die Stellung eines Besitzers abspricht und ihn einem blossen Besitzdiener gleichachtet, der gar nicht in der Lage war, dem Kläger in eigenem Namen (mittelbaren) Pfandbesitz einzuräumen. 5. Dieser letzteren Ansicht ist im wesentlichen beizustimmen. Besitzerin war die STABAG, der die beiden Inhaberschuldbriefe von der Eigentümerin anvertraut worden waren, und die sie der Bank zu Faustpfand übergeben hatte. Denn als Ausfluss ihrer Rechtsfähigkeit (Art. 53 ZGB) kommt den juristischen Personen auch Besitz zu. Das Organ aber und dessen allfällige Mitglieder sind nicht auch persönlich Besitzer; sie üben "analog dem Besitzdiener" den Besitz nicht für sich selbst, sondern für die juristische Person aus (HOMBERGER, N. 14, und OSTERTAG, N. 17 ff. zu Art. 919 ZGB). Gewiss ist ein Dienstchef, ein Prokurist oder gar der einzige Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft kein gewöhnlicher Besitzdiener. Er befindet sich nicht in so abhängiger Stellung, dass er, ohne selbst in der Unternehmung etwas verfügen zu können, lediglich die Weisungen eines Vorgesetzten oder Geschäftsleiters zu befolgen hätte (vgl. WIELAND, N. 2 zu Art. 919 ZGB; STAUDINGER, N. 26 zu § 854 des deutschen BGB, der den Organen einer juristischen Person eine Mittelstellung zwischen einem Besitzer und einem Besitzdiener zuweist). Allein wenn man auch nicht von einem Besitzdiener im engern Sinne sprechen will, hat das Organ der juristischen Person in deren Herrschaftsbereich doch nur insoweit selbständige Verfügungsgewalt, als es im Namen der juristischen Person handelt. Es übt dabei den Besitz nicht für sich selbst, auch nicht als unselbständigen, sondern nur für die juristische Person aus. Mitunter kann die Tätigkeit eines Organs gleichwie eines in leitender Stellung befindlichen Beamten oder Angestellten es allerdings mit sich bringen, dass nach aussen privater Besitz der betreffenden natürlichen Person vorzuliegen scheint. In solchen Fällen erhebt sich die Frage, ob ihr persönlich ein (zumeist unmittelbarer) Besitz anvertraut sei, kraft dessen eine von ihr wenn auch unbefugterweise im eigenen Namen getroffene Verfügung für einen gutgläubigen Empfänger der Sache nach Art. 933 ZGB gültig wäre. Und abgesehen hievon ist der gutgläubige Empfänger eines Inhaberpapiers nach Art. 935 ZGB auch dann geschützt, wenn sich der Verfügende eigenmächtig in den persönlichen Besitz gesetzt hatte. Ein solcher Besitz des hier verfügenden C. E. Dunz lag aber nicht vor. Beim Abschluss des Nachverpfändungsvertrages waren die (der Bank von der STABAG als Faustpfand übergebenen) Inhaberpapiere nicht zur Stelle. Der Kläger konnte sich damals nicht auf tatsächlich von ihm festgestellten Besitz des Nachverpfänders, sondern nur auf dessen Erklärungen stützen. Wie es sich mit den Besitzverhältnissen verhielt, erfuhr er erst nach der Anzeige an die Bank. Hätte sich dabei ergeben, dass die als Gegenstand der Nachverpfändung bezeichneten Inhaberpapiere sich gar nicht dort befanden, ja allenfalls, dass sie überhaupt nicht existierten, so wäre die Nachverpfändung zweifellos nicht zustande gekommen. Nun waren sie zwar in der Tat als Faustpfand im unmittelbaren Besitze der Bank; allein es war offenkundig, dass es sich um Besitz der STABAG, nicht des C. E. Dunz persönlich handelte, da dieser sie seinerzeit der Bank namens der STABAG für deren Verpflichtungen verpfändet hatte, was die Bank dem Kläger sogleich zu wissen tat. War aber dergestalt durch die Art der Erstverpfändung, wie sie die Bank dem Kläger offenbarte, das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Nachverpfänders Dunz klargestellt, so konnte auch der Kläger keinen mittelbaren Nachpfandbesitz erwerben. Hat er somit die Pfandgegenstände gar nicht im Sinne der Art. 933 ff. ZGB (und des einen Anwendungsfall davon betreffenden Art. 884 Abs. 2 ZGB) "empfangen", so kommt ihm kein besitzesrechtlicher Schutz zu. 6. Da Dunz eindeutig in eigenem Namen (und in eigenem Interesse, zur Sicherstellung persönlicher Darlehensschulden) handelte, ist nicht zu prüfen, ob eine statt dessen im Namen der STABAG erfolgte Nachverpfändung der in Frage stehenden Inhaberpapiere gültig gewesen wäre oder aber an einer dem Kläger erkennbaren Überschreitung oder missbräuchlichen Ausübung der Befugnisse des Dunz als Verwaltungsrat der erwähnten Gesellschaft, somit an bösem Glauben des Empfängers hätte scheitern müssen. Zu Unrecht will der Kläger Dunz und die STABAG als identisch betrachtet wissen, da es sich um eine Einmanngesellschaft gehandelt habe. Selbst wenn Dunz nicht nur einziger Verwaltungsrat (was festgestellt ist), sondern ausserdem einziger Aktionär der STABAG gewesen sein sollte, müssten er und die Gesellschaft als verschiedene Rechtssubjekte in ihren Beziehungen zu den Gläubigern des einen und des andern klar unterschieden werden. Mit vollem Recht, und keineswegs in rechtsmissbräuchlicher, nach Art. 2 Abs. 2 ZGB verpönter Weise haben sich daher die Beklagten auf das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Dunz berufen, weshalb der Kläger seinerseits nicht Pfandbesitzer geworden ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Standes Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Januar 1955 bestätigt.	de	Pfandbestellung an Inhaberpapieren (Auslegung von Art. 901 Abs. 1 ZGB), insbesondere Nachverpfändung (Art. 903 ZGB). (Erw. 1 und 2.) Unter welchen Voraussetzungen kommt dem nachgehenden Pfandgläubiger der Schutz eines gutgläubigen Besitzerwerbers nach Art. 933 ff. ZGB zu? (Erw. 3 und 4). Sind die Inhaberpapiere dem vorgehenden Pfandgläubiger von einer juristischen Person verpfändet worden, so ist deren Organ (der einzige Verwaltungsrat und allfällig einzige Aktionär) nicht auch persönlich ein mittelbarer Besitzer und daher nicht in der Lage, diese Papiere in eigenem Namen für seine eigenen Verbindlichkeiten nachzuverpfänden (Erw. 5 und 6).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
976	81 II 339	Sachverhalt ab Seite 339 A.- Frau Dr. Trepp übergab zwei ihr gehörende Inhaberschuldbriefe der Stahlrohr-, Bau- und Gerüstungs A. G. (hiernach STABAG genannt) zur Verwaltung. Am 8. Oktober 1949 verpfändete die STABAG, vertreten durch ihren einzigen Verwaltungsrat C. E. Dunz, diese beiden Titel für ihre jeweiligen Verpflichtungen der Schweizerischen Spar- und Kreditbank, die seither den unmittelbaren Besitz an den Pfändern hat. B.- Im Jahre 1950 nahm Dunz persönlich bei Lüthi ein Darlehen von Fr. 25'000.-- auf, das er in vier Teilbeträgen ausbezahlt erhielt. Laut einer am 6. /8. Juli 1950 mit Lüthi getroffenen schriftlichen Vereinbarung verpfändete ihm Dunz diese bei der erwähnten Bank liegenden Titel "im Nachpfand". Eine Anzeige an die Bank erfolgte erst am 25. September 1950 durch Lüthi. Die Bank erwiderte darauf, sie könne das Nachpfandrecht nicht anerkennen, da Dunz bei ihr keine Titel in eigenem Namen verpfändet habe. C.- Hierauf erhob Lüthi gegen die Schweizerische Spar- und Kreditbank und gegen Frau Dr. Trepp Klage auf Feststellung, dass ihm an den beiden Schuldbriefen das Nachpfandrecht zustehe. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 25. Januar 1955 ab. D.- Mit vorliegender Berufung hält Lüthi am Klagebegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Pfandrecht an Forderungen steht unter den Bestimmungen über das Faustpfand, soweit sich nicht aus besondern Vorschriften etwas Abweichendes ergibt (Art. 899 Abs. 2 ZGB). Im Rahmen der Vorschriften über die Form der Verpfändung von Forderungen bestimmt Art. 901 Abs. 1 ZGB, bei Inhaberpapieren genüge zur Verpfändung die Übertragung der Urkunde an den Pfandgläubiger. Das will nicht etwa heissen, es sei in allen Fällen eine körperliche Übergabe nötig. Vielmehr ist Art. 901 Abs. 1 ZGB entsprechend der für Sachen aufgestellten Norm des Art. 884 Abs. 1 ZGB dahin zu verstehen, dass "der Besitz" an der Pfandsache (bezw. der Urkunde, d.h. dem Inhaberpapier) dem Pfandgläubiger zu übertragen sei. Damit sind grundsätzlich alle Arten der Besitzübertragung nach Art. 922-925 ZGB als zulässig erklärt, freilich mit der sich aus Art. 884 Abs. 3 und Art. 717 ZGB ergebenden Einschränkung. Es gilt somit für die Verpfändung von Inhaberpapieren dasselbe wie für die Verpfändung von Sachen, indem Art. 901 Abs. 1 im Gegensatz zu den für Forderungen anderer Art aufgestellten Vorschriften von Art. 900 einer- und 901 Abs. 2 anderseits nichts als eben dies hervorheben will. Diese Auslegung entspricht namentlich auch der gesetzlichen Ordnung der Eigentumsübertragung. Diese wird bei Inhaberpapieren nach Art. 967 Abs. 1 OR ausdrücklich an die Übertragung des "Besitzes" an der Urkunde geknüpft. Es handelt sich bei Art. 901 Abs. 1 ZGB nur um eine kürzer gefasste, gleich zu verstehende Wendung, ähnlich übrigens wie bei Art. 884 Abs. 2 ZGB, der vom gutgläubigen "Empfänger der Pfandsache" spricht, aber jeden Besitzempfänger (entsprechend Abs. 1 daselbst) meint, soweit die Erfordernisse des Abs. 3 gewahrt sind. Es besteht denn auch kein sachlicher Grund, die Verpfändung von Inhaberpapieren nicht in gleicher Form zuzulassen, wie sie für Sachen gilt. Dies um so weniger, als die besitzesrechtlichen Grundsätze der Art. 933 ff. ZGB für Inhaberpapiere wie Sachen einfach an den Besitz anknüpfen, handle es sich nun um das Eigentum oder um ein beschränktes dingliches Recht; ja, der gutgläubige Besitzer eines Inhaberpapieres (oder von Geld) ist in einer Hinsicht noch stärker geschützt als der Besitzer gewöhnlicher Sachen (Art. 935 ZGB). Die Ausführungen von BGE 41 II 47, die anscheinend einen Schutz des gutgläubigen Erwerbers beim "Pfandrecht an Forderungen" allgemein verneinen, beziehen sich, wie sich aus dem Zusammenhang jener Erwägungen ergibt, in Wirklichkeit nur auf Forderungen im Sinne von Art. 900 ZGB, "für die keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht." Auch die dort zitierte Kommentarstelle (WIELAND, N. 7 zu Art. 899 ZGB) hat nur diese Tragweite (wie denn derselbe Autor in N. 2 zu Art. 901 Inhaberpapiere als dem Schutz des gutgläubigen Erwerbers unterstehend betrachtet). Die Rechtsprechung steht bereits auf diesem Boden (vgl. BGE 70 II 106 Erw. 2). 2. Bei der Nachverpfändung ist eine körperliche Übergabe der Sache oder Urkunde von vornherein nicht möglich, weil sie sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und dieser zur Herausgabe erst nach vollständiger Befriedigung verpflichtet ist (Art. 889 Abs. 1 ZGB). Der Vorschrift von Art. 903 ZGB (die auch bei Inhaberpapieren gilt, BGE 66 II 18, BGE 72 II 353/4) hat der Kläger mit der Anzeige an die Bank genügt. Es bedurfte (im Unterschied zu der für Sachen geltenden Vorschrift des Art. 886 ZGB) keiner ausdrücklichen Anweisung im Sinne des soeben erwähnten Art. 889 Abs. 1 ZGB (der aber natürlich vom vorgehenden Pfandgläubiger auch bei Inhaberpapieren zu beobachten ist; denn der "Berechtigte", an den er das Pfand nach seiner Befriedigung herauszugeben hat, ist eben der nachgehende Pfandgläubiger). 3. Ist das nachgehende Pfandrecht gültig bestellt, so geniesst der nachgehende ebenso wie der vorgehende Pfandgläubiger den Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach Art. 933 ff., namentlich auch 935 ZGB. Entgegen LEEMANN (N. 1-3 zu Art. 886 ZGB), wonach ein nachgehender Pfandgläubiger nicht Besitzer wäre, man es vielmehr mit einer Mobiliarhypothek zu tun hätte, ist die Benachrichtigung des vorgehenden Pfandgläubigers von der Nachverpfändung als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB aufzufassen (OFTINGER, N. 43 des Systematischen Teils und N. 3 zu Art. 886 ZGB). Danach erhält der nachgehende Pfandgläubiger einen vom mittelbaren Besitz des Verpfänders abgeleiteten, gleichfalls mittelbaren Besitz (mit entsprechendem Rechtsschutz gemäss Art. 933 ff. ZGB), während der unmittelbare Besitz einstweilen beim vorgehenden Pfandgläubiger bleibt. 4. Voraussetzung einer gültigen Einräumung solchen Besitzes an den nachgehenden Pfandgläubiger ist nun aber, dass der Verpfänder selbst wirklich (mittelbarer) Besitzer sei. Denn Besitz übertragen kann nur, wer solchen hat. Fehlt es daran, so hilft dem andern auch guter Glaube nicht. Er ist in diesem Falle gar nicht Empfänger, d.h. Besitzerwerber, und kann sich daher auch nicht auf "gutgläubigen" Besitzerwerb berufen. Guter Glaube vermag niemals den fehlenden Besitz, d.h. die fehlende tatsächliche Verfügungsgewalt des Veräusserers oder Verpfänders, sondern nur das allfällig fehlende Verfügungsrecht eines besitzenden Veräusserers oder Verpfänders zu ersetzen, bei tatsächlicher Besitzübertragung (vgl. HAAB-SIMONIUS, N. 56 zu Art. 714 ZGB). Die kantonalen Gerichte haben denn auch den vorliegenden Fall deshalb verschieden beurteilt, weil das Bezirksgericht den die Nachverpfändung vornehmenden C. E. Dunz als (mittelbaren) Besitzer der beiden Inhaberschuldbriefe betrachtete, während das Obergericht ihm die Stellung eines Besitzers abspricht und ihn einem blossen Besitzdiener gleichachtet, der gar nicht in der Lage war, dem Kläger in eigenem Namen (mittelbaren) Pfandbesitz einzuräumen. 5. Dieser letzteren Ansicht ist im wesentlichen beizustimmen. Besitzerin war die STABAG, der die beiden Inhaberschuldbriefe von der Eigentümerin anvertraut worden waren, und die sie der Bank zu Faustpfand übergeben hatte. Denn als Ausfluss ihrer Rechtsfähigkeit (Art. 53 ZGB) kommt den juristischen Personen auch Besitz zu. Das Organ aber und dessen allfällige Mitglieder sind nicht auch persönlich Besitzer; sie üben "analog dem Besitzdiener" den Besitz nicht für sich selbst, sondern für die juristische Person aus (HOMBERGER, N. 14, und OSTERTAG, N. 17 ff. zu Art. 919 ZGB). Gewiss ist ein Dienstchef, ein Prokurist oder gar der einzige Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft kein gewöhnlicher Besitzdiener. Er befindet sich nicht in so abhängiger Stellung, dass er, ohne selbst in der Unternehmung etwas verfügen zu können, lediglich die Weisungen eines Vorgesetzten oder Geschäftsleiters zu befolgen hätte (vgl. WIELAND, N. 2 zu Art. 919 ZGB; STAUDINGER, N. 26 zu § 854 des deutschen BGB, der den Organen einer juristischen Person eine Mittelstellung zwischen einem Besitzer und einem Besitzdiener zuweist). Allein wenn man auch nicht von einem Besitzdiener im engern Sinne sprechen will, hat das Organ der juristischen Person in deren Herrschaftsbereich doch nur insoweit selbständige Verfügungsgewalt, als es im Namen der juristischen Person handelt. Es übt dabei den Besitz nicht für sich selbst, auch nicht als unselbständigen, sondern nur für die juristische Person aus. Mitunter kann die Tätigkeit eines Organs gleichwie eines in leitender Stellung befindlichen Beamten oder Angestellten es allerdings mit sich bringen, dass nach aussen privater Besitz der betreffenden natürlichen Person vorzuliegen scheint. In solchen Fällen erhebt sich die Frage, ob ihr persönlich ein (zumeist unmittelbarer) Besitz anvertraut sei, kraft dessen eine von ihr wenn auch unbefugterweise im eigenen Namen getroffene Verfügung für einen gutgläubigen Empfänger der Sache nach Art. 933 ZGB gültig wäre. Und abgesehen hievon ist der gutgläubige Empfänger eines Inhaberpapiers nach Art. 935 ZGB auch dann geschützt, wenn sich der Verfügende eigenmächtig in den persönlichen Besitz gesetzt hatte. Ein solcher Besitz des hier verfügenden C. E. Dunz lag aber nicht vor. Beim Abschluss des Nachverpfändungsvertrages waren die (der Bank von der STABAG als Faustpfand übergebenen) Inhaberpapiere nicht zur Stelle. Der Kläger konnte sich damals nicht auf tatsächlich von ihm festgestellten Besitz des Nachverpfänders, sondern nur auf dessen Erklärungen stützen. Wie es sich mit den Besitzverhältnissen verhielt, erfuhr er erst nach der Anzeige an die Bank. Hätte sich dabei ergeben, dass die als Gegenstand der Nachverpfändung bezeichneten Inhaberpapiere sich gar nicht dort befanden, ja allenfalls, dass sie überhaupt nicht existierten, so wäre die Nachverpfändung zweifellos nicht zustande gekommen. Nun waren sie zwar in der Tat als Faustpfand im unmittelbaren Besitze der Bank; allein es war offenkundig, dass es sich um Besitz der STABAG, nicht des C. E. Dunz persönlich handelte, da dieser sie seinerzeit der Bank namens der STABAG für deren Verpflichtungen verpfändet hatte, was die Bank dem Kläger sogleich zu wissen tat. War aber dergestalt durch die Art der Erstverpfändung, wie sie die Bank dem Kläger offenbarte, das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Nachverpfänders Dunz klargestellt, so konnte auch der Kläger keinen mittelbaren Nachpfandbesitz erwerben. Hat er somit die Pfandgegenstände gar nicht im Sinne der Art. 933 ff. ZGB (und des einen Anwendungsfall davon betreffenden Art. 884 Abs. 2 ZGB) "empfangen", so kommt ihm kein besitzesrechtlicher Schutz zu. 6. Da Dunz eindeutig in eigenem Namen (und in eigenem Interesse, zur Sicherstellung persönlicher Darlehensschulden) handelte, ist nicht zu prüfen, ob eine statt dessen im Namen der STABAG erfolgte Nachverpfändung der in Frage stehenden Inhaberpapiere gültig gewesen wäre oder aber an einer dem Kläger erkennbaren Überschreitung oder missbräuchlichen Ausübung der Befugnisse des Dunz als Verwaltungsrat der erwähnten Gesellschaft, somit an bösem Glauben des Empfängers hätte scheitern müssen. Zu Unrecht will der Kläger Dunz und die STABAG als identisch betrachtet wissen, da es sich um eine Einmanngesellschaft gehandelt habe. Selbst wenn Dunz nicht nur einziger Verwaltungsrat (was festgestellt ist), sondern ausserdem einziger Aktionär der STABAG gewesen sein sollte, müssten er und die Gesellschaft als verschiedene Rechtssubjekte in ihren Beziehungen zu den Gläubigern des einen und des andern klar unterschieden werden. Mit vollem Recht, und keineswegs in rechtsmissbräuchlicher, nach Art. 2 Abs. 2 ZGB verpönter Weise haben sich daher die Beklagten auf das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Dunz berufen, weshalb der Kläger seinerseits nicht Pfandbesitzer geworden ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Standes Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Januar 1955 bestätigt.	de	Engagement de titres au porteur (interprétation de l'art. 901 al. 1 CC), en particulier engagement subséquent (art. 903. (consid. 1 et 2.) A quelles conditions le créancier gagiste subséquent jouit-il de la protection accordée au possesseur de bonne foi par les art. 933 ss CC? (consid. 3 et 4). Lorsque les titres au porteur ont été mis en gage par une personne morale, l'organe de celle-ci (l'unique administrateur et actionnaire) n'a pas personnellement la possession médiate et n'est pas en mesure de constituer en son nom un gage subséquent sur ces titres pour ses propres obligations (consid. 5 et 6).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
977	81 II 339	Sachverhalt ab Seite 339 A.- Frau Dr. Trepp übergab zwei ihr gehörende Inhaberschuldbriefe der Stahlrohr-, Bau- und Gerüstungs A. G. (hiernach STABAG genannt) zur Verwaltung. Am 8. Oktober 1949 verpfändete die STABAG, vertreten durch ihren einzigen Verwaltungsrat C. E. Dunz, diese beiden Titel für ihre jeweiligen Verpflichtungen der Schweizerischen Spar- und Kreditbank, die seither den unmittelbaren Besitz an den Pfändern hat. B.- Im Jahre 1950 nahm Dunz persönlich bei Lüthi ein Darlehen von Fr. 25'000.-- auf, das er in vier Teilbeträgen ausbezahlt erhielt. Laut einer am 6. /8. Juli 1950 mit Lüthi getroffenen schriftlichen Vereinbarung verpfändete ihm Dunz diese bei der erwähnten Bank liegenden Titel "im Nachpfand". Eine Anzeige an die Bank erfolgte erst am 25. September 1950 durch Lüthi. Die Bank erwiderte darauf, sie könne das Nachpfandrecht nicht anerkennen, da Dunz bei ihr keine Titel in eigenem Namen verpfändet habe. C.- Hierauf erhob Lüthi gegen die Schweizerische Spar- und Kreditbank und gegen Frau Dr. Trepp Klage auf Feststellung, dass ihm an den beiden Schuldbriefen das Nachpfandrecht zustehe. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 25. Januar 1955 ab. D.- Mit vorliegender Berufung hält Lüthi am Klagebegehren fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Pfandrecht an Forderungen steht unter den Bestimmungen über das Faustpfand, soweit sich nicht aus besondern Vorschriften etwas Abweichendes ergibt (Art. 899 Abs. 2 ZGB). Im Rahmen der Vorschriften über die Form der Verpfändung von Forderungen bestimmt Art. 901 Abs. 1 ZGB, bei Inhaberpapieren genüge zur Verpfändung die Übertragung der Urkunde an den Pfandgläubiger. Das will nicht etwa heissen, es sei in allen Fällen eine körperliche Übergabe nötig. Vielmehr ist Art. 901 Abs. 1 ZGB entsprechend der für Sachen aufgestellten Norm des Art. 884 Abs. 1 ZGB dahin zu verstehen, dass "der Besitz" an der Pfandsache (bezw. der Urkunde, d.h. dem Inhaberpapier) dem Pfandgläubiger zu übertragen sei. Damit sind grundsätzlich alle Arten der Besitzübertragung nach Art. 922-925 ZGB als zulässig erklärt, freilich mit der sich aus Art. 884 Abs. 3 und Art. 717 ZGB ergebenden Einschränkung. Es gilt somit für die Verpfändung von Inhaberpapieren dasselbe wie für die Verpfändung von Sachen, indem Art. 901 Abs. 1 im Gegensatz zu den für Forderungen anderer Art aufgestellten Vorschriften von Art. 900 einer- und 901 Abs. 2 anderseits nichts als eben dies hervorheben will. Diese Auslegung entspricht namentlich auch der gesetzlichen Ordnung der Eigentumsübertragung. Diese wird bei Inhaberpapieren nach Art. 967 Abs. 1 OR ausdrücklich an die Übertragung des "Besitzes" an der Urkunde geknüpft. Es handelt sich bei Art. 901 Abs. 1 ZGB nur um eine kürzer gefasste, gleich zu verstehende Wendung, ähnlich übrigens wie bei Art. 884 Abs. 2 ZGB, der vom gutgläubigen "Empfänger der Pfandsache" spricht, aber jeden Besitzempfänger (entsprechend Abs. 1 daselbst) meint, soweit die Erfordernisse des Abs. 3 gewahrt sind. Es besteht denn auch kein sachlicher Grund, die Verpfändung von Inhaberpapieren nicht in gleicher Form zuzulassen, wie sie für Sachen gilt. Dies um so weniger, als die besitzesrechtlichen Grundsätze der Art. 933 ff. ZGB für Inhaberpapiere wie Sachen einfach an den Besitz anknüpfen, handle es sich nun um das Eigentum oder um ein beschränktes dingliches Recht; ja, der gutgläubige Besitzer eines Inhaberpapieres (oder von Geld) ist in einer Hinsicht noch stärker geschützt als der Besitzer gewöhnlicher Sachen (Art. 935 ZGB). Die Ausführungen von BGE 41 II 47, die anscheinend einen Schutz des gutgläubigen Erwerbers beim "Pfandrecht an Forderungen" allgemein verneinen, beziehen sich, wie sich aus dem Zusammenhang jener Erwägungen ergibt, in Wirklichkeit nur auf Forderungen im Sinne von Art. 900 ZGB, "für die keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht." Auch die dort zitierte Kommentarstelle (WIELAND, N. 7 zu Art. 899 ZGB) hat nur diese Tragweite (wie denn derselbe Autor in N. 2 zu Art. 901 Inhaberpapiere als dem Schutz des gutgläubigen Erwerbers unterstehend betrachtet). Die Rechtsprechung steht bereits auf diesem Boden (vgl. BGE 70 II 106 Erw. 2). 2. Bei der Nachverpfändung ist eine körperliche Übergabe der Sache oder Urkunde von vornherein nicht möglich, weil sie sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und dieser zur Herausgabe erst nach vollständiger Befriedigung verpflichtet ist (Art. 889 Abs. 1 ZGB). Der Vorschrift von Art. 903 ZGB (die auch bei Inhaberpapieren gilt, BGE 66 II 18, BGE 72 II 353/4) hat der Kläger mit der Anzeige an die Bank genügt. Es bedurfte (im Unterschied zu der für Sachen geltenden Vorschrift des Art. 886 ZGB) keiner ausdrücklichen Anweisung im Sinne des soeben erwähnten Art. 889 Abs. 1 ZGB (der aber natürlich vom vorgehenden Pfandgläubiger auch bei Inhaberpapieren zu beobachten ist; denn der "Berechtigte", an den er das Pfand nach seiner Befriedigung herauszugeben hat, ist eben der nachgehende Pfandgläubiger). 3. Ist das nachgehende Pfandrecht gültig bestellt, so geniesst der nachgehende ebenso wie der vorgehende Pfandgläubiger den Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach Art. 933 ff., namentlich auch 935 ZGB. Entgegen LEEMANN (N. 1-3 zu Art. 886 ZGB), wonach ein nachgehender Pfandgläubiger nicht Besitzer wäre, man es vielmehr mit einer Mobiliarhypothek zu tun hätte, ist die Benachrichtigung des vorgehenden Pfandgläubigers von der Nachverpfändung als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB aufzufassen (OFTINGER, N. 43 des Systematischen Teils und N. 3 zu Art. 886 ZGB). Danach erhält der nachgehende Pfandgläubiger einen vom mittelbaren Besitz des Verpfänders abgeleiteten, gleichfalls mittelbaren Besitz (mit entsprechendem Rechtsschutz gemäss Art. 933 ff. ZGB), während der unmittelbare Besitz einstweilen beim vorgehenden Pfandgläubiger bleibt. 4. Voraussetzung einer gültigen Einräumung solchen Besitzes an den nachgehenden Pfandgläubiger ist nun aber, dass der Verpfänder selbst wirklich (mittelbarer) Besitzer sei. Denn Besitz übertragen kann nur, wer solchen hat. Fehlt es daran, so hilft dem andern auch guter Glaube nicht. Er ist in diesem Falle gar nicht Empfänger, d.h. Besitzerwerber, und kann sich daher auch nicht auf "gutgläubigen" Besitzerwerb berufen. Guter Glaube vermag niemals den fehlenden Besitz, d.h. die fehlende tatsächliche Verfügungsgewalt des Veräusserers oder Verpfänders, sondern nur das allfällig fehlende Verfügungsrecht eines besitzenden Veräusserers oder Verpfänders zu ersetzen, bei tatsächlicher Besitzübertragung (vgl. HAAB-SIMONIUS, N. 56 zu Art. 714 ZGB). Die kantonalen Gerichte haben denn auch den vorliegenden Fall deshalb verschieden beurteilt, weil das Bezirksgericht den die Nachverpfändung vornehmenden C. E. Dunz als (mittelbaren) Besitzer der beiden Inhaberschuldbriefe betrachtete, während das Obergericht ihm die Stellung eines Besitzers abspricht und ihn einem blossen Besitzdiener gleichachtet, der gar nicht in der Lage war, dem Kläger in eigenem Namen (mittelbaren) Pfandbesitz einzuräumen. 5. Dieser letzteren Ansicht ist im wesentlichen beizustimmen. Besitzerin war die STABAG, der die beiden Inhaberschuldbriefe von der Eigentümerin anvertraut worden waren, und die sie der Bank zu Faustpfand übergeben hatte. Denn als Ausfluss ihrer Rechtsfähigkeit (Art. 53 ZGB) kommt den juristischen Personen auch Besitz zu. Das Organ aber und dessen allfällige Mitglieder sind nicht auch persönlich Besitzer; sie üben "analog dem Besitzdiener" den Besitz nicht für sich selbst, sondern für die juristische Person aus (HOMBERGER, N. 14, und OSTERTAG, N. 17 ff. zu Art. 919 ZGB). Gewiss ist ein Dienstchef, ein Prokurist oder gar der einzige Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft kein gewöhnlicher Besitzdiener. Er befindet sich nicht in so abhängiger Stellung, dass er, ohne selbst in der Unternehmung etwas verfügen zu können, lediglich die Weisungen eines Vorgesetzten oder Geschäftsleiters zu befolgen hätte (vgl. WIELAND, N. 2 zu Art. 919 ZGB; STAUDINGER, N. 26 zu § 854 des deutschen BGB, der den Organen einer juristischen Person eine Mittelstellung zwischen einem Besitzer und einem Besitzdiener zuweist). Allein wenn man auch nicht von einem Besitzdiener im engern Sinne sprechen will, hat das Organ der juristischen Person in deren Herrschaftsbereich doch nur insoweit selbständige Verfügungsgewalt, als es im Namen der juristischen Person handelt. Es übt dabei den Besitz nicht für sich selbst, auch nicht als unselbständigen, sondern nur für die juristische Person aus. Mitunter kann die Tätigkeit eines Organs gleichwie eines in leitender Stellung befindlichen Beamten oder Angestellten es allerdings mit sich bringen, dass nach aussen privater Besitz der betreffenden natürlichen Person vorzuliegen scheint. In solchen Fällen erhebt sich die Frage, ob ihr persönlich ein (zumeist unmittelbarer) Besitz anvertraut sei, kraft dessen eine von ihr wenn auch unbefugterweise im eigenen Namen getroffene Verfügung für einen gutgläubigen Empfänger der Sache nach Art. 933 ZGB gültig wäre. Und abgesehen hievon ist der gutgläubige Empfänger eines Inhaberpapiers nach Art. 935 ZGB auch dann geschützt, wenn sich der Verfügende eigenmächtig in den persönlichen Besitz gesetzt hatte. Ein solcher Besitz des hier verfügenden C. E. Dunz lag aber nicht vor. Beim Abschluss des Nachverpfändungsvertrages waren die (der Bank von der STABAG als Faustpfand übergebenen) Inhaberpapiere nicht zur Stelle. Der Kläger konnte sich damals nicht auf tatsächlich von ihm festgestellten Besitz des Nachverpfänders, sondern nur auf dessen Erklärungen stützen. Wie es sich mit den Besitzverhältnissen verhielt, erfuhr er erst nach der Anzeige an die Bank. Hätte sich dabei ergeben, dass die als Gegenstand der Nachverpfändung bezeichneten Inhaberpapiere sich gar nicht dort befanden, ja allenfalls, dass sie überhaupt nicht existierten, so wäre die Nachverpfändung zweifellos nicht zustande gekommen. Nun waren sie zwar in der Tat als Faustpfand im unmittelbaren Besitze der Bank; allein es war offenkundig, dass es sich um Besitz der STABAG, nicht des C. E. Dunz persönlich handelte, da dieser sie seinerzeit der Bank namens der STABAG für deren Verpflichtungen verpfändet hatte, was die Bank dem Kläger sogleich zu wissen tat. War aber dergestalt durch die Art der Erstverpfändung, wie sie die Bank dem Kläger offenbarte, das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Nachverpfänders Dunz klargestellt, so konnte auch der Kläger keinen mittelbaren Nachpfandbesitz erwerben. Hat er somit die Pfandgegenstände gar nicht im Sinne der Art. 933 ff. ZGB (und des einen Anwendungsfall davon betreffenden Art. 884 Abs. 2 ZGB) "empfangen", so kommt ihm kein besitzesrechtlicher Schutz zu. 6. Da Dunz eindeutig in eigenem Namen (und in eigenem Interesse, zur Sicherstellung persönlicher Darlehensschulden) handelte, ist nicht zu prüfen, ob eine statt dessen im Namen der STABAG erfolgte Nachverpfändung der in Frage stehenden Inhaberpapiere gültig gewesen wäre oder aber an einer dem Kläger erkennbaren Überschreitung oder missbräuchlichen Ausübung der Befugnisse des Dunz als Verwaltungsrat der erwähnten Gesellschaft, somit an bösem Glauben des Empfängers hätte scheitern müssen. Zu Unrecht will der Kläger Dunz und die STABAG als identisch betrachtet wissen, da es sich um eine Einmanngesellschaft gehandelt habe. Selbst wenn Dunz nicht nur einziger Verwaltungsrat (was festgestellt ist), sondern ausserdem einziger Aktionär der STABAG gewesen sein sollte, müssten er und die Gesellschaft als verschiedene Rechtssubjekte in ihren Beziehungen zu den Gläubigern des einen und des andern klar unterschieden werden. Mit vollem Recht, und keineswegs in rechtsmissbräuchlicher, nach Art. 2 Abs. 2 ZGB verpönter Weise haben sich daher die Beklagten auf das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Dunz berufen, weshalb der Kläger seinerseits nicht Pfandbesitzer geworden ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Standes Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Januar 1955 bestätigt.	de	Costituzione d'un pegno su titoli al portatore (interpretazione dell'art. 901 cp. 1 CC), in modo particolare d'un pegno posteriore (art. 903 CC). (consid. 1 e 2.) A quali condizioni il creditore pignoratizio posteriore è al beneficio della protezione che gode il possessore di buona fede a norma degli art. 933 sgg. CC? (consid. 3 e 4). Quando i titoli al portatore sono costituiti in pegno da una persona giuridica, l'organo (amministratore unico e azionista) non ha personalmente il possesso mediato e pertanto la facoltà di costituire a suo nome un pegno posteriore su questi titoli per garantire obblighi propri (consid. 5 e 6).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
978	81 II 346	Sachverhalt ab Seite 346 A.- Bäckermeister Grob vermietete Frau Marzoner am 12. Januar 1952 je eine Vierzimmerwohnung im 2. und 3. Stock seines Hauses Bremgartnerstrasse 4 in Zürich zur Benutzung als Möbeletagengeschäft und zur Zimmervermietung und am 8. Juli 1952 zu gleichen Zwecken weitere Räume im Parterre, Keller und in der Mansarde des gleichen Hauses. Die Miete sollte frühestens auf den 31. Juli bzw. 31. Dezember 1957 kündbar sein. Beide Verträge, die auf vorgedruckten Formularen abgeschlossen wurden, bestimmen in Ziff. 7 u.a., dass eine Untermiete ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters untersagt sei. Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Juni 1953 verkaufte Frau Marzoner das Mobiliar und die Einrichtung der gemieteten Räumlichkeiten für Fr. 19'550.-- an Fritz Reininghaus. Gleichzeitig trat sie ihm die beiden Mietverträge ab und versprach ihm, die gemieteten Räume auf den 1. Juli 1953 für die Dauer der Mietverträge und zum Preise der darin festgesetzten Mieten zur Benützung zu übergeben. Ferner erklärte sie sich mit einer Übertragung der Mietverträge an Reininghaus einverstanden, sofern der Hauseigentümer zustimme. Über den Hauseigentümer Grob war anfangs 1953 der Konkurs eröffnet worden. Seine Liegenschaft wurde an der konkursamtlichen Steigerung vom 14. August 1953 ohne Überbindung der bestehenden Mietverträge Frau Walder zugeschlagen. Am 16. September 1953 kündigte sie Reininghaus die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 im Sinne von Art. 259 OR auf den 31. März 1954. Diese Kündigung, gegen welche Reininghaus Einsprache erhob, wurde am 16. Oktober 1953 vom Mietamt der Stadt Zürich auf Grund des Mietnotrechts als unzulässig erklärt. Frau Walder richtete darauf am 25. November 1953 eine gleichlautende Kündigung an Frau Marzoner und bestritt die Gültigkeit der von dieser geltend gemachten Abtretung der Mietverträge mit der Begründung, die für Grob handelnde Konkursverwaltung habe einer solchen nie zugestimmt, Reininghaus sei deshalb bloss Untermieter und stehe in keinem Vertragsverhältnis zum Vermieter. Auf den gleichen Standpunkt stellte sich die Wohnhaus A. G., die am 19. Januar 1954 die Liegenschaft Bremgartnerstrasse 4 von Frau Walder käuflich erworben hatte. Im März 1954 klagte sie gegen Reininghaus und Frau Marzoner auf Feststellung, dass die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 erloschen und aus ihnen keine Rechte auf Reininghaus übergegangen seien und dass somit jedes Verfügungsrecht der Beklagten über die Räume aufgehört habe. Mit einer weitern Klage vom Juni 1954 verlangte die Wohnhaus A. G. die unverzügliche Räumung der von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten und von Reininghaus mit Beschlag belegten Räume. B.- Das Bezirksgericht Zürich wies am 15. Oktober 1954 die Klagen ab. Es nahm an, es sei eine Übertragung der Mietverträge auf Reininghaus durch Abtretung und Schuldübernahme zustande gekommen. Letztere sah es darin, dass Reininghaus sich dauernd als Pflichtiger benommen und Frau Walder seine Zinszahlungen vorbehaltlos entgegengenommen, ihm gekündigt und sich mit ihm vor dem Mietamt eingelassen habe. C.- Das Obergericht Zürich, das sich mit den Feststellungsbegehren nicht mehr zu befassen hatte, schützte die Leistungsklage mit Urteil vom 21. Dezember 1954 und befahl den Beklagten, die von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten Räume bis spätestens am 20. Januar 1955 zu verlassen. Es ging davon aus, dass die Übertragung eines ganzen Mietverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten an einen Dritten in Frage stehe, welche - ob darin nun eine Neuerung oder aber eine Forderungsabtretung mit gleichzeitiger Schuldübernahme gesehen werde - die Einwilligung des Vermieters erfordere. Diese Zustimmung hätte mündlich oder durch konkludente Handlung erteilt werden können; im Verhalten der Frau Walder liege jedoch keine Genehmigung, da sie von Anfang an den Willen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht in das Mietverhältnis eintreten wolle. Daher sei Frau Marzoner Mieterin geblieben und die ihr gegenüber erklärte Kündigung, die nicht angefochten worden sei, rechtswirksam geworden. D.- Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 264 OR gibt dem Mieter das Recht zur Untermiete und Abtretung der Miete. Beide Institute dienen den Interessen des Mieters und verfolgen den gleichen wirtschaftlichen Zweck, nämlich die Übertragung des Gebrauches der Mietsache auf einen am ursprünglichen Mietvertrag nicht beteiligten Dritten (BGE 67 II 140 f.). Im Gegensatz zur Untermiete begründet die Abtretung ein Mietvertragsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Dritten. Der Zessionar erwirbt selbständige Mieterrechte, namentlich die Befugnis, vom Vermieter die Überlassung der Mietsache und deren Erhaltung im vertraglichen Zustand zu verlangen und ihm die Einreden aus dem Mietvertrag entgegenzuhalten. Diese Wirkungen treten ohne Einwilligung des Vermieters ein; seine Rechte werden dadurch gewahrt, dass Art. 264 Abs. 2 und 3 OR auf die Abtretung entsprechend anwendbar sind und demnach der Zedent neben der Haftung des Zessionars aus dem Mietvertrag verpflichtet bleibt, solange er nicht im Sinne von Art. 176 OR befreit wird. 2. Im Kaufvertrag vom 8. Juni 1953 haben die Beklagten eine Abtretung der Miete nach Art. 264 OR vereinbart. Reininghaus hat die von Frau Marzoner gemieteten Räume auch tatsächlich übernommen und die Mietzinse zunächst für Grob an das Konkursamt und später an Frau Walder als neue Eigentümerin bezahlt. Dass durch die Abtretung der Miete eine für den Vermieter nachteilige Veränderung eingetreten oder der Abtretung die besondere Natur des Mietverhältnisses entgegengestanden wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abtretung gesetzlich zulässig war. Das Recht auf Untermiete und Abtretung kann indessen vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. In der Regel gilt ein vertragliches Verbot der Untermiete auch für die Abtretung (BGE 54 II 397, BGE 67 II 142). Die von Grob und Frau Marzoner abgeschlossenen Mietverträge enthalten zwar ein gedrucktes Verbot der Untermiete, bestimmen aber anderseits in maschinengeschriebener Form, dass die Räume zum Betrieb eines Möbeletagengeschäfts und zur Zimmervermietung überlassen werden. Diesem von den Parteien ausdrücklich aufgeführten Vertragszweck ist gegenüber den gedruckten und vielfach ohne Überlegung übernommenen Bestimmungen eine erhöhte Bedeutung beizumessen. Er kann nur den Sinn haben, dass die Untermiete gewollt war, also zulässig sein und das im Vertragsformular enthaltene Verbot als aufgehoben gelten sollte. Eine andere Auslegung würde Treu und Glauben widersprechen. Hat aber der Vermieter durch die Zulassung der Untermiete bekundet, dass er eine Übertragung des Gebrauchsrechtes an einen Dritten nicht verhindern wollte, so ist anzunehmen, dass auch die Abtretung der Miete statthaft sein sollte, zumal sie in den Mietverträgen überhaupt nicht erwähnt wird und eine langfristige Miete von Geschäftsräumen ihre Zulässigkeit aufdrängt. 3. Die von den Beklagten vorgenommene Abtretung der Miete war somit rechtswirksam mit der Folge, dass Reininghaus ein selbständiges Benützungsrecht an den Mieträumen erworben hat und in ein Mietvertragsverhältnis mit dem Vermieter Grob getreten ist, ohne dass es dessen Zustimmung bedurfte. An diesem Rechtsverhältnis änderte der Übergang des Eigentums an der Liegenschaft an Frau Walder nichts, da sie die Mietverträge nicht übernommen hat. Ihre Kündigung vom 16. September 1953 auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin war nach Art. 259 OR gültig; sie hätte, wenn sie nicht auf Grund der Mietnotrechtsbestimmungen als unzulässig erklärt worden wäre, Reininghaus berechtigt, für den Ausfall des vertraglich bis 1957 zugesicherten Gebrauches der Mietsache Schadenersatz vom bisherigen Vermieter zu verlangen. Gemäss Art. 7 des BRB betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 /8. Februar 1946 galten die Mietverträge gestützt auf den rechtskräftigen Entscheid des Mietamtes vom 16. Oktober 1953 als auf unbestimmte Zeit verlängert. Zu ihrer Auflösung bedurfte es einer neuen Kündigung. Eine solche ist rechtswirksam nicht mehr erfolgt; die zuletzt am 25. November 1953 gegenüber Frau Marzoner erklärte Kündigung war rechtlich unerheblich, weil ihr ein Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht mehr zustand. Reininghaus hält sich demnach zu Recht in den Mieträumen auf. Die Klage der Wohnhaus A. G., die sich auf die Kündigung ihrer Rechtsvorgängerin stützt, ist daher unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1954 aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Abtretung der Miete; Art. 264 OR. Das Recht auf Abtretung wird durch ein vertragliches Verbot der Untermiete, das dem Zweck der Miete widerspricht, nicht ausgeschlossen. Die Abtretung begründet ein Mietvertragsverhältnis zwischen Vermieter und Zessionar mit der Folge, dass nur diesem gegenüber rechtswirksam gekündigt werden kann.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
979	81 II 346	Sachverhalt ab Seite 346 A.- Bäckermeister Grob vermietete Frau Marzoner am 12. Januar 1952 je eine Vierzimmerwohnung im 2. und 3. Stock seines Hauses Bremgartnerstrasse 4 in Zürich zur Benutzung als Möbeletagengeschäft und zur Zimmervermietung und am 8. Juli 1952 zu gleichen Zwecken weitere Räume im Parterre, Keller und in der Mansarde des gleichen Hauses. Die Miete sollte frühestens auf den 31. Juli bzw. 31. Dezember 1957 kündbar sein. Beide Verträge, die auf vorgedruckten Formularen abgeschlossen wurden, bestimmen in Ziff. 7 u.a., dass eine Untermiete ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters untersagt sei. Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Juni 1953 verkaufte Frau Marzoner das Mobiliar und die Einrichtung der gemieteten Räumlichkeiten für Fr. 19'550.-- an Fritz Reininghaus. Gleichzeitig trat sie ihm die beiden Mietverträge ab und versprach ihm, die gemieteten Räume auf den 1. Juli 1953 für die Dauer der Mietverträge und zum Preise der darin festgesetzten Mieten zur Benützung zu übergeben. Ferner erklärte sie sich mit einer Übertragung der Mietverträge an Reininghaus einverstanden, sofern der Hauseigentümer zustimme. Über den Hauseigentümer Grob war anfangs 1953 der Konkurs eröffnet worden. Seine Liegenschaft wurde an der konkursamtlichen Steigerung vom 14. August 1953 ohne Überbindung der bestehenden Mietverträge Frau Walder zugeschlagen. Am 16. September 1953 kündigte sie Reininghaus die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 im Sinne von Art. 259 OR auf den 31. März 1954. Diese Kündigung, gegen welche Reininghaus Einsprache erhob, wurde am 16. Oktober 1953 vom Mietamt der Stadt Zürich auf Grund des Mietnotrechts als unzulässig erklärt. Frau Walder richtete darauf am 25. November 1953 eine gleichlautende Kündigung an Frau Marzoner und bestritt die Gültigkeit der von dieser geltend gemachten Abtretung der Mietverträge mit der Begründung, die für Grob handelnde Konkursverwaltung habe einer solchen nie zugestimmt, Reininghaus sei deshalb bloss Untermieter und stehe in keinem Vertragsverhältnis zum Vermieter. Auf den gleichen Standpunkt stellte sich die Wohnhaus A. G., die am 19. Januar 1954 die Liegenschaft Bremgartnerstrasse 4 von Frau Walder käuflich erworben hatte. Im März 1954 klagte sie gegen Reininghaus und Frau Marzoner auf Feststellung, dass die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 erloschen und aus ihnen keine Rechte auf Reininghaus übergegangen seien und dass somit jedes Verfügungsrecht der Beklagten über die Räume aufgehört habe. Mit einer weitern Klage vom Juni 1954 verlangte die Wohnhaus A. G. die unverzügliche Räumung der von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten und von Reininghaus mit Beschlag belegten Räume. B.- Das Bezirksgericht Zürich wies am 15. Oktober 1954 die Klagen ab. Es nahm an, es sei eine Übertragung der Mietverträge auf Reininghaus durch Abtretung und Schuldübernahme zustande gekommen. Letztere sah es darin, dass Reininghaus sich dauernd als Pflichtiger benommen und Frau Walder seine Zinszahlungen vorbehaltlos entgegengenommen, ihm gekündigt und sich mit ihm vor dem Mietamt eingelassen habe. C.- Das Obergericht Zürich, das sich mit den Feststellungsbegehren nicht mehr zu befassen hatte, schützte die Leistungsklage mit Urteil vom 21. Dezember 1954 und befahl den Beklagten, die von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten Räume bis spätestens am 20. Januar 1955 zu verlassen. Es ging davon aus, dass die Übertragung eines ganzen Mietverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten an einen Dritten in Frage stehe, welche - ob darin nun eine Neuerung oder aber eine Forderungsabtretung mit gleichzeitiger Schuldübernahme gesehen werde - die Einwilligung des Vermieters erfordere. Diese Zustimmung hätte mündlich oder durch konkludente Handlung erteilt werden können; im Verhalten der Frau Walder liege jedoch keine Genehmigung, da sie von Anfang an den Willen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht in das Mietverhältnis eintreten wolle. Daher sei Frau Marzoner Mieterin geblieben und die ihr gegenüber erklärte Kündigung, die nicht angefochten worden sei, rechtswirksam geworden. D.- Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 264 OR gibt dem Mieter das Recht zur Untermiete und Abtretung der Miete. Beide Institute dienen den Interessen des Mieters und verfolgen den gleichen wirtschaftlichen Zweck, nämlich die Übertragung des Gebrauches der Mietsache auf einen am ursprünglichen Mietvertrag nicht beteiligten Dritten (BGE 67 II 140 f.). Im Gegensatz zur Untermiete begründet die Abtretung ein Mietvertragsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Dritten. Der Zessionar erwirbt selbständige Mieterrechte, namentlich die Befugnis, vom Vermieter die Überlassung der Mietsache und deren Erhaltung im vertraglichen Zustand zu verlangen und ihm die Einreden aus dem Mietvertrag entgegenzuhalten. Diese Wirkungen treten ohne Einwilligung des Vermieters ein; seine Rechte werden dadurch gewahrt, dass Art. 264 Abs. 2 und 3 OR auf die Abtretung entsprechend anwendbar sind und demnach der Zedent neben der Haftung des Zessionars aus dem Mietvertrag verpflichtet bleibt, solange er nicht im Sinne von Art. 176 OR befreit wird. 2. Im Kaufvertrag vom 8. Juni 1953 haben die Beklagten eine Abtretung der Miete nach Art. 264 OR vereinbart. Reininghaus hat die von Frau Marzoner gemieteten Räume auch tatsächlich übernommen und die Mietzinse zunächst für Grob an das Konkursamt und später an Frau Walder als neue Eigentümerin bezahlt. Dass durch die Abtretung der Miete eine für den Vermieter nachteilige Veränderung eingetreten oder der Abtretung die besondere Natur des Mietverhältnisses entgegengestanden wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abtretung gesetzlich zulässig war. Das Recht auf Untermiete und Abtretung kann indessen vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. In der Regel gilt ein vertragliches Verbot der Untermiete auch für die Abtretung (BGE 54 II 397, BGE 67 II 142). Die von Grob und Frau Marzoner abgeschlossenen Mietverträge enthalten zwar ein gedrucktes Verbot der Untermiete, bestimmen aber anderseits in maschinengeschriebener Form, dass die Räume zum Betrieb eines Möbeletagengeschäfts und zur Zimmervermietung überlassen werden. Diesem von den Parteien ausdrücklich aufgeführten Vertragszweck ist gegenüber den gedruckten und vielfach ohne Überlegung übernommenen Bestimmungen eine erhöhte Bedeutung beizumessen. Er kann nur den Sinn haben, dass die Untermiete gewollt war, also zulässig sein und das im Vertragsformular enthaltene Verbot als aufgehoben gelten sollte. Eine andere Auslegung würde Treu und Glauben widersprechen. Hat aber der Vermieter durch die Zulassung der Untermiete bekundet, dass er eine Übertragung des Gebrauchsrechtes an einen Dritten nicht verhindern wollte, so ist anzunehmen, dass auch die Abtretung der Miete statthaft sein sollte, zumal sie in den Mietverträgen überhaupt nicht erwähnt wird und eine langfristige Miete von Geschäftsräumen ihre Zulässigkeit aufdrängt. 3. Die von den Beklagten vorgenommene Abtretung der Miete war somit rechtswirksam mit der Folge, dass Reininghaus ein selbständiges Benützungsrecht an den Mieträumen erworben hat und in ein Mietvertragsverhältnis mit dem Vermieter Grob getreten ist, ohne dass es dessen Zustimmung bedurfte. An diesem Rechtsverhältnis änderte der Übergang des Eigentums an der Liegenschaft an Frau Walder nichts, da sie die Mietverträge nicht übernommen hat. Ihre Kündigung vom 16. September 1953 auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin war nach Art. 259 OR gültig; sie hätte, wenn sie nicht auf Grund der Mietnotrechtsbestimmungen als unzulässig erklärt worden wäre, Reininghaus berechtigt, für den Ausfall des vertraglich bis 1957 zugesicherten Gebrauches der Mietsache Schadenersatz vom bisherigen Vermieter zu verlangen. Gemäss Art. 7 des BRB betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 /8. Februar 1946 galten die Mietverträge gestützt auf den rechtskräftigen Entscheid des Mietamtes vom 16. Oktober 1953 als auf unbestimmte Zeit verlängert. Zu ihrer Auflösung bedurfte es einer neuen Kündigung. Eine solche ist rechtswirksam nicht mehr erfolgt; die zuletzt am 25. November 1953 gegenüber Frau Marzoner erklärte Kündigung war rechtlich unerheblich, weil ihr ein Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht mehr zustand. Reininghaus hält sich demnach zu Recht in den Mieträumen auf. Die Klage der Wohnhaus A. G., die sich auf die Kündigung ihrer Rechtsvorgängerin stützt, ist daher unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1954 aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Cession de bail; art. 264 CO. Le droit de céder le bail n'est pas exclu par l'interdiction conventionnelle de la sous-location, lorsque cette interdiction est contraire au but assigné au contrat de bail par les parties. La cession crée entre le bailleur et le cessionnaire des rapports contractuels directs, de sorte que le bailleur ne peut donner valablement congé qu'au cessionnaire.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
980	81 II 346	Sachverhalt ab Seite 346 A.- Bäckermeister Grob vermietete Frau Marzoner am 12. Januar 1952 je eine Vierzimmerwohnung im 2. und 3. Stock seines Hauses Bremgartnerstrasse 4 in Zürich zur Benutzung als Möbeletagengeschäft und zur Zimmervermietung und am 8. Juli 1952 zu gleichen Zwecken weitere Räume im Parterre, Keller und in der Mansarde des gleichen Hauses. Die Miete sollte frühestens auf den 31. Juli bzw. 31. Dezember 1957 kündbar sein. Beide Verträge, die auf vorgedruckten Formularen abgeschlossen wurden, bestimmen in Ziff. 7 u.a., dass eine Untermiete ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters untersagt sei. Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Juni 1953 verkaufte Frau Marzoner das Mobiliar und die Einrichtung der gemieteten Räumlichkeiten für Fr. 19'550.-- an Fritz Reininghaus. Gleichzeitig trat sie ihm die beiden Mietverträge ab und versprach ihm, die gemieteten Räume auf den 1. Juli 1953 für die Dauer der Mietverträge und zum Preise der darin festgesetzten Mieten zur Benützung zu übergeben. Ferner erklärte sie sich mit einer Übertragung der Mietverträge an Reininghaus einverstanden, sofern der Hauseigentümer zustimme. Über den Hauseigentümer Grob war anfangs 1953 der Konkurs eröffnet worden. Seine Liegenschaft wurde an der konkursamtlichen Steigerung vom 14. August 1953 ohne Überbindung der bestehenden Mietverträge Frau Walder zugeschlagen. Am 16. September 1953 kündigte sie Reininghaus die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 im Sinne von Art. 259 OR auf den 31. März 1954. Diese Kündigung, gegen welche Reininghaus Einsprache erhob, wurde am 16. Oktober 1953 vom Mietamt der Stadt Zürich auf Grund des Mietnotrechts als unzulässig erklärt. Frau Walder richtete darauf am 25. November 1953 eine gleichlautende Kündigung an Frau Marzoner und bestritt die Gültigkeit der von dieser geltend gemachten Abtretung der Mietverträge mit der Begründung, die für Grob handelnde Konkursverwaltung habe einer solchen nie zugestimmt, Reininghaus sei deshalb bloss Untermieter und stehe in keinem Vertragsverhältnis zum Vermieter. Auf den gleichen Standpunkt stellte sich die Wohnhaus A. G., die am 19. Januar 1954 die Liegenschaft Bremgartnerstrasse 4 von Frau Walder käuflich erworben hatte. Im März 1954 klagte sie gegen Reininghaus und Frau Marzoner auf Feststellung, dass die Mietverträge vom 12. Januar und 8. Juli 1952 erloschen und aus ihnen keine Rechte auf Reininghaus übergegangen seien und dass somit jedes Verfügungsrecht der Beklagten über die Räume aufgehört habe. Mit einer weitern Klage vom Juni 1954 verlangte die Wohnhaus A. G. die unverzügliche Räumung der von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten und von Reininghaus mit Beschlag belegten Räume. B.- Das Bezirksgericht Zürich wies am 15. Oktober 1954 die Klagen ab. Es nahm an, es sei eine Übertragung der Mietverträge auf Reininghaus durch Abtretung und Schuldübernahme zustande gekommen. Letztere sah es darin, dass Reininghaus sich dauernd als Pflichtiger benommen und Frau Walder seine Zinszahlungen vorbehaltlos entgegengenommen, ihm gekündigt und sich mit ihm vor dem Mietamt eingelassen habe. C.- Das Obergericht Zürich, das sich mit den Feststellungsbegehren nicht mehr zu befassen hatte, schützte die Leistungsklage mit Urteil vom 21. Dezember 1954 und befahl den Beklagten, die von Frau Marzoner seinerzeit gemieteten Räume bis spätestens am 20. Januar 1955 zu verlassen. Es ging davon aus, dass die Übertragung eines ganzen Mietverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten an einen Dritten in Frage stehe, welche - ob darin nun eine Neuerung oder aber eine Forderungsabtretung mit gleichzeitiger Schuldübernahme gesehen werde - die Einwilligung des Vermieters erfordere. Diese Zustimmung hätte mündlich oder durch konkludente Handlung erteilt werden können; im Verhalten der Frau Walder liege jedoch keine Genehmigung, da sie von Anfang an den Willen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht in das Mietverhältnis eintreten wolle. Daher sei Frau Marzoner Mieterin geblieben und die ihr gegenüber erklärte Kündigung, die nicht angefochten worden sei, rechtswirksam geworden. D.- Gegen dieses Urteil erklärten die Beklagten Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 264 OR gibt dem Mieter das Recht zur Untermiete und Abtretung der Miete. Beide Institute dienen den Interessen des Mieters und verfolgen den gleichen wirtschaftlichen Zweck, nämlich die Übertragung des Gebrauches der Mietsache auf einen am ursprünglichen Mietvertrag nicht beteiligten Dritten (BGE 67 II 140 f.). Im Gegensatz zur Untermiete begründet die Abtretung ein Mietvertragsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Dritten. Der Zessionar erwirbt selbständige Mieterrechte, namentlich die Befugnis, vom Vermieter die Überlassung der Mietsache und deren Erhaltung im vertraglichen Zustand zu verlangen und ihm die Einreden aus dem Mietvertrag entgegenzuhalten. Diese Wirkungen treten ohne Einwilligung des Vermieters ein; seine Rechte werden dadurch gewahrt, dass Art. 264 Abs. 2 und 3 OR auf die Abtretung entsprechend anwendbar sind und demnach der Zedent neben der Haftung des Zessionars aus dem Mietvertrag verpflichtet bleibt, solange er nicht im Sinne von Art. 176 OR befreit wird. 2. Im Kaufvertrag vom 8. Juni 1953 haben die Beklagten eine Abtretung der Miete nach Art. 264 OR vereinbart. Reininghaus hat die von Frau Marzoner gemieteten Räume auch tatsächlich übernommen und die Mietzinse zunächst für Grob an das Konkursamt und später an Frau Walder als neue Eigentümerin bezahlt. Dass durch die Abtretung der Miete eine für den Vermieter nachteilige Veränderung eingetreten oder der Abtretung die besondere Natur des Mietverhältnisses entgegengestanden wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Abtretung gesetzlich zulässig war. Das Recht auf Untermiete und Abtretung kann indessen vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. In der Regel gilt ein vertragliches Verbot der Untermiete auch für die Abtretung (BGE 54 II 397, BGE 67 II 142). Die von Grob und Frau Marzoner abgeschlossenen Mietverträge enthalten zwar ein gedrucktes Verbot der Untermiete, bestimmen aber anderseits in maschinengeschriebener Form, dass die Räume zum Betrieb eines Möbeletagengeschäfts und zur Zimmervermietung überlassen werden. Diesem von den Parteien ausdrücklich aufgeführten Vertragszweck ist gegenüber den gedruckten und vielfach ohne Überlegung übernommenen Bestimmungen eine erhöhte Bedeutung beizumessen. Er kann nur den Sinn haben, dass die Untermiete gewollt war, also zulässig sein und das im Vertragsformular enthaltene Verbot als aufgehoben gelten sollte. Eine andere Auslegung würde Treu und Glauben widersprechen. Hat aber der Vermieter durch die Zulassung der Untermiete bekundet, dass er eine Übertragung des Gebrauchsrechtes an einen Dritten nicht verhindern wollte, so ist anzunehmen, dass auch die Abtretung der Miete statthaft sein sollte, zumal sie in den Mietverträgen überhaupt nicht erwähnt wird und eine langfristige Miete von Geschäftsräumen ihre Zulässigkeit aufdrängt. 3. Die von den Beklagten vorgenommene Abtretung der Miete war somit rechtswirksam mit der Folge, dass Reininghaus ein selbständiges Benützungsrecht an den Mieträumen erworben hat und in ein Mietvertragsverhältnis mit dem Vermieter Grob getreten ist, ohne dass es dessen Zustimmung bedurfte. An diesem Rechtsverhältnis änderte der Übergang des Eigentums an der Liegenschaft an Frau Walder nichts, da sie die Mietverträge nicht übernommen hat. Ihre Kündigung vom 16. September 1953 auf den nächsten gesetzlich zulässigen Termin war nach Art. 259 OR gültig; sie hätte, wenn sie nicht auf Grund der Mietnotrechtsbestimmungen als unzulässig erklärt worden wäre, Reininghaus berechtigt, für den Ausfall des vertraglich bis 1957 zugesicherten Gebrauches der Mietsache Schadenersatz vom bisherigen Vermieter zu verlangen. Gemäss Art. 7 des BRB betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 /8. Februar 1946 galten die Mietverträge gestützt auf den rechtskräftigen Entscheid des Mietamtes vom 16. Oktober 1953 als auf unbestimmte Zeit verlängert. Zu ihrer Auflösung bedurfte es einer neuen Kündigung. Eine solche ist rechtswirksam nicht mehr erfolgt; die zuletzt am 25. November 1953 gegenüber Frau Marzoner erklärte Kündigung war rechtlich unerheblich, weil ihr ein Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht mehr zustand. Reininghaus hält sich demnach zu Recht in den Mieträumen auf. Die Klage der Wohnhaus A. G., die sich auf die Kündigung ihrer Rechtsvorgängerin stützt, ist daher unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1954 aufgehoben und die Klage abgewiesen.	de	Cessione del contratto di locazione; art. 264 CO. Il diritto di cedere il contratto di locazione non è escluso dall'interdizione convenzionale della sublocazione se quest'interdizione è contraria allo scopo del contratto di locazione. La cessione crea un rapporto di locazione tra il locatore e il cessionario, cosicchè il locatore può dare validamente la disdetta soltanto al cessionario.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
981	81 II 351	Sachverhalt ab Seite 352 A.- La ditta Eredi fu Gaspero Tozzi sfrutta, in base a un contratto d'affitto conchiuso il 10 dicembre 1921 e rinnovato l'ultima volta nel 1950 per cinque anni, una cava di granito detta "Cava Grande", di proprietà del patriziato di Giornico. Nel 1951, la società anonima Aar e Ticino (ATEL) costruì una linea aerea ad alta tensione da Riazzino a Lavorgo. Poichè la stessa doveva passare su fondi del patriziato di Giornico, l'ATEL concluse, il 20 agosto 1951, un contratto secondo cui il patriziato di Giornico le concedeva per la durata di 50 anni il diritto di attraversare i fondi patriziali con elettrodotti e di piantare i pali necessari, verso pagamento di un'indennità complessiva. Gli affittuari delle cave situate in prossimità della linea non furono sentiti. Nel contratto fu tuttavia previsto che l'ATEL avrebbe dovuto risarcire gli eventuali danni derivanti dall'interdizione o dall'ostacolamento dell'esercizio usuale di cave di granito già esistenti o che venissero aperte lungo il percorso della linea. Circa i danni che potevano essere cagionati alla linea dallo sparo di mine, fu invece stabilito che gli assuntori delle cave sarebbero stati responsabili solo in quanto non ne avessero in precedenza avvertito l'ATEL. Infine, una disposizione del contratto prevedeva che se l'esercizio delle cave si fosse rivelato incompatibile con la sicurezza della linea, l'ATEL avrebbe potuto chiederne la sospensione temporanea o definitiva verso pagamento di un'indennità da convenire. B.- Non appena ebbe conoscenza, in seguito all'infissione di un picchetto, dell'intenzione dell'ATEL di condurre la linea attraverso la Cava Grande, Tozzi protestò ripetutamente presso il patriziato e presso l'ATEL stessa, chiedendo l'allontanamento dell'elettrodotto oppure il riscatto della cava mediante pagamento delle spese d'impianto e risarcimento della perdita di guadagno fino alla scadenza normale del contratto d'affitto concluso con il patriziato. Avuta risposta negativa, la ditta Tozzi convenne in giudizio con azione possessoria tanto il patriziato quanto l'ATEL davanti al Pretore di Leventina, concludendo in via principale che fosse fatto obbligo ai convenuti di rimuovere il palo e in via subordinata che gli stessi fossero condannati al pagamento di 40 000 fr. a titolo di riscatto della cava. Nel corso della procedura, l'azione possessoria fu mutata in un'azione di risarcimento per atto illecito e la somma chiesta fu limitata a 24 000 fr. C.- Con sentenza 16 novembre 1954, il Pretore condannò solidalmente i convenuti a pagare all'attrice la somma di 5000 fr., esponendo in sostanza quanto segue: La costruzione della linea e segnatamente la posa del grande traliccio costituivano un'illecita turbativa del possesso dell'attrice. Circa il danno, risultava dalla perizia tecnica Antonini che la posa del palo nella posizione migliore per l'escavazione, e cioè immediatamente sotto al piazzale superiore, doveva necessariamente ostacolare lo sfruttamento normale della cava. Poichè i blocchi staccati dalla montagna difficilmente si fermerebbero sul piazzale superiore, era inoltre assai probabile che gli stessi investissero il palo. Infine, v'era un pericolo anche per i fili della condotta, dato che gli stessi potrebbero essere rotti o guastati dalle schegge proiettate dalle mine, con il rischio per Tozzi di un'azione di risarcimento danni, per somme notevoli. D.- Contro il giudizio pretoriale, i convenuti si appellavano alla Camera civile del Tribunale di appello, che accoglieva le loro conclusioni e respingeva pertanto integralmente la petizione dell'attrice, con sentenza 14 marzo 1955. E.- L'attrice ha interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che i convenuti siano condannati, con vincolo solidale, al pagamento della somma di 5000 fr. e, in via subordinata, che la causa sia rinviata per nuovo giudizio all'autorità cantonale. I convenuti hanno concluso per la reiezione del ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Mediante il contratto d'affitto il locatore concede all'affittuario il possesso della cosa e si obbliga a lasciarglielo in modo indisturbato. Quando un terzo faccia valere sulla cosa locata un diritto incompatibile con quello dell'affittuario e questo sia molestato nel pattuito godimento, il locatore è tenuto a risarcire il danno (art. 258 CO, applicabile all'affitto giusta l'art. 280 CO). Ora, con il contratto 10 dicembre 1921 il patriziato di Giornico ha precisamente concesso alla ditta Tozzi l'esercizio e l'uso della Cava Grande, cosicchè l'obbligo del patriziato di risarcire all'attrice gli eventuali danni derivanti dalla costruzione e dall'esistenza di una linea aerea ad alta tensione non può di massima essere contestato. Tuttavia, non si tratta di una pretesa di risarcimento per atti illeciti (art. 41 e sgg. CO), bensì d'una pretesa per inadempimento contrattuale nel senso degli art. 97 e sgg. CO, caratterizzata dal fatto che il patriziato, dopo aver autorizzato contrattualmente la costruzione della linea, non può essere ammesso a provare che nessuna colpa gli è imputabile. Per ciò che riguarda la responsabilità dell'ATEL nei confronti dell'attrice, la questione se la stessa possa essere fondata su un atto illecito commesso nella costruzione della linea può in concreto essere lasciata indecisa, giacchè detta responsabilità scaturisce in ogni modo dal contratto concluso tra l'ATEL e il patriziato, segnatamente dalla disposizione secondo cui l'ATEL è tenuta a risarcire gli eventuali danni risultanti per le cave dall'esistenza della linea. Con questa clausola, l'ATEL ha infatti stipulato una prestazione a favore di terzi nel senso dell'art. 112 cp. 2 CO, con il risultato che il terzo beneficiario - attrice o altri cavisti - può chiedere direttamente l'adempimento, tale essendo senza dubbio il senso della clausola. Di conseguenza, anche nei confronti dell'attrice l'ATEL risponde contrattualmente dei danni cagionati dalla linea aerea all'esercizio della cava. Circa il grado della responsabilità, occorre considerare che ambedue i convenuti rispondono contrattualmente, ma per contratti diversi. Di conseguenza, essi rispondono in comune con il vincolo della solidarietà cosiddetta impropria (art. 51 CO). Quanto al riparto interno dell'eventuale obbligo di risarcimento, esso non forma oggetto del processo. 2. Determinante per l'esito della presente causa è peraltro la questione se e in quale misura la posa e l'esistenza del traliccio e della linea aerea abbiano cagionato un danno all'attrice. Ora, a questo riguardo il Tribunale d'appello ha essenzialmente considerato quanto segue: L'elettrodotto non impedisce all'attrice la sua attività, nè comporta aggravi o limitazioni, dato che l'ATEL ha espressamente garantito la continuazione indisturbata dell'esercizio della cava. In particolare, non costituisce una limitazione dell'esercizio l'obbligo imposto all'attrice d'informare l'ATEL qualora fosse previsto lo sparo di mine capaci di danneggiare l'elettrodotto. Tali considerazioni dell'autorità cantonale, che riguardano la questione se e in quale misura vi sia stato un danno, rientrano nel libero apprezzamento dei fatti da parte del giudice cantonale e vincolano di conseguenza il Tribunale federale. In concreto, l'obbligo d'informare l'ATEL di eventuali spari di mine corrisponde in ogni modo a quello già assunto dall'attrice nel contratto d'affitto per ciò che concerne la linea telefonica e telegrafica che corre lungo il cantiere, cosicchè non vi si può scorgere un aggravio o anche solo un disturbo rilevante. Quanto poi all'allegazione secondo cui l'ATEL cercherebbe d'imporre alla ricorrente l'adozione di misure di sicurezza o d'interferire circa la necessità o la potenza delle mine, si tratta di una supposizione gratuita, tanto più inverosimile che lo sparo di mine avviene assai raramente. Dalla perizia Antonini risulta infatti che lo sparo di una grossa mina - la cui preparazione può costare dai 10 ai 12 mila franchi - procurerebbe normalmente materiale sufficiente per occupare 15 operai durante cinque anni e che lo sparo dell'ultima mina risalirebbe a circa 10 anni or sono. Sintomatica è anche la circostanza che negli atti non vi sia cenno alcuno di danni che la linea telefonica avrebbe subìti in seguito allo sparo di mine durante ben 34 anni d'esercizio della cava. 3. All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera in particolare di avere completamente tralasciato l'esame delle conseguenze giuridiche derivanti dal fatto - accertato dal perito e ammesso dal Pretore - che "il palo posato nella cava, proprio nella posizione migliore per l'escavazione, ne ostacola l'esercizio normale". Effettivamente, la sentenza querelata non precisa in modo chiaro se ha tenuto conto dei timori espressi dal perito. A questo riguardo, essa costata però che se blocchi o schegge dovessero urtare il traliccio ovvero guastare o rompere i fili della condotta, il danno temuto colpirebbe l'ATEL e non già Tozzi e, inoltre, che il rischio di una condanna della ditta Tozzi per siffatti danni è puramente ipotetico. Anche queste considerazioni dell'autorità cantonale sono vincolanti per il Tribunale federale, giacchè esse pure riguardano la questione se e quale danno vi sia stato. Nè si giustifica la conclusione della ricorrente che tali considerazioni dell'autorità cantonale violerebbero il diritto federale. A un'azione di risarcimento dell'ATEL la ricorrente potrà infatti sempre opporre l'esplicito assenso di questa alla continuazione dell'esercizio della cava. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato, è inoltre escluso che la ricorrente dovrebbe avere regolarmente torto, nonostante la completa assenza di una sua colpa, se fosse convenuta in giudizio per danni cagionati alla linea o al palo. Quanto precede vale non solo nel caso di danni cagionati all'ATEL, bensì anche nell'ipotesi - non esaminata dalle parti - che la rottura di fili o l'investimento del traliccio in seguito allo sparo di mine dovesse danneggiare terzi o condurre a un'azione penale giusta la legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole. Naturalmente, a un'azione penale la ricorrente non potrebbe opporre nè il contratto d'affitto nè l'impegno assunto dall'ATEL; tuttavia anche il procedimento penale presupporrebbe una colpa da parte della ricorrente. Ora, l'obbligo di comportarsi in modo esente da colpa non può evidentemente essere considerato come un danno. Così stando le cose, dev'essere condivisa l'opinione dell'autorità cantonale che la ricorrente non ha finora subìto danni in seguito alla costruzione e all'esercizio della linea e che il solo timore di poter essere convenuta in giudizio per danni provocati alla linea è di natura così teorica da non offrire una base concreta per il calcolo di un pregiudizio. Nè si vede, in tali circostanze, per quale ragione la ditta Tozzi sarebbe stata costretta - come fa valere nel ricorso - a trasferire l'esercizio nella parte meno redditizia della cava, tanto più che essa avrà pur sempre la possibilità, qualora dovesse nel futuro subire un danno effettivo, di chiederne il risarcimento in giudizio, entro i limiti della legge. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza è confermata la querelata sentenza 14 marzo 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.	it	Pachtvertrag, Klage auf Schadenersatz. 1. Der Verpächter eines Steinbruchs, der einen Dritten ermächtigt, eine Hochspannungsleitung zu errichten, haftet vertraglich fürSchäden, die dem Pächter daraus entstehen können. Eine vom Dritten eingegangene Verpflichtung, die sich allfällig aus dem Bestande der Leitung für den Betrieb des Steinbruches ergebenden Schäden zu ersetzen, stellt einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR dar (Erw. 1). 2. Das Vorhandensein und die Höhe des Schadens sind Gegenstand der den kantonalen Gerichten zustehenden freien Würdigung der Tatsachen. Die darüber getroffenen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Pflicht zu schuldlosem Verhalten kann nicht als Schaden gelten (Erw. 2 und 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
982	81 II 351	Sachverhalt ab Seite 352 A.- La ditta Eredi fu Gaspero Tozzi sfrutta, in base a un contratto d'affitto conchiuso il 10 dicembre 1921 e rinnovato l'ultima volta nel 1950 per cinque anni, una cava di granito detta "Cava Grande", di proprietà del patriziato di Giornico. Nel 1951, la società anonima Aar e Ticino (ATEL) costruì una linea aerea ad alta tensione da Riazzino a Lavorgo. Poichè la stessa doveva passare su fondi del patriziato di Giornico, l'ATEL concluse, il 20 agosto 1951, un contratto secondo cui il patriziato di Giornico le concedeva per la durata di 50 anni il diritto di attraversare i fondi patriziali con elettrodotti e di piantare i pali necessari, verso pagamento di un'indennità complessiva. Gli affittuari delle cave situate in prossimità della linea non furono sentiti. Nel contratto fu tuttavia previsto che l'ATEL avrebbe dovuto risarcire gli eventuali danni derivanti dall'interdizione o dall'ostacolamento dell'esercizio usuale di cave di granito già esistenti o che venissero aperte lungo il percorso della linea. Circa i danni che potevano essere cagionati alla linea dallo sparo di mine, fu invece stabilito che gli assuntori delle cave sarebbero stati responsabili solo in quanto non ne avessero in precedenza avvertito l'ATEL. Infine, una disposizione del contratto prevedeva che se l'esercizio delle cave si fosse rivelato incompatibile con la sicurezza della linea, l'ATEL avrebbe potuto chiederne la sospensione temporanea o definitiva verso pagamento di un'indennità da convenire. B.- Non appena ebbe conoscenza, in seguito all'infissione di un picchetto, dell'intenzione dell'ATEL di condurre la linea attraverso la Cava Grande, Tozzi protestò ripetutamente presso il patriziato e presso l'ATEL stessa, chiedendo l'allontanamento dell'elettrodotto oppure il riscatto della cava mediante pagamento delle spese d'impianto e risarcimento della perdita di guadagno fino alla scadenza normale del contratto d'affitto concluso con il patriziato. Avuta risposta negativa, la ditta Tozzi convenne in giudizio con azione possessoria tanto il patriziato quanto l'ATEL davanti al Pretore di Leventina, concludendo in via principale che fosse fatto obbligo ai convenuti di rimuovere il palo e in via subordinata che gli stessi fossero condannati al pagamento di 40 000 fr. a titolo di riscatto della cava. Nel corso della procedura, l'azione possessoria fu mutata in un'azione di risarcimento per atto illecito e la somma chiesta fu limitata a 24 000 fr. C.- Con sentenza 16 novembre 1954, il Pretore condannò solidalmente i convenuti a pagare all'attrice la somma di 5000 fr., esponendo in sostanza quanto segue: La costruzione della linea e segnatamente la posa del grande traliccio costituivano un'illecita turbativa del possesso dell'attrice. Circa il danno, risultava dalla perizia tecnica Antonini che la posa del palo nella posizione migliore per l'escavazione, e cioè immediatamente sotto al piazzale superiore, doveva necessariamente ostacolare lo sfruttamento normale della cava. Poichè i blocchi staccati dalla montagna difficilmente si fermerebbero sul piazzale superiore, era inoltre assai probabile che gli stessi investissero il palo. Infine, v'era un pericolo anche per i fili della condotta, dato che gli stessi potrebbero essere rotti o guastati dalle schegge proiettate dalle mine, con il rischio per Tozzi di un'azione di risarcimento danni, per somme notevoli. D.- Contro il giudizio pretoriale, i convenuti si appellavano alla Camera civile del Tribunale di appello, che accoglieva le loro conclusioni e respingeva pertanto integralmente la petizione dell'attrice, con sentenza 14 marzo 1955. E.- L'attrice ha interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che i convenuti siano condannati, con vincolo solidale, al pagamento della somma di 5000 fr. e, in via subordinata, che la causa sia rinviata per nuovo giudizio all'autorità cantonale. I convenuti hanno concluso per la reiezione del ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Mediante il contratto d'affitto il locatore concede all'affittuario il possesso della cosa e si obbliga a lasciarglielo in modo indisturbato. Quando un terzo faccia valere sulla cosa locata un diritto incompatibile con quello dell'affittuario e questo sia molestato nel pattuito godimento, il locatore è tenuto a risarcire il danno (art. 258 CO, applicabile all'affitto giusta l'art. 280 CO). Ora, con il contratto 10 dicembre 1921 il patriziato di Giornico ha precisamente concesso alla ditta Tozzi l'esercizio e l'uso della Cava Grande, cosicchè l'obbligo del patriziato di risarcire all'attrice gli eventuali danni derivanti dalla costruzione e dall'esistenza di una linea aerea ad alta tensione non può di massima essere contestato. Tuttavia, non si tratta di una pretesa di risarcimento per atti illeciti (art. 41 e sgg. CO), bensì d'una pretesa per inadempimento contrattuale nel senso degli art. 97 e sgg. CO, caratterizzata dal fatto che il patriziato, dopo aver autorizzato contrattualmente la costruzione della linea, non può essere ammesso a provare che nessuna colpa gli è imputabile. Per ciò che riguarda la responsabilità dell'ATEL nei confronti dell'attrice, la questione se la stessa possa essere fondata su un atto illecito commesso nella costruzione della linea può in concreto essere lasciata indecisa, giacchè detta responsabilità scaturisce in ogni modo dal contratto concluso tra l'ATEL e il patriziato, segnatamente dalla disposizione secondo cui l'ATEL è tenuta a risarcire gli eventuali danni risultanti per le cave dall'esistenza della linea. Con questa clausola, l'ATEL ha infatti stipulato una prestazione a favore di terzi nel senso dell'art. 112 cp. 2 CO, con il risultato che il terzo beneficiario - attrice o altri cavisti - può chiedere direttamente l'adempimento, tale essendo senza dubbio il senso della clausola. Di conseguenza, anche nei confronti dell'attrice l'ATEL risponde contrattualmente dei danni cagionati dalla linea aerea all'esercizio della cava. Circa il grado della responsabilità, occorre considerare che ambedue i convenuti rispondono contrattualmente, ma per contratti diversi. Di conseguenza, essi rispondono in comune con il vincolo della solidarietà cosiddetta impropria (art. 51 CO). Quanto al riparto interno dell'eventuale obbligo di risarcimento, esso non forma oggetto del processo. 2. Determinante per l'esito della presente causa è peraltro la questione se e in quale misura la posa e l'esistenza del traliccio e della linea aerea abbiano cagionato un danno all'attrice. Ora, a questo riguardo il Tribunale d'appello ha essenzialmente considerato quanto segue: L'elettrodotto non impedisce all'attrice la sua attività, nè comporta aggravi o limitazioni, dato che l'ATEL ha espressamente garantito la continuazione indisturbata dell'esercizio della cava. In particolare, non costituisce una limitazione dell'esercizio l'obbligo imposto all'attrice d'informare l'ATEL qualora fosse previsto lo sparo di mine capaci di danneggiare l'elettrodotto. Tali considerazioni dell'autorità cantonale, che riguardano la questione se e in quale misura vi sia stato un danno, rientrano nel libero apprezzamento dei fatti da parte del giudice cantonale e vincolano di conseguenza il Tribunale federale. In concreto, l'obbligo d'informare l'ATEL di eventuali spari di mine corrisponde in ogni modo a quello già assunto dall'attrice nel contratto d'affitto per ciò che concerne la linea telefonica e telegrafica che corre lungo il cantiere, cosicchè non vi si può scorgere un aggravio o anche solo un disturbo rilevante. Quanto poi all'allegazione secondo cui l'ATEL cercherebbe d'imporre alla ricorrente l'adozione di misure di sicurezza o d'interferire circa la necessità o la potenza delle mine, si tratta di una supposizione gratuita, tanto più inverosimile che lo sparo di mine avviene assai raramente. Dalla perizia Antonini risulta infatti che lo sparo di una grossa mina - la cui preparazione può costare dai 10 ai 12 mila franchi - procurerebbe normalmente materiale sufficiente per occupare 15 operai durante cinque anni e che lo sparo dell'ultima mina risalirebbe a circa 10 anni or sono. Sintomatica è anche la circostanza che negli atti non vi sia cenno alcuno di danni che la linea telefonica avrebbe subìti in seguito allo sparo di mine durante ben 34 anni d'esercizio della cava. 3. All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera in particolare di avere completamente tralasciato l'esame delle conseguenze giuridiche derivanti dal fatto - accertato dal perito e ammesso dal Pretore - che "il palo posato nella cava, proprio nella posizione migliore per l'escavazione, ne ostacola l'esercizio normale". Effettivamente, la sentenza querelata non precisa in modo chiaro se ha tenuto conto dei timori espressi dal perito. A questo riguardo, essa costata però che se blocchi o schegge dovessero urtare il traliccio ovvero guastare o rompere i fili della condotta, il danno temuto colpirebbe l'ATEL e non già Tozzi e, inoltre, che il rischio di una condanna della ditta Tozzi per siffatti danni è puramente ipotetico. Anche queste considerazioni dell'autorità cantonale sono vincolanti per il Tribunale federale, giacchè esse pure riguardano la questione se e quale danno vi sia stato. Nè si giustifica la conclusione della ricorrente che tali considerazioni dell'autorità cantonale violerebbero il diritto federale. A un'azione di risarcimento dell'ATEL la ricorrente potrà infatti sempre opporre l'esplicito assenso di questa alla continuazione dell'esercizio della cava. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato, è inoltre escluso che la ricorrente dovrebbe avere regolarmente torto, nonostante la completa assenza di una sua colpa, se fosse convenuta in giudizio per danni cagionati alla linea o al palo. Quanto precede vale non solo nel caso di danni cagionati all'ATEL, bensì anche nell'ipotesi - non esaminata dalle parti - che la rottura di fili o l'investimento del traliccio in seguito allo sparo di mine dovesse danneggiare terzi o condurre a un'azione penale giusta la legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole. Naturalmente, a un'azione penale la ricorrente non potrebbe opporre nè il contratto d'affitto nè l'impegno assunto dall'ATEL; tuttavia anche il procedimento penale presupporrebbe una colpa da parte della ricorrente. Ora, l'obbligo di comportarsi in modo esente da colpa non può evidentemente essere considerato come un danno. Così stando le cose, dev'essere condivisa l'opinione dell'autorità cantonale che la ricorrente non ha finora subìto danni in seguito alla costruzione e all'esercizio della linea e che il solo timore di poter essere convenuta in giudizio per danni provocati alla linea è di natura così teorica da non offrire una base concreta per il calcolo di un pregiudizio. Nè si vede, in tali circostanze, per quale ragione la ditta Tozzi sarebbe stata costretta - come fa valere nel ricorso - a trasferire l'esercizio nella parte meno redditizia della cava, tanto più che essa avrà pur sempre la possibilità, qualora dovesse nel futuro subire un danno effettivo, di chiederne il risarcimento in giudizio, entro i limiti della legge. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza è confermata la querelata sentenza 14 marzo 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.	it	Bail à ferme. Action en dommages-intérêts. 1. Le bailleur d'une carrière qui autorise un tiers à construire une ligne aérienne à haute tension répond en vertu du contrat du dommage qui pourra en résulter pour le fermier. L'obligation assumée par le tiers de réparer le dommage qui pourrait résulter de l'existence de la ligne pour l'utilisation de la carrière constitue une stipulation en faveur d'un tiers au sens de l'art. 112 al. 2 CO (consid. 1). 2. La constatation de l'existence et de l'étendue du dommage rentre dans le cadre du pouvoir d'appréciation du juge du fait et échappe à la connaissance du Tribunal fédéral. L'obligation de s'abstenir de toute faute ne saurait constituer l'élément d'un dommage (consid. 2 et 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
983	81 II 351	Sachverhalt ab Seite 352 A.- La ditta Eredi fu Gaspero Tozzi sfrutta, in base a un contratto d'affitto conchiuso il 10 dicembre 1921 e rinnovato l'ultima volta nel 1950 per cinque anni, una cava di granito detta "Cava Grande", di proprietà del patriziato di Giornico. Nel 1951, la società anonima Aar e Ticino (ATEL) costruì una linea aerea ad alta tensione da Riazzino a Lavorgo. Poichè la stessa doveva passare su fondi del patriziato di Giornico, l'ATEL concluse, il 20 agosto 1951, un contratto secondo cui il patriziato di Giornico le concedeva per la durata di 50 anni il diritto di attraversare i fondi patriziali con elettrodotti e di piantare i pali necessari, verso pagamento di un'indennità complessiva. Gli affittuari delle cave situate in prossimità della linea non furono sentiti. Nel contratto fu tuttavia previsto che l'ATEL avrebbe dovuto risarcire gli eventuali danni derivanti dall'interdizione o dall'ostacolamento dell'esercizio usuale di cave di granito già esistenti o che venissero aperte lungo il percorso della linea. Circa i danni che potevano essere cagionati alla linea dallo sparo di mine, fu invece stabilito che gli assuntori delle cave sarebbero stati responsabili solo in quanto non ne avessero in precedenza avvertito l'ATEL. Infine, una disposizione del contratto prevedeva che se l'esercizio delle cave si fosse rivelato incompatibile con la sicurezza della linea, l'ATEL avrebbe potuto chiederne la sospensione temporanea o definitiva verso pagamento di un'indennità da convenire. B.- Non appena ebbe conoscenza, in seguito all'infissione di un picchetto, dell'intenzione dell'ATEL di condurre la linea attraverso la Cava Grande, Tozzi protestò ripetutamente presso il patriziato e presso l'ATEL stessa, chiedendo l'allontanamento dell'elettrodotto oppure il riscatto della cava mediante pagamento delle spese d'impianto e risarcimento della perdita di guadagno fino alla scadenza normale del contratto d'affitto concluso con il patriziato. Avuta risposta negativa, la ditta Tozzi convenne in giudizio con azione possessoria tanto il patriziato quanto l'ATEL davanti al Pretore di Leventina, concludendo in via principale che fosse fatto obbligo ai convenuti di rimuovere il palo e in via subordinata che gli stessi fossero condannati al pagamento di 40 000 fr. a titolo di riscatto della cava. Nel corso della procedura, l'azione possessoria fu mutata in un'azione di risarcimento per atto illecito e la somma chiesta fu limitata a 24 000 fr. C.- Con sentenza 16 novembre 1954, il Pretore condannò solidalmente i convenuti a pagare all'attrice la somma di 5000 fr., esponendo in sostanza quanto segue: La costruzione della linea e segnatamente la posa del grande traliccio costituivano un'illecita turbativa del possesso dell'attrice. Circa il danno, risultava dalla perizia tecnica Antonini che la posa del palo nella posizione migliore per l'escavazione, e cioè immediatamente sotto al piazzale superiore, doveva necessariamente ostacolare lo sfruttamento normale della cava. Poichè i blocchi staccati dalla montagna difficilmente si fermerebbero sul piazzale superiore, era inoltre assai probabile che gli stessi investissero il palo. Infine, v'era un pericolo anche per i fili della condotta, dato che gli stessi potrebbero essere rotti o guastati dalle schegge proiettate dalle mine, con il rischio per Tozzi di un'azione di risarcimento danni, per somme notevoli. D.- Contro il giudizio pretoriale, i convenuti si appellavano alla Camera civile del Tribunale di appello, che accoglieva le loro conclusioni e respingeva pertanto integralmente la petizione dell'attrice, con sentenza 14 marzo 1955. E.- L'attrice ha interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che i convenuti siano condannati, con vincolo solidale, al pagamento della somma di 5000 fr. e, in via subordinata, che la causa sia rinviata per nuovo giudizio all'autorità cantonale. I convenuti hanno concluso per la reiezione del ricorso. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Mediante il contratto d'affitto il locatore concede all'affittuario il possesso della cosa e si obbliga a lasciarglielo in modo indisturbato. Quando un terzo faccia valere sulla cosa locata un diritto incompatibile con quello dell'affittuario e questo sia molestato nel pattuito godimento, il locatore è tenuto a risarcire il danno (art. 258 CO, applicabile all'affitto giusta l'art. 280 CO). Ora, con il contratto 10 dicembre 1921 il patriziato di Giornico ha precisamente concesso alla ditta Tozzi l'esercizio e l'uso della Cava Grande, cosicchè l'obbligo del patriziato di risarcire all'attrice gli eventuali danni derivanti dalla costruzione e dall'esistenza di una linea aerea ad alta tensione non può di massima essere contestato. Tuttavia, non si tratta di una pretesa di risarcimento per atti illeciti (art. 41 e sgg. CO), bensì d'una pretesa per inadempimento contrattuale nel senso degli art. 97 e sgg. CO, caratterizzata dal fatto che il patriziato, dopo aver autorizzato contrattualmente la costruzione della linea, non può essere ammesso a provare che nessuna colpa gli è imputabile. Per ciò che riguarda la responsabilità dell'ATEL nei confronti dell'attrice, la questione se la stessa possa essere fondata su un atto illecito commesso nella costruzione della linea può in concreto essere lasciata indecisa, giacchè detta responsabilità scaturisce in ogni modo dal contratto concluso tra l'ATEL e il patriziato, segnatamente dalla disposizione secondo cui l'ATEL è tenuta a risarcire gli eventuali danni risultanti per le cave dall'esistenza della linea. Con questa clausola, l'ATEL ha infatti stipulato una prestazione a favore di terzi nel senso dell'art. 112 cp. 2 CO, con il risultato che il terzo beneficiario - attrice o altri cavisti - può chiedere direttamente l'adempimento, tale essendo senza dubbio il senso della clausola. Di conseguenza, anche nei confronti dell'attrice l'ATEL risponde contrattualmente dei danni cagionati dalla linea aerea all'esercizio della cava. Circa il grado della responsabilità, occorre considerare che ambedue i convenuti rispondono contrattualmente, ma per contratti diversi. Di conseguenza, essi rispondono in comune con il vincolo della solidarietà cosiddetta impropria (art. 51 CO). Quanto al riparto interno dell'eventuale obbligo di risarcimento, esso non forma oggetto del processo. 2. Determinante per l'esito della presente causa è peraltro la questione se e in quale misura la posa e l'esistenza del traliccio e della linea aerea abbiano cagionato un danno all'attrice. Ora, a questo riguardo il Tribunale d'appello ha essenzialmente considerato quanto segue: L'elettrodotto non impedisce all'attrice la sua attività, nè comporta aggravi o limitazioni, dato che l'ATEL ha espressamente garantito la continuazione indisturbata dell'esercizio della cava. In particolare, non costituisce una limitazione dell'esercizio l'obbligo imposto all'attrice d'informare l'ATEL qualora fosse previsto lo sparo di mine capaci di danneggiare l'elettrodotto. Tali considerazioni dell'autorità cantonale, che riguardano la questione se e in quale misura vi sia stato un danno, rientrano nel libero apprezzamento dei fatti da parte del giudice cantonale e vincolano di conseguenza il Tribunale federale. In concreto, l'obbligo d'informare l'ATEL di eventuali spari di mine corrisponde in ogni modo a quello già assunto dall'attrice nel contratto d'affitto per ciò che concerne la linea telefonica e telegrafica che corre lungo il cantiere, cosicchè non vi si può scorgere un aggravio o anche solo un disturbo rilevante. Quanto poi all'allegazione secondo cui l'ATEL cercherebbe d'imporre alla ricorrente l'adozione di misure di sicurezza o d'interferire circa la necessità o la potenza delle mine, si tratta di una supposizione gratuita, tanto più inverosimile che lo sparo di mine avviene assai raramente. Dalla perizia Antonini risulta infatti che lo sparo di una grossa mina - la cui preparazione può costare dai 10 ai 12 mila franchi - procurerebbe normalmente materiale sufficiente per occupare 15 operai durante cinque anni e che lo sparo dell'ultima mina risalirebbe a circa 10 anni or sono. Sintomatica è anche la circostanza che negli atti non vi sia cenno alcuno di danni che la linea telefonica avrebbe subìti in seguito allo sparo di mine durante ben 34 anni d'esercizio della cava. 3. All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera in particolare di avere completamente tralasciato l'esame delle conseguenze giuridiche derivanti dal fatto - accertato dal perito e ammesso dal Pretore - che "il palo posato nella cava, proprio nella posizione migliore per l'escavazione, ne ostacola l'esercizio normale". Effettivamente, la sentenza querelata non precisa in modo chiaro se ha tenuto conto dei timori espressi dal perito. A questo riguardo, essa costata però che se blocchi o schegge dovessero urtare il traliccio ovvero guastare o rompere i fili della condotta, il danno temuto colpirebbe l'ATEL e non già Tozzi e, inoltre, che il rischio di una condanna della ditta Tozzi per siffatti danni è puramente ipotetico. Anche queste considerazioni dell'autorità cantonale sono vincolanti per il Tribunale federale, giacchè esse pure riguardano la questione se e quale danno vi sia stato. Nè si giustifica la conclusione della ricorrente che tali considerazioni dell'autorità cantonale violerebbero il diritto federale. A un'azione di risarcimento dell'ATEL la ricorrente potrà infatti sempre opporre l'esplicito assenso di questa alla continuazione dell'esercizio della cava. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato, è inoltre escluso che la ricorrente dovrebbe avere regolarmente torto, nonostante la completa assenza di una sua colpa, se fosse convenuta in giudizio per danni cagionati alla linea o al palo. Quanto precede vale non solo nel caso di danni cagionati all'ATEL, bensì anche nell'ipotesi - non esaminata dalle parti - che la rottura di fili o l'investimento del traliccio in seguito allo sparo di mine dovesse danneggiare terzi o condurre a un'azione penale giusta la legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole. Naturalmente, a un'azione penale la ricorrente non potrebbe opporre nè il contratto d'affitto nè l'impegno assunto dall'ATEL; tuttavia anche il procedimento penale presupporrebbe una colpa da parte della ricorrente. Ora, l'obbligo di comportarsi in modo esente da colpa non può evidentemente essere considerato come un danno. Così stando le cose, dev'essere condivisa l'opinione dell'autorità cantonale che la ricorrente non ha finora subìto danni in seguito alla costruzione e all'esercizio della linea e che il solo timore di poter essere convenuta in giudizio per danni provocati alla linea è di natura così teorica da non offrire una base concreta per il calcolo di un pregiudizio. Nè si vede, in tali circostanze, per quale ragione la ditta Tozzi sarebbe stata costretta - come fa valere nel ricorso - a trasferire l'esercizio nella parte meno redditizia della cava, tanto più che essa avrà pur sempre la possibilità, qualora dovesse nel futuro subire un danno effettivo, di chiederne il risarcimento in giudizio, entro i limiti della legge. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza è confermata la querelata sentenza 14 marzo 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.	it	Contratto d'affitto, azione per risarcimento danni. 1. Il locatore di una cava che autorizza un terzo a costruire una linea aerea ad alta tensione risponde contrattualmente dei danni che possono derivarne all'affittuario. L'obbligo assunto dal terzo di risarcire gli eventuali danni risultanti per l'esercizio della cava dall'esistenza della linea costituisce un contratto a favore di terzi nel senso dell'art. 112 cp. 2 CO (consid. 1). 2. L'esistenza e la misura del danno rientrano nel libero apprezzamento dei fatti da parte del giudice cantonale e vincolano il Tribunale federale. Non costituisce un danno l'obbligo di comportarsi in modo esente da colpa (consid. 2 e 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
984	81 II 358	Sachverhalt ab Seite 358 A.- Die Kollektivgesellschaft Schnetzler & Schoch erteilte am 31. Juli 1952 dem Liegenschaftsagenten Lüscher den Auftrag, die von ihr betriebene galvanische Anstalt zum Nettopreis von Fr. 55'000.-- zu verkaufen. Die Provision Lüschers wurde auf 5% des Verkaufspreises festgesetzt; ferner sollte ihm ein Fr. 55'000.-- übersteigender Mehrerlös zufallen. Provision und Mehrerlös waren bei der ersten Anzahlung des Käufers auszurichten. Gestützt auf diesen Auftrag trat Lüscher mit verschiedenen Kaufsinteressenten in Verbindung. Einer von ihnen, W. Trautmann, unterzeichnete am 5. September 1952 einen von einem Angestellten Lüschers abgefassten "Vorkaufsvertrag". Darin wurde einleitend festgestellt, dass Lüscher im Auftrag der Firma Schnetzler & Schoch das Geschäft zum Preis von Fr. 60'000.-- an Trautmann verkaufe. Dieser leistete, wie weiter vereinbart wurde, sofort eine Anzahlung von Fr. 5000.--, die Lüscher entgegennahm. Diese Anzahlung sollte bei "Nichterfüllung des Kaufsabschlusses" durch Trautmann als Reugeld verfallen. Im weiteren wurde vereinbart, der Vertrag trete "in volle Rechtskraft", wenn sich Trautmann "über die von Schnetzler & Schoch gemachten Angaben anlässlich seines Besuches überzeugt" habe. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde festgestellt, dass Trautmann am 1. Oktober 1952 mindestens Fr. 25'000.-- in bar zu leisten habe; als Sicherheit für weitere Zahlungen sollte er auf seinem Einfamilienhaus eine Hypothek im 3. Rang errichten, die nach Verkauf des Hauses abgelöst werden sollte; die Zahlungsbedingungen für die restlichen Fr. 10'000.-- sowie die Frage der Verzinsung der in Aussicht genommenen Hypothek über Fr. 20'000.-- waren zwischen Trautmann und der Firma Schnetzler & Schoch noch direkt zu regeln. Gleichzeitig wie mit Trautmann verhandelte Lüscher auch noch mit einem weiteren Interessenten namens Weinmann. Die Verhandlungen mit diesem wurden jedoch am 9. September 1952 abgebrochen, da er es ablehnte, innert der ihm von Lüscher am gleichen Tage angesetzten Frist von nur 3 Stunden einen endgültigen Bescheid zu erteilen. Daraufhin sandte Lüscher ebenfalls am 9. September 1952 ein Exemplar des sogenannten "Vorkaufsvertrages" mit Trautmann an Schnetzler & Schoch mit der Aufforderung zur Unterzeichnung und umgehenden Rücksendung. Diesem Begehren kamen Schnetzler & Schoch noch am gleichen Tage nach. Nach Besichtigung des Geschäftes und Einsichtnahme in die Bücher lehnte Trautmann jedoch mit Schreiben vom 25. September 1952 den Kauf ab und verlangte am 1. Oktober 1952 die Rückerstattung der an Lüscher gemachten Anzahlung von Fr. 5000.--. Schnetzler & Schoch bezahlten ihm am 30. Oktober 1952 diesen Betrag zurück. Ihre hierauf an Lüscher gerichtete Aufforderung zur Herausgabe der von Trautmann empfangenen Anzahlung blieb erfolglos. B.- Am 22. Mai 1954 erhob die Firma Schnetzler & Schoch beim Handelsgericht Zürich gegen Lüscher Klage auf Bezahlung des Betrages von Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1952. Der Beklagte beantragte, die Klage sei von der Hand zu weisen, weil die als Klägerin auftretende Kollektivgesellschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung im Handelsregister gelöscht gewesen sei, so dass ihr die Parteifähigkeit fehle. Das Handelsgericht Zürich verwarf jedoch diesen Einwand mit Beschluss vom 26. August 1954. Daraufhin beantragte der Beklagte die Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, zwischen der Klägerin und Trautmann sei am 5. September 1952 ein rechtsgültiger Kaufvertrag zustande gekommen, womit sein Anspruch auf den Mäklerlohn zur Entstehung gelangt sei. C.- Das Handelsgericht Zürich verneinte jedoch das Zustandekommen eines Kaufvertrages und verpflichtete daher mit Urteil vom 27. Januar 1955 den Beklagten zur Rückgabe der von Trautmann empfangenen Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1952 an die Klägerin. D.- Dieses Urteil sowie den Zwischenentscheid vom 26. August 1954 über die Parteifähigkeit der Klägerin ficht der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an. Er beantragt erneut, die Klage sei von der Hand zu weisen, eventuell, sie sei abzuweisen, und weiter eventuell, die Sache sei zur Beweiserhebung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klage wurde am 22. Mai 1954 durch die Kollektivgesellschaft Schnetzler & Schoch beim Handelsgericht anhängig gemacht. Die genannte Firma war indessen schon am 8. Dezember 1953, also vor Anhängigmachung der Klage, im Handelsregister gelöscht worden, weil der Gesellschafter Schoch ausgetreten war und das Geschäft vom andern Teilhaber Schnetzler im Sinne von Art. 579 OR als Einzelfirma fortgesetzt wurde. Der Beklagte vertritt nun die Ansicht, infolge der Löschung im Handelsregister habe die Klägerin die in Art. 562 OR umschriebene Rechts- und Parteifähigkeit eingebüsst (Art. 589 OR), weshalb ihre Klage hätte von der Hand gewiesen werden müssen. Diese Auffassung ist unrichtig. Bei der Klägerin handelte es sich um eine kaufmännische Kollektivgesellschaft. Eine solche entsteht gemäss Art. 552 /3 OR unabhängig vom Handelsregistereintrag. Ebensowenig bewirkt im Falle einer Liquidation die Löschung des Eintrags das Ende der Gesellschaft. Entscheidend ist die Beendigung der Liquidation. Solange eine aufgelöste Gesellschaft noch Ansprüche gegen Dritte besitzt oder Forderungen Dritter gegen sie vorhanden sind, besteht sie trotz Löschung im Handelsregister weiter, und es kann denn auch grundsätzlich ihre Wiedereintragung verlangt werden (vgl.BGE 64 I 335,BGE 59 II 58ff.; ferner WIELAND, Handelsrecht I S. 679; SIEGWART, OR Art. 562 N. 7 und 10; STRÄULI /HAUSER, Zürcher ZPO § 29 Bem. I a und § 49 Bem. III). Folgerichtig kann unbekümmert um die zu Unrecht erfolgte Löschung einer Kollektivgesellschaft em vor beendigter Liquidation angehobener Aktiv- oder Passivprozess ohne Änderung der Partei weitergeführt und es können neue Prozesse im Namen der Gesellschaft oder gegen sie angehoben werden, wobei das Urteil auf den Namen der Gesellschaft auszufällen ist. Im vorliegenden Falle handelt es sich nun allerdings um eine sogenannte Abschichtung im Sinne von Art. 579 OR, d.h. um die Fortführung des Gesellschaftsunternehmens durch den einen Gesellschafter unter Abfindung des ausgetretenen anderen Teilhabers. Eine solche Abschichtung bedeutet keine Liquidation, sondern Umwandlung des früheren Gesellschaftsvermögens in alleiniges Vermögen des nunmehrigen Geschäftsinhabers durch Anwachsung (BGE 75 I 274f.; SIEGWART, OR Art. 579 N. 1 /2). Allein wie im Falle einer Liquidation die Kollektivgesellschaft erst mit deren Abschluss zu bestehen aufhört, so endigt sie im Falle der Geschäftsfortführung durch einen einzigen Gesellschafter nach Art. 579 OR erst mit der Vollendung der Abschichtung, d.h. erst mit der vollständigen Ausrichtung seines Anteils an den ausscheidenden Gesellschafter. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt somit die Gesellschaft weiterbestehen. Demgemäss bleibt auch eine im Gang befindliche, aber noch nicht abgeschlossene Abschichtung gleich wie jede sonstige Änderung des bisherigen Bestandes der Gesellschaft ohne Wirkung auf hängige Prozesse oder auf die Möglichkeit neuer Prozesse der Gesellschaft (WIELAND a.a.O. I S. 724 f.; SIEGWART OR Art. 562 N. 7). Wie das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 26. August 1954 festgestellt hat, ist im vorliegenden Falle die Abschichtung noch nicht beendigt, da mindestens mit Bezug auf ein allfälliges positives Ergebnis des Prozesses gegen Lüscher die Auseinandersetzung unter den beiden Gesellschaftern noch vorgenommen werden muss. Dem Berufungsantrag, die Klage sei von der Hand zu weisen, ist daher nicht stattzugeben. 2. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis, welches die Parteien am 31. Juli 1952 abschlossen, einen Mäklervertrag in der Gestalt der Vermittlungsmäkelei darstellte. Nach der durch die Parteivereinbarung nicht abgeänderten gesetzlichen Regelung des Art. 413 OR war der vorgesehene Mäklerlohn durch den Beklagten verdient, wenn und sobald der Geschäftsverkauf durch seine Vermittlung zustande gekommen war. Der Beklagte behauptet nun, diese Voraussetzung sei erfüllt, da auf Grund seiner Bemühungen zwischen der Klägerin und Trautmann ein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Zur Begründung dieses Standpunktes hatte der Beklagte im kantonalen Verfahren vorgebracht, der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und Trautmann sei am 5. September 1952 dadurch zustande gekommen, dass Trautmann das als "Vorkaufsvertrag" bezeichnete Schriftstück unterschrieben habe. Über die Unhaltbarkeit dieser von der Vorinstanz verworfenen Rechtsauffassung hat sich der Beklagte offenbar Rechenschaft gegeben, da er in der Berufung nicht mehr auf sie zurückkommt. Er macht jetzt geltend, durch die Unterzeichnung des Vorkaufsvertrages am 5. September 1952 habe Trautmann eine Kaufsofferte gestellt, die dann am 9. September seitens der Klägerin dadurch angenommen worden sei, dass sie das ihr vom Beklagten übersandte Doppel des "Vorkaufsvertrages" unterzeichnet und an den Beklagten zurückgeschickt habe; damit sei der Kaufvertrag am 9. September 1952 so, wie er im "Vorkaufsvertrag" umschrieben wurde, zustande gekommen. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese neue rechtliche Würdigung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts zutreffe. Welche Tragweite dem von Trautmann am 5. September 1952 unterzeichneten "Vorkaufsvertrag" in rechtlicher Beziehung zukomme, sowie welche rechtliche Bedeutung die Zustellung dieses Schriftstücks durch die Beklagte an die Klägerin und seine Unterzeichnung und Rücksendung durch diese gehabt habe, muss im Lichte des Vertrauensprinzipes beurteilt werden. Geht man hievon aus, so ergibt sich, dass weder Trautmann noch der Beklagte in guten Treuen der Meinung sein konnten, das Schriftstück vom 5. September 1952, das bezeichnenderweise als "Vorkaufsvertrag" überschrieben war, stelle inhaltlich eine Offerte zu einem fertigen Kaufvertrag dar, an den die Klägerin gebunden sei, sobald sie ihre Unterschrift darunter setze. Vor allem aber brauchte die Klägerin, bzw. deren Teilhaber, dies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht so aufzufassen. Denn ganz abgesehen von dem Vorbehalt, wonach Trautmann noch Gelegenheit geboten sein sollte, die ihm gemachten Angaben im Geschäft zu überprüfen, waren ja die Zahlungsbedingungen noch weitgehend offen und bedurften, wie der Vorvertrag ausdrücklich erwähnte, noch der Besprechung und Bereinigung durch die Kaufvertragsparteien. Die Behauptung des Beklagten, es habe sich dabei um blosse Nebenpunkte im Sinne von Art. 2 OR gehandelt, widerspricht der Lebenserfahrung. Jeder Verkäufer will sich doch über die Zahlungsfähigkeit des Käufers vergewissern, die Zahlungsweise für so beträchtliche Summen festlegen und sich allenfalls dafür Sicherheit geben lassen. Dies gilt in ganz besonderem Masse für die hier vorliegenden Verhältmsse; denn es versteht sich von selbst, dass für die Kläger als kleine Handwerker ein Betrag zwischen Fr. 10'000.-- und 30'000.--, der die Hälfte des vorgesehenen Kaufpreises ausmachte, keine Kleinigkeit darstellte. Unter diesen Umständen durfte daher der Beklagte dem Schriftstück vom 5. September 1952 niemals die von ihm heute behauptete Tragweite beimessen, und noch weniger brauchten die Kläger dies bei seiner Unterzeichnung zu tun. Die am 9. September 1952 vorhandene Sachlage konnte vielmehr von ihnen in guten Treuen nur dahin verstanden werden, dass Trautmann ein ernsthafter Kaufsinteressent sei, der grundsätzlich bereit sei, einen Kaufpreis von Fr. 60'000.-- auszulegen und zur Bestätigung seines Kaufwillens bereits Fr. 5000.-- anbezahlt habe; ferner dass er nächstens zu ihnen ins Geschäft kommen werde, um die ihm gemachten Angaben genau zu überprüfen und naturgemäss sich die Angelegenheit je nach dem Ergebnis dieser Prüfung nochmals zu überlegen; endlich dass noch eingehend zu verhandeln sei über den von Trautmann im "Vorkaufsvertrag" gemachten unfertigen Vorschlag zur Regelung der Zahlungsbedingungen. Sie durften also mit andern Worten zum Schlusse kommen, dass die Verkaufsverhandlungen bis zu einem gewissen Punkte gediehen seien, aber bezüglich der genannten wichtigen Fragen noch eine Einigung erzielt werden müsse, bevor der Kaufvertrag abgeschlossen werden könne, und dass Trautmann zu weiteren Unterhandlungen bei ihnen im Geschäft erscheinen werde. Die Unterzeichnung des "Vorkaufsvertrages" durch die Kläger besagte deshalb bloss, dass sie von diesem Stand der Dinge Kenntnis nahmen und mit dem vorgesehenen weiteren Vorgehen einverstanden waren, aber nicht mehr. Nach dem Gesagten fehlten somit im Zeitpunkt der Unterzeichnung des sogenannten Vorkaufsvertrages durch die Kläger noch zwei Dinge zum Zustandekommen des Kaufvertrages: Erstens die Einigung über die genauen Zahlungsbedingungen für den in Aussicht genommenen Kaufpreis von Fr. 60'000.--, und zweitens eine Überprüfung der dem Interessenten gemachten Angaben durch diesen. Der Beklagte behauptet nun selber nicht, dass über den ersten Punkt eine Besprechung, geschweige denn eine Einigung stattgefunden habe. Schon aus diesem Grunde ist daher ein Kaufvertrage nie zustandegekommen. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, wie es sich mit der oben genannten zweiten Voraussetzung des Vertragsschlusses verhält. 3. Mangels Zustandekommens des beabsichtigten Kaufvertrages hat der Beklagte den Mäklerlohn nicht verdient. Er konnte daher auch nicht einen Anspruch dieser Art mit den Fr. 5000.-- verrechnen, die ihm von Trautmann als Kaufpreisanzahlung im Hinblick auf einen allfälligen Kaufvertrag mit der Klägerin übergeben worden waren. Da diese infolge Nichtzustandekommens des Kaufvertrages grundlos erfolgte Zahlung dem Trautmann durch die Klägerin zurückerstattet worden ist, muss der Beklagte als Beauftragter gemäss Art. 400 OR, welche Bestimmung nach Art. 412 Abs. 2 OR auf den Mäklervertrag anwendbar ist, der Klägerin als Auftraggeberin das aushändigen, was er in Erfüllung des Auftrages empfangen hat. Dieser Anspruch der Klägerin ist entgegen der Meinung des Beklagten nicht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der in einem Jahre verjähren würde; es handelt sich dabei vielmehr um eine aus dem Auftragsverhältnis fliessende Forderung, für deren Verjährung die 10-jährige Frist des Art. 127 OR gilt, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1955 wird bestätigt.	de	Kollektivgesellschaft, Parteifähigkeit. Einfluss der Löschung des Handelsregistereintrags vor Beendigung der Liquidation, bzw., bei Fortsetzung des Geschäfts durch einen Teilhaber, vor Beendigung der Abschichtung, auf die Parteifähigkeit. Art. 562, 579, 589 OR (Erw. 1). Vertragsschluss, Beurteilung der Frage, ob ein Vertrag zustande gekommen sei, im Lichte des Vertrauensprinzips. Art. 1 OR (Erw. 2). Mäklervertrag, Anspruch auf Rückerstattung eines zu Unrecht bezogenen Mäklerlohns, Voraussetzungen, Verjährung. Art. 413, 400, 127 OR. (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
985	81 II 358	Sachverhalt ab Seite 358 A.- Die Kollektivgesellschaft Schnetzler & Schoch erteilte am 31. Juli 1952 dem Liegenschaftsagenten Lüscher den Auftrag, die von ihr betriebene galvanische Anstalt zum Nettopreis von Fr. 55'000.-- zu verkaufen. Die Provision Lüschers wurde auf 5% des Verkaufspreises festgesetzt; ferner sollte ihm ein Fr. 55'000.-- übersteigender Mehrerlös zufallen. Provision und Mehrerlös waren bei der ersten Anzahlung des Käufers auszurichten. Gestützt auf diesen Auftrag trat Lüscher mit verschiedenen Kaufsinteressenten in Verbindung. Einer von ihnen, W. Trautmann, unterzeichnete am 5. September 1952 einen von einem Angestellten Lüschers abgefassten "Vorkaufsvertrag". Darin wurde einleitend festgestellt, dass Lüscher im Auftrag der Firma Schnetzler & Schoch das Geschäft zum Preis von Fr. 60'000.-- an Trautmann verkaufe. Dieser leistete, wie weiter vereinbart wurde, sofort eine Anzahlung von Fr. 5000.--, die Lüscher entgegennahm. Diese Anzahlung sollte bei "Nichterfüllung des Kaufsabschlusses" durch Trautmann als Reugeld verfallen. Im weiteren wurde vereinbart, der Vertrag trete "in volle Rechtskraft", wenn sich Trautmann "über die von Schnetzler & Schoch gemachten Angaben anlässlich seines Besuches überzeugt" habe. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde festgestellt, dass Trautmann am 1. Oktober 1952 mindestens Fr. 25'000.-- in bar zu leisten habe; als Sicherheit für weitere Zahlungen sollte er auf seinem Einfamilienhaus eine Hypothek im 3. Rang errichten, die nach Verkauf des Hauses abgelöst werden sollte; die Zahlungsbedingungen für die restlichen Fr. 10'000.-- sowie die Frage der Verzinsung der in Aussicht genommenen Hypothek über Fr. 20'000.-- waren zwischen Trautmann und der Firma Schnetzler & Schoch noch direkt zu regeln. Gleichzeitig wie mit Trautmann verhandelte Lüscher auch noch mit einem weiteren Interessenten namens Weinmann. Die Verhandlungen mit diesem wurden jedoch am 9. September 1952 abgebrochen, da er es ablehnte, innert der ihm von Lüscher am gleichen Tage angesetzten Frist von nur 3 Stunden einen endgültigen Bescheid zu erteilen. Daraufhin sandte Lüscher ebenfalls am 9. September 1952 ein Exemplar des sogenannten "Vorkaufsvertrages" mit Trautmann an Schnetzler & Schoch mit der Aufforderung zur Unterzeichnung und umgehenden Rücksendung. Diesem Begehren kamen Schnetzler & Schoch noch am gleichen Tage nach. Nach Besichtigung des Geschäftes und Einsichtnahme in die Bücher lehnte Trautmann jedoch mit Schreiben vom 25. September 1952 den Kauf ab und verlangte am 1. Oktober 1952 die Rückerstattung der an Lüscher gemachten Anzahlung von Fr. 5000.--. Schnetzler & Schoch bezahlten ihm am 30. Oktober 1952 diesen Betrag zurück. Ihre hierauf an Lüscher gerichtete Aufforderung zur Herausgabe der von Trautmann empfangenen Anzahlung blieb erfolglos. B.- Am 22. Mai 1954 erhob die Firma Schnetzler & Schoch beim Handelsgericht Zürich gegen Lüscher Klage auf Bezahlung des Betrages von Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1952. Der Beklagte beantragte, die Klage sei von der Hand zu weisen, weil die als Klägerin auftretende Kollektivgesellschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung im Handelsregister gelöscht gewesen sei, so dass ihr die Parteifähigkeit fehle. Das Handelsgericht Zürich verwarf jedoch diesen Einwand mit Beschluss vom 26. August 1954. Daraufhin beantragte der Beklagte die Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, zwischen der Klägerin und Trautmann sei am 5. September 1952 ein rechtsgültiger Kaufvertrag zustande gekommen, womit sein Anspruch auf den Mäklerlohn zur Entstehung gelangt sei. C.- Das Handelsgericht Zürich verneinte jedoch das Zustandekommen eines Kaufvertrages und verpflichtete daher mit Urteil vom 27. Januar 1955 den Beklagten zur Rückgabe der von Trautmann empfangenen Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1952 an die Klägerin. D.- Dieses Urteil sowie den Zwischenentscheid vom 26. August 1954 über die Parteifähigkeit der Klägerin ficht der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an. Er beantragt erneut, die Klage sei von der Hand zu weisen, eventuell, sie sei abzuweisen, und weiter eventuell, die Sache sei zur Beweiserhebung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klage wurde am 22. Mai 1954 durch die Kollektivgesellschaft Schnetzler & Schoch beim Handelsgericht anhängig gemacht. Die genannte Firma war indessen schon am 8. Dezember 1953, also vor Anhängigmachung der Klage, im Handelsregister gelöscht worden, weil der Gesellschafter Schoch ausgetreten war und das Geschäft vom andern Teilhaber Schnetzler im Sinne von Art. 579 OR als Einzelfirma fortgesetzt wurde. Der Beklagte vertritt nun die Ansicht, infolge der Löschung im Handelsregister habe die Klägerin die in Art. 562 OR umschriebene Rechts- und Parteifähigkeit eingebüsst (Art. 589 OR), weshalb ihre Klage hätte von der Hand gewiesen werden müssen. Diese Auffassung ist unrichtig. Bei der Klägerin handelte es sich um eine kaufmännische Kollektivgesellschaft. Eine solche entsteht gemäss Art. 552 /3 OR unabhängig vom Handelsregistereintrag. Ebensowenig bewirkt im Falle einer Liquidation die Löschung des Eintrags das Ende der Gesellschaft. Entscheidend ist die Beendigung der Liquidation. Solange eine aufgelöste Gesellschaft noch Ansprüche gegen Dritte besitzt oder Forderungen Dritter gegen sie vorhanden sind, besteht sie trotz Löschung im Handelsregister weiter, und es kann denn auch grundsätzlich ihre Wiedereintragung verlangt werden (vgl.BGE 64 I 335,BGE 59 II 58ff.; ferner WIELAND, Handelsrecht I S. 679; SIEGWART, OR Art. 562 N. 7 und 10; STRÄULI /HAUSER, Zürcher ZPO § 29 Bem. I a und § 49 Bem. III). Folgerichtig kann unbekümmert um die zu Unrecht erfolgte Löschung einer Kollektivgesellschaft em vor beendigter Liquidation angehobener Aktiv- oder Passivprozess ohne Änderung der Partei weitergeführt und es können neue Prozesse im Namen der Gesellschaft oder gegen sie angehoben werden, wobei das Urteil auf den Namen der Gesellschaft auszufällen ist. Im vorliegenden Falle handelt es sich nun allerdings um eine sogenannte Abschichtung im Sinne von Art. 579 OR, d.h. um die Fortführung des Gesellschaftsunternehmens durch den einen Gesellschafter unter Abfindung des ausgetretenen anderen Teilhabers. Eine solche Abschichtung bedeutet keine Liquidation, sondern Umwandlung des früheren Gesellschaftsvermögens in alleiniges Vermögen des nunmehrigen Geschäftsinhabers durch Anwachsung (BGE 75 I 274f.; SIEGWART, OR Art. 579 N. 1 /2). Allein wie im Falle einer Liquidation die Kollektivgesellschaft erst mit deren Abschluss zu bestehen aufhört, so endigt sie im Falle der Geschäftsfortführung durch einen einzigen Gesellschafter nach Art. 579 OR erst mit der Vollendung der Abschichtung, d.h. erst mit der vollständigen Ausrichtung seines Anteils an den ausscheidenden Gesellschafter. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt somit die Gesellschaft weiterbestehen. Demgemäss bleibt auch eine im Gang befindliche, aber noch nicht abgeschlossene Abschichtung gleich wie jede sonstige Änderung des bisherigen Bestandes der Gesellschaft ohne Wirkung auf hängige Prozesse oder auf die Möglichkeit neuer Prozesse der Gesellschaft (WIELAND a.a.O. I S. 724 f.; SIEGWART OR Art. 562 N. 7). Wie das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 26. August 1954 festgestellt hat, ist im vorliegenden Falle die Abschichtung noch nicht beendigt, da mindestens mit Bezug auf ein allfälliges positives Ergebnis des Prozesses gegen Lüscher die Auseinandersetzung unter den beiden Gesellschaftern noch vorgenommen werden muss. Dem Berufungsantrag, die Klage sei von der Hand zu weisen, ist daher nicht stattzugeben. 2. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis, welches die Parteien am 31. Juli 1952 abschlossen, einen Mäklervertrag in der Gestalt der Vermittlungsmäkelei darstellte. Nach der durch die Parteivereinbarung nicht abgeänderten gesetzlichen Regelung des Art. 413 OR war der vorgesehene Mäklerlohn durch den Beklagten verdient, wenn und sobald der Geschäftsverkauf durch seine Vermittlung zustande gekommen war. Der Beklagte behauptet nun, diese Voraussetzung sei erfüllt, da auf Grund seiner Bemühungen zwischen der Klägerin und Trautmann ein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Zur Begründung dieses Standpunktes hatte der Beklagte im kantonalen Verfahren vorgebracht, der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und Trautmann sei am 5. September 1952 dadurch zustande gekommen, dass Trautmann das als "Vorkaufsvertrag" bezeichnete Schriftstück unterschrieben habe. Über die Unhaltbarkeit dieser von der Vorinstanz verworfenen Rechtsauffassung hat sich der Beklagte offenbar Rechenschaft gegeben, da er in der Berufung nicht mehr auf sie zurückkommt. Er macht jetzt geltend, durch die Unterzeichnung des Vorkaufsvertrages am 5. September 1952 habe Trautmann eine Kaufsofferte gestellt, die dann am 9. September seitens der Klägerin dadurch angenommen worden sei, dass sie das ihr vom Beklagten übersandte Doppel des "Vorkaufsvertrages" unterzeichnet und an den Beklagten zurückgeschickt habe; damit sei der Kaufvertrag am 9. September 1952 so, wie er im "Vorkaufsvertrag" umschrieben wurde, zustande gekommen. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese neue rechtliche Würdigung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts zutreffe. Welche Tragweite dem von Trautmann am 5. September 1952 unterzeichneten "Vorkaufsvertrag" in rechtlicher Beziehung zukomme, sowie welche rechtliche Bedeutung die Zustellung dieses Schriftstücks durch die Beklagte an die Klägerin und seine Unterzeichnung und Rücksendung durch diese gehabt habe, muss im Lichte des Vertrauensprinzipes beurteilt werden. Geht man hievon aus, so ergibt sich, dass weder Trautmann noch der Beklagte in guten Treuen der Meinung sein konnten, das Schriftstück vom 5. September 1952, das bezeichnenderweise als "Vorkaufsvertrag" überschrieben war, stelle inhaltlich eine Offerte zu einem fertigen Kaufvertrag dar, an den die Klägerin gebunden sei, sobald sie ihre Unterschrift darunter setze. Vor allem aber brauchte die Klägerin, bzw. deren Teilhaber, dies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht so aufzufassen. Denn ganz abgesehen von dem Vorbehalt, wonach Trautmann noch Gelegenheit geboten sein sollte, die ihm gemachten Angaben im Geschäft zu überprüfen, waren ja die Zahlungsbedingungen noch weitgehend offen und bedurften, wie der Vorvertrag ausdrücklich erwähnte, noch der Besprechung und Bereinigung durch die Kaufvertragsparteien. Die Behauptung des Beklagten, es habe sich dabei um blosse Nebenpunkte im Sinne von Art. 2 OR gehandelt, widerspricht der Lebenserfahrung. Jeder Verkäufer will sich doch über die Zahlungsfähigkeit des Käufers vergewissern, die Zahlungsweise für so beträchtliche Summen festlegen und sich allenfalls dafür Sicherheit geben lassen. Dies gilt in ganz besonderem Masse für die hier vorliegenden Verhältmsse; denn es versteht sich von selbst, dass für die Kläger als kleine Handwerker ein Betrag zwischen Fr. 10'000.-- und 30'000.--, der die Hälfte des vorgesehenen Kaufpreises ausmachte, keine Kleinigkeit darstellte. Unter diesen Umständen durfte daher der Beklagte dem Schriftstück vom 5. September 1952 niemals die von ihm heute behauptete Tragweite beimessen, und noch weniger brauchten die Kläger dies bei seiner Unterzeichnung zu tun. Die am 9. September 1952 vorhandene Sachlage konnte vielmehr von ihnen in guten Treuen nur dahin verstanden werden, dass Trautmann ein ernsthafter Kaufsinteressent sei, der grundsätzlich bereit sei, einen Kaufpreis von Fr. 60'000.-- auszulegen und zur Bestätigung seines Kaufwillens bereits Fr. 5000.-- anbezahlt habe; ferner dass er nächstens zu ihnen ins Geschäft kommen werde, um die ihm gemachten Angaben genau zu überprüfen und naturgemäss sich die Angelegenheit je nach dem Ergebnis dieser Prüfung nochmals zu überlegen; endlich dass noch eingehend zu verhandeln sei über den von Trautmann im "Vorkaufsvertrag" gemachten unfertigen Vorschlag zur Regelung der Zahlungsbedingungen. Sie durften also mit andern Worten zum Schlusse kommen, dass die Verkaufsverhandlungen bis zu einem gewissen Punkte gediehen seien, aber bezüglich der genannten wichtigen Fragen noch eine Einigung erzielt werden müsse, bevor der Kaufvertrag abgeschlossen werden könne, und dass Trautmann zu weiteren Unterhandlungen bei ihnen im Geschäft erscheinen werde. Die Unterzeichnung des "Vorkaufsvertrages" durch die Kläger besagte deshalb bloss, dass sie von diesem Stand der Dinge Kenntnis nahmen und mit dem vorgesehenen weiteren Vorgehen einverstanden waren, aber nicht mehr. Nach dem Gesagten fehlten somit im Zeitpunkt der Unterzeichnung des sogenannten Vorkaufsvertrages durch die Kläger noch zwei Dinge zum Zustandekommen des Kaufvertrages: Erstens die Einigung über die genauen Zahlungsbedingungen für den in Aussicht genommenen Kaufpreis von Fr. 60'000.--, und zweitens eine Überprüfung der dem Interessenten gemachten Angaben durch diesen. Der Beklagte behauptet nun selber nicht, dass über den ersten Punkt eine Besprechung, geschweige denn eine Einigung stattgefunden habe. Schon aus diesem Grunde ist daher ein Kaufvertrage nie zustandegekommen. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, wie es sich mit der oben genannten zweiten Voraussetzung des Vertragsschlusses verhält. 3. Mangels Zustandekommens des beabsichtigten Kaufvertrages hat der Beklagte den Mäklerlohn nicht verdient. Er konnte daher auch nicht einen Anspruch dieser Art mit den Fr. 5000.-- verrechnen, die ihm von Trautmann als Kaufpreisanzahlung im Hinblick auf einen allfälligen Kaufvertrag mit der Klägerin übergeben worden waren. Da diese infolge Nichtzustandekommens des Kaufvertrages grundlos erfolgte Zahlung dem Trautmann durch die Klägerin zurückerstattet worden ist, muss der Beklagte als Beauftragter gemäss Art. 400 OR, welche Bestimmung nach Art. 412 Abs. 2 OR auf den Mäklervertrag anwendbar ist, der Klägerin als Auftraggeberin das aushändigen, was er in Erfüllung des Auftrages empfangen hat. Dieser Anspruch der Klägerin ist entgegen der Meinung des Beklagten nicht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der in einem Jahre verjähren würde; es handelt sich dabei vielmehr um eine aus dem Auftragsverhältnis fliessende Forderung, für deren Verjährung die 10-jährige Frist des Art. 127 OR gilt, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1955 wird bestätigt.	de	Société en nom collectif, capacité d'être partie au procès. Quelle influence a sur cette capacité la radiation de l'inscription au registre du commerce avant la clôture de la liquidation ou, lorsque les affaires sont continuées par un des associés, avant la fin du partage? Art. 562, 579 et 589 CO (consid. 1). Conclusion du contrat jugée à la lumière du principe de la confiance. Art. 1er CO (consid. 2). Contrat de courtage. Droit à la restitution d'un salaire perçu indûment, conditions, prescription. Art. 413, 400 et 127 CO (consid. 3).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
986	81 II 358	Sachverhalt ab Seite 358 A.- Die Kollektivgesellschaft Schnetzler & Schoch erteilte am 31. Juli 1952 dem Liegenschaftsagenten Lüscher den Auftrag, die von ihr betriebene galvanische Anstalt zum Nettopreis von Fr. 55'000.-- zu verkaufen. Die Provision Lüschers wurde auf 5% des Verkaufspreises festgesetzt; ferner sollte ihm ein Fr. 55'000.-- übersteigender Mehrerlös zufallen. Provision und Mehrerlös waren bei der ersten Anzahlung des Käufers auszurichten. Gestützt auf diesen Auftrag trat Lüscher mit verschiedenen Kaufsinteressenten in Verbindung. Einer von ihnen, W. Trautmann, unterzeichnete am 5. September 1952 einen von einem Angestellten Lüschers abgefassten "Vorkaufsvertrag". Darin wurde einleitend festgestellt, dass Lüscher im Auftrag der Firma Schnetzler & Schoch das Geschäft zum Preis von Fr. 60'000.-- an Trautmann verkaufe. Dieser leistete, wie weiter vereinbart wurde, sofort eine Anzahlung von Fr. 5000.--, die Lüscher entgegennahm. Diese Anzahlung sollte bei "Nichterfüllung des Kaufsabschlusses" durch Trautmann als Reugeld verfallen. Im weiteren wurde vereinbart, der Vertrag trete "in volle Rechtskraft", wenn sich Trautmann "über die von Schnetzler & Schoch gemachten Angaben anlässlich seines Besuches überzeugt" habe. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde festgestellt, dass Trautmann am 1. Oktober 1952 mindestens Fr. 25'000.-- in bar zu leisten habe; als Sicherheit für weitere Zahlungen sollte er auf seinem Einfamilienhaus eine Hypothek im 3. Rang errichten, die nach Verkauf des Hauses abgelöst werden sollte; die Zahlungsbedingungen für die restlichen Fr. 10'000.-- sowie die Frage der Verzinsung der in Aussicht genommenen Hypothek über Fr. 20'000.-- waren zwischen Trautmann und der Firma Schnetzler & Schoch noch direkt zu regeln. Gleichzeitig wie mit Trautmann verhandelte Lüscher auch noch mit einem weiteren Interessenten namens Weinmann. Die Verhandlungen mit diesem wurden jedoch am 9. September 1952 abgebrochen, da er es ablehnte, innert der ihm von Lüscher am gleichen Tage angesetzten Frist von nur 3 Stunden einen endgültigen Bescheid zu erteilen. Daraufhin sandte Lüscher ebenfalls am 9. September 1952 ein Exemplar des sogenannten "Vorkaufsvertrages" mit Trautmann an Schnetzler & Schoch mit der Aufforderung zur Unterzeichnung und umgehenden Rücksendung. Diesem Begehren kamen Schnetzler & Schoch noch am gleichen Tage nach. Nach Besichtigung des Geschäftes und Einsichtnahme in die Bücher lehnte Trautmann jedoch mit Schreiben vom 25. September 1952 den Kauf ab und verlangte am 1. Oktober 1952 die Rückerstattung der an Lüscher gemachten Anzahlung von Fr. 5000.--. Schnetzler & Schoch bezahlten ihm am 30. Oktober 1952 diesen Betrag zurück. Ihre hierauf an Lüscher gerichtete Aufforderung zur Herausgabe der von Trautmann empfangenen Anzahlung blieb erfolglos. B.- Am 22. Mai 1954 erhob die Firma Schnetzler & Schoch beim Handelsgericht Zürich gegen Lüscher Klage auf Bezahlung des Betrages von Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1952. Der Beklagte beantragte, die Klage sei von der Hand zu weisen, weil die als Klägerin auftretende Kollektivgesellschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung im Handelsregister gelöscht gewesen sei, so dass ihr die Parteifähigkeit fehle. Das Handelsgericht Zürich verwarf jedoch diesen Einwand mit Beschluss vom 26. August 1954. Daraufhin beantragte der Beklagte die Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, zwischen der Klägerin und Trautmann sei am 5. September 1952 ein rechtsgültiger Kaufvertrag zustande gekommen, womit sein Anspruch auf den Mäklerlohn zur Entstehung gelangt sei. C.- Das Handelsgericht Zürich verneinte jedoch das Zustandekommen eines Kaufvertrages und verpflichtete daher mit Urteil vom 27. Januar 1955 den Beklagten zur Rückgabe der von Trautmann empfangenen Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1952 an die Klägerin. D.- Dieses Urteil sowie den Zwischenentscheid vom 26. August 1954 über die Parteifähigkeit der Klägerin ficht der Beklagte mit der vorliegenden Berufung an. Er beantragt erneut, die Klage sei von der Hand zu weisen, eventuell, sie sei abzuweisen, und weiter eventuell, die Sache sei zur Beweiserhebung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klage wurde am 22. Mai 1954 durch die Kollektivgesellschaft Schnetzler & Schoch beim Handelsgericht anhängig gemacht. Die genannte Firma war indessen schon am 8. Dezember 1953, also vor Anhängigmachung der Klage, im Handelsregister gelöscht worden, weil der Gesellschafter Schoch ausgetreten war und das Geschäft vom andern Teilhaber Schnetzler im Sinne von Art. 579 OR als Einzelfirma fortgesetzt wurde. Der Beklagte vertritt nun die Ansicht, infolge der Löschung im Handelsregister habe die Klägerin die in Art. 562 OR umschriebene Rechts- und Parteifähigkeit eingebüsst (Art. 589 OR), weshalb ihre Klage hätte von der Hand gewiesen werden müssen. Diese Auffassung ist unrichtig. Bei der Klägerin handelte es sich um eine kaufmännische Kollektivgesellschaft. Eine solche entsteht gemäss Art. 552 /3 OR unabhängig vom Handelsregistereintrag. Ebensowenig bewirkt im Falle einer Liquidation die Löschung des Eintrags das Ende der Gesellschaft. Entscheidend ist die Beendigung der Liquidation. Solange eine aufgelöste Gesellschaft noch Ansprüche gegen Dritte besitzt oder Forderungen Dritter gegen sie vorhanden sind, besteht sie trotz Löschung im Handelsregister weiter, und es kann denn auch grundsätzlich ihre Wiedereintragung verlangt werden (vgl.BGE 64 I 335,BGE 59 II 58ff.; ferner WIELAND, Handelsrecht I S. 679; SIEGWART, OR Art. 562 N. 7 und 10; STRÄULI /HAUSER, Zürcher ZPO § 29 Bem. I a und § 49 Bem. III). Folgerichtig kann unbekümmert um die zu Unrecht erfolgte Löschung einer Kollektivgesellschaft em vor beendigter Liquidation angehobener Aktiv- oder Passivprozess ohne Änderung der Partei weitergeführt und es können neue Prozesse im Namen der Gesellschaft oder gegen sie angehoben werden, wobei das Urteil auf den Namen der Gesellschaft auszufällen ist. Im vorliegenden Falle handelt es sich nun allerdings um eine sogenannte Abschichtung im Sinne von Art. 579 OR, d.h. um die Fortführung des Gesellschaftsunternehmens durch den einen Gesellschafter unter Abfindung des ausgetretenen anderen Teilhabers. Eine solche Abschichtung bedeutet keine Liquidation, sondern Umwandlung des früheren Gesellschaftsvermögens in alleiniges Vermögen des nunmehrigen Geschäftsinhabers durch Anwachsung (BGE 75 I 274f.; SIEGWART, OR Art. 579 N. 1 /2). Allein wie im Falle einer Liquidation die Kollektivgesellschaft erst mit deren Abschluss zu bestehen aufhört, so endigt sie im Falle der Geschäftsfortführung durch einen einzigen Gesellschafter nach Art. 579 OR erst mit der Vollendung der Abschichtung, d.h. erst mit der vollständigen Ausrichtung seines Anteils an den ausscheidenden Gesellschafter. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt somit die Gesellschaft weiterbestehen. Demgemäss bleibt auch eine im Gang befindliche, aber noch nicht abgeschlossene Abschichtung gleich wie jede sonstige Änderung des bisherigen Bestandes der Gesellschaft ohne Wirkung auf hängige Prozesse oder auf die Möglichkeit neuer Prozesse der Gesellschaft (WIELAND a.a.O. I S. 724 f.; SIEGWART OR Art. 562 N. 7). Wie das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 26. August 1954 festgestellt hat, ist im vorliegenden Falle die Abschichtung noch nicht beendigt, da mindestens mit Bezug auf ein allfälliges positives Ergebnis des Prozesses gegen Lüscher die Auseinandersetzung unter den beiden Gesellschaftern noch vorgenommen werden muss. Dem Berufungsantrag, die Klage sei von der Hand zu weisen, ist daher nicht stattzugeben. 2. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis, welches die Parteien am 31. Juli 1952 abschlossen, einen Mäklervertrag in der Gestalt der Vermittlungsmäkelei darstellte. Nach der durch die Parteivereinbarung nicht abgeänderten gesetzlichen Regelung des Art. 413 OR war der vorgesehene Mäklerlohn durch den Beklagten verdient, wenn und sobald der Geschäftsverkauf durch seine Vermittlung zustande gekommen war. Der Beklagte behauptet nun, diese Voraussetzung sei erfüllt, da auf Grund seiner Bemühungen zwischen der Klägerin und Trautmann ein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Zur Begründung dieses Standpunktes hatte der Beklagte im kantonalen Verfahren vorgebracht, der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und Trautmann sei am 5. September 1952 dadurch zustande gekommen, dass Trautmann das als "Vorkaufsvertrag" bezeichnete Schriftstück unterschrieben habe. Über die Unhaltbarkeit dieser von der Vorinstanz verworfenen Rechtsauffassung hat sich der Beklagte offenbar Rechenschaft gegeben, da er in der Berufung nicht mehr auf sie zurückkommt. Er macht jetzt geltend, durch die Unterzeichnung des Vorkaufsvertrages am 5. September 1952 habe Trautmann eine Kaufsofferte gestellt, die dann am 9. September seitens der Klägerin dadurch angenommen worden sei, dass sie das ihr vom Beklagten übersandte Doppel des "Vorkaufsvertrages" unterzeichnet und an den Beklagten zurückgeschickt habe; damit sei der Kaufvertrag am 9. September 1952 so, wie er im "Vorkaufsvertrag" umschrieben wurde, zustande gekommen. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese neue rechtliche Würdigung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts zutreffe. Welche Tragweite dem von Trautmann am 5. September 1952 unterzeichneten "Vorkaufsvertrag" in rechtlicher Beziehung zukomme, sowie welche rechtliche Bedeutung die Zustellung dieses Schriftstücks durch die Beklagte an die Klägerin und seine Unterzeichnung und Rücksendung durch diese gehabt habe, muss im Lichte des Vertrauensprinzipes beurteilt werden. Geht man hievon aus, so ergibt sich, dass weder Trautmann noch der Beklagte in guten Treuen der Meinung sein konnten, das Schriftstück vom 5. September 1952, das bezeichnenderweise als "Vorkaufsvertrag" überschrieben war, stelle inhaltlich eine Offerte zu einem fertigen Kaufvertrag dar, an den die Klägerin gebunden sei, sobald sie ihre Unterschrift darunter setze. Vor allem aber brauchte die Klägerin, bzw. deren Teilhaber, dies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht so aufzufassen. Denn ganz abgesehen von dem Vorbehalt, wonach Trautmann noch Gelegenheit geboten sein sollte, die ihm gemachten Angaben im Geschäft zu überprüfen, waren ja die Zahlungsbedingungen noch weitgehend offen und bedurften, wie der Vorvertrag ausdrücklich erwähnte, noch der Besprechung und Bereinigung durch die Kaufvertragsparteien. Die Behauptung des Beklagten, es habe sich dabei um blosse Nebenpunkte im Sinne von Art. 2 OR gehandelt, widerspricht der Lebenserfahrung. Jeder Verkäufer will sich doch über die Zahlungsfähigkeit des Käufers vergewissern, die Zahlungsweise für so beträchtliche Summen festlegen und sich allenfalls dafür Sicherheit geben lassen. Dies gilt in ganz besonderem Masse für die hier vorliegenden Verhältmsse; denn es versteht sich von selbst, dass für die Kläger als kleine Handwerker ein Betrag zwischen Fr. 10'000.-- und 30'000.--, der die Hälfte des vorgesehenen Kaufpreises ausmachte, keine Kleinigkeit darstellte. Unter diesen Umständen durfte daher der Beklagte dem Schriftstück vom 5. September 1952 niemals die von ihm heute behauptete Tragweite beimessen, und noch weniger brauchten die Kläger dies bei seiner Unterzeichnung zu tun. Die am 9. September 1952 vorhandene Sachlage konnte vielmehr von ihnen in guten Treuen nur dahin verstanden werden, dass Trautmann ein ernsthafter Kaufsinteressent sei, der grundsätzlich bereit sei, einen Kaufpreis von Fr. 60'000.-- auszulegen und zur Bestätigung seines Kaufwillens bereits Fr. 5000.-- anbezahlt habe; ferner dass er nächstens zu ihnen ins Geschäft kommen werde, um die ihm gemachten Angaben genau zu überprüfen und naturgemäss sich die Angelegenheit je nach dem Ergebnis dieser Prüfung nochmals zu überlegen; endlich dass noch eingehend zu verhandeln sei über den von Trautmann im "Vorkaufsvertrag" gemachten unfertigen Vorschlag zur Regelung der Zahlungsbedingungen. Sie durften also mit andern Worten zum Schlusse kommen, dass die Verkaufsverhandlungen bis zu einem gewissen Punkte gediehen seien, aber bezüglich der genannten wichtigen Fragen noch eine Einigung erzielt werden müsse, bevor der Kaufvertrag abgeschlossen werden könne, und dass Trautmann zu weiteren Unterhandlungen bei ihnen im Geschäft erscheinen werde. Die Unterzeichnung des "Vorkaufsvertrages" durch die Kläger besagte deshalb bloss, dass sie von diesem Stand der Dinge Kenntnis nahmen und mit dem vorgesehenen weiteren Vorgehen einverstanden waren, aber nicht mehr. Nach dem Gesagten fehlten somit im Zeitpunkt der Unterzeichnung des sogenannten Vorkaufsvertrages durch die Kläger noch zwei Dinge zum Zustandekommen des Kaufvertrages: Erstens die Einigung über die genauen Zahlungsbedingungen für den in Aussicht genommenen Kaufpreis von Fr. 60'000.--, und zweitens eine Überprüfung der dem Interessenten gemachten Angaben durch diesen. Der Beklagte behauptet nun selber nicht, dass über den ersten Punkt eine Besprechung, geschweige denn eine Einigung stattgefunden habe. Schon aus diesem Grunde ist daher ein Kaufvertrage nie zustandegekommen. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, wie es sich mit der oben genannten zweiten Voraussetzung des Vertragsschlusses verhält. 3. Mangels Zustandekommens des beabsichtigten Kaufvertrages hat der Beklagte den Mäklerlohn nicht verdient. Er konnte daher auch nicht einen Anspruch dieser Art mit den Fr. 5000.-- verrechnen, die ihm von Trautmann als Kaufpreisanzahlung im Hinblick auf einen allfälligen Kaufvertrag mit der Klägerin übergeben worden waren. Da diese infolge Nichtzustandekommens des Kaufvertrages grundlos erfolgte Zahlung dem Trautmann durch die Klägerin zurückerstattet worden ist, muss der Beklagte als Beauftragter gemäss Art. 400 OR, welche Bestimmung nach Art. 412 Abs. 2 OR auf den Mäklervertrag anwendbar ist, der Klägerin als Auftraggeberin das aushändigen, was er in Erfüllung des Auftrages empfangen hat. Dieser Anspruch der Klägerin ist entgegen der Meinung des Beklagten nicht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der in einem Jahre verjähren würde; es handelt sich dabei vielmehr um eine aus dem Auftragsverhältnis fliessende Forderung, für deren Verjährung die 10-jährige Frist des Art. 127 OR gilt, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1955 wird bestätigt.	de	Società in nome collettivo, capacità di stare in giudizio. Influsso, sulla capacità di stare in giudizio, della cancellazione della ditta nel registro di commercio prima che la liquidazione sia terminata oppure, in caso di continuazione dell'impresa da parte di un socio, prima che la separazione sia ultimata. Art. 562, 579, 589 CO (consid. 1). Conclusione del contratto giudicata a stregua della teoria dell'affidamento. Art. 1 CO (consid. 2). Contratto di mediazione. Diritto alla rifusione della mercede percepita indebitamente, condizioni, prescrizione. Art. 413, 400, 127 CO (consid. 3).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
987	81 II 366	Sachverhalt ab Seite 367 A.- Die Karlsruher Parfümerie- und Toilettenseifenfabrik F. Wolff & Sohn G.m.b.H. in Karlsruhe (im folgenden: Wolff) besass von 1911-1935 in Basel eine Zweigniederlassung, durch die sie ihre in Deutschland hergestellten kosmetischen Erzeugnisse in der Schweiz vertreiben liess. Für diese Erzeugnisse hatte sie im internationalen sowie im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen lassen, die zur Hauptsache die Bezeichnungen "Kaloderma" oder "Auxol" enthielten. Im Jahre 1935 wurde die Zweigniederlassung Basel unter der Firma "Kaloderma A.-G." in eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 30'000.-- umgewandelt. Die sämtlichen 30 Aktien im Nennwert von je Fr. 1000.-- befanden sich in der Hand des Karlsruher Stammhauses. Die Kaloderma A.-G. Basel führte den Vertrieb der Erzeugnisse der Firma Wolff weiter; daneben stellte sie auch selber kosmetische Artikel nach Rezepten der Karlsruher Firma her, für die sie auf Grund der mit dieser getroffenen Vereinbarungen deren Marken und Ausstattungen verwendete; einzelne Marken der deutschen Firma wurden anlässlich ihrer Erneuerung im schweizerischen Register auf die Kaloderma A.-G. übertragen; diese liess ferner selber verschiedene Marken im schweizerischen Register eintragen. Die Rechte der Firma Wolff an der Kaloderma A.-G. fielen als deutsche Vermögenswerte unter die von der Schweiz im Jahre 1945 verhängte Sperre. Am 11. August 1948 verfügte die schweizerische Verrechnungsstelle gestützt auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (BS 10 S. 743) die Umwandlung der im Besitz der Firma Wolff in Karlsruhe befindlichen Aktien der Kaloderma A.-G. Basel im Nennwert von Fr. 30'000.-- in Bankguthaben. Am 19. Oktober 1948 liess die Verrechnungsstelle sodann die 30 Aktien der Kaloderma A.-G. versteigern. Sie wurden zum Preis von Fr. 80'000.-- von Dr. Ignaz Reichstein in Zürich erworben. Mit Schreiben vom 1. November 1950 bestätigte die Schweiz. Verrechnungsstelle dem Erwerber, dass "zusammen mit dem Aktienpaket sämtliche mit der Kaloderma A.-G. verbundenen Markenrechte ebenfalls verkauft" worden seien. Gestützt auf Art. 9quater des oben erwähnten BRB ermächtigte sie sodann gleichzeitig den neuen Inhaber der Kaloderma A.-G., eine Reihe von auf den Namen der ehemaligen Inhaberin eingetragenen internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen und die betreffenden Marken im schweizerischen Register für sich anzumelden. Ferner wurde die Kaloderma A.-G. ermächtigt, die Löschung des schweizerischen Teils weiterer internationaler Marken der Firma Wolff sowie die Löschung der noch für die Basler Filiale derselben eingetragenen internationalen und schweizerischen Marken zu veranlassen. In einem weiteren Schreiben vom 8. November 1951 bestätigte die Verrechnungsstelle der Kaloderma A.-G., dass mit der Veräusserung der Aktien ihr Unternehmen vom deutschen Mutterhaus vollständig losgelöst worden sei und dass die Vereinbarung über die Übertragung der Aktien den Sinn gehabt habe, der Kaloderma A.-G. alle Rechte zu übertragen, die in der Schweiz bisher der Firma Wolff zugestanden hätten und der Tochtergesellschaft in Basel überlassen worden seien; dies gelte insbesondere für den Firmennamen, für sämtliche Warenzeichen, Warenausstattungen usw. wie auch für das Recht, die Rezepte der Karlsruher Firma in der Schweiz zu benützen. Auf Grund der ihr von der Verrechnungsstelle erteilten Ermächtigung liess die Kaloderma A.-G. insgesamt 48 internationale Marken der Firma Wolff für das Gebiet der Schweiz löschen und die betreffenden Marken am 27. Dezember 1950 im schweizerischen Register auf ihren Namen eintragen. Die Firma Wolff in Karlsruhe liess ihrerseits am 13. Oktober 1951 im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen, die zum Teil den für die Kaloderma A.-G. eingetragenen Marken entsprechen. Ferner gründete sie am 28. Januar 1952 eine neue Tochtergesellschaft, die Kalinta A.-G. in Zürich, durch die sie seither ihre Erzeugnisse unter den Bezeichnungen "Kaloderma", "Original-Kaloderma" und "Auxol" vertreiben liess. B.- Am 10. Juni 1952 reichte die Kaloderma A.-G. Basel gegen die Firma Wolff in Karlsruhe sowie gegen die Kalinta A.-G. Zürich Klage ein. Sie beantragte: 1) Feststellung, dass die Beklagten des unlauteren Wettbewerbes und der Verletzung der klägerischen Markenrechte schuldig seien; 2) Untersagung weiterer Verletzungshandlungen; 3) Löschung der von der Beklagten 1 eingetragenen Marken; 4) Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz; 5) Veröffentlichung des Urteils. Zur Begründung dieser Begehren machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die beiden Beklagten hätten durch ihr Verhalten die Rechte verletzt, welche die Klägerin durch die Ersteigerung der Aktien der Basler Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen erworben habe. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage wegen Verletzung ihrer Wettbewerbs- und Namensrechte; ferner verlangten sie Feststellung der Unrechtmässigkeit und Rückgängigmachung der erfolgten Markenlöschungen und -übertragungen, Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteils. Die Stellungnahme der Beklagten beruht im Wesentlichen auf der Behauptung, es fehle an einer gültigen Übertragung der Marken-, Ausstattungs- und Firmenrechte ihrer früheren Basler Tochtergesellschaft auf die Klägerin, da die Schweiz. Verrechnungsstelle der Beklagten in Missachtung der massgebenden Vorschriften keine Verfügung betreffend die Übertragung dieser Rechte zugestellt habe, gegen die sie hätte eine Beschwerde erheben können. Die Klägerin hielt dem entgegen, die Beklagten könnten die Gültigkeit des Rechtserwerbes der Klägerin überhaupt nicht anfechten, da Einreden dieser Art ausgeschlossen seien durch Art. 10 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz, vom 26. August 1952, in Kraft getreten am 19. März 1953 (AS 1953 S. 119 ff.). Die Beklagten bestritten, dass dieser Vorschrift die von der Klägerin behauptete Tragweite zukomme. Nach ihrer Ansicht sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der deutsche Staat darauf verzichte, seinen Angehörigen beim Streit um privatrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit erfolgten Umwandlungen deutscher Vermögenswerte diplomatischen Schutz zu gewähren; dagegen sollten die von solchen Umwandlungen betroffenen deutschen Staatsangehörigen nicht gehindert sein, die Rechtmässigkeit der erfolgten Umwandlungsmassnahmen unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts anzufechten. C.- Die Beklagten verkündeten der Schweiz. Eidgenossenschaft, der Schweiz. Verrechnungsstelle und der Bundesrepublik Deutschland den Streit. Keiner der Streitberufenen hat sich jedoch am Verfahren beteiligt. D.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens auch den deutschen Staatsangehörigen die Anfechtung von erfolgten Umwandlungen versage, weshalb sich eine Prüfung der von den Beklagten unter diesem Gesichtspunkt erhobenen Einwendungen erübrige. Abgelehnt wurde auch der weitere Einwand der Beklagten, es lägen in Bezug auf die Markenrechte usw. überhaupt keine gültigen Umwandlungsmassnahmen vor. Gestützt auf die daraus sich ergebende Feststellung, dass die Klägerin als rechtmässige Inhaberin der früheren Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit allen Marken-, Firmen- und Ausstattungsrechten zu betrachten sei, erklärte das Handelsgericht sodann mit Urteil vom 29. November 1954 die von der Klägerin aus Marken-, Firmen- und Wettbewerbsrecht abgeleiteten Ansprüche, von einigen untergeordneten Punkten abgesehen, als begründet, die Widerklage der Beklagten dagegen als unbegründet. E.- Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie erneut die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage gemäss den vor der kantonalen Instanz gestellten Begehren beantragen. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 10 Abs. 1 des sog. Ablösungsabkommens vom 26. August 1952, um dessen Sinn und Tragweite der Streit der Parteien in erster Linie geht, hat den folgenden Wortlaut: "Die Bundesrepublik Deutschland wird für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die von der Schweiz auf Grund des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 mit seinen Abänderungen und Ergänzungen oder auf Grund des vorliegenden Abkommens vorgenommenen oder vorzunehmenden Umwandlungen von deutschen Werten in der Schweiz keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben." Die Vorinstanz hat in einlässlichen Ausführungen dargelegt, diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass mit ihr der deutsche Staat auch mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf die Anfechtung von Umwandlungsmassnahmen ein- für allemal verzichtet habe. Die Beklagten bestreiten dies; was sie zur Begründung ihres Standpunktes vorbringen, geht jedoch an Sinn und Zweck des Abkommens im allgemeinen, wie auch des Art. 10 Abs. 1 im besonderen vorbei; die Auslegung, die sie dieser letzteren Bestimmung geben wollen und für die sie sich ausschliesslich auf deren Wortlaut stützen, ist mit Treu und Glauben unvereinbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt aber auch im Völkerrecht, bei Abschluss, Auslegung und Anwendung völkerrechtlicher Verträge (vgl. GUGGENHEIM, Traité S. 142; VERDROSS, Völkerrecht, 2. Aufl. S. 24 f.). Es steht fest, dass die Schweiz die Aufnahme der streitigen Bestimmung in das Abkommen verlangte und ihre Annahme zur unerlässlichen Voraussetzung für die Freigabe der deutschen Vermögenswerte machte. Dies geht mit aller Deutlichkeit aus der deutschen Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 hervor, wo (S. 6) ausgeführt wird: "Die Verzichte und Verpflichtungen, die der Art. 10 der deutschen Seite auferlegt, bildeten den Preis, ohne den die Freigabe der deutschen Vermögenswerte von der schweizerischen Seite nicht zu haben war. Es war deshalb notwendig, in die Bestimmung des Art. 10 einzuwilligen." Im gleichen Sinne lauten sodann die weiteren Ausführungen auf S. 11 der Denkschrift: "Die Schweiz hat das deutsche Vermögen einschliesslich der gewerblichen Schutzrechte freigegeben und damit einen Stein des Anstosses zwischen den beiden Ländern aus dem Wege geräumt ... während die Bundesrepublik Deutschland sich mit schmerzlichen Opfern und Verzichten in Bezug auf das deutsche Vermögen in der Schweiz abgefunden, ... hat." Art. 10 stellte somit unzweifelhaft eine Hauptbestimmung des Abkommens dar, und ihre Hinnahme durch Deutschland war der Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte. Der Grund, aus dem die Schweiz so grosses Gewicht auf die Aufnahme der Bestimmung in das Abkommen legte, steht ebenfalls fest: Es geschah dies mit Rücksicht auf die durch die Schweiz vorgenommenen und allenfalls noch vorzunehmenden sog. Umwandlungen deutscher Vermögenswerte, die sich als notwendig erwiesen hatten oder noch nötig werden können, um Wertverminderungen gesperrter Vermögensobjekte zu verhüten. Dass diese Umwandlungen, die insgesamt etwa 35 Millionen Franken ausmachten, für die Stellungnahme der Schweiz von massgebender Bedeutung waren, bestätigt nicht nur der endgültige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1, sondern auch die Erklärung der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung. Danach wollte die Schweiz jegliche Diskussion über erfolgte Umwandlungen und jede Anfechtung solcher Umwandlungen schlechthin ausschliessen, und zwar sowohl für sich, wie auch zu Gunsten der Erwerber solcher umgewandelter Vermögensobjekte. Darauf bestand sie unnachgiebig, und die deutsche Seite musste das als Vertragsinhalt hinnehmen, obgleich sie darin nach ihrer eigenen Erklärung "schmerzliche Opfer und Verzichte" sah. Im ersten Vertragsentwurf lautete diese Bestimmung, wie es ihrem beiderseits festgestellten Zwecke entsprach, folgendermassen: "Deutschland und seine Staatsangehörigen anerkennen die Rechtmässigkeit der Umwandlungen." Diese Fassung schloss jede Einwendung seitens des deutschen Staates wie der einzelnen betroffenen Staatsangehörigen klar und eindeutig aus; denn was als rechtmässig anerkannt ist, kann vom Anerkennenden vor keinem Gericht mehr als unrechtmässig angefochten werden. Dieser Wortlaut wurde, wie ebenfalls feststeht, deshalb geändert, weil die deutsche Regierung das darin enthaltene "Anerkenntnis" der Rechtmässigkeit ablehnte. Aber sie erklärte in dem von ihr vorgeschlagenen und dann in das Abkommen aufgenommenen heutigen Text, die Bundesrepublik Deutschland werde für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die Umwandlungen keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben. Dieser Text, den der deutsche Unterhändler Granow "aus optischen und innerpolitischen Gründen" vorschlug, spricht zwar nicht mehr eine formelle Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen aus, aber er enthält die praktischen Folgerungen daraus, nämlich den uneingeschränkten Verzicht auf die Erhebung von Einwendungen irgendwelcher Art. Es verhält sich also ähnlich wie bei einem Vergleich, in dem sich eine Partei "ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Gegenpartei" zu einer Leistung verpflichtet. Ob die endgültige Fassung, wie die Vorinstanz meint, in der Form wirklich eine Abschwächung des ursprünglichen Wortlauts bedeutet, mag dahingestellt bleiben. In objektiver Hinsicht ist dies sicher nicht der Fall; denn der Verzicht auf "Einwendungen irgendwelcher Art" sagt eher mehr als die blosse "Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen". Praktisch ist die neue Fassung jedenfalls anschaulicher als die ursprüngliche und verleiht dem Inhalt und dem Zweck der Bestimmung nach dieser Richtung klaren Ausdruck. Bezüglich des subjektiven Geltungsbereiches kann, wenigstens auf den ersten Blick, freilich dasselbe nicht gesagt werden von der Ersetzung des ursprünglichen Wortlauts durch die neue Wendung. Bleibt man, wie die Beklagte es tut, am blossen Wortlaut haften, so könnte man versucht sein, zu sagen, nur die Bundesrepublik habe sich verpflichtet, weder für sich noch für ihre Staatsangehörigen Einwendungen gegen die Umwandlung zu erheben, aber die Staatsangehörigen selbst könnten dies für sich nach wie vor tun; denn der Einwendungsverzicht des Staates sei nicht zugleich für die Staatsangehörigen, mit Wirkung für diese, ausgesprochen worden. Allein auf diesen etwas missglückten Wortlaut dürfen sich die Beklagten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Für diese Schlussfolgerung braucht man sich nicht auf das vom schweizerischen Unterhändler Dr. Ott mitunterzeichnete Schreiben der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte des Art. 10 Abs. 1 zu stützen, wonach der deutsche Unterhändler Granow ausdrücklich erklärte, dass durch die neue Formulierung weder der Sinn noch der Zweck des ursprünglichen Textes abgeändert oder abgeschwächt werden solle. Dass der neue Text den von der Vorinstanz angenommenen Sinn hat und nur diesen haben kann, ergibt sich nämlich mit Sicherheit schon aus den gesamten Umständen, vorab aus verschiedenen Tatsachen, die auch von deutscher Seite zugegeben sind. Dafür spricht einmal, dass der Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 unzweifelhaft umfassend sein sollte. Ein Verzicht, der durch eine Regierung mit Wirkung auch für ihre Staatsangehörigen ausgesprochen wird, ist in neueren Staatsverträgen keine Seltenheit mehr; gerade Abs. 4 des gleichen Art. 10 enthält einen weiteren derartigen Verzicht Deutschlands mit Wirkung für seine Staatsangehörigen. Dazu kommt, dass die Bestimmung ihren von beiden Seiten anerkannten Zweck überhaupt nicht erreichen könnte, wenn man ihre Wirkung auf die völkerrechtlichen Beziehungen beschränken, d.h. dahin verstehen wollte, dass Deutschland nur darauf verzichtet hätte, sich auf diplomatischem Wege für seine Staatsangehörigen einzusetzen. Hätte es nur diese Meinung gehabt, dann wäre es unverständlich, warum man sagte, die Bundesrepublik werde "für sich und ihre Staatsangehörigen" gegen die Umwandlung deutscher Vermögenswerte "keine Einwendungen irgendwelcher Art" erheben. Was nach Meinung beider Vertragsparteien seitens der Schweiz - und zwar im Sinne einer unerlässlichen Bedingung - bestimmt und endgültig ausgeschlossen werden wollte, war natürlich nicht nur ein nachträglicher diplomatischer Schritt der deutschen Regierung wegen dieser Umwandlungen; ausgeschlossen werden sollte vielmehr der naheliegende und daher zu befürchtende Versuch der betroffenen deutschen natürlichen und juristischen Personen, die ihnen nachteiligen Umwandlungen von Geschäftsunternehmen und sonstigen geschäftlichen Werten irgendwie anzufechten, sei es bezüglich ihrer Zulässigkeit oder Wirksamkeit, bezüglich ihres Umfanges oder des angewendeten Verfahrens. Derartigen Versuchen wollte man zum vorneherein vorbeugen, indem man verwaltungsrechtliche Einwendungen und privatrechtliche Anfechtungen gleichermassen als unzulässig erklärte; die ersteren mussten im Hinblick auf die Verwaltung, insbesondere die Verrechnungsstelle, ausgeschlossen werden, die letzteren aber vor allem mit Rücksicht auf die Erwerber deutscher Werte, Geschäftsbestandteile und Unternehmen. Das ist von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden. Es ist daher mit den Tatsachen unvereinbar, wenn die Beklagten an der Behauptung festhalten, dass eine rechtspolitische ratio für einen Verzicht Deutschlands auf Anrufung irgendwelcher Rechtsmittel durch seine Staatsangehörigen gefehlt habe. Schon die Vorinstanz hat zur Bestätigung dieser aus Zweck und Wortlaut der fraglichen Bestimmung sich ergebenden Auslegung auch noch auf die Botschaft des Bundesrates vom 29. August 1952 zum Ablösungsabkommen (BBl 1952 III S. 14) sowie auf die deutsche Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 an den Bundestag (S. 6) hingewiesen. Dabei hat sie mit Recht hervorgehoben, dass in der deutschen Denkschrift klar gesagt und unterstrichen wurde, Art. 10 enthalte deutscherseits ein Zugeständnis von grosser Tragweite, schliesse Opfer und Verzichte in sich, welche den Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte in der Schweiz bildeten. Diese Ausführungen haben aber nur einen Sinn, wenn man Art. 10 Abs. 1 so versteht, wie die Vorinstanz dies getan hat. Damit ist bestätigt, dass der deutsche Staat nicht nur für sich auf Einwendungen im völkerrechtlichen Wege verzichtet hat, sondern auch namens und mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf alle denkbaren privatrechtlichen Einwendungen. Dementsprechend führte denn auch die schweizerische Botschaft zu Art. 10 aus: "Ferner verzichtet die deutsche Bundesrepublik für sich und ihre Staatsangehörigen auf alle Einwendungen gegen die auf Grund des BRB vom 16. Februar 1945 und auf Grund des vorliegenden Abkommens erfolgten Umwandlungen von Vermögenswerten ..." Diese Stelle der Botschaft verbietet jede andere Auslegung als die hier vertretene. Dazu kommt, dass die deutsche Regierung bei der Abfassung ihrer Denkschrhrift vom 6. Dezember 1952 die schweizerische Botschaft vom 29. August des gleichen Jahres vor Augen hatte, also die schweizerische Auffassung über den Sinn des Art. 10 kannte, der ja nach der deutschen Denkschrift selber eine Hauptbestimmung war, welche Deutschland als Preis für die Freigabe der gesperrten deutschen Vermögenswerte hinnehmen musste. Gegenüber der genannten Feststellung der schweizerischen Botschaft hat die deutsche Regierung keinerlei Vorbehalte angebracht, weder direkt, noch in ihrer Denkschrift. Das hätte sie aber nach Treu und Glauben tun müssen und zweifellos auch getan, wenn die schweizerische Feststellung nicht dem Willen beider am Abkommen beteiligten Regierungen entsprochen hätte. Darin liegt eine weitere schlüssige Bestätigung der Richtigkeit der oben dargelegten Auslegung von Art. 10 Abs. 1 des Abkommens. 2. Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens den deutschen Staatsangehörigen - natürlichen wie juristischen Personen - jede Einwendung irgendwelcher Art gegen die von der Schweiz vorgenommenen Umwandlungen untersagt. Die Berufung nimmt nun den bereits vor der Vorinstanz vertretenen Eventualstandpunkt wieder auf, dass im vorliegenden Falle gar keine Umwandlung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens erfolgt sei; denn die Entziehung der Immaterialgüterrechte der Beklagten 1 (d.h. der Markenrechte usw.) sei nicht im Wege einer förmlichen Umwandlungsverfügung vorgenommen worden, wozu eine besondere Mitteilung an die Betroffene und die Ansetzung einer Rekursfrist gehört hätte. Im Jahre 1948 sei lediglich die Aktienversteigerung angeordnet worden und zu deren Gegenstand hätten nach dem Bewertungsgutachten und dem Steigerungsprotokoll die Markenrechte usw. nicht gehört. Erst zwei Jahre nach der Aktienversteigerung habe die Verrechnungsstelle das "Interpretationsschreiben" vom 1. November 1950 an die Klägerin gesandt, mit dem diese ermächtigt worden sei, die auf die Beklagte 1 international eingetragenen Marken für den schweizerischen Teil zu löschen. Das sei aber keine Verfügung gewesen, sondern ein einseitiger Willkürakt. Dasselbe treffe zu für das weitere Interpretationsschreiben der Verrechnungsstelle vom 8. November 1951. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, ob die Einwendung, es fehle an einer gültigen Umwandlungsmassnahme, überhaupt zulässig sei. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass sich die streitige Umwandlungsmassnahme rechtlich auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 stützt, sowie dass der Bundesrat zum Erlass dieser Bestimmung befugt war, die Verfassungsmässigkeit ihrer Grundlage also vom Richter nicht überprüft werden kann. Im weiteren hat die Vorinstanz ebenfalls mit Recht angenommen, dass gemäss dem Ablösungsabkommen auch alle verwaltungsrechtlichen Einwendungen materieller und formeller Art gegen die Gültigkeit von Umwandlungsmassnahmen ausgeschlossen seien. Für all das kann auf die zutreffenden Erörterungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Demnach sind als "Umwandlung" im Sinne des Ablösungsabkommens alle Massnahmen der Verrechnungsstelle zu betrachten, die diese auf Grund des Sperrebeschlusses des Bundesrates vom Jahre 1945 getroffen hat. Eine solche Umwandlungsmassnahme ist mit der Vorinstanz unzweifelhaft zu erblicken in der von der Verrechnungsstelle am 11. August 1948 verfügten Umwandlung der im Besitz der Beklagten 1 befindlichen Aktien ihrer Basler Tochtergesellschaft in Bankguthaben und in der gestützt darauf am 19. Oktober 1948 vorgenommenen Versteigerung dieser Aktien. Aber auch hinsichtlich der Markenrechte und des Firmanamens der Kaloderma A.-G. sowie bezüglich der Warenausstattungsrechte und der Benutzungsrechte an den Rezepten der Beklagten 1 hat die Vorinstanz mit Recht das Vorliegen einer Umwandlung bejaht. Dass diese Rechte in der Verfügung betreffend die Umwandlung der Aktien und in den Steigerungsbedingungen nicht besonders erwähnt wurden, obwohl dies mit Rücksicht auf die rechtliche und die tatsächliche Lage sowie angesichts der in Frage stehenden Interessen und der einigermassen voraussehbaren Schwierigkeiten angezeigt gewesen wäre, ist ohne Belang. Denn es kommt nicht darauf an, ob formell eine gültige Umwandlungsverfügung erging, sondern massgebend ist allein, dass materiell eine Umwandlung erfolgte. Darüber konnte aber auch auf Seite der Beklagten 1 kein Zweifel obwalten. Die Verfügung über den Verkauf der Aktien war ihr von der Verrechnungsstelle vorschriftsgemäss zur Kenntnis gebracht worden, und sie hatte sogar einen Rekurs dagegen erhoben, der jedoch von der Rekurskommission abgewiesen wurde. Was der Verkauf der Aktien (die, wie in der amtlichen Steigerungsausschreibung ausdrücklich hervorgehoben wurde, das gesamte Aktienkapital darstellten) in Wirklichkeit bedeutete, war für die Beklagte 1 selbstverständlich klar. Als kaufmännisch geleitetes und juristisch beratenes internationales Unternehmen wusste sie natürlich genau, was ihrer Tochtergesellschaft in Basel infolge der schweizerischen Sperre und infolge des Washingtoner Abkommens drohte. Sie musste sich also Rechenschaft geben darüber, dass der Verkauf der Gesamtheit der Aktien wirtschaftlich und rechtlich die Loslösung der Kaloderma A.-G. vom Stammhaus und ihre Verselbständigung in der Hand des Erwerbers der Aktien bezwecke und darum nichts anderes bedeute als den Verkauf des Unternehmens als Ganzes mit allem, was dazugehörte, einschliesslich der Firmenbezeichnung, der Warenzeichen- und Ausstattungsrechte, des Benutzungsrechts an den Rezepten des Stammhauses usw. Alle diese Rechte mussten von der Umwandlung schon deshalb mit erfasst werden, weil sie die Grundlage des zu veräussernden Geschäftsbetriebes darstellten, ohne welche die Übertragung, bzw. der Erwerb der sämtlichen Aktien überhaupt keinen Sinn gehabt hätte. Handelte es sich aber beim Verkauf der gesamten Aktien materiell um eine Umwandlung auch bezüglich aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, wie der Marken, der Firma usw., so bedurfte es hiefür keiner besonderen Umwandlungsverfügung mehr. Die Schreiben der Verrechnungsstelle vom 1. November 1950 und 8. November 1951 stellten deshalb keine neuen Verfügungen auf Übertragung der Markenrechte usw. dar, sondern sie hatten lediglich den Charakter von Feststellungen darüber, was bereits auf Grund der 1948 erfolgten Versteigerung der Aktiengesamtheit rechtens war. Ob diese Umwandlung formell richtig durchgeführt wurde, braucht nicht geprüft zu werden, da Einwendungen formeller Art der Beklagten nach dem früher Gesagten durch das Ablösungsabkommen abgeschnitten sind. Die Beklagten machen weiter geltend, eine Umwandlung sei bezüglich der Markenrechte usw. auch deshalb zu verneinen, weil für diese nichts bezahlt worden sei; insbesondere sei der Preis hiefür entgegen der Annahme des Handelsgerichts im Kaufpreis für die Aktien nicht inbegriffen gewesen. Ob im Kaufpreis von Fr. 80'000.-- ein Teilbetrag für die Markenrechte mit eingeschlossen war, ist jedoch Tatfrage. Das Bundesgericht ist an die hierüber getroffene Feststellung der Vorinstanz gebunden, wenn sie nicht auf einem offensichtlichen Versehen beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Das ist indessen nicht der Fall. Im Bewertungsgutachten der Verrechnungsstelle über die Kaloderma A.-G. wird bezüglich der von der Beklagten 1 auf ihre Basler Tochtergesellschaft übertragenen Marken zwar ausgeführt, die Rechtsverhältnisse an diesen könnten insbesondere deshalb nicht als geklärt betrachtet werden, weil die Übertragungen seinerzeit unentgeltlich erfolgten und die Marken auch durch das Stammhaus und die anderen Tochtergesellschaften benützt würden. Auf S. 45 des Gutachtens wird dann der massgebliche Ertragswert des Unternehmens auf Fr. 35'000.-- veranschlagt. Diese Schätzungssumme wurde in die Steigerungsbedingungen bzw. in das Steigerungsprotokoll aufgenommen, wo die "Minimallimite" mit Fr. 60'000.-- und der Steigerungserlös mit Fr. 80'000.-- festgehalten wurden. Aus diesen Akten und aus allen Begleitumständen hat die Vorinstanz beweiswürdigend den Schluss gezogen, die Summe von Fr. 80'000.-- sei nicht einzig für die Aktien geboten worden, sondern unter Berücksichtigung aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, insbesondere der Marken. Die Vorinstanz hat somit das Bewertungsgutachten keineswegs übersehen, sondern sie hat lediglich die tatsächlichen Verhältnisse anders gewürdigt als die Beklagten beantragten. An diese Beweiswürdigung, die dem Tatsachenrichter allein zukommt, ist das Bundesgericht gebunden. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass auch mit Bezug auf die Markenrechte usw. eine Umwandlung erfolgte und dass diese gemäss dem Ablösungsabkommen von den Beklagten nicht mehr angefochten werden kann. 3. Mit den zivilrechtlichen Einwendungen, welche in der Berufung unter Ziff. 7 und 10 vorgebracht werden, ist die Beklagte nicht zu hören. Denn sie sind, selbst wenn sie an sich begründet sein sollten (was nicht zu prüfen ist), deutschen Staatsangehörigen durch Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens versagt. Dieses hat, entsprechend seinem eingangs dargelegten Zweck, namentlich auch zum Schutze des Erwerbers den Beklagten alle Möglichkeiten abgeschnitten, auf dem Umwege eines Zivilprozesses gegen den Erwerber bzw. gegen die auf ihn übergegangene A.-G. eine Diskussion darüber zu beginnen, ob die erfolgte Umwandlung an sich oder in ihren Auswirkungen im Widerspruch stehe mit einzelnen Bestimmungen des Markenrechtes, des Wettbewerbsrechtes, des OR usw. 4. In der Berufung macht die Beklagte 1 erneut geltend, die Bezeichnung Kaloderma sei von alters her ihre notorische Geschäftsbezeichnung, ihr Rufname, ihre üblich gewordene Kurzbezeichnung, wenigstens in Deutschland, was auch in der Schweiz bekannt gewesen sei. Ihr Persönlichkeitsrecht hieran sei überterritorial und habe daher auch durch die von der Verrechnungsstelle vorgenommene Umwandlung des Basler Unternehmens nicht berührt werden können. Die Vorinstanz hat diese Auffassung mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Der Versuch der Beklagten, diese Frage vor Bundesgericht erneut aufzuwerfen, scheitert schon an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass in der Schweiz "Kaloderma" als Geschäftsbezeichnung nicht die Beklagte, sondern das Unternehmen der Klägerin bedeutet. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat die Beklagte 1 seit der Gründung ihrer Tochtergesellschaft vor 20 Jahren immer streng darauf geachtet, dass die Bezeichnung "Kaloderma" nur für das Unternehmen in Basel gebraucht wurde und dass dies auf Verpackungen, im Werbematerial und m Inseraten immer genau angegeben wurde. Man wollte gerade vermeiden, dass "Kaloderma" als Hinweis auf eine deutsche oder deutsch-kontrollierte Firma aufgefasst werde. Dass die Bezeichnung "Kaloderma" in der Schweiz sich als Kurzbezeichnung für das Unternehmen der Beklagten durchgesetzt hätte, ist deshalb undenkbar. 5. Die Beklagte hält weiter daran fest, die Marke Kaloderma sei ein für sie auch in der Schweiz notorisch bekanntes Zeichen, weshalb dessen Benützung als Firma und Marke durch die Klägerin nach Art. 6bis PVU ausgeschlossen sei. Allein es trifft schon tatbeständlich nicht zu, dass die Beklagte 1 sich in der Schweiz über alten Gebrauch ausweisen könnte; die Vorinstanz hat gegenteils festgestellt, dass seit 1935 die Beklagte es streng vermied, in der Schweiz die Marke Kaloderma zu gebrauchen. Diese wurde ausschliesslich von der Basler Tochtergesellschaft verwendet, und es wurde immer auf die Basler Adresse und die dort erfolgende Herstellung der Ware hingewiesen. Die Marke Kaloderma stellt daher einen klaren Hinweis auf die schweizerische Firma und nur auf diese dar. Bei dieser Sachlage geht die Berufung der Beklagten auf Art. 6bis PVU fehl. 6. Die Berufung wendet sich weiter gegen die von der Vorinstanz ausgesprochene Verurteilung der beiden Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz an die Klägerin. Ob ein Schaden entstanden ist und in welchem Ausmasse, ist Tatfrage und daher vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Das Handelsgericht ist auch vom rechtlich zutreffenden Begriff des Schadens ausgegangen, wie die Ausführungen des Urteils zeigen. Ebenso sind seine Darlegungen hinsichtlich der Anforderungen an den Schadensnachweis unter dem Gesichtspunkt von Art. 42 Abs. 2 OR nicht zu beanstanden. Auch die Verschuldensfrage ist von der Vorinstanz richtig entschieden worden. Die von der Beklagten in dieser Beziehung erhobenen Einwände sind unbegründet. Gewiss wurde das Ablösungsabkommen vom 26. August 1952 erst abgeschlossen, nachdem der Prozess bereits beim Friedensrichter anhängig gemacht worden war. Das ist jedoch für die Verschuldensfrage nicht von Belang. Die Beklagten wurden durch dieses Abkommen und den dort in Art. 10 Abs. 1 festgelegten Einredeverzicht nicht etwa überrascht oder gar vor eine völlig neue Sachlage gestellt. Die Umwandlung des Basler Unternehmens war schon 1948, mehrere Jahre vor Prozessbeginn erfolgt, und die Beklagten konnten im Ernst nicht die Meinung haben, sie seien mit ihrer Bestreitung der doch selbstverständlichen Folgen dieser Umwandlung im Recht. Angesichts der auf Grund des BRB von 1945 vorgenommenen Umwandlung war ihr ganzes Vorgehen von Anfang an ein gewagtes Stück. Übrigens wussten natürlich auch die Beklagten, dass schon lange vor Prozessbeginn Verhandlungen zwischen der Schweiz und den Alliierten im Gange waren, dass seit Frühjahr 1951 zuerst indirekte und nachher direkte Besprechungen mit Deutschland stattfanden, aus denen bereits im Frühling 1952 das praktisch fertige Abkommen herausgewachsen war (vgl. Botschaft BBl 1952 III S. 6-8). Über all das setzten sich die Beklagten hinweg, nahmen den Vertrieb ihrer die Markenrechte der Klägerin verletzenden Erzeugnisse auf und bedienten sich bei der Werbung für diese verletzender und für die Klägerm im Wettbewerb von vorneherein schädlicher Behauptungen, indem sie ihre Erzeugnisse als "Original-Kaloderma" bezeichneten, die Käuferschaft in Pressemitteilungen und Rundschreiben vor dem Kauf der Waren der Klägerin warnten usw. Mit diesem Vorgehen nahmen die Beklagten die Möglichkeit einer Schädigung der Klägerin bewusst in Kauf, so dass ihre nachträgliche Bestreitung fahrlässigen Handelns unhaltbar ist. Angesichts dieser Sachlage kommt schliesslich auch eine Herabsetzung der Ersatzpflicht für beide Beklagten nicht in Betracht. 7. Die von der Vorinstanz angeordnete Veröffentlichung des Urteilsdispositivs ist aus den in Erw. 14 des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen angezeigt und daher zu bestätigen. Diese Veröffentlichung ist in der Tat der einzige Weg, um der auf dem Markt bestehenden Verwirrung über Marke und Firma Kaloderma ein Ende zu bereiten. Ob die Annahme der Vorinstanz zutreffe, die Beklagten hätten für den Fall ihres grundsätzlichen Unterliegens das Klagebegehren auf Veröffentlichung anerkannt, ist deshalb belanglos und kann dahingestellt bleiben. 8. Aus der Gutheissung der Klage ergibt sich zwangsläufig die Abweisung der Widerklage der Beklagten, wie schon die Vorinstanz in Erw. 15 ihres Urteils zutreffend ausgeführt hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 29. November 1954 wird bestätigt.	de	Markenrecht, Unlauterer Wettbewerb, A bkommen zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland vom 26. August 1952 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz. Tragweite von Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens: Diese Bestimmung bedeutet einen auch für seine Staatsangehörigen wirksamen Verzicht des deutschen Staates auf die Anfechtung von Umwandlungen, die im Zusammenhang mit der Sperre der deutschen Vermögenswerte vorgenommen wurden (Erw. 1). Begriff der Umwandlung im Sinne des Ablösungsabkommens (Erw. 2). Rechte der Beklagten kraft Notorietät der Geschäftsbezeichnung bzw. der Marke? (Erw. 3, 4). Schadenersatz, Verschuldensfrage (Erw. 6). Urteilsveröffentlichung, Voraussetzungen (Erw. 7).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
988	81 II 366	Sachverhalt ab Seite 367 A.- Die Karlsruher Parfümerie- und Toilettenseifenfabrik F. Wolff & Sohn G.m.b.H. in Karlsruhe (im folgenden: Wolff) besass von 1911-1935 in Basel eine Zweigniederlassung, durch die sie ihre in Deutschland hergestellten kosmetischen Erzeugnisse in der Schweiz vertreiben liess. Für diese Erzeugnisse hatte sie im internationalen sowie im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen lassen, die zur Hauptsache die Bezeichnungen "Kaloderma" oder "Auxol" enthielten. Im Jahre 1935 wurde die Zweigniederlassung Basel unter der Firma "Kaloderma A.-G." in eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 30'000.-- umgewandelt. Die sämtlichen 30 Aktien im Nennwert von je Fr. 1000.-- befanden sich in der Hand des Karlsruher Stammhauses. Die Kaloderma A.-G. Basel führte den Vertrieb der Erzeugnisse der Firma Wolff weiter; daneben stellte sie auch selber kosmetische Artikel nach Rezepten der Karlsruher Firma her, für die sie auf Grund der mit dieser getroffenen Vereinbarungen deren Marken und Ausstattungen verwendete; einzelne Marken der deutschen Firma wurden anlässlich ihrer Erneuerung im schweizerischen Register auf die Kaloderma A.-G. übertragen; diese liess ferner selber verschiedene Marken im schweizerischen Register eintragen. Die Rechte der Firma Wolff an der Kaloderma A.-G. fielen als deutsche Vermögenswerte unter die von der Schweiz im Jahre 1945 verhängte Sperre. Am 11. August 1948 verfügte die schweizerische Verrechnungsstelle gestützt auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (BS 10 S. 743) die Umwandlung der im Besitz der Firma Wolff in Karlsruhe befindlichen Aktien der Kaloderma A.-G. Basel im Nennwert von Fr. 30'000.-- in Bankguthaben. Am 19. Oktober 1948 liess die Verrechnungsstelle sodann die 30 Aktien der Kaloderma A.-G. versteigern. Sie wurden zum Preis von Fr. 80'000.-- von Dr. Ignaz Reichstein in Zürich erworben. Mit Schreiben vom 1. November 1950 bestätigte die Schweiz. Verrechnungsstelle dem Erwerber, dass "zusammen mit dem Aktienpaket sämtliche mit der Kaloderma A.-G. verbundenen Markenrechte ebenfalls verkauft" worden seien. Gestützt auf Art. 9quater des oben erwähnten BRB ermächtigte sie sodann gleichzeitig den neuen Inhaber der Kaloderma A.-G., eine Reihe von auf den Namen der ehemaligen Inhaberin eingetragenen internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen und die betreffenden Marken im schweizerischen Register für sich anzumelden. Ferner wurde die Kaloderma A.-G. ermächtigt, die Löschung des schweizerischen Teils weiterer internationaler Marken der Firma Wolff sowie die Löschung der noch für die Basler Filiale derselben eingetragenen internationalen und schweizerischen Marken zu veranlassen. In einem weiteren Schreiben vom 8. November 1951 bestätigte die Verrechnungsstelle der Kaloderma A.-G., dass mit der Veräusserung der Aktien ihr Unternehmen vom deutschen Mutterhaus vollständig losgelöst worden sei und dass die Vereinbarung über die Übertragung der Aktien den Sinn gehabt habe, der Kaloderma A.-G. alle Rechte zu übertragen, die in der Schweiz bisher der Firma Wolff zugestanden hätten und der Tochtergesellschaft in Basel überlassen worden seien; dies gelte insbesondere für den Firmennamen, für sämtliche Warenzeichen, Warenausstattungen usw. wie auch für das Recht, die Rezepte der Karlsruher Firma in der Schweiz zu benützen. Auf Grund der ihr von der Verrechnungsstelle erteilten Ermächtigung liess die Kaloderma A.-G. insgesamt 48 internationale Marken der Firma Wolff für das Gebiet der Schweiz löschen und die betreffenden Marken am 27. Dezember 1950 im schweizerischen Register auf ihren Namen eintragen. Die Firma Wolff in Karlsruhe liess ihrerseits am 13. Oktober 1951 im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen, die zum Teil den für die Kaloderma A.-G. eingetragenen Marken entsprechen. Ferner gründete sie am 28. Januar 1952 eine neue Tochtergesellschaft, die Kalinta A.-G. in Zürich, durch die sie seither ihre Erzeugnisse unter den Bezeichnungen "Kaloderma", "Original-Kaloderma" und "Auxol" vertreiben liess. B.- Am 10. Juni 1952 reichte die Kaloderma A.-G. Basel gegen die Firma Wolff in Karlsruhe sowie gegen die Kalinta A.-G. Zürich Klage ein. Sie beantragte: 1) Feststellung, dass die Beklagten des unlauteren Wettbewerbes und der Verletzung der klägerischen Markenrechte schuldig seien; 2) Untersagung weiterer Verletzungshandlungen; 3) Löschung der von der Beklagten 1 eingetragenen Marken; 4) Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz; 5) Veröffentlichung des Urteils. Zur Begründung dieser Begehren machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die beiden Beklagten hätten durch ihr Verhalten die Rechte verletzt, welche die Klägerin durch die Ersteigerung der Aktien der Basler Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen erworben habe. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage wegen Verletzung ihrer Wettbewerbs- und Namensrechte; ferner verlangten sie Feststellung der Unrechtmässigkeit und Rückgängigmachung der erfolgten Markenlöschungen und -übertragungen, Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteils. Die Stellungnahme der Beklagten beruht im Wesentlichen auf der Behauptung, es fehle an einer gültigen Übertragung der Marken-, Ausstattungs- und Firmenrechte ihrer früheren Basler Tochtergesellschaft auf die Klägerin, da die Schweiz. Verrechnungsstelle der Beklagten in Missachtung der massgebenden Vorschriften keine Verfügung betreffend die Übertragung dieser Rechte zugestellt habe, gegen die sie hätte eine Beschwerde erheben können. Die Klägerin hielt dem entgegen, die Beklagten könnten die Gültigkeit des Rechtserwerbes der Klägerin überhaupt nicht anfechten, da Einreden dieser Art ausgeschlossen seien durch Art. 10 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz, vom 26. August 1952, in Kraft getreten am 19. März 1953 (AS 1953 S. 119 ff.). Die Beklagten bestritten, dass dieser Vorschrift die von der Klägerin behauptete Tragweite zukomme. Nach ihrer Ansicht sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der deutsche Staat darauf verzichte, seinen Angehörigen beim Streit um privatrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit erfolgten Umwandlungen deutscher Vermögenswerte diplomatischen Schutz zu gewähren; dagegen sollten die von solchen Umwandlungen betroffenen deutschen Staatsangehörigen nicht gehindert sein, die Rechtmässigkeit der erfolgten Umwandlungsmassnahmen unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts anzufechten. C.- Die Beklagten verkündeten der Schweiz. Eidgenossenschaft, der Schweiz. Verrechnungsstelle und der Bundesrepublik Deutschland den Streit. Keiner der Streitberufenen hat sich jedoch am Verfahren beteiligt. D.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens auch den deutschen Staatsangehörigen die Anfechtung von erfolgten Umwandlungen versage, weshalb sich eine Prüfung der von den Beklagten unter diesem Gesichtspunkt erhobenen Einwendungen erübrige. Abgelehnt wurde auch der weitere Einwand der Beklagten, es lägen in Bezug auf die Markenrechte usw. überhaupt keine gültigen Umwandlungsmassnahmen vor. Gestützt auf die daraus sich ergebende Feststellung, dass die Klägerin als rechtmässige Inhaberin der früheren Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit allen Marken-, Firmen- und Ausstattungsrechten zu betrachten sei, erklärte das Handelsgericht sodann mit Urteil vom 29. November 1954 die von der Klägerin aus Marken-, Firmen- und Wettbewerbsrecht abgeleiteten Ansprüche, von einigen untergeordneten Punkten abgesehen, als begründet, die Widerklage der Beklagten dagegen als unbegründet. E.- Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie erneut die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage gemäss den vor der kantonalen Instanz gestellten Begehren beantragen. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 10 Abs. 1 des sog. Ablösungsabkommens vom 26. August 1952, um dessen Sinn und Tragweite der Streit der Parteien in erster Linie geht, hat den folgenden Wortlaut: "Die Bundesrepublik Deutschland wird für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die von der Schweiz auf Grund des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 mit seinen Abänderungen und Ergänzungen oder auf Grund des vorliegenden Abkommens vorgenommenen oder vorzunehmenden Umwandlungen von deutschen Werten in der Schweiz keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben." Die Vorinstanz hat in einlässlichen Ausführungen dargelegt, diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass mit ihr der deutsche Staat auch mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf die Anfechtung von Umwandlungsmassnahmen ein- für allemal verzichtet habe. Die Beklagten bestreiten dies; was sie zur Begründung ihres Standpunktes vorbringen, geht jedoch an Sinn und Zweck des Abkommens im allgemeinen, wie auch des Art. 10 Abs. 1 im besonderen vorbei; die Auslegung, die sie dieser letzteren Bestimmung geben wollen und für die sie sich ausschliesslich auf deren Wortlaut stützen, ist mit Treu und Glauben unvereinbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt aber auch im Völkerrecht, bei Abschluss, Auslegung und Anwendung völkerrechtlicher Verträge (vgl. GUGGENHEIM, Traité S. 142; VERDROSS, Völkerrecht, 2. Aufl. S. 24 f.). Es steht fest, dass die Schweiz die Aufnahme der streitigen Bestimmung in das Abkommen verlangte und ihre Annahme zur unerlässlichen Voraussetzung für die Freigabe der deutschen Vermögenswerte machte. Dies geht mit aller Deutlichkeit aus der deutschen Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 hervor, wo (S. 6) ausgeführt wird: "Die Verzichte und Verpflichtungen, die der Art. 10 der deutschen Seite auferlegt, bildeten den Preis, ohne den die Freigabe der deutschen Vermögenswerte von der schweizerischen Seite nicht zu haben war. Es war deshalb notwendig, in die Bestimmung des Art. 10 einzuwilligen." Im gleichen Sinne lauten sodann die weiteren Ausführungen auf S. 11 der Denkschrift: "Die Schweiz hat das deutsche Vermögen einschliesslich der gewerblichen Schutzrechte freigegeben und damit einen Stein des Anstosses zwischen den beiden Ländern aus dem Wege geräumt ... während die Bundesrepublik Deutschland sich mit schmerzlichen Opfern und Verzichten in Bezug auf das deutsche Vermögen in der Schweiz abgefunden, ... hat." Art. 10 stellte somit unzweifelhaft eine Hauptbestimmung des Abkommens dar, und ihre Hinnahme durch Deutschland war der Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte. Der Grund, aus dem die Schweiz so grosses Gewicht auf die Aufnahme der Bestimmung in das Abkommen legte, steht ebenfalls fest: Es geschah dies mit Rücksicht auf die durch die Schweiz vorgenommenen und allenfalls noch vorzunehmenden sog. Umwandlungen deutscher Vermögenswerte, die sich als notwendig erwiesen hatten oder noch nötig werden können, um Wertverminderungen gesperrter Vermögensobjekte zu verhüten. Dass diese Umwandlungen, die insgesamt etwa 35 Millionen Franken ausmachten, für die Stellungnahme der Schweiz von massgebender Bedeutung waren, bestätigt nicht nur der endgültige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1, sondern auch die Erklärung der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung. Danach wollte die Schweiz jegliche Diskussion über erfolgte Umwandlungen und jede Anfechtung solcher Umwandlungen schlechthin ausschliessen, und zwar sowohl für sich, wie auch zu Gunsten der Erwerber solcher umgewandelter Vermögensobjekte. Darauf bestand sie unnachgiebig, und die deutsche Seite musste das als Vertragsinhalt hinnehmen, obgleich sie darin nach ihrer eigenen Erklärung "schmerzliche Opfer und Verzichte" sah. Im ersten Vertragsentwurf lautete diese Bestimmung, wie es ihrem beiderseits festgestellten Zwecke entsprach, folgendermassen: "Deutschland und seine Staatsangehörigen anerkennen die Rechtmässigkeit der Umwandlungen." Diese Fassung schloss jede Einwendung seitens des deutschen Staates wie der einzelnen betroffenen Staatsangehörigen klar und eindeutig aus; denn was als rechtmässig anerkannt ist, kann vom Anerkennenden vor keinem Gericht mehr als unrechtmässig angefochten werden. Dieser Wortlaut wurde, wie ebenfalls feststeht, deshalb geändert, weil die deutsche Regierung das darin enthaltene "Anerkenntnis" der Rechtmässigkeit ablehnte. Aber sie erklärte in dem von ihr vorgeschlagenen und dann in das Abkommen aufgenommenen heutigen Text, die Bundesrepublik Deutschland werde für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die Umwandlungen keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben. Dieser Text, den der deutsche Unterhändler Granow "aus optischen und innerpolitischen Gründen" vorschlug, spricht zwar nicht mehr eine formelle Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen aus, aber er enthält die praktischen Folgerungen daraus, nämlich den uneingeschränkten Verzicht auf die Erhebung von Einwendungen irgendwelcher Art. Es verhält sich also ähnlich wie bei einem Vergleich, in dem sich eine Partei "ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Gegenpartei" zu einer Leistung verpflichtet. Ob die endgültige Fassung, wie die Vorinstanz meint, in der Form wirklich eine Abschwächung des ursprünglichen Wortlauts bedeutet, mag dahingestellt bleiben. In objektiver Hinsicht ist dies sicher nicht der Fall; denn der Verzicht auf "Einwendungen irgendwelcher Art" sagt eher mehr als die blosse "Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen". Praktisch ist die neue Fassung jedenfalls anschaulicher als die ursprüngliche und verleiht dem Inhalt und dem Zweck der Bestimmung nach dieser Richtung klaren Ausdruck. Bezüglich des subjektiven Geltungsbereiches kann, wenigstens auf den ersten Blick, freilich dasselbe nicht gesagt werden von der Ersetzung des ursprünglichen Wortlauts durch die neue Wendung. Bleibt man, wie die Beklagte es tut, am blossen Wortlaut haften, so könnte man versucht sein, zu sagen, nur die Bundesrepublik habe sich verpflichtet, weder für sich noch für ihre Staatsangehörigen Einwendungen gegen die Umwandlung zu erheben, aber die Staatsangehörigen selbst könnten dies für sich nach wie vor tun; denn der Einwendungsverzicht des Staates sei nicht zugleich für die Staatsangehörigen, mit Wirkung für diese, ausgesprochen worden. Allein auf diesen etwas missglückten Wortlaut dürfen sich die Beklagten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Für diese Schlussfolgerung braucht man sich nicht auf das vom schweizerischen Unterhändler Dr. Ott mitunterzeichnete Schreiben der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte des Art. 10 Abs. 1 zu stützen, wonach der deutsche Unterhändler Granow ausdrücklich erklärte, dass durch die neue Formulierung weder der Sinn noch der Zweck des ursprünglichen Textes abgeändert oder abgeschwächt werden solle. Dass der neue Text den von der Vorinstanz angenommenen Sinn hat und nur diesen haben kann, ergibt sich nämlich mit Sicherheit schon aus den gesamten Umständen, vorab aus verschiedenen Tatsachen, die auch von deutscher Seite zugegeben sind. Dafür spricht einmal, dass der Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 unzweifelhaft umfassend sein sollte. Ein Verzicht, der durch eine Regierung mit Wirkung auch für ihre Staatsangehörigen ausgesprochen wird, ist in neueren Staatsverträgen keine Seltenheit mehr; gerade Abs. 4 des gleichen Art. 10 enthält einen weiteren derartigen Verzicht Deutschlands mit Wirkung für seine Staatsangehörigen. Dazu kommt, dass die Bestimmung ihren von beiden Seiten anerkannten Zweck überhaupt nicht erreichen könnte, wenn man ihre Wirkung auf die völkerrechtlichen Beziehungen beschränken, d.h. dahin verstehen wollte, dass Deutschland nur darauf verzichtet hätte, sich auf diplomatischem Wege für seine Staatsangehörigen einzusetzen. Hätte es nur diese Meinung gehabt, dann wäre es unverständlich, warum man sagte, die Bundesrepublik werde "für sich und ihre Staatsangehörigen" gegen die Umwandlung deutscher Vermögenswerte "keine Einwendungen irgendwelcher Art" erheben. Was nach Meinung beider Vertragsparteien seitens der Schweiz - und zwar im Sinne einer unerlässlichen Bedingung - bestimmt und endgültig ausgeschlossen werden wollte, war natürlich nicht nur ein nachträglicher diplomatischer Schritt der deutschen Regierung wegen dieser Umwandlungen; ausgeschlossen werden sollte vielmehr der naheliegende und daher zu befürchtende Versuch der betroffenen deutschen natürlichen und juristischen Personen, die ihnen nachteiligen Umwandlungen von Geschäftsunternehmen und sonstigen geschäftlichen Werten irgendwie anzufechten, sei es bezüglich ihrer Zulässigkeit oder Wirksamkeit, bezüglich ihres Umfanges oder des angewendeten Verfahrens. Derartigen Versuchen wollte man zum vorneherein vorbeugen, indem man verwaltungsrechtliche Einwendungen und privatrechtliche Anfechtungen gleichermassen als unzulässig erklärte; die ersteren mussten im Hinblick auf die Verwaltung, insbesondere die Verrechnungsstelle, ausgeschlossen werden, die letzteren aber vor allem mit Rücksicht auf die Erwerber deutscher Werte, Geschäftsbestandteile und Unternehmen. Das ist von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden. Es ist daher mit den Tatsachen unvereinbar, wenn die Beklagten an der Behauptung festhalten, dass eine rechtspolitische ratio für einen Verzicht Deutschlands auf Anrufung irgendwelcher Rechtsmittel durch seine Staatsangehörigen gefehlt habe. Schon die Vorinstanz hat zur Bestätigung dieser aus Zweck und Wortlaut der fraglichen Bestimmung sich ergebenden Auslegung auch noch auf die Botschaft des Bundesrates vom 29. August 1952 zum Ablösungsabkommen (BBl 1952 III S. 14) sowie auf die deutsche Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 an den Bundestag (S. 6) hingewiesen. Dabei hat sie mit Recht hervorgehoben, dass in der deutschen Denkschrift klar gesagt und unterstrichen wurde, Art. 10 enthalte deutscherseits ein Zugeständnis von grosser Tragweite, schliesse Opfer und Verzichte in sich, welche den Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte in der Schweiz bildeten. Diese Ausführungen haben aber nur einen Sinn, wenn man Art. 10 Abs. 1 so versteht, wie die Vorinstanz dies getan hat. Damit ist bestätigt, dass der deutsche Staat nicht nur für sich auf Einwendungen im völkerrechtlichen Wege verzichtet hat, sondern auch namens und mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf alle denkbaren privatrechtlichen Einwendungen. Dementsprechend führte denn auch die schweizerische Botschaft zu Art. 10 aus: "Ferner verzichtet die deutsche Bundesrepublik für sich und ihre Staatsangehörigen auf alle Einwendungen gegen die auf Grund des BRB vom 16. Februar 1945 und auf Grund des vorliegenden Abkommens erfolgten Umwandlungen von Vermögenswerten ..." Diese Stelle der Botschaft verbietet jede andere Auslegung als die hier vertretene. Dazu kommt, dass die deutsche Regierung bei der Abfassung ihrer Denkschrhrift vom 6. Dezember 1952 die schweizerische Botschaft vom 29. August des gleichen Jahres vor Augen hatte, also die schweizerische Auffassung über den Sinn des Art. 10 kannte, der ja nach der deutschen Denkschrift selber eine Hauptbestimmung war, welche Deutschland als Preis für die Freigabe der gesperrten deutschen Vermögenswerte hinnehmen musste. Gegenüber der genannten Feststellung der schweizerischen Botschaft hat die deutsche Regierung keinerlei Vorbehalte angebracht, weder direkt, noch in ihrer Denkschrift. Das hätte sie aber nach Treu und Glauben tun müssen und zweifellos auch getan, wenn die schweizerische Feststellung nicht dem Willen beider am Abkommen beteiligten Regierungen entsprochen hätte. Darin liegt eine weitere schlüssige Bestätigung der Richtigkeit der oben dargelegten Auslegung von Art. 10 Abs. 1 des Abkommens. 2. Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens den deutschen Staatsangehörigen - natürlichen wie juristischen Personen - jede Einwendung irgendwelcher Art gegen die von der Schweiz vorgenommenen Umwandlungen untersagt. Die Berufung nimmt nun den bereits vor der Vorinstanz vertretenen Eventualstandpunkt wieder auf, dass im vorliegenden Falle gar keine Umwandlung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens erfolgt sei; denn die Entziehung der Immaterialgüterrechte der Beklagten 1 (d.h. der Markenrechte usw.) sei nicht im Wege einer förmlichen Umwandlungsverfügung vorgenommen worden, wozu eine besondere Mitteilung an die Betroffene und die Ansetzung einer Rekursfrist gehört hätte. Im Jahre 1948 sei lediglich die Aktienversteigerung angeordnet worden und zu deren Gegenstand hätten nach dem Bewertungsgutachten und dem Steigerungsprotokoll die Markenrechte usw. nicht gehört. Erst zwei Jahre nach der Aktienversteigerung habe die Verrechnungsstelle das "Interpretationsschreiben" vom 1. November 1950 an die Klägerin gesandt, mit dem diese ermächtigt worden sei, die auf die Beklagte 1 international eingetragenen Marken für den schweizerischen Teil zu löschen. Das sei aber keine Verfügung gewesen, sondern ein einseitiger Willkürakt. Dasselbe treffe zu für das weitere Interpretationsschreiben der Verrechnungsstelle vom 8. November 1951. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, ob die Einwendung, es fehle an einer gültigen Umwandlungsmassnahme, überhaupt zulässig sei. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass sich die streitige Umwandlungsmassnahme rechtlich auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 stützt, sowie dass der Bundesrat zum Erlass dieser Bestimmung befugt war, die Verfassungsmässigkeit ihrer Grundlage also vom Richter nicht überprüft werden kann. Im weiteren hat die Vorinstanz ebenfalls mit Recht angenommen, dass gemäss dem Ablösungsabkommen auch alle verwaltungsrechtlichen Einwendungen materieller und formeller Art gegen die Gültigkeit von Umwandlungsmassnahmen ausgeschlossen seien. Für all das kann auf die zutreffenden Erörterungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Demnach sind als "Umwandlung" im Sinne des Ablösungsabkommens alle Massnahmen der Verrechnungsstelle zu betrachten, die diese auf Grund des Sperrebeschlusses des Bundesrates vom Jahre 1945 getroffen hat. Eine solche Umwandlungsmassnahme ist mit der Vorinstanz unzweifelhaft zu erblicken in der von der Verrechnungsstelle am 11. August 1948 verfügten Umwandlung der im Besitz der Beklagten 1 befindlichen Aktien ihrer Basler Tochtergesellschaft in Bankguthaben und in der gestützt darauf am 19. Oktober 1948 vorgenommenen Versteigerung dieser Aktien. Aber auch hinsichtlich der Markenrechte und des Firmanamens der Kaloderma A.-G. sowie bezüglich der Warenausstattungsrechte und der Benutzungsrechte an den Rezepten der Beklagten 1 hat die Vorinstanz mit Recht das Vorliegen einer Umwandlung bejaht. Dass diese Rechte in der Verfügung betreffend die Umwandlung der Aktien und in den Steigerungsbedingungen nicht besonders erwähnt wurden, obwohl dies mit Rücksicht auf die rechtliche und die tatsächliche Lage sowie angesichts der in Frage stehenden Interessen und der einigermassen voraussehbaren Schwierigkeiten angezeigt gewesen wäre, ist ohne Belang. Denn es kommt nicht darauf an, ob formell eine gültige Umwandlungsverfügung erging, sondern massgebend ist allein, dass materiell eine Umwandlung erfolgte. Darüber konnte aber auch auf Seite der Beklagten 1 kein Zweifel obwalten. Die Verfügung über den Verkauf der Aktien war ihr von der Verrechnungsstelle vorschriftsgemäss zur Kenntnis gebracht worden, und sie hatte sogar einen Rekurs dagegen erhoben, der jedoch von der Rekurskommission abgewiesen wurde. Was der Verkauf der Aktien (die, wie in der amtlichen Steigerungsausschreibung ausdrücklich hervorgehoben wurde, das gesamte Aktienkapital darstellten) in Wirklichkeit bedeutete, war für die Beklagte 1 selbstverständlich klar. Als kaufmännisch geleitetes und juristisch beratenes internationales Unternehmen wusste sie natürlich genau, was ihrer Tochtergesellschaft in Basel infolge der schweizerischen Sperre und infolge des Washingtoner Abkommens drohte. Sie musste sich also Rechenschaft geben darüber, dass der Verkauf der Gesamtheit der Aktien wirtschaftlich und rechtlich die Loslösung der Kaloderma A.-G. vom Stammhaus und ihre Verselbständigung in der Hand des Erwerbers der Aktien bezwecke und darum nichts anderes bedeute als den Verkauf des Unternehmens als Ganzes mit allem, was dazugehörte, einschliesslich der Firmenbezeichnung, der Warenzeichen- und Ausstattungsrechte, des Benutzungsrechts an den Rezepten des Stammhauses usw. Alle diese Rechte mussten von der Umwandlung schon deshalb mit erfasst werden, weil sie die Grundlage des zu veräussernden Geschäftsbetriebes darstellten, ohne welche die Übertragung, bzw. der Erwerb der sämtlichen Aktien überhaupt keinen Sinn gehabt hätte. Handelte es sich aber beim Verkauf der gesamten Aktien materiell um eine Umwandlung auch bezüglich aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, wie der Marken, der Firma usw., so bedurfte es hiefür keiner besonderen Umwandlungsverfügung mehr. Die Schreiben der Verrechnungsstelle vom 1. November 1950 und 8. November 1951 stellten deshalb keine neuen Verfügungen auf Übertragung der Markenrechte usw. dar, sondern sie hatten lediglich den Charakter von Feststellungen darüber, was bereits auf Grund der 1948 erfolgten Versteigerung der Aktiengesamtheit rechtens war. Ob diese Umwandlung formell richtig durchgeführt wurde, braucht nicht geprüft zu werden, da Einwendungen formeller Art der Beklagten nach dem früher Gesagten durch das Ablösungsabkommen abgeschnitten sind. Die Beklagten machen weiter geltend, eine Umwandlung sei bezüglich der Markenrechte usw. auch deshalb zu verneinen, weil für diese nichts bezahlt worden sei; insbesondere sei der Preis hiefür entgegen der Annahme des Handelsgerichts im Kaufpreis für die Aktien nicht inbegriffen gewesen. Ob im Kaufpreis von Fr. 80'000.-- ein Teilbetrag für die Markenrechte mit eingeschlossen war, ist jedoch Tatfrage. Das Bundesgericht ist an die hierüber getroffene Feststellung der Vorinstanz gebunden, wenn sie nicht auf einem offensichtlichen Versehen beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Das ist indessen nicht der Fall. Im Bewertungsgutachten der Verrechnungsstelle über die Kaloderma A.-G. wird bezüglich der von der Beklagten 1 auf ihre Basler Tochtergesellschaft übertragenen Marken zwar ausgeführt, die Rechtsverhältnisse an diesen könnten insbesondere deshalb nicht als geklärt betrachtet werden, weil die Übertragungen seinerzeit unentgeltlich erfolgten und die Marken auch durch das Stammhaus und die anderen Tochtergesellschaften benützt würden. Auf S. 45 des Gutachtens wird dann der massgebliche Ertragswert des Unternehmens auf Fr. 35'000.-- veranschlagt. Diese Schätzungssumme wurde in die Steigerungsbedingungen bzw. in das Steigerungsprotokoll aufgenommen, wo die "Minimallimite" mit Fr. 60'000.-- und der Steigerungserlös mit Fr. 80'000.-- festgehalten wurden. Aus diesen Akten und aus allen Begleitumständen hat die Vorinstanz beweiswürdigend den Schluss gezogen, die Summe von Fr. 80'000.-- sei nicht einzig für die Aktien geboten worden, sondern unter Berücksichtigung aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, insbesondere der Marken. Die Vorinstanz hat somit das Bewertungsgutachten keineswegs übersehen, sondern sie hat lediglich die tatsächlichen Verhältnisse anders gewürdigt als die Beklagten beantragten. An diese Beweiswürdigung, die dem Tatsachenrichter allein zukommt, ist das Bundesgericht gebunden. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass auch mit Bezug auf die Markenrechte usw. eine Umwandlung erfolgte und dass diese gemäss dem Ablösungsabkommen von den Beklagten nicht mehr angefochten werden kann. 3. Mit den zivilrechtlichen Einwendungen, welche in der Berufung unter Ziff. 7 und 10 vorgebracht werden, ist die Beklagte nicht zu hören. Denn sie sind, selbst wenn sie an sich begründet sein sollten (was nicht zu prüfen ist), deutschen Staatsangehörigen durch Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens versagt. Dieses hat, entsprechend seinem eingangs dargelegten Zweck, namentlich auch zum Schutze des Erwerbers den Beklagten alle Möglichkeiten abgeschnitten, auf dem Umwege eines Zivilprozesses gegen den Erwerber bzw. gegen die auf ihn übergegangene A.-G. eine Diskussion darüber zu beginnen, ob die erfolgte Umwandlung an sich oder in ihren Auswirkungen im Widerspruch stehe mit einzelnen Bestimmungen des Markenrechtes, des Wettbewerbsrechtes, des OR usw. 4. In der Berufung macht die Beklagte 1 erneut geltend, die Bezeichnung Kaloderma sei von alters her ihre notorische Geschäftsbezeichnung, ihr Rufname, ihre üblich gewordene Kurzbezeichnung, wenigstens in Deutschland, was auch in der Schweiz bekannt gewesen sei. Ihr Persönlichkeitsrecht hieran sei überterritorial und habe daher auch durch die von der Verrechnungsstelle vorgenommene Umwandlung des Basler Unternehmens nicht berührt werden können. Die Vorinstanz hat diese Auffassung mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Der Versuch der Beklagten, diese Frage vor Bundesgericht erneut aufzuwerfen, scheitert schon an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass in der Schweiz "Kaloderma" als Geschäftsbezeichnung nicht die Beklagte, sondern das Unternehmen der Klägerin bedeutet. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat die Beklagte 1 seit der Gründung ihrer Tochtergesellschaft vor 20 Jahren immer streng darauf geachtet, dass die Bezeichnung "Kaloderma" nur für das Unternehmen in Basel gebraucht wurde und dass dies auf Verpackungen, im Werbematerial und m Inseraten immer genau angegeben wurde. Man wollte gerade vermeiden, dass "Kaloderma" als Hinweis auf eine deutsche oder deutsch-kontrollierte Firma aufgefasst werde. Dass die Bezeichnung "Kaloderma" in der Schweiz sich als Kurzbezeichnung für das Unternehmen der Beklagten durchgesetzt hätte, ist deshalb undenkbar. 5. Die Beklagte hält weiter daran fest, die Marke Kaloderma sei ein für sie auch in der Schweiz notorisch bekanntes Zeichen, weshalb dessen Benützung als Firma und Marke durch die Klägerin nach Art. 6bis PVU ausgeschlossen sei. Allein es trifft schon tatbeständlich nicht zu, dass die Beklagte 1 sich in der Schweiz über alten Gebrauch ausweisen könnte; die Vorinstanz hat gegenteils festgestellt, dass seit 1935 die Beklagte es streng vermied, in der Schweiz die Marke Kaloderma zu gebrauchen. Diese wurde ausschliesslich von der Basler Tochtergesellschaft verwendet, und es wurde immer auf die Basler Adresse und die dort erfolgende Herstellung der Ware hingewiesen. Die Marke Kaloderma stellt daher einen klaren Hinweis auf die schweizerische Firma und nur auf diese dar. Bei dieser Sachlage geht die Berufung der Beklagten auf Art. 6bis PVU fehl. 6. Die Berufung wendet sich weiter gegen die von der Vorinstanz ausgesprochene Verurteilung der beiden Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz an die Klägerin. Ob ein Schaden entstanden ist und in welchem Ausmasse, ist Tatfrage und daher vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Das Handelsgericht ist auch vom rechtlich zutreffenden Begriff des Schadens ausgegangen, wie die Ausführungen des Urteils zeigen. Ebenso sind seine Darlegungen hinsichtlich der Anforderungen an den Schadensnachweis unter dem Gesichtspunkt von Art. 42 Abs. 2 OR nicht zu beanstanden. Auch die Verschuldensfrage ist von der Vorinstanz richtig entschieden worden. Die von der Beklagten in dieser Beziehung erhobenen Einwände sind unbegründet. Gewiss wurde das Ablösungsabkommen vom 26. August 1952 erst abgeschlossen, nachdem der Prozess bereits beim Friedensrichter anhängig gemacht worden war. Das ist jedoch für die Verschuldensfrage nicht von Belang. Die Beklagten wurden durch dieses Abkommen und den dort in Art. 10 Abs. 1 festgelegten Einredeverzicht nicht etwa überrascht oder gar vor eine völlig neue Sachlage gestellt. Die Umwandlung des Basler Unternehmens war schon 1948, mehrere Jahre vor Prozessbeginn erfolgt, und die Beklagten konnten im Ernst nicht die Meinung haben, sie seien mit ihrer Bestreitung der doch selbstverständlichen Folgen dieser Umwandlung im Recht. Angesichts der auf Grund des BRB von 1945 vorgenommenen Umwandlung war ihr ganzes Vorgehen von Anfang an ein gewagtes Stück. Übrigens wussten natürlich auch die Beklagten, dass schon lange vor Prozessbeginn Verhandlungen zwischen der Schweiz und den Alliierten im Gange waren, dass seit Frühjahr 1951 zuerst indirekte und nachher direkte Besprechungen mit Deutschland stattfanden, aus denen bereits im Frühling 1952 das praktisch fertige Abkommen herausgewachsen war (vgl. Botschaft BBl 1952 III S. 6-8). Über all das setzten sich die Beklagten hinweg, nahmen den Vertrieb ihrer die Markenrechte der Klägerin verletzenden Erzeugnisse auf und bedienten sich bei der Werbung für diese verletzender und für die Klägerm im Wettbewerb von vorneherein schädlicher Behauptungen, indem sie ihre Erzeugnisse als "Original-Kaloderma" bezeichneten, die Käuferschaft in Pressemitteilungen und Rundschreiben vor dem Kauf der Waren der Klägerin warnten usw. Mit diesem Vorgehen nahmen die Beklagten die Möglichkeit einer Schädigung der Klägerin bewusst in Kauf, so dass ihre nachträgliche Bestreitung fahrlässigen Handelns unhaltbar ist. Angesichts dieser Sachlage kommt schliesslich auch eine Herabsetzung der Ersatzpflicht für beide Beklagten nicht in Betracht. 7. Die von der Vorinstanz angeordnete Veröffentlichung des Urteilsdispositivs ist aus den in Erw. 14 des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen angezeigt und daher zu bestätigen. Diese Veröffentlichung ist in der Tat der einzige Weg, um der auf dem Markt bestehenden Verwirrung über Marke und Firma Kaloderma ein Ende zu bereiten. Ob die Annahme der Vorinstanz zutreffe, die Beklagten hätten für den Fall ihres grundsätzlichen Unterliegens das Klagebegehren auf Veröffentlichung anerkannt, ist deshalb belanglos und kann dahingestellt bleiben. 8. Aus der Gutheissung der Klage ergibt sich zwangsläufig die Abweisung der Widerklage der Beklagten, wie schon die Vorinstanz in Erw. 15 ihres Urteils zutreffend ausgeführt hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 29. November 1954 wird bestätigt.	de	Droit des marques, concurrence déloyale, Accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne sur les avoirs allemands en Suisse, du 26 août 1952. Portée de l'art. 10 al. 1 de l'Accord du 26 août 1952: Cette disposition signifie que l'Etat allemand renonce, pour lui et pour ses ressortissants, à attaquer les transformations entreprises en relation avec le blocage des avoirs allemands (consid. 1). Notion de la transformation au sens de l'Accord (consid. 2). Droits de la défenderesse en raison de la notoriété du nom commercial ou de la marque? (consid. 3 et 4). Dommages-intérêts, question de la faute (consid. 6). Publication du jugement, conditions (consid. 7).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
989	81 II 366	Sachverhalt ab Seite 367 A.- Die Karlsruher Parfümerie- und Toilettenseifenfabrik F. Wolff & Sohn G.m.b.H. in Karlsruhe (im folgenden: Wolff) besass von 1911-1935 in Basel eine Zweigniederlassung, durch die sie ihre in Deutschland hergestellten kosmetischen Erzeugnisse in der Schweiz vertreiben liess. Für diese Erzeugnisse hatte sie im internationalen sowie im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen lassen, die zur Hauptsache die Bezeichnungen "Kaloderma" oder "Auxol" enthielten. Im Jahre 1935 wurde die Zweigniederlassung Basel unter der Firma "Kaloderma A.-G." in eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 30'000.-- umgewandelt. Die sämtlichen 30 Aktien im Nennwert von je Fr. 1000.-- befanden sich in der Hand des Karlsruher Stammhauses. Die Kaloderma A.-G. Basel führte den Vertrieb der Erzeugnisse der Firma Wolff weiter; daneben stellte sie auch selber kosmetische Artikel nach Rezepten der Karlsruher Firma her, für die sie auf Grund der mit dieser getroffenen Vereinbarungen deren Marken und Ausstattungen verwendete; einzelne Marken der deutschen Firma wurden anlässlich ihrer Erneuerung im schweizerischen Register auf die Kaloderma A.-G. übertragen; diese liess ferner selber verschiedene Marken im schweizerischen Register eintragen. Die Rechte der Firma Wolff an der Kaloderma A.-G. fielen als deutsche Vermögenswerte unter die von der Schweiz im Jahre 1945 verhängte Sperre. Am 11. August 1948 verfügte die schweizerische Verrechnungsstelle gestützt auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (BS 10 S. 743) die Umwandlung der im Besitz der Firma Wolff in Karlsruhe befindlichen Aktien der Kaloderma A.-G. Basel im Nennwert von Fr. 30'000.-- in Bankguthaben. Am 19. Oktober 1948 liess die Verrechnungsstelle sodann die 30 Aktien der Kaloderma A.-G. versteigern. Sie wurden zum Preis von Fr. 80'000.-- von Dr. Ignaz Reichstein in Zürich erworben. Mit Schreiben vom 1. November 1950 bestätigte die Schweiz. Verrechnungsstelle dem Erwerber, dass "zusammen mit dem Aktienpaket sämtliche mit der Kaloderma A.-G. verbundenen Markenrechte ebenfalls verkauft" worden seien. Gestützt auf Art. 9quater des oben erwähnten BRB ermächtigte sie sodann gleichzeitig den neuen Inhaber der Kaloderma A.-G., eine Reihe von auf den Namen der ehemaligen Inhaberin eingetragenen internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen und die betreffenden Marken im schweizerischen Register für sich anzumelden. Ferner wurde die Kaloderma A.-G. ermächtigt, die Löschung des schweizerischen Teils weiterer internationaler Marken der Firma Wolff sowie die Löschung der noch für die Basler Filiale derselben eingetragenen internationalen und schweizerischen Marken zu veranlassen. In einem weiteren Schreiben vom 8. November 1951 bestätigte die Verrechnungsstelle der Kaloderma A.-G., dass mit der Veräusserung der Aktien ihr Unternehmen vom deutschen Mutterhaus vollständig losgelöst worden sei und dass die Vereinbarung über die Übertragung der Aktien den Sinn gehabt habe, der Kaloderma A.-G. alle Rechte zu übertragen, die in der Schweiz bisher der Firma Wolff zugestanden hätten und der Tochtergesellschaft in Basel überlassen worden seien; dies gelte insbesondere für den Firmennamen, für sämtliche Warenzeichen, Warenausstattungen usw. wie auch für das Recht, die Rezepte der Karlsruher Firma in der Schweiz zu benützen. Auf Grund der ihr von der Verrechnungsstelle erteilten Ermächtigung liess die Kaloderma A.-G. insgesamt 48 internationale Marken der Firma Wolff für das Gebiet der Schweiz löschen und die betreffenden Marken am 27. Dezember 1950 im schweizerischen Register auf ihren Namen eintragen. Die Firma Wolff in Karlsruhe liess ihrerseits am 13. Oktober 1951 im schweizerischen Markenregister eine Anzahl von Marken eintragen, die zum Teil den für die Kaloderma A.-G. eingetragenen Marken entsprechen. Ferner gründete sie am 28. Januar 1952 eine neue Tochtergesellschaft, die Kalinta A.-G. in Zürich, durch die sie seither ihre Erzeugnisse unter den Bezeichnungen "Kaloderma", "Original-Kaloderma" und "Auxol" vertreiben liess. B.- Am 10. Juni 1952 reichte die Kaloderma A.-G. Basel gegen die Firma Wolff in Karlsruhe sowie gegen die Kalinta A.-G. Zürich Klage ein. Sie beantragte: 1) Feststellung, dass die Beklagten des unlauteren Wettbewerbes und der Verletzung der klägerischen Markenrechte schuldig seien; 2) Untersagung weiterer Verletzungshandlungen; 3) Löschung der von der Beklagten 1 eingetragenen Marken; 4) Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz; 5) Veröffentlichung des Urteils. Zur Begründung dieser Begehren machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die beiden Beklagten hätten durch ihr Verhalten die Rechte verletzt, welche die Klägerin durch die Ersteigerung der Aktien der Basler Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen erworben habe. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage wegen Verletzung ihrer Wettbewerbs- und Namensrechte; ferner verlangten sie Feststellung der Unrechtmässigkeit und Rückgängigmachung der erfolgten Markenlöschungen und -übertragungen, Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteils. Die Stellungnahme der Beklagten beruht im Wesentlichen auf der Behauptung, es fehle an einer gültigen Übertragung der Marken-, Ausstattungs- und Firmenrechte ihrer früheren Basler Tochtergesellschaft auf die Klägerin, da die Schweiz. Verrechnungsstelle der Beklagten in Missachtung der massgebenden Vorschriften keine Verfügung betreffend die Übertragung dieser Rechte zugestellt habe, gegen die sie hätte eine Beschwerde erheben können. Die Klägerin hielt dem entgegen, die Beklagten könnten die Gültigkeit des Rechtserwerbes der Klägerin überhaupt nicht anfechten, da Einreden dieser Art ausgeschlossen seien durch Art. 10 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz, vom 26. August 1952, in Kraft getreten am 19. März 1953 (AS 1953 S. 119 ff.). Die Beklagten bestritten, dass dieser Vorschrift die von der Klägerin behauptete Tragweite zukomme. Nach ihrer Ansicht sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der deutsche Staat darauf verzichte, seinen Angehörigen beim Streit um privatrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit erfolgten Umwandlungen deutscher Vermögenswerte diplomatischen Schutz zu gewähren; dagegen sollten die von solchen Umwandlungen betroffenen deutschen Staatsangehörigen nicht gehindert sein, die Rechtmässigkeit der erfolgten Umwandlungsmassnahmen unter dem Gesichtspunkte des Privatrechts anzufechten. C.- Die Beklagten verkündeten der Schweiz. Eidgenossenschaft, der Schweiz. Verrechnungsstelle und der Bundesrepublik Deutschland den Streit. Keiner der Streitberufenen hat sich jedoch am Verfahren beteiligt. D.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich kam zum Schluss, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens auch den deutschen Staatsangehörigen die Anfechtung von erfolgten Umwandlungen versage, weshalb sich eine Prüfung der von den Beklagten unter diesem Gesichtspunkt erhobenen Einwendungen erübrige. Abgelehnt wurde auch der weitere Einwand der Beklagten, es lägen in Bezug auf die Markenrechte usw. überhaupt keine gültigen Umwandlungsmassnahmen vor. Gestützt auf die daraus sich ergebende Feststellung, dass die Klägerin als rechtmässige Inhaberin der früheren Tochtergesellschaft der Firma Wolff mit allen Marken-, Firmen- und Ausstattungsrechten zu betrachten sei, erklärte das Handelsgericht sodann mit Urteil vom 29. November 1954 die von der Klägerin aus Marken-, Firmen- und Wettbewerbsrecht abgeleiteten Ansprüche, von einigen untergeordneten Punkten abgesehen, als begründet, die Widerklage der Beklagten dagegen als unbegründet. E.- Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie erneut die Abweisung der Klage und die Gutheissung der Widerklage gemäss den vor der kantonalen Instanz gestellten Begehren beantragen. Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 10 Abs. 1 des sog. Ablösungsabkommens vom 26. August 1952, um dessen Sinn und Tragweite der Streit der Parteien in erster Linie geht, hat den folgenden Wortlaut: "Die Bundesrepublik Deutschland wird für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die von der Schweiz auf Grund des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 mit seinen Abänderungen und Ergänzungen oder auf Grund des vorliegenden Abkommens vorgenommenen oder vorzunehmenden Umwandlungen von deutschen Werten in der Schweiz keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben." Die Vorinstanz hat in einlässlichen Ausführungen dargelegt, diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass mit ihr der deutsche Staat auch mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf die Anfechtung von Umwandlungsmassnahmen ein- für allemal verzichtet habe. Die Beklagten bestreiten dies; was sie zur Begründung ihres Standpunktes vorbringen, geht jedoch an Sinn und Zweck des Abkommens im allgemeinen, wie auch des Art. 10 Abs. 1 im besonderen vorbei; die Auslegung, die sie dieser letzteren Bestimmung geben wollen und für die sie sich ausschliesslich auf deren Wortlaut stützen, ist mit Treu und Glauben unvereinbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt aber auch im Völkerrecht, bei Abschluss, Auslegung und Anwendung völkerrechtlicher Verträge (vgl. GUGGENHEIM, Traité S. 142; VERDROSS, Völkerrecht, 2. Aufl. S. 24 f.). Es steht fest, dass die Schweiz die Aufnahme der streitigen Bestimmung in das Abkommen verlangte und ihre Annahme zur unerlässlichen Voraussetzung für die Freigabe der deutschen Vermögenswerte machte. Dies geht mit aller Deutlichkeit aus der deutschen Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 hervor, wo (S. 6) ausgeführt wird: "Die Verzichte und Verpflichtungen, die der Art. 10 der deutschen Seite auferlegt, bildeten den Preis, ohne den die Freigabe der deutschen Vermögenswerte von der schweizerischen Seite nicht zu haben war. Es war deshalb notwendig, in die Bestimmung des Art. 10 einzuwilligen." Im gleichen Sinne lauten sodann die weiteren Ausführungen auf S. 11 der Denkschrift: "Die Schweiz hat das deutsche Vermögen einschliesslich der gewerblichen Schutzrechte freigegeben und damit einen Stein des Anstosses zwischen den beiden Ländern aus dem Wege geräumt ... während die Bundesrepublik Deutschland sich mit schmerzlichen Opfern und Verzichten in Bezug auf das deutsche Vermögen in der Schweiz abgefunden, ... hat." Art. 10 stellte somit unzweifelhaft eine Hauptbestimmung des Abkommens dar, und ihre Hinnahme durch Deutschland war der Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte. Der Grund, aus dem die Schweiz so grosses Gewicht auf die Aufnahme der Bestimmung in das Abkommen legte, steht ebenfalls fest: Es geschah dies mit Rücksicht auf die durch die Schweiz vorgenommenen und allenfalls noch vorzunehmenden sog. Umwandlungen deutscher Vermögenswerte, die sich als notwendig erwiesen hatten oder noch nötig werden können, um Wertverminderungen gesperrter Vermögensobjekte zu verhüten. Dass diese Umwandlungen, die insgesamt etwa 35 Millionen Franken ausmachten, für die Stellungnahme der Schweiz von massgebender Bedeutung waren, bestätigt nicht nur der endgültige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1, sondern auch die Erklärung der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung. Danach wollte die Schweiz jegliche Diskussion über erfolgte Umwandlungen und jede Anfechtung solcher Umwandlungen schlechthin ausschliessen, und zwar sowohl für sich, wie auch zu Gunsten der Erwerber solcher umgewandelter Vermögensobjekte. Darauf bestand sie unnachgiebig, und die deutsche Seite musste das als Vertragsinhalt hinnehmen, obgleich sie darin nach ihrer eigenen Erklärung "schmerzliche Opfer und Verzichte" sah. Im ersten Vertragsentwurf lautete diese Bestimmung, wie es ihrem beiderseits festgestellten Zwecke entsprach, folgendermassen: "Deutschland und seine Staatsangehörigen anerkennen die Rechtmässigkeit der Umwandlungen." Diese Fassung schloss jede Einwendung seitens des deutschen Staates wie der einzelnen betroffenen Staatsangehörigen klar und eindeutig aus; denn was als rechtmässig anerkannt ist, kann vom Anerkennenden vor keinem Gericht mehr als unrechtmässig angefochten werden. Dieser Wortlaut wurde, wie ebenfalls feststeht, deshalb geändert, weil die deutsche Regierung das darin enthaltene "Anerkenntnis" der Rechtmässigkeit ablehnte. Aber sie erklärte in dem von ihr vorgeschlagenen und dann in das Abkommen aufgenommenen heutigen Text, die Bundesrepublik Deutschland werde für sich und ihre Staatsangehörigen gegen die Umwandlungen keine Einwendungen irgendwelcher Art erheben. Dieser Text, den der deutsche Unterhändler Granow "aus optischen und innerpolitischen Gründen" vorschlug, spricht zwar nicht mehr eine formelle Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen aus, aber er enthält die praktischen Folgerungen daraus, nämlich den uneingeschränkten Verzicht auf die Erhebung von Einwendungen irgendwelcher Art. Es verhält sich also ähnlich wie bei einem Vergleich, in dem sich eine Partei "ohne Anerkennung des Rechtsstandpunktes der Gegenpartei" zu einer Leistung verpflichtet. Ob die endgültige Fassung, wie die Vorinstanz meint, in der Form wirklich eine Abschwächung des ursprünglichen Wortlauts bedeutet, mag dahingestellt bleiben. In objektiver Hinsicht ist dies sicher nicht der Fall; denn der Verzicht auf "Einwendungen irgendwelcher Art" sagt eher mehr als die blosse "Anerkennung der Rechtmässigkeit der Umwandlungen". Praktisch ist die neue Fassung jedenfalls anschaulicher als die ursprüngliche und verleiht dem Inhalt und dem Zweck der Bestimmung nach dieser Richtung klaren Ausdruck. Bezüglich des subjektiven Geltungsbereiches kann, wenigstens auf den ersten Blick, freilich dasselbe nicht gesagt werden von der Ersetzung des ursprünglichen Wortlauts durch die neue Wendung. Bleibt man, wie die Beklagte es tut, am blossen Wortlaut haften, so könnte man versucht sein, zu sagen, nur die Bundesrepublik habe sich verpflichtet, weder für sich noch für ihre Staatsangehörigen Einwendungen gegen die Umwandlung zu erheben, aber die Staatsangehörigen selbst könnten dies für sich nach wie vor tun; denn der Einwendungsverzicht des Staates sei nicht zugleich für die Staatsangehörigen, mit Wirkung für diese, ausgesprochen worden. Allein auf diesen etwas missglückten Wortlaut dürfen sich die Beklagten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Für diese Schlussfolgerung braucht man sich nicht auf das vom schweizerischen Unterhändler Dr. Ott mitunterzeichnete Schreiben der Verrechnungsstelle vom 15. September 1953 über die Entstehungsgeschichte des Art. 10 Abs. 1 zu stützen, wonach der deutsche Unterhändler Granow ausdrücklich erklärte, dass durch die neue Formulierung weder der Sinn noch der Zweck des ursprünglichen Textes abgeändert oder abgeschwächt werden solle. Dass der neue Text den von der Vorinstanz angenommenen Sinn hat und nur diesen haben kann, ergibt sich nämlich mit Sicherheit schon aus den gesamten Umständen, vorab aus verschiedenen Tatsachen, die auch von deutscher Seite zugegeben sind. Dafür spricht einmal, dass der Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 unzweifelhaft umfassend sein sollte. Ein Verzicht, der durch eine Regierung mit Wirkung auch für ihre Staatsangehörigen ausgesprochen wird, ist in neueren Staatsverträgen keine Seltenheit mehr; gerade Abs. 4 des gleichen Art. 10 enthält einen weiteren derartigen Verzicht Deutschlands mit Wirkung für seine Staatsangehörigen. Dazu kommt, dass die Bestimmung ihren von beiden Seiten anerkannten Zweck überhaupt nicht erreichen könnte, wenn man ihre Wirkung auf die völkerrechtlichen Beziehungen beschränken, d.h. dahin verstehen wollte, dass Deutschland nur darauf verzichtet hätte, sich auf diplomatischem Wege für seine Staatsangehörigen einzusetzen. Hätte es nur diese Meinung gehabt, dann wäre es unverständlich, warum man sagte, die Bundesrepublik werde "für sich und ihre Staatsangehörigen" gegen die Umwandlung deutscher Vermögenswerte "keine Einwendungen irgendwelcher Art" erheben. Was nach Meinung beider Vertragsparteien seitens der Schweiz - und zwar im Sinne einer unerlässlichen Bedingung - bestimmt und endgültig ausgeschlossen werden wollte, war natürlich nicht nur ein nachträglicher diplomatischer Schritt der deutschen Regierung wegen dieser Umwandlungen; ausgeschlossen werden sollte vielmehr der naheliegende und daher zu befürchtende Versuch der betroffenen deutschen natürlichen und juristischen Personen, die ihnen nachteiligen Umwandlungen von Geschäftsunternehmen und sonstigen geschäftlichen Werten irgendwie anzufechten, sei es bezüglich ihrer Zulässigkeit oder Wirksamkeit, bezüglich ihres Umfanges oder des angewendeten Verfahrens. Derartigen Versuchen wollte man zum vorneherein vorbeugen, indem man verwaltungsrechtliche Einwendungen und privatrechtliche Anfechtungen gleichermassen als unzulässig erklärte; die ersteren mussten im Hinblick auf die Verwaltung, insbesondere die Verrechnungsstelle, ausgeschlossen werden, die letzteren aber vor allem mit Rücksicht auf die Erwerber deutscher Werte, Geschäftsbestandteile und Unternehmen. Das ist von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden. Es ist daher mit den Tatsachen unvereinbar, wenn die Beklagten an der Behauptung festhalten, dass eine rechtspolitische ratio für einen Verzicht Deutschlands auf Anrufung irgendwelcher Rechtsmittel durch seine Staatsangehörigen gefehlt habe. Schon die Vorinstanz hat zur Bestätigung dieser aus Zweck und Wortlaut der fraglichen Bestimmung sich ergebenden Auslegung auch noch auf die Botschaft des Bundesrates vom 29. August 1952 zum Ablösungsabkommen (BBl 1952 III S. 14) sowie auf die deutsche Regierungsdenkschrift vom 6. Dezember 1952 an den Bundestag (S. 6) hingewiesen. Dabei hat sie mit Recht hervorgehoben, dass in der deutschen Denkschrift klar gesagt und unterstrichen wurde, Art. 10 enthalte deutscherseits ein Zugeständnis von grosser Tragweite, schliesse Opfer und Verzichte in sich, welche den Preis für die grundsätzliche Freigabe der deutschen Vermögenswerte in der Schweiz bildeten. Diese Ausführungen haben aber nur einen Sinn, wenn man Art. 10 Abs. 1 so versteht, wie die Vorinstanz dies getan hat. Damit ist bestätigt, dass der deutsche Staat nicht nur für sich auf Einwendungen im völkerrechtlichen Wege verzichtet hat, sondern auch namens und mit Wirkung für seine Staatsangehörigen auf alle denkbaren privatrechtlichen Einwendungen. Dementsprechend führte denn auch die schweizerische Botschaft zu Art. 10 aus: "Ferner verzichtet die deutsche Bundesrepublik für sich und ihre Staatsangehörigen auf alle Einwendungen gegen die auf Grund des BRB vom 16. Februar 1945 und auf Grund des vorliegenden Abkommens erfolgten Umwandlungen von Vermögenswerten ..." Diese Stelle der Botschaft verbietet jede andere Auslegung als die hier vertretene. Dazu kommt, dass die deutsche Regierung bei der Abfassung ihrer Denkschrhrift vom 6. Dezember 1952 die schweizerische Botschaft vom 29. August des gleichen Jahres vor Augen hatte, also die schweizerische Auffassung über den Sinn des Art. 10 kannte, der ja nach der deutschen Denkschrift selber eine Hauptbestimmung war, welche Deutschland als Preis für die Freigabe der gesperrten deutschen Vermögenswerte hinnehmen musste. Gegenüber der genannten Feststellung der schweizerischen Botschaft hat die deutsche Regierung keinerlei Vorbehalte angebracht, weder direkt, noch in ihrer Denkschrift. Das hätte sie aber nach Treu und Glauben tun müssen und zweifellos auch getan, wenn die schweizerische Feststellung nicht dem Willen beider am Abkommen beteiligten Regierungen entsprochen hätte. Darin liegt eine weitere schlüssige Bestätigung der Richtigkeit der oben dargelegten Auslegung von Art. 10 Abs. 1 des Abkommens. 2. Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens den deutschen Staatsangehörigen - natürlichen wie juristischen Personen - jede Einwendung irgendwelcher Art gegen die von der Schweiz vorgenommenen Umwandlungen untersagt. Die Berufung nimmt nun den bereits vor der Vorinstanz vertretenen Eventualstandpunkt wieder auf, dass im vorliegenden Falle gar keine Umwandlung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens erfolgt sei; denn die Entziehung der Immaterialgüterrechte der Beklagten 1 (d.h. der Markenrechte usw.) sei nicht im Wege einer förmlichen Umwandlungsverfügung vorgenommen worden, wozu eine besondere Mitteilung an die Betroffene und die Ansetzung einer Rekursfrist gehört hätte. Im Jahre 1948 sei lediglich die Aktienversteigerung angeordnet worden und zu deren Gegenstand hätten nach dem Bewertungsgutachten und dem Steigerungsprotokoll die Markenrechte usw. nicht gehört. Erst zwei Jahre nach der Aktienversteigerung habe die Verrechnungsstelle das "Interpretationsschreiben" vom 1. November 1950 an die Klägerin gesandt, mit dem diese ermächtigt worden sei, die auf die Beklagte 1 international eingetragenen Marken für den schweizerischen Teil zu löschen. Das sei aber keine Verfügung gewesen, sondern ein einseitiger Willkürakt. Dasselbe treffe zu für das weitere Interpretationsschreiben der Verrechnungsstelle vom 8. November 1951. Die Vorinstanz hat zunächst die Frage geprüft, ob die Einwendung, es fehle an einer gültigen Umwandlungsmassnahme, überhaupt zulässig sei. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass sich die streitige Umwandlungsmassnahme rechtlich auf Art. 9quater des BRB vom 16. Februar 1945 /27. April 1947 stützt, sowie dass der Bundesrat zum Erlass dieser Bestimmung befugt war, die Verfassungsmässigkeit ihrer Grundlage also vom Richter nicht überprüft werden kann. Im weiteren hat die Vorinstanz ebenfalls mit Recht angenommen, dass gemäss dem Ablösungsabkommen auch alle verwaltungsrechtlichen Einwendungen materieller und formeller Art gegen die Gültigkeit von Umwandlungsmassnahmen ausgeschlossen seien. Für all das kann auf die zutreffenden Erörterungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Demnach sind als "Umwandlung" im Sinne des Ablösungsabkommens alle Massnahmen der Verrechnungsstelle zu betrachten, die diese auf Grund des Sperrebeschlusses des Bundesrates vom Jahre 1945 getroffen hat. Eine solche Umwandlungsmassnahme ist mit der Vorinstanz unzweifelhaft zu erblicken in der von der Verrechnungsstelle am 11. August 1948 verfügten Umwandlung der im Besitz der Beklagten 1 befindlichen Aktien ihrer Basler Tochtergesellschaft in Bankguthaben und in der gestützt darauf am 19. Oktober 1948 vorgenommenen Versteigerung dieser Aktien. Aber auch hinsichtlich der Markenrechte und des Firmanamens der Kaloderma A.-G. sowie bezüglich der Warenausstattungsrechte und der Benutzungsrechte an den Rezepten der Beklagten 1 hat die Vorinstanz mit Recht das Vorliegen einer Umwandlung bejaht. Dass diese Rechte in der Verfügung betreffend die Umwandlung der Aktien und in den Steigerungsbedingungen nicht besonders erwähnt wurden, obwohl dies mit Rücksicht auf die rechtliche und die tatsächliche Lage sowie angesichts der in Frage stehenden Interessen und der einigermassen voraussehbaren Schwierigkeiten angezeigt gewesen wäre, ist ohne Belang. Denn es kommt nicht darauf an, ob formell eine gültige Umwandlungsverfügung erging, sondern massgebend ist allein, dass materiell eine Umwandlung erfolgte. Darüber konnte aber auch auf Seite der Beklagten 1 kein Zweifel obwalten. Die Verfügung über den Verkauf der Aktien war ihr von der Verrechnungsstelle vorschriftsgemäss zur Kenntnis gebracht worden, und sie hatte sogar einen Rekurs dagegen erhoben, der jedoch von der Rekurskommission abgewiesen wurde. Was der Verkauf der Aktien (die, wie in der amtlichen Steigerungsausschreibung ausdrücklich hervorgehoben wurde, das gesamte Aktienkapital darstellten) in Wirklichkeit bedeutete, war für die Beklagte 1 selbstverständlich klar. Als kaufmännisch geleitetes und juristisch beratenes internationales Unternehmen wusste sie natürlich genau, was ihrer Tochtergesellschaft in Basel infolge der schweizerischen Sperre und infolge des Washingtoner Abkommens drohte. Sie musste sich also Rechenschaft geben darüber, dass der Verkauf der Gesamtheit der Aktien wirtschaftlich und rechtlich die Loslösung der Kaloderma A.-G. vom Stammhaus und ihre Verselbständigung in der Hand des Erwerbers der Aktien bezwecke und darum nichts anderes bedeute als den Verkauf des Unternehmens als Ganzes mit allem, was dazugehörte, einschliesslich der Firmenbezeichnung, der Warenzeichen- und Ausstattungsrechte, des Benutzungsrechts an den Rezepten des Stammhauses usw. Alle diese Rechte mussten von der Umwandlung schon deshalb mit erfasst werden, weil sie die Grundlage des zu veräussernden Geschäftsbetriebes darstellten, ohne welche die Übertragung, bzw. der Erwerb der sämtlichen Aktien überhaupt keinen Sinn gehabt hätte. Handelte es sich aber beim Verkauf der gesamten Aktien materiell um eine Umwandlung auch bezüglich aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, wie der Marken, der Firma usw., so bedurfte es hiefür keiner besonderen Umwandlungsverfügung mehr. Die Schreiben der Verrechnungsstelle vom 1. November 1950 und 8. November 1951 stellten deshalb keine neuen Verfügungen auf Übertragung der Markenrechte usw. dar, sondern sie hatten lediglich den Charakter von Feststellungen darüber, was bereits auf Grund der 1948 erfolgten Versteigerung der Aktiengesamtheit rechtens war. Ob diese Umwandlung formell richtig durchgeführt wurde, braucht nicht geprüft zu werden, da Einwendungen formeller Art der Beklagten nach dem früher Gesagten durch das Ablösungsabkommen abgeschnitten sind. Die Beklagten machen weiter geltend, eine Umwandlung sei bezüglich der Markenrechte usw. auch deshalb zu verneinen, weil für diese nichts bezahlt worden sei; insbesondere sei der Preis hiefür entgegen der Annahme des Handelsgerichts im Kaufpreis für die Aktien nicht inbegriffen gewesen. Ob im Kaufpreis von Fr. 80'000.-- ein Teilbetrag für die Markenrechte mit eingeschlossen war, ist jedoch Tatfrage. Das Bundesgericht ist an die hierüber getroffene Feststellung der Vorinstanz gebunden, wenn sie nicht auf einem offensichtlichen Versehen beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Das ist indessen nicht der Fall. Im Bewertungsgutachten der Verrechnungsstelle über die Kaloderma A.-G. wird bezüglich der von der Beklagten 1 auf ihre Basler Tochtergesellschaft übertragenen Marken zwar ausgeführt, die Rechtsverhältnisse an diesen könnten insbesondere deshalb nicht als geklärt betrachtet werden, weil die Übertragungen seinerzeit unentgeltlich erfolgten und die Marken auch durch das Stammhaus und die anderen Tochtergesellschaften benützt würden. Auf S. 45 des Gutachtens wird dann der massgebliche Ertragswert des Unternehmens auf Fr. 35'000.-- veranschlagt. Diese Schätzungssumme wurde in die Steigerungsbedingungen bzw. in das Steigerungsprotokoll aufgenommen, wo die "Minimallimite" mit Fr. 60'000.-- und der Steigerungserlös mit Fr. 80'000.-- festgehalten wurden. Aus diesen Akten und aus allen Begleitumständen hat die Vorinstanz beweiswürdigend den Schluss gezogen, die Summe von Fr. 80'000.-- sei nicht einzig für die Aktien geboten worden, sondern unter Berücksichtigung aller zum Unternehmen gehörenden Rechte, insbesondere der Marken. Die Vorinstanz hat somit das Bewertungsgutachten keineswegs übersehen, sondern sie hat lediglich die tatsächlichen Verhältnisse anders gewürdigt als die Beklagten beantragten. An diese Beweiswürdigung, die dem Tatsachenrichter allein zukommt, ist das Bundesgericht gebunden. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass auch mit Bezug auf die Markenrechte usw. eine Umwandlung erfolgte und dass diese gemäss dem Ablösungsabkommen von den Beklagten nicht mehr angefochten werden kann. 3. Mit den zivilrechtlichen Einwendungen, welche in der Berufung unter Ziff. 7 und 10 vorgebracht werden, ist die Beklagte nicht zu hören. Denn sie sind, selbst wenn sie an sich begründet sein sollten (was nicht zu prüfen ist), deutschen Staatsangehörigen durch Art. 10 Abs. 1 des Ablösungsabkommens versagt. Dieses hat, entsprechend seinem eingangs dargelegten Zweck, namentlich auch zum Schutze des Erwerbers den Beklagten alle Möglichkeiten abgeschnitten, auf dem Umwege eines Zivilprozesses gegen den Erwerber bzw. gegen die auf ihn übergegangene A.-G. eine Diskussion darüber zu beginnen, ob die erfolgte Umwandlung an sich oder in ihren Auswirkungen im Widerspruch stehe mit einzelnen Bestimmungen des Markenrechtes, des Wettbewerbsrechtes, des OR usw. 4. In der Berufung macht die Beklagte 1 erneut geltend, die Bezeichnung Kaloderma sei von alters her ihre notorische Geschäftsbezeichnung, ihr Rufname, ihre üblich gewordene Kurzbezeichnung, wenigstens in Deutschland, was auch in der Schweiz bekannt gewesen sei. Ihr Persönlichkeitsrecht hieran sei überterritorial und habe daher auch durch die von der Verrechnungsstelle vorgenommene Umwandlung des Basler Unternehmens nicht berührt werden können. Die Vorinstanz hat diese Auffassung mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Der Versuch der Beklagten, diese Frage vor Bundesgericht erneut aufzuwerfen, scheitert schon an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass in der Schweiz "Kaloderma" als Geschäftsbezeichnung nicht die Beklagte, sondern das Unternehmen der Klägerin bedeutet. Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat die Beklagte 1 seit der Gründung ihrer Tochtergesellschaft vor 20 Jahren immer streng darauf geachtet, dass die Bezeichnung "Kaloderma" nur für das Unternehmen in Basel gebraucht wurde und dass dies auf Verpackungen, im Werbematerial und m Inseraten immer genau angegeben wurde. Man wollte gerade vermeiden, dass "Kaloderma" als Hinweis auf eine deutsche oder deutsch-kontrollierte Firma aufgefasst werde. Dass die Bezeichnung "Kaloderma" in der Schweiz sich als Kurzbezeichnung für das Unternehmen der Beklagten durchgesetzt hätte, ist deshalb undenkbar. 5. Die Beklagte hält weiter daran fest, die Marke Kaloderma sei ein für sie auch in der Schweiz notorisch bekanntes Zeichen, weshalb dessen Benützung als Firma und Marke durch die Klägerin nach Art. 6bis PVU ausgeschlossen sei. Allein es trifft schon tatbeständlich nicht zu, dass die Beklagte 1 sich in der Schweiz über alten Gebrauch ausweisen könnte; die Vorinstanz hat gegenteils festgestellt, dass seit 1935 die Beklagte es streng vermied, in der Schweiz die Marke Kaloderma zu gebrauchen. Diese wurde ausschliesslich von der Basler Tochtergesellschaft verwendet, und es wurde immer auf die Basler Adresse und die dort erfolgende Herstellung der Ware hingewiesen. Die Marke Kaloderma stellt daher einen klaren Hinweis auf die schweizerische Firma und nur auf diese dar. Bei dieser Sachlage geht die Berufung der Beklagten auf Art. 6bis PVU fehl. 6. Die Berufung wendet sich weiter gegen die von der Vorinstanz ausgesprochene Verurteilung der beiden Beklagten zur Bezahlung von je Fr. 10'000.-- Schadenersatz an die Klägerin. Ob ein Schaden entstanden ist und in welchem Ausmasse, ist Tatfrage und daher vom Bundesgericht nicht überprüfbar. Das Handelsgericht ist auch vom rechtlich zutreffenden Begriff des Schadens ausgegangen, wie die Ausführungen des Urteils zeigen. Ebenso sind seine Darlegungen hinsichtlich der Anforderungen an den Schadensnachweis unter dem Gesichtspunkt von Art. 42 Abs. 2 OR nicht zu beanstanden. Auch die Verschuldensfrage ist von der Vorinstanz richtig entschieden worden. Die von der Beklagten in dieser Beziehung erhobenen Einwände sind unbegründet. Gewiss wurde das Ablösungsabkommen vom 26. August 1952 erst abgeschlossen, nachdem der Prozess bereits beim Friedensrichter anhängig gemacht worden war. Das ist jedoch für die Verschuldensfrage nicht von Belang. Die Beklagten wurden durch dieses Abkommen und den dort in Art. 10 Abs. 1 festgelegten Einredeverzicht nicht etwa überrascht oder gar vor eine völlig neue Sachlage gestellt. Die Umwandlung des Basler Unternehmens war schon 1948, mehrere Jahre vor Prozessbeginn erfolgt, und die Beklagten konnten im Ernst nicht die Meinung haben, sie seien mit ihrer Bestreitung der doch selbstverständlichen Folgen dieser Umwandlung im Recht. Angesichts der auf Grund des BRB von 1945 vorgenommenen Umwandlung war ihr ganzes Vorgehen von Anfang an ein gewagtes Stück. Übrigens wussten natürlich auch die Beklagten, dass schon lange vor Prozessbeginn Verhandlungen zwischen der Schweiz und den Alliierten im Gange waren, dass seit Frühjahr 1951 zuerst indirekte und nachher direkte Besprechungen mit Deutschland stattfanden, aus denen bereits im Frühling 1952 das praktisch fertige Abkommen herausgewachsen war (vgl. Botschaft BBl 1952 III S. 6-8). Über all das setzten sich die Beklagten hinweg, nahmen den Vertrieb ihrer die Markenrechte der Klägerin verletzenden Erzeugnisse auf und bedienten sich bei der Werbung für diese verletzender und für die Klägerm im Wettbewerb von vorneherein schädlicher Behauptungen, indem sie ihre Erzeugnisse als "Original-Kaloderma" bezeichneten, die Käuferschaft in Pressemitteilungen und Rundschreiben vor dem Kauf der Waren der Klägerin warnten usw. Mit diesem Vorgehen nahmen die Beklagten die Möglichkeit einer Schädigung der Klägerin bewusst in Kauf, so dass ihre nachträgliche Bestreitung fahrlässigen Handelns unhaltbar ist. Angesichts dieser Sachlage kommt schliesslich auch eine Herabsetzung der Ersatzpflicht für beide Beklagten nicht in Betracht. 7. Die von der Vorinstanz angeordnete Veröffentlichung des Urteilsdispositivs ist aus den in Erw. 14 des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen angezeigt und daher zu bestätigen. Diese Veröffentlichung ist in der Tat der einzige Weg, um der auf dem Markt bestehenden Verwirrung über Marke und Firma Kaloderma ein Ende zu bereiten. Ob die Annahme der Vorinstanz zutreffe, die Beklagten hätten für den Fall ihres grundsätzlichen Unterliegens das Klagebegehren auf Veröffentlichung anerkannt, ist deshalb belanglos und kann dahingestellt bleiben. 8. Aus der Gutheissung der Klage ergibt sich zwangsläufig die Abweisung der Widerklage der Beklagten, wie schon die Vorinstanz in Erw. 15 ihres Urteils zutreffend ausgeführt hat. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 29. November 1954 wird bestätigt.	de	Diritto delle marche, concorrenza sleale, Accordo 26 agosto 1952 tra la Confederazione svizzera e la Repubblica federale di Germania sugli averi germanici in Svizzera. Portata dell'art. 10 cp. 1 dell'accordo 26 agosto 1952: Questo disposto significa che lo Stato germanico rinuncia, a nome suo e dei suoi cittadini, ad impugnare le trasformazioni in relazione con il blocco degli averi germanici (consid. 1). Nozione della trasformazione a'sensi dell'Accordo (consid. 2). Diritti della convenuta in virtù della notorietà del nome commerciale o della marca? (consid. 3 e 4). Risarcimento dei danni. Questione della colpa (consid. 6). Pubblicazione della sentenza, presupposti (consid. 7).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
990	81 II 38	Sachverhalt ab Seite 39 A.- Au printemps 1950, Alphonse Lauper, né le 22 juillet 1921, est entré comme manoeuvre au service de l'entrepreneur Jérôme Gini. Le 14 juillet 1950, alors qu'il travaillait pour le compte de son employeur dans les bâtiments de la société anonyme Ed. Laurens "Le Khédive", Extension suisse (ci-après Laurens SA), il entra en contact avec une conduite électrique sous tension et fut tué sur le coup. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents attribua à sa veuve, née le 18 septembre 1916, une rente mensuelle de 140 fr. 65, calculée sur la base d'un salaire annuel de 5626 fr. B.- Par exploit du 24 mai 1951, dame Lauper a actionné Laurens SA devant les tribunaux genevois. Elle concluait à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer 584 fr. 40 pour les frais funéraires, 23 678 fr. 20 pour la perte de soutien non couverte par la rente de la Caisse nationale et une indemnité de 8000 fr. à titre de réparation morale. Laurens SA a reconnu sa responsabilité et, le 21 novembre 1951, a payé à la demanderesse les frais funéraires réclamés, 8228 fr. pour la perte de soutien et 5000 fr. comme indemnité pour tort moral. Pour le reste, elle a conclu au rejet de l'action de dame Lauper. Par jugement du 11 novembre 1953, le Tribunal de première instance de Genève a alloué à la demanderesse une somme de 6119 fr. 45 à titre de dommages-intérêts pour perte de soutien. Il a rejeté la demande pour le surplus. Les deux parties ayant recouru contre ce jugement dans la mesure où il concernait les dommages-intérêts, la Cour de justice de Genève a, le 21 septembre 1954, débouté dame Lauper de ses conclusions. Cet arrêt est, en bref, motivé comme suit: Le sinistré eût effectué 2400 heures de travail par année. Jusqu'au 13 juillet 1951, il aurait eu un gain de 2 fr. 47 à l'heure, lequel eût été porté ensuite à 2 fr. 59. Pour la période postérieure à l'arrêt cantonal, dame Lauper allègue qu'on doit se fonder sur un salaire de 2 fr. 91 à l'heure, qui est celui d'un maçon; en effet, dit-elle, si le sinistré est entré au service de l'entreprise Gini comme manoeuvre, c'est qu'il avait le dessein de faire un apprentissage de maçon. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Si Lauper "a eu l'intention de devenir maçon, il n'est cependant ni établi ni même probable qu'il le serait devenu". La perte de soutien future doit donc être calculée sur la base d'un salaire de manoeure de 2 fr. 59 à l'heure. On peut admettre que le sinistré aurait consacré à son épouse 40% de son gain. D'autre part, l'indemnité à laquelle dame Lauper a droit pour la perte de soutien future doit être réduite de 20% pour tenir compte de ses chances de remariage. On arrive dès lors au résultat suivant: "Rente temporaire du 14 juillet 1950 au 13 juillet 1951. 2400 heures à 2,47 fr. = fr. 5928 dont le 40% = fr. 2371.20 - fr. 1687.80 payés par la Caisse nationale, fr. 683.40 Rente temporaire du 14 juillet 1951 au 21 septembre 1954, jour du prononcé de l'arrêt, soit 3 ans 2 mois et 8 jours sur la base de 2400 heures par an à 2.59 fr. = fr. 19 822.-- dont le 40% = fr. 7928.80 - fr. 5382.20 payés par la Caisse nationale, fr. 2546.60 Perte de soutien capitalisée au 21 septembre 1954, Ages: Dame Lauper 38 ans Sieur Lauper 33 ans. Table 14 Stauffer /Schaetzle coefficient 1747, 2400 heures à fr. 2.59 = fr. 6216 dont le 40% = fr. 2486.40 - 20% pour chances de remariage de Dame Lauper = fr. 1989.10 x 1747 soit fr. 34 749.57 moins valeur capitalisée de la rente de la Caisse nationale (1687.80 x coefficient 1963) fr. 33 131.50, soit: fr. 34 749.57 - fr. 33 131.50 = fr. 1618.07, fr. 1618.07 soit au total fr. 4848.17, montant du dommage non couvert par la Caisse nationale. Ed. Laurens SA ayant versé fr. 8228 le 21 novembre 1951, toutes sommes dues à Dame Lauper en capital et intérêts sont ainsi payées et le susdit versement est satisfactoire." C.- Contre cet arrêt, dame Lauper recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle admet les montants fixés par la Cour de justice pour la période du 14 juillet 1950 au 21 septembre 1954. Elle conclut en revanche, pour la perte de soutien future, à ce que Laurens SA soit condamnée à lui payer 16 125 fr. 51, somme sur laquelle il y a lieu d'imputer les 8228 fr. versés le 21 novembre 1951. Sur ce point, elle fait trois reproches à la juridiction cantonale. En premier lieu, dit-elle, c'est à tort que la Cour de justice n'a pas tenu compte du salaire que Lauper aurait obtenu comme maçon; secondement, pour établir la perte de soutien non couverte par la Caisse nationale, les premiers juges auraient dû capitaliser la différence annuelle des deux rentes et non prendre simplement la différence de leurs valeurs actuelles; enfin si, en raison des chances de remariage de dame Lauper, on a réduit les dommagesintérêts dus pour la perte de soutien, on devait opérer une même soustraction sur la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Laurens SA conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. Elle reproche cependant à la juridiction cantonale de s'être fondée uniquement sur la vie probable du sinistré et de sa veuve, sans considérer que l'activité du premier aurait sans doute cessé avant son décès. Elle expose en outre que si, pour tenir compte des chances de remariage, on opère une déduction sur la valeur actuelle de la rente de la Caisse nationale, il faut retrancher du montant à soustraire l'indemnité que la veuve reçoit en cas de nouveau mariage (art. 88 LAMA). Enfin, elle relève que, dès le moment où l'on calcule le dommage au jour de l'arrêt cantonal, on doit lui bonifier jusqu'à cette date l'intérêt des sommes qu'elle a versées le 21 novembre 1951. Erwägungen Considérant en droit: 1. La question du gain futur de la victime relève essentiellement du fait. Le Tribunal fédéral ne la revoit que si le juge cantonal est parti de prémisses erronées en droit ou s'il a commis une inadvertance manifeste dans la constatation des faits. En l'espèce, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont remplies. La juridiction de réforme ne saurait donc, comme le voudrait la recourante, calculer le montant de la perte de soutien en se fondant sur le salaire que le sinistré aurait obtenu s'il était devenu maçon. Subsidiairement, dame Lauper demande que le Tribunal fédéral tienne compte d'une augmentation de salaire dont les manoeuvres auraient bénéficié à partir du 30 juillet 1954. Mais elle n'a jamais invoqué cette hausse de salaire devant les juges cantonaux. Il s'agit donc d'un fait nouveau, que la juridiction de réforme ne saurait retenir (art. 55 al. 1 litt. c OJ). 2. Pour établir le dommage causé par la perte de soutien future,laCour de justice a calculé lavaleur actuelle d'une rente viagère de 1989 fr. 10 constituée sur la tête de deux personnes de sexes différents (selon STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht, 1948, table 14). Elle s'est conformée ainsi à la jurisprudence que le Tribunal fédéral a inaugurée par l'arrêt Lorétan et Helvétia contre Hoirs Monnier (RO 77 II 40). Mais, en appliquant sans correction cette méthode de calcul, on se fonde uniquement sur la probabilité de vie des deux personnes en cause. Or cet élément n'est pas seul décisif. La personne assistée a uniquement droit aux montants que le soutien lui aurait consacrés. Lorsque, comme en l'espèce, ils consistent dans une part de salaire, ils dépendent de celui-ci et cessent avec lui. Dès que le gain du soutien diminue, il en est de même des montants affectés à l'entretien de la personne assistée - du moins si le salaire est modeste - et toute prestation du soutien cesse lorsqu'il ne travaille plus. Ce qui est déterminant, ce n'est donc pas la vie probable qu'aurait eue le sinsitré, mais la durée de son activité économique. Or c'est un fait d'expérience qu'on cesse généralement de travailler avant de cesser de vivre. En tout cas, à la fin d'une vie active, il y a presque toujours une période décroissante où les revenus du travail sont moindres. Sans doute n'est-ce pas certain dans tous les cas particuliers. Mais, dès le moment où l'on applique au calcul des indemnités pour perte de soutien les règles de la probabilité, il n'y a aucune raison de ne pas tenir compte de tous les facteurs qui influencent cette probabilité et de ne pas recourir aux correctifs fournis par les données de l'expérience. Aussi les tribunaux de nombreux pays se fondent-ils, pour flxer l'indemnité due aux personnes assistées, sur le moment où l'activité du soutien aurait probablement cessé (cf. par exemple, pour l'Allemagne, GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 1949, p. 22, et, pour la Belgique, GÉRARD, Des accidents survenus aux personnes, 1916, p. 479 et suiv.). Le Tribunal fédéral s'est occupé de cette question depuis longtemps. Mais, jusqu'en 1948, il n'a tenu compte de la durée probable de l'activité du sinistré que si des éléments concrets permettaient de l'estimer. Dans les autres cas, il a refusé de faire des réductions schématiques tant qu'on n'aurait pas, en Suisse, des tables de probabilité sérieuses au sujet de la durée de l'activité des individus (RO 55 II 147, 60 II 47, 61 II 132, 65 II 234). Or STAUFFER et SCHAETZLE ont publié, en 1948, des "Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht", qui comprennent des tables d'activité (tables 1 à 7 et 9 à 11). Comme celles-ci étaient fondées sur des statistiques suédoises, le Tribunal fédéral s'est adressé, en 1949, au Bureau fédéral de statistique, pour lui demander si les données que les auteurs des nouvelles tables avaient prises pour base pouvaient être utilisées en Suisse. En attendant la réponse de cet office, le Tribunal fédéral a déjà tenu compte, dans la fixation des indemnités, de la durée probable de l'activité de la victime; il a, en effet, opéré par appréciation des réductions sur les dommages-intérêts, lorsque le sinistré, dans le cours ordinaire des choses, aurait dû réduire ou cesser son activité professionnelle avant la date présumée de son décès (cf. arrêts du 17 avril 1951 dans la cause Zocer c/Darbellay, du 3 juin 1952 dans la cause Rogger c/Horisberger et du 16 juin 1953 dans la cause Maggetti c/Compagnie d'assurances Union SA). Le 30 novembre 1954, le Bureau fédéral consulté a répondu que, faute de statistiques suisses, il était impossible, du moins pour le moment, de juger si les tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE correspondaient à la durée moyenne de la vie professionnelle sur le territoire de la Confédération. Ainsi, l'applicabilité de ces tables en Suisse reste incertaine. En tout cas, il subsiste sur ce point un doute dont on ne saurait faire abstraction, de peur que les personnes lésées n'obtiennent pas la pleine réparation du dommage qu'elles ont subi. D'autre part, il est certain qu'en se fondant simplement sur la probabilité de vie de la victime, on alloue des indemnités trop fortes. Quant à opérer des réductions par appréciation lorsqu'on ne peut se fonder sur des éléments concrets, cette méthode n'est pas satisfaisante, car elle ouvre la porte à l'insécurité et à l'arbitraire; il est préférable de calculer, autant que possible, ces réductions selon les règles de la probabilité. Dans ces conditions, la meilleure solution consiste à prendre la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité. On a ainsi une méthode de calcul fondée sur des données objectives et qui permet d'établir le dommage de façon plus exacte et plus équitable. Sans doute n'obtient-on qu'un résultat approximatif, mais la marge de doute n'est pas supportée par les lésés. Il suffit d'évoquer quelques cas pratiques pour s'en convaincre. Si la victime est une femme de 30 ans; on considère, quand on se fonde uniquement sur sa vie probable (42, 32 ans) qu'elle travaillera jusqu'à plus de 72 ans. Or on ne saurait évidemment admettre qu'en moyenne l'activité des femmes âgées actuellement de 30 ans ne décroîtra pas avant qu'elles aient atteint l'âge de 72 ans. Si, en revanche, on prend la moyenne entre les indications fournies par les tables de mortalité et celles qui découlent des tables d'activité, on obtient 67 ans et 3 mois comme âge-limite, ce qui s'approche davantage de la réalité, tout en paraissant encore favorable aux lésés. Un homme de 50 ans peut compter vivre encore 22,08 ans. Mais il est clair que selon les règles de la probabilité il ne pourra travailler en plein jusqu'à 72 ans. Ici encore, l'âge indiqué par la moyenne des deux tables, savoir 69 ans, est plus juste et n'avantage certainement pas le débiteur des dommages-intérêts. On arrive à des conclusions semblables pour une femme de 55 ans. Il est exclu que les femmes de cet âge puissent, en moyenne, travailler jusqu'à 75 ans et demi, âge qu'on obtient en se fondant sur les tables de longévité. Mais si l'on prend la moyenne entre l'âge indiqué par ces tables et celui qui ressort des tables d'activité, on obtient approximativement 71 ans et demi, chiffre qui semble encore élevé. De même, les indemnités auxquelles on arrive en appliquant cette nouvelle méthode de calcul sont bien supérieures à celles qu'on obtiendrait en se fondant sur les tables d'activité publiées en 1932 par le Bureau fédéral des assurances. La comparaison donne le tableau suivant, pour les individus du sexe masculin: Age Proportion de la durée probable de l'activité par rapport à la durée probable de la vie, en % Selon les tables du En prenant comme durée d'activité Bureau fédéral des assurances probable la moyenne entre les (cf. JdT 1934 I 395) indications des tables de longévité et celles des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle 26 76,1 91,1 40 66,5 88,8 55 50,4 83,7 70 27,6 70,8 Si donc, pour calculer la perte de gain future ou le préjudice pour perte de soutien future, on prend la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE, les lésés obtiennent en tout cas la réparation entière du dommage qu'ils ont subi. La règle demeure cependant, ici comme ailleurs, que les circonstances du cas particulier l'emportent sur les critères mathématiques lorsqu'elles permettent, mieux que ces derniers, d'estimer la durée probable de l'assistance. On devra donc faire abstraction de la méthode abstraite de calcul ou en rectifier le résultat si, grâce à des éléments concrets tels que l'âge, la santé ou la profession de la victime, on peut fixer avec plus d'exactitude le moment où sa vie active aurait probablement cessé. En l'espèce, de pareils éléments concrets font défaut, de sorte que le dommage pour perte de soutien doit être calculé uniquement selon les règles de la probabilité. 3. La recourante admet que la rente qu'elle reçoit de la Caisse nationale doit être déduite du montant que l'intimée lui doit pour réparer la perte de soutien. Mais elle critique la manière dont la Cour de justice a procédé à cette imputation. A son avis, il faut soustraire des dommages-intérêts pour perte de soutien afférents à une année le montant d'une annuité de la rente servie par la Caisse nationale; on devrait ensuite capitaliser la différence comme une rente viagère constituée sur deux têtes (table 14 de STAUFFER/SCHAETZLE). a) Ce mode de calcul, qui a été adopté par le Tribunal de première instance, ne saurait être admis, car il consiste à déduire l'une de l'autre des valeurs de nature différente. En effet, la rente de la Caisse nationale est viagère: sa durée dépend uniquement de la vie du bénéficiaire. Les dommages-intérêts pour perte de soutien, en revanche, sont fonction de la durée probable de la vie et de l'activité de la victime, ainsi que de la vie probable de l'ayant droit. Aussi cette méthode peut-elle conduire à des résultats inadmissibles, ce qu'illustre l'exemple suivant: Une femme de 39 ans perd son mari âgé de 60 ans; l'indemnité pour perte de soutien se monte à 1200 fr. par année et la veuve reçoit de la Caisse nationale une rente annuelle de 1000 fr.; en capitalisant la différence de 200 fr. selon la table 14 de STAUFFER/SCHAETZLE, on arrive à un préjudice non couvert de 2104 fr. Or, si l'on prend la moyenne entre les tables d'activité et les tables de longévité, le dommage pour perte de soutien est de 10 434 fr.; mais la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale se monte à 19 350 fr.; la veuve reçoit donc de la Caisse des prestations bien supérieures à son préjudice effectif, de sorte qu'elle ne saurait réclamer encore la réparation d'un dommage "non couvert" de 2104 fr. b) La Cour de justice, en revanche, a capitalisé d'abord le dommage pour perte de soutien, puis la rente de la Caisse nationale, et elle a mis la différence à la charge de l'intimée. Par ce mode de calcul, on ramène les deux rentes à des valeurs de même nature, savoir leur valeur actuelle, de sorte qu'elles peuvent être déduites l'une de l'autre. Aussi est-ce à cette méthode que le Tribunal fédéral a recouru dans ses derniers arrêts (RO 63 II 345 consid. 3, arrêts du 17 avril 1951 dans la cause Zocer c/Darbellay, consid. 4 d'et du 7 novembre 1951 dans la cause Perrin c/Pillonel, consid. 2 a). Il est vrai que la valeur de la rente de la Caisse nationale n'est fonction que de la vie probable du bénéficiaire, tandis que le calcul du dommage pour perte de soutien est fondé sur une durée inférieure; dès lors, si les deux prestations sont effectuées sous forme de rente, l'ayant droit a plus de chances de recevoir tous les termes de la rente pour perte de soutien que ceux de la rente de la Caisse nationale. La première a donc une valeur théorique plus grande que la seconde. Mais ce n'est pas une raison suffisante pour ne déduire du dommage pour perte de soutien qu'un montant inférieur à la valeur capitalisée de la rente de la Caisse nationale. Car cette correction ne porterait que sur des montants relativement minimes et serait très difficile à apprécier dans chaque cas particulier. D'autre part, la différence est compensée dans une certaine mesure par l'avantage qu'a le bénéficiaire à toucher une rente qui ne cessera de toute façon qu'à sa mort; du point de vue social, en effet, une rente qui n'est servie que pendant une époque fixe a un prix inférieur, même si, selon les règles de la probabilité, sa valeur capitalisée est la même. Enfin, en vertu de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale a un droit de recours contre les personnes responsables du dommage; or il serait inéquitable qu'elle ne puisse réclamer intégralement la valeur actuelle de la rente qu'elle sert, lorsque cette valeur ne dépasse pas le dommage résultant de la perte de soutien; il y a donc lieu d'imputer sur le préjudice subi tout l'avantage économique représenté par les versements de la Caisse nationale, sinon les personnes responsables seraient tenues au delà du préjudice provoqué par la perte de soutien. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a déduit de la valeur actuelle de la rente due par l'intimée celle de la rente servie par la Caisse nationale. 4. Pour tenir compte des chances de remariage de la recourante, la juridiction cantonale a réduit de 20% le capital représenté par la rente due pour la perte de soutien. Dame Lauper ne critique ni le principe ni le taux de la déduction. Mais elle soutient qu'une diminution semblable aurait dû être opérée sur la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Elle a raison. Selon l'art. 84 LAMA, en effet, la veuve n'a droit à une rente que durant sa viduité. Ses chances de remariage diminuent donc la valeur économique actuelle de ce revenu. En principe, cette réduction doit être de 20%, comme celle qui est opérée sur la valeur actuelle de la rente pour perte de soutien. Toutefois, l'intimée relève avec raison que, en cas de remariage, la veuve reçoit une indemnité du triple du montant annuel de la rente (art. 88 LAMA). Or, si l'on réduit celle-ci de 20%, cela signifie que la veuve a approximativement une chance sur cinq de se remarier; elle a donc aussi une chance sur cinq de recevoir l'indemnité prévue par l'art. 88 LAMA. En définitive, pour établir la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale, on doit capitaliser cette rente sur la tête de dame Lauper, réduire de 20% le montant ainsi obtenu et y ajouter trois cin quièmes d'une annuité. 5. - Le dommage est calculé au jour du jugement cantonal, c'est-à-dire au 21 septembre 1954. A l'indemnité allouée, il faut donc ajouter l'intérêt moratoire à 5% jusqu'à cette date et dès le moment où les différents éléments des dommages-intérêts étaient échus. Mais, de son côté, l'intimée doit également bénéficier d'un intérêt à 5% sur la somme de 8228 fr. qu'elle a payée le 21 novembre 1951. 6. Dès lors, dame Lauper a droit aux montants suivants pour sa perte de soutien: a) Rente du 14 juillet 1950 au 13 juillet 1951: fr. 683.40 Intérêt à 5% dès le 14 janvier 1951 (échéance moyenne): " 125.85 b) Rente du 14 juillet 1951 au 21 septembre 1954: " 2546.60 Intérêt à 5% dès le 17 février 1953 (échéance moyenne): " 202.90 c) Valeur actuelle d'une rente de 2486 fr. 40 calculée selon le consid. 2 ci-dessus; coefficient table 14 de Stauffer /Schaetzle (âge de la femme: 38 ans; âge du mari: 33 ans): 1747; coefficient selon table 9: 1610; coefficient moyen: 1678.5. Capital: fr. 41 734.25 Réduction de 20% pour chances de remariage:" 8 346.85: fr. 33 387.40 Rente de la Caisse nationale capitalisée: fr. 33 131.50 moins 20%: " 6 626.30 = fr. 26 505.20 plus 3 /5 d'une annuité fr. 1687.80: = 1 012.70 = 27 517.90 " 5869.50 = fr. 9428.25 Or dame Lauper a déjà reçu l'intimée: fr. 8228.-- Intérêt de cette somme à 5% du 21 novembre 1951 au 21 septembre 1954 : 1165.65: " 9393.65 fr. 34.60 7. Selon ces calculs, la recourante aurait encore droit à 34 fr. 60. Mais ce résultat n'est qu'approximatif. Dès lors un montant aussi faible peut être négligé, d'autant plus qu'en calculant le dommage au 21 septembre 1954, on ne tient pas compte du risque de décès qui existait pour Lauper avant cette date et l'on obtient un résultat trop favorable à la recourante. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours en réforme est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.	fr	Versorgerschaden, Art. 45 Abs. 3 OR. 1. Die Höhe des zukünftigen Lohnes des Verunfallten ist im wesentlichen Tatfrage (Erw. 1). 2. Für die Berechnung der Entschädigungssumme ist beim Fehlen konkreter Unterlagen der auf ein Jahr entfallende Schadensbetrag auf zwei verbundene Leben zu kapitalisieren unter Zugrundelegung des Mittels zwischen den aus den Lebenserwartungstafelneinerseits und den Aktivitätstabellen von Stauffer-Schaetzle anderseits sich ergebenden Zahlen (Erw. 2). 3. Anrechnung der SUVAL-Rente, insbesondere wenn die Anspruchsberechtigte eine Witwe ist (Erw. 3 u. 4).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
991	81 II 38	Sachverhalt ab Seite 39 A.- Au printemps 1950, Alphonse Lauper, né le 22 juillet 1921, est entré comme manoeuvre au service de l'entrepreneur Jérôme Gini. Le 14 juillet 1950, alors qu'il travaillait pour le compte de son employeur dans les bâtiments de la société anonyme Ed. Laurens "Le Khédive", Extension suisse (ci-après Laurens SA), il entra en contact avec une conduite électrique sous tension et fut tué sur le coup. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents attribua à sa veuve, née le 18 septembre 1916, une rente mensuelle de 140 fr. 65, calculée sur la base d'un salaire annuel de 5626 fr. B.- Par exploit du 24 mai 1951, dame Lauper a actionné Laurens SA devant les tribunaux genevois. Elle concluait à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer 584 fr. 40 pour les frais funéraires, 23 678 fr. 20 pour la perte de soutien non couverte par la rente de la Caisse nationale et une indemnité de 8000 fr. à titre de réparation morale. Laurens SA a reconnu sa responsabilité et, le 21 novembre 1951, a payé à la demanderesse les frais funéraires réclamés, 8228 fr. pour la perte de soutien et 5000 fr. comme indemnité pour tort moral. Pour le reste, elle a conclu au rejet de l'action de dame Lauper. Par jugement du 11 novembre 1953, le Tribunal de première instance de Genève a alloué à la demanderesse une somme de 6119 fr. 45 à titre de dommages-intérêts pour perte de soutien. Il a rejeté la demande pour le surplus. Les deux parties ayant recouru contre ce jugement dans la mesure où il concernait les dommages-intérêts, la Cour de justice de Genève a, le 21 septembre 1954, débouté dame Lauper de ses conclusions. Cet arrêt est, en bref, motivé comme suit: Le sinistré eût effectué 2400 heures de travail par année. Jusqu'au 13 juillet 1951, il aurait eu un gain de 2 fr. 47 à l'heure, lequel eût été porté ensuite à 2 fr. 59. Pour la période postérieure à l'arrêt cantonal, dame Lauper allègue qu'on doit se fonder sur un salaire de 2 fr. 91 à l'heure, qui est celui d'un maçon; en effet, dit-elle, si le sinistré est entré au service de l'entreprise Gini comme manoeuvre, c'est qu'il avait le dessein de faire un apprentissage de maçon. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Si Lauper "a eu l'intention de devenir maçon, il n'est cependant ni établi ni même probable qu'il le serait devenu". La perte de soutien future doit donc être calculée sur la base d'un salaire de manoeure de 2 fr. 59 à l'heure. On peut admettre que le sinistré aurait consacré à son épouse 40% de son gain. D'autre part, l'indemnité à laquelle dame Lauper a droit pour la perte de soutien future doit être réduite de 20% pour tenir compte de ses chances de remariage. On arrive dès lors au résultat suivant: "Rente temporaire du 14 juillet 1950 au 13 juillet 1951. 2400 heures à 2,47 fr. = fr. 5928 dont le 40% = fr. 2371.20 - fr. 1687.80 payés par la Caisse nationale, fr. 683.40 Rente temporaire du 14 juillet 1951 au 21 septembre 1954, jour du prononcé de l'arrêt, soit 3 ans 2 mois et 8 jours sur la base de 2400 heures par an à 2.59 fr. = fr. 19 822.-- dont le 40% = fr. 7928.80 - fr. 5382.20 payés par la Caisse nationale, fr. 2546.60 Perte de soutien capitalisée au 21 septembre 1954, Ages: Dame Lauper 38 ans Sieur Lauper 33 ans. Table 14 Stauffer /Schaetzle coefficient 1747, 2400 heures à fr. 2.59 = fr. 6216 dont le 40% = fr. 2486.40 - 20% pour chances de remariage de Dame Lauper = fr. 1989.10 x 1747 soit fr. 34 749.57 moins valeur capitalisée de la rente de la Caisse nationale (1687.80 x coefficient 1963) fr. 33 131.50, soit: fr. 34 749.57 - fr. 33 131.50 = fr. 1618.07, fr. 1618.07 soit au total fr. 4848.17, montant du dommage non couvert par la Caisse nationale. Ed. Laurens SA ayant versé fr. 8228 le 21 novembre 1951, toutes sommes dues à Dame Lauper en capital et intérêts sont ainsi payées et le susdit versement est satisfactoire." C.- Contre cet arrêt, dame Lauper recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle admet les montants fixés par la Cour de justice pour la période du 14 juillet 1950 au 21 septembre 1954. Elle conclut en revanche, pour la perte de soutien future, à ce que Laurens SA soit condamnée à lui payer 16 125 fr. 51, somme sur laquelle il y a lieu d'imputer les 8228 fr. versés le 21 novembre 1951. Sur ce point, elle fait trois reproches à la juridiction cantonale. En premier lieu, dit-elle, c'est à tort que la Cour de justice n'a pas tenu compte du salaire que Lauper aurait obtenu comme maçon; secondement, pour établir la perte de soutien non couverte par la Caisse nationale, les premiers juges auraient dû capitaliser la différence annuelle des deux rentes et non prendre simplement la différence de leurs valeurs actuelles; enfin si, en raison des chances de remariage de dame Lauper, on a réduit les dommagesintérêts dus pour la perte de soutien, on devait opérer une même soustraction sur la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Laurens SA conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. Elle reproche cependant à la juridiction cantonale de s'être fondée uniquement sur la vie probable du sinistré et de sa veuve, sans considérer que l'activité du premier aurait sans doute cessé avant son décès. Elle expose en outre que si, pour tenir compte des chances de remariage, on opère une déduction sur la valeur actuelle de la rente de la Caisse nationale, il faut retrancher du montant à soustraire l'indemnité que la veuve reçoit en cas de nouveau mariage (art. 88 LAMA). Enfin, elle relève que, dès le moment où l'on calcule le dommage au jour de l'arrêt cantonal, on doit lui bonifier jusqu'à cette date l'intérêt des sommes qu'elle a versées le 21 novembre 1951. Erwägungen Considérant en droit: 1. La question du gain futur de la victime relève essentiellement du fait. Le Tribunal fédéral ne la revoit que si le juge cantonal est parti de prémisses erronées en droit ou s'il a commis une inadvertance manifeste dans la constatation des faits. En l'espèce, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont remplies. La juridiction de réforme ne saurait donc, comme le voudrait la recourante, calculer le montant de la perte de soutien en se fondant sur le salaire que le sinistré aurait obtenu s'il était devenu maçon. Subsidiairement, dame Lauper demande que le Tribunal fédéral tienne compte d'une augmentation de salaire dont les manoeuvres auraient bénéficié à partir du 30 juillet 1954. Mais elle n'a jamais invoqué cette hausse de salaire devant les juges cantonaux. Il s'agit donc d'un fait nouveau, que la juridiction de réforme ne saurait retenir (art. 55 al. 1 litt. c OJ). 2. Pour établir le dommage causé par la perte de soutien future,laCour de justice a calculé lavaleur actuelle d'une rente viagère de 1989 fr. 10 constituée sur la tête de deux personnes de sexes différents (selon STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht, 1948, table 14). Elle s'est conformée ainsi à la jurisprudence que le Tribunal fédéral a inaugurée par l'arrêt Lorétan et Helvétia contre Hoirs Monnier (RO 77 II 40). Mais, en appliquant sans correction cette méthode de calcul, on se fonde uniquement sur la probabilité de vie des deux personnes en cause. Or cet élément n'est pas seul décisif. La personne assistée a uniquement droit aux montants que le soutien lui aurait consacrés. Lorsque, comme en l'espèce, ils consistent dans une part de salaire, ils dépendent de celui-ci et cessent avec lui. Dès que le gain du soutien diminue, il en est de même des montants affectés à l'entretien de la personne assistée - du moins si le salaire est modeste - et toute prestation du soutien cesse lorsqu'il ne travaille plus. Ce qui est déterminant, ce n'est donc pas la vie probable qu'aurait eue le sinsitré, mais la durée de son activité économique. Or c'est un fait d'expérience qu'on cesse généralement de travailler avant de cesser de vivre. En tout cas, à la fin d'une vie active, il y a presque toujours une période décroissante où les revenus du travail sont moindres. Sans doute n'est-ce pas certain dans tous les cas particuliers. Mais, dès le moment où l'on applique au calcul des indemnités pour perte de soutien les règles de la probabilité, il n'y a aucune raison de ne pas tenir compte de tous les facteurs qui influencent cette probabilité et de ne pas recourir aux correctifs fournis par les données de l'expérience. Aussi les tribunaux de nombreux pays se fondent-ils, pour flxer l'indemnité due aux personnes assistées, sur le moment où l'activité du soutien aurait probablement cessé (cf. par exemple, pour l'Allemagne, GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 1949, p. 22, et, pour la Belgique, GÉRARD, Des accidents survenus aux personnes, 1916, p. 479 et suiv.). Le Tribunal fédéral s'est occupé de cette question depuis longtemps. Mais, jusqu'en 1948, il n'a tenu compte de la durée probable de l'activité du sinistré que si des éléments concrets permettaient de l'estimer. Dans les autres cas, il a refusé de faire des réductions schématiques tant qu'on n'aurait pas, en Suisse, des tables de probabilité sérieuses au sujet de la durée de l'activité des individus (RO 55 II 147, 60 II 47, 61 II 132, 65 II 234). Or STAUFFER et SCHAETZLE ont publié, en 1948, des "Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht", qui comprennent des tables d'activité (tables 1 à 7 et 9 à 11). Comme celles-ci étaient fondées sur des statistiques suédoises, le Tribunal fédéral s'est adressé, en 1949, au Bureau fédéral de statistique, pour lui demander si les données que les auteurs des nouvelles tables avaient prises pour base pouvaient être utilisées en Suisse. En attendant la réponse de cet office, le Tribunal fédéral a déjà tenu compte, dans la fixation des indemnités, de la durée probable de l'activité de la victime; il a, en effet, opéré par appréciation des réductions sur les dommages-intérêts, lorsque le sinistré, dans le cours ordinaire des choses, aurait dû réduire ou cesser son activité professionnelle avant la date présumée de son décès (cf. arrêts du 17 avril 1951 dans la cause Zocer c/Darbellay, du 3 juin 1952 dans la cause Rogger c/Horisberger et du 16 juin 1953 dans la cause Maggetti c/Compagnie d'assurances Union SA). Le 30 novembre 1954, le Bureau fédéral consulté a répondu que, faute de statistiques suisses, il était impossible, du moins pour le moment, de juger si les tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE correspondaient à la durée moyenne de la vie professionnelle sur le territoire de la Confédération. Ainsi, l'applicabilité de ces tables en Suisse reste incertaine. En tout cas, il subsiste sur ce point un doute dont on ne saurait faire abstraction, de peur que les personnes lésées n'obtiennent pas la pleine réparation du dommage qu'elles ont subi. D'autre part, il est certain qu'en se fondant simplement sur la probabilité de vie de la victime, on alloue des indemnités trop fortes. Quant à opérer des réductions par appréciation lorsqu'on ne peut se fonder sur des éléments concrets, cette méthode n'est pas satisfaisante, car elle ouvre la porte à l'insécurité et à l'arbitraire; il est préférable de calculer, autant que possible, ces réductions selon les règles de la probabilité. Dans ces conditions, la meilleure solution consiste à prendre la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité. On a ainsi une méthode de calcul fondée sur des données objectives et qui permet d'établir le dommage de façon plus exacte et plus équitable. Sans doute n'obtient-on qu'un résultat approximatif, mais la marge de doute n'est pas supportée par les lésés. Il suffit d'évoquer quelques cas pratiques pour s'en convaincre. Si la victime est une femme de 30 ans; on considère, quand on se fonde uniquement sur sa vie probable (42, 32 ans) qu'elle travaillera jusqu'à plus de 72 ans. Or on ne saurait évidemment admettre qu'en moyenne l'activité des femmes âgées actuellement de 30 ans ne décroîtra pas avant qu'elles aient atteint l'âge de 72 ans. Si, en revanche, on prend la moyenne entre les indications fournies par les tables de mortalité et celles qui découlent des tables d'activité, on obtient 67 ans et 3 mois comme âge-limite, ce qui s'approche davantage de la réalité, tout en paraissant encore favorable aux lésés. Un homme de 50 ans peut compter vivre encore 22,08 ans. Mais il est clair que selon les règles de la probabilité il ne pourra travailler en plein jusqu'à 72 ans. Ici encore, l'âge indiqué par la moyenne des deux tables, savoir 69 ans, est plus juste et n'avantage certainement pas le débiteur des dommages-intérêts. On arrive à des conclusions semblables pour une femme de 55 ans. Il est exclu que les femmes de cet âge puissent, en moyenne, travailler jusqu'à 75 ans et demi, âge qu'on obtient en se fondant sur les tables de longévité. Mais si l'on prend la moyenne entre l'âge indiqué par ces tables et celui qui ressort des tables d'activité, on obtient approximativement 71 ans et demi, chiffre qui semble encore élevé. De même, les indemnités auxquelles on arrive en appliquant cette nouvelle méthode de calcul sont bien supérieures à celles qu'on obtiendrait en se fondant sur les tables d'activité publiées en 1932 par le Bureau fédéral des assurances. La comparaison donne le tableau suivant, pour les individus du sexe masculin: Age Proportion de la durée probable de l'activité par rapport à la durée probable de la vie, en % Selon les tables du En prenant comme durée d'activité Bureau fédéral des assurances probable la moyenne entre les (cf. JdT 1934 I 395) indications des tables de longévité et celles des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle 26 76,1 91,1 40 66,5 88,8 55 50,4 83,7 70 27,6 70,8 Si donc, pour calculer la perte de gain future ou le préjudice pour perte de soutien future, on prend la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE, les lésés obtiennent en tout cas la réparation entière du dommage qu'ils ont subi. La règle demeure cependant, ici comme ailleurs, que les circonstances du cas particulier l'emportent sur les critères mathématiques lorsqu'elles permettent, mieux que ces derniers, d'estimer la durée probable de l'assistance. On devra donc faire abstraction de la méthode abstraite de calcul ou en rectifier le résultat si, grâce à des éléments concrets tels que l'âge, la santé ou la profession de la victime, on peut fixer avec plus d'exactitude le moment où sa vie active aurait probablement cessé. En l'espèce, de pareils éléments concrets font défaut, de sorte que le dommage pour perte de soutien doit être calculé uniquement selon les règles de la probabilité. 3. La recourante admet que la rente qu'elle reçoit de la Caisse nationale doit être déduite du montant que l'intimée lui doit pour réparer la perte de soutien. Mais elle critique la manière dont la Cour de justice a procédé à cette imputation. A son avis, il faut soustraire des dommages-intérêts pour perte de soutien afférents à une année le montant d'une annuité de la rente servie par la Caisse nationale; on devrait ensuite capitaliser la différence comme une rente viagère constituée sur deux têtes (table 14 de STAUFFER/SCHAETZLE). a) Ce mode de calcul, qui a été adopté par le Tribunal de première instance, ne saurait être admis, car il consiste à déduire l'une de l'autre des valeurs de nature différente. En effet, la rente de la Caisse nationale est viagère: sa durée dépend uniquement de la vie du bénéficiaire. Les dommages-intérêts pour perte de soutien, en revanche, sont fonction de la durée probable de la vie et de l'activité de la victime, ainsi que de la vie probable de l'ayant droit. Aussi cette méthode peut-elle conduire à des résultats inadmissibles, ce qu'illustre l'exemple suivant: Une femme de 39 ans perd son mari âgé de 60 ans; l'indemnité pour perte de soutien se monte à 1200 fr. par année et la veuve reçoit de la Caisse nationale une rente annuelle de 1000 fr.; en capitalisant la différence de 200 fr. selon la table 14 de STAUFFER/SCHAETZLE, on arrive à un préjudice non couvert de 2104 fr. Or, si l'on prend la moyenne entre les tables d'activité et les tables de longévité, le dommage pour perte de soutien est de 10 434 fr.; mais la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale se monte à 19 350 fr.; la veuve reçoit donc de la Caisse des prestations bien supérieures à son préjudice effectif, de sorte qu'elle ne saurait réclamer encore la réparation d'un dommage "non couvert" de 2104 fr. b) La Cour de justice, en revanche, a capitalisé d'abord le dommage pour perte de soutien, puis la rente de la Caisse nationale, et elle a mis la différence à la charge de l'intimée. Par ce mode de calcul, on ramène les deux rentes à des valeurs de même nature, savoir leur valeur actuelle, de sorte qu'elles peuvent être déduites l'une de l'autre. Aussi est-ce à cette méthode que le Tribunal fédéral a recouru dans ses derniers arrêts (RO 63 II 345 consid. 3, arrêts du 17 avril 1951 dans la cause Zocer c/Darbellay, consid. 4 d'et du 7 novembre 1951 dans la cause Perrin c/Pillonel, consid. 2 a). Il est vrai que la valeur de la rente de la Caisse nationale n'est fonction que de la vie probable du bénéficiaire, tandis que le calcul du dommage pour perte de soutien est fondé sur une durée inférieure; dès lors, si les deux prestations sont effectuées sous forme de rente, l'ayant droit a plus de chances de recevoir tous les termes de la rente pour perte de soutien que ceux de la rente de la Caisse nationale. La première a donc une valeur théorique plus grande que la seconde. Mais ce n'est pas une raison suffisante pour ne déduire du dommage pour perte de soutien qu'un montant inférieur à la valeur capitalisée de la rente de la Caisse nationale. Car cette correction ne porterait que sur des montants relativement minimes et serait très difficile à apprécier dans chaque cas particulier. D'autre part, la différence est compensée dans une certaine mesure par l'avantage qu'a le bénéficiaire à toucher une rente qui ne cessera de toute façon qu'à sa mort; du point de vue social, en effet, une rente qui n'est servie que pendant une époque fixe a un prix inférieur, même si, selon les règles de la probabilité, sa valeur capitalisée est la même. Enfin, en vertu de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale a un droit de recours contre les personnes responsables du dommage; or il serait inéquitable qu'elle ne puisse réclamer intégralement la valeur actuelle de la rente qu'elle sert, lorsque cette valeur ne dépasse pas le dommage résultant de la perte de soutien; il y a donc lieu d'imputer sur le préjudice subi tout l'avantage économique représenté par les versements de la Caisse nationale, sinon les personnes responsables seraient tenues au delà du préjudice provoqué par la perte de soutien. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a déduit de la valeur actuelle de la rente due par l'intimée celle de la rente servie par la Caisse nationale. 4. Pour tenir compte des chances de remariage de la recourante, la juridiction cantonale a réduit de 20% le capital représenté par la rente due pour la perte de soutien. Dame Lauper ne critique ni le principe ni le taux de la déduction. Mais elle soutient qu'une diminution semblable aurait dû être opérée sur la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Elle a raison. Selon l'art. 84 LAMA, en effet, la veuve n'a droit à une rente que durant sa viduité. Ses chances de remariage diminuent donc la valeur économique actuelle de ce revenu. En principe, cette réduction doit être de 20%, comme celle qui est opérée sur la valeur actuelle de la rente pour perte de soutien. Toutefois, l'intimée relève avec raison que, en cas de remariage, la veuve reçoit une indemnité du triple du montant annuel de la rente (art. 88 LAMA). Or, si l'on réduit celle-ci de 20%, cela signifie que la veuve a approximativement une chance sur cinq de se remarier; elle a donc aussi une chance sur cinq de recevoir l'indemnité prévue par l'art. 88 LAMA. En définitive, pour établir la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale, on doit capitaliser cette rente sur la tête de dame Lauper, réduire de 20% le montant ainsi obtenu et y ajouter trois cin quièmes d'une annuité. 5. - Le dommage est calculé au jour du jugement cantonal, c'est-à-dire au 21 septembre 1954. A l'indemnité allouée, il faut donc ajouter l'intérêt moratoire à 5% jusqu'à cette date et dès le moment où les différents éléments des dommages-intérêts étaient échus. Mais, de son côté, l'intimée doit également bénéficier d'un intérêt à 5% sur la somme de 8228 fr. qu'elle a payée le 21 novembre 1951. 6. Dès lors, dame Lauper a droit aux montants suivants pour sa perte de soutien: a) Rente du 14 juillet 1950 au 13 juillet 1951: fr. 683.40 Intérêt à 5% dès le 14 janvier 1951 (échéance moyenne): " 125.85 b) Rente du 14 juillet 1951 au 21 septembre 1954: " 2546.60 Intérêt à 5% dès le 17 février 1953 (échéance moyenne): " 202.90 c) Valeur actuelle d'une rente de 2486 fr. 40 calculée selon le consid. 2 ci-dessus; coefficient table 14 de Stauffer /Schaetzle (âge de la femme: 38 ans; âge du mari: 33 ans): 1747; coefficient selon table 9: 1610; coefficient moyen: 1678.5. Capital: fr. 41 734.25 Réduction de 20% pour chances de remariage:" 8 346.85: fr. 33 387.40 Rente de la Caisse nationale capitalisée: fr. 33 131.50 moins 20%: " 6 626.30 = fr. 26 505.20 plus 3 /5 d'une annuité fr. 1687.80: = 1 012.70 = 27 517.90 " 5869.50 = fr. 9428.25 Or dame Lauper a déjà reçu l'intimée: fr. 8228.-- Intérêt de cette somme à 5% du 21 novembre 1951 au 21 septembre 1954 : 1165.65: " 9393.65 fr. 34.60 7. Selon ces calculs, la recourante aurait encore droit à 34 fr. 60. Mais ce résultat n'est qu'approximatif. Dès lors un montant aussi faible peut être négligé, d'autant plus qu'en calculant le dommage au 21 septembre 1954, on ne tient pas compte du risque de décès qui existait pour Lauper avant cette date et l'on obtient un résultat trop favorable à la recourante. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours en réforme est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.	fr	Perte de soutien, art. 45 al. 3 CO. 1. La question du salaire futur de la victime relève essentiellement du fait (consid. 1). 2. Pour calculer la somme à allouer, on doit, à défaut d'éléments concrets, capitaliser sur deux têtes le montant de la perte annuelle, en prenant les moyennes entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'actitivité de Stauffer /Schaetzle (consid. 2). 3. Imputation de la rente versée par la Caisse nationale, en particulier lorsque la bénéficiaire est une veuve (consid. 3 et 4).	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
992	81 II 38	Sachverhalt ab Seite 39 A.- Au printemps 1950, Alphonse Lauper, né le 22 juillet 1921, est entré comme manoeuvre au service de l'entrepreneur Jérôme Gini. Le 14 juillet 1950, alors qu'il travaillait pour le compte de son employeur dans les bâtiments de la société anonyme Ed. Laurens "Le Khédive", Extension suisse (ci-après Laurens SA), il entra en contact avec une conduite électrique sous tension et fut tué sur le coup. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents attribua à sa veuve, née le 18 septembre 1916, une rente mensuelle de 140 fr. 65, calculée sur la base d'un salaire annuel de 5626 fr. B.- Par exploit du 24 mai 1951, dame Lauper a actionné Laurens SA devant les tribunaux genevois. Elle concluait à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer 584 fr. 40 pour les frais funéraires, 23 678 fr. 20 pour la perte de soutien non couverte par la rente de la Caisse nationale et une indemnité de 8000 fr. à titre de réparation morale. Laurens SA a reconnu sa responsabilité et, le 21 novembre 1951, a payé à la demanderesse les frais funéraires réclamés, 8228 fr. pour la perte de soutien et 5000 fr. comme indemnité pour tort moral. Pour le reste, elle a conclu au rejet de l'action de dame Lauper. Par jugement du 11 novembre 1953, le Tribunal de première instance de Genève a alloué à la demanderesse une somme de 6119 fr. 45 à titre de dommages-intérêts pour perte de soutien. Il a rejeté la demande pour le surplus. Les deux parties ayant recouru contre ce jugement dans la mesure où il concernait les dommages-intérêts, la Cour de justice de Genève a, le 21 septembre 1954, débouté dame Lauper de ses conclusions. Cet arrêt est, en bref, motivé comme suit: Le sinistré eût effectué 2400 heures de travail par année. Jusqu'au 13 juillet 1951, il aurait eu un gain de 2 fr. 47 à l'heure, lequel eût été porté ensuite à 2 fr. 59. Pour la période postérieure à l'arrêt cantonal, dame Lauper allègue qu'on doit se fonder sur un salaire de 2 fr. 91 à l'heure, qui est celui d'un maçon; en effet, dit-elle, si le sinistré est entré au service de l'entreprise Gini comme manoeuvre, c'est qu'il avait le dessein de faire un apprentissage de maçon. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Si Lauper "a eu l'intention de devenir maçon, il n'est cependant ni établi ni même probable qu'il le serait devenu". La perte de soutien future doit donc être calculée sur la base d'un salaire de manoeure de 2 fr. 59 à l'heure. On peut admettre que le sinistré aurait consacré à son épouse 40% de son gain. D'autre part, l'indemnité à laquelle dame Lauper a droit pour la perte de soutien future doit être réduite de 20% pour tenir compte de ses chances de remariage. On arrive dès lors au résultat suivant: "Rente temporaire du 14 juillet 1950 au 13 juillet 1951. 2400 heures à 2,47 fr. = fr. 5928 dont le 40% = fr. 2371.20 - fr. 1687.80 payés par la Caisse nationale, fr. 683.40 Rente temporaire du 14 juillet 1951 au 21 septembre 1954, jour du prononcé de l'arrêt, soit 3 ans 2 mois et 8 jours sur la base de 2400 heures par an à 2.59 fr. = fr. 19 822.-- dont le 40% = fr. 7928.80 - fr. 5382.20 payés par la Caisse nationale, fr. 2546.60 Perte de soutien capitalisée au 21 septembre 1954, Ages: Dame Lauper 38 ans Sieur Lauper 33 ans. Table 14 Stauffer /Schaetzle coefficient 1747, 2400 heures à fr. 2.59 = fr. 6216 dont le 40% = fr. 2486.40 - 20% pour chances de remariage de Dame Lauper = fr. 1989.10 x 1747 soit fr. 34 749.57 moins valeur capitalisée de la rente de la Caisse nationale (1687.80 x coefficient 1963) fr. 33 131.50, soit: fr. 34 749.57 - fr. 33 131.50 = fr. 1618.07, fr. 1618.07 soit au total fr. 4848.17, montant du dommage non couvert par la Caisse nationale. Ed. Laurens SA ayant versé fr. 8228 le 21 novembre 1951, toutes sommes dues à Dame Lauper en capital et intérêts sont ainsi payées et le susdit versement est satisfactoire." C.- Contre cet arrêt, dame Lauper recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle admet les montants fixés par la Cour de justice pour la période du 14 juillet 1950 au 21 septembre 1954. Elle conclut en revanche, pour la perte de soutien future, à ce que Laurens SA soit condamnée à lui payer 16 125 fr. 51, somme sur laquelle il y a lieu d'imputer les 8228 fr. versés le 21 novembre 1951. Sur ce point, elle fait trois reproches à la juridiction cantonale. En premier lieu, dit-elle, c'est à tort que la Cour de justice n'a pas tenu compte du salaire que Lauper aurait obtenu comme maçon; secondement, pour établir la perte de soutien non couverte par la Caisse nationale, les premiers juges auraient dû capitaliser la différence annuelle des deux rentes et non prendre simplement la différence de leurs valeurs actuelles; enfin si, en raison des chances de remariage de dame Lauper, on a réduit les dommagesintérêts dus pour la perte de soutien, on devait opérer une même soustraction sur la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Laurens SA conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. Elle reproche cependant à la juridiction cantonale de s'être fondée uniquement sur la vie probable du sinistré et de sa veuve, sans considérer que l'activité du premier aurait sans doute cessé avant son décès. Elle expose en outre que si, pour tenir compte des chances de remariage, on opère une déduction sur la valeur actuelle de la rente de la Caisse nationale, il faut retrancher du montant à soustraire l'indemnité que la veuve reçoit en cas de nouveau mariage (art. 88 LAMA). Enfin, elle relève que, dès le moment où l'on calcule le dommage au jour de l'arrêt cantonal, on doit lui bonifier jusqu'à cette date l'intérêt des sommes qu'elle a versées le 21 novembre 1951. Erwägungen Considérant en droit: 1. La question du gain futur de la victime relève essentiellement du fait. Le Tribunal fédéral ne la revoit que si le juge cantonal est parti de prémisses erronées en droit ou s'il a commis une inadvertance manifeste dans la constatation des faits. En l'espèce, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont remplies. La juridiction de réforme ne saurait donc, comme le voudrait la recourante, calculer le montant de la perte de soutien en se fondant sur le salaire que le sinistré aurait obtenu s'il était devenu maçon. Subsidiairement, dame Lauper demande que le Tribunal fédéral tienne compte d'une augmentation de salaire dont les manoeuvres auraient bénéficié à partir du 30 juillet 1954. Mais elle n'a jamais invoqué cette hausse de salaire devant les juges cantonaux. Il s'agit donc d'un fait nouveau, que la juridiction de réforme ne saurait retenir (art. 55 al. 1 litt. c OJ). 2. Pour établir le dommage causé par la perte de soutien future,laCour de justice a calculé lavaleur actuelle d'une rente viagère de 1989 fr. 10 constituée sur la tête de deux personnes de sexes différents (selon STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht, 1948, table 14). Elle s'est conformée ainsi à la jurisprudence que le Tribunal fédéral a inaugurée par l'arrêt Lorétan et Helvétia contre Hoirs Monnier (RO 77 II 40). Mais, en appliquant sans correction cette méthode de calcul, on se fonde uniquement sur la probabilité de vie des deux personnes en cause. Or cet élément n'est pas seul décisif. La personne assistée a uniquement droit aux montants que le soutien lui aurait consacrés. Lorsque, comme en l'espèce, ils consistent dans une part de salaire, ils dépendent de celui-ci et cessent avec lui. Dès que le gain du soutien diminue, il en est de même des montants affectés à l'entretien de la personne assistée - du moins si le salaire est modeste - et toute prestation du soutien cesse lorsqu'il ne travaille plus. Ce qui est déterminant, ce n'est donc pas la vie probable qu'aurait eue le sinsitré, mais la durée de son activité économique. Or c'est un fait d'expérience qu'on cesse généralement de travailler avant de cesser de vivre. En tout cas, à la fin d'une vie active, il y a presque toujours une période décroissante où les revenus du travail sont moindres. Sans doute n'est-ce pas certain dans tous les cas particuliers. Mais, dès le moment où l'on applique au calcul des indemnités pour perte de soutien les règles de la probabilité, il n'y a aucune raison de ne pas tenir compte de tous les facteurs qui influencent cette probabilité et de ne pas recourir aux correctifs fournis par les données de l'expérience. Aussi les tribunaux de nombreux pays se fondent-ils, pour flxer l'indemnité due aux personnes assistées, sur le moment où l'activité du soutien aurait probablement cessé (cf. par exemple, pour l'Allemagne, GEIGEL, Der Haftpflichtprozess, 1949, p. 22, et, pour la Belgique, GÉRARD, Des accidents survenus aux personnes, 1916, p. 479 et suiv.). Le Tribunal fédéral s'est occupé de cette question depuis longtemps. Mais, jusqu'en 1948, il n'a tenu compte de la durée probable de l'activité du sinistré que si des éléments concrets permettaient de l'estimer. Dans les autres cas, il a refusé de faire des réductions schématiques tant qu'on n'aurait pas, en Suisse, des tables de probabilité sérieuses au sujet de la durée de l'activité des individus (RO 55 II 147, 60 II 47, 61 II 132, 65 II 234). Or STAUFFER et SCHAETZLE ont publié, en 1948, des "Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht", qui comprennent des tables d'activité (tables 1 à 7 et 9 à 11). Comme celles-ci étaient fondées sur des statistiques suédoises, le Tribunal fédéral s'est adressé, en 1949, au Bureau fédéral de statistique, pour lui demander si les données que les auteurs des nouvelles tables avaient prises pour base pouvaient être utilisées en Suisse. En attendant la réponse de cet office, le Tribunal fédéral a déjà tenu compte, dans la fixation des indemnités, de la durée probable de l'activité de la victime; il a, en effet, opéré par appréciation des réductions sur les dommages-intérêts, lorsque le sinistré, dans le cours ordinaire des choses, aurait dû réduire ou cesser son activité professionnelle avant la date présumée de son décès (cf. arrêts du 17 avril 1951 dans la cause Zocer c/Darbellay, du 3 juin 1952 dans la cause Rogger c/Horisberger et du 16 juin 1953 dans la cause Maggetti c/Compagnie d'assurances Union SA). Le 30 novembre 1954, le Bureau fédéral consulté a répondu que, faute de statistiques suisses, il était impossible, du moins pour le moment, de juger si les tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE correspondaient à la durée moyenne de la vie professionnelle sur le territoire de la Confédération. Ainsi, l'applicabilité de ces tables en Suisse reste incertaine. En tout cas, il subsiste sur ce point un doute dont on ne saurait faire abstraction, de peur que les personnes lésées n'obtiennent pas la pleine réparation du dommage qu'elles ont subi. D'autre part, il est certain qu'en se fondant simplement sur la probabilité de vie de la victime, on alloue des indemnités trop fortes. Quant à opérer des réductions par appréciation lorsqu'on ne peut se fonder sur des éléments concrets, cette méthode n'est pas satisfaisante, car elle ouvre la porte à l'insécurité et à l'arbitraire; il est préférable de calculer, autant que possible, ces réductions selon les règles de la probabilité. Dans ces conditions, la meilleure solution consiste à prendre la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité. On a ainsi une méthode de calcul fondée sur des données objectives et qui permet d'établir le dommage de façon plus exacte et plus équitable. Sans doute n'obtient-on qu'un résultat approximatif, mais la marge de doute n'est pas supportée par les lésés. Il suffit d'évoquer quelques cas pratiques pour s'en convaincre. Si la victime est une femme de 30 ans; on considère, quand on se fonde uniquement sur sa vie probable (42, 32 ans) qu'elle travaillera jusqu'à plus de 72 ans. Or on ne saurait évidemment admettre qu'en moyenne l'activité des femmes âgées actuellement de 30 ans ne décroîtra pas avant qu'elles aient atteint l'âge de 72 ans. Si, en revanche, on prend la moyenne entre les indications fournies par les tables de mortalité et celles qui découlent des tables d'activité, on obtient 67 ans et 3 mois comme âge-limite, ce qui s'approche davantage de la réalité, tout en paraissant encore favorable aux lésés. Un homme de 50 ans peut compter vivre encore 22,08 ans. Mais il est clair que selon les règles de la probabilité il ne pourra travailler en plein jusqu'à 72 ans. Ici encore, l'âge indiqué par la moyenne des deux tables, savoir 69 ans, est plus juste et n'avantage certainement pas le débiteur des dommages-intérêts. On arrive à des conclusions semblables pour une femme de 55 ans. Il est exclu que les femmes de cet âge puissent, en moyenne, travailler jusqu'à 75 ans et demi, âge qu'on obtient en se fondant sur les tables de longévité. Mais si l'on prend la moyenne entre l'âge indiqué par ces tables et celui qui ressort des tables d'activité, on obtient approximativement 71 ans et demi, chiffre qui semble encore élevé. De même, les indemnités auxquelles on arrive en appliquant cette nouvelle méthode de calcul sont bien supérieures à celles qu'on obtiendrait en se fondant sur les tables d'activité publiées en 1932 par le Bureau fédéral des assurances. La comparaison donne le tableau suivant, pour les individus du sexe masculin: Age Proportion de la durée probable de l'activité par rapport à la durée probable de la vie, en % Selon les tables du En prenant comme durée d'activité Bureau fédéral des assurances probable la moyenne entre les (cf. JdT 1934 I 395) indications des tables de longévité et celles des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle 26 76,1 91,1 40 66,5 88,8 55 50,4 83,7 70 27,6 70,8 Si donc, pour calculer la perte de gain future ou le préjudice pour perte de soutien future, on prend la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité et ceux qui ressortent des tables d'activité de STAUFFER/SCHAETZLE, les lésés obtiennent en tout cas la réparation entière du dommage qu'ils ont subi. La règle demeure cependant, ici comme ailleurs, que les circonstances du cas particulier l'emportent sur les critères mathématiques lorsqu'elles permettent, mieux que ces derniers, d'estimer la durée probable de l'assistance. On devra donc faire abstraction de la méthode abstraite de calcul ou en rectifier le résultat si, grâce à des éléments concrets tels que l'âge, la santé ou la profession de la victime, on peut fixer avec plus d'exactitude le moment où sa vie active aurait probablement cessé. En l'espèce, de pareils éléments concrets font défaut, de sorte que le dommage pour perte de soutien doit être calculé uniquement selon les règles de la probabilité. 3. La recourante admet que la rente qu'elle reçoit de la Caisse nationale doit être déduite du montant que l'intimée lui doit pour réparer la perte de soutien. Mais elle critique la manière dont la Cour de justice a procédé à cette imputation. A son avis, il faut soustraire des dommages-intérêts pour perte de soutien afférents à une année le montant d'une annuité de la rente servie par la Caisse nationale; on devrait ensuite capitaliser la différence comme une rente viagère constituée sur deux têtes (table 14 de STAUFFER/SCHAETZLE). a) Ce mode de calcul, qui a été adopté par le Tribunal de première instance, ne saurait être admis, car il consiste à déduire l'une de l'autre des valeurs de nature différente. En effet, la rente de la Caisse nationale est viagère: sa durée dépend uniquement de la vie du bénéficiaire. Les dommages-intérêts pour perte de soutien, en revanche, sont fonction de la durée probable de la vie et de l'activité de la victime, ainsi que de la vie probable de l'ayant droit. Aussi cette méthode peut-elle conduire à des résultats inadmissibles, ce qu'illustre l'exemple suivant: Une femme de 39 ans perd son mari âgé de 60 ans; l'indemnité pour perte de soutien se monte à 1200 fr. par année et la veuve reçoit de la Caisse nationale une rente annuelle de 1000 fr.; en capitalisant la différence de 200 fr. selon la table 14 de STAUFFER/SCHAETZLE, on arrive à un préjudice non couvert de 2104 fr. Or, si l'on prend la moyenne entre les tables d'activité et les tables de longévité, le dommage pour perte de soutien est de 10 434 fr.; mais la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale se monte à 19 350 fr.; la veuve reçoit donc de la Caisse des prestations bien supérieures à son préjudice effectif, de sorte qu'elle ne saurait réclamer encore la réparation d'un dommage "non couvert" de 2104 fr. b) La Cour de justice, en revanche, a capitalisé d'abord le dommage pour perte de soutien, puis la rente de la Caisse nationale, et elle a mis la différence à la charge de l'intimée. Par ce mode de calcul, on ramène les deux rentes à des valeurs de même nature, savoir leur valeur actuelle, de sorte qu'elles peuvent être déduites l'une de l'autre. Aussi est-ce à cette méthode que le Tribunal fédéral a recouru dans ses derniers arrêts (RO 63 II 345 consid. 3, arrêts du 17 avril 1951 dans la cause Zocer c/Darbellay, consid. 4 d'et du 7 novembre 1951 dans la cause Perrin c/Pillonel, consid. 2 a). Il est vrai que la valeur de la rente de la Caisse nationale n'est fonction que de la vie probable du bénéficiaire, tandis que le calcul du dommage pour perte de soutien est fondé sur une durée inférieure; dès lors, si les deux prestations sont effectuées sous forme de rente, l'ayant droit a plus de chances de recevoir tous les termes de la rente pour perte de soutien que ceux de la rente de la Caisse nationale. La première a donc une valeur théorique plus grande que la seconde. Mais ce n'est pas une raison suffisante pour ne déduire du dommage pour perte de soutien qu'un montant inférieur à la valeur capitalisée de la rente de la Caisse nationale. Car cette correction ne porterait que sur des montants relativement minimes et serait très difficile à apprécier dans chaque cas particulier. D'autre part, la différence est compensée dans une certaine mesure par l'avantage qu'a le bénéficiaire à toucher une rente qui ne cessera de toute façon qu'à sa mort; du point de vue social, en effet, une rente qui n'est servie que pendant une époque fixe a un prix inférieur, même si, selon les règles de la probabilité, sa valeur capitalisée est la même. Enfin, en vertu de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale a un droit de recours contre les personnes responsables du dommage; or il serait inéquitable qu'elle ne puisse réclamer intégralement la valeur actuelle de la rente qu'elle sert, lorsque cette valeur ne dépasse pas le dommage résultant de la perte de soutien; il y a donc lieu d'imputer sur le préjudice subi tout l'avantage économique représenté par les versements de la Caisse nationale, sinon les personnes responsables seraient tenues au delà du préjudice provoqué par la perte de soutien. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a déduit de la valeur actuelle de la rente due par l'intimée celle de la rente servie par la Caisse nationale. 4. Pour tenir compte des chances de remariage de la recourante, la juridiction cantonale a réduit de 20% le capital représenté par la rente due pour la perte de soutien. Dame Lauper ne critique ni le principe ni le taux de la déduction. Mais elle soutient qu'une diminution semblable aurait dû être opérée sur la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale. Elle a raison. Selon l'art. 84 LAMA, en effet, la veuve n'a droit à une rente que durant sa viduité. Ses chances de remariage diminuent donc la valeur économique actuelle de ce revenu. En principe, cette réduction doit être de 20%, comme celle qui est opérée sur la valeur actuelle de la rente pour perte de soutien. Toutefois, l'intimée relève avec raison que, en cas de remariage, la veuve reçoit une indemnité du triple du montant annuel de la rente (art. 88 LAMA). Or, si l'on réduit celle-ci de 20%, cela signifie que la veuve a approximativement une chance sur cinq de se remarier; elle a donc aussi une chance sur cinq de recevoir l'indemnité prévue par l'art. 88 LAMA. En définitive, pour établir la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale, on doit capitaliser cette rente sur la tête de dame Lauper, réduire de 20% le montant ainsi obtenu et y ajouter trois cin quièmes d'une annuité. 5. - Le dommage est calculé au jour du jugement cantonal, c'est-à-dire au 21 septembre 1954. A l'indemnité allouée, il faut donc ajouter l'intérêt moratoire à 5% jusqu'à cette date et dès le moment où les différents éléments des dommages-intérêts étaient échus. Mais, de son côté, l'intimée doit également bénéficier d'un intérêt à 5% sur la somme de 8228 fr. qu'elle a payée le 21 novembre 1951. 6. Dès lors, dame Lauper a droit aux montants suivants pour sa perte de soutien: a) Rente du 14 juillet 1950 au 13 juillet 1951: fr. 683.40 Intérêt à 5% dès le 14 janvier 1951 (échéance moyenne): " 125.85 b) Rente du 14 juillet 1951 au 21 septembre 1954: " 2546.60 Intérêt à 5% dès le 17 février 1953 (échéance moyenne): " 202.90 c) Valeur actuelle d'une rente de 2486 fr. 40 calculée selon le consid. 2 ci-dessus; coefficient table 14 de Stauffer /Schaetzle (âge de la femme: 38 ans; âge du mari: 33 ans): 1747; coefficient selon table 9: 1610; coefficient moyen: 1678.5. Capital: fr. 41 734.25 Réduction de 20% pour chances de remariage:" 8 346.85: fr. 33 387.40 Rente de la Caisse nationale capitalisée: fr. 33 131.50 moins 20%: " 6 626.30 = fr. 26 505.20 plus 3 /5 d'une annuité fr. 1687.80: = 1 012.70 = 27 517.90 " 5869.50 = fr. 9428.25 Or dame Lauper a déjà reçu l'intimée: fr. 8228.-- Intérêt de cette somme à 5% du 21 novembre 1951 au 21 septembre 1954 : 1165.65: " 9393.65 fr. 34.60 7. Selon ces calculs, la recourante aurait encore droit à 34 fr. 60. Mais ce résultat n'est qu'approximatif. Dès lors un montant aussi faible peut être négligé, d'autant plus qu'en calculant le dommage au 21 septembre 1954, on ne tient pas compte du risque de décès qui existait pour Lauper avant cette date et l'on obtient un résultat trop favorable à la recourante. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours en réforme est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.	fr	Perdita di sostegno, art. 45 cp. 3 CO. 1. La questione del salario futuro della vittima attiene essenzialmente ai fatti (consid. 1). 2. Nel computo dell'indennità dovuta si procederà, in mancanza di dati concreti, alla capitalizzazione su due teste dell'importo corrispondente alla perdita annuale, prendendo la media tra le cifre fornite dalle tabelle di longevità e le cifre risultanti dalle tabelle di attività Stauffer /Schaetzle (consid. 2). 3. Deduzione d'una rendita corrisposta dall'INSAI dall'indennità per perdita di sostegno, in modo particolare quando beneficiaria della rendita è una vedova (consid. 3 e 4).	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
993	81 II 385	Sachverhalt ab Seite 386 A.- Willy Suter führte am Vormittag des 12. November 1952 seinen Personenwagen aus der Richtung Bremgarten durch die Zentralstrasse in Wohlen (Aargau) in die nach links abzweigende Bahnhofstrasse. Er nahm die Biegung kurz, ohne durch die Verhältnisse dazu gezwungen zu sein, und war ausserdem so unaufmerksam, dass er den von Lenzburg her auf der Zentralstrasse gleichzeitig an der Einmündung der Bahnhofstrasse eintreffenden Motorradfahrer Erich Kolpin erst aus 2 m Entfernung bemerkte, obschon die Sicht in der Richtung gegen Lenzburg 150 m weit frei war. Da Suter ihm den Vortritt nicht mehr zu lassen vermochte, fuhr Kolpin in die rechte Seite des Personenwagens und wurde so schwer verletzt, dass er am gleichen Tage starb. B.- Otto und Marie Kolpin, Eltern des Verunfallten, sowie dessen Bruder Marc Kolpin klagten gegen Suter auf Ersatz des Schadens und Leistung von Genugtuung. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte den Beklagten nach Abzug anbezahlter Fr. 15'000.-- zur Bezahlung von Fr. 500.-- für Sachschaden und Fr. 11, 732.-- für Versorgerschaden an Otto und Marie Kolpin sowie zur Leistung von Fr. 1500.-- als Genugtuung an alle drei Kläger zusammen, alles nebst Zins. Auf Appellation der Kläger und des Beklagten sprach das Obergericht des Kantons Aargau Otto und Marie Kolpin am 24. Juni 1955 für Versorgerschaden Fr. 10'288.-- nebst Zins zu und bestätigte in den übrigen Punkten das Urteil des Bezirksgerichts. Wie dieses ging es davon aus, dass der Beklagte den Unfall allein verschuldet habe. C.- Der Beklagte beantragt auf dem Wege der Berufung, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, als die kantonalen Instanzen sie gutgeheissen haben. D.- Otto Kolpin ist am 26. Juli 1955 gestorben und von Marie und Marc Kolpin beerbt worden. Deren bevollmächtigter Vertreter hat am 7. Oktober 1955 erklärt, die Kläger liessen die Genugtuungsforderung des Marc Kolpin von restanzlich Fr. 500.-- fallen, womit die ihnen als Genugtuung zugesprochene Summe von Fr. 1500.-- sich auf Fr. 1000.-- ermässige. Im übrigen beantragen die Kläger, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte macht geltend, Erich Kolpin habe den Unfall zu 20-25% mitverschuldet, indem er zu schnell gefahren sei. Das ergebe sich einmal daraus, dass er trotz freier Sicht unabgebremst an den Personenwagen gefahren sei, also das Motorrad nicht beherrscht habe; hätte er gebremst, so wäre der Wagen nicht durch den Zusammenstoss um 0,5 m seitwärts verschoben worden. Sodann sei die Geschwindigkeit des Motorrades den Verkehrsverhältnissen nicht angepasst gewesen. Da der Beklagte den Richtungsanzeiger lange vor dem Abschwenken in die deutlich als Abzweigung markierte Bahnhofstrasse nach links gestellt habe und die Strasse übersichtlich sei, habe Kolpin seine Absicht früh erkennen müssen. Das hätte ihn veranlassen sollen, die Geschwindigkeit herabzusetzen. Auch das Abschwenken selber hätte ihn dazu bewegen sollen. Kolpin habe den Vortritt nicht erzwingen dürfen in der klaren Voraussicht, dass er mit dem Personenwagen zusammenstossen würde. Der Beklagte habe keine Möglichkeit mehr gehabt, auszuweichen, während Kolpin das hätte tun und die Fahrt hätte verlangsamen können. Dass Kolpin der Vorwurf zu schnellen Fahrens auch hätte gemacht werden müssen, wenn der Beklagte nicht erschienen wäre, behauptet dieser mit Recht nicht. Das Obergericht gibt zwar die Geschwindigkeit des Motorradfahrers nicht ziffermässig an, führt aber aus, nach der Aussage des erst im Zivilverfahren einvernommenen Zeugen Notter habe sie sich nicht an der oberen Grenzen des Zulässigen bewegt, wie der Strafrichter angenommen habe, sondern sei erheblich niedriger gewesen. Das Bezirksgericht als Strafgericht stützte die Vermutung, die Geschwindigkeit Kolpins habe an der oberen Grenze des Zulässigen gelegen, auf die Aussage des Zeugen Dreier, der sie auf 60-70 km /h schätzte; folgerichtig kann das Obergericht somit zulasten des Motorradfahrers höchstens eine Geschwindigkeit von 50 km /h, wenn nicht sogar nur die vom Bezirksgericht als erste Zivilinstanz angenommene Geschwindigkeit von nicht über 40 km /h feststellen wollen. 50 km /h aber waren für einen Motorradfahrer auf der gut ausgebauten Zentralstrasse in Wohlen trotz der Annäherung an die Einmündung der Bahnhofstrasse nicht unangemessen hoch. Unter diesen Umständen kann dem Motorradfahrer auch nicht vorgeworfen werden, er sei im Hinblick auf das Erscheinen und Verhalten des Beklagten und das Gebot des ständigen Beherrschens des Fahrzeuges (Art. 25 Abs. 1 MFG) zu schnell gefahren. Dieses Gebot ist nicht jedesmal verletzt, wenn der Führer die Gefahr eines Zusammenstosses nicht durch sofortiges Anhalten zu bannen vermag. Ja selbst die Behauptung des Beklagten, Kolpin habe vor dem Zusammenstoss nicht einmal gebremst, begründet den Vorwurf des Nichtbeherrschens seines Fahrzeuges nicht. Dieser Vorwurf wäre Kolpin nur zu machen, wenn er die Gefahr eines Zusammenstosses so frühzeitig hätte erkennen können, dass er durch Verzögerung der Fahrt den Zusammenstoss hätte vermeiden oder mildern können. Das wird vom Obergericht verneint, indem es ausführt, der Motorradfahrer habe mit der Beobachtung seines Vortrittsrechts durch den sehr langsam fahrenden Beklagten rechnen dürfen. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht, denn sie beruht nicht auf einer Verkennung der Sorgfaltspflichten des Motorradfahrers. Die Tatsache allein, dass der Beklagte den Richtungsanzeiger nach links gestellt hatte, liess einen Zusammenstoss nicht voraussehen; sie zeigte nur an, dass er in die Bahnhofstrasse einzufahren beabsichtigte, nicht auch, dass er entgegen Art. 26 Abs. 2 MFG die Biegung kurz nehmen und in Verletzung des Art. 47 MFV vor, statt hinter dem Motorrad durchfahren wollte. Nicht einmal der Beginn des Abbiegens selbst liess auf vorschriftswidriges Verhalten des Beklagten schliessen. Da dieser, wie das Obergericht feststellt, sehr langsam fuhr (nach seiner eigenen Aussage etwa mit 20 km /h), durfte Kolpin immer noch annehmen, der Beklagte werde ihm den Vortritt lassen. Dass ersterer die Unaufmerksamkeit des Beklagten an andern Umständen als an der Fahrweise hätte erkennen sollen, wird nicht behauptet. Berücksichtigt man ferner, dass der Motorradfahrer bei einer Geschwindigkeit von 50 km /h in der üblichen Reaktionszeit von einer Sekunde etwa 14 m zurücklegte, so kann ihm auch mit der Behauptung, er habe weder gebremst, noch auszuweichen versucht, kein Vorwurf gemacht werden. Als er wahrnehmen konnte, dass ihm der Beklagte durch zu enges Befahren der Biegung und durch gröbliche Missachtung des Art. 47 MFV den Weg abschneide, war er dem Motorwagen schon so nahe, dass zur Abwehr nicht genügend Zeit blieb. 2. Die kantonalen Instanzen haben Otto Kolpin Fr. 2500.-- und Marie Kolpin Fr. 3000.-- als Genugtuung zuerkannt und unter Abzug der anbezahlten Beträge von Fr. 2000.-- und 2500.-- jedem unter diesem Titel Fr. 500.-- als Restforderung zugesprochen. Die Rüge des Beklagten, die Genugtuung für Otto Kolpin falle weg, weil dieser am 26. Juli 1955 gestorben sei, hält nicht stand. Genugtuungsansprüche sind nicht schlechthin unvererblich. Sogar solche aus Verlöbnisbruch, die das Gesetz doch als höchstpersönlich erachtet und daher als unübertragbar erklärt, gehen auf die Erben über, sobald sie eingeklagt sind, da sie dadurch zu gewöhnlichen Forderungen werden (Art. 93 Abs. 2 ZGB;BGE 41 II 339). Umsoweniger können eingeklagte Genugtuungsansprüche aus unerlaubter Handlung und Haftung als Halter eines Motorfahrzeuges, deren Übertragbarkeit die Rechtsprechung bejaht (BGE 63 II 157ff.), unvererblich sein. Sie gehen sogar schon vor der Anhebung der Klage auf die Erben über, wenn der Berechtigte sie irgendwie geltend gemacht hat (BGE 13. Juni 1903 i.S. Justice gegen Barral). Der Genugtuungsanspruch des Otto Kolpin hat sich daher auf die beiden anderen Kläger vererbt. Dass die Genugtuung für Otto Kolpin zu hoch bemessen worden sei, macht der Beklagte mit Recht nicht geltend. Wie für die Bemessung des Anspruches der Marie Kolpin, den er für übersetzt hält, war zu berücksichtigen, dass das Verschulden des Beklagten schwer ist und ein Mitverschulden des Getöteten fehlt. Die Eheleute Kolpin sind durch den plötzlichen Verlust ihres zweiundzwanzigjährigen Sohnes, der ledig war und die Verbindung mit den Eltern noch nicht stark gelockert hatte, schwer getroffen worden, zumal sie nur zwei Nachkommen hatten. Ein Vergleich mitBGE 66 II 221, wo eine an Eltern zugesprochene Genugtuung von je Fr. 2500.-- als hoch bezeichnet wurde, hilft dem Beklagten schon wegen der seither eingetretenen Geldentwertung nicht. Die Beträge, welche die kantonalen Instanzen den Eltern Kolpin zuerkannt haben, bleiben im Rahmen des Ermessens und widersprechen somit dem Art. 42 MFG nicht.	de	1. Art. 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 MFG. Angemessene Geschwindigkeit eines Motorradfahrers innerorts an Strassenkreuzung. Hat der Führer wegen eines ihm entgegenkommenden und nach links abbiegenden Fahrzeuges die Fahrt zu verzögern? 2. Art. 42 MFG. Der Genugtuungsanspruch ist vererblich, sobald ihn der Berechtigte irgendwie geltend gemacht hat. Bemessung der Genugtuungssumme.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
994	81 II 385	Sachverhalt ab Seite 386 A.- Willy Suter führte am Vormittag des 12. November 1952 seinen Personenwagen aus der Richtung Bremgarten durch die Zentralstrasse in Wohlen (Aargau) in die nach links abzweigende Bahnhofstrasse. Er nahm die Biegung kurz, ohne durch die Verhältnisse dazu gezwungen zu sein, und war ausserdem so unaufmerksam, dass er den von Lenzburg her auf der Zentralstrasse gleichzeitig an der Einmündung der Bahnhofstrasse eintreffenden Motorradfahrer Erich Kolpin erst aus 2 m Entfernung bemerkte, obschon die Sicht in der Richtung gegen Lenzburg 150 m weit frei war. Da Suter ihm den Vortritt nicht mehr zu lassen vermochte, fuhr Kolpin in die rechte Seite des Personenwagens und wurde so schwer verletzt, dass er am gleichen Tage starb. B.- Otto und Marie Kolpin, Eltern des Verunfallten, sowie dessen Bruder Marc Kolpin klagten gegen Suter auf Ersatz des Schadens und Leistung von Genugtuung. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte den Beklagten nach Abzug anbezahlter Fr. 15'000.-- zur Bezahlung von Fr. 500.-- für Sachschaden und Fr. 11, 732.-- für Versorgerschaden an Otto und Marie Kolpin sowie zur Leistung von Fr. 1500.-- als Genugtuung an alle drei Kläger zusammen, alles nebst Zins. Auf Appellation der Kläger und des Beklagten sprach das Obergericht des Kantons Aargau Otto und Marie Kolpin am 24. Juni 1955 für Versorgerschaden Fr. 10'288.-- nebst Zins zu und bestätigte in den übrigen Punkten das Urteil des Bezirksgerichts. Wie dieses ging es davon aus, dass der Beklagte den Unfall allein verschuldet habe. C.- Der Beklagte beantragt auf dem Wege der Berufung, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, als die kantonalen Instanzen sie gutgeheissen haben. D.- Otto Kolpin ist am 26. Juli 1955 gestorben und von Marie und Marc Kolpin beerbt worden. Deren bevollmächtigter Vertreter hat am 7. Oktober 1955 erklärt, die Kläger liessen die Genugtuungsforderung des Marc Kolpin von restanzlich Fr. 500.-- fallen, womit die ihnen als Genugtuung zugesprochene Summe von Fr. 1500.-- sich auf Fr. 1000.-- ermässige. Im übrigen beantragen die Kläger, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte macht geltend, Erich Kolpin habe den Unfall zu 20-25% mitverschuldet, indem er zu schnell gefahren sei. Das ergebe sich einmal daraus, dass er trotz freier Sicht unabgebremst an den Personenwagen gefahren sei, also das Motorrad nicht beherrscht habe; hätte er gebremst, so wäre der Wagen nicht durch den Zusammenstoss um 0,5 m seitwärts verschoben worden. Sodann sei die Geschwindigkeit des Motorrades den Verkehrsverhältnissen nicht angepasst gewesen. Da der Beklagte den Richtungsanzeiger lange vor dem Abschwenken in die deutlich als Abzweigung markierte Bahnhofstrasse nach links gestellt habe und die Strasse übersichtlich sei, habe Kolpin seine Absicht früh erkennen müssen. Das hätte ihn veranlassen sollen, die Geschwindigkeit herabzusetzen. Auch das Abschwenken selber hätte ihn dazu bewegen sollen. Kolpin habe den Vortritt nicht erzwingen dürfen in der klaren Voraussicht, dass er mit dem Personenwagen zusammenstossen würde. Der Beklagte habe keine Möglichkeit mehr gehabt, auszuweichen, während Kolpin das hätte tun und die Fahrt hätte verlangsamen können. Dass Kolpin der Vorwurf zu schnellen Fahrens auch hätte gemacht werden müssen, wenn der Beklagte nicht erschienen wäre, behauptet dieser mit Recht nicht. Das Obergericht gibt zwar die Geschwindigkeit des Motorradfahrers nicht ziffermässig an, führt aber aus, nach der Aussage des erst im Zivilverfahren einvernommenen Zeugen Notter habe sie sich nicht an der oberen Grenzen des Zulässigen bewegt, wie der Strafrichter angenommen habe, sondern sei erheblich niedriger gewesen. Das Bezirksgericht als Strafgericht stützte die Vermutung, die Geschwindigkeit Kolpins habe an der oberen Grenze des Zulässigen gelegen, auf die Aussage des Zeugen Dreier, der sie auf 60-70 km /h schätzte; folgerichtig kann das Obergericht somit zulasten des Motorradfahrers höchstens eine Geschwindigkeit von 50 km /h, wenn nicht sogar nur die vom Bezirksgericht als erste Zivilinstanz angenommene Geschwindigkeit von nicht über 40 km /h feststellen wollen. 50 km /h aber waren für einen Motorradfahrer auf der gut ausgebauten Zentralstrasse in Wohlen trotz der Annäherung an die Einmündung der Bahnhofstrasse nicht unangemessen hoch. Unter diesen Umständen kann dem Motorradfahrer auch nicht vorgeworfen werden, er sei im Hinblick auf das Erscheinen und Verhalten des Beklagten und das Gebot des ständigen Beherrschens des Fahrzeuges (Art. 25 Abs. 1 MFG) zu schnell gefahren. Dieses Gebot ist nicht jedesmal verletzt, wenn der Führer die Gefahr eines Zusammenstosses nicht durch sofortiges Anhalten zu bannen vermag. Ja selbst die Behauptung des Beklagten, Kolpin habe vor dem Zusammenstoss nicht einmal gebremst, begründet den Vorwurf des Nichtbeherrschens seines Fahrzeuges nicht. Dieser Vorwurf wäre Kolpin nur zu machen, wenn er die Gefahr eines Zusammenstosses so frühzeitig hätte erkennen können, dass er durch Verzögerung der Fahrt den Zusammenstoss hätte vermeiden oder mildern können. Das wird vom Obergericht verneint, indem es ausführt, der Motorradfahrer habe mit der Beobachtung seines Vortrittsrechts durch den sehr langsam fahrenden Beklagten rechnen dürfen. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht, denn sie beruht nicht auf einer Verkennung der Sorgfaltspflichten des Motorradfahrers. Die Tatsache allein, dass der Beklagte den Richtungsanzeiger nach links gestellt hatte, liess einen Zusammenstoss nicht voraussehen; sie zeigte nur an, dass er in die Bahnhofstrasse einzufahren beabsichtigte, nicht auch, dass er entgegen Art. 26 Abs. 2 MFG die Biegung kurz nehmen und in Verletzung des Art. 47 MFV vor, statt hinter dem Motorrad durchfahren wollte. Nicht einmal der Beginn des Abbiegens selbst liess auf vorschriftswidriges Verhalten des Beklagten schliessen. Da dieser, wie das Obergericht feststellt, sehr langsam fuhr (nach seiner eigenen Aussage etwa mit 20 km /h), durfte Kolpin immer noch annehmen, der Beklagte werde ihm den Vortritt lassen. Dass ersterer die Unaufmerksamkeit des Beklagten an andern Umständen als an der Fahrweise hätte erkennen sollen, wird nicht behauptet. Berücksichtigt man ferner, dass der Motorradfahrer bei einer Geschwindigkeit von 50 km /h in der üblichen Reaktionszeit von einer Sekunde etwa 14 m zurücklegte, so kann ihm auch mit der Behauptung, er habe weder gebremst, noch auszuweichen versucht, kein Vorwurf gemacht werden. Als er wahrnehmen konnte, dass ihm der Beklagte durch zu enges Befahren der Biegung und durch gröbliche Missachtung des Art. 47 MFV den Weg abschneide, war er dem Motorwagen schon so nahe, dass zur Abwehr nicht genügend Zeit blieb. 2. Die kantonalen Instanzen haben Otto Kolpin Fr. 2500.-- und Marie Kolpin Fr. 3000.-- als Genugtuung zuerkannt und unter Abzug der anbezahlten Beträge von Fr. 2000.-- und 2500.-- jedem unter diesem Titel Fr. 500.-- als Restforderung zugesprochen. Die Rüge des Beklagten, die Genugtuung für Otto Kolpin falle weg, weil dieser am 26. Juli 1955 gestorben sei, hält nicht stand. Genugtuungsansprüche sind nicht schlechthin unvererblich. Sogar solche aus Verlöbnisbruch, die das Gesetz doch als höchstpersönlich erachtet und daher als unübertragbar erklärt, gehen auf die Erben über, sobald sie eingeklagt sind, da sie dadurch zu gewöhnlichen Forderungen werden (Art. 93 Abs. 2 ZGB;BGE 41 II 339). Umsoweniger können eingeklagte Genugtuungsansprüche aus unerlaubter Handlung und Haftung als Halter eines Motorfahrzeuges, deren Übertragbarkeit die Rechtsprechung bejaht (BGE 63 II 157ff.), unvererblich sein. Sie gehen sogar schon vor der Anhebung der Klage auf die Erben über, wenn der Berechtigte sie irgendwie geltend gemacht hat (BGE 13. Juni 1903 i.S. Justice gegen Barral). Der Genugtuungsanspruch des Otto Kolpin hat sich daher auf die beiden anderen Kläger vererbt. Dass die Genugtuung für Otto Kolpin zu hoch bemessen worden sei, macht der Beklagte mit Recht nicht geltend. Wie für die Bemessung des Anspruches der Marie Kolpin, den er für übersetzt hält, war zu berücksichtigen, dass das Verschulden des Beklagten schwer ist und ein Mitverschulden des Getöteten fehlt. Die Eheleute Kolpin sind durch den plötzlichen Verlust ihres zweiundzwanzigjährigen Sohnes, der ledig war und die Verbindung mit den Eltern noch nicht stark gelockert hatte, schwer getroffen worden, zumal sie nur zwei Nachkommen hatten. Ein Vergleich mitBGE 66 II 221, wo eine an Eltern zugesprochene Genugtuung von je Fr. 2500.-- als hoch bezeichnet wurde, hilft dem Beklagten schon wegen der seither eingetretenen Geldentwertung nicht. Die Beträge, welche die kantonalen Instanzen den Eltern Kolpin zuerkannt haben, bleiben im Rahmen des Ermessens und widersprechen somit dem Art. 42 MFG nicht.	de	1. Art. 25 al. 1, 27 al. 1 LA. Vitesse appropriée pour un motocycliste à une croisée située à l'intérieur d'une localité. Le conducteur doit-il ralentir lorsqu'un véhicule venant en sens inverse oblique à gauche? 2. Art. 42 LA. Le droit à la réparation du tort moral passe aux héritiers pourvu que le lésé l'ait fait valoir d'une façon ou d'une autre. Montant de l'indemnité.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
995	81 II 385	Sachverhalt ab Seite 386 A.- Willy Suter führte am Vormittag des 12. November 1952 seinen Personenwagen aus der Richtung Bremgarten durch die Zentralstrasse in Wohlen (Aargau) in die nach links abzweigende Bahnhofstrasse. Er nahm die Biegung kurz, ohne durch die Verhältnisse dazu gezwungen zu sein, und war ausserdem so unaufmerksam, dass er den von Lenzburg her auf der Zentralstrasse gleichzeitig an der Einmündung der Bahnhofstrasse eintreffenden Motorradfahrer Erich Kolpin erst aus 2 m Entfernung bemerkte, obschon die Sicht in der Richtung gegen Lenzburg 150 m weit frei war. Da Suter ihm den Vortritt nicht mehr zu lassen vermochte, fuhr Kolpin in die rechte Seite des Personenwagens und wurde so schwer verletzt, dass er am gleichen Tage starb. B.- Otto und Marie Kolpin, Eltern des Verunfallten, sowie dessen Bruder Marc Kolpin klagten gegen Suter auf Ersatz des Schadens und Leistung von Genugtuung. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte den Beklagten nach Abzug anbezahlter Fr. 15'000.-- zur Bezahlung von Fr. 500.-- für Sachschaden und Fr. 11, 732.-- für Versorgerschaden an Otto und Marie Kolpin sowie zur Leistung von Fr. 1500.-- als Genugtuung an alle drei Kläger zusammen, alles nebst Zins. Auf Appellation der Kläger und des Beklagten sprach das Obergericht des Kantons Aargau Otto und Marie Kolpin am 24. Juni 1955 für Versorgerschaden Fr. 10'288.-- nebst Zins zu und bestätigte in den übrigen Punkten das Urteil des Bezirksgerichts. Wie dieses ging es davon aus, dass der Beklagte den Unfall allein verschuldet habe. C.- Der Beklagte beantragt auf dem Wege der Berufung, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, als die kantonalen Instanzen sie gutgeheissen haben. D.- Otto Kolpin ist am 26. Juli 1955 gestorben und von Marie und Marc Kolpin beerbt worden. Deren bevollmächtigter Vertreter hat am 7. Oktober 1955 erklärt, die Kläger liessen die Genugtuungsforderung des Marc Kolpin von restanzlich Fr. 500.-- fallen, womit die ihnen als Genugtuung zugesprochene Summe von Fr. 1500.-- sich auf Fr. 1000.-- ermässige. Im übrigen beantragen die Kläger, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beklagte macht geltend, Erich Kolpin habe den Unfall zu 20-25% mitverschuldet, indem er zu schnell gefahren sei. Das ergebe sich einmal daraus, dass er trotz freier Sicht unabgebremst an den Personenwagen gefahren sei, also das Motorrad nicht beherrscht habe; hätte er gebremst, so wäre der Wagen nicht durch den Zusammenstoss um 0,5 m seitwärts verschoben worden. Sodann sei die Geschwindigkeit des Motorrades den Verkehrsverhältnissen nicht angepasst gewesen. Da der Beklagte den Richtungsanzeiger lange vor dem Abschwenken in die deutlich als Abzweigung markierte Bahnhofstrasse nach links gestellt habe und die Strasse übersichtlich sei, habe Kolpin seine Absicht früh erkennen müssen. Das hätte ihn veranlassen sollen, die Geschwindigkeit herabzusetzen. Auch das Abschwenken selber hätte ihn dazu bewegen sollen. Kolpin habe den Vortritt nicht erzwingen dürfen in der klaren Voraussicht, dass er mit dem Personenwagen zusammenstossen würde. Der Beklagte habe keine Möglichkeit mehr gehabt, auszuweichen, während Kolpin das hätte tun und die Fahrt hätte verlangsamen können. Dass Kolpin der Vorwurf zu schnellen Fahrens auch hätte gemacht werden müssen, wenn der Beklagte nicht erschienen wäre, behauptet dieser mit Recht nicht. Das Obergericht gibt zwar die Geschwindigkeit des Motorradfahrers nicht ziffermässig an, führt aber aus, nach der Aussage des erst im Zivilverfahren einvernommenen Zeugen Notter habe sie sich nicht an der oberen Grenzen des Zulässigen bewegt, wie der Strafrichter angenommen habe, sondern sei erheblich niedriger gewesen. Das Bezirksgericht als Strafgericht stützte die Vermutung, die Geschwindigkeit Kolpins habe an der oberen Grenze des Zulässigen gelegen, auf die Aussage des Zeugen Dreier, der sie auf 60-70 km /h schätzte; folgerichtig kann das Obergericht somit zulasten des Motorradfahrers höchstens eine Geschwindigkeit von 50 km /h, wenn nicht sogar nur die vom Bezirksgericht als erste Zivilinstanz angenommene Geschwindigkeit von nicht über 40 km /h feststellen wollen. 50 km /h aber waren für einen Motorradfahrer auf der gut ausgebauten Zentralstrasse in Wohlen trotz der Annäherung an die Einmündung der Bahnhofstrasse nicht unangemessen hoch. Unter diesen Umständen kann dem Motorradfahrer auch nicht vorgeworfen werden, er sei im Hinblick auf das Erscheinen und Verhalten des Beklagten und das Gebot des ständigen Beherrschens des Fahrzeuges (Art. 25 Abs. 1 MFG) zu schnell gefahren. Dieses Gebot ist nicht jedesmal verletzt, wenn der Führer die Gefahr eines Zusammenstosses nicht durch sofortiges Anhalten zu bannen vermag. Ja selbst die Behauptung des Beklagten, Kolpin habe vor dem Zusammenstoss nicht einmal gebremst, begründet den Vorwurf des Nichtbeherrschens seines Fahrzeuges nicht. Dieser Vorwurf wäre Kolpin nur zu machen, wenn er die Gefahr eines Zusammenstosses so frühzeitig hätte erkennen können, dass er durch Verzögerung der Fahrt den Zusammenstoss hätte vermeiden oder mildern können. Das wird vom Obergericht verneint, indem es ausführt, der Motorradfahrer habe mit der Beobachtung seines Vortrittsrechts durch den sehr langsam fahrenden Beklagten rechnen dürfen. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht, denn sie beruht nicht auf einer Verkennung der Sorgfaltspflichten des Motorradfahrers. Die Tatsache allein, dass der Beklagte den Richtungsanzeiger nach links gestellt hatte, liess einen Zusammenstoss nicht voraussehen; sie zeigte nur an, dass er in die Bahnhofstrasse einzufahren beabsichtigte, nicht auch, dass er entgegen Art. 26 Abs. 2 MFG die Biegung kurz nehmen und in Verletzung des Art. 47 MFV vor, statt hinter dem Motorrad durchfahren wollte. Nicht einmal der Beginn des Abbiegens selbst liess auf vorschriftswidriges Verhalten des Beklagten schliessen. Da dieser, wie das Obergericht feststellt, sehr langsam fuhr (nach seiner eigenen Aussage etwa mit 20 km /h), durfte Kolpin immer noch annehmen, der Beklagte werde ihm den Vortritt lassen. Dass ersterer die Unaufmerksamkeit des Beklagten an andern Umständen als an der Fahrweise hätte erkennen sollen, wird nicht behauptet. Berücksichtigt man ferner, dass der Motorradfahrer bei einer Geschwindigkeit von 50 km /h in der üblichen Reaktionszeit von einer Sekunde etwa 14 m zurücklegte, so kann ihm auch mit der Behauptung, er habe weder gebremst, noch auszuweichen versucht, kein Vorwurf gemacht werden. Als er wahrnehmen konnte, dass ihm der Beklagte durch zu enges Befahren der Biegung und durch gröbliche Missachtung des Art. 47 MFV den Weg abschneide, war er dem Motorwagen schon so nahe, dass zur Abwehr nicht genügend Zeit blieb. 2. Die kantonalen Instanzen haben Otto Kolpin Fr. 2500.-- und Marie Kolpin Fr. 3000.-- als Genugtuung zuerkannt und unter Abzug der anbezahlten Beträge von Fr. 2000.-- und 2500.-- jedem unter diesem Titel Fr. 500.-- als Restforderung zugesprochen. Die Rüge des Beklagten, die Genugtuung für Otto Kolpin falle weg, weil dieser am 26. Juli 1955 gestorben sei, hält nicht stand. Genugtuungsansprüche sind nicht schlechthin unvererblich. Sogar solche aus Verlöbnisbruch, die das Gesetz doch als höchstpersönlich erachtet und daher als unübertragbar erklärt, gehen auf die Erben über, sobald sie eingeklagt sind, da sie dadurch zu gewöhnlichen Forderungen werden (Art. 93 Abs. 2 ZGB;BGE 41 II 339). Umsoweniger können eingeklagte Genugtuungsansprüche aus unerlaubter Handlung und Haftung als Halter eines Motorfahrzeuges, deren Übertragbarkeit die Rechtsprechung bejaht (BGE 63 II 157ff.), unvererblich sein. Sie gehen sogar schon vor der Anhebung der Klage auf die Erben über, wenn der Berechtigte sie irgendwie geltend gemacht hat (BGE 13. Juni 1903 i.S. Justice gegen Barral). Der Genugtuungsanspruch des Otto Kolpin hat sich daher auf die beiden anderen Kläger vererbt. Dass die Genugtuung für Otto Kolpin zu hoch bemessen worden sei, macht der Beklagte mit Recht nicht geltend. Wie für die Bemessung des Anspruches der Marie Kolpin, den er für übersetzt hält, war zu berücksichtigen, dass das Verschulden des Beklagten schwer ist und ein Mitverschulden des Getöteten fehlt. Die Eheleute Kolpin sind durch den plötzlichen Verlust ihres zweiundzwanzigjährigen Sohnes, der ledig war und die Verbindung mit den Eltern noch nicht stark gelockert hatte, schwer getroffen worden, zumal sie nur zwei Nachkommen hatten. Ein Vergleich mitBGE 66 II 221, wo eine an Eltern zugesprochene Genugtuung von je Fr. 2500.-- als hoch bezeichnet wurde, hilft dem Beklagten schon wegen der seither eingetretenen Geldentwertung nicht. Die Beträge, welche die kantonalen Instanzen den Eltern Kolpin zuerkannt haben, bleiben im Rahmen des Ermessens und widersprechen somit dem Art. 42 MFG nicht.	de	1. Art. 25 cp. 1, 27 cp. 1 LA. Velocità adeguata per un motociclista a un crocevia situato all'interno dell'abitato. Il conducente deve rallentare quando un veicolo proveniente dalla parte opposta svolta a sinistra? 2. Art. 42 LA. Il diritto alla riparazione morale passa agli eredi, a condizione che la parte lesa l'abbia fatto valere in un modo o in un altro. Calcolo dell'importo assegnato a titolo di riparazione morale.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
996	81 II 391	Sachverhalt ab Seite 391 A.- Die "Astra", Gesellschaft für internationalen Handel und Vertretungen, Zagreb, kam im Juni 1953 mit der Guaranty AG, Zürich, überein, an einen von dieser zu bezeichnenden Dritten aus dem italienisch-jugoslawischen Verrechnungsverkehr Lit. 60'000,000 zu bezahlen. Die Guaranty AG versprach der Astra als Gegenleistung, in Zürich freie Dollars 88'888 zu entrichten und eine entsprechende Bankgarantie sowie eine sogenannte formelle Warenlieferungsgarantie zu beschaffen. Die Guaranty AG liess beide Garantien durch eine Bank leisten, erhielt jedoch von der Astra die Mitteilung, die jugoslawische Nationalbank verweigere die Annahme der Warenlieferungsgarantie. Nach Ansetzung einer Frist zur Auszahlung der Lire erklärte die Guaranty AG am 10. August 1953, auf diese Leistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Sie klagte solchen in der Folge in der Höhe von Fr. 31'343.08 nebst Zins in Zürich als dem Gerichtsstand des Arrestes ein. B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies am 20. Juni 1955 die Klage ab. Es wandte mit folgender Begründung schweizerisches Recht an: Das Rechtsverhältnis sei ein Kaufvertrag, und typische Leistung bilde die von der Beklagten versprochene Auszahlung von Lit. 60'000,000. Da diese in italienischer Währung und gemäss Weisung der Klägerin in Mailand zu erfolgen gehabt habe, bestehe die verhältnismässig engste räumliche Beziehung des Rechtsverhältnisses zu Italien und es wäre somit italienisches Recht anzuwenden. Dieses verweise aber durch Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches auf den Abschlussort (hier Zürich). C.- Die Guaranty AG legte Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und Berufung an das Bundesgericht ein. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 6. September 1955 abgewiesen, soweit das Kassationsgericht auf sie eintrat. Mit der Berufung wird beantragt, die Klage sei gutzuheissen, eventuell seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. D.- Die Astra beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da nach Art. 43 Abs. 1 OG das Bundesgericht über die materiellen Rechtsfolgen des streitigen Verhältnisses nur zu urteilen hat, wenn dieses dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen zu prüfen, welches Recht anwendbar ist (BGE 78 II 77). 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellt das internationale Schuldrecht der Schweiz den Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen dem Rechte, das die Parteien anlässlich des Abschlusses ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, und mangels einer Vereinbarung dem Rechte jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (BGE 78 II 77f.). Die Guaranty AG und die Astra haben sich weder ausdrücklich noch stillschweigend auf ein bestimmtes Recht geeinigt. Unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Beziehungen des Rechtsverhältnisses aber ist italienisches Recht anzuwenden. Für dieses sprechen die Leistung, welche die Beklagte der Klägerin versprochen hat, und der Ort, an dem sie zu erbringen war: Die Klägerin hatte Anspruch darauf, dass italienische Währung aus einem im jugoslawisch-italienischen Verrechnungsverkehr entstandenen Guthaben an einen von ihr in Italien bezeichneten Dritten gelange. Insofern hält die Auffassung der Vorinstanz vor dem eidgenössischen Rechte stand. 3. Nicht beizupflichten ist dem Handelsgerichte dagegen darin, dass schweizerisches Recht angewendet werden müsse, weil Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches das am Orte des Vertragsschlusses geltende Recht angewendet wissen wolle, wenn die Parteien nicht einem gemeinsamen Heimatrecht unterstehen. Dass diese Verweisung nicht zu beachten wäre, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend die Anwendung des italienischen Rechts vereinbart hätten, ist klar. Mit einer dahin gehenden Vereinbarung hätten sie nicht den Willen bekundet, dass die italienische Kollisionsnorm, sondern dass das italienische materielle Recht angewendet werde. Denn wer schon daran denkt, die Frage des anwendbaren Rechts im Vertrage zu ordnen, bleibt nicht auf halbem Wege stehen, indem er lediglich auf eine Kollisionsnorm hinweist. Will er überhaupt den Umweg über eine solche einschlagen, so hat er allen Anlass, ihren Inhalt wiederzugeben und mit ihrer Hilfe gerade auch die Sachnorm zu ermitteln, die den Vertrag beherrschen soll. Es kann aber auch nicht Sinn des schweizerischen internationalen Schuldrechts sein, an den engsten räumlichen Zusammenhang des Rechtsverhältnisses mit einem bestimmten Staate lediglich die Folge zu knüpfen, dass die Kollisionsnorm dieses Staates anzuwenden wäre. Auf den engsten räumlichen Zusammenhang wird nicht abgestellt, damit die Frage des anwendbaren materiellen Rechts überhaupt irgendwie entschieden werden könne, sondern weil der schweizerische Richter dafür hält, mangels abweichender Parteivereinbarung sei die materielle Rechtsordnung des Staates, mit dessen Gebiet das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, die objektiv richtige, sich aufdrängende. Früher wurde denn auch die Anwendung des Rechts des engsten räumlichen Zusammenhangs damit begründet, die Parteien hätten sich vernünftigerweise für dieses Recht entschieden, wenn sie beim Vertragsschluss an die Regelung der Frage gedacht hätten (BGE 60 II 300f.;BGE 63 II 43f., 307;BGE 64 II 92;BGE 65 II 80f., 169;BGE 68 II 207;BGE 75 II 62;BGE 76 II 48). Dass diese Begründung die Beachtung von Rück- oder Weiterverweisungen ausschloss, liegt auf der Hand; denn sowenig wie von einem beim Vertragsschluss geäusserten, kann von einem bloss hypothetischen Parteiwillen gesagt werden, er sei vernünftigerweise nur auf Bestimmung einer Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst gerichtet. Dass seitBGE 78 II 74ff. die Rechtsprechung das anwendbare Recht nicht mehr auf dem Umweg über einen hypothetischen Parteiwillen, sondern unmittelbar anhand der engsten räumlichen Beziehungen bestimmt, führt zu keiner anderen Lösung; denn damit ist lediglich die Begründung, nicht das Ergebnis berichtigt worden. Was vom Standpunkt der Parteien aus unzweckmässig wäre, nämlich im engsten räumlichen Zusammenhang lediglich einen Anknüpfungsbegriff zur Ermittlung einer anwendbaren Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst zu sehen, kann auch nicht Inhalt des objektiven internationalen Schuldrechts der Schweiz sein. Wenn davon ausgegangen wird, der schweizerische Richter habe das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, so geschieht das, weil nach schweizerischer Auffassung materiell diese Rechtsordnung die geeignetste ist. Sie dann doch nicht anzuwenden, weil im betreffenden Staate eine Kollisionsnorm gilt, die auf schweizerisches Recht zurück- oder auf das Recht eines dritten Staates weiterverweist, hiesse die sachlich richtige Lösung zugunsten einer nach schweizerischer Auffassung unzweckmässigen aufgeben. 4. Der vorliegende Fall ist somit nach italienischem Recht zu beurteilen. Da das Handelsgericht schweizerisches Recht angewendet hat, muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (Art. 60 Abs. 1 lit. c OG). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung unter Anwendung italienischen Rechts an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Internationales Privatrecht. Rück- und Weiterverweisungen der Rechtsordnung, auf die die Parteien sich geeinigt haben oder mit der ihr Rechtsverhältnis räumlich am engsten zusammenhängt, sind nicht zu beachten.	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
997	81 II 391	Sachverhalt ab Seite 391 A.- Die "Astra", Gesellschaft für internationalen Handel und Vertretungen, Zagreb, kam im Juni 1953 mit der Guaranty AG, Zürich, überein, an einen von dieser zu bezeichnenden Dritten aus dem italienisch-jugoslawischen Verrechnungsverkehr Lit. 60'000,000 zu bezahlen. Die Guaranty AG versprach der Astra als Gegenleistung, in Zürich freie Dollars 88'888 zu entrichten und eine entsprechende Bankgarantie sowie eine sogenannte formelle Warenlieferungsgarantie zu beschaffen. Die Guaranty AG liess beide Garantien durch eine Bank leisten, erhielt jedoch von der Astra die Mitteilung, die jugoslawische Nationalbank verweigere die Annahme der Warenlieferungsgarantie. Nach Ansetzung einer Frist zur Auszahlung der Lire erklärte die Guaranty AG am 10. August 1953, auf diese Leistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Sie klagte solchen in der Folge in der Höhe von Fr. 31'343.08 nebst Zins in Zürich als dem Gerichtsstand des Arrestes ein. B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies am 20. Juni 1955 die Klage ab. Es wandte mit folgender Begründung schweizerisches Recht an: Das Rechtsverhältnis sei ein Kaufvertrag, und typische Leistung bilde die von der Beklagten versprochene Auszahlung von Lit. 60'000,000. Da diese in italienischer Währung und gemäss Weisung der Klägerin in Mailand zu erfolgen gehabt habe, bestehe die verhältnismässig engste räumliche Beziehung des Rechtsverhältnisses zu Italien und es wäre somit italienisches Recht anzuwenden. Dieses verweise aber durch Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches auf den Abschlussort (hier Zürich). C.- Die Guaranty AG legte Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und Berufung an das Bundesgericht ein. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 6. September 1955 abgewiesen, soweit das Kassationsgericht auf sie eintrat. Mit der Berufung wird beantragt, die Klage sei gutzuheissen, eventuell seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. D.- Die Astra beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da nach Art. 43 Abs. 1 OG das Bundesgericht über die materiellen Rechtsfolgen des streitigen Verhältnisses nur zu urteilen hat, wenn dieses dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen zu prüfen, welches Recht anwendbar ist (BGE 78 II 77). 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellt das internationale Schuldrecht der Schweiz den Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen dem Rechte, das die Parteien anlässlich des Abschlusses ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, und mangels einer Vereinbarung dem Rechte jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (BGE 78 II 77f.). Die Guaranty AG und die Astra haben sich weder ausdrücklich noch stillschweigend auf ein bestimmtes Recht geeinigt. Unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Beziehungen des Rechtsverhältnisses aber ist italienisches Recht anzuwenden. Für dieses sprechen die Leistung, welche die Beklagte der Klägerin versprochen hat, und der Ort, an dem sie zu erbringen war: Die Klägerin hatte Anspruch darauf, dass italienische Währung aus einem im jugoslawisch-italienischen Verrechnungsverkehr entstandenen Guthaben an einen von ihr in Italien bezeichneten Dritten gelange. Insofern hält die Auffassung der Vorinstanz vor dem eidgenössischen Rechte stand. 3. Nicht beizupflichten ist dem Handelsgerichte dagegen darin, dass schweizerisches Recht angewendet werden müsse, weil Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches das am Orte des Vertragsschlusses geltende Recht angewendet wissen wolle, wenn die Parteien nicht einem gemeinsamen Heimatrecht unterstehen. Dass diese Verweisung nicht zu beachten wäre, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend die Anwendung des italienischen Rechts vereinbart hätten, ist klar. Mit einer dahin gehenden Vereinbarung hätten sie nicht den Willen bekundet, dass die italienische Kollisionsnorm, sondern dass das italienische materielle Recht angewendet werde. Denn wer schon daran denkt, die Frage des anwendbaren Rechts im Vertrage zu ordnen, bleibt nicht auf halbem Wege stehen, indem er lediglich auf eine Kollisionsnorm hinweist. Will er überhaupt den Umweg über eine solche einschlagen, so hat er allen Anlass, ihren Inhalt wiederzugeben und mit ihrer Hilfe gerade auch die Sachnorm zu ermitteln, die den Vertrag beherrschen soll. Es kann aber auch nicht Sinn des schweizerischen internationalen Schuldrechts sein, an den engsten räumlichen Zusammenhang des Rechtsverhältnisses mit einem bestimmten Staate lediglich die Folge zu knüpfen, dass die Kollisionsnorm dieses Staates anzuwenden wäre. Auf den engsten räumlichen Zusammenhang wird nicht abgestellt, damit die Frage des anwendbaren materiellen Rechts überhaupt irgendwie entschieden werden könne, sondern weil der schweizerische Richter dafür hält, mangels abweichender Parteivereinbarung sei die materielle Rechtsordnung des Staates, mit dessen Gebiet das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, die objektiv richtige, sich aufdrängende. Früher wurde denn auch die Anwendung des Rechts des engsten räumlichen Zusammenhangs damit begründet, die Parteien hätten sich vernünftigerweise für dieses Recht entschieden, wenn sie beim Vertragsschluss an die Regelung der Frage gedacht hätten (BGE 60 II 300f.;BGE 63 II 43f., 307;BGE 64 II 92;BGE 65 II 80f., 169;BGE 68 II 207;BGE 75 II 62;BGE 76 II 48). Dass diese Begründung die Beachtung von Rück- oder Weiterverweisungen ausschloss, liegt auf der Hand; denn sowenig wie von einem beim Vertragsschluss geäusserten, kann von einem bloss hypothetischen Parteiwillen gesagt werden, er sei vernünftigerweise nur auf Bestimmung einer Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst gerichtet. Dass seitBGE 78 II 74ff. die Rechtsprechung das anwendbare Recht nicht mehr auf dem Umweg über einen hypothetischen Parteiwillen, sondern unmittelbar anhand der engsten räumlichen Beziehungen bestimmt, führt zu keiner anderen Lösung; denn damit ist lediglich die Begründung, nicht das Ergebnis berichtigt worden. Was vom Standpunkt der Parteien aus unzweckmässig wäre, nämlich im engsten räumlichen Zusammenhang lediglich einen Anknüpfungsbegriff zur Ermittlung einer anwendbaren Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst zu sehen, kann auch nicht Inhalt des objektiven internationalen Schuldrechts der Schweiz sein. Wenn davon ausgegangen wird, der schweizerische Richter habe das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, so geschieht das, weil nach schweizerischer Auffassung materiell diese Rechtsordnung die geeignetste ist. Sie dann doch nicht anzuwenden, weil im betreffenden Staate eine Kollisionsnorm gilt, die auf schweizerisches Recht zurück- oder auf das Recht eines dritten Staates weiterverweist, hiesse die sachlich richtige Lösung zugunsten einer nach schweizerischer Auffassung unzweckmässigen aufgeben. 4. Der vorliegende Fall ist somit nach italienischem Recht zu beurteilen. Da das Handelsgericht schweizerisches Recht angewendet hat, muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (Art. 60 Abs. 1 lit. c OG). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung unter Anwendung italienischen Rechts an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Droit international privé. La législation que les parties ont désignée ou avec laquelle leurs liens juridiques sont dans le rapport territorial le plus étroit est applicable même si elle renvoie à un autre droit.	fr	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
998	81 II 391	Sachverhalt ab Seite 391 A.- Die "Astra", Gesellschaft für internationalen Handel und Vertretungen, Zagreb, kam im Juni 1953 mit der Guaranty AG, Zürich, überein, an einen von dieser zu bezeichnenden Dritten aus dem italienisch-jugoslawischen Verrechnungsverkehr Lit. 60'000,000 zu bezahlen. Die Guaranty AG versprach der Astra als Gegenleistung, in Zürich freie Dollars 88'888 zu entrichten und eine entsprechende Bankgarantie sowie eine sogenannte formelle Warenlieferungsgarantie zu beschaffen. Die Guaranty AG liess beide Garantien durch eine Bank leisten, erhielt jedoch von der Astra die Mitteilung, die jugoslawische Nationalbank verweigere die Annahme der Warenlieferungsgarantie. Nach Ansetzung einer Frist zur Auszahlung der Lire erklärte die Guaranty AG am 10. August 1953, auf diese Leistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Sie klagte solchen in der Folge in der Höhe von Fr. 31'343.08 nebst Zins in Zürich als dem Gerichtsstand des Arrestes ein. B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies am 20. Juni 1955 die Klage ab. Es wandte mit folgender Begründung schweizerisches Recht an: Das Rechtsverhältnis sei ein Kaufvertrag, und typische Leistung bilde die von der Beklagten versprochene Auszahlung von Lit. 60'000,000. Da diese in italienischer Währung und gemäss Weisung der Klägerin in Mailand zu erfolgen gehabt habe, bestehe die verhältnismässig engste räumliche Beziehung des Rechtsverhältnisses zu Italien und es wäre somit italienisches Recht anzuwenden. Dieses verweise aber durch Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches auf den Abschlussort (hier Zürich). C.- Die Guaranty AG legte Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich und Berufung an das Bundesgericht ein. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 6. September 1955 abgewiesen, soweit das Kassationsgericht auf sie eintrat. Mit der Berufung wird beantragt, die Klage sei gutzuheissen, eventuell seien die Akten zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. D.- Die Astra beantragt, die Berufung sei abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Da nach Art. 43 Abs. 1 OG das Bundesgericht über die materiellen Rechtsfolgen des streitigen Verhältnisses nur zu urteilen hat, wenn dieses dem schweizerischen Recht untersteht, ist von Amtes wegen zu prüfen, welches Recht anwendbar ist (BGE 78 II 77). 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellt das internationale Schuldrecht der Schweiz den Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen dem Rechte, das die Parteien anlässlich des Abschlusses ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, und mangels einer Vereinbarung dem Rechte jenes Staates, mit dem der Vertrag räumlich am engsten zusammenhängt (BGE 78 II 77f.). Die Guaranty AG und die Astra haben sich weder ausdrücklich noch stillschweigend auf ein bestimmtes Recht geeinigt. Unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Beziehungen des Rechtsverhältnisses aber ist italienisches Recht anzuwenden. Für dieses sprechen die Leistung, welche die Beklagte der Klägerin versprochen hat, und der Ort, an dem sie zu erbringen war: Die Klägerin hatte Anspruch darauf, dass italienische Währung aus einem im jugoslawisch-italienischen Verrechnungsverkehr entstandenen Guthaben an einen von ihr in Italien bezeichneten Dritten gelange. Insofern hält die Auffassung der Vorinstanz vor dem eidgenössischen Rechte stand. 3. Nicht beizupflichten ist dem Handelsgerichte dagegen darin, dass schweizerisches Recht angewendet werden müsse, weil Art. 25 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches das am Orte des Vertragsschlusses geltende Recht angewendet wissen wolle, wenn die Parteien nicht einem gemeinsamen Heimatrecht unterstehen. Dass diese Verweisung nicht zu beachten wäre, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend die Anwendung des italienischen Rechts vereinbart hätten, ist klar. Mit einer dahin gehenden Vereinbarung hätten sie nicht den Willen bekundet, dass die italienische Kollisionsnorm, sondern dass das italienische materielle Recht angewendet werde. Denn wer schon daran denkt, die Frage des anwendbaren Rechts im Vertrage zu ordnen, bleibt nicht auf halbem Wege stehen, indem er lediglich auf eine Kollisionsnorm hinweist. Will er überhaupt den Umweg über eine solche einschlagen, so hat er allen Anlass, ihren Inhalt wiederzugeben und mit ihrer Hilfe gerade auch die Sachnorm zu ermitteln, die den Vertrag beherrschen soll. Es kann aber auch nicht Sinn des schweizerischen internationalen Schuldrechts sein, an den engsten räumlichen Zusammenhang des Rechtsverhältnisses mit einem bestimmten Staate lediglich die Folge zu knüpfen, dass die Kollisionsnorm dieses Staates anzuwenden wäre. Auf den engsten räumlichen Zusammenhang wird nicht abgestellt, damit die Frage des anwendbaren materiellen Rechts überhaupt irgendwie entschieden werden könne, sondern weil der schweizerische Richter dafür hält, mangels abweichender Parteivereinbarung sei die materielle Rechtsordnung des Staates, mit dessen Gebiet das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, die objektiv richtige, sich aufdrängende. Früher wurde denn auch die Anwendung des Rechts des engsten räumlichen Zusammenhangs damit begründet, die Parteien hätten sich vernünftigerweise für dieses Recht entschieden, wenn sie beim Vertragsschluss an die Regelung der Frage gedacht hätten (BGE 60 II 300f.;BGE 63 II 43f., 307;BGE 64 II 92;BGE 65 II 80f., 169;BGE 68 II 207;BGE 75 II 62;BGE 76 II 48). Dass diese Begründung die Beachtung von Rück- oder Weiterverweisungen ausschloss, liegt auf der Hand; denn sowenig wie von einem beim Vertragsschluss geäusserten, kann von einem bloss hypothetischen Parteiwillen gesagt werden, er sei vernünftigerweise nur auf Bestimmung einer Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst gerichtet. Dass seitBGE 78 II 74ff. die Rechtsprechung das anwendbare Recht nicht mehr auf dem Umweg über einen hypothetischen Parteiwillen, sondern unmittelbar anhand der engsten räumlichen Beziehungen bestimmt, führt zu keiner anderen Lösung; denn damit ist lediglich die Begründung, nicht das Ergebnis berichtigt worden. Was vom Standpunkt der Parteien aus unzweckmässig wäre, nämlich im engsten räumlichen Zusammenhang lediglich einen Anknüpfungsbegriff zur Ermittlung einer anwendbaren Kollisionsnorm, nicht der Sachnorm selbst zu sehen, kann auch nicht Inhalt des objektiven internationalen Schuldrechts der Schweiz sein. Wenn davon ausgegangen wird, der schweizerische Richter habe das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis am engsten verbunden ist, so geschieht das, weil nach schweizerischer Auffassung materiell diese Rechtsordnung die geeignetste ist. Sie dann doch nicht anzuwenden, weil im betreffenden Staate eine Kollisionsnorm gilt, die auf schweizerisches Recht zurück- oder auf das Recht eines dritten Staates weiterverweist, hiesse die sachlich richtige Lösung zugunsten einer nach schweizerischer Auffassung unzweckmässigen aufgeben. 4. Der vorliegende Fall ist somit nach italienischem Recht zu beurteilen. Da das Handelsgericht schweizerisches Recht angewendet hat, muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (Art. 60 Abs. 1 lit. c OG). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 1955 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung unter Anwendung italienischen Rechts an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Diritto internazionale privato. La legge designata dalle parti o quella del paese col quale il loro rapporto contrattuale è nel più stretto nesso territoriale è applicabile anche se essa rinvia a un'altra legge.	it	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
999	81 II 395	Sachverhalt ab Seite 396 A.- Die vorliegende Scheidungsklage des Ehemannes wurde vom Bezirksgericht Zürich abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich, an das er appellierte, dagegen für begründet befunden. Doch fällte das Obergericht kein Sachurteil, da über das Scheidungsbegehren und die Nebenfolgen der Scheidung ein einheitliches Urteil ergehen müsse, gewisse Nebenfolgen aber noch nicht spruchreif seien. Es werde darüber ein Beweisverfahren durchzuführen sein, und zwar vom Bezirksgericht. Demgemäss lautet das Urteil des Obergerichtes vom 14. Juni 1955 auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung des Prozesses an das Bezirksgericht zur Ergänzung der Akten im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils über den Hauptpunkt und alle Nebenfolgen. Den Erwägungen ist zu entnehmen: Die Ehe ist im Sinne von Art. 142 Abs. 1 ZGB tief zerrüttet. Die Hauptursache der Zerrüttung liegt in der Unvereinbarkeit der beiden Charaktere. Demgegenüber tritt das Verschulden auf beiden Seiten zurück. Jedenfalls trifft den Kläger kein überwiegendes Verschulden. Das Scheidungsbegehren ist daher zu schützen. Der Kläger ist nicht als schuldiger Teil im Sinne von Art. 151 ZGB zu betrachten, daher nicht zu Entschädigung oder Genugtuung verpflichtet. Anderseits ist das Verschulden der Beklagten nicht derart, dass es die Anwendung von Art. 152 ZGB ausschlösse. Ob sie aber durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, hängt von der güterrechtlichen Auseinandersetzung ab. Zu deren Vornahme muss die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden. Sie lässt sich nicht in einen gesonderten Nachprozess weisen, weil sie eben von Einfluss auf die Frage ist, ob der Beklagten eine Bedürftigkeitsrente gebühre. Über diese Auseinandersetzung ist im Prozesse noch gar nicht verhandelt worden, und es wird ein umfangreiches Beweisverfahren nötig sein. Ist deshalb die Rückweisung an das Bezirksgericht unvermeidlich, so lassen sich auch die übrigen Punkte nicht vorweg erledigen, insbesondere die an sich spruchreife Kinderzuteilung. Darüber ist dem Bezirksgericht auch keine Weisung zu erteilen, denn die Verhältnisse können sich in diesem Punkte noch wesentlich ändern. Die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem Sohn Alexander wird sich ebenfalls erst nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Klägers endgültig regeln lassen. B.- Gegen diesen Rückweisungsentscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie stützt sich auf die Art. 43 ff., "insbesondere Art. 44 und 50 OG", und stellt den Antrag, "es sei die Scheidungsklage des Klägers abzuweisen und dementsprechend der Zwischenentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1955 aufzuheben" (mit Kosten- und Entschädigungsfolgen). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hält das Scheidungsbegehren des Ehemannes für begründet, doch hat es darüber kein Urteil gefällt, weil es die Nebenfolgen, über die gleichzeitig geurteilt werden muss, als zum Teil noch nicht spruchreif erachtete. Bei dieser Betrachtungsweise standen ihm zwei Wege offen: das noch notwendige Beweisverfahren selber durchzuführen und dann ein einziges Urteil über die Scheidungsfrage wie auch (bei Ausspruch der Scheidung) über die Nebenfolgen auszufällen oder aber die Streitsache zur Ergänzung der Akten und zur Ausfällung eines solchen einheitlichen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Der im letztern Sinn ergangene Entscheid ist keineswegs ein nach Art. 48 OG der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid, da er vielmehr dem Bezirksgericht die Ausfällung eines Endurteils aufgibt. Freilich enthält er in der Scheidungsfrage eine verbindliche Weisung an die erste Instanz. Diese soll "im Sinne der Erwägungen" urteilen, also, wann die ganze Sache spruchreif sein wird, die Scheidung aussprechen, falls nicht etwa neue (d.h. neu entdeckte oder auch neu eingetretene) Tatsachen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen. Heute liegt jedoch ein Urteil über das Scheidungsbegehren nicht vor, sowenig wie über die Nebenfolgen der Scheidung. Gegen blosse Erwägungen aber ist die Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben, wie denn bereits in einem solchen Falle die Berufung als unzulässig befunden worden ist (BGE 78 II 397). 2. Das Fehlen eines Sachurteils steht, wie im soeben erwähnten Präjudiz dargetan, auch einer Weiterziehung nach Art. 50 OG entgegen. Von einem "selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid" könnte nur gesprochen werden, wenn einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzungen oder Einreden vorweg durch Urteil erledigt worden wären, ohne dass damit die ganze Streitsache erledigt, also ein Endentscheid zustande gekommen wäre. In der Regel fallen in Betracht Entscheide, wonach ein Klagegrund oder eine Klageberechtigung (Anspruchslegitimation) bejaht oder eine Einrede (Verjährung, Verwirkung, Verstoss gegen die öffentliche Ordnung) abgelehnt worden ist. Es handelt sich somit um Fälle, in denen die gegenteilige Entscheidung sich als Endentscheid darstellt, da alsdann die Klage an der betreffenden Vorfrage scheitern müsste. Das ist in Art. 50 OG selbst ausgedrückt, indem die Zulässigkeit der Berufung an die Bedingung geknüpft wird, dass "dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt ... werden kann" (vgl. ZIEGLER, Soll die Organisation der Bundesrechtspflege revidiert werden? in ZSR NF 54 S. 309 a ff., namentlich 314 a; BIRCHMEIER, N. 3 zu Art. 50 OG). Notwendig ist aber, dass über die betreffende materiellrechtliche Vorfrage ein Sachurteil ausgefällt worden sei, wie es über ein Begehren um Scheidung der Ehe in bejahendem Sinne nur durch ein diese Rechtsgestaltung verfügendes Dispositiv geschehen kann. Im vorliegenden Falle, wo das Obergericht die Ehe nicht geschieden, sondern den ganzen Prozess zum (spätern) Ausspruch der Scheidung (unter Vorbehalt der Berücksichtigung neuer Tatsachen) und zur Mitbeurteilung der Nebenfolgen an das Bezirksgericht zurückgewiesen hat, kann somit eine Berufung in der vom Obergericht nur in den Erwägungen seines Rückweisungsentscheides erörterten Scheidungsfrage nicht zulässig sein. Die "gegenteilige Entscheidung" könnte nicht die Sache selbst betreffen, sondern nur dahin lauten, der Prozess sei, statt an die erste Instanz zurückzuweisen, vom Obergericht selbst - sogleich oder nach Ergänzung der Akten - durch Sachurteil zu erledigen, dessen Inhalt aber vom Bundesgericht offen zu lassen wäre. Auf das Berufungsbegehren, wie es gestellt ist, kann keinesfalls eingetreten werden. 3. Die Rückweisung, wie sie das Obergericht beschlossen hat, verstösst übrigens (wenn man von den Erwägungen des Obergerichts zur Scheidungsfrage ausgeht, die hier nicht zu überprüfen sind) nicht gegen Bundesrecht. Sie beruht auf dem Gedanken, es müsse (bei voraussichtlicher Begründetheit des Scheidungsanspruches) der ganze Rechtsstreit gleichzeitig beurteilt werden, und zwar mit Einschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung, falls deren Ergebnis für Ansprüche aus Entschädigung oder Unterhalt präjudiziell ist. Diese Betrachtungsweise entspricht den in BGE 77 II 18 ff., ergänzt durch BGE 80 II 5 ff., anerkannten Grundsätzen. Danach könnte nur eine das Gebot der Einheit des Scheidungsurteils missachtende, keinesfalls aber eine diese Einheit wahrende kantonale Entscheidung aus bundesrechtlichen Gründen beanstandet werden. Freilich ist jenes Gebot gerade hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung kein absolutes. Man kann sich auch fragen, ob das Obergericht im vorliegenden Falle diese Auseinandersetzung nicht hätte in ein Nachverfahren verweisen und den nun schon seit 1951 hängigen Scheidungsprozess im übrigen sogleich durch Endurteil erledigen dürfen, in der Meinung, der Kläger werde später die Änderung des Urteils gemäss Art. 153 Abs. 2 ZGB (hinsichtlich der Bedürftigkeitsrente) und Art. 157 ZGB (hinsichtlich der Kinderalimente) verlangen können, wenn sich dies nach dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung rechtfertigen sollte. Wie dem aber auch sein möge, war es zum mindestens zulässig, weil durch keinen gegenteiligen Grundsatz des Bundesrechtes verpönt, den ganzen Prozess zur einheitlichen Beurteilung mit Einbezug der Ansprüche aus Güterrecht an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Berufungsschrift rügt denn auch dieses Vorgehen an und für sich nicht. Sie wendet sich nur gegen die materiellrechtlichen Erwägungen des Obergerichtes zur Scheidungsfrage und trägt auf eine vom Bundesgericht zu fällende Sachentscheidung im Sinne der Klageabweisung an, was aber beim Fehlen eines obergerichtlichen Scheidungsurteils ausgeschlossen ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.	de	Ehescheidungsverfahren. Gegen ein Urteil, das die Sache im Hauptpunkt und bezüglich der Nebenfolgen an die erste Instanz zurückweist, ist Berufung an das Bundesgericht weder nach Art. 48 noch nach Art. 50 OG zulässig; dies auch dann nicht, wenn wegen der Nebenfolgen ein weitläufiges Beweisverfahren nötig ist (Erw. 1 und 2). Wann darf die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein getrenntes Verfahren verwiesen werden? (Erw. 3).	de	civil law	1,955	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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