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81 II 60
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Sachverhalt ab Seite 61
A.- Die Immobilien-Bank A.-G. bezweckt laut Handelsregistereintrag "die Pflege des Immobilien- und Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und die Verwaltung von Kapitalien in allen Formen, sowie alle Arten von Bankgeschäften...". Ihr alleiniger und zur Einzelunterschrift berechtigter Verwaltungsrat in der Periode vom 21. März bis 11. Dezember 1951 war Dr. Edwin Max Bircher. Er stellte, vor Antritt einer Auslandsreise, am 27. März 1951 namens der Immobilien-Bank A.-G. dem Kaufmann Paul Tschornia auf vorgedrucktem Formular eine "General-Vollmacht" aus. Diese bezeichnete den Empfänger als "unseren General- und Spezialbevollmächtigten", gab ihm zunächst "den Auftrag und volle Gewalt, für uns alle gerichtlichen, wie aussergerichtlichen Angelegenheiten zu besorgen, vor Behörden und Gerichten zu erscheinen und jede Rechtshandlung, welche wir selbst vornehmen könnten und bei welcher eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist, an unserer statt vorzunehmen", und nannte anschliessend noch "speziell" eine lange Reihe von konkreten Befugnissen.
Tschornia seinerseits überreichte am 2. Oktober 1951 der Esso Standard die nachstehende, durch ihn als Generalbevollmächtigten ausgefertigte und vom 18. September 1951 datierte
"Bürgschaftsverpflichtung.
Die unterzeichnete IMMOBILIEN-BANK AG. erklärt hiermit, zugunsten der Firma GEI A G, Gesellschaft für Industrie- & Handelsprodukte A G., Zürich 1 bis zur Höhe des Betrags von
Fr. 330'000.-- (dreihundertdreissigtausendfranken)
für Lieferungen der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich 1, Bürgschaft als Selbstschuldner zu leisten, für alle Forderungen, welche der ESSO STANDARD SWITZERLAND in Zürich aus dem Geschäftsverkehr mit der Firma GEIAG, Gesellschaft für Industrie- und Handelsprodukte AG. in Zürich bereits zustehen und künftig zustehen werden.
Wir verpflichten uns, den bis zur Höhe dieser Bürgschaft angeforderten Betrag auf erste Aufforderung und unter Verzicht auf jede Einrede, auf welche nach dem Gesetz gültig verzichtet werden kann, der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich, zu überweisen."
B.- In der Folge geriet die Firma GEIAG gegenüber der Esso Standard mit der Bezahlung grösserer Heizöl- Bezüge zunehmend in Rückstand. Eine letzte Mahnung blieb fruchtlos. Die als Bürge angegangene Immobilien-Bank A.-G. verweigerte eine Begleichung der offenen Schuld. Sie wurde daher von der Gläubigerin für eine Gesamtforderung von Fr. 308'245.60 samt Zinsen belangt.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte durch Urteil vom 7. Juli 1954 die Klage für Fr. 210'415.50 nebst 5% Zins ab 20. November 1951 und Fr. 94'266.45 nebst 5% Zins ab 4. Dezember 1951.
C.- Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage und eventuell, bei Gutheissung, die Aufnahme des Vorbehaltes, dass die Leistungspflicht lediglich bestehe, soweit ihr die Hauptschuldnerin nicht nachgekommen sei. Die Klägerin begehrt Bestätigung des angefochtenen Erkenntmsses.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung wird, unter Verzicht auf sonstige im kantonalen Verfahren erhobene Einwände, nur noch geltend gemacht, Tschornia sei zur Eingehung einer Bürgschaft nicht berechtigt gewesen, weil seine Vollmacht den Formerfordernissen des Art. 493 Abs. 6 OR nicht genüge; die Bürgschaftserklärung vom 18. September 1951 sei daher ungültig und verpflichte die Beklagte nicht.
a) Die an Tschornia verliehene Ermächtigung hatte, zumindest in erster Linie, den unverkennbaren Zweck, die Geschäftsführung der Beklagten während der Abwesenheit des einzigen Verwaltungsrates zu sichern. Entsprechend beschränkt sie sich nicht auf die Einsetzung einer einfachen Stellvertretung gemäss Art. 32 OR, sondern sie ist dem Wortlaute wie dem Inhalte nach eine auf den umschriebenen Zweck ausgerichtete allgemeine im Sinne des 17. Titels des OR. Als solche kann sie Prokura oder andere Handlungsvollmacht sein. Da keine Firmazeichnung "per procura" vorgesehen ist, auch ein dahingehender Eintrag im Handelsregister fehlt und Tschornia selber der Klägerin gegenüber nicht als Prokurist auftrat, ist eine Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR anzunehmen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu Art. 458-465 OR N. 5 und zu Art. 462 OR N. 2). Die Ausscheidung ist übrigens praktisch bedeutungslos. Grundsätzlich sind sowohl der Prokurist wie der Handlungsbevollmächtigte von Gesetzes wegen zur Eingehung einer Bürgschaft befugt, sofern diese zu den Handlungen zählt, welche "der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann" bzw. "der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt" (Art. 459 Abs. 1 und 462 Abs. 1 OR). Letzteres wird von der Vorinstanz für den Geschäftsbereich der Beklagten bejaht. Es trifft nicht zu, dass im speziellen Teil der Vollmacht Tschornias eine massgebliche Präzisierung der einleitenden Generalklausel liegt, wie die Berufung zu unterstellen versucht. Vielmehr hat die Aufzählung einzelner Rechtshandlungen beispielhaft erläuternden und darüber hinaus ergänzenden Charakter insoweit, als sie gewisse Befugnisse erwähnt, die nach Art. 459 Abs. 2 und 462 Abs. 2 OR innerhalb von Prokura und Handlungsvollmacht ausdrücklich eingeräumt werden müssen. Das Recht zur Bürgschaftsgewährung ist in jene gesetzlichen Vorbehalte nicht einbezogen. Aus der blossen Tatsache seiner Nichterwähnung im Vollmachtsformular vermag also die Beklagte nichts zu ihrem Vorteile herzuleiten.
b) Art. 493 Abs. 6 OR schreibt vor, dass die "Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft" der gleichen Form wie diese bedarf. Die Bestimmung weist mit der gewählten Ausdrucksweise schon begrifflich und nach ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. Vorentwürfe 1937 und 1939 Art. 494 Abs. 3, Protokoll der Expertenkommission S. 15/16, Entwurf des Bundesrates Art. 494 Abs. 3 und zugehörige Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 42, Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 10./11. Januar 1940 S. 25 f. und vom 5. Februar 1940 S. 3 ff. und 10; GIOVANOLI in ZSR 60 S. 235 f.) auch tatsächlich auf die allgemeine Vollmacht als nicht erfasstes Gegenstück. Eine solche erblickt die bundesrätliche Botschaft in der Prokura. Weder der Text des Art. 493 Abs. 6 OR noch die Ergebnisse der Verhandlungen in den eidgenössischen Kommissionen und Räten bieten Veranlassung, die anderen Handlungsvollmachten des 17. Titels des OR abweichend zu betrachten. In der Lehre herrscht denn auch Einigkeit darüber, dass jedenfalls generelle Vollmachten mit gesetzlich festgelegtem Inhalte dem Formzwang nicht unterworfen sind (so zu Art. 493 OR: OSER/SCHÖNENBERGER N. 75, GIOVANOLI N. 48, BECK N. 67). Das ist durchaus im Einklang mit den Zielen der Revision des Bürgschaftsrechtes, die gesamthaft danach trachtete, durch Erweiterung der formellen Vertragsbedingungen die Stellung des Bürgen zu verbessern. Dabei wurde namentlich mittels der Regelung des Art. 493 Abs. 6 OR eine Gewährleistung des verstärkten Schutzes angestrebt. Indessen war keineswegs beabsichtigt, in das Vollmachtenwesen an sich einzugreifen und für die Ausübung von Vertretungsbefugnissen, die in kraft Gesetzes umgrenztem allgemeinem Rahmen übertragen sind, eine zusätzliche qualifizierte Ermächtigung zu verlangen. Eine gesetzlich geordnete generelle Handlungsvollmacht, welche die Berechtigung zur Verabredung von Bürgschaften einschliesst, ist nun aber hier nach dem vorstehend Dargelegten gegeben, und damit ist auch über die Nichtanwendbarkeit des Art. 493 Abs. 6 OR entschieden. Alsdann braucht die im Prozess aufgeworfene weitere Frage, ob schlechthin jegliche Generalvollmacht von der Bürgschaftsform befreit sei, nicht mehr erörtert zu werden.
2. Die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR ist an keine Form gebunden. Die für die Bürgschaft gebotene Form wurde mit der Erklärung Tschornias vom 18. September 1951 gewahrt. Somit hat die Beklagte für Forderungen der Klägerin an die GEIAG bis zum Höchstbetrage von Fr. 330'000.-- als Bürgin aufzukommen. Dass ihre Verpflichtung von Bestand und Umfang der Hauptschuld abhängt, versteht sich bei der akzessorischen Natur der Solidarbürgschaft von selbst. Es noch eigens im Dispositiv zu vermerken ist unnötig. Anderseits gehört es gerade zum Wesen der Solidarität, dass der Gläubiger "nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern" kann (Art. 144 OR). Das gilt mit den gesetzlichen Einschränkungen auch für die Solidarbürgschaft (Art. 496, 497 Abs. 2, 501 Abs. 2 OR; vgl. den in diesem Punkte unveröffentlichten BGE vom 10. Juni 1952 i.S. Bauer und Orlando c. Walliser Kantonalbank Erw. 3). Die Voraussetzungen des Art. 496 Abs. 1 OR für die Belangung des Solidarbürgen - Leistungsrückstand und erfolglose Mahnung des Hauptschuldners - sind nach den vorinstanzlichen Angaben vorliegend erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.
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de
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Fideiussione, art. 493 cp. 6 CO. Il conferimento d'una procura generale, il cui contenuto è stabilito dalla legge, non richiede forma alcuna.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 II 613
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Sachverhalt ab Seite 614
A.- Dr. Hugo Weber in Wien liess dem in Zürich wohnenden Ernst Amsler auf dessen Verlangen im Winter 1942 /43 durch den Wiener Kürschner A. Hettlinger einen Pelzmantel im Werte von RM 5700.-- nach München liefern und tilgte die Forderung des Lieferanten. Amsler versprach dem Weber, ihm beim nächsten Zusammentreffen in der Schweiz das ausgelegte Geld in Schweizerfranken zu ersetzen. Den Pelzmantel brachte er im Winter 1942 /43 in die Schweiz.
B.- Am 17. Dezember 1952 stellte das Betreibungsamt Zürich 8 auf Begehren des noch immer in Österreich wohnenden Weber an Amsler für Fr. 5832.50 nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947 einen Zahlungsbefehl zu. Am 30. Dezember 1952 teilte die Schweizerische Verrechnungsstelle dem Betreibungsamt mit, dass sie gegen diese Betreibung nichts einzuwenden habe; eingehende Beträge könnten dem Vertreter des Gläubigers ausbezahlt werden, der auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr mit Deutschland aufmerksam zu machen sei.
Da Amsler Recht vorschlug, klagte Weber am 15. Februar 1954 gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 5415.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947.
Amsler beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, der Vertrag mit Weber sei nichtig, weil er gegen den beim Abschluss geltenden Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr verstossen habe. Zudem habe der Beklagte die nichtige Vereinbarung unmittelbar nach dem Kriege ohne Rechtspflicht dadurch erfüllt, dass er auf Drängen des Klägers Liebesgabenpakete an dessen Familie gesandt habe. Der Kläger gehe auch von einem unrichtigen Umrechnungskurse aus; da das Schillinggesetz die Reichsmark dem Schilling gleichgesetzt habe, hätte er 5700 Schilling zu fordern, zumal er den Gegenwert im schweizerisch-österreichischen Verrechnungsverkehr überwiesen haben möchte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, desgleichen auf Appellation des Klägers am 24. Mai 1955 das Obergericht des Kantons Zürich. Das Obergericht liess offen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtsgeschäfte zwischen den Parteien und Hettlinger vorliegen und nach welcher Rechtsordnung sie zu beurteilen wären, denn sie seien gemäss Art. 20 OR nichtig, weil sie gegen schweizerisches öffentliches Recht verstiessen. Gemäss Abkommen vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr und Art. 1 des zur Durchführung dieses Abkommens erlassenen Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940 seien Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten. Zahlungen, die dem widersprächen, und schon die Vereinbarung solcher Zahlungen, seien nichtig. Die Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung bewirke gemäss Art. 20 Abs. 2 OR die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes, weil anzunehmen sei, dass es ohne die Zahlungsvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre. Der Verkauf des Pelzmantels sei nämlich nur die Gelegenheit gewesen, um zu erreichen, dass der Beklagte dem Kläger das von diesem in Deutschland und in deutscher Währung zur Verfügung gestellte Geld in der Schweiz und in Schweizerfranken ersetze. Einen Bereicherungsanspruch mache der Kläger nicht geltend, und nach Art. 66 OR stünde ihm ein solcher gegen den Beklagten auch nicht zu. Die nachträgliche Bereitschaft des Klägers, Zahlung im gebundenen Zahlungsverkehr anzunehmen, ändere an der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes von 1942 /43 nichts.
C.- Der Kläger erklärte Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 20 OR nicht richtig angewendet. Das zwischen den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft sei an sich gültig. Höchstens die Vereinbarung auf Rückzahlung des Darlehens in der Schweiz in Schweizerfranken könne nichtig sein. Es liege nicht ein Kauf, sondern ein Darlehensvertrag vor; denn der Kläger habe keine Ware geliefert, sondern Geld hingegeben.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Er bringt vor, nach herrschender Auffassung habe ein Verstoss gegen die Bestimmungen über den zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehr die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes zur Folge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Forderung des Klägers gegen den Beklagten soll im Winter 1942 /43 entstanden sein. Damals galt der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr. Er gebot in Art. 1, dass sämtliche Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien, ausgenommen die in Art. 3 erwähnten, zu denen unter anderem die Kapitalzahlungen gehörten (lit. d). Unter Deutschland waren alle Gebiete verstanden, in denen bis zum 7. Juni 1940 die deutschen Devisenbestimmungen eingeführt waren (Art. 18), also auch Österreich.
Am 26. Februar 1946 ordnete der Bundesrat den Zahlungsverkehr mit Österreich in einem besonderen Beschlusse. Er schrieb vor, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an solche, die in Österreich domiziliert waren, an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien und von der Schweizerischen Verrechnungsstelle gemäss den bestehenden oder noch zu treffenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Begünstigten weitergeleitet würden (Art. 1). Ausgenommen wurde unter anderem die Überweisung von Kapitalien; sie sollte lediglich den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (Sperrebeschluss) unterstehen (Art. 3). Eine Übergangsbestimmung schrieb vor, dass Zahlungen für die vor dem 9. Mai 1945 in die Schweiz eingeführten Waren, die ihren Ursprung im Gebiet des Staates Österreich hatten, und Zahlungen irgendwelcher Art, die vor dem 9. Mai 1945 hätten vorgenommen werden müssen, bis zum 31. Mai 1946 an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien (Art. 19).
Am 27. August 1954 wurde ein neuer Bundesratsbeschluss über den Zahlungsverkehr mit Österreich erlassen. Er hob jenen vom 26. Februar 1946 auf, ausgenommen dessen Art. 19 (Art. 16). Er bestimmt, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an in Österreich domizilierte Personen an die Schweizerische Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank zu leisten sind (Art. 1). Ausgenommen ist unter anderem wiederum die Überweisung von Kapitalien (Art. 3 lit. b). Soweit diese nicht Deutschen gehören, fallen sie auch nicht mehr unter den Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger begehrte Zahlung, deren Rechtsgrund er in einem Darlehen sieht, als Überweisung eines Kapitals auf beliebige Weise oder, weil auf Kauf zurückgehend, wie der Beklagte geltend macht, gemäss Art. 1 des Bunderatsbeschlusses vom 27. August 1954 nur durch Leistung an die Schweizerische Nationalbank oder eine ermächtigte schweizerische Bank erfolgen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst das öffentlichrechtliche Verbot an den Schuldner, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten, die Forderungsklage nicht aus. Der Richter muss unbekümmert darum, wie die Überweisung des geforderten Betrages an den Gläubiger zu erfolgen hat, den Schuldner zur Zahlung verurteilen. Das hat nicht den Sinn, dass die Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolgen müsse, sondern die Frage, ob sie diesem unterstehe, bleibt offen (Urteile der I. Zivilabteilung vom 30. Dezember 1948 i.S. Reichenbach c. Kramermann und vom 13. April 1951 i.S. Bertschinger c. Schüep). Schon im Kreisschreiben Nr. 26 vom 4. April 1936 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die den gebundenen Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten bleiben (BGE 62 III 50). Erst im Vollstreckungsverfahren ist auf sie Rücksicht zu nehmen (vgl. Kreisschreiben Nr. 30 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1945,BGE 71 III 33ff.).
2. Art. 20 Abs. 1 OR erklärt einen Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, als nichtig. Das heisst nicht, dass jedes Versprechen, etwas Verbotenes zu tun oder etwas Gebotenes zu unterlassen, das Rechtsgeschäft schlechthin unwirksam mache, sondern nur, dass diese Folge dann eintrete, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm es ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. nach der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges verlangt (BGE 45 II 551,BGE 47 II 464,BGE 60 II 315, BGE 80 II 329; vgl. REGELSBERGER, Pandekten 541; VON TUHR /SIEGWART 237). Ein so einschneidender Eingriff versteht sich nicht immer von selbst. Die Verbots- oder Gebotsnorm kann sich mit anderen Sanktionen, z.B. mit Strafe, begnügen und den widerrechtlichen Vertrag trotz des Verstosses in vollem Umfange unangetastet lassen. Ihr Wille kann unter Umständen auch bloss sein, dass der Schuldner statt im versprochenen widerrechtlichen Sinne so erfüllen müsse, wie sie es verlangt, z.B. dass er nur den erlaubten, statt den versprochenen Kaufpreis oder Darlehenszins zu bezahlen habe (BGE 47 II 464, BGE 80 II 328 ff.). Steht so das öffentliche Recht der Fortdauer des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht im Wege, so stellt sich freilich im einzelnen Falle die Frage, ob er nicht aus zivilrechtlichen Gründen doch nichtig sei, nämlich weil er ohne den vom öffentlichen Recht missbilligten Inhalt gar nicht abgeschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR).
3. a) Der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 konnte die Verpflichtung des Beklagten zum vornherein nicht nichtig machen, wenn sie auf "Kapitalzahlung" geht; denn unter dieser Voraussetzung unterstand gemäss Art. 3 lit. d ihre Erfüllung dem gebundenen Zahlungsverkehr nicht. Gleich verhielt es sich nach Art. 1II Ziff. 5 des Abkommens über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr vom 9. August 1940, zu dessen Ausführung der Bundesratsbeschluss erlassen wurde.
b) Aber auch wenn die Tilgung einer Forderung von der Art, wie der Kläger sie zu haben behauptet, dem Abkommen und dem Bundesratsbeschluss unterstand, war der Vertrag gültig.
Nichtigkeit als Folge eines widerrechtlichen Versprechens, ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erfüllen, wird zwar auch in der Literatur verschiedentlich angenommen (ROSSET, ZschwR nF 55 230 a; HUG, ZschwR nF 55 541 a ff.; FREY, Das Clearing- und Devisenrecht der Schweiz 45; RÜTTIMANN, Eingriffe des Clearingrechts in die Vertragsfreiheit 91; TRECHSEL, Vertrag und Clearingrecht 64 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 8 f.; anders ENGEL, Introduction pratique au droit suisse du clearing 129). Die Begründung, der Richter könne nicht Hilfe leisten zur Erfüllung einer Vereinbarung, die eine von der Rechtsordnung verbotene Art der Zahlung vorsieht, schlägt aber nicht durch. Der Richter, der den Bestand der Forderung feststellt oder den Schuldner zur Zahlung verurteilt, leistet nicht Hilfe dazu, dass diese ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolge; denn die diesen Verkehr betreffenden Bestimmungen bleiben, wie bereits ausgeführt worden ist, auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten. So wenig beim Erlass von Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr im allgemeinen ein Grund besteht, die vorher eingegangenen Verträge als erloschen zu erklären, weil der Schuldner sich zu einer Zahlungsart verpflichtet hat, die das öffentliche Recht nicht mehr gestattet, so wenig besteht ein Grund, die erst unter der Herrschaft dieser Bestimmungen abgeschlossenen Verträge bloss deshalb nichtig zu erklären, weil sie ihnen, was die vereinbarte Art der Zahlung betrifft, widersprechen. Die Schweiz verlangt Einzahlung an die Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank, weil sie sich die Mittel zur Befriedigung schweizerischer Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern verschaffen will. Dieser Zweck erheischt nicht, Verpflichtungen zur Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig zu erklären. Es genügt, wenn der Staat denjenigen, der Leistungen ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs verspricht und erbringt, dennoch verhält, seiner öffentlichrechtlichen Pflicht zur Zahlung an die ermächtigte Stelle nachzukommen. Dass es der Schweiz nur darum zu tun ist, die Zahlung des Schuldners auf Verrechnungskonto zu erhalten, und das Schicksal des zivilrechtlichen Verhältnisses sie nicht berührt, ist so wahr, dass die Praxis der Schweizerischen Clearingkommission dem Zahlenden gestattet, sich selbst als Empfänger im Ausland zu bezeichnen (Mitteilungen der Schweiz. Verrechnungsstelle 2 Nr. 47).
Mit dem Fortbestand der öffentlichrechtlichen Einzahlungspflicht trotz anderweitiger Tilgung der zivilrechtlichen Schuld begnügte sich denn auch der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940. Art. 5 erklärte, Zahlungen, die entgegen seinen Bestimmungen geleistet würden, entbänden nicht von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank. Art. 15 drohte freilich dem, der anders zahle, auch Strafe an. Dass die anderweitige Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, ergibt sich daraus aber nicht, und noch weniger lässt die Strafandrohung schliessen, dass der Vertrag auf Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig sein sollte. Der Bundesratsbeschluss setzte die Gültigkeit eines solchen Vertrages geradezu voraus, indem Art. 3 lit. h die Schweizerische Verrechnungsstelle ermächtigte, im Einzelfalle eine andere als die vorgeschriebene Zahlungsart zuzulassen. Nichts spricht dafür, dass diese Bewilligung nach Abschluss des Vertrages nicht mehr in Frage kommen sollte, sondern nur für künftige Verträge vorgesehen worden sei. Die Schweiz war denn auch gegenüber Deutschland nicht verpflichtet, Verträge auf Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs als nichtig zu behandeln; das Abkommen vom 9. August 1940 enthielt keine dahin gehende Bestimmung.
c) Damit ist zugleich gesagt, dass der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 und das ihm zugrunde liegende Abkommen mit Deutschland den Vertrag auch nicht umgestaltet haben, in dem Sinne, dass der Beklagte nur Leistung an die Schweizerische Nationalbank geschuldet habe. Die Frage stellt sich daher nicht, ob die Nichtigkeit des Vertrages sich aus Art. 20 Abs. 2 OR ergebe, weil anzunehmen sei, er wäre nicht abgeschlossen worden, wenn die Parteien an die Unmöglichkeit der Erfüllung auf dem vereinbarten Wege gedacht hätten.
Die Auffassung der Vorinstanz, die widerrechtliche Zahlungsvereinbarung ziehe notwendigerweise die Nichtigkeit des ganzen Vertrages nach sich, weil es dem Kläger darum zu tun gewesen sei, Schweizerfranken zu erhalten, und er im Verkauf des Pelzmantels an den Beklagten nur eine Gelegenheit hiezu gesehen habe, hält übrigens vor Art. 20 Abs. 2 OR nicht stand. Diese Bestimmung bezweckt den Schutz jener Partei, die durch blosse Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, und verbietet daher, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Vertrage mit verändertem Inhalt festhält (BGE 80 II 335). Benachteiligt durch die Unmöglichkeit, die erstrebten Schweizerfranken zu erhalten, wäre aber nur der Kläger. Dem Beklagten, der Zahlung von Schweizerfranken in der Schweiz versprochen hat, muss es gleichgültig sein, ob er sie hier dem Kläger übergebe oder sie zu dessen Gunsten auf Verrechnungskonto einzahle. Nachdem der Kläger bereit ist, Leistung auf dieses Konto als Erfüllung gelten zu lassen, kann daher nicht der Vertrag auf Begehren des Beklagten dennoch nichtig erklärt werden. Der Beklagte beruft sich vor Bundesgericht denn auch nicht mehr auf Art. 20 Abs. 2 OR. Das wäre missbräuchlich.
4. Konnte der Vertrag trotz des Abkommens vom 9. August 1940 und des Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940, so wie er lautet, gültig abgeschlossen werden, so fragt sich, ob nicht die späteren Erlasse die vom Beklagten versprochene Leistung rechtlich unmöglich machten und ihn daher gemäss Art. 119 OR von seiner Schuld befreiten.
a) Der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 hatte diese Wirkung nicht. Indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmt, sämtliche Zahlungen der in der Schweiz domizilierten Personen an solche mit Wohnsitz in Deutschland oder deutschbesetzten Gebieten dürften "nur durch Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank erfolgen", lässt er erkennen, dass er nicht die Zahlung überhaupt verbieten und die Verpflichtung zur Zahlung nichtig erklären, sondern lediglich den Weg, auf dem aus öffentlichrechtlichen Gründen erfüllt werden soll, vorschreiben will. Die Bestimmung setzt geradezu voraus, dass ein Zahlungsversprechen selbst dann, wenn es anders lautet, an sich gültig bleibt. Das gleiche ergibt sich aus Art. 7, wonach die Schweizerische Verrechnungsstelle Ausnahmen von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bewilligen kann.
Ob der Sperrebeschluss dem Beklagten noch heute Zahlung anders als an die Schweizerische Nationalbank verbietet - was nur zuträfe, wenn der Kläger deutscher Staatsangehöriger wäre (Art. 1 lit. a Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland) - kann deshalb offen bleiben.
b) Von den Bundesratsbeschlüssen vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Österreich wird die Verpflichtung des Beklagten überhaupt nicht erfasst, falls sie im Sinne von Art. 3 lit. c (Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946) bzw. Art. 3 lit. b (Bundesratsbeschluss vom 27. August 1954) auf "Überweisung eines Kapitals" geht. Ihre Erfüllung bedürfte auch keiner Bewilligung gemäss Bundesratsbeschluss vom 1. Dezember 1950 über den Kapitalverkehr mit Ländern des gebundenen Zahlungsverkehrs.
Wenn Gegenstand der Verpflichtung nicht die Überweisung eines Kapitals ist, fiel bzw. fällt sie zwar unter die Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954; aber dennoch lässt sich daraus nicht ableiten, dass sie erloschen sei. Indem die Beschlüsse in Art. 1 Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bzw. an eine ermächtigte schweizerische Bank verlangen, setzen sie geradezu voraus, dass die zivilrechtliche Verpflichtung fortbestehe, welche Art der Zahlung die Parteien auch immer vereinbart haben mögen. Das Gleiche ergibt sich aus Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946, der vorsieht, dass mit vorgängiger Zustimmung der Schweizerischen Verrechnungsstelle die Schuld auf andere Weise als durch Zahlung an die Schweizerische Nationalbank getilgt werden darf. Entsprechende Ausnahmebewilligungen kennt auch Art. 6 des Bundesratsbeschlusses vom 27. August 1954.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Ermächtigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle an das Betreibungsamt vom 30. Dezember 1952, eingehende Beträge unter Hinweis auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr dem Vertreter des Klägers auszuzahlen, Ausnahmebewilligung im Sinne der Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946 war oder, wie der Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, im Gegenteil als Bestätigung auszulegen ist, dass die Überweisung nur im gebundenen Zahlungsverkehr erfolgen dürfte. Unerheblich ist daher auch die Annahme des Bezirksgerichts, die Verrechnungsstelle habe die Ermächtigung lediglich unter der vom Kläger hervorgerufenen Vorstellung erteilt, die Schuld des Beklagten gehe auf Rückzahlung eines Kapitals, die ohnehin nicht unter den Bundesratsbeschluss falle.
5. Da die Verpflichtung des Beklagten weder von Anfang an nichtig war noch zufolge der späteren Staatsverträge und Bundesratsbeschlüsse erloschen ist, hat das Obergericht neu zu urteilen.
Zu entscheiden ist zunächst, ob der Beklagte, wie im kantonalen Verfahren behauptet, seine Schuld in der Nachkriegszeit durch Liebesgabenpakete getilgt hat. Der Sperrebeschluss und die damals geltenden Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr schlossen das nicht aus. In der Literatur wird zwar vereinzelt die Auffassung vertreten, eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs vermöge die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen (KÖSSLER, SJZ 28 311 f.; SODER, SJZ 49 256 ff.). Sie wird damit begründet, dass die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr andernfalls unwirksam wären. Das trifft jedoch nicht zu. Um den Zweck des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erreichen, genügt es, wenn trotz verbotener Tilgung der zivilrechtlichen Schuld die Pflicht zur Einzahlung auf Verrechnungskonto bestehen bleibt. Art. 16 des Entwurfes von Ende 1937 zu einem Bundesratsbeschluss über die Durchführung der mit verschiedenen Ländern getroffenen Verrechnungsabkommen, der die Ungültigkeit der verbotenen Zahlungen ausdrücklich vorsah, wurde denn auch nie Gesetz. Der Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern bestimmte lediglich, dass Zahlungen und Verfügungen, die entgegen seinen Bestimmungen vorgenommen würden, nicht von der Einzahlungspflicht an die Schweizerische Nationalbank entbänden (Art. 8). Mit dieser Lösung begnügten sich ausser dem Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 (Art. 5) auch der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Art. 8) und der Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Österreich (Art. 7), unter deren Herrschaft der Beklagte die Lebensmittelpakete verschickt haben will. Wenn die verbotene Zahlung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermöchte, wären diese Bestimmungen überflüssig gewesen, weil sie nur gesagt hätten, was sich von selbst verstände. Dass sie dem anders als an die Schweizerische Nationalbank leistende Schuldner auch Strafe angedroht haben (Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 Art. 15; Sperrebeschluss Art. 10; Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 Art. 16), ändert nichts. Verbotswidrige Leistung sollte strafbar nur sein, weil sie die Gefahr erhöht, dass der Schuldner die Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank unterlasse. Dass die den Bundesratsbeschlüssen widersprechende Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, war damit nicht gesagt. Auch das Abkommen mit Deutschland vom 9. August 1940 und das Protokoll über die vorläufige Regelung des Waren- und Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Österreich vom 17. August 1946 enthielten keine Bestimmungen, die diese Wirkung ausgeschlossen hätten. Die überwiegende Lehrmeinung bejaht denn auch die Möglichkeit der Tilgung der zivilrechtlichen Schuld durch die dem öffentlichen Recht widersprechende Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs (WEGELIN, SJZ 29 373 ff.; JACCARD, De l'incidence juridique du clearing, Druckschrift Nr. 32 der Vereinigung für internationales Recht 59; HUG, ZschwR nF 55 526 a f.; ROSSET, ZschwR nF 55 255 a; TRECHSEL a.a.O. 95 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 9).
Dem Entscheid des Obergerichtes vorbehalten bleibt auch noch die Festsetzung des Umrechnungskurses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen.
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1. Art. 20 OR. Wann macht der widerrechtliche Inhalt den Vertrag nichtig? (Erw. 2). 2. BRB vom 13. August 1940 über die Durchführung des A bkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr; BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland; Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Osterreich.
a) Das Verbot, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten (BRB vom 27.8.54), schliesst die Forderungsklage nicht aus (Erw. 1).
b) Eine unter der Herrschaft des BRB vom 13.8.40 eingegangene Verpflichtung auf Zahlung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs ist gültig (Erw. 3).
c) Die Bundesratsbeschlüsse vom 16.2.45, 26.2.46 und 27.8.54 befreien den Schuldner, der vor ihrem Erlasse Zahlung anders als an die Schweiz. Nationalbank bzw. eine ermächtigte schweizerische Bank versprochen hat, nicht von seiner Schuld (Erw. 4).
d) Die zivilrechtliche Schuld kann auch durch eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs getilgt werden (Erw. 5).
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81 II 613
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Sachverhalt ab Seite 614
A.- Dr. Hugo Weber in Wien liess dem in Zürich wohnenden Ernst Amsler auf dessen Verlangen im Winter 1942 /43 durch den Wiener Kürschner A. Hettlinger einen Pelzmantel im Werte von RM 5700.-- nach München liefern und tilgte die Forderung des Lieferanten. Amsler versprach dem Weber, ihm beim nächsten Zusammentreffen in der Schweiz das ausgelegte Geld in Schweizerfranken zu ersetzen. Den Pelzmantel brachte er im Winter 1942 /43 in die Schweiz.
B.- Am 17. Dezember 1952 stellte das Betreibungsamt Zürich 8 auf Begehren des noch immer in Österreich wohnenden Weber an Amsler für Fr. 5832.50 nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947 einen Zahlungsbefehl zu. Am 30. Dezember 1952 teilte die Schweizerische Verrechnungsstelle dem Betreibungsamt mit, dass sie gegen diese Betreibung nichts einzuwenden habe; eingehende Beträge könnten dem Vertreter des Gläubigers ausbezahlt werden, der auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr mit Deutschland aufmerksam zu machen sei.
Da Amsler Recht vorschlug, klagte Weber am 15. Februar 1954 gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 5415.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947.
Amsler beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, der Vertrag mit Weber sei nichtig, weil er gegen den beim Abschluss geltenden Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr verstossen habe. Zudem habe der Beklagte die nichtige Vereinbarung unmittelbar nach dem Kriege ohne Rechtspflicht dadurch erfüllt, dass er auf Drängen des Klägers Liebesgabenpakete an dessen Familie gesandt habe. Der Kläger gehe auch von einem unrichtigen Umrechnungskurse aus; da das Schillinggesetz die Reichsmark dem Schilling gleichgesetzt habe, hätte er 5700 Schilling zu fordern, zumal er den Gegenwert im schweizerisch-österreichischen Verrechnungsverkehr überwiesen haben möchte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, desgleichen auf Appellation des Klägers am 24. Mai 1955 das Obergericht des Kantons Zürich. Das Obergericht liess offen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtsgeschäfte zwischen den Parteien und Hettlinger vorliegen und nach welcher Rechtsordnung sie zu beurteilen wären, denn sie seien gemäss Art. 20 OR nichtig, weil sie gegen schweizerisches öffentliches Recht verstiessen. Gemäss Abkommen vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr und Art. 1 des zur Durchführung dieses Abkommens erlassenen Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940 seien Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten. Zahlungen, die dem widersprächen, und schon die Vereinbarung solcher Zahlungen, seien nichtig. Die Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung bewirke gemäss Art. 20 Abs. 2 OR die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes, weil anzunehmen sei, dass es ohne die Zahlungsvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre. Der Verkauf des Pelzmantels sei nämlich nur die Gelegenheit gewesen, um zu erreichen, dass der Beklagte dem Kläger das von diesem in Deutschland und in deutscher Währung zur Verfügung gestellte Geld in der Schweiz und in Schweizerfranken ersetze. Einen Bereicherungsanspruch mache der Kläger nicht geltend, und nach Art. 66 OR stünde ihm ein solcher gegen den Beklagten auch nicht zu. Die nachträgliche Bereitschaft des Klägers, Zahlung im gebundenen Zahlungsverkehr anzunehmen, ändere an der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes von 1942 /43 nichts.
C.- Der Kläger erklärte Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 20 OR nicht richtig angewendet. Das zwischen den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft sei an sich gültig. Höchstens die Vereinbarung auf Rückzahlung des Darlehens in der Schweiz in Schweizerfranken könne nichtig sein. Es liege nicht ein Kauf, sondern ein Darlehensvertrag vor; denn der Kläger habe keine Ware geliefert, sondern Geld hingegeben.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Er bringt vor, nach herrschender Auffassung habe ein Verstoss gegen die Bestimmungen über den zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehr die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes zur Folge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Forderung des Klägers gegen den Beklagten soll im Winter 1942 /43 entstanden sein. Damals galt der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr. Er gebot in Art. 1, dass sämtliche Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien, ausgenommen die in Art. 3 erwähnten, zu denen unter anderem die Kapitalzahlungen gehörten (lit. d). Unter Deutschland waren alle Gebiete verstanden, in denen bis zum 7. Juni 1940 die deutschen Devisenbestimmungen eingeführt waren (Art. 18), also auch Österreich.
Am 26. Februar 1946 ordnete der Bundesrat den Zahlungsverkehr mit Österreich in einem besonderen Beschlusse. Er schrieb vor, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an solche, die in Österreich domiziliert waren, an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien und von der Schweizerischen Verrechnungsstelle gemäss den bestehenden oder noch zu treffenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Begünstigten weitergeleitet würden (Art. 1). Ausgenommen wurde unter anderem die Überweisung von Kapitalien; sie sollte lediglich den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (Sperrebeschluss) unterstehen (Art. 3). Eine Übergangsbestimmung schrieb vor, dass Zahlungen für die vor dem 9. Mai 1945 in die Schweiz eingeführten Waren, die ihren Ursprung im Gebiet des Staates Österreich hatten, und Zahlungen irgendwelcher Art, die vor dem 9. Mai 1945 hätten vorgenommen werden müssen, bis zum 31. Mai 1946 an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien (Art. 19).
Am 27. August 1954 wurde ein neuer Bundesratsbeschluss über den Zahlungsverkehr mit Österreich erlassen. Er hob jenen vom 26. Februar 1946 auf, ausgenommen dessen Art. 19 (Art. 16). Er bestimmt, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an in Österreich domizilierte Personen an die Schweizerische Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank zu leisten sind (Art. 1). Ausgenommen ist unter anderem wiederum die Überweisung von Kapitalien (Art. 3 lit. b). Soweit diese nicht Deutschen gehören, fallen sie auch nicht mehr unter den Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger begehrte Zahlung, deren Rechtsgrund er in einem Darlehen sieht, als Überweisung eines Kapitals auf beliebige Weise oder, weil auf Kauf zurückgehend, wie der Beklagte geltend macht, gemäss Art. 1 des Bunderatsbeschlusses vom 27. August 1954 nur durch Leistung an die Schweizerische Nationalbank oder eine ermächtigte schweizerische Bank erfolgen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst das öffentlichrechtliche Verbot an den Schuldner, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten, die Forderungsklage nicht aus. Der Richter muss unbekümmert darum, wie die Überweisung des geforderten Betrages an den Gläubiger zu erfolgen hat, den Schuldner zur Zahlung verurteilen. Das hat nicht den Sinn, dass die Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolgen müsse, sondern die Frage, ob sie diesem unterstehe, bleibt offen (Urteile der I. Zivilabteilung vom 30. Dezember 1948 i.S. Reichenbach c. Kramermann und vom 13. April 1951 i.S. Bertschinger c. Schüep). Schon im Kreisschreiben Nr. 26 vom 4. April 1936 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die den gebundenen Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten bleiben (BGE 62 III 50). Erst im Vollstreckungsverfahren ist auf sie Rücksicht zu nehmen (vgl. Kreisschreiben Nr. 30 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1945,BGE 71 III 33ff.).
2. Art. 20 Abs. 1 OR erklärt einen Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, als nichtig. Das heisst nicht, dass jedes Versprechen, etwas Verbotenes zu tun oder etwas Gebotenes zu unterlassen, das Rechtsgeschäft schlechthin unwirksam mache, sondern nur, dass diese Folge dann eintrete, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm es ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. nach der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges verlangt (BGE 45 II 551,BGE 47 II 464,BGE 60 II 315, BGE 80 II 329; vgl. REGELSBERGER, Pandekten 541; VON TUHR /SIEGWART 237). Ein so einschneidender Eingriff versteht sich nicht immer von selbst. Die Verbots- oder Gebotsnorm kann sich mit anderen Sanktionen, z.B. mit Strafe, begnügen und den widerrechtlichen Vertrag trotz des Verstosses in vollem Umfange unangetastet lassen. Ihr Wille kann unter Umständen auch bloss sein, dass der Schuldner statt im versprochenen widerrechtlichen Sinne so erfüllen müsse, wie sie es verlangt, z.B. dass er nur den erlaubten, statt den versprochenen Kaufpreis oder Darlehenszins zu bezahlen habe (BGE 47 II 464, BGE 80 II 328 ff.). Steht so das öffentliche Recht der Fortdauer des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht im Wege, so stellt sich freilich im einzelnen Falle die Frage, ob er nicht aus zivilrechtlichen Gründen doch nichtig sei, nämlich weil er ohne den vom öffentlichen Recht missbilligten Inhalt gar nicht abgeschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR).
3. a) Der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 konnte die Verpflichtung des Beklagten zum vornherein nicht nichtig machen, wenn sie auf "Kapitalzahlung" geht; denn unter dieser Voraussetzung unterstand gemäss Art. 3 lit. d ihre Erfüllung dem gebundenen Zahlungsverkehr nicht. Gleich verhielt es sich nach Art. 1II Ziff. 5 des Abkommens über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr vom 9. August 1940, zu dessen Ausführung der Bundesratsbeschluss erlassen wurde.
b) Aber auch wenn die Tilgung einer Forderung von der Art, wie der Kläger sie zu haben behauptet, dem Abkommen und dem Bundesratsbeschluss unterstand, war der Vertrag gültig.
Nichtigkeit als Folge eines widerrechtlichen Versprechens, ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erfüllen, wird zwar auch in der Literatur verschiedentlich angenommen (ROSSET, ZschwR nF 55 230 a; HUG, ZschwR nF 55 541 a ff.; FREY, Das Clearing- und Devisenrecht der Schweiz 45; RÜTTIMANN, Eingriffe des Clearingrechts in die Vertragsfreiheit 91; TRECHSEL, Vertrag und Clearingrecht 64 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 8 f.; anders ENGEL, Introduction pratique au droit suisse du clearing 129). Die Begründung, der Richter könne nicht Hilfe leisten zur Erfüllung einer Vereinbarung, die eine von der Rechtsordnung verbotene Art der Zahlung vorsieht, schlägt aber nicht durch. Der Richter, der den Bestand der Forderung feststellt oder den Schuldner zur Zahlung verurteilt, leistet nicht Hilfe dazu, dass diese ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolge; denn die diesen Verkehr betreffenden Bestimmungen bleiben, wie bereits ausgeführt worden ist, auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten. So wenig beim Erlass von Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr im allgemeinen ein Grund besteht, die vorher eingegangenen Verträge als erloschen zu erklären, weil der Schuldner sich zu einer Zahlungsart verpflichtet hat, die das öffentliche Recht nicht mehr gestattet, so wenig besteht ein Grund, die erst unter der Herrschaft dieser Bestimmungen abgeschlossenen Verträge bloss deshalb nichtig zu erklären, weil sie ihnen, was die vereinbarte Art der Zahlung betrifft, widersprechen. Die Schweiz verlangt Einzahlung an die Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank, weil sie sich die Mittel zur Befriedigung schweizerischer Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern verschaffen will. Dieser Zweck erheischt nicht, Verpflichtungen zur Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig zu erklären. Es genügt, wenn der Staat denjenigen, der Leistungen ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs verspricht und erbringt, dennoch verhält, seiner öffentlichrechtlichen Pflicht zur Zahlung an die ermächtigte Stelle nachzukommen. Dass es der Schweiz nur darum zu tun ist, die Zahlung des Schuldners auf Verrechnungskonto zu erhalten, und das Schicksal des zivilrechtlichen Verhältnisses sie nicht berührt, ist so wahr, dass die Praxis der Schweizerischen Clearingkommission dem Zahlenden gestattet, sich selbst als Empfänger im Ausland zu bezeichnen (Mitteilungen der Schweiz. Verrechnungsstelle 2 Nr. 47).
Mit dem Fortbestand der öffentlichrechtlichen Einzahlungspflicht trotz anderweitiger Tilgung der zivilrechtlichen Schuld begnügte sich denn auch der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940. Art. 5 erklärte, Zahlungen, die entgegen seinen Bestimmungen geleistet würden, entbänden nicht von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank. Art. 15 drohte freilich dem, der anders zahle, auch Strafe an. Dass die anderweitige Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, ergibt sich daraus aber nicht, und noch weniger lässt die Strafandrohung schliessen, dass der Vertrag auf Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig sein sollte. Der Bundesratsbeschluss setzte die Gültigkeit eines solchen Vertrages geradezu voraus, indem Art. 3 lit. h die Schweizerische Verrechnungsstelle ermächtigte, im Einzelfalle eine andere als die vorgeschriebene Zahlungsart zuzulassen. Nichts spricht dafür, dass diese Bewilligung nach Abschluss des Vertrages nicht mehr in Frage kommen sollte, sondern nur für künftige Verträge vorgesehen worden sei. Die Schweiz war denn auch gegenüber Deutschland nicht verpflichtet, Verträge auf Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs als nichtig zu behandeln; das Abkommen vom 9. August 1940 enthielt keine dahin gehende Bestimmung.
c) Damit ist zugleich gesagt, dass der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 und das ihm zugrunde liegende Abkommen mit Deutschland den Vertrag auch nicht umgestaltet haben, in dem Sinne, dass der Beklagte nur Leistung an die Schweizerische Nationalbank geschuldet habe. Die Frage stellt sich daher nicht, ob die Nichtigkeit des Vertrages sich aus Art. 20 Abs. 2 OR ergebe, weil anzunehmen sei, er wäre nicht abgeschlossen worden, wenn die Parteien an die Unmöglichkeit der Erfüllung auf dem vereinbarten Wege gedacht hätten.
Die Auffassung der Vorinstanz, die widerrechtliche Zahlungsvereinbarung ziehe notwendigerweise die Nichtigkeit des ganzen Vertrages nach sich, weil es dem Kläger darum zu tun gewesen sei, Schweizerfranken zu erhalten, und er im Verkauf des Pelzmantels an den Beklagten nur eine Gelegenheit hiezu gesehen habe, hält übrigens vor Art. 20 Abs. 2 OR nicht stand. Diese Bestimmung bezweckt den Schutz jener Partei, die durch blosse Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, und verbietet daher, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Vertrage mit verändertem Inhalt festhält (BGE 80 II 335). Benachteiligt durch die Unmöglichkeit, die erstrebten Schweizerfranken zu erhalten, wäre aber nur der Kläger. Dem Beklagten, der Zahlung von Schweizerfranken in der Schweiz versprochen hat, muss es gleichgültig sein, ob er sie hier dem Kläger übergebe oder sie zu dessen Gunsten auf Verrechnungskonto einzahle. Nachdem der Kläger bereit ist, Leistung auf dieses Konto als Erfüllung gelten zu lassen, kann daher nicht der Vertrag auf Begehren des Beklagten dennoch nichtig erklärt werden. Der Beklagte beruft sich vor Bundesgericht denn auch nicht mehr auf Art. 20 Abs. 2 OR. Das wäre missbräuchlich.
4. Konnte der Vertrag trotz des Abkommens vom 9. August 1940 und des Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940, so wie er lautet, gültig abgeschlossen werden, so fragt sich, ob nicht die späteren Erlasse die vom Beklagten versprochene Leistung rechtlich unmöglich machten und ihn daher gemäss Art. 119 OR von seiner Schuld befreiten.
a) Der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 hatte diese Wirkung nicht. Indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmt, sämtliche Zahlungen der in der Schweiz domizilierten Personen an solche mit Wohnsitz in Deutschland oder deutschbesetzten Gebieten dürften "nur durch Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank erfolgen", lässt er erkennen, dass er nicht die Zahlung überhaupt verbieten und die Verpflichtung zur Zahlung nichtig erklären, sondern lediglich den Weg, auf dem aus öffentlichrechtlichen Gründen erfüllt werden soll, vorschreiben will. Die Bestimmung setzt geradezu voraus, dass ein Zahlungsversprechen selbst dann, wenn es anders lautet, an sich gültig bleibt. Das gleiche ergibt sich aus Art. 7, wonach die Schweizerische Verrechnungsstelle Ausnahmen von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bewilligen kann.
Ob der Sperrebeschluss dem Beklagten noch heute Zahlung anders als an die Schweizerische Nationalbank verbietet - was nur zuträfe, wenn der Kläger deutscher Staatsangehöriger wäre (Art. 1 lit. a Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland) - kann deshalb offen bleiben.
b) Von den Bundesratsbeschlüssen vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Österreich wird die Verpflichtung des Beklagten überhaupt nicht erfasst, falls sie im Sinne von Art. 3 lit. c (Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946) bzw. Art. 3 lit. b (Bundesratsbeschluss vom 27. August 1954) auf "Überweisung eines Kapitals" geht. Ihre Erfüllung bedürfte auch keiner Bewilligung gemäss Bundesratsbeschluss vom 1. Dezember 1950 über den Kapitalverkehr mit Ländern des gebundenen Zahlungsverkehrs.
Wenn Gegenstand der Verpflichtung nicht die Überweisung eines Kapitals ist, fiel bzw. fällt sie zwar unter die Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954; aber dennoch lässt sich daraus nicht ableiten, dass sie erloschen sei. Indem die Beschlüsse in Art. 1 Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bzw. an eine ermächtigte schweizerische Bank verlangen, setzen sie geradezu voraus, dass die zivilrechtliche Verpflichtung fortbestehe, welche Art der Zahlung die Parteien auch immer vereinbart haben mögen. Das Gleiche ergibt sich aus Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946, der vorsieht, dass mit vorgängiger Zustimmung der Schweizerischen Verrechnungsstelle die Schuld auf andere Weise als durch Zahlung an die Schweizerische Nationalbank getilgt werden darf. Entsprechende Ausnahmebewilligungen kennt auch Art. 6 des Bundesratsbeschlusses vom 27. August 1954.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Ermächtigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle an das Betreibungsamt vom 30. Dezember 1952, eingehende Beträge unter Hinweis auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr dem Vertreter des Klägers auszuzahlen, Ausnahmebewilligung im Sinne der Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946 war oder, wie der Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, im Gegenteil als Bestätigung auszulegen ist, dass die Überweisung nur im gebundenen Zahlungsverkehr erfolgen dürfte. Unerheblich ist daher auch die Annahme des Bezirksgerichts, die Verrechnungsstelle habe die Ermächtigung lediglich unter der vom Kläger hervorgerufenen Vorstellung erteilt, die Schuld des Beklagten gehe auf Rückzahlung eines Kapitals, die ohnehin nicht unter den Bundesratsbeschluss falle.
5. Da die Verpflichtung des Beklagten weder von Anfang an nichtig war noch zufolge der späteren Staatsverträge und Bundesratsbeschlüsse erloschen ist, hat das Obergericht neu zu urteilen.
Zu entscheiden ist zunächst, ob der Beklagte, wie im kantonalen Verfahren behauptet, seine Schuld in der Nachkriegszeit durch Liebesgabenpakete getilgt hat. Der Sperrebeschluss und die damals geltenden Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr schlossen das nicht aus. In der Literatur wird zwar vereinzelt die Auffassung vertreten, eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs vermöge die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen (KÖSSLER, SJZ 28 311 f.; SODER, SJZ 49 256 ff.). Sie wird damit begründet, dass die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr andernfalls unwirksam wären. Das trifft jedoch nicht zu. Um den Zweck des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erreichen, genügt es, wenn trotz verbotener Tilgung der zivilrechtlichen Schuld die Pflicht zur Einzahlung auf Verrechnungskonto bestehen bleibt. Art. 16 des Entwurfes von Ende 1937 zu einem Bundesratsbeschluss über die Durchführung der mit verschiedenen Ländern getroffenen Verrechnungsabkommen, der die Ungültigkeit der verbotenen Zahlungen ausdrücklich vorsah, wurde denn auch nie Gesetz. Der Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern bestimmte lediglich, dass Zahlungen und Verfügungen, die entgegen seinen Bestimmungen vorgenommen würden, nicht von der Einzahlungspflicht an die Schweizerische Nationalbank entbänden (Art. 8). Mit dieser Lösung begnügten sich ausser dem Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 (Art. 5) auch der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Art. 8) und der Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Österreich (Art. 7), unter deren Herrschaft der Beklagte die Lebensmittelpakete verschickt haben will. Wenn die verbotene Zahlung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermöchte, wären diese Bestimmungen überflüssig gewesen, weil sie nur gesagt hätten, was sich von selbst verstände. Dass sie dem anders als an die Schweizerische Nationalbank leistende Schuldner auch Strafe angedroht haben (Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 Art. 15; Sperrebeschluss Art. 10; Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 Art. 16), ändert nichts. Verbotswidrige Leistung sollte strafbar nur sein, weil sie die Gefahr erhöht, dass der Schuldner die Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank unterlasse. Dass die den Bundesratsbeschlüssen widersprechende Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, war damit nicht gesagt. Auch das Abkommen mit Deutschland vom 9. August 1940 und das Protokoll über die vorläufige Regelung des Waren- und Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Österreich vom 17. August 1946 enthielten keine Bestimmungen, die diese Wirkung ausgeschlossen hätten. Die überwiegende Lehrmeinung bejaht denn auch die Möglichkeit der Tilgung der zivilrechtlichen Schuld durch die dem öffentlichen Recht widersprechende Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs (WEGELIN, SJZ 29 373 ff.; JACCARD, De l'incidence juridique du clearing, Druckschrift Nr. 32 der Vereinigung für internationales Recht 59; HUG, ZschwR nF 55 526 a f.; ROSSET, ZschwR nF 55 255 a; TRECHSEL a.a.O. 95 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 9).
Dem Entscheid des Obergerichtes vorbehalten bleibt auch noch die Festsetzung des Umrechnungskurses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen.
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1. Art. 20 CO. Quand l'objet illicite d'un contrat entraîne-t-il la nullité de celui-ci? (consid. 2). 2. ACF du 13 août 1940 relatif à l'exécution de l'accord pour la compensation des paiements germano-suisses, du 9 août 1940; ACF du 16 février 1945 instituant des mesures provisoires pourle règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne; ACF des 26 février 1946 et 27 août 1954 concernant le service des paiements avec l'Autriche.
a) L'interdiction de payer hors clearing (ACF du 27.8.54) n'exclut pas l'action en paiement (consid. 1).
b) Est valable l'obligation de payer hors clearing assumée sous l'empire de l'ACF du 13.8.40 (consid. 3).
c) Les ACF des 16.2.45, 26.2.46 et 27.8.54 ne libèrent pas le débiteur qui, avant leur mise en vigueur, a pris l'engagement de s'acquitter de sa dette d'une autre manière que par un paiement à la Banque nationale suisse ou à une banque suisse agréée (consid. 4).
d) La dette de droit civil peut aussi être éteinte par une prestation hors clearing non approuvée par l'Office suisse de compensation (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 614
A.- Dr. Hugo Weber in Wien liess dem in Zürich wohnenden Ernst Amsler auf dessen Verlangen im Winter 1942 /43 durch den Wiener Kürschner A. Hettlinger einen Pelzmantel im Werte von RM 5700.-- nach München liefern und tilgte die Forderung des Lieferanten. Amsler versprach dem Weber, ihm beim nächsten Zusammentreffen in der Schweiz das ausgelegte Geld in Schweizerfranken zu ersetzen. Den Pelzmantel brachte er im Winter 1942 /43 in die Schweiz.
B.- Am 17. Dezember 1952 stellte das Betreibungsamt Zürich 8 auf Begehren des noch immer in Österreich wohnenden Weber an Amsler für Fr. 5832.50 nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947 einen Zahlungsbefehl zu. Am 30. Dezember 1952 teilte die Schweizerische Verrechnungsstelle dem Betreibungsamt mit, dass sie gegen diese Betreibung nichts einzuwenden habe; eingehende Beträge könnten dem Vertreter des Gläubigers ausbezahlt werden, der auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr mit Deutschland aufmerksam zu machen sei.
Da Amsler Recht vorschlug, klagte Weber am 15. Februar 1954 gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 5415.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947.
Amsler beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, der Vertrag mit Weber sei nichtig, weil er gegen den beim Abschluss geltenden Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr verstossen habe. Zudem habe der Beklagte die nichtige Vereinbarung unmittelbar nach dem Kriege ohne Rechtspflicht dadurch erfüllt, dass er auf Drängen des Klägers Liebesgabenpakete an dessen Familie gesandt habe. Der Kläger gehe auch von einem unrichtigen Umrechnungskurse aus; da das Schillinggesetz die Reichsmark dem Schilling gleichgesetzt habe, hätte er 5700 Schilling zu fordern, zumal er den Gegenwert im schweizerisch-österreichischen Verrechnungsverkehr überwiesen haben möchte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, desgleichen auf Appellation des Klägers am 24. Mai 1955 das Obergericht des Kantons Zürich. Das Obergericht liess offen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtsgeschäfte zwischen den Parteien und Hettlinger vorliegen und nach welcher Rechtsordnung sie zu beurteilen wären, denn sie seien gemäss Art. 20 OR nichtig, weil sie gegen schweizerisches öffentliches Recht verstiessen. Gemäss Abkommen vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr und Art. 1 des zur Durchführung dieses Abkommens erlassenen Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940 seien Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten. Zahlungen, die dem widersprächen, und schon die Vereinbarung solcher Zahlungen, seien nichtig. Die Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung bewirke gemäss Art. 20 Abs. 2 OR die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes, weil anzunehmen sei, dass es ohne die Zahlungsvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre. Der Verkauf des Pelzmantels sei nämlich nur die Gelegenheit gewesen, um zu erreichen, dass der Beklagte dem Kläger das von diesem in Deutschland und in deutscher Währung zur Verfügung gestellte Geld in der Schweiz und in Schweizerfranken ersetze. Einen Bereicherungsanspruch mache der Kläger nicht geltend, und nach Art. 66 OR stünde ihm ein solcher gegen den Beklagten auch nicht zu. Die nachträgliche Bereitschaft des Klägers, Zahlung im gebundenen Zahlungsverkehr anzunehmen, ändere an der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes von 1942 /43 nichts.
C.- Der Kläger erklärte Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Obergericht habe Art. 20 OR nicht richtig angewendet. Das zwischen den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft sei an sich gültig. Höchstens die Vereinbarung auf Rückzahlung des Darlehens in der Schweiz in Schweizerfranken könne nichtig sein. Es liege nicht ein Kauf, sondern ein Darlehensvertrag vor; denn der Kläger habe keine Ware geliefert, sondern Geld hingegeben.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Er bringt vor, nach herrschender Auffassung habe ein Verstoss gegen die Bestimmungen über den zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehr die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes zur Folge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Forderung des Klägers gegen den Beklagten soll im Winter 1942 /43 entstanden sein. Damals galt der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr. Er gebot in Art. 1, dass sämtliche Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien, ausgenommen die in Art. 3 erwähnten, zu denen unter anderem die Kapitalzahlungen gehörten (lit. d). Unter Deutschland waren alle Gebiete verstanden, in denen bis zum 7. Juni 1940 die deutschen Devisenbestimmungen eingeführt waren (Art. 18), also auch Österreich.
Am 26. Februar 1946 ordnete der Bundesrat den Zahlungsverkehr mit Österreich in einem besonderen Beschlusse. Er schrieb vor, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an solche, die in Österreich domiziliert waren, an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien und von der Schweizerischen Verrechnungsstelle gemäss den bestehenden oder noch zu treffenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Begünstigten weitergeleitet würden (Art. 1). Ausgenommen wurde unter anderem die Überweisung von Kapitalien; sie sollte lediglich den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (Sperrebeschluss) unterstehen (Art. 3). Eine Übergangsbestimmung schrieb vor, dass Zahlungen für die vor dem 9. Mai 1945 in die Schweiz eingeführten Waren, die ihren Ursprung im Gebiet des Staates Österreich hatten, und Zahlungen irgendwelcher Art, die vor dem 9. Mai 1945 hätten vorgenommen werden müssen, bis zum 31. Mai 1946 an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien (Art. 19).
Am 27. August 1954 wurde ein neuer Bundesratsbeschluss über den Zahlungsverkehr mit Österreich erlassen. Er hob jenen vom 26. Februar 1946 auf, ausgenommen dessen Art. 19 (Art. 16). Er bestimmt, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an in Österreich domizilierte Personen an die Schweizerische Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank zu leisten sind (Art. 1). Ausgenommen ist unter anderem wiederum die Überweisung von Kapitalien (Art. 3 lit. b). Soweit diese nicht Deutschen gehören, fallen sie auch nicht mehr unter den Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger begehrte Zahlung, deren Rechtsgrund er in einem Darlehen sieht, als Überweisung eines Kapitals auf beliebige Weise oder, weil auf Kauf zurückgehend, wie der Beklagte geltend macht, gemäss Art. 1 des Bunderatsbeschlusses vom 27. August 1954 nur durch Leistung an die Schweizerische Nationalbank oder eine ermächtigte schweizerische Bank erfolgen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst das öffentlichrechtliche Verbot an den Schuldner, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten, die Forderungsklage nicht aus. Der Richter muss unbekümmert darum, wie die Überweisung des geforderten Betrages an den Gläubiger zu erfolgen hat, den Schuldner zur Zahlung verurteilen. Das hat nicht den Sinn, dass die Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolgen müsse, sondern die Frage, ob sie diesem unterstehe, bleibt offen (Urteile der I. Zivilabteilung vom 30. Dezember 1948 i.S. Reichenbach c. Kramermann und vom 13. April 1951 i.S. Bertschinger c. Schüep). Schon im Kreisschreiben Nr. 26 vom 4. April 1936 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die den gebundenen Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten bleiben (BGE 62 III 50). Erst im Vollstreckungsverfahren ist auf sie Rücksicht zu nehmen (vgl. Kreisschreiben Nr. 30 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1945,BGE 71 III 33ff.).
2. Art. 20 Abs. 1 OR erklärt einen Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, als nichtig. Das heisst nicht, dass jedes Versprechen, etwas Verbotenes zu tun oder etwas Gebotenes zu unterlassen, das Rechtsgeschäft schlechthin unwirksam mache, sondern nur, dass diese Folge dann eintrete, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm es ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. nach der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges verlangt (BGE 45 II 551,BGE 47 II 464,BGE 60 II 315, BGE 80 II 329; vgl. REGELSBERGER, Pandekten 541; VON TUHR /SIEGWART 237). Ein so einschneidender Eingriff versteht sich nicht immer von selbst. Die Verbots- oder Gebotsnorm kann sich mit anderen Sanktionen, z.B. mit Strafe, begnügen und den widerrechtlichen Vertrag trotz des Verstosses in vollem Umfange unangetastet lassen. Ihr Wille kann unter Umständen auch bloss sein, dass der Schuldner statt im versprochenen widerrechtlichen Sinne so erfüllen müsse, wie sie es verlangt, z.B. dass er nur den erlaubten, statt den versprochenen Kaufpreis oder Darlehenszins zu bezahlen habe (BGE 47 II 464, BGE 80 II 328 ff.). Steht so das öffentliche Recht der Fortdauer des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht im Wege, so stellt sich freilich im einzelnen Falle die Frage, ob er nicht aus zivilrechtlichen Gründen doch nichtig sei, nämlich weil er ohne den vom öffentlichen Recht missbilligten Inhalt gar nicht abgeschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR).
3. a) Der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 konnte die Verpflichtung des Beklagten zum vornherein nicht nichtig machen, wenn sie auf "Kapitalzahlung" geht; denn unter dieser Voraussetzung unterstand gemäss Art. 3 lit. d ihre Erfüllung dem gebundenen Zahlungsverkehr nicht. Gleich verhielt es sich nach Art. 1II Ziff. 5 des Abkommens über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr vom 9. August 1940, zu dessen Ausführung der Bundesratsbeschluss erlassen wurde.
b) Aber auch wenn die Tilgung einer Forderung von der Art, wie der Kläger sie zu haben behauptet, dem Abkommen und dem Bundesratsbeschluss unterstand, war der Vertrag gültig.
Nichtigkeit als Folge eines widerrechtlichen Versprechens, ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erfüllen, wird zwar auch in der Literatur verschiedentlich angenommen (ROSSET, ZschwR nF 55 230 a; HUG, ZschwR nF 55 541 a ff.; FREY, Das Clearing- und Devisenrecht der Schweiz 45; RÜTTIMANN, Eingriffe des Clearingrechts in die Vertragsfreiheit 91; TRECHSEL, Vertrag und Clearingrecht 64 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 8 f.; anders ENGEL, Introduction pratique au droit suisse du clearing 129). Die Begründung, der Richter könne nicht Hilfe leisten zur Erfüllung einer Vereinbarung, die eine von der Rechtsordnung verbotene Art der Zahlung vorsieht, schlägt aber nicht durch. Der Richter, der den Bestand der Forderung feststellt oder den Schuldner zur Zahlung verurteilt, leistet nicht Hilfe dazu, dass diese ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolge; denn die diesen Verkehr betreffenden Bestimmungen bleiben, wie bereits ausgeführt worden ist, auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten. So wenig beim Erlass von Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr im allgemeinen ein Grund besteht, die vorher eingegangenen Verträge als erloschen zu erklären, weil der Schuldner sich zu einer Zahlungsart verpflichtet hat, die das öffentliche Recht nicht mehr gestattet, so wenig besteht ein Grund, die erst unter der Herrschaft dieser Bestimmungen abgeschlossenen Verträge bloss deshalb nichtig zu erklären, weil sie ihnen, was die vereinbarte Art der Zahlung betrifft, widersprechen. Die Schweiz verlangt Einzahlung an die Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank, weil sie sich die Mittel zur Befriedigung schweizerischer Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern verschaffen will. Dieser Zweck erheischt nicht, Verpflichtungen zur Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig zu erklären. Es genügt, wenn der Staat denjenigen, der Leistungen ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs verspricht und erbringt, dennoch verhält, seiner öffentlichrechtlichen Pflicht zur Zahlung an die ermächtigte Stelle nachzukommen. Dass es der Schweiz nur darum zu tun ist, die Zahlung des Schuldners auf Verrechnungskonto zu erhalten, und das Schicksal des zivilrechtlichen Verhältnisses sie nicht berührt, ist so wahr, dass die Praxis der Schweizerischen Clearingkommission dem Zahlenden gestattet, sich selbst als Empfänger im Ausland zu bezeichnen (Mitteilungen der Schweiz. Verrechnungsstelle 2 Nr. 47).
Mit dem Fortbestand der öffentlichrechtlichen Einzahlungspflicht trotz anderweitiger Tilgung der zivilrechtlichen Schuld begnügte sich denn auch der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940. Art. 5 erklärte, Zahlungen, die entgegen seinen Bestimmungen geleistet würden, entbänden nicht von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank. Art. 15 drohte freilich dem, der anders zahle, auch Strafe an. Dass die anderweitige Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, ergibt sich daraus aber nicht, und noch weniger lässt die Strafandrohung schliessen, dass der Vertrag auf Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig sein sollte. Der Bundesratsbeschluss setzte die Gültigkeit eines solchen Vertrages geradezu voraus, indem Art. 3 lit. h die Schweizerische Verrechnungsstelle ermächtigte, im Einzelfalle eine andere als die vorgeschriebene Zahlungsart zuzulassen. Nichts spricht dafür, dass diese Bewilligung nach Abschluss des Vertrages nicht mehr in Frage kommen sollte, sondern nur für künftige Verträge vorgesehen worden sei. Die Schweiz war denn auch gegenüber Deutschland nicht verpflichtet, Verträge auf Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs als nichtig zu behandeln; das Abkommen vom 9. August 1940 enthielt keine dahin gehende Bestimmung.
c) Damit ist zugleich gesagt, dass der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 und das ihm zugrunde liegende Abkommen mit Deutschland den Vertrag auch nicht umgestaltet haben, in dem Sinne, dass der Beklagte nur Leistung an die Schweizerische Nationalbank geschuldet habe. Die Frage stellt sich daher nicht, ob die Nichtigkeit des Vertrages sich aus Art. 20 Abs. 2 OR ergebe, weil anzunehmen sei, er wäre nicht abgeschlossen worden, wenn die Parteien an die Unmöglichkeit der Erfüllung auf dem vereinbarten Wege gedacht hätten.
Die Auffassung der Vorinstanz, die widerrechtliche Zahlungsvereinbarung ziehe notwendigerweise die Nichtigkeit des ganzen Vertrages nach sich, weil es dem Kläger darum zu tun gewesen sei, Schweizerfranken zu erhalten, und er im Verkauf des Pelzmantels an den Beklagten nur eine Gelegenheit hiezu gesehen habe, hält übrigens vor Art. 20 Abs. 2 OR nicht stand. Diese Bestimmung bezweckt den Schutz jener Partei, die durch blosse Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, und verbietet daher, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Vertrage mit verändertem Inhalt festhält (BGE 80 II 335). Benachteiligt durch die Unmöglichkeit, die erstrebten Schweizerfranken zu erhalten, wäre aber nur der Kläger. Dem Beklagten, der Zahlung von Schweizerfranken in der Schweiz versprochen hat, muss es gleichgültig sein, ob er sie hier dem Kläger übergebe oder sie zu dessen Gunsten auf Verrechnungskonto einzahle. Nachdem der Kläger bereit ist, Leistung auf dieses Konto als Erfüllung gelten zu lassen, kann daher nicht der Vertrag auf Begehren des Beklagten dennoch nichtig erklärt werden. Der Beklagte beruft sich vor Bundesgericht denn auch nicht mehr auf Art. 20 Abs. 2 OR. Das wäre missbräuchlich.
4. Konnte der Vertrag trotz des Abkommens vom 9. August 1940 und des Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940, so wie er lautet, gültig abgeschlossen werden, so fragt sich, ob nicht die späteren Erlasse die vom Beklagten versprochene Leistung rechtlich unmöglich machten und ihn daher gemäss Art. 119 OR von seiner Schuld befreiten.
a) Der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 hatte diese Wirkung nicht. Indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmt, sämtliche Zahlungen der in der Schweiz domizilierten Personen an solche mit Wohnsitz in Deutschland oder deutschbesetzten Gebieten dürften "nur durch Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank erfolgen", lässt er erkennen, dass er nicht die Zahlung überhaupt verbieten und die Verpflichtung zur Zahlung nichtig erklären, sondern lediglich den Weg, auf dem aus öffentlichrechtlichen Gründen erfüllt werden soll, vorschreiben will. Die Bestimmung setzt geradezu voraus, dass ein Zahlungsversprechen selbst dann, wenn es anders lautet, an sich gültig bleibt. Das gleiche ergibt sich aus Art. 7, wonach die Schweizerische Verrechnungsstelle Ausnahmen von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bewilligen kann.
Ob der Sperrebeschluss dem Beklagten noch heute Zahlung anders als an die Schweizerische Nationalbank verbietet - was nur zuträfe, wenn der Kläger deutscher Staatsangehöriger wäre (Art. 1 lit. a Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland) - kann deshalb offen bleiben.
b) Von den Bundesratsbeschlüssen vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Österreich wird die Verpflichtung des Beklagten überhaupt nicht erfasst, falls sie im Sinne von Art. 3 lit. c (Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946) bzw. Art. 3 lit. b (Bundesratsbeschluss vom 27. August 1954) auf "Überweisung eines Kapitals" geht. Ihre Erfüllung bedürfte auch keiner Bewilligung gemäss Bundesratsbeschluss vom 1. Dezember 1950 über den Kapitalverkehr mit Ländern des gebundenen Zahlungsverkehrs.
Wenn Gegenstand der Verpflichtung nicht die Überweisung eines Kapitals ist, fiel bzw. fällt sie zwar unter die Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954; aber dennoch lässt sich daraus nicht ableiten, dass sie erloschen sei. Indem die Beschlüsse in Art. 1 Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bzw. an eine ermächtigte schweizerische Bank verlangen, setzen sie geradezu voraus, dass die zivilrechtliche Verpflichtung fortbestehe, welche Art der Zahlung die Parteien auch immer vereinbart haben mögen. Das Gleiche ergibt sich aus Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946, der vorsieht, dass mit vorgängiger Zustimmung der Schweizerischen Verrechnungsstelle die Schuld auf andere Weise als durch Zahlung an die Schweizerische Nationalbank getilgt werden darf. Entsprechende Ausnahmebewilligungen kennt auch Art. 6 des Bundesratsbeschlusses vom 27. August 1954.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Ermächtigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle an das Betreibungsamt vom 30. Dezember 1952, eingehende Beträge unter Hinweis auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr dem Vertreter des Klägers auszuzahlen, Ausnahmebewilligung im Sinne der Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946 war oder, wie der Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, im Gegenteil als Bestätigung auszulegen ist, dass die Überweisung nur im gebundenen Zahlungsverkehr erfolgen dürfte. Unerheblich ist daher auch die Annahme des Bezirksgerichts, die Verrechnungsstelle habe die Ermächtigung lediglich unter der vom Kläger hervorgerufenen Vorstellung erteilt, die Schuld des Beklagten gehe auf Rückzahlung eines Kapitals, die ohnehin nicht unter den Bundesratsbeschluss falle.
5. Da die Verpflichtung des Beklagten weder von Anfang an nichtig war noch zufolge der späteren Staatsverträge und Bundesratsbeschlüsse erloschen ist, hat das Obergericht neu zu urteilen.
Zu entscheiden ist zunächst, ob der Beklagte, wie im kantonalen Verfahren behauptet, seine Schuld in der Nachkriegszeit durch Liebesgabenpakete getilgt hat. Der Sperrebeschluss und die damals geltenden Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr schlossen das nicht aus. In der Literatur wird zwar vereinzelt die Auffassung vertreten, eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs vermöge die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen (KÖSSLER, SJZ 28 311 f.; SODER, SJZ 49 256 ff.). Sie wird damit begründet, dass die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr andernfalls unwirksam wären. Das trifft jedoch nicht zu. Um den Zweck des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erreichen, genügt es, wenn trotz verbotener Tilgung der zivilrechtlichen Schuld die Pflicht zur Einzahlung auf Verrechnungskonto bestehen bleibt. Art. 16 des Entwurfes von Ende 1937 zu einem Bundesratsbeschluss über die Durchführung der mit verschiedenen Ländern getroffenen Verrechnungsabkommen, der die Ungültigkeit der verbotenen Zahlungen ausdrücklich vorsah, wurde denn auch nie Gesetz. Der Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern bestimmte lediglich, dass Zahlungen und Verfügungen, die entgegen seinen Bestimmungen vorgenommen würden, nicht von der Einzahlungspflicht an die Schweizerische Nationalbank entbänden (Art. 8). Mit dieser Lösung begnügten sich ausser dem Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 (Art. 5) auch der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Art. 8) und der Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Österreich (Art. 7), unter deren Herrschaft der Beklagte die Lebensmittelpakete verschickt haben will. Wenn die verbotene Zahlung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermöchte, wären diese Bestimmungen überflüssig gewesen, weil sie nur gesagt hätten, was sich von selbst verstände. Dass sie dem anders als an die Schweizerische Nationalbank leistende Schuldner auch Strafe angedroht haben (Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 Art. 15; Sperrebeschluss Art. 10; Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 Art. 16), ändert nichts. Verbotswidrige Leistung sollte strafbar nur sein, weil sie die Gefahr erhöht, dass der Schuldner die Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank unterlasse. Dass die den Bundesratsbeschlüssen widersprechende Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, war damit nicht gesagt. Auch das Abkommen mit Deutschland vom 9. August 1940 und das Protokoll über die vorläufige Regelung des Waren- und Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Österreich vom 17. August 1946 enthielten keine Bestimmungen, die diese Wirkung ausgeschlossen hätten. Die überwiegende Lehrmeinung bejaht denn auch die Möglichkeit der Tilgung der zivilrechtlichen Schuld durch die dem öffentlichen Recht widersprechende Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs (WEGELIN, SJZ 29 373 ff.; JACCARD, De l'incidence juridique du clearing, Druckschrift Nr. 32 der Vereinigung für internationales Recht 59; HUG, ZschwR nF 55 526 a f.; ROSSET, ZschwR nF 55 255 a; TRECHSEL a.a.O. 95 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 9).
Dem Entscheid des Obergerichtes vorbehalten bleibt auch noch die Festsetzung des Umrechnungskurses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen.
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de
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1. Art. 20 CO. Quando l'oggetto illecito d'un contratto ne comporta la nullità? (consid. 2). 2. DCF 13 agosto 1940 concernente l'esecuzione dell'accordo 9 agosto 1940 per la compensazione dei pagamenti germano-svizzeri; DCF 16 febbraio 1945 che istituisce misure provvisorie per il regolamento dei pagamenti tra la Svizzera e la Germania; DCF 26 febbraio 1946 e 27 agosto 1954 concernente il regolamento dei pagamenti con l'Austria.
a) Il divieto di pagare fuori clearing (DCF 27 agosto 1954) non esclude l'azione volta ad ottenere il pagamento del credito (consid. 1).
b) Validità di un'obbligazione di effettuare il pagamento fuori clearing assunta sotto l'impero del DCF 13 agosto 1940 (consid. 3).
c) I DCF 16 febbraio 1945, 26 febbraio 1946 e 27 agosto 1954 non liberano il debitore che, prima della loro entrata in vigore, si è impegnato a solvere il suo debito diversamente che con un pagamento alla Banca nazionale svizzera o ad una banca svizzera autorizzata (consid. 4).
d) Un debito di diritto civile può essere estinto anche con una prestazione fuori clearing non approvata dall'Ufficio svizzero di compensazione (consid. 5).
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it
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civil law
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81 II 627
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Sachverhalt ab Seite 627
A.- Adolf Müller stand seit 1. Februar 1944 als Reisevertreter zum Besuch der Privatkundschaft im Dienst des Wäschefabrikanten Walter Hubschmid. Nach dem endgültigen Vertrag vom 14. April 1944 erhielt er ein festes Monatsgehalt, ein festes Taggeld als Auslagenvergütung, eine monatliche Entschädigung für Bahnabonnement und eine Provision von 1-10% auf dem Fr. 1600.-- übersteigenden Monatsumsatz.
Auf Begehren des Reisenden Müller änderten die Parteien durch schriftliche Vereinbarung vom 11. Juli 1946 den Vertrag dahin ab, dass an Stelle des festen Monatsgehalts und der Auslagenentschädigung ausschliesslich ein Anspruch auf Provision von 20% des Monatsumsatzes trat.
Am 31. Mai 1952 kündigte Müller das Anstellungsverhältnis auf den 31. Juli 1952 mit der Begründung, er sei finanziell in Rückstand gekommen und habe bei einer anderen Firma eine Anstellung mit Fixum, Provision und Spesenersatz gefunden. Am 14. Juni 1952 schlossen die Parteien einen neuen Anstellungsvertrag, der Müller Anspruch auf folgende Leistungen einräumte: ein festes Monatsgehalt, eine Provision von 20% auf dem Fr. 3000.-- übersteigenden Monatsumsatz, eine feste Auslagenentschädigung pro Reisetag und die Vergütung des Bahnabonnements bzw. von monatlich Fr. 60.- für den Betrieb einer Vespa nebst Steuer und Haftpflichtversicherung. Unter den besondern Bestimmungen vereinbarten die Parteien, dass der bisherige Anstellungsvertrag ausser Kraft gesetzt und mit Ausnahme des separaten Auszuges, der ein Guthaben der Fa. Hubschmid von Fr. 2569.75 auswies, per Saldo aller Ansprüche quittiert werde.
Am 22. August 1952 erklärte Müller, dass er die Stelle wegen anderweitiger Verpflichtung auf Ende August 1952 verlasse. Hubschmid löste darauf das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Am 8. September 1952 schrieb ihm Müller, er verlange eine Schlussabrechnung und werde dann seinerseits Rechnung stellen für Vergütungen (Rapportmarken, Reisespesen, Vespaspesen), die ihm während ca. 7 Jahren zu wenig ausbezahlt worden seien. Am folgenden Tag betrieb ihn Hubschmid für Fr. 3473.80. Müller erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 9. September 1953 klagte Hubschmid auf Bezahlung von Fr. 3473.80 samt 5% Zins seit 6. September 1952.
Müller anerkannte die Klage im Betrage von Fr. 2439.25 und beantragte Abweisung im Mehrbetrag. Gleichzeitig forderte er durch Widerklage die Nachzahlung von Spesenersatz für die Zeit vom 1. Januar 1949 - 14. Juni 1952 in der Höhe von Fr. 9880.-- (760 Tage zu Fr. 13.-) nebst 5% Zins seit 14. Juni 1952.
Hubschmid liess gelten, dass die Entgeltsabreden von 1946 dem HRAG widersprachen; er wendete aber ein, die Berufung auf die Nichtigkeit der vertraglichen Abmachungen verstosse gegen Treu und Glauben; denn es sei Müller gewesen, der die Abänderung der ursprünglich gesetzmässigen Ordnung verlangt habe, und zudem habe er am 14. Juni 1952 ausdrücklich per Saldo aller Ansprüche quittiert, also auf eine Nachforderung von Spesenersatz rechtswirksam verzichtet. Überdies habe der Bruttoverdienst ausgereicht, den Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und auf vollen Spesenersatz zu erfüllen; ein all fälliges Ungenügen sei dem Lebenswandel und der unregelmässigen Arbeitsweise des Beklagten Müller zuzuschreiben.
C.- Das Bezirksgericht Hinwil schützte die Klage im Betrage von Fr. 2564.25 samt 5% Zins seit 10. September 1952, die Widerklageforderung im Betrage von Fr. 3945.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1953 (recte 1954). Hinsichtlich der Widerklageforderung nahm es an, der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 auf den gesetzlichen Spesenersatzanspruch sei nichtig, weil er während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausgesprochen wurde; die Berufung auf Nichtigkeit der Vertragsabrede von 1946 und der Saldoquittung von 1952 erfolge nicht rechtsmissbräuchlich, denn es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Vertragsänderung von 1946 oder bei Abschluss des Vertrages vom 14. Juni 1952 von den zwingenden Bestimmungen der Art. 9 und 13 HRAG Kenntnis gehabt habe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 22. März 1955 den erstinstanzlichen Entscheid mit Bezug auf die Hauptklage, wies dagegen die Widerklage ab.
E.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt Gutheissung der Widerklageforderung von Fr. 9880.--, Abweisung der Hauptklage, soweit sie den von den Vorinstanzen geschützten Betrag von Fr. 2564.25 übersteigt, und Zusprechung des sich aus der Verrechnung beider Forderungen ergebenden Differenzbetrages von Fr. 7315.75 nebst 5% Zins seit 13. Februar 1954.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Streitig ist demnach nur noch die Widerklageforderung des Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Vereinbarung der Parteien vom 11. Juli 1946 verstiess gegen die zwingende Vorschrift von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 HRAG, wonach der ganze oder teilweise Einschluss des Auslagenersatzes in die Provision verboten ist; ausserdem missachtete sie möglicherweise die zwingende Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 HRAG, welche eine ausschliessliche Provisionsvereinbarung nur zulässt, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergibt. Nichtig ist eine solche Vereinbarung aber nur dann, wenn sie den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt; denn trotz einer formell dem Gesetz widersprechenden Abrede kann materiell dem gesetzlichen Anspruch des Reisenden gleichwohl Genüge getan sein. Ob und in welchem Umfang eine derartige Verkürzung eintrat, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen (BGE 80 II 151, BGE 81 II 238 Erw. 4).
Trotz der Tatsache, dass die Vertragsabrede von 1946 auf Begehren des Beklagten erfolgte, ist dessen Berufung auf ihre Gesetzwidrigkeit nicht rechtsmissbräuchlich. Denn nach den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 9) ist es weder bewiesen noch festgestellt, dass der Beklagte jene Vereinbarung im Bewusstsein ihrer Gesetzwidrigkeit gewollt und unterzeichnet hat.
2. - Das Bundesgericht hat in einem Fall, wo der Reisende Saldoquittungen ausstellte, die Einwendung des Verzichts auf Spesennachforderungen verworfen und erklärt, ein während der Anstellungszeit ausgesprochener Verzicht auf den gesetzlich garantierten Spesenersatzanspruch sei nichtig; der in Art. 13 /14 HRAG dem Reisenden verliehene Schutz müsse seiner Natur und seinem Zwecke nach wenigstens solange dauern wie das vertragliche Abhängigkeitsverhältnis (BGE 79 II 210Erw. 2 d). Der Vorinstanz ist dieser Entscheid nicht entgangen, aber sie fand, das "Abhängigkeitsverhältnis" sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Denn der Beklagte habe am 14. Juni 1952 bereits einen Anstellungsvertrag mit einer andern Firma abgeschlossen gehabt, der sein Auskommen sicherte; auch das Bestehen einer erheblichen Schuld gegenüber dem Kläger habe keine Abhängigkeit und keinen Grund zur Befürchtung vor einer Geltendmachung dieses Guthabens bedeutet, da gegenüber dem Beklagten aus einem früheren Konkurs Verlustscheine bestanden und er keine Aktiven besass.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verbietet Art. 19 HRAG schlechthin, die dort genannten Vorschriften des HRAG durch Vertrag auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lässt nach ihrem Wortlaut und Zweck auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender Bestimmungen des HRAG liegt in der Erfahrungstatsache, dass der Reisende regelmässig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei ist und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt wird. Das Gesetz will deshalb gewisse Vertragsabreden allgemein verbieten und den Verzicht auf garantierte Ansprüche des Reisenden ausnahmslos ausschliessen.
Der Sinn des Art. 19 HRAG kann vernünftigerweise nicht der sein, dass in jedem Einzelfall eine Auseinandersetzung darüber geführt wird, ob tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung vorgenommen werden soll. Es kommt nur darauf an, ob die Abrede in einem Anstellungsvertrag oder während der Vertragsdauer getroffen wird.
Der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 erfolgte in einem Zeitpunkt, in dem die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das Anstellungsverhältnis noch bestand; er ist deshalb nichtig.
3. - Die Vorinstanz erklärt, es sei unglaubwürdig, dass der Beklagte am 14. Juni 1952, nach einer 8-jährigen Reisetätigkeit, von den Bestimmungen seines Berufsgesetzes keine Kenntnis gehabt habe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur bindet das Bundesgericht. In der Tat widerspräche es der Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, der Beklagte habe die Saldoquittung unterzeichnet, ohne zu wissen oder sich zu erkundigen, auf was er damit verzichte und warum der Kläger diese Quittung verlangte. Zudem meldete der Beklagte bereits am 8. September 1952 eine Spesenersatzforderung für die vergangenen 7 Jahre an; dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass er 3 Monate vorher nicht nur die zwingenden Bestimmungen des HRAG über die Reisespesen kannte, sondern dass er sich auch über die Nichtigkeit seiner Verzichtserklärung im klaren war.
Der Kläger wendet ein, bei dieser Sachlage sei es rechtsmissbräuchlich, sich auf die Nichtigkeit des Verzichts zu berufen. Er übersieht, dass der Sachverhalt nicht derselbe ist wie dort, wo der Reisende selber in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit eine Vertragsbestimmung vorschlägt, durch welche er auf besondern Auslagenersatz verzichtet (ZR 49 Nr. 197). Im vorliegenden Fall war es nicht der Reisende, der die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede in erster Linie interessierte Arbeitgeber.
Der Beklagte nahm sie als Teil des auf Weiterführung des Anstellungsverhältnisses gehenden neuen Vertrages hin, wenn auch in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber doch infolge seiner tatsächlichen Abhängigkeit vom Kläger, dem er einen Betrag von mindestens Fr. 2500.-- aus Vorschüssen etc. schuldete, den er nicht oder höchstens ratenweise abzahlen konnte. Auch wenn der Beklagte keine Aktiven besass und Konkursverlustscheine aus dem Jahre 1942 gegen ihn bestanden, so hatte er gleichwohl aus einer allfälligen Geltendmachung des Guthabens Unannehmlichkeiten zu befürchten. Wenn sich ein Reisender unter solchen Umständen und während der Vertragsdauer zu einer Verzichtserklärung herbeilässt, so verstösst die spätere Berufung auf deren Unzulässigkeit nicht gegen Treu und Glauben. Ein gegenteiliger Entscheid hätte zur Folge, dass der Schutzzweck des HRAG auf dem Wege des Art. 2 ZGB weitgehend vereitelt würde.
4. Trotzdem die Vorinstanz von der Gültigkeit der Saldoquittung ausging, prüfte sie auch die Frage, ob die nachträgliche Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen rechtsmissbräuchlich sei; aus verschiedenen Gründen gelangte sie zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs.
a) Dafür wird angeführt, die Provisionsabrede von 1946 hätte offenbar genügt, den gesetzlichen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und vollen Spesenersatz zu decken, wenn der Beklagte pflichtgemäss und in zumutbarer Weise gearbeitet hätte. Ohne Abklärung der vom Beklagten von 1949 bis Juni 1952 tatsächlich gemachten Bezüge an Provisionen und Reisespesenersatz, der Anzahl Reisetage und der Höhe des hier anzuwendenden Spesenansatzes kann indessen nicht beurteilt werden, ob dem Gesetz Genüge getan wurde. Folglich kann auch die Spesennachforderung nicht zum vorneherein als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
b) Die Spesenforderung soll ferner Treu und Glauben widersprechen, weil der Beklagte nach der von ihm selber beantragten Vertragsbestimmung von 1946 keine Arbeitsrapporte abzuliefern hatte und dadurch den Kläger der Möglichkeit zur Kontrolle der tatsächlich ausgegebenen Spesen beraubt habe. Die Verantwortung für das Fehlen von Arbeitsrapporten hat der Beklagte jedoch nicht allein zu tragen, sondern ebenso sehr der Kläger, welcher auch für den Ausschluss des Spesenersatzes mitverantwortlich ist. Dass die Vertragsbestimmung vom Beklagten beantragt wurde, kann ihm, wie schon dargelegt, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben zur Last gelegt werden.
Trotz Fehlens zuverlässiger Unterlagen kann die Zahl der Reisetage auf Grund der vorliegenden Umstände annährend festgestellt und nötigenfalls geschätzt werden. Gleiches gilt mit Bezug auf die Bestimmung der Höhe der Tagesspesen.
c) Ein Rechtsmissbrauch soll schliesslich darin liegen, dass der Beklagte nach der endgültigen Aufhebung des Anstellungsverhältnisses (Ende August 1952) keine Spesenersatzforderung gerichtlich geltend gemacht habe, sondern sie erst 1 1/2 Jahr später im vorliegenden Prozess erhob.
Es ist richtig, dass der Beklagte seine Spesenersatzforderung erst mit der Klageantwort vom 6. Februar 1954 "gerichtlich" geltend machte. Aber er hat nach der endgültigen Vertragsauflösung nicht bis zur Einreichung der Widerklage geschwiegen, sondern seine Forderung mit Brief vom 8. September 1952 ohne Verzug angemeldet und damit dem Kläger unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er sich auf die Bestimmungen des HRAG berufe. Es könnte sich höchstens die Frage stellen, ob das Schweigen des Beklagten in der Folgezeit ungebührlich lang war und vom Kläger nach Treu und Glauben als Verzicht auf die Spesennachforderung aufgefasst werden durfte. Das ist zu verneinen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 8. September 1952 zeigte eindeutig, dass er seine Forderung einer allfälligen Geltendmachung des klägerischen Guthabens entgegenstellen wollte. Darin lag die für den Kläger leicht erkennbare Erklärung, der Beklagte werde seine Gegenforderung als Verteidigungsmittel benützen für den Fall, dass der Kläger auf die Eintreibung seines Guthabens nicht verzichte. Dass der Beklagte zuwartete und nicht selbständig auf Bezahlung seiner "Gegenforderung" klagte, ist verständlich; denn er hoffte, der Kläger werde es bei dieser Sachlage als aussichtslos betrachten, sein Guthaben von ca. Fr. 2500.-- jemals ausbezahlt zu erhalten.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann somit auch aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht zugelassen werden.
5. - Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Widerklage betrifft, aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1955 teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 19 HRAG, Art. 2 ZGB. Das Verbot, die in Art. 19 HRAG genannten Vorschriften auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern, gilt ohne Ausnahme (Erw. 2).
Kein Rechtsmissbrauch in der nachträglichen Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen; auch nicht im Falle der Berufung auf eine nichtige Saldoquittung, die der Reisende in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber während der Vertragsdauer ausgestellt hatte (Erw. 3 und 4).
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civil law
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II
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81 II 627
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Sachverhalt ab Seite 627
A.- Adolf Müller stand seit 1. Februar 1944 als Reisevertreter zum Besuch der Privatkundschaft im Dienst des Wäschefabrikanten Walter Hubschmid. Nach dem endgültigen Vertrag vom 14. April 1944 erhielt er ein festes Monatsgehalt, ein festes Taggeld als Auslagenvergütung, eine monatliche Entschädigung für Bahnabonnement und eine Provision von 1-10% auf dem Fr. 1600.-- übersteigenden Monatsumsatz.
Auf Begehren des Reisenden Müller änderten die Parteien durch schriftliche Vereinbarung vom 11. Juli 1946 den Vertrag dahin ab, dass an Stelle des festen Monatsgehalts und der Auslagenentschädigung ausschliesslich ein Anspruch auf Provision von 20% des Monatsumsatzes trat.
Am 31. Mai 1952 kündigte Müller das Anstellungsverhältnis auf den 31. Juli 1952 mit der Begründung, er sei finanziell in Rückstand gekommen und habe bei einer anderen Firma eine Anstellung mit Fixum, Provision und Spesenersatz gefunden. Am 14. Juni 1952 schlossen die Parteien einen neuen Anstellungsvertrag, der Müller Anspruch auf folgende Leistungen einräumte: ein festes Monatsgehalt, eine Provision von 20% auf dem Fr. 3000.-- übersteigenden Monatsumsatz, eine feste Auslagenentschädigung pro Reisetag und die Vergütung des Bahnabonnements bzw. von monatlich Fr. 60.- für den Betrieb einer Vespa nebst Steuer und Haftpflichtversicherung. Unter den besondern Bestimmungen vereinbarten die Parteien, dass der bisherige Anstellungsvertrag ausser Kraft gesetzt und mit Ausnahme des separaten Auszuges, der ein Guthaben der Fa. Hubschmid von Fr. 2569.75 auswies, per Saldo aller Ansprüche quittiert werde.
Am 22. August 1952 erklärte Müller, dass er die Stelle wegen anderweitiger Verpflichtung auf Ende August 1952 verlasse. Hubschmid löste darauf das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Am 8. September 1952 schrieb ihm Müller, er verlange eine Schlussabrechnung und werde dann seinerseits Rechnung stellen für Vergütungen (Rapportmarken, Reisespesen, Vespaspesen), die ihm während ca. 7 Jahren zu wenig ausbezahlt worden seien. Am folgenden Tag betrieb ihn Hubschmid für Fr. 3473.80. Müller erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 9. September 1953 klagte Hubschmid auf Bezahlung von Fr. 3473.80 samt 5% Zins seit 6. September 1952.
Müller anerkannte die Klage im Betrage von Fr. 2439.25 und beantragte Abweisung im Mehrbetrag. Gleichzeitig forderte er durch Widerklage die Nachzahlung von Spesenersatz für die Zeit vom 1. Januar 1949 - 14. Juni 1952 in der Höhe von Fr. 9880.-- (760 Tage zu Fr. 13.-) nebst 5% Zins seit 14. Juni 1952.
Hubschmid liess gelten, dass die Entgeltsabreden von 1946 dem HRAG widersprachen; er wendete aber ein, die Berufung auf die Nichtigkeit der vertraglichen Abmachungen verstosse gegen Treu und Glauben; denn es sei Müller gewesen, der die Abänderung der ursprünglich gesetzmässigen Ordnung verlangt habe, und zudem habe er am 14. Juni 1952 ausdrücklich per Saldo aller Ansprüche quittiert, also auf eine Nachforderung von Spesenersatz rechtswirksam verzichtet. Überdies habe der Bruttoverdienst ausgereicht, den Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und auf vollen Spesenersatz zu erfüllen; ein all fälliges Ungenügen sei dem Lebenswandel und der unregelmässigen Arbeitsweise des Beklagten Müller zuzuschreiben.
C.- Das Bezirksgericht Hinwil schützte die Klage im Betrage von Fr. 2564.25 samt 5% Zins seit 10. September 1952, die Widerklageforderung im Betrage von Fr. 3945.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1953 (recte 1954). Hinsichtlich der Widerklageforderung nahm es an, der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 auf den gesetzlichen Spesenersatzanspruch sei nichtig, weil er während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausgesprochen wurde; die Berufung auf Nichtigkeit der Vertragsabrede von 1946 und der Saldoquittung von 1952 erfolge nicht rechtsmissbräuchlich, denn es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Vertragsänderung von 1946 oder bei Abschluss des Vertrages vom 14. Juni 1952 von den zwingenden Bestimmungen der Art. 9 und 13 HRAG Kenntnis gehabt habe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 22. März 1955 den erstinstanzlichen Entscheid mit Bezug auf die Hauptklage, wies dagegen die Widerklage ab.
E.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt Gutheissung der Widerklageforderung von Fr. 9880.--, Abweisung der Hauptklage, soweit sie den von den Vorinstanzen geschützten Betrag von Fr. 2564.25 übersteigt, und Zusprechung des sich aus der Verrechnung beider Forderungen ergebenden Differenzbetrages von Fr. 7315.75 nebst 5% Zins seit 13. Februar 1954.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Streitig ist demnach nur noch die Widerklageforderung des Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Vereinbarung der Parteien vom 11. Juli 1946 verstiess gegen die zwingende Vorschrift von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 HRAG, wonach der ganze oder teilweise Einschluss des Auslagenersatzes in die Provision verboten ist; ausserdem missachtete sie möglicherweise die zwingende Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 HRAG, welche eine ausschliessliche Provisionsvereinbarung nur zulässt, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergibt. Nichtig ist eine solche Vereinbarung aber nur dann, wenn sie den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt; denn trotz einer formell dem Gesetz widersprechenden Abrede kann materiell dem gesetzlichen Anspruch des Reisenden gleichwohl Genüge getan sein. Ob und in welchem Umfang eine derartige Verkürzung eintrat, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen (BGE 80 II 151, BGE 81 II 238 Erw. 4).
Trotz der Tatsache, dass die Vertragsabrede von 1946 auf Begehren des Beklagten erfolgte, ist dessen Berufung auf ihre Gesetzwidrigkeit nicht rechtsmissbräuchlich. Denn nach den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 9) ist es weder bewiesen noch festgestellt, dass der Beklagte jene Vereinbarung im Bewusstsein ihrer Gesetzwidrigkeit gewollt und unterzeichnet hat.
2. - Das Bundesgericht hat in einem Fall, wo der Reisende Saldoquittungen ausstellte, die Einwendung des Verzichts auf Spesennachforderungen verworfen und erklärt, ein während der Anstellungszeit ausgesprochener Verzicht auf den gesetzlich garantierten Spesenersatzanspruch sei nichtig; der in Art. 13 /14 HRAG dem Reisenden verliehene Schutz müsse seiner Natur und seinem Zwecke nach wenigstens solange dauern wie das vertragliche Abhängigkeitsverhältnis (BGE 79 II 210Erw. 2 d). Der Vorinstanz ist dieser Entscheid nicht entgangen, aber sie fand, das "Abhängigkeitsverhältnis" sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Denn der Beklagte habe am 14. Juni 1952 bereits einen Anstellungsvertrag mit einer andern Firma abgeschlossen gehabt, der sein Auskommen sicherte; auch das Bestehen einer erheblichen Schuld gegenüber dem Kläger habe keine Abhängigkeit und keinen Grund zur Befürchtung vor einer Geltendmachung dieses Guthabens bedeutet, da gegenüber dem Beklagten aus einem früheren Konkurs Verlustscheine bestanden und er keine Aktiven besass.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verbietet Art. 19 HRAG schlechthin, die dort genannten Vorschriften des HRAG durch Vertrag auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lässt nach ihrem Wortlaut und Zweck auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender Bestimmungen des HRAG liegt in der Erfahrungstatsache, dass der Reisende regelmässig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei ist und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt wird. Das Gesetz will deshalb gewisse Vertragsabreden allgemein verbieten und den Verzicht auf garantierte Ansprüche des Reisenden ausnahmslos ausschliessen.
Der Sinn des Art. 19 HRAG kann vernünftigerweise nicht der sein, dass in jedem Einzelfall eine Auseinandersetzung darüber geführt wird, ob tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung vorgenommen werden soll. Es kommt nur darauf an, ob die Abrede in einem Anstellungsvertrag oder während der Vertragsdauer getroffen wird.
Der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 erfolgte in einem Zeitpunkt, in dem die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das Anstellungsverhältnis noch bestand; er ist deshalb nichtig.
3. - Die Vorinstanz erklärt, es sei unglaubwürdig, dass der Beklagte am 14. Juni 1952, nach einer 8-jährigen Reisetätigkeit, von den Bestimmungen seines Berufsgesetzes keine Kenntnis gehabt habe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur bindet das Bundesgericht. In der Tat widerspräche es der Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, der Beklagte habe die Saldoquittung unterzeichnet, ohne zu wissen oder sich zu erkundigen, auf was er damit verzichte und warum der Kläger diese Quittung verlangte. Zudem meldete der Beklagte bereits am 8. September 1952 eine Spesenersatzforderung für die vergangenen 7 Jahre an; dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass er 3 Monate vorher nicht nur die zwingenden Bestimmungen des HRAG über die Reisespesen kannte, sondern dass er sich auch über die Nichtigkeit seiner Verzichtserklärung im klaren war.
Der Kläger wendet ein, bei dieser Sachlage sei es rechtsmissbräuchlich, sich auf die Nichtigkeit des Verzichts zu berufen. Er übersieht, dass der Sachverhalt nicht derselbe ist wie dort, wo der Reisende selber in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit eine Vertragsbestimmung vorschlägt, durch welche er auf besondern Auslagenersatz verzichtet (ZR 49 Nr. 197). Im vorliegenden Fall war es nicht der Reisende, der die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede in erster Linie interessierte Arbeitgeber.
Der Beklagte nahm sie als Teil des auf Weiterführung des Anstellungsverhältnisses gehenden neuen Vertrages hin, wenn auch in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber doch infolge seiner tatsächlichen Abhängigkeit vom Kläger, dem er einen Betrag von mindestens Fr. 2500.-- aus Vorschüssen etc. schuldete, den er nicht oder höchstens ratenweise abzahlen konnte. Auch wenn der Beklagte keine Aktiven besass und Konkursverlustscheine aus dem Jahre 1942 gegen ihn bestanden, so hatte er gleichwohl aus einer allfälligen Geltendmachung des Guthabens Unannehmlichkeiten zu befürchten. Wenn sich ein Reisender unter solchen Umständen und während der Vertragsdauer zu einer Verzichtserklärung herbeilässt, so verstösst die spätere Berufung auf deren Unzulässigkeit nicht gegen Treu und Glauben. Ein gegenteiliger Entscheid hätte zur Folge, dass der Schutzzweck des HRAG auf dem Wege des Art. 2 ZGB weitgehend vereitelt würde.
4. Trotzdem die Vorinstanz von der Gültigkeit der Saldoquittung ausging, prüfte sie auch die Frage, ob die nachträgliche Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen rechtsmissbräuchlich sei; aus verschiedenen Gründen gelangte sie zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs.
a) Dafür wird angeführt, die Provisionsabrede von 1946 hätte offenbar genügt, den gesetzlichen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und vollen Spesenersatz zu decken, wenn der Beklagte pflichtgemäss und in zumutbarer Weise gearbeitet hätte. Ohne Abklärung der vom Beklagten von 1949 bis Juni 1952 tatsächlich gemachten Bezüge an Provisionen und Reisespesenersatz, der Anzahl Reisetage und der Höhe des hier anzuwendenden Spesenansatzes kann indessen nicht beurteilt werden, ob dem Gesetz Genüge getan wurde. Folglich kann auch die Spesennachforderung nicht zum vorneherein als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
b) Die Spesenforderung soll ferner Treu und Glauben widersprechen, weil der Beklagte nach der von ihm selber beantragten Vertragsbestimmung von 1946 keine Arbeitsrapporte abzuliefern hatte und dadurch den Kläger der Möglichkeit zur Kontrolle der tatsächlich ausgegebenen Spesen beraubt habe. Die Verantwortung für das Fehlen von Arbeitsrapporten hat der Beklagte jedoch nicht allein zu tragen, sondern ebenso sehr der Kläger, welcher auch für den Ausschluss des Spesenersatzes mitverantwortlich ist. Dass die Vertragsbestimmung vom Beklagten beantragt wurde, kann ihm, wie schon dargelegt, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben zur Last gelegt werden.
Trotz Fehlens zuverlässiger Unterlagen kann die Zahl der Reisetage auf Grund der vorliegenden Umstände annährend festgestellt und nötigenfalls geschätzt werden. Gleiches gilt mit Bezug auf die Bestimmung der Höhe der Tagesspesen.
c) Ein Rechtsmissbrauch soll schliesslich darin liegen, dass der Beklagte nach der endgültigen Aufhebung des Anstellungsverhältnisses (Ende August 1952) keine Spesenersatzforderung gerichtlich geltend gemacht habe, sondern sie erst 1 1/2 Jahr später im vorliegenden Prozess erhob.
Es ist richtig, dass der Beklagte seine Spesenersatzforderung erst mit der Klageantwort vom 6. Februar 1954 "gerichtlich" geltend machte. Aber er hat nach der endgültigen Vertragsauflösung nicht bis zur Einreichung der Widerklage geschwiegen, sondern seine Forderung mit Brief vom 8. September 1952 ohne Verzug angemeldet und damit dem Kläger unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er sich auf die Bestimmungen des HRAG berufe. Es könnte sich höchstens die Frage stellen, ob das Schweigen des Beklagten in der Folgezeit ungebührlich lang war und vom Kläger nach Treu und Glauben als Verzicht auf die Spesennachforderung aufgefasst werden durfte. Das ist zu verneinen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 8. September 1952 zeigte eindeutig, dass er seine Forderung einer allfälligen Geltendmachung des klägerischen Guthabens entgegenstellen wollte. Darin lag die für den Kläger leicht erkennbare Erklärung, der Beklagte werde seine Gegenforderung als Verteidigungsmittel benützen für den Fall, dass der Kläger auf die Eintreibung seines Guthabens nicht verzichte. Dass der Beklagte zuwartete und nicht selbständig auf Bezahlung seiner "Gegenforderung" klagte, ist verständlich; denn er hoffte, der Kläger werde es bei dieser Sachlage als aussichtslos betrachten, sein Guthaben von ca. Fr. 2500.-- jemals ausbezahlt zu erhalten.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann somit auch aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht zugelassen werden.
5. - Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Widerklage betrifft, aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1955 teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 19 LEVC, art. 2 CC. L'interdiction d'écarter ou de modifier au préjudice du voyageur les prescriptions énumérées à l'art. 19 LEVC ne souffre aucune exception (consid. 2).
Ne commet pas un abus de droit le voyageur qui réclame après coup des indemnités pour frais de voyages; c'est le cas même s'il invoque la nullité d'une quittance pour solde qu'il a signée en connaissance de cause pendant la durée du contrat (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 627
A.- Adolf Müller stand seit 1. Februar 1944 als Reisevertreter zum Besuch der Privatkundschaft im Dienst des Wäschefabrikanten Walter Hubschmid. Nach dem endgültigen Vertrag vom 14. April 1944 erhielt er ein festes Monatsgehalt, ein festes Taggeld als Auslagenvergütung, eine monatliche Entschädigung für Bahnabonnement und eine Provision von 1-10% auf dem Fr. 1600.-- übersteigenden Monatsumsatz.
Auf Begehren des Reisenden Müller änderten die Parteien durch schriftliche Vereinbarung vom 11. Juli 1946 den Vertrag dahin ab, dass an Stelle des festen Monatsgehalts und der Auslagenentschädigung ausschliesslich ein Anspruch auf Provision von 20% des Monatsumsatzes trat.
Am 31. Mai 1952 kündigte Müller das Anstellungsverhältnis auf den 31. Juli 1952 mit der Begründung, er sei finanziell in Rückstand gekommen und habe bei einer anderen Firma eine Anstellung mit Fixum, Provision und Spesenersatz gefunden. Am 14. Juni 1952 schlossen die Parteien einen neuen Anstellungsvertrag, der Müller Anspruch auf folgende Leistungen einräumte: ein festes Monatsgehalt, eine Provision von 20% auf dem Fr. 3000.-- übersteigenden Monatsumsatz, eine feste Auslagenentschädigung pro Reisetag und die Vergütung des Bahnabonnements bzw. von monatlich Fr. 60.- für den Betrieb einer Vespa nebst Steuer und Haftpflichtversicherung. Unter den besondern Bestimmungen vereinbarten die Parteien, dass der bisherige Anstellungsvertrag ausser Kraft gesetzt und mit Ausnahme des separaten Auszuges, der ein Guthaben der Fa. Hubschmid von Fr. 2569.75 auswies, per Saldo aller Ansprüche quittiert werde.
Am 22. August 1952 erklärte Müller, dass er die Stelle wegen anderweitiger Verpflichtung auf Ende August 1952 verlasse. Hubschmid löste darauf das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Am 8. September 1952 schrieb ihm Müller, er verlange eine Schlussabrechnung und werde dann seinerseits Rechnung stellen für Vergütungen (Rapportmarken, Reisespesen, Vespaspesen), die ihm während ca. 7 Jahren zu wenig ausbezahlt worden seien. Am folgenden Tag betrieb ihn Hubschmid für Fr. 3473.80. Müller erhob Rechtsvorschlag.
B.- Am 9. September 1953 klagte Hubschmid auf Bezahlung von Fr. 3473.80 samt 5% Zins seit 6. September 1952.
Müller anerkannte die Klage im Betrage von Fr. 2439.25 und beantragte Abweisung im Mehrbetrag. Gleichzeitig forderte er durch Widerklage die Nachzahlung von Spesenersatz für die Zeit vom 1. Januar 1949 - 14. Juni 1952 in der Höhe von Fr. 9880.-- (760 Tage zu Fr. 13.-) nebst 5% Zins seit 14. Juni 1952.
Hubschmid liess gelten, dass die Entgeltsabreden von 1946 dem HRAG widersprachen; er wendete aber ein, die Berufung auf die Nichtigkeit der vertraglichen Abmachungen verstosse gegen Treu und Glauben; denn es sei Müller gewesen, der die Abänderung der ursprünglich gesetzmässigen Ordnung verlangt habe, und zudem habe er am 14. Juni 1952 ausdrücklich per Saldo aller Ansprüche quittiert, also auf eine Nachforderung von Spesenersatz rechtswirksam verzichtet. Überdies habe der Bruttoverdienst ausgereicht, den Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und auf vollen Spesenersatz zu erfüllen; ein all fälliges Ungenügen sei dem Lebenswandel und der unregelmässigen Arbeitsweise des Beklagten Müller zuzuschreiben.
C.- Das Bezirksgericht Hinwil schützte die Klage im Betrage von Fr. 2564.25 samt 5% Zins seit 10. September 1952, die Widerklageforderung im Betrage von Fr. 3945.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1953 (recte 1954). Hinsichtlich der Widerklageforderung nahm es an, der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 auf den gesetzlichen Spesenersatzanspruch sei nichtig, weil er während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausgesprochen wurde; die Berufung auf Nichtigkeit der Vertragsabrede von 1946 und der Saldoquittung von 1952 erfolge nicht rechtsmissbräuchlich, denn es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Vertragsänderung von 1946 oder bei Abschluss des Vertrages vom 14. Juni 1952 von den zwingenden Bestimmungen der Art. 9 und 13 HRAG Kenntnis gehabt habe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 22. März 1955 den erstinstanzlichen Entscheid mit Bezug auf die Hauptklage, wies dagegen die Widerklage ab.
E.- Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt Gutheissung der Widerklageforderung von Fr. 9880.--, Abweisung der Hauptklage, soweit sie den von den Vorinstanzen geschützten Betrag von Fr. 2564.25 übersteigt, und Zusprechung des sich aus der Verrechnung beider Forderungen ergebenden Differenzbetrages von Fr. 7315.75 nebst 5% Zins seit 13. Februar 1954.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Streitig ist demnach nur noch die Widerklageforderung des Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Vereinbarung der Parteien vom 11. Juli 1946 verstiess gegen die zwingende Vorschrift von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 HRAG, wonach der ganze oder teilweise Einschluss des Auslagenersatzes in die Provision verboten ist; ausserdem missachtete sie möglicherweise die zwingende Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 HRAG, welche eine ausschliessliche Provisionsvereinbarung nur zulässt, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergibt. Nichtig ist eine solche Vereinbarung aber nur dann, wenn sie den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt; denn trotz einer formell dem Gesetz widersprechenden Abrede kann materiell dem gesetzlichen Anspruch des Reisenden gleichwohl Genüge getan sein. Ob und in welchem Umfang eine derartige Verkürzung eintrat, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen (BGE 80 II 151, BGE 81 II 238 Erw. 4).
Trotz der Tatsache, dass die Vertragsabrede von 1946 auf Begehren des Beklagten erfolgte, ist dessen Berufung auf ihre Gesetzwidrigkeit nicht rechtsmissbräuchlich. Denn nach den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 9) ist es weder bewiesen noch festgestellt, dass der Beklagte jene Vereinbarung im Bewusstsein ihrer Gesetzwidrigkeit gewollt und unterzeichnet hat.
2. - Das Bundesgericht hat in einem Fall, wo der Reisende Saldoquittungen ausstellte, die Einwendung des Verzichts auf Spesennachforderungen verworfen und erklärt, ein während der Anstellungszeit ausgesprochener Verzicht auf den gesetzlich garantierten Spesenersatzanspruch sei nichtig; der in Art. 13 /14 HRAG dem Reisenden verliehene Schutz müsse seiner Natur und seinem Zwecke nach wenigstens solange dauern wie das vertragliche Abhängigkeitsverhältnis (BGE 79 II 210Erw. 2 d). Der Vorinstanz ist dieser Entscheid nicht entgangen, aber sie fand, das "Abhängigkeitsverhältnis" sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Denn der Beklagte habe am 14. Juni 1952 bereits einen Anstellungsvertrag mit einer andern Firma abgeschlossen gehabt, der sein Auskommen sicherte; auch das Bestehen einer erheblichen Schuld gegenüber dem Kläger habe keine Abhängigkeit und keinen Grund zur Befürchtung vor einer Geltendmachung dieses Guthabens bedeutet, da gegenüber dem Beklagten aus einem früheren Konkurs Verlustscheine bestanden und er keine Aktiven besass.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verbietet Art. 19 HRAG schlechthin, die dort genannten Vorschriften des HRAG durch Vertrag auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lässt nach ihrem Wortlaut und Zweck auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender Bestimmungen des HRAG liegt in der Erfahrungstatsache, dass der Reisende regelmässig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei ist und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt wird. Das Gesetz will deshalb gewisse Vertragsabreden allgemein verbieten und den Verzicht auf garantierte Ansprüche des Reisenden ausnahmslos ausschliessen.
Der Sinn des Art. 19 HRAG kann vernünftigerweise nicht der sein, dass in jedem Einzelfall eine Auseinandersetzung darüber geführt wird, ob tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung vorgenommen werden soll. Es kommt nur darauf an, ob die Abrede in einem Anstellungsvertrag oder während der Vertragsdauer getroffen wird.
Der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 erfolgte in einem Zeitpunkt, in dem die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das Anstellungsverhältnis noch bestand; er ist deshalb nichtig.
3. - Die Vorinstanz erklärt, es sei unglaubwürdig, dass der Beklagte am 14. Juni 1952, nach einer 8-jährigen Reisetätigkeit, von den Bestimmungen seines Berufsgesetzes keine Kenntnis gehabt habe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur bindet das Bundesgericht. In der Tat widerspräche es der Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, der Beklagte habe die Saldoquittung unterzeichnet, ohne zu wissen oder sich zu erkundigen, auf was er damit verzichte und warum der Kläger diese Quittung verlangte. Zudem meldete der Beklagte bereits am 8. September 1952 eine Spesenersatzforderung für die vergangenen 7 Jahre an; dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass er 3 Monate vorher nicht nur die zwingenden Bestimmungen des HRAG über die Reisespesen kannte, sondern dass er sich auch über die Nichtigkeit seiner Verzichtserklärung im klaren war.
Der Kläger wendet ein, bei dieser Sachlage sei es rechtsmissbräuchlich, sich auf die Nichtigkeit des Verzichts zu berufen. Er übersieht, dass der Sachverhalt nicht derselbe ist wie dort, wo der Reisende selber in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit eine Vertragsbestimmung vorschlägt, durch welche er auf besondern Auslagenersatz verzichtet (ZR 49 Nr. 197). Im vorliegenden Fall war es nicht der Reisende, der die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede in erster Linie interessierte Arbeitgeber.
Der Beklagte nahm sie als Teil des auf Weiterführung des Anstellungsverhältnisses gehenden neuen Vertrages hin, wenn auch in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber doch infolge seiner tatsächlichen Abhängigkeit vom Kläger, dem er einen Betrag von mindestens Fr. 2500.-- aus Vorschüssen etc. schuldete, den er nicht oder höchstens ratenweise abzahlen konnte. Auch wenn der Beklagte keine Aktiven besass und Konkursverlustscheine aus dem Jahre 1942 gegen ihn bestanden, so hatte er gleichwohl aus einer allfälligen Geltendmachung des Guthabens Unannehmlichkeiten zu befürchten. Wenn sich ein Reisender unter solchen Umständen und während der Vertragsdauer zu einer Verzichtserklärung herbeilässt, so verstösst die spätere Berufung auf deren Unzulässigkeit nicht gegen Treu und Glauben. Ein gegenteiliger Entscheid hätte zur Folge, dass der Schutzzweck des HRAG auf dem Wege des Art. 2 ZGB weitgehend vereitelt würde.
4. Trotzdem die Vorinstanz von der Gültigkeit der Saldoquittung ausging, prüfte sie auch die Frage, ob die nachträgliche Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen rechtsmissbräuchlich sei; aus verschiedenen Gründen gelangte sie zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs.
a) Dafür wird angeführt, die Provisionsabrede von 1946 hätte offenbar genügt, den gesetzlichen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und vollen Spesenersatz zu decken, wenn der Beklagte pflichtgemäss und in zumutbarer Weise gearbeitet hätte. Ohne Abklärung der vom Beklagten von 1949 bis Juni 1952 tatsächlich gemachten Bezüge an Provisionen und Reisespesenersatz, der Anzahl Reisetage und der Höhe des hier anzuwendenden Spesenansatzes kann indessen nicht beurteilt werden, ob dem Gesetz Genüge getan wurde. Folglich kann auch die Spesennachforderung nicht zum vorneherein als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
b) Die Spesenforderung soll ferner Treu und Glauben widersprechen, weil der Beklagte nach der von ihm selber beantragten Vertragsbestimmung von 1946 keine Arbeitsrapporte abzuliefern hatte und dadurch den Kläger der Möglichkeit zur Kontrolle der tatsächlich ausgegebenen Spesen beraubt habe. Die Verantwortung für das Fehlen von Arbeitsrapporten hat der Beklagte jedoch nicht allein zu tragen, sondern ebenso sehr der Kläger, welcher auch für den Ausschluss des Spesenersatzes mitverantwortlich ist. Dass die Vertragsbestimmung vom Beklagten beantragt wurde, kann ihm, wie schon dargelegt, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben zur Last gelegt werden.
Trotz Fehlens zuverlässiger Unterlagen kann die Zahl der Reisetage auf Grund der vorliegenden Umstände annährend festgestellt und nötigenfalls geschätzt werden. Gleiches gilt mit Bezug auf die Bestimmung der Höhe der Tagesspesen.
c) Ein Rechtsmissbrauch soll schliesslich darin liegen, dass der Beklagte nach der endgültigen Aufhebung des Anstellungsverhältnisses (Ende August 1952) keine Spesenersatzforderung gerichtlich geltend gemacht habe, sondern sie erst 1 1/2 Jahr später im vorliegenden Prozess erhob.
Es ist richtig, dass der Beklagte seine Spesenersatzforderung erst mit der Klageantwort vom 6. Februar 1954 "gerichtlich" geltend machte. Aber er hat nach der endgültigen Vertragsauflösung nicht bis zur Einreichung der Widerklage geschwiegen, sondern seine Forderung mit Brief vom 8. September 1952 ohne Verzug angemeldet und damit dem Kläger unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er sich auf die Bestimmungen des HRAG berufe. Es könnte sich höchstens die Frage stellen, ob das Schweigen des Beklagten in der Folgezeit ungebührlich lang war und vom Kläger nach Treu und Glauben als Verzicht auf die Spesennachforderung aufgefasst werden durfte. Das ist zu verneinen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 8. September 1952 zeigte eindeutig, dass er seine Forderung einer allfälligen Geltendmachung des klägerischen Guthabens entgegenstellen wollte. Darin lag die für den Kläger leicht erkennbare Erklärung, der Beklagte werde seine Gegenforderung als Verteidigungsmittel benützen für den Fall, dass der Kläger auf die Eintreibung seines Guthabens nicht verzichte. Dass der Beklagte zuwartete und nicht selbständig auf Bezahlung seiner "Gegenforderung" klagte, ist verständlich; denn er hoffte, der Kläger werde es bei dieser Sachlage als aussichtslos betrachten, sein Guthaben von ca. Fr. 2500.-- jemals ausbezahlt zu erhalten.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann somit auch aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht zugelassen werden.
5. - Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Widerklage betrifft, aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1955 teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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de
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Art. 19 LIVC, art. 2 CC. Il divieto di escludere o di modificare a scapito del viaggiatore le norme indicate nell'art. 19 LIVC non permette eccezioni di sorta (consid. 2).
Non commette un abuso di diritto il viaggiatore che chiede successivamente un'indennità per spese di trasferta; ciò vale quand'anche egli faccia valere la nullità di una ricevuta a saldo che ha firmata. consapevolmente mentre era in vigore il contratto (consid. 3 e 4).
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it
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civil law
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II
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1,107 |
81 II 635
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Sachverhalt ab Seite 636
A.- Das bäuerliche Heimwesen "Ober-Blattegghüsli" stand im Miteigentum von Josef Renggli, F. J. Müller und Isidor Ackermann, die es am 29. Mai 1933 an einer Zwangsversteigerung gemeinsam erworben hatten, zu je einem Drittel. Die Miteigentümer waren miteinander nicht verwandt. Im Jahre 1953 kamen die Erben des Josef Renggli, F. J. Müller und der Rechtsnachfolger des Isidor Ackermann, Alfred Ackermann, überein, die Liegenschaft auf eine freiwillige öffentliche Steigerung zu bringen, die am 7. März 1953 stattfand. Vor dem Ausruf der Liegenschaft, deren Katasterschatzung Fr. 28'900.-- und deren Entschuldungsschatzung Fr. 44'000.-- beträgt, erklärten die Veräusserer zu Protokoll, "dass sie für einen allfälligen Schaden, der aus der Geltendmachung der gesetzlichen Vorkaufsrechte dem Ersteigerer entstehen könnte, nicht aufkommen und jede Haftbarkeit ablehnen". Den Zuschlag erhielt für das Höchstangebot von Fr. 62'500.-- einer der Miteigentümer, Alfred Ackermann, der schon vor der Versteigerung sein Interesse am Erwerb der Liegenschaft bekundet hatte.
B.- Der Hypothekarschreiber erliess gemäss Art. 13 Abs. 3 des am 1. Januar 1953 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Anzeigen an 55 Verwandte der Veräusserer. Es meldeten sich unter anderen zwei Söhne des F. J. Müller, Julius und Otto Müller. Sie allein machten dann das vom Erwerber Ackermann bestrittene Vorkaufsrecht gerichtlich geltend. Ackermann hatte das vom Hypothekarschreiber eingeleitete Verfahren auf dem Beschwerdeweg angefochten, jedoch ohne Erfolg (BGE 79 I 272).
C.- Die von Julius und Otto Müller gegen Alfred Ackermann angehobene Klage ging auf Feststellung ihres Vorkaufsrechtes an der ganzen Liegenschaft, eventuell am frühern Miteigentumsanteil ihres Vaters, demgemäss auf Übertragung der ganzen Liegenschaft, eventuell des väterlichen Miteigentumsanteils auf sie zu Miteigentum, und zwar im Umfange dieses Anteils zum anteilsmässigen Schatzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG) und hinsichtlich der andern zwei Drittelsanteile zu zwei Dritteln des Steigerungspreises von Fr. 62'500.--.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
D.- Das Amtsgericht Entlebuch erkannte den Klägern das Vorkaufsrecht an der ganzen Liegenschaft zu, unter der Voraussetzung, dass sie sich im Sinne von Art. 11 Abs. 2 EGG zu einer Gemeinderschaft zusammenschlössen, und bestimmte den Erwerbspreis auf 1 /3 von Fr. 44'000.-- für den Miteigentumsanteil ihres Vaters und auf 2 /3 von Fr. 62'500.-- für die andern zwei Miteigentumsanteile.
Am 16. Mai 1955 schlossen die Kläger einen Gemeinderschaftsvertrag ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appelliert hatte, wies die Klage am 17. Mai 1955 ab.
E.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie erneuern die Begehren der Klage. Wie schon vor Obergericht, verlangen sie mit Hinweis auf den Gemeinderschaftsvertrag die Übertragung "zu Miteigentum, eventuell zu Gesamteigentum". Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung einer Expertise über die Grösse und Ertragenheit der Liegenschaft und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) greift nach dessen Art. 6 Abs. 1 Platz, wenn "ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon" verkauft werden. Das trifft hier zu. Indessen sind als vorkaufsberechtigt die Nachkommen, der Ehegatte und die Eltern "des Verkäufers" bezeichnet. Das Gesetz zieht also nur den Fall eines einzigen Verkäufers in Betracht. Es knüpft dann allerdings in Art. 6 Abs. 3 lit. a an Miteigentumsverhältnisse an, indem es bestimmt, dem in diesem Gesetzes begründeten Vorkaufsrecht gehe das Vorkaufsrecht des Miteigentümers gemäss Art. 682 ZGB vor.
Diese Vorschrift hat jedoch nur den Fall im Auge, dass Gegenstand des Verkaufes ein blosser Miteigentumsanteil ist. Denn das Vorkaufsrecht des Miteigentümers nach Art. 682 ZGB gilt nur beim Verkauf eines Anteils, nicht auch beim Verkauf des Grundstückes selbst (BGE 75 II 133und mit eingehender Begründung BGE 80 II 372 ff.). Aus Art. 6 Abs. 3 litt. a EGG lässt sich nun folgern, beim blossen Verkauf seines Miteigentumsanteils durch den Vater der Kläger hätten diese (vorausgesetzt, der Miteigentumsanteil von 1 /3 habe als "wesentlicher Teil" des landwirtschaftlichen Gewerbes zu gelten) ein Vorkaufsrecht als Nachkommen "des Verkäufers" geltend machen können, sofern keiner der andern Miteigentümer das nach dem Gesagten vorgehende Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB ausgeübt hätte.
2. Beim Verkauf (oder bei einer nach Art. 9 Abs. 3 EGG gleichzuachtenden freiwilligen Versteigerung) des Heimwesens selbst durch mehrere miteinander nicht verwandte Miteigentümer (wobei hier ein Anteil übrigens einer Erbengemeinschaft zustand) sind aber die Nachkommen eines Miteigentümers nicht ohne weiteres in der Lage, als Verwandte "des Verkäufers" aufzutreten. Ob und inwieweit in einem solchen Fall Verwandten-Vorkaufsrechte ausgeübt werden können, ist umstritten. ARTHUR JOST (Handkommentar zum EGG, N. 10, a, cc zu Art. 10, und ebenso in der Abhandlung über die Vorkaufsrechte in "Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz" S. 39 ff.) anerkennt ein Verwandten-Vorkaufsrecht beim Verkauf eines in Miteigentum stehenden Heimwesens nur dann, wenn die Miteigentümer miteinander verwandt sind und nun ihre gemeinsamen, in einem nach Art. 6 EGG beachtlichen Range und Grade stehenden Verwandten als Vorkaufsberechtigte auftreten. Zum Falle, dass jeder der Mit- (oder Gesamt-) eigentümer Verwandte hat, äussert sich FRANZ JENNY (Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, in SJZ 49 S. 37 ff., besonders 42 /43) dahin, es sei entweder der Vorkaufsfall zu verneinen, oder es müsse ohne Rücksicht auf das Verwandtschaftsverhältnis der Vorzug demjenigen Vorkaufsberechtigten gegeben werden, der die Liegenschaft selber bewirtschaften wolle und dazu als geeignet erscheine. Die zweite Lösung erscheine jedoch als unbefriedigend, wenn unter den veräussernden Miteigentümern keine Verwandtschaft bestehe oder das verwandtschaftliche Rangverhältnis unter den Vorkaufsberechtigten ein ungleiches sei. Die Dissertation von FRANZ EUGEN JENNY (1955) über das bäuerliche Vorkaufsrecht (S. 150 ff.) hält es dagegen für gerechtfertigt, den Verwandten eines jeden Miteigentümers, auch wenn keine Verwandtschaft zu den andern Miteigentümern besteht, ein Vorkaufsrecht auf das ganze Gewerbe, wenn dieses als Ganzes verkauft wird, zuzugestehen. Das Amtsgericht geht im vorliegenden Rechtsstreit davon aus, das Vorkaufsrecht der Kläger erstrecke sich nicht über den Miteigentumsanteil ihres Vaters hinaus. Dennoch lässt es die Wirkung des Vorkaufsrechtes auf das ganze Heimwesen eintreten. Es weist auf den Willen der Kläger zur Selbstbewirtschaftung hin und erklärt, die Zuweisung des ganzen Gewerbes an die Kläger liege im Sinne des EGG, das nach Art. 1 nicht nur die Bindung zwischen Familie und Heimwesen festigen, sondern auch die Schaffung landwirtschaftlicher Heimwesen begünstigen wolle. Das Obergericht aber lehnt es ab, den Klägern ein Recht auf mehr als den Miteigentumsanteil ihres Vaters zuzuerkennen, da sie eben mit den andern Miteigentümern nicht verwandt seien. Jedoch wäre nach Ansicht des Obergerichts das auf den erwähnten Anteil beschränkte Eventualbegehren auch beim Verkauf des ganzen Heimwesens grundsätzlich zu schützen. Nun stelle dieser Anteil aber keinen "wesentlichen Teil" des Heimwesens dar, was nach Art. 6 Abs. 1 EGG die erste Voraussetzung der Zuweisung bilden müsste. Bei einem Miteigentumsanteil lasse sich zunächst von einem "wesentlichen Teil" überhaupt nicht sprechen. Immerhin könne davon in übertragenem Sinne die Rede sein, wenn man an die Möglichkeit einer spätern Realteilung denke.
Unter diesem Gesichtspunkt sei dem Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger ein Heimwesen von einem Drittel des Wertes des Gewerbes "Ober-Blattegghüsli" gleichzusetzen. Ein so kleines Heimwesen vermöchte aber einerseits einer Bauernfamilie keine Existenzgrundlage zu bieten und könne daher nicht als "wesentlicher Teil" gelten; anderseits würde durch Abtrennung eines Drittels das vorliegende Heimwesen zu sehr verkümmert, so dass die Abtrennung nicht mit den Grundtendenzen des EGG im Einklang stünde (wobei auf BGE 81 II 73 hingewiesen wird).
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Grösse des Heimwesens, über das Ungenügen eines Drittels davon zur Schaffung einer bäuerlichen Existenz und über die Wirkungen, die sich bei Abtrennung eines Drittels für das restliche Heimwesen ergäben, beruhen auf einer Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, wie sie grundsätzlich für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Kläger versuchen freilich darzutun, dass dabei offensichtliche Versehen obgewaltet haben müssen. Indessen stützen sie sich auf Behauptungen, zu denen das Obergericht gar nicht Stellung genommen hat und die sich allenfalls als neue, vor Bundesgericht nicht mehr zulässige Vorbringen erweisen könnten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wie dem aber auch sein möge, ist den Klägern die Ausübung eines Vorkaufsrechtes bereits aus andern als den vom Obergericht angenommenen Gründen zu versagen. Und zwar kann dahingestellt bleiben, ob es richtig sei, die "Wesentlichkeit" eines Miteigentumsanteils nach dem Sachverhalte zu beurteilen, der sich bei einer spätern Realteilung ergeben würde. Denn auch wenn man davon ausgeht, der Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger sei beträchtlich genug, um als "wesentlicher Teil" des Heimwesens zu gelten, erweist sich die Klage als unbegründet.
a) Vorerst ist dem Obergericht darin beizustimmen, dass ein den Miteigentumsanteil ihres Vaters betreffendes Vorkaufsrecht der Kläger sich nicht auf das Heimwesen als Ganzes erstrecken lässt. Art. 6 Abs. 1 EGG knüpft an die Verwandtschaft mit dem Verkäufer an. Das schliesst nun zwar nicht aus, ein die Liegenschaft als Ganzes betreffendes Vorkaufsrecht auch bei einer Mehrzahl von Verkäufern, eben bei Mit- oder Gesamteigentum, zu bejahen. Denn es liegt im Rahmen einer sinnvollen Auslegung, was für "den" (einzigen) Verkäufer gilt, auch für "die" (mehreren) Verkäufer gelten zu lassen. Allein eine Verwandtschaft mit "den" Verkäufern liegt nur vor, wenn der Vorkaufsberechtigte mit allen Verkäufern gleichermassen verwandt ist, was JOST (a.a.O.) zutreffend hervorhebt. Sind die Vorkaufsberechtigten nicht mit allen, sondern nur mit einem der Miteigentümer verwandt, so sind sie nicht die Nachkommen, Eltern, Geschwister der Verkäufer schlechthin. Ihnen dennoch ein auf das Heimwesen als Ganzes zu beziehendes Vorkaufsrecht einräumen, hiesse einem weitergehenden Einbruch in das allgemeine Zivilrecht Raum geben, als wie ihn das landwirtschaftliche Bodenrecht als Sonderrecht eindeutig vorsieht. Das erscheint nicht als zulässig. Es muss vielmehr bei der vom Zivilrecht anerkannten Freiheit des Eigentums (Art. 641 ZGB) und des Vertragsabschlusses mit freier Wahl des Vertragspartners (Art. 19 ff. OR) bleiben, soweit nicht die Rechtsordnung, also hier das Bodenrecht, deutliche Schranken aufgestellt hat. Aus Art. 1 EGG, worauf sich das Urteil des Amtsgerichtes stützt, lässt sich die von den Klägern mit ihren Hauptbegehren vertretene Ausdehnung des Verwandten-Vorkaufsrechtes nicht herleiten. Dieser die Zwecke des Gesetzes umschreibende Programmartikel kann wohl zur Auslegung der speziellen Normen herangezogen werden. Doch dürfen aus der allgemeinen Zweckumschreibung keine konkreten Massnahmen gefolgert werden, die das Gesetz in seinem speziellen Teil (d.h. in den Abschnitten II ff.) nicht vorsieht, noch dürfen die einzelnen Massnahmen, wie namentlich das Vorkaufsrecht, über den Rahmen hinaus erweitert werden, den ihnen die sie betreffenden besondern Vorschriften ziehen. Wenn nun Art. 6 EGG als Grund zum Vorkaufsrecht bestimmte Verwandtschaftsbeziehungen zum Verkäufer anerkennt, so genügt eine derartige Verwandtschaft mit nur einem von mehreren Miteigentümern nicht, um ein Vorkaufsrecht über den Anteil des betreffenden Miteigentümers hinaus zu begründen. Denn hinsichtlich der andern Anteile fehlt es an der das Vorkaufsrecht nach der erwähnten Bestimmung einzig rechtfertigenden Verwandtschaftsbasis.
b) Somit bleibt zu prüfen, ob die Kläger im Sinne ihrer Eventualbegehren den Miteigentumsanteil ihres Vaters an sich ziehen und den Steigerungserwerb des Beklagten dementsprechend beschränken können. Das ist nicht etwa ohne weiteres deshalb zu bejahen, weil sie (sofern der Anteil "wesentlich" genug sein sollte) das Vorkaufsrecht bei einem blossen Verkauf dieses Anteils durch ihren Vater hätten ausüben können (Erw. 1). Denn Art. 6 EGG geht davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechtes mit dem des Verkaufes übereinstimme. Immerhin bleibt angesichts des Gesetzestextes die Frage offen, ob das Vorkaufsrecht von Verwandten eines Miteigentümers hinsichtlich des betreffenden Anteils zur Geltung kommen könne, wenn das ganze Gewerbe verkauft wird. Zugunsten des Standpunktes der Kläger lässt sich einerseits sagen, der Miteigentumsanteil ihres Vaters sei im Kaufsobjekt inbegriffen, und der Zugriff auf diesen Anteil verschaffe ihnen nur, was sie bei einem auf den Anteil begrenzten Verkaufe hätten beanspruchen dürfen. Bedenken erweckt anderseits die Beeinträchtigung der Rechte, die sich der Käufer des Heimwesens bei einer solchen Lösung gefallenlassen müsste. Rechnet man bei den Verhandlungen über einen Kauf mit der Möglichkeit eines erfolgreichen Zugriffs Verwandter einzelner Miteigentümer auf deren Anteile, und gar mit Ansprüchen auf Preisvergünstigung nach Art. 12 Abs. 2 EGG, so kann dies manchen Interessenten abhalten und die Verkaufsbedingungen verschlechtern. Ob es dennoch dem wahren Sinne des Art. 6 EGG entspreche, Vorkaufsrechte von Verwandten einzelner Miteigentümer beim Verkauf des ganzen Heimwesens hinsichtlich der betreffenden Anteile grundsätzlich zur Geltung kommen zu lassen, ist zweifelhaft und vom Gesetz leider nicht klargestellt worden. Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist die Ausübung solcher Vorkaufsrechte jedenfalls dann abzulehnen, wenn Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes einer der bisherigen Miteigentümer, also einer der Verkäufer selbst, ist. In diesem Fall ist der Verkauf oder die freiwillige Versteigerung des Heimwesens nichts anderes als eine Modalität des Auskaufes im Sinne von Art. 651 Abs. 1 ZGB. Für die andern Miteigentümer handelte es sich darum, wenn möglich einen höhern Preis für ihre Anteile zu erzielen, als wie ihn der Beklagte - dem, wie auf S. 2 der Klageschrift ausgeführt wird, am Erwerbe sehr gelegen war - bei interner Teilungsvereinbarung hätte anbieten wollen. Der Steigerungspreis, bzw. zwei Drittel davon, stellt sich als die durch ein besonderes Vorgehen ermittelte Auskaufsumme dar. Beim Verkauf der Miteigentumsanteile des Vaters der Kläger und der Erben von Josef Renggli an einen aussenstehenden Dritten (Vierten) wäre für die Kläger, wie in Erw. 1 dargetan, inbezug auf den Anteil des Vaters ein Vorkaufsfall (unter der dort erwähnten Voraussetzung) vorgelegen, aber nur im Nachgang zum Vorkaufsrecht des Beklagten in bezug auf beide Anteile nach Art. 682 ZGB. Erwarb der Beklagte diese Anteile, statt infolge seines Vorkaufsrechtes, direkt durch Auskauf der andern Miteigentümer, so kam das Verwandten-Vorkaufsrecht der Kläger von vornherein nicht in Betracht. Gleich verhält es sich nun auch bei dem auf dem Ergebnis einer freiwilligen Steigerung beruhenden Auskauf.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1955 bestätigt.
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Voraussetzungen der Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach Art. 6 E GG bei einem in Miteigentum stehenden bäuerlichen Gewerbe. a) Die Verwandten (Nachkommen usw.) eines Miteigentümers haben, wenn dieser seinen Anteil verkauft, ein Vorkaufsrecht, das demjenigen der andern Miteigentümer nach Art. 682 ZGB nachgeht (Art. 6 Abs. 3 lit. a EGG). Vorausgesetzt ist, dass der Anteil als wesentlicher Teil des Gewerbes zu betrachten sei.
b) Beim Verkauf des Gewerbes selbst durch die Miteigentümerbesteht ein Vorkaufsrecht hinsichtlich des Ganzen nach Art. 6 EGG nur zugunsten solcher Personen, die mit allen Miteigentümern verwandt sind. Eine Ausdehnung des Vorkaufsrechtes lässt sich nicht aus Art. 1 EGG herleiten.
c) Steht Personen, die nur mit einem der Miteigentümer verwandt sind, beim Verkauf des ganzen Heimwesens ein Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG hinsichtlich des Anteils ihres Verwandten zu? Frage grundsätzlich offen gelassen, jedoch verneint für den Fall, dass das Heimwesen von einem der Miteigentümer erworben wird. Art. 1 und 6 EGG, 641, 651 und 682 ZGB, 19 ff. OR.
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Sachverhalt ab Seite 636
A.- Das bäuerliche Heimwesen "Ober-Blattegghüsli" stand im Miteigentum von Josef Renggli, F. J. Müller und Isidor Ackermann, die es am 29. Mai 1933 an einer Zwangsversteigerung gemeinsam erworben hatten, zu je einem Drittel. Die Miteigentümer waren miteinander nicht verwandt. Im Jahre 1953 kamen die Erben des Josef Renggli, F. J. Müller und der Rechtsnachfolger des Isidor Ackermann, Alfred Ackermann, überein, die Liegenschaft auf eine freiwillige öffentliche Steigerung zu bringen, die am 7. März 1953 stattfand. Vor dem Ausruf der Liegenschaft, deren Katasterschatzung Fr. 28'900.-- und deren Entschuldungsschatzung Fr. 44'000.-- beträgt, erklärten die Veräusserer zu Protokoll, "dass sie für einen allfälligen Schaden, der aus der Geltendmachung der gesetzlichen Vorkaufsrechte dem Ersteigerer entstehen könnte, nicht aufkommen und jede Haftbarkeit ablehnen". Den Zuschlag erhielt für das Höchstangebot von Fr. 62'500.-- einer der Miteigentümer, Alfred Ackermann, der schon vor der Versteigerung sein Interesse am Erwerb der Liegenschaft bekundet hatte.
B.- Der Hypothekarschreiber erliess gemäss Art. 13 Abs. 3 des am 1. Januar 1953 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Anzeigen an 55 Verwandte der Veräusserer. Es meldeten sich unter anderen zwei Söhne des F. J. Müller, Julius und Otto Müller. Sie allein machten dann das vom Erwerber Ackermann bestrittene Vorkaufsrecht gerichtlich geltend. Ackermann hatte das vom Hypothekarschreiber eingeleitete Verfahren auf dem Beschwerdeweg angefochten, jedoch ohne Erfolg (BGE 79 I 272).
C.- Die von Julius und Otto Müller gegen Alfred Ackermann angehobene Klage ging auf Feststellung ihres Vorkaufsrechtes an der ganzen Liegenschaft, eventuell am frühern Miteigentumsanteil ihres Vaters, demgemäss auf Übertragung der ganzen Liegenschaft, eventuell des väterlichen Miteigentumsanteils auf sie zu Miteigentum, und zwar im Umfange dieses Anteils zum anteilsmässigen Schatzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG) und hinsichtlich der andern zwei Drittelsanteile zu zwei Dritteln des Steigerungspreises von Fr. 62'500.--.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
D.- Das Amtsgericht Entlebuch erkannte den Klägern das Vorkaufsrecht an der ganzen Liegenschaft zu, unter der Voraussetzung, dass sie sich im Sinne von Art. 11 Abs. 2 EGG zu einer Gemeinderschaft zusammenschlössen, und bestimmte den Erwerbspreis auf 1 /3 von Fr. 44'000.-- für den Miteigentumsanteil ihres Vaters und auf 2 /3 von Fr. 62'500.-- für die andern zwei Miteigentumsanteile.
Am 16. Mai 1955 schlossen die Kläger einen Gemeinderschaftsvertrag ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appelliert hatte, wies die Klage am 17. Mai 1955 ab.
E.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie erneuern die Begehren der Klage. Wie schon vor Obergericht, verlangen sie mit Hinweis auf den Gemeinderschaftsvertrag die Übertragung "zu Miteigentum, eventuell zu Gesamteigentum". Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung einer Expertise über die Grösse und Ertragenheit der Liegenschaft und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) greift nach dessen Art. 6 Abs. 1 Platz, wenn "ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon" verkauft werden. Das trifft hier zu. Indessen sind als vorkaufsberechtigt die Nachkommen, der Ehegatte und die Eltern "des Verkäufers" bezeichnet. Das Gesetz zieht also nur den Fall eines einzigen Verkäufers in Betracht. Es knüpft dann allerdings in Art. 6 Abs. 3 lit. a an Miteigentumsverhältnisse an, indem es bestimmt, dem in diesem Gesetzes begründeten Vorkaufsrecht gehe das Vorkaufsrecht des Miteigentümers gemäss Art. 682 ZGB vor.
Diese Vorschrift hat jedoch nur den Fall im Auge, dass Gegenstand des Verkaufes ein blosser Miteigentumsanteil ist. Denn das Vorkaufsrecht des Miteigentümers nach Art. 682 ZGB gilt nur beim Verkauf eines Anteils, nicht auch beim Verkauf des Grundstückes selbst (BGE 75 II 133und mit eingehender Begründung BGE 80 II 372 ff.). Aus Art. 6 Abs. 3 litt. a EGG lässt sich nun folgern, beim blossen Verkauf seines Miteigentumsanteils durch den Vater der Kläger hätten diese (vorausgesetzt, der Miteigentumsanteil von 1 /3 habe als "wesentlicher Teil" des landwirtschaftlichen Gewerbes zu gelten) ein Vorkaufsrecht als Nachkommen "des Verkäufers" geltend machen können, sofern keiner der andern Miteigentümer das nach dem Gesagten vorgehende Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB ausgeübt hätte.
2. Beim Verkauf (oder bei einer nach Art. 9 Abs. 3 EGG gleichzuachtenden freiwilligen Versteigerung) des Heimwesens selbst durch mehrere miteinander nicht verwandte Miteigentümer (wobei hier ein Anteil übrigens einer Erbengemeinschaft zustand) sind aber die Nachkommen eines Miteigentümers nicht ohne weiteres in der Lage, als Verwandte "des Verkäufers" aufzutreten. Ob und inwieweit in einem solchen Fall Verwandten-Vorkaufsrechte ausgeübt werden können, ist umstritten. ARTHUR JOST (Handkommentar zum EGG, N. 10, a, cc zu Art. 10, und ebenso in der Abhandlung über die Vorkaufsrechte in "Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz" S. 39 ff.) anerkennt ein Verwandten-Vorkaufsrecht beim Verkauf eines in Miteigentum stehenden Heimwesens nur dann, wenn die Miteigentümer miteinander verwandt sind und nun ihre gemeinsamen, in einem nach Art. 6 EGG beachtlichen Range und Grade stehenden Verwandten als Vorkaufsberechtigte auftreten. Zum Falle, dass jeder der Mit- (oder Gesamt-) eigentümer Verwandte hat, äussert sich FRANZ JENNY (Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, in SJZ 49 S. 37 ff., besonders 42 /43) dahin, es sei entweder der Vorkaufsfall zu verneinen, oder es müsse ohne Rücksicht auf das Verwandtschaftsverhältnis der Vorzug demjenigen Vorkaufsberechtigten gegeben werden, der die Liegenschaft selber bewirtschaften wolle und dazu als geeignet erscheine. Die zweite Lösung erscheine jedoch als unbefriedigend, wenn unter den veräussernden Miteigentümern keine Verwandtschaft bestehe oder das verwandtschaftliche Rangverhältnis unter den Vorkaufsberechtigten ein ungleiches sei. Die Dissertation von FRANZ EUGEN JENNY (1955) über das bäuerliche Vorkaufsrecht (S. 150 ff.) hält es dagegen für gerechtfertigt, den Verwandten eines jeden Miteigentümers, auch wenn keine Verwandtschaft zu den andern Miteigentümern besteht, ein Vorkaufsrecht auf das ganze Gewerbe, wenn dieses als Ganzes verkauft wird, zuzugestehen. Das Amtsgericht geht im vorliegenden Rechtsstreit davon aus, das Vorkaufsrecht der Kläger erstrecke sich nicht über den Miteigentumsanteil ihres Vaters hinaus. Dennoch lässt es die Wirkung des Vorkaufsrechtes auf das ganze Heimwesen eintreten. Es weist auf den Willen der Kläger zur Selbstbewirtschaftung hin und erklärt, die Zuweisung des ganzen Gewerbes an die Kläger liege im Sinne des EGG, das nach Art. 1 nicht nur die Bindung zwischen Familie und Heimwesen festigen, sondern auch die Schaffung landwirtschaftlicher Heimwesen begünstigen wolle. Das Obergericht aber lehnt es ab, den Klägern ein Recht auf mehr als den Miteigentumsanteil ihres Vaters zuzuerkennen, da sie eben mit den andern Miteigentümern nicht verwandt seien. Jedoch wäre nach Ansicht des Obergerichts das auf den erwähnten Anteil beschränkte Eventualbegehren auch beim Verkauf des ganzen Heimwesens grundsätzlich zu schützen. Nun stelle dieser Anteil aber keinen "wesentlichen Teil" des Heimwesens dar, was nach Art. 6 Abs. 1 EGG die erste Voraussetzung der Zuweisung bilden müsste. Bei einem Miteigentumsanteil lasse sich zunächst von einem "wesentlichen Teil" überhaupt nicht sprechen. Immerhin könne davon in übertragenem Sinne die Rede sein, wenn man an die Möglichkeit einer spätern Realteilung denke.
Unter diesem Gesichtspunkt sei dem Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger ein Heimwesen von einem Drittel des Wertes des Gewerbes "Ober-Blattegghüsli" gleichzusetzen. Ein so kleines Heimwesen vermöchte aber einerseits einer Bauernfamilie keine Existenzgrundlage zu bieten und könne daher nicht als "wesentlicher Teil" gelten; anderseits würde durch Abtrennung eines Drittels das vorliegende Heimwesen zu sehr verkümmert, so dass die Abtrennung nicht mit den Grundtendenzen des EGG im Einklang stünde (wobei auf BGE 81 II 73 hingewiesen wird).
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Grösse des Heimwesens, über das Ungenügen eines Drittels davon zur Schaffung einer bäuerlichen Existenz und über die Wirkungen, die sich bei Abtrennung eines Drittels für das restliche Heimwesen ergäben, beruhen auf einer Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, wie sie grundsätzlich für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Kläger versuchen freilich darzutun, dass dabei offensichtliche Versehen obgewaltet haben müssen. Indessen stützen sie sich auf Behauptungen, zu denen das Obergericht gar nicht Stellung genommen hat und die sich allenfalls als neue, vor Bundesgericht nicht mehr zulässige Vorbringen erweisen könnten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wie dem aber auch sein möge, ist den Klägern die Ausübung eines Vorkaufsrechtes bereits aus andern als den vom Obergericht angenommenen Gründen zu versagen. Und zwar kann dahingestellt bleiben, ob es richtig sei, die "Wesentlichkeit" eines Miteigentumsanteils nach dem Sachverhalte zu beurteilen, der sich bei einer spätern Realteilung ergeben würde. Denn auch wenn man davon ausgeht, der Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger sei beträchtlich genug, um als "wesentlicher Teil" des Heimwesens zu gelten, erweist sich die Klage als unbegründet.
a) Vorerst ist dem Obergericht darin beizustimmen, dass ein den Miteigentumsanteil ihres Vaters betreffendes Vorkaufsrecht der Kläger sich nicht auf das Heimwesen als Ganzes erstrecken lässt. Art. 6 Abs. 1 EGG knüpft an die Verwandtschaft mit dem Verkäufer an. Das schliesst nun zwar nicht aus, ein die Liegenschaft als Ganzes betreffendes Vorkaufsrecht auch bei einer Mehrzahl von Verkäufern, eben bei Mit- oder Gesamteigentum, zu bejahen. Denn es liegt im Rahmen einer sinnvollen Auslegung, was für "den" (einzigen) Verkäufer gilt, auch für "die" (mehreren) Verkäufer gelten zu lassen. Allein eine Verwandtschaft mit "den" Verkäufern liegt nur vor, wenn der Vorkaufsberechtigte mit allen Verkäufern gleichermassen verwandt ist, was JOST (a.a.O.) zutreffend hervorhebt. Sind die Vorkaufsberechtigten nicht mit allen, sondern nur mit einem der Miteigentümer verwandt, so sind sie nicht die Nachkommen, Eltern, Geschwister der Verkäufer schlechthin. Ihnen dennoch ein auf das Heimwesen als Ganzes zu beziehendes Vorkaufsrecht einräumen, hiesse einem weitergehenden Einbruch in das allgemeine Zivilrecht Raum geben, als wie ihn das landwirtschaftliche Bodenrecht als Sonderrecht eindeutig vorsieht. Das erscheint nicht als zulässig. Es muss vielmehr bei der vom Zivilrecht anerkannten Freiheit des Eigentums (Art. 641 ZGB) und des Vertragsabschlusses mit freier Wahl des Vertragspartners (Art. 19 ff. OR) bleiben, soweit nicht die Rechtsordnung, also hier das Bodenrecht, deutliche Schranken aufgestellt hat. Aus Art. 1 EGG, worauf sich das Urteil des Amtsgerichtes stützt, lässt sich die von den Klägern mit ihren Hauptbegehren vertretene Ausdehnung des Verwandten-Vorkaufsrechtes nicht herleiten. Dieser die Zwecke des Gesetzes umschreibende Programmartikel kann wohl zur Auslegung der speziellen Normen herangezogen werden. Doch dürfen aus der allgemeinen Zweckumschreibung keine konkreten Massnahmen gefolgert werden, die das Gesetz in seinem speziellen Teil (d.h. in den Abschnitten II ff.) nicht vorsieht, noch dürfen die einzelnen Massnahmen, wie namentlich das Vorkaufsrecht, über den Rahmen hinaus erweitert werden, den ihnen die sie betreffenden besondern Vorschriften ziehen. Wenn nun Art. 6 EGG als Grund zum Vorkaufsrecht bestimmte Verwandtschaftsbeziehungen zum Verkäufer anerkennt, so genügt eine derartige Verwandtschaft mit nur einem von mehreren Miteigentümern nicht, um ein Vorkaufsrecht über den Anteil des betreffenden Miteigentümers hinaus zu begründen. Denn hinsichtlich der andern Anteile fehlt es an der das Vorkaufsrecht nach der erwähnten Bestimmung einzig rechtfertigenden Verwandtschaftsbasis.
b) Somit bleibt zu prüfen, ob die Kläger im Sinne ihrer Eventualbegehren den Miteigentumsanteil ihres Vaters an sich ziehen und den Steigerungserwerb des Beklagten dementsprechend beschränken können. Das ist nicht etwa ohne weiteres deshalb zu bejahen, weil sie (sofern der Anteil "wesentlich" genug sein sollte) das Vorkaufsrecht bei einem blossen Verkauf dieses Anteils durch ihren Vater hätten ausüben können (Erw. 1). Denn Art. 6 EGG geht davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechtes mit dem des Verkaufes übereinstimme. Immerhin bleibt angesichts des Gesetzestextes die Frage offen, ob das Vorkaufsrecht von Verwandten eines Miteigentümers hinsichtlich des betreffenden Anteils zur Geltung kommen könne, wenn das ganze Gewerbe verkauft wird. Zugunsten des Standpunktes der Kläger lässt sich einerseits sagen, der Miteigentumsanteil ihres Vaters sei im Kaufsobjekt inbegriffen, und der Zugriff auf diesen Anteil verschaffe ihnen nur, was sie bei einem auf den Anteil begrenzten Verkaufe hätten beanspruchen dürfen. Bedenken erweckt anderseits die Beeinträchtigung der Rechte, die sich der Käufer des Heimwesens bei einer solchen Lösung gefallenlassen müsste. Rechnet man bei den Verhandlungen über einen Kauf mit der Möglichkeit eines erfolgreichen Zugriffs Verwandter einzelner Miteigentümer auf deren Anteile, und gar mit Ansprüchen auf Preisvergünstigung nach Art. 12 Abs. 2 EGG, so kann dies manchen Interessenten abhalten und die Verkaufsbedingungen verschlechtern. Ob es dennoch dem wahren Sinne des Art. 6 EGG entspreche, Vorkaufsrechte von Verwandten einzelner Miteigentümer beim Verkauf des ganzen Heimwesens hinsichtlich der betreffenden Anteile grundsätzlich zur Geltung kommen zu lassen, ist zweifelhaft und vom Gesetz leider nicht klargestellt worden. Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist die Ausübung solcher Vorkaufsrechte jedenfalls dann abzulehnen, wenn Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes einer der bisherigen Miteigentümer, also einer der Verkäufer selbst, ist. In diesem Fall ist der Verkauf oder die freiwillige Versteigerung des Heimwesens nichts anderes als eine Modalität des Auskaufes im Sinne von Art. 651 Abs. 1 ZGB. Für die andern Miteigentümer handelte es sich darum, wenn möglich einen höhern Preis für ihre Anteile zu erzielen, als wie ihn der Beklagte - dem, wie auf S. 2 der Klageschrift ausgeführt wird, am Erwerbe sehr gelegen war - bei interner Teilungsvereinbarung hätte anbieten wollen. Der Steigerungspreis, bzw. zwei Drittel davon, stellt sich als die durch ein besonderes Vorgehen ermittelte Auskaufsumme dar. Beim Verkauf der Miteigentumsanteile des Vaters der Kläger und der Erben von Josef Renggli an einen aussenstehenden Dritten (Vierten) wäre für die Kläger, wie in Erw. 1 dargetan, inbezug auf den Anteil des Vaters ein Vorkaufsfall (unter der dort erwähnten Voraussetzung) vorgelegen, aber nur im Nachgang zum Vorkaufsrecht des Beklagten in bezug auf beide Anteile nach Art. 682 ZGB. Erwarb der Beklagte diese Anteile, statt infolge seines Vorkaufsrechtes, direkt durch Auskauf der andern Miteigentümer, so kam das Verwandten-Vorkaufsrecht der Kläger von vornherein nicht in Betracht. Gleich verhält es sich nun auch bei dem auf dem Ergebnis einer freiwilligen Steigerung beruhenden Auskauf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1955 bestätigt.
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de
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Conditions de l'exercice d'un droit de préemption suivant l'art. 6 LPR. a) Lorsqu'un copropriétaire vend sa part, ses parents (descendants etc.), pour autant que celle-ci représente une partie importante de l'exploitation, ont un droit de préemption sur lequel le droit de préemption des autres copropriétaires a la priorité (art. 6 al. 3 litt. a LPR).
b) En cas de vente de l'exploitation par les copropriétaires, un droit de préemption se rapportant au tout n'existe, selon l'art. 6 LPR, qu'en faveur des personnes qui sont apparentées à tous les copropriétaires. Une extension du droit de préemption ne peut être déduite de l'art. 1er LPR.
c) Les personnes qui ne sont apparentées qu'à l'un des copropriétaires ont-elles un droit de préemption concernant la part de celui-ci, selon l'art. 6 LPR, en cas de vente de toute l'exploitation? Question laissée indécise en principe, mais résolue négativement lorsque l'exploitation est acquise par l'un des copropriétaires. Art. 1er et 6 LPR, 641, 651 et 682 CC, 19 ss CO.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-635%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,109 |
81 II 635
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Sachverhalt ab Seite 636
A.- Das bäuerliche Heimwesen "Ober-Blattegghüsli" stand im Miteigentum von Josef Renggli, F. J. Müller und Isidor Ackermann, die es am 29. Mai 1933 an einer Zwangsversteigerung gemeinsam erworben hatten, zu je einem Drittel. Die Miteigentümer waren miteinander nicht verwandt. Im Jahre 1953 kamen die Erben des Josef Renggli, F. J. Müller und der Rechtsnachfolger des Isidor Ackermann, Alfred Ackermann, überein, die Liegenschaft auf eine freiwillige öffentliche Steigerung zu bringen, die am 7. März 1953 stattfand. Vor dem Ausruf der Liegenschaft, deren Katasterschatzung Fr. 28'900.-- und deren Entschuldungsschatzung Fr. 44'000.-- beträgt, erklärten die Veräusserer zu Protokoll, "dass sie für einen allfälligen Schaden, der aus der Geltendmachung der gesetzlichen Vorkaufsrechte dem Ersteigerer entstehen könnte, nicht aufkommen und jede Haftbarkeit ablehnen". Den Zuschlag erhielt für das Höchstangebot von Fr. 62'500.-- einer der Miteigentümer, Alfred Ackermann, der schon vor der Versteigerung sein Interesse am Erwerb der Liegenschaft bekundet hatte.
B.- Der Hypothekarschreiber erliess gemäss Art. 13 Abs. 3 des am 1. Januar 1953 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Anzeigen an 55 Verwandte der Veräusserer. Es meldeten sich unter anderen zwei Söhne des F. J. Müller, Julius und Otto Müller. Sie allein machten dann das vom Erwerber Ackermann bestrittene Vorkaufsrecht gerichtlich geltend. Ackermann hatte das vom Hypothekarschreiber eingeleitete Verfahren auf dem Beschwerdeweg angefochten, jedoch ohne Erfolg (BGE 79 I 272).
C.- Die von Julius und Otto Müller gegen Alfred Ackermann angehobene Klage ging auf Feststellung ihres Vorkaufsrechtes an der ganzen Liegenschaft, eventuell am frühern Miteigentumsanteil ihres Vaters, demgemäss auf Übertragung der ganzen Liegenschaft, eventuell des väterlichen Miteigentumsanteils auf sie zu Miteigentum, und zwar im Umfange dieses Anteils zum anteilsmässigen Schatzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG) und hinsichtlich der andern zwei Drittelsanteile zu zwei Dritteln des Steigerungspreises von Fr. 62'500.--.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
D.- Das Amtsgericht Entlebuch erkannte den Klägern das Vorkaufsrecht an der ganzen Liegenschaft zu, unter der Voraussetzung, dass sie sich im Sinne von Art. 11 Abs. 2 EGG zu einer Gemeinderschaft zusammenschlössen, und bestimmte den Erwerbspreis auf 1 /3 von Fr. 44'000.-- für den Miteigentumsanteil ihres Vaters und auf 2 /3 von Fr. 62'500.-- für die andern zwei Miteigentumsanteile.
Am 16. Mai 1955 schlossen die Kläger einen Gemeinderschaftsvertrag ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appelliert hatte, wies die Klage am 17. Mai 1955 ab.
E.- Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie erneuern die Begehren der Klage. Wie schon vor Obergericht, verlangen sie mit Hinweis auf den Gemeinderschaftsvertrag die Übertragung "zu Miteigentum, eventuell zu Gesamteigentum". Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung einer Expertise über die Grösse und Ertragenheit der Liegenschaft und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) greift nach dessen Art. 6 Abs. 1 Platz, wenn "ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon" verkauft werden. Das trifft hier zu. Indessen sind als vorkaufsberechtigt die Nachkommen, der Ehegatte und die Eltern "des Verkäufers" bezeichnet. Das Gesetz zieht also nur den Fall eines einzigen Verkäufers in Betracht. Es knüpft dann allerdings in Art. 6 Abs. 3 lit. a an Miteigentumsverhältnisse an, indem es bestimmt, dem in diesem Gesetzes begründeten Vorkaufsrecht gehe das Vorkaufsrecht des Miteigentümers gemäss Art. 682 ZGB vor.
Diese Vorschrift hat jedoch nur den Fall im Auge, dass Gegenstand des Verkaufes ein blosser Miteigentumsanteil ist. Denn das Vorkaufsrecht des Miteigentümers nach Art. 682 ZGB gilt nur beim Verkauf eines Anteils, nicht auch beim Verkauf des Grundstückes selbst (BGE 75 II 133und mit eingehender Begründung BGE 80 II 372 ff.). Aus Art. 6 Abs. 3 litt. a EGG lässt sich nun folgern, beim blossen Verkauf seines Miteigentumsanteils durch den Vater der Kläger hätten diese (vorausgesetzt, der Miteigentumsanteil von 1 /3 habe als "wesentlicher Teil" des landwirtschaftlichen Gewerbes zu gelten) ein Vorkaufsrecht als Nachkommen "des Verkäufers" geltend machen können, sofern keiner der andern Miteigentümer das nach dem Gesagten vorgehende Vorkaufsrecht nach Art. 682 ZGB ausgeübt hätte.
2. Beim Verkauf (oder bei einer nach Art. 9 Abs. 3 EGG gleichzuachtenden freiwilligen Versteigerung) des Heimwesens selbst durch mehrere miteinander nicht verwandte Miteigentümer (wobei hier ein Anteil übrigens einer Erbengemeinschaft zustand) sind aber die Nachkommen eines Miteigentümers nicht ohne weiteres in der Lage, als Verwandte "des Verkäufers" aufzutreten. Ob und inwieweit in einem solchen Fall Verwandten-Vorkaufsrechte ausgeübt werden können, ist umstritten. ARTHUR JOST (Handkommentar zum EGG, N. 10, a, cc zu Art. 10, und ebenso in der Abhandlung über die Vorkaufsrechte in "Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz" S. 39 ff.) anerkennt ein Verwandten-Vorkaufsrecht beim Verkauf eines in Miteigentum stehenden Heimwesens nur dann, wenn die Miteigentümer miteinander verwandt sind und nun ihre gemeinsamen, in einem nach Art. 6 EGG beachtlichen Range und Grade stehenden Verwandten als Vorkaufsberechtigte auftreten. Zum Falle, dass jeder der Mit- (oder Gesamt-) eigentümer Verwandte hat, äussert sich FRANZ JENNY (Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, in SJZ 49 S. 37 ff., besonders 42 /43) dahin, es sei entweder der Vorkaufsfall zu verneinen, oder es müsse ohne Rücksicht auf das Verwandtschaftsverhältnis der Vorzug demjenigen Vorkaufsberechtigten gegeben werden, der die Liegenschaft selber bewirtschaften wolle und dazu als geeignet erscheine. Die zweite Lösung erscheine jedoch als unbefriedigend, wenn unter den veräussernden Miteigentümern keine Verwandtschaft bestehe oder das verwandtschaftliche Rangverhältnis unter den Vorkaufsberechtigten ein ungleiches sei. Die Dissertation von FRANZ EUGEN JENNY (1955) über das bäuerliche Vorkaufsrecht (S. 150 ff.) hält es dagegen für gerechtfertigt, den Verwandten eines jeden Miteigentümers, auch wenn keine Verwandtschaft zu den andern Miteigentümern besteht, ein Vorkaufsrecht auf das ganze Gewerbe, wenn dieses als Ganzes verkauft wird, zuzugestehen. Das Amtsgericht geht im vorliegenden Rechtsstreit davon aus, das Vorkaufsrecht der Kläger erstrecke sich nicht über den Miteigentumsanteil ihres Vaters hinaus. Dennoch lässt es die Wirkung des Vorkaufsrechtes auf das ganze Heimwesen eintreten. Es weist auf den Willen der Kläger zur Selbstbewirtschaftung hin und erklärt, die Zuweisung des ganzen Gewerbes an die Kläger liege im Sinne des EGG, das nach Art. 1 nicht nur die Bindung zwischen Familie und Heimwesen festigen, sondern auch die Schaffung landwirtschaftlicher Heimwesen begünstigen wolle. Das Obergericht aber lehnt es ab, den Klägern ein Recht auf mehr als den Miteigentumsanteil ihres Vaters zuzuerkennen, da sie eben mit den andern Miteigentümern nicht verwandt seien. Jedoch wäre nach Ansicht des Obergerichts das auf den erwähnten Anteil beschränkte Eventualbegehren auch beim Verkauf des ganzen Heimwesens grundsätzlich zu schützen. Nun stelle dieser Anteil aber keinen "wesentlichen Teil" des Heimwesens dar, was nach Art. 6 Abs. 1 EGG die erste Voraussetzung der Zuweisung bilden müsste. Bei einem Miteigentumsanteil lasse sich zunächst von einem "wesentlichen Teil" überhaupt nicht sprechen. Immerhin könne davon in übertragenem Sinne die Rede sein, wenn man an die Möglichkeit einer spätern Realteilung denke.
Unter diesem Gesichtspunkt sei dem Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger ein Heimwesen von einem Drittel des Wertes des Gewerbes "Ober-Blattegghüsli" gleichzusetzen. Ein so kleines Heimwesen vermöchte aber einerseits einer Bauernfamilie keine Existenzgrundlage zu bieten und könne daher nicht als "wesentlicher Teil" gelten; anderseits würde durch Abtrennung eines Drittels das vorliegende Heimwesen zu sehr verkümmert, so dass die Abtrennung nicht mit den Grundtendenzen des EGG im Einklang stünde (wobei auf BGE 81 II 73 hingewiesen wird).
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Grösse des Heimwesens, über das Ungenügen eines Drittels davon zur Schaffung einer bäuerlichen Existenz und über die Wirkungen, die sich bei Abtrennung eines Drittels für das restliche Heimwesen ergäben, beruhen auf einer Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, wie sie grundsätzlich für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Kläger versuchen freilich darzutun, dass dabei offensichtliche Versehen obgewaltet haben müssen. Indessen stützen sie sich auf Behauptungen, zu denen das Obergericht gar nicht Stellung genommen hat und die sich allenfalls als neue, vor Bundesgericht nicht mehr zulässige Vorbringen erweisen könnten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wie dem aber auch sein möge, ist den Klägern die Ausübung eines Vorkaufsrechtes bereits aus andern als den vom Obergericht angenommenen Gründen zu versagen. Und zwar kann dahingestellt bleiben, ob es richtig sei, die "Wesentlichkeit" eines Miteigentumsanteils nach dem Sachverhalte zu beurteilen, der sich bei einer spätern Realteilung ergeben würde. Denn auch wenn man davon ausgeht, der Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger sei beträchtlich genug, um als "wesentlicher Teil" des Heimwesens zu gelten, erweist sich die Klage als unbegründet.
a) Vorerst ist dem Obergericht darin beizustimmen, dass ein den Miteigentumsanteil ihres Vaters betreffendes Vorkaufsrecht der Kläger sich nicht auf das Heimwesen als Ganzes erstrecken lässt. Art. 6 Abs. 1 EGG knüpft an die Verwandtschaft mit dem Verkäufer an. Das schliesst nun zwar nicht aus, ein die Liegenschaft als Ganzes betreffendes Vorkaufsrecht auch bei einer Mehrzahl von Verkäufern, eben bei Mit- oder Gesamteigentum, zu bejahen. Denn es liegt im Rahmen einer sinnvollen Auslegung, was für "den" (einzigen) Verkäufer gilt, auch für "die" (mehreren) Verkäufer gelten zu lassen. Allein eine Verwandtschaft mit "den" Verkäufern liegt nur vor, wenn der Vorkaufsberechtigte mit allen Verkäufern gleichermassen verwandt ist, was JOST (a.a.O.) zutreffend hervorhebt. Sind die Vorkaufsberechtigten nicht mit allen, sondern nur mit einem der Miteigentümer verwandt, so sind sie nicht die Nachkommen, Eltern, Geschwister der Verkäufer schlechthin. Ihnen dennoch ein auf das Heimwesen als Ganzes zu beziehendes Vorkaufsrecht einräumen, hiesse einem weitergehenden Einbruch in das allgemeine Zivilrecht Raum geben, als wie ihn das landwirtschaftliche Bodenrecht als Sonderrecht eindeutig vorsieht. Das erscheint nicht als zulässig. Es muss vielmehr bei der vom Zivilrecht anerkannten Freiheit des Eigentums (Art. 641 ZGB) und des Vertragsabschlusses mit freier Wahl des Vertragspartners (Art. 19 ff. OR) bleiben, soweit nicht die Rechtsordnung, also hier das Bodenrecht, deutliche Schranken aufgestellt hat. Aus Art. 1 EGG, worauf sich das Urteil des Amtsgerichtes stützt, lässt sich die von den Klägern mit ihren Hauptbegehren vertretene Ausdehnung des Verwandten-Vorkaufsrechtes nicht herleiten. Dieser die Zwecke des Gesetzes umschreibende Programmartikel kann wohl zur Auslegung der speziellen Normen herangezogen werden. Doch dürfen aus der allgemeinen Zweckumschreibung keine konkreten Massnahmen gefolgert werden, die das Gesetz in seinem speziellen Teil (d.h. in den Abschnitten II ff.) nicht vorsieht, noch dürfen die einzelnen Massnahmen, wie namentlich das Vorkaufsrecht, über den Rahmen hinaus erweitert werden, den ihnen die sie betreffenden besondern Vorschriften ziehen. Wenn nun Art. 6 EGG als Grund zum Vorkaufsrecht bestimmte Verwandtschaftsbeziehungen zum Verkäufer anerkennt, so genügt eine derartige Verwandtschaft mit nur einem von mehreren Miteigentümern nicht, um ein Vorkaufsrecht über den Anteil des betreffenden Miteigentümers hinaus zu begründen. Denn hinsichtlich der andern Anteile fehlt es an der das Vorkaufsrecht nach der erwähnten Bestimmung einzig rechtfertigenden Verwandtschaftsbasis.
b) Somit bleibt zu prüfen, ob die Kläger im Sinne ihrer Eventualbegehren den Miteigentumsanteil ihres Vaters an sich ziehen und den Steigerungserwerb des Beklagten dementsprechend beschränken können. Das ist nicht etwa ohne weiteres deshalb zu bejahen, weil sie (sofern der Anteil "wesentlich" genug sein sollte) das Vorkaufsrecht bei einem blossen Verkauf dieses Anteils durch ihren Vater hätten ausüben können (Erw. 1). Denn Art. 6 EGG geht davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechtes mit dem des Verkaufes übereinstimme. Immerhin bleibt angesichts des Gesetzestextes die Frage offen, ob das Vorkaufsrecht von Verwandten eines Miteigentümers hinsichtlich des betreffenden Anteils zur Geltung kommen könne, wenn das ganze Gewerbe verkauft wird. Zugunsten des Standpunktes der Kläger lässt sich einerseits sagen, der Miteigentumsanteil ihres Vaters sei im Kaufsobjekt inbegriffen, und der Zugriff auf diesen Anteil verschaffe ihnen nur, was sie bei einem auf den Anteil begrenzten Verkaufe hätten beanspruchen dürfen. Bedenken erweckt anderseits die Beeinträchtigung der Rechte, die sich der Käufer des Heimwesens bei einer solchen Lösung gefallenlassen müsste. Rechnet man bei den Verhandlungen über einen Kauf mit der Möglichkeit eines erfolgreichen Zugriffs Verwandter einzelner Miteigentümer auf deren Anteile, und gar mit Ansprüchen auf Preisvergünstigung nach Art. 12 Abs. 2 EGG, so kann dies manchen Interessenten abhalten und die Verkaufsbedingungen verschlechtern. Ob es dennoch dem wahren Sinne des Art. 6 EGG entspreche, Vorkaufsrechte von Verwandten einzelner Miteigentümer beim Verkauf des ganzen Heimwesens hinsichtlich der betreffenden Anteile grundsätzlich zur Geltung kommen zu lassen, ist zweifelhaft und vom Gesetz leider nicht klargestellt worden. Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist die Ausübung solcher Vorkaufsrechte jedenfalls dann abzulehnen, wenn Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes einer der bisherigen Miteigentümer, also einer der Verkäufer selbst, ist. In diesem Fall ist der Verkauf oder die freiwillige Versteigerung des Heimwesens nichts anderes als eine Modalität des Auskaufes im Sinne von Art. 651 Abs. 1 ZGB. Für die andern Miteigentümer handelte es sich darum, wenn möglich einen höhern Preis für ihre Anteile zu erzielen, als wie ihn der Beklagte - dem, wie auf S. 2 der Klageschrift ausgeführt wird, am Erwerbe sehr gelegen war - bei interner Teilungsvereinbarung hätte anbieten wollen. Der Steigerungspreis, bzw. zwei Drittel davon, stellt sich als die durch ein besonderes Vorgehen ermittelte Auskaufsumme dar. Beim Verkauf der Miteigentumsanteile des Vaters der Kläger und der Erben von Josef Renggli an einen aussenstehenden Dritten (Vierten) wäre für die Kläger, wie in Erw. 1 dargetan, inbezug auf den Anteil des Vaters ein Vorkaufsfall (unter der dort erwähnten Voraussetzung) vorgelegen, aber nur im Nachgang zum Vorkaufsrecht des Beklagten in bezug auf beide Anteile nach Art. 682 ZGB. Erwarb der Beklagte diese Anteile, statt infolge seines Vorkaufsrechtes, direkt durch Auskauf der andern Miteigentümer, so kam das Verwandten-Vorkaufsrecht der Kläger von vornherein nicht in Betracht. Gleich verhält es sich nun auch bei dem auf dem Ergebnis einer freiwilligen Steigerung beruhenden Auskauf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1955 bestätigt.
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Condizioni poste all'esercizio di un diritto di prelazione giusta l'art. 6 LPF. a) Quando un comproprietario vende la sua aliquota e quando questa rappresenta una parte importante dell'azienda, i suoi parenti (discendenti, ecc.) hanno un diritto di prelazione su cui quello degli altri comproprietari ha la priorità (art. 6 cp. 3 lett. a LPF).
b) In caso di vendita dell'azienda da parte dei comproprietari, un diritto di prelazione su tutta l'azienda secondo l'art. 6 LPF esiste soltanto in favore delle persone che sono in relazione di parentela con tutti i comproprietari. Un'estensione del diritto di prelazione non può essere dedotta dall'art. 1 LPF.
c) Hanno le persone che sono parenti soltanto di un comproprietario un diritto di prelazione sulla parte di questi, a norma dell'art. 6 LPF, in caso di vendita di tutta l'azienda? Questione lasciata indecisa di massima, ma risolta negativamente qualora l'azienda sia acquistata da uno dei comproprietari. Art. 1 e 6 LPF, 641, 651 e 682 CC, 19 ss. CO.
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Erwägungen ab Seite 66
1. Gegenstand des Streites der Parteien ist im Berufungsverfahren lediglich noch die Frage, ob die Beklagte dadurch unlauteren Wettbewerb gegenüber den Klägerinnen begangen habe und noch begehe, dass sie Watte, die aus einer Mischung von Baumwolle mit 10-30% Kunstfasern besteht, unter der Bezeichnung "Verbandwatte", "Coton hydrophile", "Cotone idrofilo" vertreibt.
2. Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht über die Herstellung und den Vertrieb von Watte als Arzneimittel bestimmte Vorschriften aufstellt. Die Schweiz. Landespharmakopöe, V. Ausgabe, deren Bestimmungen gemäss BRB vom 19. Mai 1933 (BS 4 S. 418) für die Definition, Zubereitung und Beschaffenheit von Arzneimitteln massgebend sind, umschreibt in Ziffer 416 den Begriff der Watte in folgender Weise:
"Gossypium depuratum, Watte, Verbandwatte, Coton hydrophile, Cotone idrofilo: Die von anhaftenden Verunreinigungen befreiten, entfetteten und gebleichten Haare der Samenschale von Gossypiumarten (Malvaceae)."
Gossypium ist die wissenschaftliche Bezeichnung des Baumwollstrauches.
Nach dieser Regelung gilt somit Watte, die medizinischen Zwecken dient, als Arzneimittel. Herstellung und Vertrieb von Watte mit der genannten Zweckbestimmung sind deshalb nur zulässig, wenn sie die in der Pharmakopöe festgelegten Voraussetzungen erfüllt. In diesem Umfange wird die Handels- und Gewerbefreiheit in Bezug auf Herstellung und Vertrieb von Watte durch das öffentliche Recht eingeschränkt. Die erwähnte Ordnung will nicht bloss die Beziehungen zwischen den Wattefabrikanten und ihren Kunden regeln. Sie ist vielmehr zum Schutze der Allgemeinheit getroffen worden, in erster Linie im Interesse der Kranken und Verletzten, bei deren Pflege Watte zur Anwendung gelangt.
Die Regelung ist daher zwingend und kann nicht durch Vereinbarung der Beteiligten abgeändert werden. Das gilt auch für das von der Beklagten angerufene sog. Standard-Abkommen, d.h. die Vereinbarung der Wattefabrikanten und der Wiederverkäuferverbände vom 19. Mai 1925 /1. März 1952 über die Schaffung einer Standard-Vignette für Watte erster Qualität. Dieses Abkommen ist nur im Rahmen der Landes-Pharmakopöe rechtsbeständig und kann für die Auslegung der letzteren in keiner Weise massgebend sein.
Ebenso kann entgegen der Meinung der Beklagten nichts darauf ankommen, ob die von den Klägerinnen vertretene und von der Vorinstanz gutgeheissene Auffassung, dass unter Verbandwatte begrifflich nur eine den Vorschriften der Pharmakopöe entsprechende Watte zu verstehen sei, von den beteiligten Fachkreisen geteilt wird oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb mit Grund dem Antrag der Beklagten auf Durchführung einer Expertise über diese Frage nicht stattgegeben. Gemäss Art. 2 des BRB vom 19. Mai 1933 ist der Begriff der Verbandwatte durch die einschlägigen Bestimmungen der Pharmakopöe rechtsverbindlich und abschliessend festgelegt.
Daraus folgt, dass Watte als zur medizinischen Verwendung geeignet, d.h. als Verbandwatte nur angeboten und in den Handel gebracht werden darf, wenn sie den in der Pharmakopöe festgelegten Anforderungen Genüge leistet. Vor allem muss sie aus reiner Baumwolle bestehen und darf keine Beimischungen von Kunstfasern enthalten. Das wird, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, übrigens auch dadurch erhärtet, dass in der Zeit der Rohstoffknappheit während des letzten Weltkrieges die Pharmakopöe vom Bundesrat ausdrücklich abgeändert werden musste, um vorübergehend die Beimischung von Ersatzstoffen, wie Zellwolle und Kunstseide, bei der Herstellung von Verbandwatte zu gestatten.
Indem die Beklagte Watteerzeugnisse als arzneitauglich auf den Markt bringt, denen diese Eigenschaft nach dem geltenden Recht nicht zukommt, hat sie somit unzweifelhaft gegen die zwingenden Vorschriften der Pharmakopöe verstossen. Die darin liegende Widerrechtlichkeit wird nicht dadurch aufgehoben, dass angeblich andere Wattefabrikanten und insbesondere die Klägerin Nr. 1 die fraglichen Vorschriften in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder verletzt haben.
3. Unter dem im vorliegenden Prozess in Frage stehenden Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts betrachtet hat die Beklagte durch die Bezeichnung von Watte, die zum Teil aus Kunstfasern hergestellt ist, als Verbandwatte über ihre eigene Ware unrichtige und irreführende Angaben gemacht. Solches Vorgehen im Wettbewerb verstösst gegen Treu und Glauben und wird denn auch in Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG als Beispiel unlauterer Wettbewerbshandlung ausdrücklich erwähnt. Die Grundsätze von Treu und Glauben sind aber insbesondere dort streng einzuhalten, wo - wie gerade hier - nicht bloss wirtschaftliche Interessen von Konkurrenzunternehmungen, sondern gesundheitliche Interessen der Allgmeinheit auf dem Spiele stehen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist es unerheblich, dass sie ihre Mischwatte nicht als "pharmakopöe-konform", "nach Vorschrift des Arzneibuches" oder dergl. bezeichnet. Ausschlaggebend ist, dass sie die Mischwatte als Verbandwatte, d.h. als für den medizinischen Gebrauch geeignetes Erzeugnis anpreist, obwohl es den gesetzlichen Anforderungen an eine medizinische Watte in Wirklichkeit nicht entspricht. Abgesehen hievon weist übrigens die Bezeichnung "Verbandwatte" auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unmissverständlich darauf hin, dass das Erzeugnis für die medizinische Verwendung tauglich sei. Dieser Eindruck wird von der Beklagten zudem noch dadurch verstärkt, dass sie auf der Verpackung der als Verbandwatte verkauften Mischwatte "Qualität A Prima" vier Bilder über die verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten anbringt, auf deren einem unter dem Titel "Flawa-Watte für die Wundpflege", "Ouate Flawa pour le pansement des blessures" gerade die Pflege einer Wunde gezeigt wird.
Die Beklagte wendet ein, von einer Täuschung und Irreführung ihrer Kundschaft, d.h. der Grossabnehmerverbände und deren Mitglieder, könne nicht die Rede sein, da diese bei der Schaffung des bereits erwähnten Standard-Abkommens beteiligt gewesen seien und als Fachleute wüssten, dass die billigere Verbandwatte nicht Pharmakopöe-Qualität aufweise. Dieser Einwand scheitert aber schon an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass diese Abnehmer tatsächlich getäuscht worden sind. Zudem erhellt aus den eigenen Ausführungen der Beklagten, dass ihre gegenteilige Behauptung offenbar unrichtig ist. Sie hat nach ihren Vorbringen in der Duplik des kantonalen Verfahrens für eine ihrer Mischwatten, nämlich die sog. Haushaltwatte (Qualität B) sich auf speziellen Wunsch der Apotheker und Drogisten bereit erklärt, die Bezeichnung "Verbandwatte" wegzulassen. Dieses Begehren eines Teils der Kundschaft zeigt unmissverständlich, dass sie nnter Verbandwatte ein für medizinische Zwecke geeignetes Produkt versteht und diese Bezeichnung für eine den Anforderungen der Pharmakopöe nicht genügende Haushaltwatte als ungehörig erachtete. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb für die übrigen, der Pharmakopöe ebenfalls nicht entsprechenden Mischwatten der Beklagten etwas anderes gelten sollte. Denn bei diesen handelt es sich, gleich wie bei der Haushaltwatte, um Mischungen von Baumwolle und Kunstfasern. Die Beklagte schweigt sich denn auch darüber aus, inwiefern es gerechtfertigt sein soll, einen Teil ihrer Mischwatte als Verbandwatte, den andern dagegen ohne diese Bezeichnung in Verkehr zu bringen. Der Verzicht der Beklagten auf die Bezeichnung der Haushaltwatte als Verbandwatte enthält im Grunde das Zugeständnis, dass die bisherige Benennung sämtlicher Mischwatten nicht in Ordnung war und keineswegs einer einhelligen und gefestigten Auffassung der in Betracht fallenden Verkehrskreise über den Begriff der Verbandwatte entsprach, wie die Beklagte behauptet.
4. Durch die unlautere Wettbewerbshandlung, welche die Beklagte durch den Vertrieb von Mischwatte unter der Bezeichnung Verbandwatte begeht, sind die Klägerinnen als Konkurrenten der Beklagten in ihren wirtschaftlichen Interessen zweifellos gefährdet. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die Beklagte durch diese Umgehung der auf den Vorschriften der Pharmakopöe beruhenden Ordnung der Wattefabrikation einen ungerechtsfertigten Vorsprung verschafft hat, zumal nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Watte der Beklagten infolge der Beimischung von Zellwolle schöner aussieht und einen höheren Glanz aufweist, so dass sie den Eindruck eines besonders guten Erzeugnisses erweckt. Auf Grund der so gegebenen Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen sind die Klägerinnen gemäss Art. 2 Abs. 1 UWG zum Vorgehen gegen die Beklagte legitimiert. Was die Beklagte zur Bestreitung dieser Legitimation vorbringt, ist schon durch die Vorinstanz mit zutreffenden Ausführungen widerlegt worden.
Für die von der Beklagten gegenüber der Klägerin Nr. 1 erhobene Einrede des Rechtsmissbrauches im Sinne von Art. 2 ZGB ist kein Raum. Da die Beklagte festgestelltermassen unlauteren Wettbewerb zum Nachteil der Klägerin Nr. 1 gegangen hat, ist diese befugt, die ihr deswegen vom Gesetz eingeräumten Rechtsansprüche zu verfolgen. Darin, dass sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, läge auch dann kein offenbarer Rechtsmissbrauch, wenn sie gemäss der Behauptung der Beklagten ihrerseits ebenfalls unlautere Wettbewerbshandlungen begangen haben sollte. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten würde dazu führen, dass das UWG keine Anwendung fände, wenn sich zwei oder mehrere Konkurrenten gegenseitig mit unlauteren Wettbewerbshandlungen bekämpfen. Es würden also ausgerechnet diejenigen Fälle nicht erfasst, in denen der Wettbewerb in ganz besonderem Masse ausgeartet und das Eingreifen des Richters somit am dringendsten geboten ist. Das kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein. Dieser geht vielmehr dahin, dass im Interesse einer wirksamen Bekämpfung des Wettbewerbsmissbrauchs in Fällen solcher Art jedem davon Betroffenen die Möglichkeit offen steht, die ihm gemäss Gesetz zukommenden Ansprüche auf dem Rechtsweg geltend zu machen (vgl. hiezu auch REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. 112. Kapitel S. 867). Es steht daher der Beklagten frei, ihrerseits Klage aus unlauterem Wettbewerb gegen die Klägerin Nr. 1 zu erheben, wenn diese tatsächlich in gleicher oder ähnlicher Weise gegen die Vorschriften der Pharmakopöe verstossen haben sollte, wie die Beklagte behauptet.
5. Da die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen durch die Benennung ihrer Mischwatte-Produkte als Verbandwatte gegenüber den Klägerinnen unlauteren oder doch zum mindesten unzulässigen Wettbewerb begangen hat, ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das auf Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG gestützte Feststellungsbegehren zu schützen.
Ebenso hat die Vorinstanz zu Recht der Beklagten die weitere Verwendung der Bezeichnung "Verbandwatte" für Watteerzeugnisse mit Kunstfasern-Beimischungen untersagt. Diese Entscheidung gilt auch für die französische und italienische Bezeichnung "Coton hydrophile", bzw. "Cotone idrofilo", die nach den zutreffenden Darlegungen der Vorinstanz ebenfalls auf die medizinische Verwendbarkeit des Erzeugnisses hinweisen.
Die Vorinstanz hat schliesslich auch die Publikation des Urteilsdispositivs in verschiedenen Zeitungen angeordnet. Die Beklagte beantragt, es sei selbst im Falle der Gutheissung der Feststellungs- und Verbotsklage von einer Publikation abzusehen.
Die Erwägungen, von denen sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung über die Urteilspublikation hat leiten lassen, stehen jedoch im Einklang mit dem Zweckgedanken des Art. 6 UWG und der Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu (vgl. BGE 79 II 329). Die Beklagte hat während geraumer Zeit unter Entfaltung einer umfangreichen Reklame Mischwatte im Widerspruch zu den Vorschriften der Pharmakopöe als Verbandwatte vertrieben. Dies musste notwendigerweise eine Unsicherheit über die Tragweite der einschlägigen Vorschriften und über den Begriff "Verbandwatte" nach sich ziehen. Da diese Unsicherheit den Bereich der Gesundheitspflege betrifft, muss sie nicht nur im Interesse der benachteiligten Konkurrenten, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit möglichst umfassend behoben werden. Hiezu genügt entgegen der Meinung der Beklagten die Mitteilung des Urteils an die Pharmakopöe-Kommission nicht. Es ist vielmehr erforderlich, dass die beteiligten Verkehrskreise unmittelbar aufgeklärt werden, was am besten durch die Urteilsveröffentlichung in der von der Vorinstanz verfügten Weise erreicht wird.
Gegenüber dem dargelegten weitreichenden Interesse an der Beseitigung jeder Unsicherheit ist von untergeordneter Bedeutung, ob und inwieweit die Publikation des Urteilsdispositivs sich für die Beklagte nachteilig auswirkt. Ihr Schaden wird übrigens nach der Erfahrung des Lebens entgegen ihrer jeglicher Substanzierung entbehrenden Behauptung keinesfalls ein Ausmass annehmen, das ihre Existenz in Frage zu stellen vermöchte.
Unerheblich ist schliesslich, ob die Beklagte die unzulässigen Wettbewerbshandlungen schuldhaft oder gutgläubig begangen hat. Wie in BGE 79 II 329 mit einlässlicher Begründung dargelegt wurde, setzt die Urteilspublikation nach Art. 6 UWG kein Verschulden des Urhebers der unzulässigen Wettbewerbshandlung voraus, sondern es genügt für sie das Bedürfnis nach der Beseitigung der durch jene hervorgerufenen Unsicherheit auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet.
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de
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Unlauterer Wettbewerb, begangen durch unrichtige und irreführende Angaben über die eigene Ware (Verbandwatte); Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG (Erw. 1-3). Klagelegitimation bei gegenseitigen unlauteren Wettbewerbshandlungen (Erw. 4).
Urteilspublikation, Art. 6 UWG, Voraussetzungen (Erw. 5).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 II 65
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Erwägungen ab Seite 66
1. Gegenstand des Streites der Parteien ist im Berufungsverfahren lediglich noch die Frage, ob die Beklagte dadurch unlauteren Wettbewerb gegenüber den Klägerinnen begangen habe und noch begehe, dass sie Watte, die aus einer Mischung von Baumwolle mit 10-30% Kunstfasern besteht, unter der Bezeichnung "Verbandwatte", "Coton hydrophile", "Cotone idrofilo" vertreibt.
2. Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht über die Herstellung und den Vertrieb von Watte als Arzneimittel bestimmte Vorschriften aufstellt. Die Schweiz. Landespharmakopöe, V. Ausgabe, deren Bestimmungen gemäss BRB vom 19. Mai 1933 (BS 4 S. 418) für die Definition, Zubereitung und Beschaffenheit von Arzneimitteln massgebend sind, umschreibt in Ziffer 416 den Begriff der Watte in folgender Weise:
"Gossypium depuratum, Watte, Verbandwatte, Coton hydrophile, Cotone idrofilo: Die von anhaftenden Verunreinigungen befreiten, entfetteten und gebleichten Haare der Samenschale von Gossypiumarten (Malvaceae)."
Gossypium ist die wissenschaftliche Bezeichnung des Baumwollstrauches.
Nach dieser Regelung gilt somit Watte, die medizinischen Zwecken dient, als Arzneimittel. Herstellung und Vertrieb von Watte mit der genannten Zweckbestimmung sind deshalb nur zulässig, wenn sie die in der Pharmakopöe festgelegten Voraussetzungen erfüllt. In diesem Umfange wird die Handels- und Gewerbefreiheit in Bezug auf Herstellung und Vertrieb von Watte durch das öffentliche Recht eingeschränkt. Die erwähnte Ordnung will nicht bloss die Beziehungen zwischen den Wattefabrikanten und ihren Kunden regeln. Sie ist vielmehr zum Schutze der Allgemeinheit getroffen worden, in erster Linie im Interesse der Kranken und Verletzten, bei deren Pflege Watte zur Anwendung gelangt.
Die Regelung ist daher zwingend und kann nicht durch Vereinbarung der Beteiligten abgeändert werden. Das gilt auch für das von der Beklagten angerufene sog. Standard-Abkommen, d.h. die Vereinbarung der Wattefabrikanten und der Wiederverkäuferverbände vom 19. Mai 1925 /1. März 1952 über die Schaffung einer Standard-Vignette für Watte erster Qualität. Dieses Abkommen ist nur im Rahmen der Landes-Pharmakopöe rechtsbeständig und kann für die Auslegung der letzteren in keiner Weise massgebend sein.
Ebenso kann entgegen der Meinung der Beklagten nichts darauf ankommen, ob die von den Klägerinnen vertretene und von der Vorinstanz gutgeheissene Auffassung, dass unter Verbandwatte begrifflich nur eine den Vorschriften der Pharmakopöe entsprechende Watte zu verstehen sei, von den beteiligten Fachkreisen geteilt wird oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb mit Grund dem Antrag der Beklagten auf Durchführung einer Expertise über diese Frage nicht stattgegeben. Gemäss Art. 2 des BRB vom 19. Mai 1933 ist der Begriff der Verbandwatte durch die einschlägigen Bestimmungen der Pharmakopöe rechtsverbindlich und abschliessend festgelegt.
Daraus folgt, dass Watte als zur medizinischen Verwendung geeignet, d.h. als Verbandwatte nur angeboten und in den Handel gebracht werden darf, wenn sie den in der Pharmakopöe festgelegten Anforderungen Genüge leistet. Vor allem muss sie aus reiner Baumwolle bestehen und darf keine Beimischungen von Kunstfasern enthalten. Das wird, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, übrigens auch dadurch erhärtet, dass in der Zeit der Rohstoffknappheit während des letzten Weltkrieges die Pharmakopöe vom Bundesrat ausdrücklich abgeändert werden musste, um vorübergehend die Beimischung von Ersatzstoffen, wie Zellwolle und Kunstseide, bei der Herstellung von Verbandwatte zu gestatten.
Indem die Beklagte Watteerzeugnisse als arzneitauglich auf den Markt bringt, denen diese Eigenschaft nach dem geltenden Recht nicht zukommt, hat sie somit unzweifelhaft gegen die zwingenden Vorschriften der Pharmakopöe verstossen. Die darin liegende Widerrechtlichkeit wird nicht dadurch aufgehoben, dass angeblich andere Wattefabrikanten und insbesondere die Klägerin Nr. 1 die fraglichen Vorschriften in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder verletzt haben.
3. Unter dem im vorliegenden Prozess in Frage stehenden Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts betrachtet hat die Beklagte durch die Bezeichnung von Watte, die zum Teil aus Kunstfasern hergestellt ist, als Verbandwatte über ihre eigene Ware unrichtige und irreführende Angaben gemacht. Solches Vorgehen im Wettbewerb verstösst gegen Treu und Glauben und wird denn auch in Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG als Beispiel unlauterer Wettbewerbshandlung ausdrücklich erwähnt. Die Grundsätze von Treu und Glauben sind aber insbesondere dort streng einzuhalten, wo - wie gerade hier - nicht bloss wirtschaftliche Interessen von Konkurrenzunternehmungen, sondern gesundheitliche Interessen der Allgmeinheit auf dem Spiele stehen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist es unerheblich, dass sie ihre Mischwatte nicht als "pharmakopöe-konform", "nach Vorschrift des Arzneibuches" oder dergl. bezeichnet. Ausschlaggebend ist, dass sie die Mischwatte als Verbandwatte, d.h. als für den medizinischen Gebrauch geeignetes Erzeugnis anpreist, obwohl es den gesetzlichen Anforderungen an eine medizinische Watte in Wirklichkeit nicht entspricht. Abgesehen hievon weist übrigens die Bezeichnung "Verbandwatte" auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unmissverständlich darauf hin, dass das Erzeugnis für die medizinische Verwendung tauglich sei. Dieser Eindruck wird von der Beklagten zudem noch dadurch verstärkt, dass sie auf der Verpackung der als Verbandwatte verkauften Mischwatte "Qualität A Prima" vier Bilder über die verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten anbringt, auf deren einem unter dem Titel "Flawa-Watte für die Wundpflege", "Ouate Flawa pour le pansement des blessures" gerade die Pflege einer Wunde gezeigt wird.
Die Beklagte wendet ein, von einer Täuschung und Irreführung ihrer Kundschaft, d.h. der Grossabnehmerverbände und deren Mitglieder, könne nicht die Rede sein, da diese bei der Schaffung des bereits erwähnten Standard-Abkommens beteiligt gewesen seien und als Fachleute wüssten, dass die billigere Verbandwatte nicht Pharmakopöe-Qualität aufweise. Dieser Einwand scheitert aber schon an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass diese Abnehmer tatsächlich getäuscht worden sind. Zudem erhellt aus den eigenen Ausführungen der Beklagten, dass ihre gegenteilige Behauptung offenbar unrichtig ist. Sie hat nach ihren Vorbringen in der Duplik des kantonalen Verfahrens für eine ihrer Mischwatten, nämlich die sog. Haushaltwatte (Qualität B) sich auf speziellen Wunsch der Apotheker und Drogisten bereit erklärt, die Bezeichnung "Verbandwatte" wegzulassen. Dieses Begehren eines Teils der Kundschaft zeigt unmissverständlich, dass sie nnter Verbandwatte ein für medizinische Zwecke geeignetes Produkt versteht und diese Bezeichnung für eine den Anforderungen der Pharmakopöe nicht genügende Haushaltwatte als ungehörig erachtete. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb für die übrigen, der Pharmakopöe ebenfalls nicht entsprechenden Mischwatten der Beklagten etwas anderes gelten sollte. Denn bei diesen handelt es sich, gleich wie bei der Haushaltwatte, um Mischungen von Baumwolle und Kunstfasern. Die Beklagte schweigt sich denn auch darüber aus, inwiefern es gerechtfertigt sein soll, einen Teil ihrer Mischwatte als Verbandwatte, den andern dagegen ohne diese Bezeichnung in Verkehr zu bringen. Der Verzicht der Beklagten auf die Bezeichnung der Haushaltwatte als Verbandwatte enthält im Grunde das Zugeständnis, dass die bisherige Benennung sämtlicher Mischwatten nicht in Ordnung war und keineswegs einer einhelligen und gefestigten Auffassung der in Betracht fallenden Verkehrskreise über den Begriff der Verbandwatte entsprach, wie die Beklagte behauptet.
4. Durch die unlautere Wettbewerbshandlung, welche die Beklagte durch den Vertrieb von Mischwatte unter der Bezeichnung Verbandwatte begeht, sind die Klägerinnen als Konkurrenten der Beklagten in ihren wirtschaftlichen Interessen zweifellos gefährdet. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die Beklagte durch diese Umgehung der auf den Vorschriften der Pharmakopöe beruhenden Ordnung der Wattefabrikation einen ungerechtsfertigten Vorsprung verschafft hat, zumal nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Watte der Beklagten infolge der Beimischung von Zellwolle schöner aussieht und einen höheren Glanz aufweist, so dass sie den Eindruck eines besonders guten Erzeugnisses erweckt. Auf Grund der so gegebenen Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen sind die Klägerinnen gemäss Art. 2 Abs. 1 UWG zum Vorgehen gegen die Beklagte legitimiert. Was die Beklagte zur Bestreitung dieser Legitimation vorbringt, ist schon durch die Vorinstanz mit zutreffenden Ausführungen widerlegt worden.
Für die von der Beklagten gegenüber der Klägerin Nr. 1 erhobene Einrede des Rechtsmissbrauches im Sinne von Art. 2 ZGB ist kein Raum. Da die Beklagte festgestelltermassen unlauteren Wettbewerb zum Nachteil der Klägerin Nr. 1 gegangen hat, ist diese befugt, die ihr deswegen vom Gesetz eingeräumten Rechtsansprüche zu verfolgen. Darin, dass sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, läge auch dann kein offenbarer Rechtsmissbrauch, wenn sie gemäss der Behauptung der Beklagten ihrerseits ebenfalls unlautere Wettbewerbshandlungen begangen haben sollte. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten würde dazu führen, dass das UWG keine Anwendung fände, wenn sich zwei oder mehrere Konkurrenten gegenseitig mit unlauteren Wettbewerbshandlungen bekämpfen. Es würden also ausgerechnet diejenigen Fälle nicht erfasst, in denen der Wettbewerb in ganz besonderem Masse ausgeartet und das Eingreifen des Richters somit am dringendsten geboten ist. Das kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein. Dieser geht vielmehr dahin, dass im Interesse einer wirksamen Bekämpfung des Wettbewerbsmissbrauchs in Fällen solcher Art jedem davon Betroffenen die Möglichkeit offen steht, die ihm gemäss Gesetz zukommenden Ansprüche auf dem Rechtsweg geltend zu machen (vgl. hiezu auch REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. 112. Kapitel S. 867). Es steht daher der Beklagten frei, ihrerseits Klage aus unlauterem Wettbewerb gegen die Klägerin Nr. 1 zu erheben, wenn diese tatsächlich in gleicher oder ähnlicher Weise gegen die Vorschriften der Pharmakopöe verstossen haben sollte, wie die Beklagte behauptet.
5. Da die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen durch die Benennung ihrer Mischwatte-Produkte als Verbandwatte gegenüber den Klägerinnen unlauteren oder doch zum mindesten unzulässigen Wettbewerb begangen hat, ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das auf Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG gestützte Feststellungsbegehren zu schützen.
Ebenso hat die Vorinstanz zu Recht der Beklagten die weitere Verwendung der Bezeichnung "Verbandwatte" für Watteerzeugnisse mit Kunstfasern-Beimischungen untersagt. Diese Entscheidung gilt auch für die französische und italienische Bezeichnung "Coton hydrophile", bzw. "Cotone idrofilo", die nach den zutreffenden Darlegungen der Vorinstanz ebenfalls auf die medizinische Verwendbarkeit des Erzeugnisses hinweisen.
Die Vorinstanz hat schliesslich auch die Publikation des Urteilsdispositivs in verschiedenen Zeitungen angeordnet. Die Beklagte beantragt, es sei selbst im Falle der Gutheissung der Feststellungs- und Verbotsklage von einer Publikation abzusehen.
Die Erwägungen, von denen sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung über die Urteilspublikation hat leiten lassen, stehen jedoch im Einklang mit dem Zweckgedanken des Art. 6 UWG und der Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu (vgl. BGE 79 II 329). Die Beklagte hat während geraumer Zeit unter Entfaltung einer umfangreichen Reklame Mischwatte im Widerspruch zu den Vorschriften der Pharmakopöe als Verbandwatte vertrieben. Dies musste notwendigerweise eine Unsicherheit über die Tragweite der einschlägigen Vorschriften und über den Begriff "Verbandwatte" nach sich ziehen. Da diese Unsicherheit den Bereich der Gesundheitspflege betrifft, muss sie nicht nur im Interesse der benachteiligten Konkurrenten, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit möglichst umfassend behoben werden. Hiezu genügt entgegen der Meinung der Beklagten die Mitteilung des Urteils an die Pharmakopöe-Kommission nicht. Es ist vielmehr erforderlich, dass die beteiligten Verkehrskreise unmittelbar aufgeklärt werden, was am besten durch die Urteilsveröffentlichung in der von der Vorinstanz verfügten Weise erreicht wird.
Gegenüber dem dargelegten weitreichenden Interesse an der Beseitigung jeder Unsicherheit ist von untergeordneter Bedeutung, ob und inwieweit die Publikation des Urteilsdispositivs sich für die Beklagte nachteilig auswirkt. Ihr Schaden wird übrigens nach der Erfahrung des Lebens entgegen ihrer jeglicher Substanzierung entbehrenden Behauptung keinesfalls ein Ausmass annehmen, das ihre Existenz in Frage zu stellen vermöchte.
Unerheblich ist schliesslich, ob die Beklagte die unzulässigen Wettbewerbshandlungen schuldhaft oder gutgläubig begangen hat. Wie in BGE 79 II 329 mit einlässlicher Begründung dargelegt wurde, setzt die Urteilspublikation nach Art. 6 UWG kein Verschulden des Urhebers der unzulässigen Wettbewerbshandlung voraus, sondern es genügt für sie das Bedürfnis nach der Beseitigung der durch jene hervorgerufenen Unsicherheit auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet.
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Concurrence déloyale consistant dans des indications inexactes et fallacieuses données sur ses propres marchandises (coton hydrophile); art. 1 al. 2 litt. b LCD (consid. 1 à 3). Qualité pour agir en cas d'actes réciproques de concurrence déloyale (consid. 4).
Publication du jugement, art. 6 LCD, conditions (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 II 65
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Erwägungen ab Seite 66
1. Gegenstand des Streites der Parteien ist im Berufungsverfahren lediglich noch die Frage, ob die Beklagte dadurch unlauteren Wettbewerb gegenüber den Klägerinnen begangen habe und noch begehe, dass sie Watte, die aus einer Mischung von Baumwolle mit 10-30% Kunstfasern besteht, unter der Bezeichnung "Verbandwatte", "Coton hydrophile", "Cotone idrofilo" vertreibt.
2. Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht über die Herstellung und den Vertrieb von Watte als Arzneimittel bestimmte Vorschriften aufstellt. Die Schweiz. Landespharmakopöe, V. Ausgabe, deren Bestimmungen gemäss BRB vom 19. Mai 1933 (BS 4 S. 418) für die Definition, Zubereitung und Beschaffenheit von Arzneimitteln massgebend sind, umschreibt in Ziffer 416 den Begriff der Watte in folgender Weise:
"Gossypium depuratum, Watte, Verbandwatte, Coton hydrophile, Cotone idrofilo: Die von anhaftenden Verunreinigungen befreiten, entfetteten und gebleichten Haare der Samenschale von Gossypiumarten (Malvaceae)."
Gossypium ist die wissenschaftliche Bezeichnung des Baumwollstrauches.
Nach dieser Regelung gilt somit Watte, die medizinischen Zwecken dient, als Arzneimittel. Herstellung und Vertrieb von Watte mit der genannten Zweckbestimmung sind deshalb nur zulässig, wenn sie die in der Pharmakopöe festgelegten Voraussetzungen erfüllt. In diesem Umfange wird die Handels- und Gewerbefreiheit in Bezug auf Herstellung und Vertrieb von Watte durch das öffentliche Recht eingeschränkt. Die erwähnte Ordnung will nicht bloss die Beziehungen zwischen den Wattefabrikanten und ihren Kunden regeln. Sie ist vielmehr zum Schutze der Allgemeinheit getroffen worden, in erster Linie im Interesse der Kranken und Verletzten, bei deren Pflege Watte zur Anwendung gelangt.
Die Regelung ist daher zwingend und kann nicht durch Vereinbarung der Beteiligten abgeändert werden. Das gilt auch für das von der Beklagten angerufene sog. Standard-Abkommen, d.h. die Vereinbarung der Wattefabrikanten und der Wiederverkäuferverbände vom 19. Mai 1925 /1. März 1952 über die Schaffung einer Standard-Vignette für Watte erster Qualität. Dieses Abkommen ist nur im Rahmen der Landes-Pharmakopöe rechtsbeständig und kann für die Auslegung der letzteren in keiner Weise massgebend sein.
Ebenso kann entgegen der Meinung der Beklagten nichts darauf ankommen, ob die von den Klägerinnen vertretene und von der Vorinstanz gutgeheissene Auffassung, dass unter Verbandwatte begrifflich nur eine den Vorschriften der Pharmakopöe entsprechende Watte zu verstehen sei, von den beteiligten Fachkreisen geteilt wird oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb mit Grund dem Antrag der Beklagten auf Durchführung einer Expertise über diese Frage nicht stattgegeben. Gemäss Art. 2 des BRB vom 19. Mai 1933 ist der Begriff der Verbandwatte durch die einschlägigen Bestimmungen der Pharmakopöe rechtsverbindlich und abschliessend festgelegt.
Daraus folgt, dass Watte als zur medizinischen Verwendung geeignet, d.h. als Verbandwatte nur angeboten und in den Handel gebracht werden darf, wenn sie den in der Pharmakopöe festgelegten Anforderungen Genüge leistet. Vor allem muss sie aus reiner Baumwolle bestehen und darf keine Beimischungen von Kunstfasern enthalten. Das wird, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, übrigens auch dadurch erhärtet, dass in der Zeit der Rohstoffknappheit während des letzten Weltkrieges die Pharmakopöe vom Bundesrat ausdrücklich abgeändert werden musste, um vorübergehend die Beimischung von Ersatzstoffen, wie Zellwolle und Kunstseide, bei der Herstellung von Verbandwatte zu gestatten.
Indem die Beklagte Watteerzeugnisse als arzneitauglich auf den Markt bringt, denen diese Eigenschaft nach dem geltenden Recht nicht zukommt, hat sie somit unzweifelhaft gegen die zwingenden Vorschriften der Pharmakopöe verstossen. Die darin liegende Widerrechtlichkeit wird nicht dadurch aufgehoben, dass angeblich andere Wattefabrikanten und insbesondere die Klägerin Nr. 1 die fraglichen Vorschriften in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder verletzt haben.
3. Unter dem im vorliegenden Prozess in Frage stehenden Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts betrachtet hat die Beklagte durch die Bezeichnung von Watte, die zum Teil aus Kunstfasern hergestellt ist, als Verbandwatte über ihre eigene Ware unrichtige und irreführende Angaben gemacht. Solches Vorgehen im Wettbewerb verstösst gegen Treu und Glauben und wird denn auch in Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG als Beispiel unlauterer Wettbewerbshandlung ausdrücklich erwähnt. Die Grundsätze von Treu und Glauben sind aber insbesondere dort streng einzuhalten, wo - wie gerade hier - nicht bloss wirtschaftliche Interessen von Konkurrenzunternehmungen, sondern gesundheitliche Interessen der Allgmeinheit auf dem Spiele stehen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist es unerheblich, dass sie ihre Mischwatte nicht als "pharmakopöe-konform", "nach Vorschrift des Arzneibuches" oder dergl. bezeichnet. Ausschlaggebend ist, dass sie die Mischwatte als Verbandwatte, d.h. als für den medizinischen Gebrauch geeignetes Erzeugnis anpreist, obwohl es den gesetzlichen Anforderungen an eine medizinische Watte in Wirklichkeit nicht entspricht. Abgesehen hievon weist übrigens die Bezeichnung "Verbandwatte" auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unmissverständlich darauf hin, dass das Erzeugnis für die medizinische Verwendung tauglich sei. Dieser Eindruck wird von der Beklagten zudem noch dadurch verstärkt, dass sie auf der Verpackung der als Verbandwatte verkauften Mischwatte "Qualität A Prima" vier Bilder über die verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten anbringt, auf deren einem unter dem Titel "Flawa-Watte für die Wundpflege", "Ouate Flawa pour le pansement des blessures" gerade die Pflege einer Wunde gezeigt wird.
Die Beklagte wendet ein, von einer Täuschung und Irreführung ihrer Kundschaft, d.h. der Grossabnehmerverbände und deren Mitglieder, könne nicht die Rede sein, da diese bei der Schaffung des bereits erwähnten Standard-Abkommens beteiligt gewesen seien und als Fachleute wüssten, dass die billigere Verbandwatte nicht Pharmakopöe-Qualität aufweise. Dieser Einwand scheitert aber schon an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass diese Abnehmer tatsächlich getäuscht worden sind. Zudem erhellt aus den eigenen Ausführungen der Beklagten, dass ihre gegenteilige Behauptung offenbar unrichtig ist. Sie hat nach ihren Vorbringen in der Duplik des kantonalen Verfahrens für eine ihrer Mischwatten, nämlich die sog. Haushaltwatte (Qualität B) sich auf speziellen Wunsch der Apotheker und Drogisten bereit erklärt, die Bezeichnung "Verbandwatte" wegzulassen. Dieses Begehren eines Teils der Kundschaft zeigt unmissverständlich, dass sie nnter Verbandwatte ein für medizinische Zwecke geeignetes Produkt versteht und diese Bezeichnung für eine den Anforderungen der Pharmakopöe nicht genügende Haushaltwatte als ungehörig erachtete. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb für die übrigen, der Pharmakopöe ebenfalls nicht entsprechenden Mischwatten der Beklagten etwas anderes gelten sollte. Denn bei diesen handelt es sich, gleich wie bei der Haushaltwatte, um Mischungen von Baumwolle und Kunstfasern. Die Beklagte schweigt sich denn auch darüber aus, inwiefern es gerechtfertigt sein soll, einen Teil ihrer Mischwatte als Verbandwatte, den andern dagegen ohne diese Bezeichnung in Verkehr zu bringen. Der Verzicht der Beklagten auf die Bezeichnung der Haushaltwatte als Verbandwatte enthält im Grunde das Zugeständnis, dass die bisherige Benennung sämtlicher Mischwatten nicht in Ordnung war und keineswegs einer einhelligen und gefestigten Auffassung der in Betracht fallenden Verkehrskreise über den Begriff der Verbandwatte entsprach, wie die Beklagte behauptet.
4. Durch die unlautere Wettbewerbshandlung, welche die Beklagte durch den Vertrieb von Mischwatte unter der Bezeichnung Verbandwatte begeht, sind die Klägerinnen als Konkurrenten der Beklagten in ihren wirtschaftlichen Interessen zweifellos gefährdet. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die Beklagte durch diese Umgehung der auf den Vorschriften der Pharmakopöe beruhenden Ordnung der Wattefabrikation einen ungerechtsfertigten Vorsprung verschafft hat, zumal nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Watte der Beklagten infolge der Beimischung von Zellwolle schöner aussieht und einen höheren Glanz aufweist, so dass sie den Eindruck eines besonders guten Erzeugnisses erweckt. Auf Grund der so gegebenen Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen sind die Klägerinnen gemäss Art. 2 Abs. 1 UWG zum Vorgehen gegen die Beklagte legitimiert. Was die Beklagte zur Bestreitung dieser Legitimation vorbringt, ist schon durch die Vorinstanz mit zutreffenden Ausführungen widerlegt worden.
Für die von der Beklagten gegenüber der Klägerin Nr. 1 erhobene Einrede des Rechtsmissbrauches im Sinne von Art. 2 ZGB ist kein Raum. Da die Beklagte festgestelltermassen unlauteren Wettbewerb zum Nachteil der Klägerin Nr. 1 gegangen hat, ist diese befugt, die ihr deswegen vom Gesetz eingeräumten Rechtsansprüche zu verfolgen. Darin, dass sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, läge auch dann kein offenbarer Rechtsmissbrauch, wenn sie gemäss der Behauptung der Beklagten ihrerseits ebenfalls unlautere Wettbewerbshandlungen begangen haben sollte. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten würde dazu führen, dass das UWG keine Anwendung fände, wenn sich zwei oder mehrere Konkurrenten gegenseitig mit unlauteren Wettbewerbshandlungen bekämpfen. Es würden also ausgerechnet diejenigen Fälle nicht erfasst, in denen der Wettbewerb in ganz besonderem Masse ausgeartet und das Eingreifen des Richters somit am dringendsten geboten ist. Das kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein. Dieser geht vielmehr dahin, dass im Interesse einer wirksamen Bekämpfung des Wettbewerbsmissbrauchs in Fällen solcher Art jedem davon Betroffenen die Möglichkeit offen steht, die ihm gemäss Gesetz zukommenden Ansprüche auf dem Rechtsweg geltend zu machen (vgl. hiezu auch REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. 112. Kapitel S. 867). Es steht daher der Beklagten frei, ihrerseits Klage aus unlauterem Wettbewerb gegen die Klägerin Nr. 1 zu erheben, wenn diese tatsächlich in gleicher oder ähnlicher Weise gegen die Vorschriften der Pharmakopöe verstossen haben sollte, wie die Beklagte behauptet.
5. Da die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen durch die Benennung ihrer Mischwatte-Produkte als Verbandwatte gegenüber den Klägerinnen unlauteren oder doch zum mindesten unzulässigen Wettbewerb begangen hat, ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das auf Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG gestützte Feststellungsbegehren zu schützen.
Ebenso hat die Vorinstanz zu Recht der Beklagten die weitere Verwendung der Bezeichnung "Verbandwatte" für Watteerzeugnisse mit Kunstfasern-Beimischungen untersagt. Diese Entscheidung gilt auch für die französische und italienische Bezeichnung "Coton hydrophile", bzw. "Cotone idrofilo", die nach den zutreffenden Darlegungen der Vorinstanz ebenfalls auf die medizinische Verwendbarkeit des Erzeugnisses hinweisen.
Die Vorinstanz hat schliesslich auch die Publikation des Urteilsdispositivs in verschiedenen Zeitungen angeordnet. Die Beklagte beantragt, es sei selbst im Falle der Gutheissung der Feststellungs- und Verbotsklage von einer Publikation abzusehen.
Die Erwägungen, von denen sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung über die Urteilspublikation hat leiten lassen, stehen jedoch im Einklang mit dem Zweckgedanken des Art. 6 UWG und der Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu (vgl. BGE 79 II 329). Die Beklagte hat während geraumer Zeit unter Entfaltung einer umfangreichen Reklame Mischwatte im Widerspruch zu den Vorschriften der Pharmakopöe als Verbandwatte vertrieben. Dies musste notwendigerweise eine Unsicherheit über die Tragweite der einschlägigen Vorschriften und über den Begriff "Verbandwatte" nach sich ziehen. Da diese Unsicherheit den Bereich der Gesundheitspflege betrifft, muss sie nicht nur im Interesse der benachteiligten Konkurrenten, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit möglichst umfassend behoben werden. Hiezu genügt entgegen der Meinung der Beklagten die Mitteilung des Urteils an die Pharmakopöe-Kommission nicht. Es ist vielmehr erforderlich, dass die beteiligten Verkehrskreise unmittelbar aufgeklärt werden, was am besten durch die Urteilsveröffentlichung in der von der Vorinstanz verfügten Weise erreicht wird.
Gegenüber dem dargelegten weitreichenden Interesse an der Beseitigung jeder Unsicherheit ist von untergeordneter Bedeutung, ob und inwieweit die Publikation des Urteilsdispositivs sich für die Beklagte nachteilig auswirkt. Ihr Schaden wird übrigens nach der Erfahrung des Lebens entgegen ihrer jeglicher Substanzierung entbehrenden Behauptung keinesfalls ein Ausmass annehmen, das ihre Existenz in Frage zu stellen vermöchte.
Unerheblich ist schliesslich, ob die Beklagte die unzulässigen Wettbewerbshandlungen schuldhaft oder gutgläubig begangen hat. Wie in BGE 79 II 329 mit einlässlicher Begründung dargelegt wurde, setzt die Urteilspublikation nach Art. 6 UWG kein Verschulden des Urhebers der unzulässigen Wettbewerbshandlung voraus, sondern es genügt für sie das Bedürfnis nach der Beseitigung der durch jene hervorgerufenen Unsicherheit auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet.
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Concorrenza sleale commessa dando indicazioni inesatte e fallaci sulle proprie merci (cotone idrofilo); art. 1 cp. 2 lett. b LCS (consid. 1a 3). Veste per agire nel caso di atti reciproci di concorrenza sleale (consid. 4).
Pubblicazione della sentenza, art. 6 LCS, presupposti (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Joseph Oberson est décédé en 1934. Il possédait à Vuisternens-devant-Romont un domaine de 27 poses qui, lors du partage, échut en commun à trois de ses fils soit Emile, Louis et Joseph qui depuis lors ont acheté le domaine de Praz-Diablaz, d'une contenance de 13 1/2 poses, lequel confinait au leur.
Le 26 septembre 1938, les trois frères ont mis fin à l'indivision. Joseph céda à ses deux frères sa part des immeubles. Par acte du 26 septembre 1938, Emile et Louis ont procédé entre eux au partage desdits. Louis reprit le domaine paternel et Emile celui de Praz-Diablaz. Toutefois, pour égaliser leurs parts, une partie du domaine dont ils avaient hérité de leur père, soit les art. nos 444 aa et 567 aa, d'une contenance de 19 551 m2, fut détaché du domaine paternel pour être jointe au domaine de Praz-Diablaz. La superficie du domaine attribué à Emile se trouvait portée à 20 poses environ, tandis que celle du domaine attribué à Louis était réduite à 22 poses environ. Lors de l'établissement du nouveau cadastre de la commune, les art. nos 444 a et 567 disparurent et furent englobés dans un article nouveau, l'art. no 106 dont la superficie est actuellement supérieure à celle des deux anciens articles, soit 26 474 ms.
B.- Par acte du 26 octobre 1953, Emile Oberson a vendu la totalité de son domaine, soit le domaine de Praz-Diablaz ainsi que le nouvel art. no 106, à des voisins, Gilbert et André Oberson, fils de feu Clément, pour le prix de 74 000 fr....
C.- Le 10 avril 1954, Louis Oberson a fait notifier à Emile Oberson une demande par laquelle il concluait à ce qu'il fût prononcé qu'il était au bénéfice d'un droit de préemption sur les immeubles formés des anciens art. nos 444 aa et 567 aa du registre foncier de la commune de Vuisternens-devant-Romont, articles formant actuellement une partie de l'art. no 106 nouveau du même registre, immeubles faisant l'objet de la vente du 26 octobre 1953 et que ces immeubles doivent lui être attribués au prix convenu avec sieurs André et Gilbert Oberson.
Le demandeur soutenait que la partie de l'art. no 106 qui comprenait les anciens art. 444 aa et 567 aa provenant de la succession paternelle, il était en droit d'exercer sur elle le droit de préemption institué par la loi fédérale du 12 juin 1951 et la loi d'application fribourgeoise du 25 novembre 1952.
Emile Oberson a conclu au rejet de la demande en soutenant notamment que, à la différence des descendants du conjoint, du père ou de la mère, les frères et soeurs du vendeur n'étaient au bénéfice du droit de préemption qu'en cas de vente d'immeubles constituant une exploitation agricole en soi et non pas dans le cas d'une vente ne portant que sur une partie de cette exploitation. Il contestait en outre qu'en ce qui concernait les anciens art. 444 aa et 567 aa, il s'agît de parties importantes de l'exploitation paternelle.
Par jugement du 20 août 1954, la justice de paix du 2e cercle de la Glâne a alloué au demandeur ses conclusions.
Par arrêt du 19 octobre 1954, sur recours du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a statué dans les termes suivants:
"Louis Oberson est admis dans sa conclusion tendante à la constatation de son droit de préemption sur les anciens art. 444 aa et 567 aa du registre foncier de Vuisternens-devant-Romont ainsi qu'à l'attribution desdits immeubles, en lieu et place d'André et Gilbert Oberson et au prix stipulé avec ces derniers, par contrat de vente du 26 octobre 1953."
D.- Emile Oberson a recouru en réforme, en concluant derechef au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le demandeur ayant conclu à ce que la partie des immeubles vendus qui provenait de l'héritage paternel lui soit attribuée au prix convenu pour cette parcelle entre le défendeur et les sieurs André et Gilbert Oberson, la valeur du litige est par conséquent égale à ce prix. Comme la superficie de ces immeubles équivaut approximativement au quart de la surface totale et que le prix du domaine entier a été fixé à 74 000 fr., il y a lieu d'admettre que la valeur requise pour fonder la compétence du Tribunal fédéral est atteinte.
3. L'art. 6 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951, dispose qu'en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants, le conjoint et les père et mère du vendeur ont un droit de préemption (alinéa 1), et, d'autre part, que les cantons peuvent étendre le droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur et, s'ils sont décédés, à leurs descendants lorsque le vendeur a acquis l'exploitation agricole de ses parents ou dans leur succession (alinéa 2).
Le Canton de Fribourg ayant fait usage de la faculté prévue au second alinéa de l'art. 6 (cf. art. 3 de la loi d'application du 25 novembre 1952), il n'est pas douteux que les intimés ne soient personnellement qualifiés pour revendiquer le bénéfice du droit de préemption. Il reste à savoir si les autres conditions légales sont réalisées en l'espèce.
4. C'est à tort tout d'abord, comme l'a déjà relevé la Cour cantonale, que le recourant soutient que les frères et soeurs du vendeur ou leurs descendants ne bénéficient du droit de préemption que dans le cas seulement où la vente porte sur l'ensemble d'une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. S'il est exact que le second alinéa de l'art. 6, à la différence de l'alinéa premier, n'envisage effectivement que cette hypothèse, on ne saurait en conclure que les frères et soeurs du vendeur ne puissent pas faire valoir le droit de préemption lorsque la vente ne porte que sur une partie importante du domaine acquis des parents du vendeur ou dans leur succession. Si l'on compare les textes des alinéas 1 et 2 de l'art. 6, ce qui frappe avant tout, c'est moins, en effet, le fait que la seconde de ces dispositions ne reproduit pas les mots "ou des parties importantes de cette exploitation" que le fait qu'en ce qui concerne le second groupe d'intéressés, la loi pose une condition nouvelle que ne prévoit pas l'alinéa 1, à savoir que l'exploitation ait été "acquise des parents du vendeur ou dans leur succession". C'est là en réalité que réside la différence essentielle des conditions de l'exercice du droit de préemption selon que le titulaire rentre dans le premier ou le second groupe d'intéressés. Il serait du reste surprenant que, si le législateur avait réellement entendu n'accorder l'exercice du droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur ou à leurs descendants que dans le cas où la vente porte sur la totalité d'une exploitation acquise de parents du vendeur ou dans leur succession, on ne trouvât pas trace de cette intention dans les travaux préparatoires. Or on chercherait en vain soit dans le projet du Conseil fédéral soit dans les procès-verbaux des séances des commissions ou des Chambres fédérales un passage quelconque pouvant être invoqué à l'appui de la thèse du recourant. L'extension du droit de préemption a été, il est vrai, vivement combattue, mais elle l'a été dans son principe et nullement pour en limiter l'exercice au cas de la vente d'une exploitation entière. Aussi bien cette limitation ne se justifierait pas. L'extension du droit de préemption aux frères et soeurs et à leurs descendants s'inspire évidemment des mêmes considérations qui l'ont fait accorder aux personnes énumérées à l'alinéa premier, et le relâchement du lien existant entre la famille et le domaine que la loi a pour but notamment de prévenir n'est pas moins à craindre dans le cas où la vente a pour objet une partie importante d'une exploitation que dans celui où elle porte sur la totalité d'un domaine. Les frères et soeurs du vendeur et les descendants de ceux-ci ont donc bien qualité pour faire valoir le droit de préemption dans le premier cas comme dans le second.
5. Ainsi que la Cour cantonale l'a déjà relevé, l'art. 6 al. 2 ne vise expressément que l'hypothèse dans laquelle la vente a pour objet une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. Comme on vient de le dire, les frères et soeurs du vendeur et leurs descendants sont également recevables à faire valoir leur droit si la vente porte sur une partie importante de cette exploitation.
Mais qu'en est-il lorsque les biens vendus comprennent non seulement des biens acquis des parents du vendeur ou dans leur succession mais aussi, comme en l'espèce, des biens provenant de tiers étrangers à la famille? On pourrait tout d'abord se demander si le droit de préemption peut encore être exercé en pareil cas (sur la partie du moins de l'exploitation qui avait appartenu aux parents du vendeur), et, en outre, dans l'affirmative, de quelle exploitation les biens provenant des parents du vendeur doivent alors avoir formé une partie importante pour pouvoir faire l'objet du droit de préemption. Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises en l'espèce. En effet, la Cour cantonale a fait une constatation qui suffit à rejeter la demande, à savoir que l'aliénation des parcelles litigieuses "équivaudrait à une amputation sérieuse de l'entreprise du recourant" et ne pourrait se justifier par le souci d'une exploitation rationnelle. Cela revient à dire que, amputé des parcelles litigieuses, le domaine du recourant ne pourrait plus être exploité de façon normale. Or il est clair que le législateur n'a pas entendu consacrer de façon absolue et dans n'importe quelles circonstances le principe de la récupération des terres ayant fait partie du domaine familial. Certes la loi vise-t-elle bien à "affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine", mais elle a pour but aussi, comme le dit l'article premier, "de protéger la propriété foncière rurale" et en particulier "de favoriser la création et le maintien d'exploitations agricoles". Lors donc que, comme en l'espèce, l'exercice du droit de préemption aurait pour conséquence de démembrer une exploitation existante, c'est à éviter ce résultat qu'il importe de viser en tout premier lieu. Cela est d'autant plus légitime en l'espèce que l'attribution des parcelles litigieuses au recourant lors du partage de la succession paternelle n'a en rien compromis l'exploitation du reste du domaine. Au surplus, admettre la possibilité d'exercer le droit de préemption dans des circonstances telles que celles de la présente espèce soulèverait de grandes difficultés dans le cas où, contrairement à ce qui a été fait dans le contrat de vente, les parties n'auraient pas fixé de prix pour la parcelle revendiquée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetées.
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Berechnung des Streitwertes bei der Klage auf Anerkennung eines Vorkaufsrechtes (Art. 46 OG). Bäuerlicher Grundbesitz. Vorkaufsrecht (Art. 6 des Gesetzes vom 12. Juni 1951).
Bedingungen der Ausübung des Vorkaufsrechtes der Geschwister der Verkäufers.
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A.- Joseph Oberson est décédé en 1934. Il possédait à Vuisternens-devant-Romont un domaine de 27 poses qui, lors du partage, échut en commun à trois de ses fils soit Emile, Louis et Joseph qui depuis lors ont acheté le domaine de Praz-Diablaz, d'une contenance de 13 1/2 poses, lequel confinait au leur.
Le 26 septembre 1938, les trois frères ont mis fin à l'indivision. Joseph céda à ses deux frères sa part des immeubles. Par acte du 26 septembre 1938, Emile et Louis ont procédé entre eux au partage desdits. Louis reprit le domaine paternel et Emile celui de Praz-Diablaz. Toutefois, pour égaliser leurs parts, une partie du domaine dont ils avaient hérité de leur père, soit les art. nos 444 aa et 567 aa, d'une contenance de 19 551 m2, fut détaché du domaine paternel pour être jointe au domaine de Praz-Diablaz. La superficie du domaine attribué à Emile se trouvait portée à 20 poses environ, tandis que celle du domaine attribué à Louis était réduite à 22 poses environ. Lors de l'établissement du nouveau cadastre de la commune, les art. nos 444 a et 567 disparurent et furent englobés dans un article nouveau, l'art. no 106 dont la superficie est actuellement supérieure à celle des deux anciens articles, soit 26 474 ms.
B.- Par acte du 26 octobre 1953, Emile Oberson a vendu la totalité de son domaine, soit le domaine de Praz-Diablaz ainsi que le nouvel art. no 106, à des voisins, Gilbert et André Oberson, fils de feu Clément, pour le prix de 74 000 fr....
C.- Le 10 avril 1954, Louis Oberson a fait notifier à Emile Oberson une demande par laquelle il concluait à ce qu'il fût prononcé qu'il était au bénéfice d'un droit de préemption sur les immeubles formés des anciens art. nos 444 aa et 567 aa du registre foncier de la commune de Vuisternens-devant-Romont, articles formant actuellement une partie de l'art. no 106 nouveau du même registre, immeubles faisant l'objet de la vente du 26 octobre 1953 et que ces immeubles doivent lui être attribués au prix convenu avec sieurs André et Gilbert Oberson.
Le demandeur soutenait que la partie de l'art. no 106 qui comprenait les anciens art. 444 aa et 567 aa provenant de la succession paternelle, il était en droit d'exercer sur elle le droit de préemption institué par la loi fédérale du 12 juin 1951 et la loi d'application fribourgeoise du 25 novembre 1952.
Emile Oberson a conclu au rejet de la demande en soutenant notamment que, à la différence des descendants du conjoint, du père ou de la mère, les frères et soeurs du vendeur n'étaient au bénéfice du droit de préemption qu'en cas de vente d'immeubles constituant une exploitation agricole en soi et non pas dans le cas d'une vente ne portant que sur une partie de cette exploitation. Il contestait en outre qu'en ce qui concernait les anciens art. 444 aa et 567 aa, il s'agît de parties importantes de l'exploitation paternelle.
Par jugement du 20 août 1954, la justice de paix du 2e cercle de la Glâne a alloué au demandeur ses conclusions.
Par arrêt du 19 octobre 1954, sur recours du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a statué dans les termes suivants:
"Louis Oberson est admis dans sa conclusion tendante à la constatation de son droit de préemption sur les anciens art. 444 aa et 567 aa du registre foncier de Vuisternens-devant-Romont ainsi qu'à l'attribution desdits immeubles, en lieu et place d'André et Gilbert Oberson et au prix stipulé avec ces derniers, par contrat de vente du 26 octobre 1953."
D.- Emile Oberson a recouru en réforme, en concluant derechef au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le demandeur ayant conclu à ce que la partie des immeubles vendus qui provenait de l'héritage paternel lui soit attribuée au prix convenu pour cette parcelle entre le défendeur et les sieurs André et Gilbert Oberson, la valeur du litige est par conséquent égale à ce prix. Comme la superficie de ces immeubles équivaut approximativement au quart de la surface totale et que le prix du domaine entier a été fixé à 74 000 fr., il y a lieu d'admettre que la valeur requise pour fonder la compétence du Tribunal fédéral est atteinte.
3. L'art. 6 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951, dispose qu'en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants, le conjoint et les père et mère du vendeur ont un droit de préemption (alinéa 1), et, d'autre part, que les cantons peuvent étendre le droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur et, s'ils sont décédés, à leurs descendants lorsque le vendeur a acquis l'exploitation agricole de ses parents ou dans leur succession (alinéa 2).
Le Canton de Fribourg ayant fait usage de la faculté prévue au second alinéa de l'art. 6 (cf. art. 3 de la loi d'application du 25 novembre 1952), il n'est pas douteux que les intimés ne soient personnellement qualifiés pour revendiquer le bénéfice du droit de préemption. Il reste à savoir si les autres conditions légales sont réalisées en l'espèce.
4. C'est à tort tout d'abord, comme l'a déjà relevé la Cour cantonale, que le recourant soutient que les frères et soeurs du vendeur ou leurs descendants ne bénéficient du droit de préemption que dans le cas seulement où la vente porte sur l'ensemble d'une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. S'il est exact que le second alinéa de l'art. 6, à la différence de l'alinéa premier, n'envisage effectivement que cette hypothèse, on ne saurait en conclure que les frères et soeurs du vendeur ne puissent pas faire valoir le droit de préemption lorsque la vente ne porte que sur une partie importante du domaine acquis des parents du vendeur ou dans leur succession. Si l'on compare les textes des alinéas 1 et 2 de l'art. 6, ce qui frappe avant tout, c'est moins, en effet, le fait que la seconde de ces dispositions ne reproduit pas les mots "ou des parties importantes de cette exploitation" que le fait qu'en ce qui concerne le second groupe d'intéressés, la loi pose une condition nouvelle que ne prévoit pas l'alinéa 1, à savoir que l'exploitation ait été "acquise des parents du vendeur ou dans leur succession". C'est là en réalité que réside la différence essentielle des conditions de l'exercice du droit de préemption selon que le titulaire rentre dans le premier ou le second groupe d'intéressés. Il serait du reste surprenant que, si le législateur avait réellement entendu n'accorder l'exercice du droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur ou à leurs descendants que dans le cas où la vente porte sur la totalité d'une exploitation acquise de parents du vendeur ou dans leur succession, on ne trouvât pas trace de cette intention dans les travaux préparatoires. Or on chercherait en vain soit dans le projet du Conseil fédéral soit dans les procès-verbaux des séances des commissions ou des Chambres fédérales un passage quelconque pouvant être invoqué à l'appui de la thèse du recourant. L'extension du droit de préemption a été, il est vrai, vivement combattue, mais elle l'a été dans son principe et nullement pour en limiter l'exercice au cas de la vente d'une exploitation entière. Aussi bien cette limitation ne se justifierait pas. L'extension du droit de préemption aux frères et soeurs et à leurs descendants s'inspire évidemment des mêmes considérations qui l'ont fait accorder aux personnes énumérées à l'alinéa premier, et le relâchement du lien existant entre la famille et le domaine que la loi a pour but notamment de prévenir n'est pas moins à craindre dans le cas où la vente a pour objet une partie importante d'une exploitation que dans celui où elle porte sur la totalité d'un domaine. Les frères et soeurs du vendeur et les descendants de ceux-ci ont donc bien qualité pour faire valoir le droit de préemption dans le premier cas comme dans le second.
5. Ainsi que la Cour cantonale l'a déjà relevé, l'art. 6 al. 2 ne vise expressément que l'hypothèse dans laquelle la vente a pour objet une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. Comme on vient de le dire, les frères et soeurs du vendeur et leurs descendants sont également recevables à faire valoir leur droit si la vente porte sur une partie importante de cette exploitation.
Mais qu'en est-il lorsque les biens vendus comprennent non seulement des biens acquis des parents du vendeur ou dans leur succession mais aussi, comme en l'espèce, des biens provenant de tiers étrangers à la famille? On pourrait tout d'abord se demander si le droit de préemption peut encore être exercé en pareil cas (sur la partie du moins de l'exploitation qui avait appartenu aux parents du vendeur), et, en outre, dans l'affirmative, de quelle exploitation les biens provenant des parents du vendeur doivent alors avoir formé une partie importante pour pouvoir faire l'objet du droit de préemption. Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises en l'espèce. En effet, la Cour cantonale a fait une constatation qui suffit à rejeter la demande, à savoir que l'aliénation des parcelles litigieuses "équivaudrait à une amputation sérieuse de l'entreprise du recourant" et ne pourrait se justifier par le souci d'une exploitation rationnelle. Cela revient à dire que, amputé des parcelles litigieuses, le domaine du recourant ne pourrait plus être exploité de façon normale. Or il est clair que le législateur n'a pas entendu consacrer de façon absolue et dans n'importe quelles circonstances le principe de la récupération des terres ayant fait partie du domaine familial. Certes la loi vise-t-elle bien à "affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine", mais elle a pour but aussi, comme le dit l'article premier, "de protéger la propriété foncière rurale" et en particulier "de favoriser la création et le maintien d'exploitations agricoles". Lors donc que, comme en l'espèce, l'exercice du droit de préemption aurait pour conséquence de démembrer une exploitation existante, c'est à éviter ce résultat qu'il importe de viser en tout premier lieu. Cela est d'autant plus légitime en l'espèce que l'attribution des parcelles litigieuses au recourant lors du partage de la succession paternelle n'a en rien compromis l'exploitation du reste du domaine. Au surplus, admettre la possibilité d'exercer le droit de préemption dans des circonstances telles que celles de la présente espèce soulèverait de grandes difficultés dans le cas où, contrairement à ce qui a été fait dans le contrat de vente, les parties n'auraient pas fixé de prix pour la parcelle revendiquée.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetées.
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Calcul de la valeur litigieuse dans l'action tendant à la reconnaissance d'un droit de préemption (art. 46 OJ). Propriété foncière rurale. Droit de préemption (art. 6 de la loi du 12 juin 1951).
Conditions de l'exercice du droit de préemption des frères et soeurs du vendeur.
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A.- Joseph Oberson est décédé en 1934. Il possédait à Vuisternens-devant-Romont un domaine de 27 poses qui, lors du partage, échut en commun à trois de ses fils soit Emile, Louis et Joseph qui depuis lors ont acheté le domaine de Praz-Diablaz, d'une contenance de 13 1/2 poses, lequel confinait au leur.
Le 26 septembre 1938, les trois frères ont mis fin à l'indivision. Joseph céda à ses deux frères sa part des immeubles. Par acte du 26 septembre 1938, Emile et Louis ont procédé entre eux au partage desdits. Louis reprit le domaine paternel et Emile celui de Praz-Diablaz. Toutefois, pour égaliser leurs parts, une partie du domaine dont ils avaient hérité de leur père, soit les art. nos 444 aa et 567 aa, d'une contenance de 19 551 m2, fut détaché du domaine paternel pour être jointe au domaine de Praz-Diablaz. La superficie du domaine attribué à Emile se trouvait portée à 20 poses environ, tandis que celle du domaine attribué à Louis était réduite à 22 poses environ. Lors de l'établissement du nouveau cadastre de la commune, les art. nos 444 a et 567 disparurent et furent englobés dans un article nouveau, l'art. no 106 dont la superficie est actuellement supérieure à celle des deux anciens articles, soit 26 474 ms.
B.- Par acte du 26 octobre 1953, Emile Oberson a vendu la totalité de son domaine, soit le domaine de Praz-Diablaz ainsi que le nouvel art. no 106, à des voisins, Gilbert et André Oberson, fils de feu Clément, pour le prix de 74 000 fr....
C.- Le 10 avril 1954, Louis Oberson a fait notifier à Emile Oberson une demande par laquelle il concluait à ce qu'il fût prononcé qu'il était au bénéfice d'un droit de préemption sur les immeubles formés des anciens art. nos 444 aa et 567 aa du registre foncier de la commune de Vuisternens-devant-Romont, articles formant actuellement une partie de l'art. no 106 nouveau du même registre, immeubles faisant l'objet de la vente du 26 octobre 1953 et que ces immeubles doivent lui être attribués au prix convenu avec sieurs André et Gilbert Oberson.
Le demandeur soutenait que la partie de l'art. no 106 qui comprenait les anciens art. 444 aa et 567 aa provenant de la succession paternelle, il était en droit d'exercer sur elle le droit de préemption institué par la loi fédérale du 12 juin 1951 et la loi d'application fribourgeoise du 25 novembre 1952.
Emile Oberson a conclu au rejet de la demande en soutenant notamment que, à la différence des descendants du conjoint, du père ou de la mère, les frères et soeurs du vendeur n'étaient au bénéfice du droit de préemption qu'en cas de vente d'immeubles constituant une exploitation agricole en soi et non pas dans le cas d'une vente ne portant que sur une partie de cette exploitation. Il contestait en outre qu'en ce qui concernait les anciens art. 444 aa et 567 aa, il s'agît de parties importantes de l'exploitation paternelle.
Par jugement du 20 août 1954, la justice de paix du 2e cercle de la Glâne a alloué au demandeur ses conclusions.
Par arrêt du 19 octobre 1954, sur recours du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a statué dans les termes suivants:
"Louis Oberson est admis dans sa conclusion tendante à la constatation de son droit de préemption sur les anciens art. 444 aa et 567 aa du registre foncier de Vuisternens-devant-Romont ainsi qu'à l'attribution desdits immeubles, en lieu et place d'André et Gilbert Oberson et au prix stipulé avec ces derniers, par contrat de vente du 26 octobre 1953."
D.- Emile Oberson a recouru en réforme, en concluant derechef au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le demandeur ayant conclu à ce que la partie des immeubles vendus qui provenait de l'héritage paternel lui soit attribuée au prix convenu pour cette parcelle entre le défendeur et les sieurs André et Gilbert Oberson, la valeur du litige est par conséquent égale à ce prix. Comme la superficie de ces immeubles équivaut approximativement au quart de la surface totale et que le prix du domaine entier a été fixé à 74 000 fr., il y a lieu d'admettre que la valeur requise pour fonder la compétence du Tribunal fédéral est atteinte.
3. L'art. 6 de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 12 juin 1951, dispose qu'en cas de vente d'une exploitation agricole ou de parties importantes d'une exploitation, les descendants, le conjoint et les père et mère du vendeur ont un droit de préemption (alinéa 1), et, d'autre part, que les cantons peuvent étendre le droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur et, s'ils sont décédés, à leurs descendants lorsque le vendeur a acquis l'exploitation agricole de ses parents ou dans leur succession (alinéa 2).
Le Canton de Fribourg ayant fait usage de la faculté prévue au second alinéa de l'art. 6 (cf. art. 3 de la loi d'application du 25 novembre 1952), il n'est pas douteux que les intimés ne soient personnellement qualifiés pour revendiquer le bénéfice du droit de préemption. Il reste à savoir si les autres conditions légales sont réalisées en l'espèce.
4. C'est à tort tout d'abord, comme l'a déjà relevé la Cour cantonale, que le recourant soutient que les frères et soeurs du vendeur ou leurs descendants ne bénéficient du droit de préemption que dans le cas seulement où la vente porte sur l'ensemble d'une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. S'il est exact que le second alinéa de l'art. 6, à la différence de l'alinéa premier, n'envisage effectivement que cette hypothèse, on ne saurait en conclure que les frères et soeurs du vendeur ne puissent pas faire valoir le droit de préemption lorsque la vente ne porte que sur une partie importante du domaine acquis des parents du vendeur ou dans leur succession. Si l'on compare les textes des alinéas 1 et 2 de l'art. 6, ce qui frappe avant tout, c'est moins, en effet, le fait que la seconde de ces dispositions ne reproduit pas les mots "ou des parties importantes de cette exploitation" que le fait qu'en ce qui concerne le second groupe d'intéressés, la loi pose une condition nouvelle que ne prévoit pas l'alinéa 1, à savoir que l'exploitation ait été "acquise des parents du vendeur ou dans leur succession". C'est là en réalité que réside la différence essentielle des conditions de l'exercice du droit de préemption selon que le titulaire rentre dans le premier ou le second groupe d'intéressés. Il serait du reste surprenant que, si le législateur avait réellement entendu n'accorder l'exercice du droit de préemption aux frères et soeurs du vendeur ou à leurs descendants que dans le cas où la vente porte sur la totalité d'une exploitation acquise de parents du vendeur ou dans leur succession, on ne trouvât pas trace de cette intention dans les travaux préparatoires. Or on chercherait en vain soit dans le projet du Conseil fédéral soit dans les procès-verbaux des séances des commissions ou des Chambres fédérales un passage quelconque pouvant être invoqué à l'appui de la thèse du recourant. L'extension du droit de préemption a été, il est vrai, vivement combattue, mais elle l'a été dans son principe et nullement pour en limiter l'exercice au cas de la vente d'une exploitation entière. Aussi bien cette limitation ne se justifierait pas. L'extension du droit de préemption aux frères et soeurs et à leurs descendants s'inspire évidemment des mêmes considérations qui l'ont fait accorder aux personnes énumérées à l'alinéa premier, et le relâchement du lien existant entre la famille et le domaine que la loi a pour but notamment de prévenir n'est pas moins à craindre dans le cas où la vente a pour objet une partie importante d'une exploitation que dans celui où elle porte sur la totalité d'un domaine. Les frères et soeurs du vendeur et les descendants de ceux-ci ont donc bien qualité pour faire valoir le droit de préemption dans le premier cas comme dans le second.
5. Ainsi que la Cour cantonale l'a déjà relevé, l'art. 6 al. 2 ne vise expressément que l'hypothèse dans laquelle la vente a pour objet une exploitation acquise des parents du vendeur ou dans leur succession. Comme on vient de le dire, les frères et soeurs du vendeur et leurs descendants sont également recevables à faire valoir leur droit si la vente porte sur une partie importante de cette exploitation.
Mais qu'en est-il lorsque les biens vendus comprennent non seulement des biens acquis des parents du vendeur ou dans leur succession mais aussi, comme en l'espèce, des biens provenant de tiers étrangers à la famille? On pourrait tout d'abord se demander si le droit de préemption peut encore être exercé en pareil cas (sur la partie du moins de l'exploitation qui avait appartenu aux parents du vendeur), et, en outre, dans l'affirmative, de quelle exploitation les biens provenant des parents du vendeur doivent alors avoir formé une partie importante pour pouvoir faire l'objet du droit de préemption. Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises en l'espèce. En effet, la Cour cantonale a fait une constatation qui suffit à rejeter la demande, à savoir que l'aliénation des parcelles litigieuses "équivaudrait à une amputation sérieuse de l'entreprise du recourant" et ne pourrait se justifier par le souci d'une exploitation rationnelle. Cela revient à dire que, amputé des parcelles litigieuses, le domaine du recourant ne pourrait plus être exploité de façon normale. Or il est clair que le législateur n'a pas entendu consacrer de façon absolue et dans n'importe quelles circonstances le principe de la récupération des terres ayant fait partie du domaine familial. Certes la loi vise-t-elle bien à "affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine", mais elle a pour but aussi, comme le dit l'article premier, "de protéger la propriété foncière rurale" et en particulier "de favoriser la création et le maintien d'exploitations agricoles". Lors donc que, comme en l'espèce, l'exercice du droit de préemption aurait pour conséquence de démembrer une exploitation existante, c'est à éviter ce résultat qu'il importe de viser en tout premier lieu. Cela est d'autant plus légitime en l'espèce que l'attribution des parcelles litigieuses au recourant lors du partage de la succession paternelle n'a en rien compromis l'exploitation du reste du domaine. Au surplus, admettre la possibilité d'exercer le droit de préemption dans des circonstances telles que celles de la présente espèce soulèverait de grandes difficultés dans le cas où, contrairement à ce qui a été fait dans le contrat de vente, les parties n'auraient pas fixé de prix pour la parcelle revendiquée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetées.
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fr
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Calcolo del valore litigioso in materia di azioni volte a conseguire il riconoscimento d'un diritto di prelazione (art. 46 OG). Proprietà fondiaria agricola. Diritto di prelazione (art. 6 della legge 12 giugno 1951).
Condizioni cui è subordinato l'esercizio del diritto di prelazione spettante ai fratelli e alle sorelle del venditore.
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Aus den Erwägungen:
2. Der Prozess dreht sich um die Frage, ob das seit dem 1. Januar 1950 in Kraft befindliche Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei vom 22. Dezember 1949 (AS 1950 I 21) auf die Ansprüche des Beklagten Stransky anwendbar sei. Das Obergericht bejahte das. Es fand, inbezug auf die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen, dass einerseits der Beklagte zur massgeblichen Zeit die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit noch besessen habe, anderseits seine Forderung aus Guthaben herrühre, die laut Art. 5 Ziff. 2 lit. a blockiert seien, und sprach auf Grund der Art. 6 und 2 Abs. 3 die Aberkennung der in Betreibung gesetzten Zahlungsbegehren aus. Der genannte Art. 2 Abs. 3 sieht vor, dass "nach dem Tage des Inkrafttretens des vorliegenden Abkommens die schweizerischen natürlichen oder juristischen Personen und Handelsgesellschaften sowie die natürlichen und juristischen Personen und Institutionen, die zu jenem Zeitpunkt die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit oder ihren Sitz in der Tschechoslowakei hatten, ihre Ansprüche und Interessen gleichen Rechtscharakters wie die in Artikel 1 erwähnten (in der Schweiz) in keiner Weise mehr geltend machen" können. Dasselbe gilt nach Art. 6 für die in Art. 5 aufgezählten Forderungen und Guthaben. Diese Ordnung leuchtet ein, soweit es um Interessen und Ansprüche schweizerischer Gläubiger geht, welche mit der von der tschechoslowakischen Regierung nach Art. 7 zu bezahlenden Globalentschädigung von 43 Millionen Schweizerfranken abgefunden und im Rahmen des von der schweizerischen Regierung nach Art. 8 und 9 aufzustellenden Verteilungsplanes beachtet werden. Weniger verständlich ist die Ausdehnung der umschriebenen Regelung auf die in den schweizerischen Verteilungsplan nicht einbezogenen Ansprüche und Interessen tschechslowakischer Staatsangehöriger, zumal dazu in der bundesrätlichen Botschaft jede Erläuterung fehlt und entsprechende Abreden in früheren Abkommen nicht getroffen wurden (vgl. Abkommen mit Yugoslawien vom 27. September 1948 AS 1948 S. 1007 und Botschaft BBl. 1948 III S. 658, 667 f.; Abkommen mit Polen vom 25. Juni 1949 AS 1949 I S. 817 und Botschaft BBl. 1949 II S. 617, 621 f.). Indessen kann sich der Berufungsrichter in Zivilsachen auf eine nähere Prüfung des Inhaltes und der Tragweite von Art. 2 Abs. 3 des Abkommens mit der Tschechoslowakei nicht einlassen. Die Bestimmung verfügt eine Beschränkung oder Verweigerung der Vollstreckbarkeit von gewissen Forderungen. Dessen sind sich die Parteien bewusst. So ist in der Berufungsantwort die Rede vom "Geltendmachungsverbot" für Abkommensansprüche oder von "dem Verfolgungsverbot unterliegenden Ansprüchen", und einer ähnlichen Ausdrucksweise bediente sich nach den Angaben im kantonalen Revisionsurteil zur Darlegung ihrer Auffassung auch die Klägerin. Derartige Klauseln in Staatsverträgen sind aber nicht zivilrechtlicher, sondern öffentlichrechtlicher Natur, genau wie zwischenstaatliche Abmachungen über Urteilsvollstreckung, Zwangsvollstreckung, Arrestlegung und dergleichen. Wegen ihrer Verletzung kann daher nur staatsrechtliche Beschwerde geführt und nicht zivilrechtliche Berufung erhoben werden.
Hiegegen lässt sich nicht etwa einwenden, auch das Zivilrecht schreibe mitunter die Unklagbarkeit von Ansprüchen (z.B. aus Spiel und Wette, nach Verjährung) oder den Ausschluss bzw. die Beschränkung der Betreibungsmöglichkeit (z.B. unter Ehegatten) vor. Dabei handelt es sich um Ausnahmen von der allgemeinen Regel der Klagbarkeit aus Gründen, welche im Wesen der Forderung - Verwerflichkeit, Schutzunwürdigkeit usw. - liegen, sich also aus materiellen zivilrechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Ganz anders bringt das Abkommen mit der Tschechoslowakei die nachträgliche Aufhebung der Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit von an sich klagbar und vollstreckbar gewesenen Forderungen. Erst im Wege der Vereinbarung unter den beteiligten Staaten wurde festgelegt, dass für die Verfolgung jener Forderungen die schweizerischen Gerichte, Vollstreckungsbehörden und die von diesen betreuten Rechtsbehelfe nicht länger zur Verfügung stehen sollen; dies aus Überlegungen und Rücksichten, die weder im Zivilrecht wurzeln noch einen inneren Zusammenhang mit den ausgeschiedenen Ansprüchen selber haben. Solche Anordnungen fallen in den Bereich des öffentlichen Rechtes. Überhaupt haben Abkommen wie das jenige mit der Tschechoslowakei, nach Sinn und Zweck wie in Hinsicht auf die eingesetzten Mittel, gesamthaft öffentlichrechtlichen Charakter. Dementsprechend werden sie mit dem Hinweis auf staatliche Notwendigkeiten und Interessen gerechtfertigt (vgl. Botschaft zum Abkommen mit Yugoslawien BBl. 1948 III S. 668/9).
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Art. 43 OG. Staatsvertragliche Abreden über die Aufhebung der Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit von gewissen Forderungen sind nicht zivilrechtlicher, sondern öffentlichrechtlicher Natur. Daher ist bezüglich ihrer Anwendung das Rechtsmittel der Berufung nicht gegeben.
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Aus den Erwägungen:
2. Der Prozess dreht sich um die Frage, ob das seit dem 1. Januar 1950 in Kraft befindliche Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei vom 22. Dezember 1949 (AS 1950 I 21) auf die Ansprüche des Beklagten Stransky anwendbar sei. Das Obergericht bejahte das. Es fand, inbezug auf die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen, dass einerseits der Beklagte zur massgeblichen Zeit die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit noch besessen habe, anderseits seine Forderung aus Guthaben herrühre, die laut Art. 5 Ziff. 2 lit. a blockiert seien, und sprach auf Grund der Art. 6 und 2 Abs. 3 die Aberkennung der in Betreibung gesetzten Zahlungsbegehren aus. Der genannte Art. 2 Abs. 3 sieht vor, dass "nach dem Tage des Inkrafttretens des vorliegenden Abkommens die schweizerischen natürlichen oder juristischen Personen und Handelsgesellschaften sowie die natürlichen und juristischen Personen und Institutionen, die zu jenem Zeitpunkt die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit oder ihren Sitz in der Tschechoslowakei hatten, ihre Ansprüche und Interessen gleichen Rechtscharakters wie die in Artikel 1 erwähnten (in der Schweiz) in keiner Weise mehr geltend machen" können. Dasselbe gilt nach Art. 6 für die in Art. 5 aufgezählten Forderungen und Guthaben. Diese Ordnung leuchtet ein, soweit es um Interessen und Ansprüche schweizerischer Gläubiger geht, welche mit der von der tschechoslowakischen Regierung nach Art. 7 zu bezahlenden Globalentschädigung von 43 Millionen Schweizerfranken abgefunden und im Rahmen des von der schweizerischen Regierung nach Art. 8 und 9 aufzustellenden Verteilungsplanes beachtet werden. Weniger verständlich ist die Ausdehnung der umschriebenen Regelung auf die in den schweizerischen Verteilungsplan nicht einbezogenen Ansprüche und Interessen tschechslowakischer Staatsangehöriger, zumal dazu in der bundesrätlichen Botschaft jede Erläuterung fehlt und entsprechende Abreden in früheren Abkommen nicht getroffen wurden (vgl. Abkommen mit Yugoslawien vom 27. September 1948 AS 1948 S. 1007 und Botschaft BBl. 1948 III S. 658, 667 f.; Abkommen mit Polen vom 25. Juni 1949 AS 1949 I S. 817 und Botschaft BBl. 1949 II S. 617, 621 f.). Indessen kann sich der Berufungsrichter in Zivilsachen auf eine nähere Prüfung des Inhaltes und der Tragweite von Art. 2 Abs. 3 des Abkommens mit der Tschechoslowakei nicht einlassen. Die Bestimmung verfügt eine Beschränkung oder Verweigerung der Vollstreckbarkeit von gewissen Forderungen. Dessen sind sich die Parteien bewusst. So ist in der Berufungsantwort die Rede vom "Geltendmachungsverbot" für Abkommensansprüche oder von "dem Verfolgungsverbot unterliegenden Ansprüchen", und einer ähnlichen Ausdrucksweise bediente sich nach den Angaben im kantonalen Revisionsurteil zur Darlegung ihrer Auffassung auch die Klägerin. Derartige Klauseln in Staatsverträgen sind aber nicht zivilrechtlicher, sondern öffentlichrechtlicher Natur, genau wie zwischenstaatliche Abmachungen über Urteilsvollstreckung, Zwangsvollstreckung, Arrestlegung und dergleichen. Wegen ihrer Verletzung kann daher nur staatsrechtliche Beschwerde geführt und nicht zivilrechtliche Berufung erhoben werden.
Hiegegen lässt sich nicht etwa einwenden, auch das Zivilrecht schreibe mitunter die Unklagbarkeit von Ansprüchen (z.B. aus Spiel und Wette, nach Verjährung) oder den Ausschluss bzw. die Beschränkung der Betreibungsmöglichkeit (z.B. unter Ehegatten) vor. Dabei handelt es sich um Ausnahmen von der allgemeinen Regel der Klagbarkeit aus Gründen, welche im Wesen der Forderung - Verwerflichkeit, Schutzunwürdigkeit usw. - liegen, sich also aus materiellen zivilrechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Ganz anders bringt das Abkommen mit der Tschechoslowakei die nachträgliche Aufhebung der Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit von an sich klagbar und vollstreckbar gewesenen Forderungen. Erst im Wege der Vereinbarung unter den beteiligten Staaten wurde festgelegt, dass für die Verfolgung jener Forderungen die schweizerischen Gerichte, Vollstreckungsbehörden und die von diesen betreuten Rechtsbehelfe nicht länger zur Verfügung stehen sollen; dies aus Überlegungen und Rücksichten, die weder im Zivilrecht wurzeln noch einen inneren Zusammenhang mit den ausgeschiedenen Ansprüchen selber haben. Solche Anordnungen fallen in den Bereich des öffentlichen Rechtes. Überhaupt haben Abkommen wie das jenige mit der Tschechoslowakei, nach Sinn und Zweck wie in Hinsicht auf die eingesetzten Mittel, gesamthaft öffentlichrechtlichen Charakter. Dementsprechend werden sie mit dem Hinweis auf staatliche Notwendigkeiten und Interessen gerechtfertigt (vgl. Botschaft zum Abkommen mit Yugoslawien BBl. 1948 III S. 668/9).
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Art. 43 OJ. Sont de droit public et non de droit civil les traités internationaux qui disposent que certaines créances ne peuvent plus être l'objet d'une action en justice ou d'une poursuite. Leur application ne d onne donc pas ouverture au recours en réforme.
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Aus den Erwägungen:
2. Der Prozess dreht sich um die Frage, ob das seit dem 1. Januar 1950 in Kraft befindliche Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik betreffend die Entschädigung der schweizerischen Interessen in der Tschechoslowakei vom 22. Dezember 1949 (AS 1950 I 21) auf die Ansprüche des Beklagten Stransky anwendbar sei. Das Obergericht bejahte das. Es fand, inbezug auf die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen, dass einerseits der Beklagte zur massgeblichen Zeit die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit noch besessen habe, anderseits seine Forderung aus Guthaben herrühre, die laut Art. 5 Ziff. 2 lit. a blockiert seien, und sprach auf Grund der Art. 6 und 2 Abs. 3 die Aberkennung der in Betreibung gesetzten Zahlungsbegehren aus. Der genannte Art. 2 Abs. 3 sieht vor, dass "nach dem Tage des Inkrafttretens des vorliegenden Abkommens die schweizerischen natürlichen oder juristischen Personen und Handelsgesellschaften sowie die natürlichen und juristischen Personen und Institutionen, die zu jenem Zeitpunkt die tschechoslowakische Staatsangehörigkeit oder ihren Sitz in der Tschechoslowakei hatten, ihre Ansprüche und Interessen gleichen Rechtscharakters wie die in Artikel 1 erwähnten (in der Schweiz) in keiner Weise mehr geltend machen" können. Dasselbe gilt nach Art. 6 für die in Art. 5 aufgezählten Forderungen und Guthaben. Diese Ordnung leuchtet ein, soweit es um Interessen und Ansprüche schweizerischer Gläubiger geht, welche mit der von der tschechoslowakischen Regierung nach Art. 7 zu bezahlenden Globalentschädigung von 43 Millionen Schweizerfranken abgefunden und im Rahmen des von der schweizerischen Regierung nach Art. 8 und 9 aufzustellenden Verteilungsplanes beachtet werden. Weniger verständlich ist die Ausdehnung der umschriebenen Regelung auf die in den schweizerischen Verteilungsplan nicht einbezogenen Ansprüche und Interessen tschechslowakischer Staatsangehöriger, zumal dazu in der bundesrätlichen Botschaft jede Erläuterung fehlt und entsprechende Abreden in früheren Abkommen nicht getroffen wurden (vgl. Abkommen mit Yugoslawien vom 27. September 1948 AS 1948 S. 1007 und Botschaft BBl. 1948 III S. 658, 667 f.; Abkommen mit Polen vom 25. Juni 1949 AS 1949 I S. 817 und Botschaft BBl. 1949 II S. 617, 621 f.). Indessen kann sich der Berufungsrichter in Zivilsachen auf eine nähere Prüfung des Inhaltes und der Tragweite von Art. 2 Abs. 3 des Abkommens mit der Tschechoslowakei nicht einlassen. Die Bestimmung verfügt eine Beschränkung oder Verweigerung der Vollstreckbarkeit von gewissen Forderungen. Dessen sind sich die Parteien bewusst. So ist in der Berufungsantwort die Rede vom "Geltendmachungsverbot" für Abkommensansprüche oder von "dem Verfolgungsverbot unterliegenden Ansprüchen", und einer ähnlichen Ausdrucksweise bediente sich nach den Angaben im kantonalen Revisionsurteil zur Darlegung ihrer Auffassung auch die Klägerin. Derartige Klauseln in Staatsverträgen sind aber nicht zivilrechtlicher, sondern öffentlichrechtlicher Natur, genau wie zwischenstaatliche Abmachungen über Urteilsvollstreckung, Zwangsvollstreckung, Arrestlegung und dergleichen. Wegen ihrer Verletzung kann daher nur staatsrechtliche Beschwerde geführt und nicht zivilrechtliche Berufung erhoben werden.
Hiegegen lässt sich nicht etwa einwenden, auch das Zivilrecht schreibe mitunter die Unklagbarkeit von Ansprüchen (z.B. aus Spiel und Wette, nach Verjährung) oder den Ausschluss bzw. die Beschränkung der Betreibungsmöglichkeit (z.B. unter Ehegatten) vor. Dabei handelt es sich um Ausnahmen von der allgemeinen Regel der Klagbarkeit aus Gründen, welche im Wesen der Forderung - Verwerflichkeit, Schutzunwürdigkeit usw. - liegen, sich also aus materiellen zivilrechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Ganz anders bringt das Abkommen mit der Tschechoslowakei die nachträgliche Aufhebung der Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit von an sich klagbar und vollstreckbar gewesenen Forderungen. Erst im Wege der Vereinbarung unter den beteiligten Staaten wurde festgelegt, dass für die Verfolgung jener Forderungen die schweizerischen Gerichte, Vollstreckungsbehörden und die von diesen betreuten Rechtsbehelfe nicht länger zur Verfügung stehen sollen; dies aus Überlegungen und Rücksichten, die weder im Zivilrecht wurzeln noch einen inneren Zusammenhang mit den ausgeschiedenen Ansprüchen selber haben. Solche Anordnungen fallen in den Bereich des öffentlichen Rechtes. Überhaupt haben Abkommen wie das jenige mit der Tschechoslowakei, nach Sinn und Zweck wie in Hinsicht auf die eingesetzten Mittel, gesamthaft öffentlichrechtlichen Charakter. Dementsprechend werden sie mit dem Hinweis auf staatliche Notwendigkeiten und Interessen gerechtfertigt (vgl. Botschaft zum Abkommen mit Yugoslawien BBl. 1948 III S. 668/9).
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Art. 43 OG. Attiene al diritto pubblico e non al diritto civile la clausola d'un trattato internazionale, a norma della quale certi crediti non possono più essere l'oggetto d'un'azione giudiziaria o d'un'esecuzione forzata. L'applicazione della clausola non apre la via del ricorso per riforma.
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81 II 82
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- Die Berufungskläger erwirkten am 6. Juli 1954 für Forderungen von Fr. 219'844.10 und Fr. 30'367.35, je nebst Zins, den Arrest Nr. 2 des Betreibungsamtes Erlenbach. Auf Klage des Schuldners gemäss Art. 279 SchKG hoben die kantonalen Gerichte diesen Arrest mangels Arrestgrundes auf.
B.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 1954 haben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, der Arrest sei gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 4 SchKG zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dass Arrestaufhebungsprozesse gemäss Art. 279 SchKG keine Zivilrechtsstreitigkeiten "im engern Sinne" sind, geben die Berufungskläger zu. Sie halten jedoch eine weitere Auslegung dieses Begriffes für zulässig und angezeigt. Um jenes darzutun, weisen sie auf die Kollokationsprozesse (Art. 148, 250 SchKG) hin, die, wiewohl sie an eine. Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes anknüpfen, seit jeher als Zivilrechtsstreitigkeiten gelten. Es erscheine als wünschbar, auch die Arrestaufhebungssachen diesem Begriffe und damit (bei genügendem Streitwerte) der Berufung an das Bundesgericht zu unterstellen, um eine verschiedene Anwendung des Art. 271 SchKG von Kanton zu Kanton zu vermeiden.
Indessen ist der Gegenstand der Arrestaufhebungsklage kein zivilrechtlicher, auch wenn man diesen Begriff nicht im engsten Sinne anwendet. Es geht in solchen Prozessen nur um die Zulässigkeit des Arrestes als einer an besondere Voraussetzungen ("Arrestgründe") gemäss Art. 271 SchKG geknüpften Sicherungsmassnahme. Die darüber zu fällende Entscheidung ist rein verfahrensrechtlicher Natur und hat keinen Einfluss auf die zivilrechtlichen Ansprüche des Gläubigers. Schon unter der Herrschaft des alten Gesetzes über die Bundesrechtspflege wurde denn auch den Arrestaufhebungssachen der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit nicht zuerkannt (BGE 22 S. 887, BGE 56 II 211; vgl. auch WEISS, Berufung, S. 10 und 11). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzugehen. Der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeiten ist im geltenden OG der gleiche geblieben. Man versteht darunter ein kontradiktorisches Verfahren, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (BGE 78 II 180 /1). Dies ist freilich in den vom Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Prozessen dahin zu verstehen, dass auch die bloss für das betreffende Vollstreckungsverfahren geltenden Entscheidungen in Betracht fallen. Gegenstand der Entscheidung muss jedoch der Bestand zivilrechtlicher Ansprüche oder eine Beschränkung ihrer Geltendmachung oder endlich ein Eingriff in solche Ansprüche sein (was abgesehen von den Kollokationsklagen auch bei den im ordentlichen Verfahren zu erledigenden Widerspruchs-, Aussonderungs- und Admassierungs- sowie Anfechtungsprozessen zutrifft, Art. 106 ff., 240, 242, 285 ff. SchKG).
2. Daraus, dass Art. 63 Abs. 2 aoG unter den im beschleunigten Verfahren zu erledigenden Streitigkeiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes die Arrestaufhebungssachen nicht miterwähnte, schloss die Rechtsprechung überdies, der Gesetzgeber habe diese Fälle bewusst und eindeutig von der Berufung ausgeschlossen (vgl. die bereits erwähnten Urteile: BGE 22 S. 887, 56 II 211/2). Hätte der Gesetzgeber dies nicht oder nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte bei der Revision des OG Veranlassung bestanden, die betreffende Vorschrift zu ändern. Art. 51 Abs. 2 des geltenden OG erwähnt aber wiederum nur die Fälle der Art. 148, 250 und 284 SchKG.
3. Das von den Berufungsklägern geltend gemachte Bedürfnis nach gleicher Rechtsanwendung ist ein gesetzgeberisches Postulat. In der geltenden Rechtsordnung ist es für die Arrestaufhebungssachen nicht in dem von ihnen als wünschbar bezeichneten Sinne verwirklicht, sowenig wie für andere Fälle (wie z.B. Rechtsöffnung und Konkurseröffnung).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Arrestaufhebungsprozesse (Art. 279 Abs. 2 SchKG) sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 44 ff. OG und unterliegen daher nicht der Berufung an das Bundesgericht.
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81 II 82
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- Die Berufungskläger erwirkten am 6. Juli 1954 für Forderungen von Fr. 219'844.10 und Fr. 30'367.35, je nebst Zins, den Arrest Nr. 2 des Betreibungsamtes Erlenbach. Auf Klage des Schuldners gemäss Art. 279 SchKG hoben die kantonalen Gerichte diesen Arrest mangels Arrestgrundes auf.
B.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 1954 haben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, der Arrest sei gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 4 SchKG zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dass Arrestaufhebungsprozesse gemäss Art. 279 SchKG keine Zivilrechtsstreitigkeiten "im engern Sinne" sind, geben die Berufungskläger zu. Sie halten jedoch eine weitere Auslegung dieses Begriffes für zulässig und angezeigt. Um jenes darzutun, weisen sie auf die Kollokationsprozesse (Art. 148, 250 SchKG) hin, die, wiewohl sie an eine. Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes anknüpfen, seit jeher als Zivilrechtsstreitigkeiten gelten. Es erscheine als wünschbar, auch die Arrestaufhebungssachen diesem Begriffe und damit (bei genügendem Streitwerte) der Berufung an das Bundesgericht zu unterstellen, um eine verschiedene Anwendung des Art. 271 SchKG von Kanton zu Kanton zu vermeiden.
Indessen ist der Gegenstand der Arrestaufhebungsklage kein zivilrechtlicher, auch wenn man diesen Begriff nicht im engsten Sinne anwendet. Es geht in solchen Prozessen nur um die Zulässigkeit des Arrestes als einer an besondere Voraussetzungen ("Arrestgründe") gemäss Art. 271 SchKG geknüpften Sicherungsmassnahme. Die darüber zu fällende Entscheidung ist rein verfahrensrechtlicher Natur und hat keinen Einfluss auf die zivilrechtlichen Ansprüche des Gläubigers. Schon unter der Herrschaft des alten Gesetzes über die Bundesrechtspflege wurde denn auch den Arrestaufhebungssachen der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit nicht zuerkannt (BGE 22 S. 887, BGE 56 II 211; vgl. auch WEISS, Berufung, S. 10 und 11). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzugehen. Der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeiten ist im geltenden OG der gleiche geblieben. Man versteht darunter ein kontradiktorisches Verfahren, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (BGE 78 II 180 /1). Dies ist freilich in den vom Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Prozessen dahin zu verstehen, dass auch die bloss für das betreffende Vollstreckungsverfahren geltenden Entscheidungen in Betracht fallen. Gegenstand der Entscheidung muss jedoch der Bestand zivilrechtlicher Ansprüche oder eine Beschränkung ihrer Geltendmachung oder endlich ein Eingriff in solche Ansprüche sein (was abgesehen von den Kollokationsklagen auch bei den im ordentlichen Verfahren zu erledigenden Widerspruchs-, Aussonderungs- und Admassierungs- sowie Anfechtungsprozessen zutrifft, Art. 106 ff., 240, 242, 285 ff. SchKG).
2. Daraus, dass Art. 63 Abs. 2 aoG unter den im beschleunigten Verfahren zu erledigenden Streitigkeiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes die Arrestaufhebungssachen nicht miterwähnte, schloss die Rechtsprechung überdies, der Gesetzgeber habe diese Fälle bewusst und eindeutig von der Berufung ausgeschlossen (vgl. die bereits erwähnten Urteile: BGE 22 S. 887, 56 II 211/2). Hätte der Gesetzgeber dies nicht oder nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte bei der Revision des OG Veranlassung bestanden, die betreffende Vorschrift zu ändern. Art. 51 Abs. 2 des geltenden OG erwähnt aber wiederum nur die Fälle der Art. 148, 250 und 284 SchKG.
3. Das von den Berufungsklägern geltend gemachte Bedürfnis nach gleicher Rechtsanwendung ist ein gesetzgeberisches Postulat. In der geltenden Rechtsordnung ist es für die Arrestaufhebungssachen nicht in dem von ihnen als wünschbar bezeichneten Sinne verwirklicht, sowenig wie für andere Fälle (wie z.B. Rechtsöffnung und Konkurseröffnung).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Les procès en contestation du cas de séquestre (art. 279 al. 2 LP) ne sont pas des contestations civiles au sens des art. 44 et suiv. OJ et ne peuvent donc pas être portés devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme.
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81 II 82
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- Die Berufungskläger erwirkten am 6. Juli 1954 für Forderungen von Fr. 219'844.10 und Fr. 30'367.35, je nebst Zins, den Arrest Nr. 2 des Betreibungsamtes Erlenbach. Auf Klage des Schuldners gemäss Art. 279 SchKG hoben die kantonalen Gerichte diesen Arrest mangels Arrestgrundes auf.
B.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 1954 haben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, der Arrest sei gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 4 SchKG zu schützen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dass Arrestaufhebungsprozesse gemäss Art. 279 SchKG keine Zivilrechtsstreitigkeiten "im engern Sinne" sind, geben die Berufungskläger zu. Sie halten jedoch eine weitere Auslegung dieses Begriffes für zulässig und angezeigt. Um jenes darzutun, weisen sie auf die Kollokationsprozesse (Art. 148, 250 SchKG) hin, die, wiewohl sie an eine. Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes anknüpfen, seit jeher als Zivilrechtsstreitigkeiten gelten. Es erscheine als wünschbar, auch die Arrestaufhebungssachen diesem Begriffe und damit (bei genügendem Streitwerte) der Berufung an das Bundesgericht zu unterstellen, um eine verschiedene Anwendung des Art. 271 SchKG von Kanton zu Kanton zu vermeiden.
Indessen ist der Gegenstand der Arrestaufhebungsklage kein zivilrechtlicher, auch wenn man diesen Begriff nicht im engsten Sinne anwendet. Es geht in solchen Prozessen nur um die Zulässigkeit des Arrestes als einer an besondere Voraussetzungen ("Arrestgründe") gemäss Art. 271 SchKG geknüpften Sicherungsmassnahme. Die darüber zu fällende Entscheidung ist rein verfahrensrechtlicher Natur und hat keinen Einfluss auf die zivilrechtlichen Ansprüche des Gläubigers. Schon unter der Herrschaft des alten Gesetzes über die Bundesrechtspflege wurde denn auch den Arrestaufhebungssachen der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit nicht zuerkannt (BGE 22 S. 887, BGE 56 II 211; vgl. auch WEISS, Berufung, S. 10 und 11). Es besteht kein Grund, von dieser Praxis abzugehen. Der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeiten ist im geltenden OG der gleiche geblieben. Man versteht darunter ein kontradiktorisches Verfahren, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch behördlichen Entscheid abzielt (BGE 78 II 180 /1). Dies ist freilich in den vom Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Prozessen dahin zu verstehen, dass auch die bloss für das betreffende Vollstreckungsverfahren geltenden Entscheidungen in Betracht fallen. Gegenstand der Entscheidung muss jedoch der Bestand zivilrechtlicher Ansprüche oder eine Beschränkung ihrer Geltendmachung oder endlich ein Eingriff in solche Ansprüche sein (was abgesehen von den Kollokationsklagen auch bei den im ordentlichen Verfahren zu erledigenden Widerspruchs-, Aussonderungs- und Admassierungs- sowie Anfechtungsprozessen zutrifft, Art. 106 ff., 240, 242, 285 ff. SchKG).
2. Daraus, dass Art. 63 Abs. 2 aoG unter den im beschleunigten Verfahren zu erledigenden Streitigkeiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes die Arrestaufhebungssachen nicht miterwähnte, schloss die Rechtsprechung überdies, der Gesetzgeber habe diese Fälle bewusst und eindeutig von der Berufung ausgeschlossen (vgl. die bereits erwähnten Urteile: BGE 22 S. 887, 56 II 211/2). Hätte der Gesetzgeber dies nicht oder nicht mehr gelten lassen wollen, so hätte bei der Revision des OG Veranlassung bestanden, die betreffende Vorschrift zu ändern. Art. 51 Abs. 2 des geltenden OG erwähnt aber wiederum nur die Fälle der Art. 148, 250 und 284 SchKG.
3. Das von den Berufungsklägern geltend gemachte Bedürfnis nach gleicher Rechtsanwendung ist ein gesetzgeberisches Postulat. In der geltenden Rechtsordnung ist es für die Arrestaufhebungssachen nicht in dem von ihnen als wünschbar bezeichneten Sinne verwirklicht, sowenig wie für andere Fälle (wie z.B. Rechtsöffnung und Konkurseröffnung).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Le cause promosse per ottenere la rivocazione del sequestro (art. 279 cp. 2 LEF) non sono cause civili a'sensi degli art. 44 e sgg. OG e non possono quindi essere deferite al Tribunale federale mediante ricorso per riforma.
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81 II 85
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Erwägungen ab Seite 84
Erwägungen:
Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien (Ausweisung nach Auflösung des Mietvertrages gestützt auf Art. 265 OR) vor den kantonalen Instanzen vollzog sich im summarischen Verfahren gemäss §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO. Dieses dient zur vorläufigen Abklärung der Sache, zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes, zur vorläufigen Erledigung liquider Angelegenheiten, zur Vollstreckung. Der im summarischen Verfahren ergangene Entscheid über privatrechtliche Streitigkeiten ist nicht endgültig, erlangt keine materielle Rechtskraft, sondern hat nur provisorische Bedeutung und ist für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend (vgl. STRÄULI und HAUSER, Kommentar zur ZPO des Kantons Zürich, 2. Aufl., § 277 Anm. 1). Alsdann stellt er auch kein Endurteil im Sinne des Art. 48 OG dar, sodass die Berufung dagegen nicht zulässig ist.
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Art. 48 OG. Der im summarischen Verfahren gefällte kantonale Entscheid ist kein Endurteil.
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81 II 85
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Erwägungen ab Seite 84
Erwägungen:
Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien (Ausweisung nach Auflösung des Mietvertrages gestützt auf Art. 265 OR) vor den kantonalen Instanzen vollzog sich im summarischen Verfahren gemäss §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO. Dieses dient zur vorläufigen Abklärung der Sache, zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes, zur vorläufigen Erledigung liquider Angelegenheiten, zur Vollstreckung. Der im summarischen Verfahren ergangene Entscheid über privatrechtliche Streitigkeiten ist nicht endgültig, erlangt keine materielle Rechtskraft, sondern hat nur provisorische Bedeutung und ist für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend (vgl. STRÄULI und HAUSER, Kommentar zur ZPO des Kantons Zürich, 2. Aufl., § 277 Anm. 1). Alsdann stellt er auch kein Endurteil im Sinne des Art. 48 OG dar, sodass die Berufung dagegen nicht zulässig ist.
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Art. 48 OJ. Les décisions cantonales prises en procédure sommaire ne sont pas des décisions finales.
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81 II 85
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Erwägungen ab Seite 84
Erwägungen:
Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien (Ausweisung nach Auflösung des Mietvertrages gestützt auf Art. 265 OR) vor den kantonalen Instanzen vollzog sich im summarischen Verfahren gemäss §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO. Dieses dient zur vorläufigen Abklärung der Sache, zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes, zur vorläufigen Erledigung liquider Angelegenheiten, zur Vollstreckung. Der im summarischen Verfahren ergangene Entscheid über privatrechtliche Streitigkeiten ist nicht endgültig, erlangt keine materielle Rechtskraft, sondern hat nur provisorische Bedeutung und ist für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend (vgl. STRÄULI und HAUSER, Kommentar zur ZPO des Kantons Zürich, 2. Aufl., § 277 Anm. 1). Alsdann stellt er auch kein Endurteil im Sinne des Art. 48 OG dar, sodass die Berufung dagegen nicht zulässig ist.
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Art. 48 OG. Le decisioni cantonali pronunciate nella procedura sommaria non sono decisioni finali.
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81 II 86
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Sachverhalt ab Seite 87
Par arrêt du 7 juillet 1954, la Cour d'appel du canton de Fribourg a condamné la Compagnie des Chemins de fer fribourgeois à payer à Marie Zosso 8242 fr. avec intérêt à 5% dès le 20 mars 1954 et 5000 fr. avec intérêt à 5% dès le 4 juillet 1950. Cette décision a été communiquée par écrit aux parties le 3 septembre 1954.
La Compagnie des Chemins de fer fribourgeois a formé un recours en réforme le 4 octobre 1954, c'est-à-dire, expliquait-elle, "dans le délai de vingt jours dès l'expédition de l'arrêt attaqué, prolongé par les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre..."
Dame Zosso a conclu principalement à ce que le recours fût déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 54 al. 1 OJ, l'acte de recours en réforme doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les vingt jours dès la réception de la communication écrite de la décision. La recourante croit à tort que ce délai a été prolongé en l'espèce par "les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre", c'est-à-dire par celles de la procédure fribourgeoise. En effet, les féries cantonales sont sans influence sur le cours du délai de l'art. 54 OJ (RO 42 II 529, 60 II 352). Quant aux féries judiciaires fédérales, elles ne durent que du 15 juillet au 15 août (art. 34 al. 1 OJ) et n'ont pu, en l'occurrence, prolonger le délai, qui courait à partir du 3 septembre 1954. Dès lors, le recours en réforme aurait dû être adressé à la Cour d'appel le 23 septembre 1954 au plus tard. Ayant été déposé le 4 octobre, il est tardif et, par conséquent, irrecevable.
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Berufung. Die kantonalen Gerichtsferien sind ohne Einfluss auf den Lauf der Frist des Art. 54 Abs. 1 OG (Bestätigung der Rechtsprechung).
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81 II 86
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Sachverhalt ab Seite 87
Par arrêt du 7 juillet 1954, la Cour d'appel du canton de Fribourg a condamné la Compagnie des Chemins de fer fribourgeois à payer à Marie Zosso 8242 fr. avec intérêt à 5% dès le 20 mars 1954 et 5000 fr. avec intérêt à 5% dès le 4 juillet 1950. Cette décision a été communiquée par écrit aux parties le 3 septembre 1954.
La Compagnie des Chemins de fer fribourgeois a formé un recours en réforme le 4 octobre 1954, c'est-à-dire, expliquait-elle, "dans le délai de vingt jours dès l'expédition de l'arrêt attaqué, prolongé par les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre..."
Dame Zosso a conclu principalement à ce que le recours fût déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 54 al. 1 OJ, l'acte de recours en réforme doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les vingt jours dès la réception de la communication écrite de la décision. La recourante croit à tort que ce délai a été prolongé en l'espèce par "les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre", c'est-à-dire par celles de la procédure fribourgeoise. En effet, les féries cantonales sont sans influence sur le cours du délai de l'art. 54 OJ (RO 42 II 529, 60 II 352). Quant aux féries judiciaires fédérales, elles ne durent que du 15 juillet au 15 août (art. 34 al. 1 OJ) et n'ont pu, en l'occurrence, prolonger le délai, qui courait à partir du 3 septembre 1954. Dès lors, le recours en réforme aurait dû être adressé à la Cour d'appel le 23 septembre 1954 au plus tard. Ayant été déposé le 4 octobre, il est tardif et, par conséquent, irrecevable.
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Recours en réforme. Les féries judiciaires cantonales sont sans influence sur le cours du délai de l'art. 54 al. 1 OJ (rappel de jurisprudence).
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81 II 86
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Sachverhalt ab Seite 87
Par arrêt du 7 juillet 1954, la Cour d'appel du canton de Fribourg a condamné la Compagnie des Chemins de fer fribourgeois à payer à Marie Zosso 8242 fr. avec intérêt à 5% dès le 20 mars 1954 et 5000 fr. avec intérêt à 5% dès le 4 juillet 1950. Cette décision a été communiquée par écrit aux parties le 3 septembre 1954.
La Compagnie des Chemins de fer fribourgeois a formé un recours en réforme le 4 octobre 1954, c'est-à-dire, expliquait-elle, "dans le délai de vingt jours dès l'expédition de l'arrêt attaqué, prolongé par les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre..."
Dame Zosso a conclu principalement à ce que le recours fût déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 54 al. 1 OJ, l'acte de recours en réforme doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les vingt jours dès la réception de la communication écrite de la décision. La recourante croit à tort que ce délai a été prolongé en l'espèce par "les féries judiciaires qui se terminent le 15 septembre", c'est-à-dire par celles de la procédure fribourgeoise. En effet, les féries cantonales sont sans influence sur le cours du délai de l'art. 54 OJ (RO 42 II 529, 60 II 352). Quant aux féries judiciaires fédérales, elles ne durent que du 15 juillet au 15 août (art. 34 al. 1 OJ) et n'ont pu, en l'occurrence, prolonger le délai, qui courait à partir du 3 septembre 1954. Dès lors, le recours en réforme aurait dû être adressé à la Cour d'appel le 23 septembre 1954 au plus tard. Ayant été déposé le 4 octobre, il est tardif et, par conséquent, irrecevable.
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Ricorso per riforma. Le ferie giudiziarie cantonali non influiscono sul corso del termine previsto dall'art. 54 cp. 1 OG (conferma della giurisprudenza).
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81 II 89
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Sachverhalt ab Seite 90
A.- Par jugement du 10 juillet 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des parties. La défenderesse a, par la suite, épousé Philippe Montant. La liquidation du régime matrimonial n'ayant pas été opérée dans la procédure de divorce, Louis Cosandey a ouvert action pour l'obtenir, par exploit du 22 août 1951. Le 3 avril 1952, le tribunal a ordonné cette liquidation et commis Me René Tchéraz, notaire, pour y procéder, conformément aux art. 530 ss. de la loi genevoise de procédure civile. N'étant pas parvenu à concilier les parties, le notaire a recueilli leurs dires et en a dressé, le 14 février 1953, un procès-verbal dans lequel il constate ce qui suit: Comme ils n'ont pas conclu de contrat de mariage et qu'ils ont eu leur premier domicile conjugal à Genève, les époux Cosandey ont été soumis au régime légal de l'union des biens. Le demandeur a apporté, au moment du mariage, divers meubles meublants et objets mobiliers qu'il a repris en nature. Aucun apport ne lui est en revanche échu pendant l'union conjugale. De son côté, la défenderesse a apporté un trousseau qu'elle a également repris en nature. En cours de mariage, elle a en outre hérité de son père, décédé le 16 septembre 1939, une part de copropriété d'un tiers sur des immeubles situés à Genève, rue du Môle 38-40. Les dettes grevant cet apport au moment où il est entré dans le patrimoine de la recourante s'élevait au total à 74 371 fr. 20. Jusqu'en 1950, Louis Cosandey a régulièrement encaissé les revenus provenant de l'apport de son épouse, mais en a utilisé une partie à rembourser les dettes qui le grevaient, de telle sorte qu'au jour du divorce elles se trouvaient diminuées de 28 037 fr. 85. Par exploit du 20 avril 1953, le demandeur a repris l'instance sur les bases fournies par le procès-verbal du notaire Tchéraz et fait valoir que l'amortissement du passif grevant les apports de la défenderesse au moyen des revenus produits par eux constituait un bénéfice de l'union conjugale qui devait être partagé à raison des deux tiers au mari et d'un tiers à la femme. Le Tribunal de première instance a alloué ses conclusions au demandeur et, par jugement du 31 mai 1954, a condamné la défenderesse à lui payer 18 691 fr. 90.
B.- Saisie d'un appel formé par la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 18 février 1955.
C.- Contre cet arrêt, Germaine Montant a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que les parties étaient soumises au régime légal de l'union des biens, que durant le mariage l'intimé a perçu les revenus produits par la part de copropriété immobilière appartenant à la recourante et qu'il en a utilisé une partie pour rembourser jusqu'à concurrence de 28 037 fr. 85 les dettes grevant cet apport de sa femme. Selon la Cour cantonale, le mari n'avait nullement l'obligation de rembourser les dettes de son épouse au moyen des revenus provenant d'un apport de celle-ci, mais dont il était devenu propriétaire en vertu de l'art. 195 al. 3 CC. Comme l'apport de dame Montant a augmenté de valeur dans une mesure égale aux amortissements opérés par l'intimé, on se trouve, à la liquidation du régime matrimonial, en présence d'un bénéfice qui doit être partagé conformément à l'art. 214 al. 1 CC.
A l'encontre du point de vue exprimé dans l'arrêt attaqué, la recourante soutient tout d'abord qu'il ne saurait être question d'un bénéfice provoqué par le mari, puisque les remboursements ont été effectués non pas au moyen de deniers provenant du produit du travail ou d'apports de l'intimé, mais grâce aux revenus de l'apport de la femme dont les dettes ont été amorties. Il s'agit d'un mouvement à l'intérieur de l'apport de l'épouse qui ne touche pas les autres biens matrimoniaux. L'intimé n'a fait que remplir son devoir d'administrateur des apports de sa femme et il n'y a pas lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense dans le sens de l'art. 209 CC.
Cette argumentation ne saurait être admise. Aux termes de l'art. 195 al. 3 CC, les revenus de la femme, dans l'union des biens, deviennent propriété du mari à partir de leur exigibilité. L'intimé était dès lors propriétaire exclusif des revenus produits par la part de copropriété immobilière de son épouse et il pouvait en disposer comme il l'entendait, sous réserve des obligations découlant de sa qualité d'administrateur des biens matrimoniaux et de titulaire de la jouissance sur les apports de sa femme. En vertu de l'art. 201 al. 1 CC, le mari, en tant qu'il a la jouissance des apports de sa femme, encourt la même responsabilité que l'usufruitier. Conformément à cette disposition combinée avec les art. 765 al. 1 et 766 CC, le mari doit payer les intérêts des dettes qui grèvent les apports de sa femme; il n'a en revanche pas l'obligation de rembourser ces dettes ou de les diminuer et il ne saurait être tenu d'employer à cette fin les revenus des apports de son épouse qui sont devenus sa propriété. De même qu'il n'est pas obligé d'augmenter la valeur des apports de sa femme par des investissements ou des travaux, le mari n'est pas astreint à réduire les dettes dont ils sont affectés. Ces principes ne doivent cependant pas être interprétés dans ce sens que le mari n'a point du tout à s'occuper des dettes de sa femme. Une telle idée serait en contradiction avec le devoir d'assistance entre époux qui est inscrit à l'art. 159 CC. Le mari pourrait notamment avoir à accorder son aide pour empêcher une exécution forcée à raison de dettes grevant les apports de sa femme, mais il suffirait qu'il avançât les moyens nécessaires à cet effet; on se trouverait alors en présence d'un paiement opéré au-delà des obligations incombant à un usufruitier, qui devrait être considéré comme une avance au sens de l'art. 765 al. 3 CC et pour lequel le mari aurait droit à une récompense contre sa femme. A l'encontre de ce que prétend la recourante, en remboursant une partie des dettes grevant les apports de son épouse, l'intimé n'a pas seulement rempli ses devoirs d'administrateur. Comme l'a admis justement la Cour cantonale, Louis Cosandey a, au contraire, diminué avec des deniers faisant exclusivement partie de son patrimoine des dettes de sa femme que la loi ne l'obligeait nullement d'amortir et dont il n'avait qu'à payer les intérêts. Il doit en conséquence être tenu compte dans la liquidation du régime matrimonial de ces paiements qui dépassent ceux auxquels l'intimé était légalement astreint.
La recourante reprend en second lieu devant le Tribunal fédéral la thèse de la donation et persiste à prétendre que, même si l'on devait admettre que les amortissements opérés par Louis Cosandey auraient pu faire naître en principe une récompense en sa faveur, les circonstances font apparaître qu'il a renoncé à ses droits. Cet argument ne saurait être retenu. S'il est exact que la volonté de donner ou d'accepter une donation n'a pas besoin d'être expressément déclarée mais qu'elle peut être manifestée par des actes concluants, en niant l'existence en l'espèce de faits de cette nature la Cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral. C'est au contraire avec raison qu'elle s'est refusée à déduire une intention de donner du fait que l'intimé avait opéré les amortissements litigieux sans faire de réserve et de la circonstance que durant le mariage il n'avait jamais fait valoir de réclamation tendant à leur remboursement. En effet, d'après le principe énoncé à l'art. 209 al. 1 in fine, les récompenses ne sont exigibles, sauf les exceptions prévues par la loi, qu'à la dissolution de l'union des biens, de telle sorte que l'intimé ne pouvait pas, pendant le mariage, élever une prétention contre sa femme.
2. La liquidation des biens ayant lieu à la suite d'un divorce, elle doit être opérée, comme l'a justement déclaré la Cour cantonale, conformément à l'art. 154 CC, tel que l'a interprété la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon cette jurisprudence (RO 41 II 332), l'art. 154 CC s'inspire de l'idée qu'en cas de divorce on doit rétablir autant que possible la situation patrimoniale qui se serait présentée si le mariage n'avait pas été conclu. Le premier alinéa de cette disposition prescrit dès lors que chacun des époux reprend son patrimoine personnel, quel qu'ait été le régime matrimonial. Le second alinéa prévoit en revanche que s'il y a un bénéfice, il est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime.
Comme la liquidation des biens comprend tous les actifs et passifs des biens matrimoniaux, les récompenses qui étaient exigibles déjà avant le divorce et celles qui le sont devenues à la suite de la dissolution du mariage doivent être réglées. En l'espèce, des dettes grevant un apport de la femme ont été remboursées, à raison de 28 037 fr. 85, au moyen de biens du mari. Il y a lieu, en conséquence, à récompense par la recourante à concurrence de cette somme. Il est vrai que le texte français de l'art. 209 al. 1 CC prévoit qu'une récompense est due par chacun des époux "en raison de dettes grevant les apports de l'un et payées de deniers provenant des apports de l'autre". Or les dettes dont était affecté l'apport de la recourante n'ont pas été amorties au moyen des apports de l'intimé mais des revenus de la première devenus propriété du second. On ne peut cependant tirer de la façon dont l'art. 209 al. 1 CC est rédigé en français un argument contre l'existence d'une récompense en faveur de Louis Cosandey. Le texte allemand de cette disposition statue qu'il y a lieu à récompense lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été payées au moyen du patrimoine du mari ou lorsque des dettes du mari l'ont été avec des apports de la femme (Sind Schulden, für die das eingebrachte Frauengut haftet, aus dem Mannesgut oder Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden, so besteht eine Ersatzforderung...). Quant au texte italien, il prévoit qu'une récompense est due lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été éteintes avec des biens du mari ou que des dettes du mari ont été payées grâce aux apports de la femme (Qualora con beni del marito siano stati estinti debiti gravanti gli apporti della moglie, o con beni apportati dalla moglie siano stati estinti debiti del marito, nasce per ciascuno dei coniugi il diritto al compenso). Cette différence de rédaction entre les textes allemand et français se rencontre déjà dans les avant-projets du Département fédéral de justice et police de 1900 et 1903 (art. 237). On la retrouve dans le projet du Conseil fédéral (art. 225). Or, en dépit des termes employés par le texte français de l'art. 225 du projet, le rapporteur français au Conseil national, le député Gottofrey, déclara expressément qu'une récompense est due pour les dettes grevant les apports de la femme payées avec le patrimoine du mari et pour les dettes du mari éteintes au moyen des apports de la femme, et non pas seulement pour les dettes grevant les apports de l'un des époux et payées des deniers provenant des apports de l'autre. Il s'exprima notamment en ces termes: "Il y a lieu de distinguer dans l'union des biens, au point de vue des relations pécuniaires des époux, trois masses de biens. D'abord la fortune du mari. En second lieu les apports de la femme et troisièmement les biens réservés de la femme... Lorsqu'une dette du mari a été payée avec un apport de la femme... il y a lieu à récompense en faveur de la fortune de la femme. De même, lorsque la dette grevant les apports de la femme a été payée avec la fortune du mari... il y a également lieu à récompense" (Bull. stén. CN 1905 p. 706). La question du sens qu'il faut donner à l'art. 209 al. 1 CC peut toutefois demeurer indécise en l'espèce. L'art. 209 CC ne traite en effet pas de toutes les répétitions que les époux peuvent exercer l'un envers l'autre. Il ne régit que certains cas où une récompense est due. D'une part, il en est d'autres qui sont également prévus par une disposition de la loi: récompenses pour la dépréciation des apports de la femme (art. 201 al. 1 CC), récompenses à raison de l'argent, des autres biens fongibles et titres au porteur non individualisés (art. 201 al. 3 CC). D'autre part, il est des récompenses qui, sans être expressément mentionnées par une norme légale, découlent du système général des rapports pécuniaires entre les époux dans l'union des biens: telles sont notamment les récompenses à raison des remplois et des plus-values (Exposé des motifs, p. 150). En l'espèce, Louis Cosandey ayant payé au moyen de deniers lui appartenant en pleine et exclusive propriété des dettes de sa femme, il y a lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense. Cette récompense est une créance en faveur du mari destinée à rétablir l'équilibre entre les patrimoines des deux époux, qui a été rompu par le remboursement de dettes grevant un apport de la recourante grâce à des fonds propriété de l'intimé.
Comme Louis Cosandey a repris en nature les meubles meublants et objets mobiliers qu'il avait apportés en mariage et que la recourante en a fait de même pour son trousseau, les biens matrimoniaux ne comprennent plus que la part de copropriété immobilière de l'épouse et la récompense qui la grève en faveur du mari. Après la reprise par la recourante de cette part de copropriété, qui est son apport, avec la dette s'élevant à 46 333 fr. 35 dont elle est affectée au moment de la liquidation du régime matrimonial, il ne reste plus comme actif que la récompense de 28 037 fr. 85 qui est due à l'intimé. Le montant de cette récompense constitue dès lors le bénéfice réalisé par l'union conjugale.
Aux termes de l'art. 154 al. 2 CC, le bénéfice existant lors de la liquidation des biens en cas de divorce est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime matrimonial. Les parties étant soumises au régime légal de l'union des biens, c'est l'art. 214 al. 1 CC qui doit leur être appliqué. L'intimé a droit, en conséquence, aux deux tiers du bénéfice, soit 18 691 fr. 90, cependant que son épouse peut prétendre à l'autre tiers. La recourante peut compenser jusqu'à due concurrence la récompense de 28 037 fr. 85 qu'elle doit à Louis Cosandey avec sa part au bénéfice qui s'élève à 9 345 fr. 95, de telle sorte qu'elle lui doit en définitive 18 691 fr. 90.
La situation n'est pas différente de celle qui se serait présentée si l'intimé, après paiement des intérêts et des autres charges lui incombant comme usufruitier, avait déposé sur un livret d'épargne établi en son nom seul les revenus de sa femme devenus sa propriété, comme il en aurait eu le droit, au lieu de rembourser les dettes grevant l'apport de la recourante. Dans le règlement de compte opéré lors de la liquidation du régime matrimonial, ces économies réalisées par le mari auraient figuré à l'actif parmi les biens matrimoniaux et auraient constitué le bénéfice de l'union conjugale. La répartition entre les parties aurait eu lieu de la même manière, un tiers à la femme et deux tiers au mari.
C'est ainsi à juste titre que la recourante a été condamnée à payer à l'intimé la somme de 18 691 fr. 90. Son recours doit en conséquence être rejeté avec suite de frais et dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.
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fr
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1. Bei der Güterverbindung kann der Ehemann über die Einkünfte der Ehefrau, die sein Eigentum geworden sind, nach Belieben verfügen, unter Vorbehalt seiner Verpflichtungen als Verwalter des ehelichen Vermögens und als Nutzungsberechtigter hinsichtlich des eingebrachten Frauengutes (Art. 195 Abs. 3, 201 Abs. 1 ZGB). 2. Der Ehemann hat die auf dem eingebrachten Frauengute lastenden Schulden zu verzinsen, ist aber nicht verpflichtet, sie zu tilgen oder zu vermindern und braucht die in sein Eigentum gefallenen Einkünfte der Ehefrau nicht zu diesem Zwecke zu verwenden (Art. 201 Abs. 1, 765 Abs. 1, 766 ZGB).
3. Zahlt der Ehemann Schulden, die auf einem zum eingebrachten Frauengute gehörenden Vermögensstück lasten, mit den Erträgnissen desselben, die sein Eigentum geworden waren, so ist dies zu seinen Gunsten auszugleichen.
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,129 |
81 II 89
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Sachverhalt ab Seite 90
A.- Par jugement du 10 juillet 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des parties. La défenderesse a, par la suite, épousé Philippe Montant. La liquidation du régime matrimonial n'ayant pas été opérée dans la procédure de divorce, Louis Cosandey a ouvert action pour l'obtenir, par exploit du 22 août 1951. Le 3 avril 1952, le tribunal a ordonné cette liquidation et commis Me René Tchéraz, notaire, pour y procéder, conformément aux art. 530 ss. de la loi genevoise de procédure civile. N'étant pas parvenu à concilier les parties, le notaire a recueilli leurs dires et en a dressé, le 14 février 1953, un procès-verbal dans lequel il constate ce qui suit: Comme ils n'ont pas conclu de contrat de mariage et qu'ils ont eu leur premier domicile conjugal à Genève, les époux Cosandey ont été soumis au régime légal de l'union des biens. Le demandeur a apporté, au moment du mariage, divers meubles meublants et objets mobiliers qu'il a repris en nature. Aucun apport ne lui est en revanche échu pendant l'union conjugale. De son côté, la défenderesse a apporté un trousseau qu'elle a également repris en nature. En cours de mariage, elle a en outre hérité de son père, décédé le 16 septembre 1939, une part de copropriété d'un tiers sur des immeubles situés à Genève, rue du Môle 38-40. Les dettes grevant cet apport au moment où il est entré dans le patrimoine de la recourante s'élevait au total à 74 371 fr. 20. Jusqu'en 1950, Louis Cosandey a régulièrement encaissé les revenus provenant de l'apport de son épouse, mais en a utilisé une partie à rembourser les dettes qui le grevaient, de telle sorte qu'au jour du divorce elles se trouvaient diminuées de 28 037 fr. 85. Par exploit du 20 avril 1953, le demandeur a repris l'instance sur les bases fournies par le procès-verbal du notaire Tchéraz et fait valoir que l'amortissement du passif grevant les apports de la défenderesse au moyen des revenus produits par eux constituait un bénéfice de l'union conjugale qui devait être partagé à raison des deux tiers au mari et d'un tiers à la femme. Le Tribunal de première instance a alloué ses conclusions au demandeur et, par jugement du 31 mai 1954, a condamné la défenderesse à lui payer 18 691 fr. 90.
B.- Saisie d'un appel formé par la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 18 février 1955.
C.- Contre cet arrêt, Germaine Montant a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que les parties étaient soumises au régime légal de l'union des biens, que durant le mariage l'intimé a perçu les revenus produits par la part de copropriété immobilière appartenant à la recourante et qu'il en a utilisé une partie pour rembourser jusqu'à concurrence de 28 037 fr. 85 les dettes grevant cet apport de sa femme. Selon la Cour cantonale, le mari n'avait nullement l'obligation de rembourser les dettes de son épouse au moyen des revenus provenant d'un apport de celle-ci, mais dont il était devenu propriétaire en vertu de l'art. 195 al. 3 CC. Comme l'apport de dame Montant a augmenté de valeur dans une mesure égale aux amortissements opérés par l'intimé, on se trouve, à la liquidation du régime matrimonial, en présence d'un bénéfice qui doit être partagé conformément à l'art. 214 al. 1 CC.
A l'encontre du point de vue exprimé dans l'arrêt attaqué, la recourante soutient tout d'abord qu'il ne saurait être question d'un bénéfice provoqué par le mari, puisque les remboursements ont été effectués non pas au moyen de deniers provenant du produit du travail ou d'apports de l'intimé, mais grâce aux revenus de l'apport de la femme dont les dettes ont été amorties. Il s'agit d'un mouvement à l'intérieur de l'apport de l'épouse qui ne touche pas les autres biens matrimoniaux. L'intimé n'a fait que remplir son devoir d'administrateur des apports de sa femme et il n'y a pas lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense dans le sens de l'art. 209 CC.
Cette argumentation ne saurait être admise. Aux termes de l'art. 195 al. 3 CC, les revenus de la femme, dans l'union des biens, deviennent propriété du mari à partir de leur exigibilité. L'intimé était dès lors propriétaire exclusif des revenus produits par la part de copropriété immobilière de son épouse et il pouvait en disposer comme il l'entendait, sous réserve des obligations découlant de sa qualité d'administrateur des biens matrimoniaux et de titulaire de la jouissance sur les apports de sa femme. En vertu de l'art. 201 al. 1 CC, le mari, en tant qu'il a la jouissance des apports de sa femme, encourt la même responsabilité que l'usufruitier. Conformément à cette disposition combinée avec les art. 765 al. 1 et 766 CC, le mari doit payer les intérêts des dettes qui grèvent les apports de sa femme; il n'a en revanche pas l'obligation de rembourser ces dettes ou de les diminuer et il ne saurait être tenu d'employer à cette fin les revenus des apports de son épouse qui sont devenus sa propriété. De même qu'il n'est pas obligé d'augmenter la valeur des apports de sa femme par des investissements ou des travaux, le mari n'est pas astreint à réduire les dettes dont ils sont affectés. Ces principes ne doivent cependant pas être interprétés dans ce sens que le mari n'a point du tout à s'occuper des dettes de sa femme. Une telle idée serait en contradiction avec le devoir d'assistance entre époux qui est inscrit à l'art. 159 CC. Le mari pourrait notamment avoir à accorder son aide pour empêcher une exécution forcée à raison de dettes grevant les apports de sa femme, mais il suffirait qu'il avançât les moyens nécessaires à cet effet; on se trouverait alors en présence d'un paiement opéré au-delà des obligations incombant à un usufruitier, qui devrait être considéré comme une avance au sens de l'art. 765 al. 3 CC et pour lequel le mari aurait droit à une récompense contre sa femme. A l'encontre de ce que prétend la recourante, en remboursant une partie des dettes grevant les apports de son épouse, l'intimé n'a pas seulement rempli ses devoirs d'administrateur. Comme l'a admis justement la Cour cantonale, Louis Cosandey a, au contraire, diminué avec des deniers faisant exclusivement partie de son patrimoine des dettes de sa femme que la loi ne l'obligeait nullement d'amortir et dont il n'avait qu'à payer les intérêts. Il doit en conséquence être tenu compte dans la liquidation du régime matrimonial de ces paiements qui dépassent ceux auxquels l'intimé était légalement astreint.
La recourante reprend en second lieu devant le Tribunal fédéral la thèse de la donation et persiste à prétendre que, même si l'on devait admettre que les amortissements opérés par Louis Cosandey auraient pu faire naître en principe une récompense en sa faveur, les circonstances font apparaître qu'il a renoncé à ses droits. Cet argument ne saurait être retenu. S'il est exact que la volonté de donner ou d'accepter une donation n'a pas besoin d'être expressément déclarée mais qu'elle peut être manifestée par des actes concluants, en niant l'existence en l'espèce de faits de cette nature la Cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral. C'est au contraire avec raison qu'elle s'est refusée à déduire une intention de donner du fait que l'intimé avait opéré les amortissements litigieux sans faire de réserve et de la circonstance que durant le mariage il n'avait jamais fait valoir de réclamation tendant à leur remboursement. En effet, d'après le principe énoncé à l'art. 209 al. 1 in fine, les récompenses ne sont exigibles, sauf les exceptions prévues par la loi, qu'à la dissolution de l'union des biens, de telle sorte que l'intimé ne pouvait pas, pendant le mariage, élever une prétention contre sa femme.
2. La liquidation des biens ayant lieu à la suite d'un divorce, elle doit être opérée, comme l'a justement déclaré la Cour cantonale, conformément à l'art. 154 CC, tel que l'a interprété la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon cette jurisprudence (RO 41 II 332), l'art. 154 CC s'inspire de l'idée qu'en cas de divorce on doit rétablir autant que possible la situation patrimoniale qui se serait présentée si le mariage n'avait pas été conclu. Le premier alinéa de cette disposition prescrit dès lors que chacun des époux reprend son patrimoine personnel, quel qu'ait été le régime matrimonial. Le second alinéa prévoit en revanche que s'il y a un bénéfice, il est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime.
Comme la liquidation des biens comprend tous les actifs et passifs des biens matrimoniaux, les récompenses qui étaient exigibles déjà avant le divorce et celles qui le sont devenues à la suite de la dissolution du mariage doivent être réglées. En l'espèce, des dettes grevant un apport de la femme ont été remboursées, à raison de 28 037 fr. 85, au moyen de biens du mari. Il y a lieu, en conséquence, à récompense par la recourante à concurrence de cette somme. Il est vrai que le texte français de l'art. 209 al. 1 CC prévoit qu'une récompense est due par chacun des époux "en raison de dettes grevant les apports de l'un et payées de deniers provenant des apports de l'autre". Or les dettes dont était affecté l'apport de la recourante n'ont pas été amorties au moyen des apports de l'intimé mais des revenus de la première devenus propriété du second. On ne peut cependant tirer de la façon dont l'art. 209 al. 1 CC est rédigé en français un argument contre l'existence d'une récompense en faveur de Louis Cosandey. Le texte allemand de cette disposition statue qu'il y a lieu à récompense lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été payées au moyen du patrimoine du mari ou lorsque des dettes du mari l'ont été avec des apports de la femme (Sind Schulden, für die das eingebrachte Frauengut haftet, aus dem Mannesgut oder Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden, so besteht eine Ersatzforderung...). Quant au texte italien, il prévoit qu'une récompense est due lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été éteintes avec des biens du mari ou que des dettes du mari ont été payées grâce aux apports de la femme (Qualora con beni del marito siano stati estinti debiti gravanti gli apporti della moglie, o con beni apportati dalla moglie siano stati estinti debiti del marito, nasce per ciascuno dei coniugi il diritto al compenso). Cette différence de rédaction entre les textes allemand et français se rencontre déjà dans les avant-projets du Département fédéral de justice et police de 1900 et 1903 (art. 237). On la retrouve dans le projet du Conseil fédéral (art. 225). Or, en dépit des termes employés par le texte français de l'art. 225 du projet, le rapporteur français au Conseil national, le député Gottofrey, déclara expressément qu'une récompense est due pour les dettes grevant les apports de la femme payées avec le patrimoine du mari et pour les dettes du mari éteintes au moyen des apports de la femme, et non pas seulement pour les dettes grevant les apports de l'un des époux et payées des deniers provenant des apports de l'autre. Il s'exprima notamment en ces termes: "Il y a lieu de distinguer dans l'union des biens, au point de vue des relations pécuniaires des époux, trois masses de biens. D'abord la fortune du mari. En second lieu les apports de la femme et troisièmement les biens réservés de la femme... Lorsqu'une dette du mari a été payée avec un apport de la femme... il y a lieu à récompense en faveur de la fortune de la femme. De même, lorsque la dette grevant les apports de la femme a été payée avec la fortune du mari... il y a également lieu à récompense" (Bull. stén. CN 1905 p. 706). La question du sens qu'il faut donner à l'art. 209 al. 1 CC peut toutefois demeurer indécise en l'espèce. L'art. 209 CC ne traite en effet pas de toutes les répétitions que les époux peuvent exercer l'un envers l'autre. Il ne régit que certains cas où une récompense est due. D'une part, il en est d'autres qui sont également prévus par une disposition de la loi: récompenses pour la dépréciation des apports de la femme (art. 201 al. 1 CC), récompenses à raison de l'argent, des autres biens fongibles et titres au porteur non individualisés (art. 201 al. 3 CC). D'autre part, il est des récompenses qui, sans être expressément mentionnées par une norme légale, découlent du système général des rapports pécuniaires entre les époux dans l'union des biens: telles sont notamment les récompenses à raison des remplois et des plus-values (Exposé des motifs, p. 150). En l'espèce, Louis Cosandey ayant payé au moyen de deniers lui appartenant en pleine et exclusive propriété des dettes de sa femme, il y a lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense. Cette récompense est une créance en faveur du mari destinée à rétablir l'équilibre entre les patrimoines des deux époux, qui a été rompu par le remboursement de dettes grevant un apport de la recourante grâce à des fonds propriété de l'intimé.
Comme Louis Cosandey a repris en nature les meubles meublants et objets mobiliers qu'il avait apportés en mariage et que la recourante en a fait de même pour son trousseau, les biens matrimoniaux ne comprennent plus que la part de copropriété immobilière de l'épouse et la récompense qui la grève en faveur du mari. Après la reprise par la recourante de cette part de copropriété, qui est son apport, avec la dette s'élevant à 46 333 fr. 35 dont elle est affectée au moment de la liquidation du régime matrimonial, il ne reste plus comme actif que la récompense de 28 037 fr. 85 qui est due à l'intimé. Le montant de cette récompense constitue dès lors le bénéfice réalisé par l'union conjugale.
Aux termes de l'art. 154 al. 2 CC, le bénéfice existant lors de la liquidation des biens en cas de divorce est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime matrimonial. Les parties étant soumises au régime légal de l'union des biens, c'est l'art. 214 al. 1 CC qui doit leur être appliqué. L'intimé a droit, en conséquence, aux deux tiers du bénéfice, soit 18 691 fr. 90, cependant que son épouse peut prétendre à l'autre tiers. La recourante peut compenser jusqu'à due concurrence la récompense de 28 037 fr. 85 qu'elle doit à Louis Cosandey avec sa part au bénéfice qui s'élève à 9 345 fr. 95, de telle sorte qu'elle lui doit en définitive 18 691 fr. 90.
La situation n'est pas différente de celle qui se serait présentée si l'intimé, après paiement des intérêts et des autres charges lui incombant comme usufruitier, avait déposé sur un livret d'épargne établi en son nom seul les revenus de sa femme devenus sa propriété, comme il en aurait eu le droit, au lieu de rembourser les dettes grevant l'apport de la recourante. Dans le règlement de compte opéré lors de la liquidation du régime matrimonial, ces économies réalisées par le mari auraient figuré à l'actif parmi les biens matrimoniaux et auraient constitué le bénéfice de l'union conjugale. La répartition entre les parties aurait eu lieu de la même manière, un tiers à la femme et deux tiers au mari.
C'est ainsi à juste titre que la recourante a été condamnée à payer à l'intimé la somme de 18 691 fr. 90. Son recours doit en conséquence être rejeté avec suite de frais et dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.
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1. Dans l'union des biens, le mari peut disposer comme il l'entend des revenus de la femme devenus sa propriété, sous réserve des obligations découlant de sa qualité d'administrateur des biens matrimoniaux et de titulaire de la jouissance sur les apports de l'épouse (art. 195 al. 3, 201 al. 1 CC). 2. Le mari doit payer les intérêts des dettes qui grèvent les apports de la femme, mais n'a pas l'obligation de rembourser ces dettes ou de les diminuer, et il ne saurait être tenu d'employer à cette fin les revenus de la femme qui sont devenus sa propriété (art. 201 al. 1, 765 al. 1, 766 CC).
3. Lorsque le mari paie des dettes grevant un apport de la femme au moyen des revenus produits par ce dernier mais qui sont devenus sa propriété, il y a lieu à récompense en sa faveur.
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A.- Par jugement du 10 juillet 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des parties. La défenderesse a, par la suite, épousé Philippe Montant. La liquidation du régime matrimonial n'ayant pas été opérée dans la procédure de divorce, Louis Cosandey a ouvert action pour l'obtenir, par exploit du 22 août 1951. Le 3 avril 1952, le tribunal a ordonné cette liquidation et commis Me René Tchéraz, notaire, pour y procéder, conformément aux art. 530 ss. de la loi genevoise de procédure civile. N'étant pas parvenu à concilier les parties, le notaire a recueilli leurs dires et en a dressé, le 14 février 1953, un procès-verbal dans lequel il constate ce qui suit: Comme ils n'ont pas conclu de contrat de mariage et qu'ils ont eu leur premier domicile conjugal à Genève, les époux Cosandey ont été soumis au régime légal de l'union des biens. Le demandeur a apporté, au moment du mariage, divers meubles meublants et objets mobiliers qu'il a repris en nature. Aucun apport ne lui est en revanche échu pendant l'union conjugale. De son côté, la défenderesse a apporté un trousseau qu'elle a également repris en nature. En cours de mariage, elle a en outre hérité de son père, décédé le 16 septembre 1939, une part de copropriété d'un tiers sur des immeubles situés à Genève, rue du Môle 38-40. Les dettes grevant cet apport au moment où il est entré dans le patrimoine de la recourante s'élevait au total à 74 371 fr. 20. Jusqu'en 1950, Louis Cosandey a régulièrement encaissé les revenus provenant de l'apport de son épouse, mais en a utilisé une partie à rembourser les dettes qui le grevaient, de telle sorte qu'au jour du divorce elles se trouvaient diminuées de 28 037 fr. 85. Par exploit du 20 avril 1953, le demandeur a repris l'instance sur les bases fournies par le procès-verbal du notaire Tchéraz et fait valoir que l'amortissement du passif grevant les apports de la défenderesse au moyen des revenus produits par eux constituait un bénéfice de l'union conjugale qui devait être partagé à raison des deux tiers au mari et d'un tiers à la femme. Le Tribunal de première instance a alloué ses conclusions au demandeur et, par jugement du 31 mai 1954, a condamné la défenderesse à lui payer 18 691 fr. 90.
B.- Saisie d'un appel formé par la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 18 février 1955.
C.- Contre cet arrêt, Germaine Montant a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que les parties étaient soumises au régime légal de l'union des biens, que durant le mariage l'intimé a perçu les revenus produits par la part de copropriété immobilière appartenant à la recourante et qu'il en a utilisé une partie pour rembourser jusqu'à concurrence de 28 037 fr. 85 les dettes grevant cet apport de sa femme. Selon la Cour cantonale, le mari n'avait nullement l'obligation de rembourser les dettes de son épouse au moyen des revenus provenant d'un apport de celle-ci, mais dont il était devenu propriétaire en vertu de l'art. 195 al. 3 CC. Comme l'apport de dame Montant a augmenté de valeur dans une mesure égale aux amortissements opérés par l'intimé, on se trouve, à la liquidation du régime matrimonial, en présence d'un bénéfice qui doit être partagé conformément à l'art. 214 al. 1 CC.
A l'encontre du point de vue exprimé dans l'arrêt attaqué, la recourante soutient tout d'abord qu'il ne saurait être question d'un bénéfice provoqué par le mari, puisque les remboursements ont été effectués non pas au moyen de deniers provenant du produit du travail ou d'apports de l'intimé, mais grâce aux revenus de l'apport de la femme dont les dettes ont été amorties. Il s'agit d'un mouvement à l'intérieur de l'apport de l'épouse qui ne touche pas les autres biens matrimoniaux. L'intimé n'a fait que remplir son devoir d'administrateur des apports de sa femme et il n'y a pas lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense dans le sens de l'art. 209 CC.
Cette argumentation ne saurait être admise. Aux termes de l'art. 195 al. 3 CC, les revenus de la femme, dans l'union des biens, deviennent propriété du mari à partir de leur exigibilité. L'intimé était dès lors propriétaire exclusif des revenus produits par la part de copropriété immobilière de son épouse et il pouvait en disposer comme il l'entendait, sous réserve des obligations découlant de sa qualité d'administrateur des biens matrimoniaux et de titulaire de la jouissance sur les apports de sa femme. En vertu de l'art. 201 al. 1 CC, le mari, en tant qu'il a la jouissance des apports de sa femme, encourt la même responsabilité que l'usufruitier. Conformément à cette disposition combinée avec les art. 765 al. 1 et 766 CC, le mari doit payer les intérêts des dettes qui grèvent les apports de sa femme; il n'a en revanche pas l'obligation de rembourser ces dettes ou de les diminuer et il ne saurait être tenu d'employer à cette fin les revenus des apports de son épouse qui sont devenus sa propriété. De même qu'il n'est pas obligé d'augmenter la valeur des apports de sa femme par des investissements ou des travaux, le mari n'est pas astreint à réduire les dettes dont ils sont affectés. Ces principes ne doivent cependant pas être interprétés dans ce sens que le mari n'a point du tout à s'occuper des dettes de sa femme. Une telle idée serait en contradiction avec le devoir d'assistance entre époux qui est inscrit à l'art. 159 CC. Le mari pourrait notamment avoir à accorder son aide pour empêcher une exécution forcée à raison de dettes grevant les apports de sa femme, mais il suffirait qu'il avançât les moyens nécessaires à cet effet; on se trouverait alors en présence d'un paiement opéré au-delà des obligations incombant à un usufruitier, qui devrait être considéré comme une avance au sens de l'art. 765 al. 3 CC et pour lequel le mari aurait droit à une récompense contre sa femme. A l'encontre de ce que prétend la recourante, en remboursant une partie des dettes grevant les apports de son épouse, l'intimé n'a pas seulement rempli ses devoirs d'administrateur. Comme l'a admis justement la Cour cantonale, Louis Cosandey a, au contraire, diminué avec des deniers faisant exclusivement partie de son patrimoine des dettes de sa femme que la loi ne l'obligeait nullement d'amortir et dont il n'avait qu'à payer les intérêts. Il doit en conséquence être tenu compte dans la liquidation du régime matrimonial de ces paiements qui dépassent ceux auxquels l'intimé était légalement astreint.
La recourante reprend en second lieu devant le Tribunal fédéral la thèse de la donation et persiste à prétendre que, même si l'on devait admettre que les amortissements opérés par Louis Cosandey auraient pu faire naître en principe une récompense en sa faveur, les circonstances font apparaître qu'il a renoncé à ses droits. Cet argument ne saurait être retenu. S'il est exact que la volonté de donner ou d'accepter une donation n'a pas besoin d'être expressément déclarée mais qu'elle peut être manifestée par des actes concluants, en niant l'existence en l'espèce de faits de cette nature la Cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral. C'est au contraire avec raison qu'elle s'est refusée à déduire une intention de donner du fait que l'intimé avait opéré les amortissements litigieux sans faire de réserve et de la circonstance que durant le mariage il n'avait jamais fait valoir de réclamation tendant à leur remboursement. En effet, d'après le principe énoncé à l'art. 209 al. 1 in fine, les récompenses ne sont exigibles, sauf les exceptions prévues par la loi, qu'à la dissolution de l'union des biens, de telle sorte que l'intimé ne pouvait pas, pendant le mariage, élever une prétention contre sa femme.
2. La liquidation des biens ayant lieu à la suite d'un divorce, elle doit être opérée, comme l'a justement déclaré la Cour cantonale, conformément à l'art. 154 CC, tel que l'a interprété la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon cette jurisprudence (RO 41 II 332), l'art. 154 CC s'inspire de l'idée qu'en cas de divorce on doit rétablir autant que possible la situation patrimoniale qui se serait présentée si le mariage n'avait pas été conclu. Le premier alinéa de cette disposition prescrit dès lors que chacun des époux reprend son patrimoine personnel, quel qu'ait été le régime matrimonial. Le second alinéa prévoit en revanche que s'il y a un bénéfice, il est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime.
Comme la liquidation des biens comprend tous les actifs et passifs des biens matrimoniaux, les récompenses qui étaient exigibles déjà avant le divorce et celles qui le sont devenues à la suite de la dissolution du mariage doivent être réglées. En l'espèce, des dettes grevant un apport de la femme ont été remboursées, à raison de 28 037 fr. 85, au moyen de biens du mari. Il y a lieu, en conséquence, à récompense par la recourante à concurrence de cette somme. Il est vrai que le texte français de l'art. 209 al. 1 CC prévoit qu'une récompense est due par chacun des époux "en raison de dettes grevant les apports de l'un et payées de deniers provenant des apports de l'autre". Or les dettes dont était affecté l'apport de la recourante n'ont pas été amorties au moyen des apports de l'intimé mais des revenus de la première devenus propriété du second. On ne peut cependant tirer de la façon dont l'art. 209 al. 1 CC est rédigé en français un argument contre l'existence d'une récompense en faveur de Louis Cosandey. Le texte allemand de cette disposition statue qu'il y a lieu à récompense lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été payées au moyen du patrimoine du mari ou lorsque des dettes du mari l'ont été avec des apports de la femme (Sind Schulden, für die das eingebrachte Frauengut haftet, aus dem Mannesgut oder Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden, so besteht eine Ersatzforderung...). Quant au texte italien, il prévoit qu'une récompense est due lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été éteintes avec des biens du mari ou que des dettes du mari ont été payées grâce aux apports de la femme (Qualora con beni del marito siano stati estinti debiti gravanti gli apporti della moglie, o con beni apportati dalla moglie siano stati estinti debiti del marito, nasce per ciascuno dei coniugi il diritto al compenso). Cette différence de rédaction entre les textes allemand et français se rencontre déjà dans les avant-projets du Département fédéral de justice et police de 1900 et 1903 (art. 237). On la retrouve dans le projet du Conseil fédéral (art. 225). Or, en dépit des termes employés par le texte français de l'art. 225 du projet, le rapporteur français au Conseil national, le député Gottofrey, déclara expressément qu'une récompense est due pour les dettes grevant les apports de la femme payées avec le patrimoine du mari et pour les dettes du mari éteintes au moyen des apports de la femme, et non pas seulement pour les dettes grevant les apports de l'un des époux et payées des deniers provenant des apports de l'autre. Il s'exprima notamment en ces termes: "Il y a lieu de distinguer dans l'union des biens, au point de vue des relations pécuniaires des époux, trois masses de biens. D'abord la fortune du mari. En second lieu les apports de la femme et troisièmement les biens réservés de la femme... Lorsqu'une dette du mari a été payée avec un apport de la femme... il y a lieu à récompense en faveur de la fortune de la femme. De même, lorsque la dette grevant les apports de la femme a été payée avec la fortune du mari... il y a également lieu à récompense" (Bull. stén. CN 1905 p. 706). La question du sens qu'il faut donner à l'art. 209 al. 1 CC peut toutefois demeurer indécise en l'espèce. L'art. 209 CC ne traite en effet pas de toutes les répétitions que les époux peuvent exercer l'un envers l'autre. Il ne régit que certains cas où une récompense est due. D'une part, il en est d'autres qui sont également prévus par une disposition de la loi: récompenses pour la dépréciation des apports de la femme (art. 201 al. 1 CC), récompenses à raison de l'argent, des autres biens fongibles et titres au porteur non individualisés (art. 201 al. 3 CC). D'autre part, il est des récompenses qui, sans être expressément mentionnées par une norme légale, découlent du système général des rapports pécuniaires entre les époux dans l'union des biens: telles sont notamment les récompenses à raison des remplois et des plus-values (Exposé des motifs, p. 150). En l'espèce, Louis Cosandey ayant payé au moyen de deniers lui appartenant en pleine et exclusive propriété des dettes de sa femme, il y a lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense. Cette récompense est une créance en faveur du mari destinée à rétablir l'équilibre entre les patrimoines des deux époux, qui a été rompu par le remboursement de dettes grevant un apport de la recourante grâce à des fonds propriété de l'intimé.
Comme Louis Cosandey a repris en nature les meubles meublants et objets mobiliers qu'il avait apportés en mariage et que la recourante en a fait de même pour son trousseau, les biens matrimoniaux ne comprennent plus que la part de copropriété immobilière de l'épouse et la récompense qui la grève en faveur du mari. Après la reprise par la recourante de cette part de copropriété, qui est son apport, avec la dette s'élevant à 46 333 fr. 35 dont elle est affectée au moment de la liquidation du régime matrimonial, il ne reste plus comme actif que la récompense de 28 037 fr. 85 qui est due à l'intimé. Le montant de cette récompense constitue dès lors le bénéfice réalisé par l'union conjugale.
Aux termes de l'art. 154 al. 2 CC, le bénéfice existant lors de la liquidation des biens en cas de divorce est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime matrimonial. Les parties étant soumises au régime légal de l'union des biens, c'est l'art. 214 al. 1 CC qui doit leur être appliqué. L'intimé a droit, en conséquence, aux deux tiers du bénéfice, soit 18 691 fr. 90, cependant que son épouse peut prétendre à l'autre tiers. La recourante peut compenser jusqu'à due concurrence la récompense de 28 037 fr. 85 qu'elle doit à Louis Cosandey avec sa part au bénéfice qui s'élève à 9 345 fr. 95, de telle sorte qu'elle lui doit en définitive 18 691 fr. 90.
La situation n'est pas différente de celle qui se serait présentée si l'intimé, après paiement des intérêts et des autres charges lui incombant comme usufruitier, avait déposé sur un livret d'épargne établi en son nom seul les revenus de sa femme devenus sa propriété, comme il en aurait eu le droit, au lieu de rembourser les dettes grevant l'apport de la recourante. Dans le règlement de compte opéré lors de la liquidation du régime matrimonial, ces économies réalisées par le mari auraient figuré à l'actif parmi les biens matrimoniaux et auraient constitué le bénéfice de l'union conjugale. La répartition entre les parties aurait eu lieu de la même manière, un tiers à la femme et deux tiers au mari.
C'est ainsi à juste titre que la recourante a été condamnée à payer à l'intimé la somme de 18 691 fr. 90. Son recours doit en conséquence être rejeté avec suite de frais et dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.
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1. Sotto il regime dell'unione dei beni il marito può disporre liberamente dei redditi della moglie passati in di lui proprietà, riservati gli obblighi che gli incombono quale amministratore della sostanza coniugale e titolare del diritto di godimento della sostanza apportata dalla moglie (art. 195 cp. 3, 201 cp. 1 2. Il marito deve pagare gl'interessi dei debiti che gravano gli apporti della moglie, ma non è obbligato di rimborsare o estinguere gradualmente questi debiti e non è tenuto d'impiegare a tale scopo i redditi della moglie passati in di lui proprietà (art. 201 cp. 1, 765 cp. 1, 766 CC).
3. Al marito, che paga dei debiti gravanti un apporto della moglie mediante i redditi dell'apporto passati in di lui proprietà, spetta un compenso.
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81 II 9
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Gottfried Schmid s'est installé à Vallorbe en 1949 et y exploita d'abord un café. En 1951, il y a acheté un immeuble sur lequel, grâce à une avance qui lui avait été accordée par le Crédit foncier vaudois, il a fait construire un bâtiment comprenant une boucherie chevaline. Cette avance, d'un montant primitif de 40 000 fr., portée le 7 janvier 1952 à 58 000 fr., était garantie par une hypothèque en premier rang. La construction achevée, un solde de 13 000 fr. environ restait dû aux maîtres d'état. Pour obtenir l'argent manquant, Schmid s'est adressé aux sieurs Gustave et André Jaillet, agents de l'Union vaudoise du Crédit à Vallorbe. Ceux-ci lui déclarèrent qu'ils obtiendraient probablement de cette banque un prêt en second rang et proposèrent de constituer Dame Schmid, femme du prénommé, en qualité de débitrice avec le cautionnement solidaire de son mari. Les époux Schmid étaient mariés depuis 1925 et avaient adopté le régime de la séparation de biens.
Par acte du 1er février 1952, l'Union vaudoise du Crédit a accordé à Dame Schmid un crédit d'un montant maximum en capital de 3500 fr. portant intérêt à 4%, plus une commission mensuelle de 1/8%, Dame Schmid se reconnaissant seule débitrice des montants qu'elle prélèverait. Aux termes de cet acte, Schmid, de son côté, déclarait s'engager comme caution solidaire de sa femme pour une somme de 4200 fr.
Par un second acte daté du même jour et dénommé "cédule", Dame Schmid s'est, d'autre part, reconnue débitrice de la somme de 10 000 fr., "valeur reçue à titre de prêt en espèces, ce jour", qu'elle s'obligeait à rembourser le 1er mai 1952. Ce prêt portait intérêt à 4% plus une commission mensuelle de 1 /8%. L'acte contenait une clause en vertu de laquelle Schmid se portait caution solidaire de sa femme jusqu'à complet payement et à concurrence de 12 000 fr.
Ces deux actes ont été signés tant par Dame Schmid que par son mari.
Le même jour, Gottfried Schmid constituait en faveur de l'Union vaudoise du crédit, en garantie de la dette de sa femme, une hypothèque du montant de 13 500 fr. venant en second rang après l'hypothèque de 58 000 fr. créée en faveur du Crédit foncier vaudois. Cette nouvelle hypothèque a été inscrite au registre foncier le 7 février 1952.
B.- Gottfried Schmid a été déclaré en faillite le 27 avril 1953.
Le 3 juin 1953, l'Union vaudoise du Crédit a fait une production dans les termes suivants:
"Dans la faillite de Schmid Gottfried, boucher-charcutier à Vallorbe, intervient l'Union vaudoise du crédit à Lausanne pour être reconnue créancière et obtenir payement des valeurs ci-après qui lui sont dues par le prénommé, savoir:
Comme caution solidaire:
1) et 2) (n'intéressent pas le présent litige) 3) 9300 fr. (neuf mille trois cents) cédule du capital primitif de 10 000 fr. - réduit à 9300 fr. - à l'échéance du 1er mars 1953, souscrit le 1er février 1952 par Renée Schmid, à Vallorbe.
4) 5410 fr. (cinq mille quatre cent dix) solde débiteur d'un compte courant débiteur ouvert dans les livres de l'intervenante à Dame Renée Schmid prénommée, intérêt 4% l'an, commission de 1 /8% par mois et tous autres frais réservés dès l'échéance de la cédule sus-désignée sous chiffre 3 et dès le 31 décembre 1952 pour le compte courant débiteur sus-rappelé sous chiffre 4.
Il est précisé que cette cédule de 9300 fr. souscrite par Renée Schmid et ce solde de compte courant débiteur de 5410 fr. sont dus sur un crédit ouvert par l'intervenante à Dame Renée Schmid, épouse du failli Gottfried Schmid, boucher à Vallorbe, garanti par le cautionnement solidaire du mari, Gottfried Schmid prénommé. et par hypothèque constituée par ce dernier, selon acte notarié Jaillet, le 1er février 1952, grevant en second rang ses immeubles sis r /le territoire de la commune de Vallorbe, d'une surface de 2 a 49,8 ca estimés officiellement 90 000 fr.
L'intervenante revendique d'ores et déjà son droit de gage immobilier désigné ci-dessus."
Le 30 juillet 1953, l'Administration de la faillite a avisé l'Union vaudoise du Crédit qu'elle refusait de faire figurer à l'état de collocation les créances de 9300 fr. et de 5410 fr. "Des renseignements obtenus du failli et de son épouse - déclarait l'administration de la faillite - les fonds provenant de ces créances ont servi à payer des factures dues par le mari. En vertu de l'art. 177 CC al. 3, ces actes auraient dû être approuvés par l'autorité tutélaire, ce qui n'a pas été fait." L'administration de la faillite impartissait en conséquence à l'Union vaudoise du Crédit un délai au 10 août 1953 pour faire reconnaître ses prétentions faute de quoi elle serait considérée comme ayant accepté l'état de collocation.
C.- Par demande déposée le 8 août 1953, l'Union vaudoise du Crédit a introduit action contre la Masse en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal la reconnaître créancière des deux créances sus-indiquées et dire qu'en garantie de ces créances elle était au bénéfice d'une hypothèque en deuxième rang sur des immeubles du failli.
L'administration de la faillite a renoncé à défendre elle-même à l'action et, conformément à l'art. 260 LP, elle a fait cession de ses droits à l'Agence communale de l'AVS à Vallorbe et à dix-huit autres créanciers. Ceux-ci ont conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et formé une demande reconventionnelle tendant à ce qu'il plaise au Tribunal dire:
"I. que l'Union vaudoise du Crédit n'est pas au bénéfice de l'hypothèque en second rang grevant les immeubles du failli Schmid à Vallorbe, jusqu'à concurrence de 13 500 fr. au total, selon acte de constitution d'hypothèque notarié Jaillet du 1er février 1952; que cette constitution d'hypothèque est nulle, annulée, caduque et de nul effet, qu'elle n'est pas opposable à la masse en faillite et aux créanciers cessionnaires.
" II. que, dans la réalisation des immeubles du failli, le montant de l'hypothèque en second rang de 13 500 fr. sera dévolu aux créanciers cessionnaires qui ont soutenu le procès au nom de la Masse en faillite et dont l'état nominatif est indiqué dans la réponse."
D.- Par jugement du 13 octobre 1954, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis que la demanderesse était fondée à figurer à l'état de collocation pour les sommes de 9300 fr., d'une part, et 5410 fr., de l'autre, mais uniquement en qualité de créancière chirographaire. Elle a condamné solidairement les défendeurs à payer à la demanderesse la somme de 500 fr. à titre de dépens et rejeté les autres conclusions des parties.
E.- L'Union vaudoise du Crédit a recouru en réforme en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral prononcer qu'elle est en droit de figurer à l'état de collocation de la faillite pour les deux sommes de 9300 fr. et 5410 fr. et que ces sommes sont, à concurrence de 13 500 fr., garanties par l'hypothèque constituée par acte du 1er février 1952.
Les défendeurs se sont joints au recours en concluant à ce qu'il soit dit que les susdites sommes n'ont pas à figurer dans l'état de collocation.
Erwägungen
Considérant en droit:
La Cour cantonale a admis que la demanderesse était fondée à intervenir dans la faillite à un double titre c'est-à-dire:
soit en vertu des actes par lesquels le failli s'était porté caution des engagements souscrits par sa femme - actes qui, bien que garantissant des engagements nuls, faute d'avoir été approuvés par l'autorité tutélaire, n'en étaient pas moins opposables au failli en application de l'art. 492 al. 3 CO, à concurrence du moins du montant des cautionnements,
soit encore en qualité de créancière directe du failli - les contrats conclus entre la demanderesse et le failli étant, selon la Cour, des contrats simulés, la volonté du failli ayant été, sous le couvert de cautionnements, de s'engager en réalité à titre de débiteur principal.
Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les engagements pris par le failli envers la demanderesse étaient ou non simulés. Cette question ne présenterait un intérêt, en effet, que s'il était possible de reconnaître la demanderesse créancière à un autre titre que celui en vertu duquel elle avait produit ses créances, ce qui n'est pas le cas. La jurisprudence a admis, il est vrai, la possibilité pour le créancier dont la production a été rejetée par l'administration de la faillite ou la commission de surveillance d'invoquer à l'appui de sa prétention un titre différent de celui qu'il avait invoqué lors de sa production. Mais encore s'agissait-il alors de procès dans lesquels la masse était en cause, et l'on pouvait en effet admettre qu'en ce cas la masse se trouvait en mesure de se déterminer sur la validité du nouveau titre et de sauvegarder de façon uniforme les intérêts de tous les créanciers (cf. RO 29 II 334, 43 II 765). La question de savoir s'il y a lieu d'adopter la même solution lorsque le procès ne met en cause que quelques-uns des créanciers, à la suite d'une cession des droits de la masse, est plus discutable; cette solution pourrait en effet avoir des conséquences fâcheuses pour ceux des créanciers qui ne sont pas en cause et qui n'avaient eu à se déterminer que sur la créance telle qu'elle avait été produite. La question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car le titre qu'a invoqué la demanderesse dans le procès était celui-là même en vertu duquel elle avait produit dans la faillite, autrement dit les cautionnements souscrits par le failli. La discussion entre les parties n'a d'ailleurs porté que sur ce point, et c'est le Tribunal qui, d'office, a cru pouvoir substituer au titre invoqué lors de la production, et dans la demande encore, l'engagement que, sous le couvert du cautionnement, la failli aurait pris envers la demanderesse en qualité de débiteur principal. Quoi qu'il en soit de la question de savoir si cette substitution était ou non admissible au regard de la loi de procédure cantonale, il est hors de doute qu'elle était en tout cas incompatible avec les principes qui régissent l'action en contestation de l'état de collocation. De même que l'administration de la faillite ne peut colloquer un créancier en vertu d'une autre créance que celle pour laquelle il a produit, pour un montant supérieur ou à un rang préférable, de même, en effet, le juge, qui est appelé à statuer en quelque sorte comme une juridiction de seconde instance (cf. RO 35 II 358/9) ne peut-il, lui non plus, dans un procès en contestation de l'état de collocation ou en modification de cet état, constater l'existence d'une créance qui n'aurait pas fait l'objet d'une décision préalable de l'administration ou sur le titre de laquelle la masse n'aurait pas eu tout au moins l'occasion de se prononcer au cours du procès. En tant que la Cour cantonale a reconnu le failli débiteur de la demanderesse à titre de débiteur principal, elle a donc violé le droit fédéral et sa décision ne saurait être maintenue. Si la demanderesse s'estime en droit de se mettre au bénéfice du nouveau titre en vertu duquel la Cour l'a reconnue fondée à intervenir dans la faillite, il lui sera loisible, aussi longtemps du moins que la faillite n'aura pas été liquidée, de faire une nouvelle production dans ce sens, production sur laquelle l'administration aura naturellement à se prononcer à nouveau.
Le jugement attaqué ne saurait être confirmé non plus en tant qu'il a reconnu le failli débiteur de la demanderesse en qualité de caution. C'est avec raison, il est vrai, que la Cour cantonale a considéré que les obligations que Dame Schmid avait assumées envers la demanderesse l'avaient été dans l'intérêt du mari, au sens de l'art. 177 al. 3 CC, du moment qu'il avait été constaté que les sommes que lui avançait la demanderesse devaient servir à payer les dettes personnelles du failli, et comme d'autre part, il a été établi également que la demanderesse savait qu'il en serait ainsi, il n'est pas douteux que, pour être valables, les engagements pris par Dame Schmid eussent nécessité l'approbation de l'autorité tutélaire (RO 54 II 410). C'est à tort toutefois que la Cour a cru pouvoir mettre la demanderesse au bénéfice de l'art. 492 al. 3 CO, en admettant que le failli connaissait, lorsqu'il s'engageait en qualité de caution de sa femme, le vice dont étaient affectés les engagements pris par celle-ci. Il ne suffisait pas, en effet, qu'il sût que les fonds empruntés par sa femme l'étaient dans son intérêt. Ce qu'il aurait dû savoir, pour qu'on pût le considérer comme engagé lui-même à concurrence du montant des cautionnements, c'est que les engagements pris par sa femme nécessitaient l'approbation de l'autorité tutélaire, et c'était à la demanderesse à le prouver. Or cette preuve n'a pas été rapportée. La Cour cantonale admet elle-même du reste qu'il a pu ignorer que sa femme ne pouvait s'engager valablement en sa faveur qu'avec l'approbation de l'autorité tutélaire. La demanderesse ne pouvait donc se prévaloir de la disposition de l'art. 492 al. 3. Cette approbation ayant fait défaut, la demanderesse n'était dès lors pas en droit de se prévaloir de l'art. 492 al 3 CO. La demande devait donc être rejetée en toutes ses conclusions.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours principal est rejeté.
2.- Le recours joint est admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetées.
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Kollokationsklage im Konkurs. Art. 250 SchKG. Klagt ein Gläubiger, dessen Anspruch im Kollokationsplan abgewiesen wurde, gegen die Masse, so kann er den Anspruch auch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufenen Gründe stützen.
Gilt dies ebenfalls, wenn die Klage gegen einzelne Gläubiger als Zessionare der Masse gerichtet ist.? Frage vorbehalten.
In diesem zweiten Falle ist das Bundesrecht verletzt, wenn der Richter die Klage auf Grund eines andern als des in der Konkurseingabe geltend gemachten Rechtstitels schützt, obschon nur dieser im Prozess angerufen wurde.
Verpflichtung, die von der Ehefrau im Interesse des Ehemannes eingegangen und vom Manne verbürgt worden ist. Nichtigkeit der Hauptschuld mangels Zustimmung der Vormundschaftsbehörde (Art. 177 Abs. 3 ZGB). Will der Gläubiger dennoch Ansprüche aus Art. 492 Abs. 3 OR erheben, so hat er zu beweisen, dass dem Ehemanne das Erfordernis der Zustimmungder Vormundschaftsbehörde für die Verpflichtung der Frau nicht unbekannt war.
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Gottfried Schmid s'est installé à Vallorbe en 1949 et y exploita d'abord un café. En 1951, il y a acheté un immeuble sur lequel, grâce à une avance qui lui avait été accordée par le Crédit foncier vaudois, il a fait construire un bâtiment comprenant une boucherie chevaline. Cette avance, d'un montant primitif de 40 000 fr., portée le 7 janvier 1952 à 58 000 fr., était garantie par une hypothèque en premier rang. La construction achevée, un solde de 13 000 fr. environ restait dû aux maîtres d'état. Pour obtenir l'argent manquant, Schmid s'est adressé aux sieurs Gustave et André Jaillet, agents de l'Union vaudoise du Crédit à Vallorbe. Ceux-ci lui déclarèrent qu'ils obtiendraient probablement de cette banque un prêt en second rang et proposèrent de constituer Dame Schmid, femme du prénommé, en qualité de débitrice avec le cautionnement solidaire de son mari. Les époux Schmid étaient mariés depuis 1925 et avaient adopté le régime de la séparation de biens.
Par acte du 1er février 1952, l'Union vaudoise du Crédit a accordé à Dame Schmid un crédit d'un montant maximum en capital de 3500 fr. portant intérêt à 4%, plus une commission mensuelle de 1/8%, Dame Schmid se reconnaissant seule débitrice des montants qu'elle prélèverait. Aux termes de cet acte, Schmid, de son côté, déclarait s'engager comme caution solidaire de sa femme pour une somme de 4200 fr.
Par un second acte daté du même jour et dénommé "cédule", Dame Schmid s'est, d'autre part, reconnue débitrice de la somme de 10 000 fr., "valeur reçue à titre de prêt en espèces, ce jour", qu'elle s'obligeait à rembourser le 1er mai 1952. Ce prêt portait intérêt à 4% plus une commission mensuelle de 1 /8%. L'acte contenait une clause en vertu de laquelle Schmid se portait caution solidaire de sa femme jusqu'à complet payement et à concurrence de 12 000 fr.
Ces deux actes ont été signés tant par Dame Schmid que par son mari.
Le même jour, Gottfried Schmid constituait en faveur de l'Union vaudoise du crédit, en garantie de la dette de sa femme, une hypothèque du montant de 13 500 fr. venant en second rang après l'hypothèque de 58 000 fr. créée en faveur du Crédit foncier vaudois. Cette nouvelle hypothèque a été inscrite au registre foncier le 7 février 1952.
B.- Gottfried Schmid a été déclaré en faillite le 27 avril 1953.
Le 3 juin 1953, l'Union vaudoise du Crédit a fait une production dans les termes suivants:
"Dans la faillite de Schmid Gottfried, boucher-charcutier à Vallorbe, intervient l'Union vaudoise du crédit à Lausanne pour être reconnue créancière et obtenir payement des valeurs ci-après qui lui sont dues par le prénommé, savoir:
Comme caution solidaire:
1) et 2) (n'intéressent pas le présent litige) 3) 9300 fr. (neuf mille trois cents) cédule du capital primitif de 10 000 fr. - réduit à 9300 fr. - à l'échéance du 1er mars 1953, souscrit le 1er février 1952 par Renée Schmid, à Vallorbe.
4) 5410 fr. (cinq mille quatre cent dix) solde débiteur d'un compte courant débiteur ouvert dans les livres de l'intervenante à Dame Renée Schmid prénommée, intérêt 4% l'an, commission de 1 /8% par mois et tous autres frais réservés dès l'échéance de la cédule sus-désignée sous chiffre 3 et dès le 31 décembre 1952 pour le compte courant débiteur sus-rappelé sous chiffre 4.
Il est précisé que cette cédule de 9300 fr. souscrite par Renée Schmid et ce solde de compte courant débiteur de 5410 fr. sont dus sur un crédit ouvert par l'intervenante à Dame Renée Schmid, épouse du failli Gottfried Schmid, boucher à Vallorbe, garanti par le cautionnement solidaire du mari, Gottfried Schmid prénommé. et par hypothèque constituée par ce dernier, selon acte notarié Jaillet, le 1er février 1952, grevant en second rang ses immeubles sis r /le territoire de la commune de Vallorbe, d'une surface de 2 a 49,8 ca estimés officiellement 90 000 fr.
L'intervenante revendique d'ores et déjà son droit de gage immobilier désigné ci-dessus."
Le 30 juillet 1953, l'Administration de la faillite a avisé l'Union vaudoise du Crédit qu'elle refusait de faire figurer à l'état de collocation les créances de 9300 fr. et de 5410 fr. "Des renseignements obtenus du failli et de son épouse - déclarait l'administration de la faillite - les fonds provenant de ces créances ont servi à payer des factures dues par le mari. En vertu de l'art. 177 CC al. 3, ces actes auraient dû être approuvés par l'autorité tutélaire, ce qui n'a pas été fait." L'administration de la faillite impartissait en conséquence à l'Union vaudoise du Crédit un délai au 10 août 1953 pour faire reconnaître ses prétentions faute de quoi elle serait considérée comme ayant accepté l'état de collocation.
C.- Par demande déposée le 8 août 1953, l'Union vaudoise du Crédit a introduit action contre la Masse en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal la reconnaître créancière des deux créances sus-indiquées et dire qu'en garantie de ces créances elle était au bénéfice d'une hypothèque en deuxième rang sur des immeubles du failli.
L'administration de la faillite a renoncé à défendre elle-même à l'action et, conformément à l'art. 260 LP, elle a fait cession de ses droits à l'Agence communale de l'AVS à Vallorbe et à dix-huit autres créanciers. Ceux-ci ont conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et formé une demande reconventionnelle tendant à ce qu'il plaise au Tribunal dire:
"I. que l'Union vaudoise du Crédit n'est pas au bénéfice de l'hypothèque en second rang grevant les immeubles du failli Schmid à Vallorbe, jusqu'à concurrence de 13 500 fr. au total, selon acte de constitution d'hypothèque notarié Jaillet du 1er février 1952; que cette constitution d'hypothèque est nulle, annulée, caduque et de nul effet, qu'elle n'est pas opposable à la masse en faillite et aux créanciers cessionnaires.
" II. que, dans la réalisation des immeubles du failli, le montant de l'hypothèque en second rang de 13 500 fr. sera dévolu aux créanciers cessionnaires qui ont soutenu le procès au nom de la Masse en faillite et dont l'état nominatif est indiqué dans la réponse."
D.- Par jugement du 13 octobre 1954, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis que la demanderesse était fondée à figurer à l'état de collocation pour les sommes de 9300 fr., d'une part, et 5410 fr., de l'autre, mais uniquement en qualité de créancière chirographaire. Elle a condamné solidairement les défendeurs à payer à la demanderesse la somme de 500 fr. à titre de dépens et rejeté les autres conclusions des parties.
E.- L'Union vaudoise du Crédit a recouru en réforme en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral prononcer qu'elle est en droit de figurer à l'état de collocation de la faillite pour les deux sommes de 9300 fr. et 5410 fr. et que ces sommes sont, à concurrence de 13 500 fr., garanties par l'hypothèque constituée par acte du 1er février 1952.
Les défendeurs se sont joints au recours en concluant à ce qu'il soit dit que les susdites sommes n'ont pas à figurer dans l'état de collocation.
Erwägungen
Considérant en droit:
La Cour cantonale a admis que la demanderesse était fondée à intervenir dans la faillite à un double titre c'est-à-dire:
soit en vertu des actes par lesquels le failli s'était porté caution des engagements souscrits par sa femme - actes qui, bien que garantissant des engagements nuls, faute d'avoir été approuvés par l'autorité tutélaire, n'en étaient pas moins opposables au failli en application de l'art. 492 al. 3 CO, à concurrence du moins du montant des cautionnements,
soit encore en qualité de créancière directe du failli - les contrats conclus entre la demanderesse et le failli étant, selon la Cour, des contrats simulés, la volonté du failli ayant été, sous le couvert de cautionnements, de s'engager en réalité à titre de débiteur principal.
Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les engagements pris par le failli envers la demanderesse étaient ou non simulés. Cette question ne présenterait un intérêt, en effet, que s'il était possible de reconnaître la demanderesse créancière à un autre titre que celui en vertu duquel elle avait produit ses créances, ce qui n'est pas le cas. La jurisprudence a admis, il est vrai, la possibilité pour le créancier dont la production a été rejetée par l'administration de la faillite ou la commission de surveillance d'invoquer à l'appui de sa prétention un titre différent de celui qu'il avait invoqué lors de sa production. Mais encore s'agissait-il alors de procès dans lesquels la masse était en cause, et l'on pouvait en effet admettre qu'en ce cas la masse se trouvait en mesure de se déterminer sur la validité du nouveau titre et de sauvegarder de façon uniforme les intérêts de tous les créanciers (cf. RO 29 II 334, 43 II 765). La question de savoir s'il y a lieu d'adopter la même solution lorsque le procès ne met en cause que quelques-uns des créanciers, à la suite d'une cession des droits de la masse, est plus discutable; cette solution pourrait en effet avoir des conséquences fâcheuses pour ceux des créanciers qui ne sont pas en cause et qui n'avaient eu à se déterminer que sur la créance telle qu'elle avait été produite. La question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car le titre qu'a invoqué la demanderesse dans le procès était celui-là même en vertu duquel elle avait produit dans la faillite, autrement dit les cautionnements souscrits par le failli. La discussion entre les parties n'a d'ailleurs porté que sur ce point, et c'est le Tribunal qui, d'office, a cru pouvoir substituer au titre invoqué lors de la production, et dans la demande encore, l'engagement que, sous le couvert du cautionnement, la failli aurait pris envers la demanderesse en qualité de débiteur principal. Quoi qu'il en soit de la question de savoir si cette substitution était ou non admissible au regard de la loi de procédure cantonale, il est hors de doute qu'elle était en tout cas incompatible avec les principes qui régissent l'action en contestation de l'état de collocation. De même que l'administration de la faillite ne peut colloquer un créancier en vertu d'une autre créance que celle pour laquelle il a produit, pour un montant supérieur ou à un rang préférable, de même, en effet, le juge, qui est appelé à statuer en quelque sorte comme une juridiction de seconde instance (cf. RO 35 II 358/9) ne peut-il, lui non plus, dans un procès en contestation de l'état de collocation ou en modification de cet état, constater l'existence d'une créance qui n'aurait pas fait l'objet d'une décision préalable de l'administration ou sur le titre de laquelle la masse n'aurait pas eu tout au moins l'occasion de se prononcer au cours du procès. En tant que la Cour cantonale a reconnu le failli débiteur de la demanderesse à titre de débiteur principal, elle a donc violé le droit fédéral et sa décision ne saurait être maintenue. Si la demanderesse s'estime en droit de se mettre au bénéfice du nouveau titre en vertu duquel la Cour l'a reconnue fondée à intervenir dans la faillite, il lui sera loisible, aussi longtemps du moins que la faillite n'aura pas été liquidée, de faire une nouvelle production dans ce sens, production sur laquelle l'administration aura naturellement à se prononcer à nouveau.
Le jugement attaqué ne saurait être confirmé non plus en tant qu'il a reconnu le failli débiteur de la demanderesse en qualité de caution. C'est avec raison, il est vrai, que la Cour cantonale a considéré que les obligations que Dame Schmid avait assumées envers la demanderesse l'avaient été dans l'intérêt du mari, au sens de l'art. 177 al. 3 CC, du moment qu'il avait été constaté que les sommes que lui avançait la demanderesse devaient servir à payer les dettes personnelles du failli, et comme d'autre part, il a été établi également que la demanderesse savait qu'il en serait ainsi, il n'est pas douteux que, pour être valables, les engagements pris par Dame Schmid eussent nécessité l'approbation de l'autorité tutélaire (RO 54 II 410). C'est à tort toutefois que la Cour a cru pouvoir mettre la demanderesse au bénéfice de l'art. 492 al. 3 CO, en admettant que le failli connaissait, lorsqu'il s'engageait en qualité de caution de sa femme, le vice dont étaient affectés les engagements pris par celle-ci. Il ne suffisait pas, en effet, qu'il sût que les fonds empruntés par sa femme l'étaient dans son intérêt. Ce qu'il aurait dû savoir, pour qu'on pût le considérer comme engagé lui-même à concurrence du montant des cautionnements, c'est que les engagements pris par sa femme nécessitaient l'approbation de l'autorité tutélaire, et c'était à la demanderesse à le prouver. Or cette preuve n'a pas été rapportée. La Cour cantonale admet elle-même du reste qu'il a pu ignorer que sa femme ne pouvait s'engager valablement en sa faveur qu'avec l'approbation de l'autorité tutélaire. La demanderesse ne pouvait donc se prévaloir de la disposition de l'art. 492 al. 3. Cette approbation ayant fait défaut, la demanderesse n'était dès lors pas en droit de se prévaloir de l'art. 492 al 3 CO. La demande devait donc être rejetée en toutes ses conclusions.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours principal est rejeté.
2.- Le recours joint est admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetées.
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fr
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Action en contestation de l'état de collocation dans la faillite, art. 250 LP. Lorsque la masse est partie au procès, le créancier dont la production a été écartée est recevable à invoquer à l'appui de sa créance un titre différent de celui en vertu duquel il a justifié sa production.
En est-il de même lorsque l'action est dirigée contre certains créanciers en qualité de cessionnaires de la masse? Question réservée.
Commet une violation du droit fédéral, dans cette seconde hypothèse, le tribunal qui admet la prétention du demandeur en vertu d'un autre titre que celui sur lequel était fondée la production, alors que celui-ci seul était invoqué dans le procès.
Dette contractée par la femme dans l'intérêt du mari et cautionnée par le mari. Nullité de l'obligation principale faute d'approbation de l'autorité tutélaire (art. 177 al. 3 CC). Le créancier qui entend néanmoins se prévaloir de l'art. 492 al. 3 CO doit prouver que le mari n'ignorait pas que l'engagement de sa femme nécessitait l'approbation de l'autorité tutélaire.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,133 |
81 II 9
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Gottfried Schmid s'est installé à Vallorbe en 1949 et y exploita d'abord un café. En 1951, il y a acheté un immeuble sur lequel, grâce à une avance qui lui avait été accordée par le Crédit foncier vaudois, il a fait construire un bâtiment comprenant une boucherie chevaline. Cette avance, d'un montant primitif de 40 000 fr., portée le 7 janvier 1952 à 58 000 fr., était garantie par une hypothèque en premier rang. La construction achevée, un solde de 13 000 fr. environ restait dû aux maîtres d'état. Pour obtenir l'argent manquant, Schmid s'est adressé aux sieurs Gustave et André Jaillet, agents de l'Union vaudoise du Crédit à Vallorbe. Ceux-ci lui déclarèrent qu'ils obtiendraient probablement de cette banque un prêt en second rang et proposèrent de constituer Dame Schmid, femme du prénommé, en qualité de débitrice avec le cautionnement solidaire de son mari. Les époux Schmid étaient mariés depuis 1925 et avaient adopté le régime de la séparation de biens.
Par acte du 1er février 1952, l'Union vaudoise du Crédit a accordé à Dame Schmid un crédit d'un montant maximum en capital de 3500 fr. portant intérêt à 4%, plus une commission mensuelle de 1/8%, Dame Schmid se reconnaissant seule débitrice des montants qu'elle prélèverait. Aux termes de cet acte, Schmid, de son côté, déclarait s'engager comme caution solidaire de sa femme pour une somme de 4200 fr.
Par un second acte daté du même jour et dénommé "cédule", Dame Schmid s'est, d'autre part, reconnue débitrice de la somme de 10 000 fr., "valeur reçue à titre de prêt en espèces, ce jour", qu'elle s'obligeait à rembourser le 1er mai 1952. Ce prêt portait intérêt à 4% plus une commission mensuelle de 1 /8%. L'acte contenait une clause en vertu de laquelle Schmid se portait caution solidaire de sa femme jusqu'à complet payement et à concurrence de 12 000 fr.
Ces deux actes ont été signés tant par Dame Schmid que par son mari.
Le même jour, Gottfried Schmid constituait en faveur de l'Union vaudoise du crédit, en garantie de la dette de sa femme, une hypothèque du montant de 13 500 fr. venant en second rang après l'hypothèque de 58 000 fr. créée en faveur du Crédit foncier vaudois. Cette nouvelle hypothèque a été inscrite au registre foncier le 7 février 1952.
B.- Gottfried Schmid a été déclaré en faillite le 27 avril 1953.
Le 3 juin 1953, l'Union vaudoise du Crédit a fait une production dans les termes suivants:
"Dans la faillite de Schmid Gottfried, boucher-charcutier à Vallorbe, intervient l'Union vaudoise du crédit à Lausanne pour être reconnue créancière et obtenir payement des valeurs ci-après qui lui sont dues par le prénommé, savoir:
Comme caution solidaire:
1) et 2) (n'intéressent pas le présent litige) 3) 9300 fr. (neuf mille trois cents) cédule du capital primitif de 10 000 fr. - réduit à 9300 fr. - à l'échéance du 1er mars 1953, souscrit le 1er février 1952 par Renée Schmid, à Vallorbe.
4) 5410 fr. (cinq mille quatre cent dix) solde débiteur d'un compte courant débiteur ouvert dans les livres de l'intervenante à Dame Renée Schmid prénommée, intérêt 4% l'an, commission de 1 /8% par mois et tous autres frais réservés dès l'échéance de la cédule sus-désignée sous chiffre 3 et dès le 31 décembre 1952 pour le compte courant débiteur sus-rappelé sous chiffre 4.
Il est précisé que cette cédule de 9300 fr. souscrite par Renée Schmid et ce solde de compte courant débiteur de 5410 fr. sont dus sur un crédit ouvert par l'intervenante à Dame Renée Schmid, épouse du failli Gottfried Schmid, boucher à Vallorbe, garanti par le cautionnement solidaire du mari, Gottfried Schmid prénommé. et par hypothèque constituée par ce dernier, selon acte notarié Jaillet, le 1er février 1952, grevant en second rang ses immeubles sis r /le territoire de la commune de Vallorbe, d'une surface de 2 a 49,8 ca estimés officiellement 90 000 fr.
L'intervenante revendique d'ores et déjà son droit de gage immobilier désigné ci-dessus."
Le 30 juillet 1953, l'Administration de la faillite a avisé l'Union vaudoise du Crédit qu'elle refusait de faire figurer à l'état de collocation les créances de 9300 fr. et de 5410 fr. "Des renseignements obtenus du failli et de son épouse - déclarait l'administration de la faillite - les fonds provenant de ces créances ont servi à payer des factures dues par le mari. En vertu de l'art. 177 CC al. 3, ces actes auraient dû être approuvés par l'autorité tutélaire, ce qui n'a pas été fait." L'administration de la faillite impartissait en conséquence à l'Union vaudoise du Crédit un délai au 10 août 1953 pour faire reconnaître ses prétentions faute de quoi elle serait considérée comme ayant accepté l'état de collocation.
C.- Par demande déposée le 8 août 1953, l'Union vaudoise du Crédit a introduit action contre la Masse en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal la reconnaître créancière des deux créances sus-indiquées et dire qu'en garantie de ces créances elle était au bénéfice d'une hypothèque en deuxième rang sur des immeubles du failli.
L'administration de la faillite a renoncé à défendre elle-même à l'action et, conformément à l'art. 260 LP, elle a fait cession de ses droits à l'Agence communale de l'AVS à Vallorbe et à dix-huit autres créanciers. Ceux-ci ont conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et formé une demande reconventionnelle tendant à ce qu'il plaise au Tribunal dire:
"I. que l'Union vaudoise du Crédit n'est pas au bénéfice de l'hypothèque en second rang grevant les immeubles du failli Schmid à Vallorbe, jusqu'à concurrence de 13 500 fr. au total, selon acte de constitution d'hypothèque notarié Jaillet du 1er février 1952; que cette constitution d'hypothèque est nulle, annulée, caduque et de nul effet, qu'elle n'est pas opposable à la masse en faillite et aux créanciers cessionnaires.
" II. que, dans la réalisation des immeubles du failli, le montant de l'hypothèque en second rang de 13 500 fr. sera dévolu aux créanciers cessionnaires qui ont soutenu le procès au nom de la Masse en faillite et dont l'état nominatif est indiqué dans la réponse."
D.- Par jugement du 13 octobre 1954, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis que la demanderesse était fondée à figurer à l'état de collocation pour les sommes de 9300 fr., d'une part, et 5410 fr., de l'autre, mais uniquement en qualité de créancière chirographaire. Elle a condamné solidairement les défendeurs à payer à la demanderesse la somme de 500 fr. à titre de dépens et rejeté les autres conclusions des parties.
E.- L'Union vaudoise du Crédit a recouru en réforme en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral prononcer qu'elle est en droit de figurer à l'état de collocation de la faillite pour les deux sommes de 9300 fr. et 5410 fr. et que ces sommes sont, à concurrence de 13 500 fr., garanties par l'hypothèque constituée par acte du 1er février 1952.
Les défendeurs se sont joints au recours en concluant à ce qu'il soit dit que les susdites sommes n'ont pas à figurer dans l'état de collocation.
Erwägungen
Considérant en droit:
La Cour cantonale a admis que la demanderesse était fondée à intervenir dans la faillite à un double titre c'est-à-dire:
soit en vertu des actes par lesquels le failli s'était porté caution des engagements souscrits par sa femme - actes qui, bien que garantissant des engagements nuls, faute d'avoir été approuvés par l'autorité tutélaire, n'en étaient pas moins opposables au failli en application de l'art. 492 al. 3 CO, à concurrence du moins du montant des cautionnements,
soit encore en qualité de créancière directe du failli - les contrats conclus entre la demanderesse et le failli étant, selon la Cour, des contrats simulés, la volonté du failli ayant été, sous le couvert de cautionnements, de s'engager en réalité à titre de débiteur principal.
Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les engagements pris par le failli envers la demanderesse étaient ou non simulés. Cette question ne présenterait un intérêt, en effet, que s'il était possible de reconnaître la demanderesse créancière à un autre titre que celui en vertu duquel elle avait produit ses créances, ce qui n'est pas le cas. La jurisprudence a admis, il est vrai, la possibilité pour le créancier dont la production a été rejetée par l'administration de la faillite ou la commission de surveillance d'invoquer à l'appui de sa prétention un titre différent de celui qu'il avait invoqué lors de sa production. Mais encore s'agissait-il alors de procès dans lesquels la masse était en cause, et l'on pouvait en effet admettre qu'en ce cas la masse se trouvait en mesure de se déterminer sur la validité du nouveau titre et de sauvegarder de façon uniforme les intérêts de tous les créanciers (cf. RO 29 II 334, 43 II 765). La question de savoir s'il y a lieu d'adopter la même solution lorsque le procès ne met en cause que quelques-uns des créanciers, à la suite d'une cession des droits de la masse, est plus discutable; cette solution pourrait en effet avoir des conséquences fâcheuses pour ceux des créanciers qui ne sont pas en cause et qui n'avaient eu à se déterminer que sur la créance telle qu'elle avait été produite. La question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car le titre qu'a invoqué la demanderesse dans le procès était celui-là même en vertu duquel elle avait produit dans la faillite, autrement dit les cautionnements souscrits par le failli. La discussion entre les parties n'a d'ailleurs porté que sur ce point, et c'est le Tribunal qui, d'office, a cru pouvoir substituer au titre invoqué lors de la production, et dans la demande encore, l'engagement que, sous le couvert du cautionnement, la failli aurait pris envers la demanderesse en qualité de débiteur principal. Quoi qu'il en soit de la question de savoir si cette substitution était ou non admissible au regard de la loi de procédure cantonale, il est hors de doute qu'elle était en tout cas incompatible avec les principes qui régissent l'action en contestation de l'état de collocation. De même que l'administration de la faillite ne peut colloquer un créancier en vertu d'une autre créance que celle pour laquelle il a produit, pour un montant supérieur ou à un rang préférable, de même, en effet, le juge, qui est appelé à statuer en quelque sorte comme une juridiction de seconde instance (cf. RO 35 II 358/9) ne peut-il, lui non plus, dans un procès en contestation de l'état de collocation ou en modification de cet état, constater l'existence d'une créance qui n'aurait pas fait l'objet d'une décision préalable de l'administration ou sur le titre de laquelle la masse n'aurait pas eu tout au moins l'occasion de se prononcer au cours du procès. En tant que la Cour cantonale a reconnu le failli débiteur de la demanderesse à titre de débiteur principal, elle a donc violé le droit fédéral et sa décision ne saurait être maintenue. Si la demanderesse s'estime en droit de se mettre au bénéfice du nouveau titre en vertu duquel la Cour l'a reconnue fondée à intervenir dans la faillite, il lui sera loisible, aussi longtemps du moins que la faillite n'aura pas été liquidée, de faire une nouvelle production dans ce sens, production sur laquelle l'administration aura naturellement à se prononcer à nouveau.
Le jugement attaqué ne saurait être confirmé non plus en tant qu'il a reconnu le failli débiteur de la demanderesse en qualité de caution. C'est avec raison, il est vrai, que la Cour cantonale a considéré que les obligations que Dame Schmid avait assumées envers la demanderesse l'avaient été dans l'intérêt du mari, au sens de l'art. 177 al. 3 CC, du moment qu'il avait été constaté que les sommes que lui avançait la demanderesse devaient servir à payer les dettes personnelles du failli, et comme d'autre part, il a été établi également que la demanderesse savait qu'il en serait ainsi, il n'est pas douteux que, pour être valables, les engagements pris par Dame Schmid eussent nécessité l'approbation de l'autorité tutélaire (RO 54 II 410). C'est à tort toutefois que la Cour a cru pouvoir mettre la demanderesse au bénéfice de l'art. 492 al. 3 CO, en admettant que le failli connaissait, lorsqu'il s'engageait en qualité de caution de sa femme, le vice dont étaient affectés les engagements pris par celle-ci. Il ne suffisait pas, en effet, qu'il sût que les fonds empruntés par sa femme l'étaient dans son intérêt. Ce qu'il aurait dû savoir, pour qu'on pût le considérer comme engagé lui-même à concurrence du montant des cautionnements, c'est que les engagements pris par sa femme nécessitaient l'approbation de l'autorité tutélaire, et c'était à la demanderesse à le prouver. Or cette preuve n'a pas été rapportée. La Cour cantonale admet elle-même du reste qu'il a pu ignorer que sa femme ne pouvait s'engager valablement en sa faveur qu'avec l'approbation de l'autorité tutélaire. La demanderesse ne pouvait donc se prévaloir de la disposition de l'art. 492 al. 3. Cette approbation ayant fait défaut, la demanderesse n'était dès lors pas en droit de se prévaloir de l'art. 492 al 3 CO. La demande devait donc être rejetée en toutes ses conclusions.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours principal est rejeté.
2.- Le recours joint est admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetées.
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fr
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Azione di contestazione della graduatoria nel fallimento, art. 250 LEF. Quando l'azione è diretta contro la massa, il creditore il cui credito non è stato ammesso in sede di graduatoria può invocare a sostegno del suo credito un titolo diverso da quello su cui poggiava l'insinuazione.
Quid se l'azione è diretta contro determinati creditori quali cessionari della massa? Questione riservata.
Viola il diritto federale, in questa seconda ipotesi, il giudice che ammette la pretesa dell'attore in virtù d'un titolo diverso da quello fatto valere all'atto dell'insinuazione, benchè solo questo titolo sia stato invocato nel processo.
Debito contratto dalla moglie nell'interesse del marito e pel quale il marito si è fatto garante. Nullità dell'obbligazione principale in mancanza del consenso dell'autorità tutoria (art. 177 cp. 3 CC). Se ciononostante il creditore intende prevalersi dell'art. 492 cp. 3 CO, incombe a lui di provare che il marito non ignorava che l'impegno assunto da sua moglie richiedeva il consenso dell'autorità tutoria.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,134 |
81 II 98
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Sachverhalt ab Seite 98
Aus dem Tatbestand:
Der am 22. April 1947 ausserehelich geborenen Marie Anna Tresch ernannte die Vormundschaftsbehörde am 8. Mai 1947 einen Beistand gemäss Art. 311 ZGB. Dieser blieb untätig, und auch die Vormundschaftsbehörde schenkte der Angelegenheit keine Aufmerksamkeit mehr. Die Frist für eine Vaterschaftsklage lief unbenutzt ab.
Die (nun verheiratete) Mutter und das (durch einen Vormund vertretene) Kind klagten gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 9000.--. Den Beistand belangten sie nicht, und er gab einer Streitverkündung keine Folge.
Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage "für dermalen" ab, weil zuerst oder doch gleichzeitig mit den Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde der Beistand belangt werden müsse. Den Klägerinnen bleibe die Anhebung eines derartigen neuen Prozesses vorbehalten.
Mit der vorliegenden Berufung halten die Klägerinnen an ihrer Klage gegen die Behördemitglieder fest.
Das Bundesgericht zieht, nach Feststellung, dass der Beistand sich gemäss den festgestellten Tatsachen einer groben Nachlässigkeit schuldig gemacht habe,
Erwägungen
in Erwägung:
... Gewiss trifft auch die Vormundschaftsbehörde (mindestens deren Präsidenten und den Waisenvogt) ein Verschulden, indem sie sich mit der Ernennung des Beistandes begnügte und alsdann der Sache einfach den Lauf liess, ohne sich über die Tätigkeit des Beistandes Rechenschaft zu geben und namentlich die Klagefrist im Auge zu behalten. Allein dieses Verschulden ist entgegen der Ansicht der Klägerschaft nicht geeignet, abweichend von der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB eine unmittelbare (wenn auch nach Art. 428 Abs. 2 ZGB nur anteilsmässige) Haftung der beklagten Behördemitglieder oder einzelner von ihnen zu rechtfertigen. Im FalleBGE 59 II 97ff. war erste Schadensursache eine rechtswidrige Weisung der Vormundschaftsbehörde, wofür sie unmittelbar zu haften hatte. Und für die mangelhafte Ausführung dieser Weisung, wodurch ein Teil des Schadens bedingt war, hatte solidarisch mit dem Beirat der von diesem beauftragte Notar, zugleich Präsident der Vormundschaftsbehörde, zu haften. Beim andern Präjudiz (BGE 68 II 342ff.) hatte die Vormundschaftsbehörde die führende Rolle bei der Bestimmung des Inhalts eines Erbteilungsvertrages gespielt, der den von ihr zu wahrenden Interessen der Kinder zuwiderlief. Das war der Grund für eine unmittelbare, anteilsmässige Haftung der Behördemitglieder neben dem Beistand. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Grund nicht zu finden. Die Vormundschaftsbehörde ernannte ganz pflichtgemäss einen Beistand zur Wahrung der Kindesinteressen (gegenüber dem in Betracht kommenden ausserehelichen Vater) gemäss Art. 311 ZGB. Nun war es in erster Linie Sache des Beistandes, zum rechten zu sehen. Wenn er nichts unternahm, um seine Aufgabe zu erfüllen, und gleich ihm auch die Vormundschaftsbehörde die Frist zur Vaterschaftsklage versäumte (die nach den Aussagen des angeblichen Schwängerers beim Präliminarverhör nicht etwa von vornherein aussichtslos gewesen wäre), so sind er und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde (oder einzelne von ihnen) zugleich haftbar geworden. Somit muss es bei der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB bleiben, wonach die mitschuldigen Behördemitglieder nur subsidiär, hinter dem Beistand haften. Gewiss ist in der Literatur umstritten, wann der Fall der soeben erwähnten Bestimmung vorliege, dass Vormund und Vormundschaftsbehörde "zugleich haftbar sind" ("sont tenus ensemble du dommage", "sono insieme risponsabili"), was eben die stufenweise Haftung nach sich zieht. Nach der einen Ansicht genügt es hiefür, dass der gleiche Schaden als Folge des schuldhaften Verhaltens sowohl des Vormundes wie auch der Behörde eingetreten ist (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 4 zu Art. 429 ZGB). Nach anderer Meinung ist ausserdem notwendig, dass die Haftung "aus dem nämlichen Rechtsgrund" hergeleitet werde (so EGGER, 2. Auflage, N. 7 zum nämlichen Artikel). Weder das eine noch das andere trifft uneingeschränkt zu. Auch wenn nur ein bestimmter Schaden in Frage steht, kann die Vormundschaftsbehörde unmittelbar haftbar werden, weil sie eine wesentliche Schadensursache selbständig gesetzt oder den Schaden in führender Handlungsweise neben dem Vormund oder Beistand verursacht hat (wie dies in den beiden erwähnten Präjudizien dargelegt ist). Ist aber die Vormundschaftsbehörde nicht derart selbständig oder führend an der Schadensverursachung beteiligt, so ist ein Abgehen von der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil das ihr zum Verschulden gereichende Handeln anderer Art war als das des Vormundes, oder weil sie Pflichten anderer Art verletzte als der Vormund. Hat die Vormundschaftsbehörde lediglich im Rahmen der ihr normalerweise neben einem Vormund oder Beistand zukommenden Aufgabe gefehlt, so bleibt es, sofern diesen gleichfalls ein Verschulden trifft, grundsätzlich bei der stufenweisen Verantwortlichkeit. So, wenn die Vormundschaftsbehörde einem vom Vormund vorbereiteten und abgeschlossenen (oder vorgeschlagenen) Rechtsgeschäft die ihr nach Art. 421 ZGB vorbehaltene Zustimmung erteilt und dabei ihre Prüfungspflicht schuldhaft vernachlässigt hat (BGE 52 II 324). Gleiches gilt nun auch, wenn die Vormundschaftsbehörde, wie hier, den mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Beistand nicht überwacht und die Angelegenheit aus den Augen verloren hat. Die von den Klägerinnen geltend gemachte unmittelbare Haftung der Behördemitglieder ist somit, wenigstens zur Zeit, zu verneinen. Sie kann nur in Frage kommen, wenn sich in dem neuen Prozess, wie er den Klägerinnen vorbehalten ist, der Beistand, anders als nach den heute vorliegenden Beweisergebnissen, als schuldlos erweisen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 4. November 1954 bestätigt.
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de
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Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe (Art. 426 ff. ZGB). Anwendungsbereich des Grundsatzes der stufenweisen Haftung nach Art. 429 Abs. 1 ZGB.
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,135 |
81 II 98
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Sachverhalt ab Seite 98
Aus dem Tatbestand:
Der am 22. April 1947 ausserehelich geborenen Marie Anna Tresch ernannte die Vormundschaftsbehörde am 8. Mai 1947 einen Beistand gemäss Art. 311 ZGB. Dieser blieb untätig, und auch die Vormundschaftsbehörde schenkte der Angelegenheit keine Aufmerksamkeit mehr. Die Frist für eine Vaterschaftsklage lief unbenutzt ab.
Die (nun verheiratete) Mutter und das (durch einen Vormund vertretene) Kind klagten gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 9000.--. Den Beistand belangten sie nicht, und er gab einer Streitverkündung keine Folge.
Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage "für dermalen" ab, weil zuerst oder doch gleichzeitig mit den Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde der Beistand belangt werden müsse. Den Klägerinnen bleibe die Anhebung eines derartigen neuen Prozesses vorbehalten.
Mit der vorliegenden Berufung halten die Klägerinnen an ihrer Klage gegen die Behördemitglieder fest.
Das Bundesgericht zieht, nach Feststellung, dass der Beistand sich gemäss den festgestellten Tatsachen einer groben Nachlässigkeit schuldig gemacht habe,
Erwägungen
in Erwägung:
... Gewiss trifft auch die Vormundschaftsbehörde (mindestens deren Präsidenten und den Waisenvogt) ein Verschulden, indem sie sich mit der Ernennung des Beistandes begnügte und alsdann der Sache einfach den Lauf liess, ohne sich über die Tätigkeit des Beistandes Rechenschaft zu geben und namentlich die Klagefrist im Auge zu behalten. Allein dieses Verschulden ist entgegen der Ansicht der Klägerschaft nicht geeignet, abweichend von der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB eine unmittelbare (wenn auch nach Art. 428 Abs. 2 ZGB nur anteilsmässige) Haftung der beklagten Behördemitglieder oder einzelner von ihnen zu rechtfertigen. Im FalleBGE 59 II 97ff. war erste Schadensursache eine rechtswidrige Weisung der Vormundschaftsbehörde, wofür sie unmittelbar zu haften hatte. Und für die mangelhafte Ausführung dieser Weisung, wodurch ein Teil des Schadens bedingt war, hatte solidarisch mit dem Beirat der von diesem beauftragte Notar, zugleich Präsident der Vormundschaftsbehörde, zu haften. Beim andern Präjudiz (BGE 68 II 342ff.) hatte die Vormundschaftsbehörde die führende Rolle bei der Bestimmung des Inhalts eines Erbteilungsvertrages gespielt, der den von ihr zu wahrenden Interessen der Kinder zuwiderlief. Das war der Grund für eine unmittelbare, anteilsmässige Haftung der Behördemitglieder neben dem Beistand. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Grund nicht zu finden. Die Vormundschaftsbehörde ernannte ganz pflichtgemäss einen Beistand zur Wahrung der Kindesinteressen (gegenüber dem in Betracht kommenden ausserehelichen Vater) gemäss Art. 311 ZGB. Nun war es in erster Linie Sache des Beistandes, zum rechten zu sehen. Wenn er nichts unternahm, um seine Aufgabe zu erfüllen, und gleich ihm auch die Vormundschaftsbehörde die Frist zur Vaterschaftsklage versäumte (die nach den Aussagen des angeblichen Schwängerers beim Präliminarverhör nicht etwa von vornherein aussichtslos gewesen wäre), so sind er und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde (oder einzelne von ihnen) zugleich haftbar geworden. Somit muss es bei der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB bleiben, wonach die mitschuldigen Behördemitglieder nur subsidiär, hinter dem Beistand haften. Gewiss ist in der Literatur umstritten, wann der Fall der soeben erwähnten Bestimmung vorliege, dass Vormund und Vormundschaftsbehörde "zugleich haftbar sind" ("sont tenus ensemble du dommage", "sono insieme risponsabili"), was eben die stufenweise Haftung nach sich zieht. Nach der einen Ansicht genügt es hiefür, dass der gleiche Schaden als Folge des schuldhaften Verhaltens sowohl des Vormundes wie auch der Behörde eingetreten ist (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 4 zu Art. 429 ZGB). Nach anderer Meinung ist ausserdem notwendig, dass die Haftung "aus dem nämlichen Rechtsgrund" hergeleitet werde (so EGGER, 2. Auflage, N. 7 zum nämlichen Artikel). Weder das eine noch das andere trifft uneingeschränkt zu. Auch wenn nur ein bestimmter Schaden in Frage steht, kann die Vormundschaftsbehörde unmittelbar haftbar werden, weil sie eine wesentliche Schadensursache selbständig gesetzt oder den Schaden in führender Handlungsweise neben dem Vormund oder Beistand verursacht hat (wie dies in den beiden erwähnten Präjudizien dargelegt ist). Ist aber die Vormundschaftsbehörde nicht derart selbständig oder führend an der Schadensverursachung beteiligt, so ist ein Abgehen von der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil das ihr zum Verschulden gereichende Handeln anderer Art war als das des Vormundes, oder weil sie Pflichten anderer Art verletzte als der Vormund. Hat die Vormundschaftsbehörde lediglich im Rahmen der ihr normalerweise neben einem Vormund oder Beistand zukommenden Aufgabe gefehlt, so bleibt es, sofern diesen gleichfalls ein Verschulden trifft, grundsätzlich bei der stufenweisen Verantwortlichkeit. So, wenn die Vormundschaftsbehörde einem vom Vormund vorbereiteten und abgeschlossenen (oder vorgeschlagenen) Rechtsgeschäft die ihr nach Art. 421 ZGB vorbehaltene Zustimmung erteilt und dabei ihre Prüfungspflicht schuldhaft vernachlässigt hat (BGE 52 II 324). Gleiches gilt nun auch, wenn die Vormundschaftsbehörde, wie hier, den mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Beistand nicht überwacht und die Angelegenheit aus den Augen verloren hat. Die von den Klägerinnen geltend gemachte unmittelbare Haftung der Behördemitglieder ist somit, wenigstens zur Zeit, zu verneinen. Sie kann nur in Frage kommen, wenn sich in dem neuen Prozess, wie er den Klägerinnen vorbehalten ist, der Beistand, anders als nach den heute vorliegenden Beweisergebnissen, als schuldlos erweisen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 4. November 1954 bestätigt.
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de
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Responsabilité des organes de la tutelle (art. 426 et suiv. CC). Champ d'application du principe de la responsabilité par échelons, selon l'art. 429 al. 1 CC.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-II-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 II 98
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Sachverhalt ab Seite 98
Aus dem Tatbestand:
Der am 22. April 1947 ausserehelich geborenen Marie Anna Tresch ernannte die Vormundschaftsbehörde am 8. Mai 1947 einen Beistand gemäss Art. 311 ZGB. Dieser blieb untätig, und auch die Vormundschaftsbehörde schenkte der Angelegenheit keine Aufmerksamkeit mehr. Die Frist für eine Vaterschaftsklage lief unbenutzt ab.
Die (nun verheiratete) Mutter und das (durch einen Vormund vertretene) Kind klagten gegen die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 9000.--. Den Beistand belangten sie nicht, und er gab einer Streitverkündung keine Folge.
Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage "für dermalen" ab, weil zuerst oder doch gleichzeitig mit den Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde der Beistand belangt werden müsse. Den Klägerinnen bleibe die Anhebung eines derartigen neuen Prozesses vorbehalten.
Mit der vorliegenden Berufung halten die Klägerinnen an ihrer Klage gegen die Behördemitglieder fest.
Das Bundesgericht zieht, nach Feststellung, dass der Beistand sich gemäss den festgestellten Tatsachen einer groben Nachlässigkeit schuldig gemacht habe,
Erwägungen
in Erwägung:
... Gewiss trifft auch die Vormundschaftsbehörde (mindestens deren Präsidenten und den Waisenvogt) ein Verschulden, indem sie sich mit der Ernennung des Beistandes begnügte und alsdann der Sache einfach den Lauf liess, ohne sich über die Tätigkeit des Beistandes Rechenschaft zu geben und namentlich die Klagefrist im Auge zu behalten. Allein dieses Verschulden ist entgegen der Ansicht der Klägerschaft nicht geeignet, abweichend von der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB eine unmittelbare (wenn auch nach Art. 428 Abs. 2 ZGB nur anteilsmässige) Haftung der beklagten Behördemitglieder oder einzelner von ihnen zu rechtfertigen. Im FalleBGE 59 II 97ff. war erste Schadensursache eine rechtswidrige Weisung der Vormundschaftsbehörde, wofür sie unmittelbar zu haften hatte. Und für die mangelhafte Ausführung dieser Weisung, wodurch ein Teil des Schadens bedingt war, hatte solidarisch mit dem Beirat der von diesem beauftragte Notar, zugleich Präsident der Vormundschaftsbehörde, zu haften. Beim andern Präjudiz (BGE 68 II 342ff.) hatte die Vormundschaftsbehörde die führende Rolle bei der Bestimmung des Inhalts eines Erbteilungsvertrages gespielt, der den von ihr zu wahrenden Interessen der Kinder zuwiderlief. Das war der Grund für eine unmittelbare, anteilsmässige Haftung der Behördemitglieder neben dem Beistand. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Grund nicht zu finden. Die Vormundschaftsbehörde ernannte ganz pflichtgemäss einen Beistand zur Wahrung der Kindesinteressen (gegenüber dem in Betracht kommenden ausserehelichen Vater) gemäss Art. 311 ZGB. Nun war es in erster Linie Sache des Beistandes, zum rechten zu sehen. Wenn er nichts unternahm, um seine Aufgabe zu erfüllen, und gleich ihm auch die Vormundschaftsbehörde die Frist zur Vaterschaftsklage versäumte (die nach den Aussagen des angeblichen Schwängerers beim Präliminarverhör nicht etwa von vornherein aussichtslos gewesen wäre), so sind er und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde (oder einzelne von ihnen) zugleich haftbar geworden. Somit muss es bei der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB bleiben, wonach die mitschuldigen Behördemitglieder nur subsidiär, hinter dem Beistand haften. Gewiss ist in der Literatur umstritten, wann der Fall der soeben erwähnten Bestimmung vorliege, dass Vormund und Vormundschaftsbehörde "zugleich haftbar sind" ("sont tenus ensemble du dommage", "sono insieme risponsabili"), was eben die stufenweise Haftung nach sich zieht. Nach der einen Ansicht genügt es hiefür, dass der gleiche Schaden als Folge des schuldhaften Verhaltens sowohl des Vormundes wie auch der Behörde eingetreten ist (so KAUFMANN, 2. Auflage, N. 4 zu Art. 429 ZGB). Nach anderer Meinung ist ausserdem notwendig, dass die Haftung "aus dem nämlichen Rechtsgrund" hergeleitet werde (so EGGER, 2. Auflage, N. 7 zum nämlichen Artikel). Weder das eine noch das andere trifft uneingeschränkt zu. Auch wenn nur ein bestimmter Schaden in Frage steht, kann die Vormundschaftsbehörde unmittelbar haftbar werden, weil sie eine wesentliche Schadensursache selbständig gesetzt oder den Schaden in führender Handlungsweise neben dem Vormund oder Beistand verursacht hat (wie dies in den beiden erwähnten Präjudizien dargelegt ist). Ist aber die Vormundschaftsbehörde nicht derart selbständig oder führend an der Schadensverursachung beteiligt, so ist ein Abgehen von der Regel des Art. 429 Abs. 1 ZGB nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil das ihr zum Verschulden gereichende Handeln anderer Art war als das des Vormundes, oder weil sie Pflichten anderer Art verletzte als der Vormund. Hat die Vormundschaftsbehörde lediglich im Rahmen der ihr normalerweise neben einem Vormund oder Beistand zukommenden Aufgabe gefehlt, so bleibt es, sofern diesen gleichfalls ein Verschulden trifft, grundsätzlich bei der stufenweisen Verantwortlichkeit. So, wenn die Vormundschaftsbehörde einem vom Vormund vorbereiteten und abgeschlossenen (oder vorgeschlagenen) Rechtsgeschäft die ihr nach Art. 421 ZGB vorbehaltene Zustimmung erteilt und dabei ihre Prüfungspflicht schuldhaft vernachlässigt hat (BGE 52 II 324). Gleiches gilt nun auch, wenn die Vormundschaftsbehörde, wie hier, den mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Beistand nicht überwacht und die Angelegenheit aus den Augen verloren hat. Die von den Klägerinnen geltend gemachte unmittelbare Haftung der Behördemitglieder ist somit, wenigstens zur Zeit, zu verneinen. Sie kann nur in Frage kommen, wenn sich in dem neuen Prozess, wie er den Klägerinnen vorbehalten ist, der Beistand, anders als nach den heute vorliegenden Beweisergebnissen, als schuldlos erweisen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes Uri vom 4. November 1954 bestätigt.
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Responsabilità degli organi di tutela (art. 426 e sgg. CC). Campo d'applicazione del principio della responsabilità a scaglioni di cui all'art. 429 cp. 1 CC.
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it
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1,137 |
81 III 1
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Eheleute Kruszona schlossen am 24. November 1951 vor dem Eheschutzrichter, den die Ehefrau um Ermahnung des Ehemannes im Sinne von Art. 169 ZGB ersucht hatte, einen Vergleich, durch den der Ehemann sich verpflichtete, der Ehefrau ab 1. Dezember 1951 ein monatliches Haushaltungsgeld von Fr. 360.-- zu geben und ihr ab 1. Januar 1952 für ihre persönlichen Anschaffungen vierteljährlich Fr. 150.-- zu entrichten. Mit Verfügung vom gleichen Tage genehmigte der Eheschutzrichter diesen Vergleich.
Als die Ehefrau den Ehemann im September 1954 für verfallene "Beiträge gemäss ... Verfügung ... vom 24. November 1951" betrieb, führte dieser Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibungen seien wegen Verletzung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 ZGB) aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, die obere dagegen hat sie am 9. Dezember 1954 gutgeheissen.
Diesen Entscheid hat die Ehefrau an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Die streitigen Betreibungen könnten vor Art. 173 ZGB nur dann Bestand haben, wenn die Voraussetzungen von Art. 176 Abs. 2 ZGB erfüllt wären, d.h. wenn es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Beiträge handeln würde, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Eine andere Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten trifft von vornherein nicht zu.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellen die Leistungen, für welche die Rekurrentin ihren Ehemann betrieben hat, nicht Beiträge des einen Gatten an den Unterhalt des andern im Sinne von Art. 170 Abs. 3 ZGB dar. Das durch die Verfügung vom 24. November 1951 abgeschlossene Verfahren vor dem Eheschutzrichter hatte nicht die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und die Regelung der daraus sich ergebenden Folgen zum Gegenstand. Es handelte sich vielmehr darum, welche Beträge der Ehemann der Rekurrentin dieser zur Bestreitung der Lebensbedürfnisse der Familie im gemeinsamen Haushalt zur Verfügung zu stellen habe, m.a.W. wie das Haushaltungsgeld zu bemessen sei, welchen Ausdruck die Parteien wenigstens für die monatlich zu zahlenden Fr. 360.-- selber gebraucht hatten. Das Haushaltungsgeld, das der Frau als Führerin des gemeinsamen Haushalts zukommt und im Eigentum des Mannes bleibt, bis es ausgegeben ist (BGE 51 II 100ff.), fällt nicht unter den Begriff der "Beiträge" (subsides, sovvenzioni) im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB, der nach Sinn und Zweck des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht ausdehnend ausgelegt werden darf. Hievon abgesehen gibt das Gesetz dem Eheschutzrichter keine Handhabe, diese Leistung des Ehemannes in verbindlicher Weise (d.h. nicht bloss im Sinne einer Empfehlung, wie sie im Rahmen der in Art. 169 ZGB vorgesehenen Ermahnung möglich ist) festzusetzen. Kommt der Ehemann der Pflicht zur Leistung eines angemessenen Haushaltungsgeldes trotz Mahnung nicht nach, so hat der Eheschutzrichter nur die Möglichkeit, auf Grund von Art. 171 ZGB Anweisungen an die Schuldner zu erlassen (wobei die Höhe des Haushaltungsgeldes lediglich als Vorfrage zu prüfen ist) oder der Ehefrau in Anwendung von Art. 170 Abs. 1 ZGB wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens das Getrenntleben zu bewilligen und ihr Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 170 Abs. 3 zuzusprechen (vgl.BGE 51 II 101unten). Ist der Richter zur verbindlichen Festsetzung des Haushaltungsgeldes nicht befugt, so kann selbstverständlich auch die richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über das Haushaltungsgeld dieses nicht zu einer "durch den Richter auferlegten" Leistung stempeln. Die streitigen Betreibungen sind daher mit Recht aufgehoben worden.
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de
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Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Für das Haushaltungsgeld kann die Ehefrau den Ehemann auch dann nicht betreiben, wenn es durch eine Verfügung des Eheschutzrichters oder eine von diesem genehmigte Vereinbarung festgesetzt worden ist (Art. 173, 176 Abs. 2 ZGB).
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Eheleute Kruszona schlossen am 24. November 1951 vor dem Eheschutzrichter, den die Ehefrau um Ermahnung des Ehemannes im Sinne von Art. 169 ZGB ersucht hatte, einen Vergleich, durch den der Ehemann sich verpflichtete, der Ehefrau ab 1. Dezember 1951 ein monatliches Haushaltungsgeld von Fr. 360.-- zu geben und ihr ab 1. Januar 1952 für ihre persönlichen Anschaffungen vierteljährlich Fr. 150.-- zu entrichten. Mit Verfügung vom gleichen Tage genehmigte der Eheschutzrichter diesen Vergleich.
Als die Ehefrau den Ehemann im September 1954 für verfallene "Beiträge gemäss ... Verfügung ... vom 24. November 1951" betrieb, führte dieser Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibungen seien wegen Verletzung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 ZGB) aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, die obere dagegen hat sie am 9. Dezember 1954 gutgeheissen.
Diesen Entscheid hat die Ehefrau an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Die streitigen Betreibungen könnten vor Art. 173 ZGB nur dann Bestand haben, wenn die Voraussetzungen von Art. 176 Abs. 2 ZGB erfüllt wären, d.h. wenn es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Beiträge handeln würde, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Eine andere Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten trifft von vornherein nicht zu.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellen die Leistungen, für welche die Rekurrentin ihren Ehemann betrieben hat, nicht Beiträge des einen Gatten an den Unterhalt des andern im Sinne von Art. 170 Abs. 3 ZGB dar. Das durch die Verfügung vom 24. November 1951 abgeschlossene Verfahren vor dem Eheschutzrichter hatte nicht die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und die Regelung der daraus sich ergebenden Folgen zum Gegenstand. Es handelte sich vielmehr darum, welche Beträge der Ehemann der Rekurrentin dieser zur Bestreitung der Lebensbedürfnisse der Familie im gemeinsamen Haushalt zur Verfügung zu stellen habe, m.a.W. wie das Haushaltungsgeld zu bemessen sei, welchen Ausdruck die Parteien wenigstens für die monatlich zu zahlenden Fr. 360.-- selber gebraucht hatten. Das Haushaltungsgeld, das der Frau als Führerin des gemeinsamen Haushalts zukommt und im Eigentum des Mannes bleibt, bis es ausgegeben ist (BGE 51 II 100ff.), fällt nicht unter den Begriff der "Beiträge" (subsides, sovvenzioni) im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB, der nach Sinn und Zweck des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht ausdehnend ausgelegt werden darf. Hievon abgesehen gibt das Gesetz dem Eheschutzrichter keine Handhabe, diese Leistung des Ehemannes in verbindlicher Weise (d.h. nicht bloss im Sinne einer Empfehlung, wie sie im Rahmen der in Art. 169 ZGB vorgesehenen Ermahnung möglich ist) festzusetzen. Kommt der Ehemann der Pflicht zur Leistung eines angemessenen Haushaltungsgeldes trotz Mahnung nicht nach, so hat der Eheschutzrichter nur die Möglichkeit, auf Grund von Art. 171 ZGB Anweisungen an die Schuldner zu erlassen (wobei die Höhe des Haushaltungsgeldes lediglich als Vorfrage zu prüfen ist) oder der Ehefrau in Anwendung von Art. 170 Abs. 1 ZGB wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens das Getrenntleben zu bewilligen und ihr Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 170 Abs. 3 zuzusprechen (vgl.BGE 51 II 101unten). Ist der Richter zur verbindlichen Festsetzung des Haushaltungsgeldes nicht befugt, so kann selbstverständlich auch die richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über das Haushaltungsgeld dieses nicht zu einer "durch den Richter auferlegten" Leistung stempeln. Die streitigen Betreibungen sind daher mit Recht aufgehoben worden.
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Exécution forcée entre époux. La femme n'a pas le droit d'engager contre son mari une poursuite tendant au payement de la somme nécessaire à l'entretien du ménage, même si cette somme a été fixée par le juge chargé de prendre les mesures protectrices de l'union conjugale ou par une convention approuvée par lui (art. 173, 176 al. 2 CC).
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Die Eheleute Kruszona schlossen am 24. November 1951 vor dem Eheschutzrichter, den die Ehefrau um Ermahnung des Ehemannes im Sinne von Art. 169 ZGB ersucht hatte, einen Vergleich, durch den der Ehemann sich verpflichtete, der Ehefrau ab 1. Dezember 1951 ein monatliches Haushaltungsgeld von Fr. 360.-- zu geben und ihr ab 1. Januar 1952 für ihre persönlichen Anschaffungen vierteljährlich Fr. 150.-- zu entrichten. Mit Verfügung vom gleichen Tage genehmigte der Eheschutzrichter diesen Vergleich.
Als die Ehefrau den Ehemann im September 1954 für verfallene "Beiträge gemäss ... Verfügung ... vom 24. November 1951" betrieb, führte dieser Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibungen seien wegen Verletzung des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 ZGB) aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, die obere dagegen hat sie am 9. Dezember 1954 gutgeheissen.
Diesen Entscheid hat die Ehefrau an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Die streitigen Betreibungen könnten vor Art. 173 ZGB nur dann Bestand haben, wenn die Voraussetzungen von Art. 176 Abs. 2 ZGB erfüllt wären, d.h. wenn es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Beiträge handeln würde, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind. Eine andere Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten trifft von vornherein nicht zu.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellen die Leistungen, für welche die Rekurrentin ihren Ehemann betrieben hat, nicht Beiträge des einen Gatten an den Unterhalt des andern im Sinne von Art. 170 Abs. 3 ZGB dar. Das durch die Verfügung vom 24. November 1951 abgeschlossene Verfahren vor dem Eheschutzrichter hatte nicht die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und die Regelung der daraus sich ergebenden Folgen zum Gegenstand. Es handelte sich vielmehr darum, welche Beträge der Ehemann der Rekurrentin dieser zur Bestreitung der Lebensbedürfnisse der Familie im gemeinsamen Haushalt zur Verfügung zu stellen habe, m.a.W. wie das Haushaltungsgeld zu bemessen sei, welchen Ausdruck die Parteien wenigstens für die monatlich zu zahlenden Fr. 360.-- selber gebraucht hatten. Das Haushaltungsgeld, das der Frau als Führerin des gemeinsamen Haushalts zukommt und im Eigentum des Mannes bleibt, bis es ausgegeben ist (BGE 51 II 100ff.), fällt nicht unter den Begriff der "Beiträge" (subsides, sovvenzioni) im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB, der nach Sinn und Zweck des Verbots der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht ausdehnend ausgelegt werden darf. Hievon abgesehen gibt das Gesetz dem Eheschutzrichter keine Handhabe, diese Leistung des Ehemannes in verbindlicher Weise (d.h. nicht bloss im Sinne einer Empfehlung, wie sie im Rahmen der in Art. 169 ZGB vorgesehenen Ermahnung möglich ist) festzusetzen. Kommt der Ehemann der Pflicht zur Leistung eines angemessenen Haushaltungsgeldes trotz Mahnung nicht nach, so hat der Eheschutzrichter nur die Möglichkeit, auf Grund von Art. 171 ZGB Anweisungen an die Schuldner zu erlassen (wobei die Höhe des Haushaltungsgeldes lediglich als Vorfrage zu prüfen ist) oder der Ehefrau in Anwendung von Art. 170 Abs. 1 ZGB wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens das Getrenntleben zu bewilligen und ihr Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 170 Abs. 3 zuzusprechen (vgl.BGE 51 II 101unten). Ist der Richter zur verbindlichen Festsetzung des Haushaltungsgeldes nicht befugt, so kann selbstverständlich auch die richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über das Haushaltungsgeld dieses nicht zu einer "durch den Richter auferlegten" Leistung stempeln. Die streitigen Betreibungen sind daher mit Recht aufgehoben worden.
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Procedura esecutiva tra coniugi. La moglie non può procedere in via esecutiva contro suo marito per ottenere il pagamento della somma necessaria ai bisogni dell'economia domestica, neppure se tale somma è stata fissata dal giudice incaricato di intervenire a tutela dell'unione coniugale oppure in una convenzione approvata dal giudice (art. 173, 176 cp. 2 CC).
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Sachverhalt ab Seite 105
A.- La Commune de Morges, René Mermoud et Edmond Golay ont fait séquestrer au préjudice de Joseph Paderewski, domicilié en Pologne, divers biens qui se trouvaient en la possession de Me Cruchet, notaire à Morges, et dont la propriété a été revendiquée et par l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie et par Georges Filipinetti à Genève. Par communication du 22 mars 1955, l'Office des poursuites a assigné aux créanciers séquestrants un délai de dix jours pour introduire une action en contestation des revendications contre chacun des tiers revendiquants. A ce moment-là, une action était déjà pendante entre ces derniers au sujet de la propriété des biens séquestrés.
Sur plainte des créanciers séquestrants, l'Autorité inférieure de surveillance a invité l'Office des poursuites à surseoir à la fixation du délai prévu à l'art. 109 LP jusqu'à droit connu sur la question de propriété débattue entre les revendiquants.
Sur recours de l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie, l'Autorité supérieure de surveillance a, en réformation de la décision de l'Autorité inférieure, invité l'Office à fixer à nouveau à la Commune de Morges, à René Mermoud et à Edmond Golay le délai prévu à l'art. 109 LP.
B.- Ces derniers ont recouru contre cette décision à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci de prononcer la suspension de leurs poursuites jusqu'à droit connu sur le litige pendant entre les deux revendiquants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Motifs:
L'art. 109 LP dispose que lorsque l'objet saisi (ou séquestré) ne se trouve pas en la possession du débiteur mais en celle d'un tiers qui s'en prétend propriétaire ou se prévaut d'un droit de gage, l'Office assigne au créancier un délai de dix jours pour intenter action et que si ce dernier ne fait pas usage de ce délai, il est réputé reconnaître le droit du tiers. En présence d'un texte rédigé d'une façon aussi précise, on ne saurait évidemment admettre l'argumentation des recourants consistant à dire qu'il y aurait lieu de surseoir à fixer aux créanciers poursuivants le délai pour introduire l'action en contestation de revendications jusqu'à droit connu sur le procès qui divise actuellement les deux revendiquants. L'Office était donc tenu en l'espèce, sitôt informé des revendications, d'assigner aux recourants le délai prévu à l'art. 109 pour faire constater l'inexistence et du droit de propriété et du droit de gage revendiqué, sans égard au procès pendant entre les revendiquants. Il appartiendra naturellement au juge saisi de ces actions, s'il l'estime opportun, de suspendre ces instances jusqu'à solution du procès pendant entre les tiers revendiquants. Le fait qu'elles pourraient perdre tout intérêt par la suite et avoir en définitive occasionné des frais inutiles n'est pas une raison suffisante pour déroger à la règle expresse posée à l'art. 109 LP.
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Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG. Wird ein gepfändeter Gegenstand zugleich von zwei verschiedenen Personen je für sich zu Eigentum beansprucht, so hat der diese Ansprachen bestreitende Gläubiger gegen den einen wie den andern Ansprecher zu klagen. Auch wenn zwischen diesen beiden bereits ein Streit um das Eigentum hängig ist, darf das Betreibungsamt mit der Klagefristansetzung nach Art. 109 SchKG nicht zuwarten.
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81 III 105
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Sachverhalt ab Seite 105
A.- La Commune de Morges, René Mermoud et Edmond Golay ont fait séquestrer au préjudice de Joseph Paderewski, domicilié en Pologne, divers biens qui se trouvaient en la possession de Me Cruchet, notaire à Morges, et dont la propriété a été revendiquée et par l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie et par Georges Filipinetti à Genève. Par communication du 22 mars 1955, l'Office des poursuites a assigné aux créanciers séquestrants un délai de dix jours pour introduire une action en contestation des revendications contre chacun des tiers revendiquants. A ce moment-là, une action était déjà pendante entre ces derniers au sujet de la propriété des biens séquestrés.
Sur plainte des créanciers séquestrants, l'Autorité inférieure de surveillance a invité l'Office des poursuites à surseoir à la fixation du délai prévu à l'art. 109 LP jusqu'à droit connu sur la question de propriété débattue entre les revendiquants.
Sur recours de l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie, l'Autorité supérieure de surveillance a, en réformation de la décision de l'Autorité inférieure, invité l'Office à fixer à nouveau à la Commune de Morges, à René Mermoud et à Edmond Golay le délai prévu à l'art. 109 LP.
B.- Ces derniers ont recouru contre cette décision à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci de prononcer la suspension de leurs poursuites jusqu'à droit connu sur le litige pendant entre les deux revendiquants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Motifs:
L'art. 109 LP dispose que lorsque l'objet saisi (ou séquestré) ne se trouve pas en la possession du débiteur mais en celle d'un tiers qui s'en prétend propriétaire ou se prévaut d'un droit de gage, l'Office assigne au créancier un délai de dix jours pour intenter action et que si ce dernier ne fait pas usage de ce délai, il est réputé reconnaître le droit du tiers. En présence d'un texte rédigé d'une façon aussi précise, on ne saurait évidemment admettre l'argumentation des recourants consistant à dire qu'il y aurait lieu de surseoir à fixer aux créanciers poursuivants le délai pour introduire l'action en contestation de revendications jusqu'à droit connu sur le procès qui divise actuellement les deux revendiquants. L'Office était donc tenu en l'espèce, sitôt informé des revendications, d'assigner aux recourants le délai prévu à l'art. 109 pour faire constater l'inexistence et du droit de propriété et du droit de gage revendiqué, sans égard au procès pendant entre les revendiquants. Il appartiendra naturellement au juge saisi de ces actions, s'il l'estime opportun, de suspendre ces instances jusqu'à solution du procès pendant entre les tiers revendiquants. Le fait qu'elles pourraient perdre tout intérêt par la suite et avoir en définitive occasionné des frais inutiles n'est pas une raison suffisante pour déroger à la règle expresse posée à l'art. 109 LP.
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Procédure de revendication de l'art. 109 LP. Lorsque le bien saisi est revendiqué à la fois par deux personnes différentes agissant chacune pour son compte, le créancier saisissant qui conteste le bien-fondé des revendications est tenu d'intenter action et contre l'un et contre l'autre des revendiquants. Le fait qu'une instance est alors déjà pendante entre les revendiquants au sujet de la propriété du bien en question n'autorise pas l'office à surseoir à assigner au créancier saisissant le délai prévu par l'art. 109 pour introduire action.
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A.- La Commune de Morges, René Mermoud et Edmond Golay ont fait séquestrer au préjudice de Joseph Paderewski, domicilié en Pologne, divers biens qui se trouvaient en la possession de Me Cruchet, notaire à Morges, et dont la propriété a été revendiquée et par l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie et par Georges Filipinetti à Genève. Par communication du 22 mars 1955, l'Office des poursuites a assigné aux créanciers séquestrants un délai de dix jours pour introduire une action en contestation des revendications contre chacun des tiers revendiquants. A ce moment-là, une action était déjà pendante entre ces derniers au sujet de la propriété des biens séquestrés.
Sur plainte des créanciers séquestrants, l'Autorité inférieure de surveillance a invité l'Office des poursuites à surseoir à la fixation du délai prévu à l'art. 109 LP jusqu'à droit connu sur la question de propriété débattue entre les revendiquants.
Sur recours de l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie, l'Autorité supérieure de surveillance a, en réformation de la décision de l'Autorité inférieure, invité l'Office à fixer à nouveau à la Commune de Morges, à René Mermoud et à Edmond Golay le délai prévu à l'art. 109 LP.
B.- Ces derniers ont recouru contre cette décision à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci de prononcer la suspension de leurs poursuites jusqu'à droit connu sur le litige pendant entre les deux revendiquants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Motifs:
L'art. 109 LP dispose que lorsque l'objet saisi (ou séquestré) ne se trouve pas en la possession du débiteur mais en celle d'un tiers qui s'en prétend propriétaire ou se prévaut d'un droit de gage, l'Office assigne au créancier un délai de dix jours pour intenter action et que si ce dernier ne fait pas usage de ce délai, il est réputé reconnaître le droit du tiers. En présence d'un texte rédigé d'une façon aussi précise, on ne saurait évidemment admettre l'argumentation des recourants consistant à dire qu'il y aurait lieu de surseoir à fixer aux créanciers poursuivants le délai pour introduire l'action en contestation de revendications jusqu'à droit connu sur le procès qui divise actuellement les deux revendiquants. L'Office était donc tenu en l'espèce, sitôt informé des revendications, d'assigner aux recourants le délai prévu à l'art. 109 pour faire constater l'inexistence et du droit de propriété et du droit de gage revendiqué, sans égard au procès pendant entre les revendiquants. Il appartiendra naturellement au juge saisi de ces actions, s'il l'estime opportun, de suspendre ces instances jusqu'à solution du procès pendant entre les tiers revendiquants. Le fait qu'elles pourraient perdre tout intérêt par la suite et avoir en définitive occasionné des frais inutiles n'est pas une raison suffisante pour déroger à la règle expresse posée à l'art. 109 LP.
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Procedura di rivendicazione dell'art. 109 LEF. Se il bene pignorato è rivendicato contemporaneamente da due persone diverse che agiscono ciascuna per conto proprio, il creditore che contesta il diritto alla rivendicazione deve promuovere azione contro l'una e l'altra persona. L'ufficio non deve differire l'assegnazione al creditore del termine previsto nell'art. 109 quand'anche tra queste due persone sia già pendente una lite intesa ad accertare il diritto di proprietà sul bene di cui si tratta.
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81 III 107
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Sachverhalt ab Seite 107
Am 22. Mai 1954 arrestierte das Betreibungsamt Zürich 6 für eine Forderung der Rekurrentin gegen Josef Behrenstamm ein Personenauto VW. Der Schuldner bezeichnete diesen Wagen als Eigentum von Hans Weilenmann. Da die Rekurrentin diese Ansprache bestritt, klagte Weilenmann gegen sie auf Feststellung seines Eigentums. Mit Urteil vom 29. März 1955 wies jedoch der Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren beim Bezirksgericht Zürich seine Klage ab.
Schon am 17. Dezember 1954 (nämlich eine Woche nach der Beweisverhandlung im eben erwähnten Prozesse) hatte Fritz W. Meyer dem Betreibungsamte mitgeteilt, dass er das Eigentum am arrestierten Auto geltend mache, um für den Fall, dass die Klage Weilenmanns abgewiesen werden sollte, seine Rechte zu wahren. Am 13. April 1955, unmittelbar nach der Zustellung des Urteils vom 29. März 1955, zeigte das Betreibungsamt der Rekurrentin diese Ansprache an und setzte ihr Frist zu deren Bestreitung (Formular 18). Hiegegen führte die Rekurrentin Beschwerde mit der Begründung, Meyer habe die Anmeldung seiner Ansprache arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 29. Juli 1955 in Übereinstimmung mit der ersten Instanz abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz stellt selber fest, dass Meyer von der am 22. Mai 1954 erfolgten Arrestierung des streitigen Wagens noch am selben Tage Kenntnis erhielt. Aus den eigenen Aussagen Meyers im Prozess zwischen Weilenmann und der Rekurrentin, auf welche die Vorinstanz verweist, geht sodann klar hervor, dass er den Wagen am 25. Januar 1953 nur zum Schein an Weilenmann verkauft hatte, um eine Arrestierung durch Kalikstein, der Forderungen gegen ihn geltend machte, zu verhindern. Unter diesen Umständen hatte Meyer keinen ernsthaften Grund, mit der Anmeldung seines Eigentumsanspruchs einstweilen zuzuwarten. Er konnte sich nicht in guten Treuen darauf verlassen, dass Weilenmann mit seiner Ansprache durchdringen und der Arrestbeschlag infolgedessen ohne seine (Meyers) Intervention dahinfallen werde. Vielmehr hatte er allen Anlass, seinen Anspruch sofort geltend zu machen. Es konnte ihm nicht entgehen, dass sein Zuwarten zu einer Verzögerung des Betreibungsverfahrens führen musste. Er hat also seine Anmeldung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 81 III 55, BGE 78 III 71) arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zürich 6 am 13. April 1955 erlassene Anzeige gemäss Art. 106 SchKG aufgehoben.
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Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG). Verwirkung des Widerspruchsrechts wegen arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Eigentumsanspruchs.
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81 III 107
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Sachverhalt ab Seite 107
Am 22. Mai 1954 arrestierte das Betreibungsamt Zürich 6 für eine Forderung der Rekurrentin gegen Josef Behrenstamm ein Personenauto VW. Der Schuldner bezeichnete diesen Wagen als Eigentum von Hans Weilenmann. Da die Rekurrentin diese Ansprache bestritt, klagte Weilenmann gegen sie auf Feststellung seines Eigentums. Mit Urteil vom 29. März 1955 wies jedoch der Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren beim Bezirksgericht Zürich seine Klage ab.
Schon am 17. Dezember 1954 (nämlich eine Woche nach der Beweisverhandlung im eben erwähnten Prozesse) hatte Fritz W. Meyer dem Betreibungsamte mitgeteilt, dass er das Eigentum am arrestierten Auto geltend mache, um für den Fall, dass die Klage Weilenmanns abgewiesen werden sollte, seine Rechte zu wahren. Am 13. April 1955, unmittelbar nach der Zustellung des Urteils vom 29. März 1955, zeigte das Betreibungsamt der Rekurrentin diese Ansprache an und setzte ihr Frist zu deren Bestreitung (Formular 18). Hiegegen führte die Rekurrentin Beschwerde mit der Begründung, Meyer habe die Anmeldung seiner Ansprache arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 29. Juli 1955 in Übereinstimmung mit der ersten Instanz abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz stellt selber fest, dass Meyer von der am 22. Mai 1954 erfolgten Arrestierung des streitigen Wagens noch am selben Tage Kenntnis erhielt. Aus den eigenen Aussagen Meyers im Prozess zwischen Weilenmann und der Rekurrentin, auf welche die Vorinstanz verweist, geht sodann klar hervor, dass er den Wagen am 25. Januar 1953 nur zum Schein an Weilenmann verkauft hatte, um eine Arrestierung durch Kalikstein, der Forderungen gegen ihn geltend machte, zu verhindern. Unter diesen Umständen hatte Meyer keinen ernsthaften Grund, mit der Anmeldung seines Eigentumsanspruchs einstweilen zuzuwarten. Er konnte sich nicht in guten Treuen darauf verlassen, dass Weilenmann mit seiner Ansprache durchdringen und der Arrestbeschlag infolgedessen ohne seine (Meyers) Intervention dahinfallen werde. Vielmehr hatte er allen Anlass, seinen Anspruch sofort geltend zu machen. Es konnte ihm nicht entgehen, dass sein Zuwarten zu einer Verzögerung des Betreibungsverfahrens führen musste. Er hat also seine Anmeldung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 81 III 55, BGE 78 III 71) arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zürich 6 am 13. April 1955 erlassene Anzeige gemäss Art. 106 SchKG aufgehoben.
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Procédure de revendication (art. 106 et suiv. LP). Déchéance du droit de revendiquer pour cause de retard astucieux dans la production de la revendication d'un droit de propriété.
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81 III 107
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Am 22. Mai 1954 arrestierte das Betreibungsamt Zürich 6 für eine Forderung der Rekurrentin gegen Josef Behrenstamm ein Personenauto VW. Der Schuldner bezeichnete diesen Wagen als Eigentum von Hans Weilenmann. Da die Rekurrentin diese Ansprache bestritt, klagte Weilenmann gegen sie auf Feststellung seines Eigentums. Mit Urteil vom 29. März 1955 wies jedoch der Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren beim Bezirksgericht Zürich seine Klage ab.
Schon am 17. Dezember 1954 (nämlich eine Woche nach der Beweisverhandlung im eben erwähnten Prozesse) hatte Fritz W. Meyer dem Betreibungsamte mitgeteilt, dass er das Eigentum am arrestierten Auto geltend mache, um für den Fall, dass die Klage Weilenmanns abgewiesen werden sollte, seine Rechte zu wahren. Am 13. April 1955, unmittelbar nach der Zustellung des Urteils vom 29. März 1955, zeigte das Betreibungsamt der Rekurrentin diese Ansprache an und setzte ihr Frist zu deren Bestreitung (Formular 18). Hiegegen führte die Rekurrentin Beschwerde mit der Begründung, Meyer habe die Anmeldung seiner Ansprache arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 29. Juli 1955 in Übereinstimmung mit der ersten Instanz abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz stellt selber fest, dass Meyer von der am 22. Mai 1954 erfolgten Arrestierung des streitigen Wagens noch am selben Tage Kenntnis erhielt. Aus den eigenen Aussagen Meyers im Prozess zwischen Weilenmann und der Rekurrentin, auf welche die Vorinstanz verweist, geht sodann klar hervor, dass er den Wagen am 25. Januar 1953 nur zum Schein an Weilenmann verkauft hatte, um eine Arrestierung durch Kalikstein, der Forderungen gegen ihn geltend machte, zu verhindern. Unter diesen Umständen hatte Meyer keinen ernsthaften Grund, mit der Anmeldung seines Eigentumsanspruchs einstweilen zuzuwarten. Er konnte sich nicht in guten Treuen darauf verlassen, dass Weilenmann mit seiner Ansprache durchdringen und der Arrestbeschlag infolgedessen ohne seine (Meyers) Intervention dahinfallen werde. Vielmehr hatte er allen Anlass, seinen Anspruch sofort geltend zu machen. Es konnte ihm nicht entgehen, dass sein Zuwarten zu einer Verzögerung des Betreibungsverfahrens führen musste. Er hat also seine Anmeldung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 81 III 55, BGE 78 III 71) arglistig verzögert und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die vom Betreibungsamt Zürich 6 am 13. April 1955 erlassene Anzeige gemäss Art. 106 SchKG aufgehoben.
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Procedura di rivendicazione (art. 106 e sgg. LEF). Perenzione del diritto di rivendicazione in seguito a ritardo fraudolento nel notificare la pretesa di proprietà.
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81 III 109
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Sachverhalt ab Seite 109
(Gekürzter Tatbestand)
A. - In der Betreibung Nr. 515 der Frau Katharina Hässig-Fischer gegen Wwe. Elise Homberger-Staiger in Zurzach pfändete das Betreibungsamt Zurzach auf Grund des Fortsetzungsbegehrens der Gläubigerin vom 14. April 1954 für eine Forderung von Fr. 4946.-- am 27. April 1954 die der Schuldnerin gehörende Liegenschaft GB Nr. 148 an der Schwertgasse in Zurzach. Es schätzte dieses mit drei Schuldbriefen von insgesamt Fr. 72'500.-- belastete Grundstück auf Fr. 85'000.--. Die Abschriften der Pfändungsurkunde wurden den Beteiligten am 11. Dezember 1954 zugestellt.
B.- Am 19. Mai 1954 stellte Ernst Gauch-Egloff auf Grund eines Pfandausfallscheins, den er am 5. Mai 1954 in der Betreibung Nr. 6912/Zürich 6 gegen Frau Homberger erhalten hatte, das Begehren um Fortsetzung der Betreibung für den Betrag von Fr. 8413.90. Das Betreibungsamt Zurzach kündigte der Schuldnerin die Pfändung auf den 21. Mai 1954 an (Betreibung Nr. 845/Zurzach). Mit Schreiben vom 21. Mai 1954 ersuchte der Gläubiger das Betreibungsamt, vor allem den Inhaberschuldbrief im ersten Rang von Fr. 10'000.--, haftend auf dem Grundstück in der "Breite" (GB Nr. 827) zu pfänden, den Titel in amtliche Verwahrung zu nehmen und ihm (dem Gläubiger) die Pfändungsurkunde nicht erst nach Ablauf der Teilnahmefrist, sondern sofort zuzustellen. Der Betreibungsbeamte sprach am 21. Mai 1954 bei der Schuldnerin vor, um die Pfändung vorzunehmen. Er wollte den eben erwähnten Schuldbrief pfänden. Es kam jedoch nicht zu einer Pfändung. Als Grund hiefür gab der Betreibungsbeamte in seinem Bericht vom 15. März 1955 u.a. an, der Vertreter der Schuldnerin, V. Imhof, habe erklärt, der Brief könne nicht gepfändet werden, weil er voll belastet im Besitze eines Dritten sei, den er nicht bekanntgebe. Imhof behauptet dagegen, er sei zur Bekanntgabe dieses Dritten nicht aufgefordert worden. Ein Protokoll wurde am 21. Mai 1954 nicht aufgenommen.
C.- Am 29. Oktober 1954 stellte P. Morger in der Betreibung Nr. 746, die er für eine Forderung von Fr. 13'125.25 gegen Frau Homberger angehoben hatte, das Fortsetzungsbegehren. Diesem Begehren entsprach das Betreibungsamt, indem es am 30. Oktober 1954 die Grundstücke GB Nr. 148 und 827 pfändete. Es schätzte das erste auf Fr. 85'000.--, das zweite auf Fr. 18'500.-- und gab die hypothekarische Belastung mit Fr. 72'500. - bzw. 10'000.-- an. Mit Bezug auf das erste Grundstück ist in der am 14. Januar 1955 versandten Pfändungsurkunde ein "Pfändungsvorgang" für Betreibung Nr. 515 (Frau Hässig) von Fr. 5500.-- vorgemerkt.
D.- Am 15. Januar 1955 erkundigte sich der Gläubiger Gauch beim Betreibungsamt nach dem Stand seiner Betreibung (Nr. 845). Gleichentags erliess das Betreibungsamt in dieser Betreibung an die Schuldnerin eine zweite Pfändungskündigung. Am 17. Januar 1955 pfändete es zugunsten Gauchs unter Bezugnahme auf das Fortsetzungsbegehren vom 19. Mai 1954 die Grundstücke GB Nr. 148 und 827. Letzteres schätzte es wie bisher auf Fr. 18'500.--, ersteres dagegen in Abweichung von den frühern Schätzungen auf Fr. 94'000.--. In der am 22. Januar 1955 versandten Pfändungsurkunde ist vorgemerkt, dass die Pfändungen in den Betreibungen Nr. 515 (Hässig) und 746 (Morger) mit Fr. 5500.-- bzw. Fr. 13'500.-- der Pfändung in der Betreibung Nr. 845 vorgehen.
E.- Am 29. Januar 1955 führte Gauch Beschwerde mit dem Begehren, der Pfändung zu seinen Gunsten seien keine Vorgänge voranzustellen, sondern das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihn an der Pfändung in der Betreibung Nr. 515 teilnehmen zu lassen.
Mit Entscheid vom 2. April 1955 hat die untere Aufsichtsbehörde diesem Begehren entsprochen.
F.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und der Gläubiger Gauch sei von der Teilnahme an der Pfändung in der Betreibung Nr. 515 (Hässig) auszuschliessen.
Am 14. Juni 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt:
In Aufhebung... der vorinstanzlichen Verfügung wird die vom Betreibungsamt Zurzach in Betreibung Nr. 845 am 17. Januar 1955 vorgenommene selbständige Pfändung grundsätzlich bestätigt und das Betreibungsamt angewiesen, diese... unter nochmaliger Schätzung der Liegenschaften und unter Pfändung allfällig vorhandenen beweglichen Vermögens, zu vervollständigen...
G.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde haben die Erben Gauch an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:
"1) a. Es sei festzustellen und zu verfügen, dass gestützt auf das am 19.5.54 gestellte Fortsetzungsbegehren in Betreibung Zurzach Nr. 845 der beschwerdeführende Gläubiger (Erbengemeinschaft Gauch) für seine Forderung von Fr. 8413.90 nach Art. 110, Absatz 1, SchKG teilnehme an der am 27.4.54 für Betreibung Zurzach Nr. 515 (Gläubiger: Hässig; Forderung Fr. 4946.--) vollzogenen Pfändung der schuldnerischen Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 148, und diese beiden Betreibungen vorgangs- und konkurrenzlos die erstberechtigte Gläubigergruppe bilden.
b. Der Gläubiger Morger sei gestützt auf das am 29.10.54 gestellte Fortsetzungsbegehren und der am 30.10.54 vollzogenen Pfändung der gleichen Liegenschaft in seiner Betreibung Zurzach Nr. 746 (Forderung Fr. 13'125.25) in Rang und Recht hinter die vorgehende Gläubigergruppe Hässig und Gauch (Betreibungen Nr. 515 und 845) zu stellen.
2 a. Es sei festzustellen und zu erklären, dass das Betreibungsamt Zurzach auf die gesetzeskonforme Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 845 des beschwerdeführenden Gläubigers hin, die Pfändung laut Ziffer 1a hievor durch Einbezug der schuldnerischen Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 827, im Sinne von Art. 110, Abs. 1, SchKG ergänzte. Dies geschah durch die einfache mündliche Äusserung des Betreibungsbeamten vom 21.5.54 dem Schuldner bzw. dessen Vertreter gegenüber, er pfände beide Liegenschaften, G. B. Zurzach Nr. 148 und Nr. 827.
b. Wie nach Ziffer 1b hievor sei festzustellen und zu verfügen, dass auch die Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 827 für den Gläubiger Morger nur so weit gepfändet ist, als deren Erlös nicht den vorgehenden Gläubigern Hässig und Gauch auszurichten sein werde, d.h. es sei für den Gläubiger Morger in Betreibung Nr. 746 nur ein allfälliger Mehrerlös gepfändet, der nach Befriedigung der erstberechtigten Gläubigergruppe Betreibungen Nr. 515 und Nr. 845 übrig bleibe.
c. Eventuell: Sofern eine Ergänzungspfändung nach Ziffer 2 a hievor als nicht bestehend gelte, sei die am 17.1.55 in der Betreibung Nr. 845 des beschwerdeführenden Gläubigers vollzogene Pfändung der Liegenschaft Zurzach G. B. 827 als Nachpfändung zu qualifizieren..."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2. Der für den Fall der Abweisung des Rekursantrags 2 a gestellte Rekursantrag 2 c zielt, wie die dafür gegebene Begründung zeigt, nicht auf eine Abänderung des angefochtenen Entscheides ab. Die Rekurrenten anerkennen ausdrücklich, dass dann, wenn angenommen wird, die (von der Pfändung zugunsten der Frau Hässig vom 27. April 1954 nicht erfasste) Liegenschaft GB Nr. 827 sei nicht schon am 21. Mai 1954, sondern erst am 17. Januar 1955 zu ihren Gunsten gepfändet worden, der am 30. Oktober 1954 in der Betreibung Morger erfolgten Pfändung dieser Liegenschaft der Vorrang zukommt. Der Rekursantrag 2 c braucht daher nicht materiell behandelt zu werden, auch wenn der Fall eintritt, für den er gestellt wurde. ..
3. Gegenüber der Behauptung der Rekurrenten, der Betreibungsbeamte habe am 21. Mai 1954 die Liegenschaften GB Nr. 148 und 827 als gepfändet erklärt und damit die am 27. April 1954 in der Betreibung Nr. 545 (Frau Hässig) erfolgte, nur die Liegenschaft GB Nr. 148 betreffende Pfändung ergänzt, hat die Vorinstanz festgestellt, der Beamte habe an jenem Tage zwar bei der Schuldnerin vorgesprochen, aber keine Pfändung vollzogen. An dieser tatsächlichen Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 und Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich ist, scheitert der Rekursantrag 2 a. Wenn die Liegenschaft GB Nr. 827 erst am 17. Januar 1955 zugunsten Gauchs gepfändet wurde, kann aber auch der Rekursantrag 2 b nicht geschützt werden, was die Rekurrenten einsehen (vgl. den Rekursantrag 2 c und die Begründung dazu, oben Erw. 2). Die seinerzeit versäumte Ergänzungspfändung nachzuholen, ist nicht möglich. Eine Ergänzung der Pfändung im Sinne von Art. 110 SchKG kann nach ständiger Praxis nur binnen der 30tägigen Anschlussfrist oder unmittelbar nach deren Ablauf erfolgen (BGE 30 I 823oben = Sep. ausg. 7 S. 393 und BGE 80 III 78 /79). Es kann sich daher nur noch fragen, ob die Rekurrenten, deren Rechtsvorgänger das Fortsetzungsbegehren am 19. Mai 1954 gestellt hat, wenigstens an der am 27. April 1954 zugunsten von Frau Hässig vollzogenen Pfändung der Liegenschaft GB Nr. 148 teilnehmen und deshalb zusammen mit Frau Hässig gegenüber dem Gläubiger Morger das Vorrecht auf Befriedigung aus dieser Liegenschaft geniessen (Rekursanträge 1a und b).
4. Diese Frage wäre zu bejahen, wenn es für die Teilnahme an einer Pfändung im Sinne von Art. 110 SchKG keiner Verfügung des Betreibungsamtes bedürfte. Dieser Auffassung ist offenbar JAEGER, der in N. 4 zu Art. 110 bemerkt, die betreffenden Gläubiger (d.h. die Gläubiger, für welche die gesetzlichen Voraussetzungen des Anschlusses gegeben sind) "nehmen ohne weiteres an der Pfändung teil, ohne dass die Teilnahme von einer vom Betreibungsamt erst noch vorzunehmenden Anschlusserklärung abhängig wäre" (vgl. auch die entsprechende Note bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945). Von einer automatisch eintretenden Teilnahme kann jedoch nicht die Rede sein, obwohl das Gesetz in Art. 110 Abs. 1 einfach sagt, dass Gläubiger, die innerhalb 30 Tagen nach dem Vollzug einer Pfändung das Fortsetzungsbegehren stellen, an derselben teilnehmen. Ob und in welchem Umfang jemand an einer Zwangsvollstreckung teilnimmt, ist immer durch eine Verfügung der Vollstreckungsbehörde zu bestimmen. Freilich hat sich diese dabei an das Gesetz und, wo der Richter zu entscheiden hat, an den Richterspruch zu halten. Sie hat aber in jedem Fall zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine bestimmte Art der Teilnahme an einer Zwangsvollstreckung erfüllt seien, und hierauf eine entsprechende Verfügung zu treffen. Dass es sich bei der Teilnahme an einer Pfändung anders verhalte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil ja die Einhaltung der Frist des Art. 110 SchKG keineswegs die einzige Voraussetzung des Anschlusses ist. Erste Voraussetzung ist vielmehr, dass das Fortsetzungsbegehren überhaupt zulässig sei. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Rechtsvorschlag des Schuldners noch nicht beseitigt, die Frist von Art. 88 Abs. 1 SchKG noch nicht abgelaufen oder die Frist von Art. 88 Abs. 2 überschritten ist. Ob ein solches Hindernis bestehe oder nicht, hat das Betreibungsamt selbstverständlich zu prüfen. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung hat es die Pfändung gemäss Art. 110 Abs. 1 Satz 2 SchKG soweit nötig zu ergänzen und die in Art. 114 SchKG vorgesehenen Amtshandlungen vorzunehmen oder aber das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen. Daraus erhellt, dass die Teilnahme von einer Entscheidung des Amtes abhängt, und zwar ist als den Anschluss bewirkende Verfügung die in den Formen von Art. 112 SchKG vollzogene Ergänzungspfändung oder, wo eine solche nicht nötig ist, die Mitteilung des Anschlusses an den Schuldner mittels Formular 5 f oder 5 g zu betrachten.
Zum gleichen Schluss führt auch die Erwägung, dass für die Pfändung das Verfügungsverbot im Sinne von Art. 96 SchKG wesentlich ist und dass dessen Geltung die Kenntnis des Schuldners von der Pfändung voraussetzt. Diese Kenntnis, die dem Schuldner nur durch eine ihm eröffnete Verfügung vermittelt werden kann, ist auch dann unentbehrlich, wenn es sich nicht um eine selbständige Pfändung, sondern nur um die Teilnahme eines neuen Gläubigers an einer bereits bestehenden Pfändung handelt. Der Schuldner muss wissen, für welche Gläubiger und welche Forderungen eine bestimmte Sache gepfändet ist. Zugunsten von Gläubigern, deren Teilnahme an der Pfändung ihm nicht bekanntgegeben wurde, kann das an ihn gerichtete Verfügungsverbot nicht gelten. Die Bekanntgabe, die hienach für die Herstellung des Anschlusses notwendig ist, geschieht eben durch die Ergänzungspfändung oder die Mitteilung der Teilnahme mittels der erwähnten Formulare.
5. Die bei JAEGER und JAEGER/DAENIKER zitierten Entscheide und Meinungsäusserungen vermögen die bisher gewonnenen Ergebnisse nicht zu erschüttern.
a) Im Falle BGE 27 I Nr. 114 S. 594 ff. = Sep. ausg. 4 Nr. 55 war die Frage zu entscheiden, ob eine durch Pfändungsanschluss notwendig gewordene Ergänzungspfändung, die durch eine unbegründete Sistierungsverfügung der untern Aufsichtsbehörde vereitelt worden war, nach dem Hinfall dieser Verfügung nachgeholt werden und Gegenstände erfassen durfte, die inzwischen für andere Gläubiger gepfändet worden waren. Das Bundesgericht leitete seine Erwägungen, die zur Bejahung dieser Frage führten, mit dem Satze ein: "Unzweifelhaft konnte Ehrler" (der innerhalb der Teilnahmefrist für die Gruppe 59 Fortsetzung der Betreibung verlangt hatte) "... in gültiger Weise das Fortsetzungsbegehren stellen und erwarb mit letzterm nach Art. 110 des Betreibungsgesetzes ohne weiteres die Rechte eines Pfändungsgläubigers in Gruppe 59." Da im Tatbestand (S. 594/95) ausdrücklich festgestellt worden war, dass das Betreibungsamt Ehrler Anschluss an die Gruppe 59 "erteilt" habe, kann die wiedergegebene Erwägung kaum besagen wollen, der Anschluss sei ohne Zutun des Betreibungsamtes zustande gekommen. Ihr Sinn dürfte vielmehr sein, dass Ehrler auf Grund seines Fortsetzungsbegehrens mit Recht ohne weiteres an die Gruppe 59 angeschlossen worden sei und damit die Rechte eines Pfändungsgläubigers erlangt habe. Auf jeden Fall aber würde es sich bei der Annahme, die Teilnahme sei von selbst eingetreten, nicht um ein tragendes Motiv der in BGE 27 I Nr. 114 getroffenen Entscheidung handeln.
b) In BGE 33 I Nr. 83 S. 480 f. = Sep. ausg. 10 Nr. 36 wurde entschieden, die Nachlassstundung hindere die betreibenden Gläubiger nicht, das Fortsetzungsbegehren zu stellen, und habe keinen Einfluss auf die Teilnahmefrist des Art. 110 SchKG. In diesem Zusammenhang führte das Bundesgericht aus, hieran ändere nichts, "dass das Amt infolge des Verbotes, Betreibungshandlungen vorzunehmen, erst nach einem Wegfall der Stundung den anbegehrten Anschluss erteilen und die allfällig notwendige Pfändungsergänzung vornehmen kann". Darin kommt die Auffassung zum Ausdruck, dass es für den Anschluss einer Verfügung des Amtes bedürfe. Das Bundesgericht hat sich hier also nicht für, sondern gegen die Ansicht JAEGERs ausgesprochen.
c) BGE 38 I Nr. 140 S. 830 ff. = Sep. ausg. 15 Nr. 103 sagt nur, dass der Vorrang früherer Pfändungen gegenüber spätern nicht von ihrer Vormerkung in der über die spätern Pfändungen errichteten Urkunde abhängig sei (Erw. 3). Mit der vorliegenden Frage hat das nichts zu tun.
d) In ZBJV 49 S. 316 Nr. 16 (Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde vom 16. Dezember 1911) wird zwar erklärt, der Gläubiger, der das Pfändungsbegehren innert der Anschlussfrist gestellt habe, nehme "von Gesetzes wegen" an der bereits vorgenommenen Pfändung teil. Dieser Annahme bedurfte es jedoch nicht, um zur nachfolgenden Feststellung zu gelangen, die Teilnahme brauche vom Gläubiger nicht nachgesucht zu werden. Die weitere Feststellung, der Schuldner sei vom Anschluss nur bei Ergänzungspfändung zu benachrichtigen, ist falsch (vgl. Art. 114 Abs. 2 SchKG und die obligatorischen Formulare 5 f und g).
e) Die Argumente, mit denen KELLER in den Monatsblättern für Betreibungs- und Konkursrecht, III. Jahrgang, 1910, S. 181/82 die Auffassung befürwortete, dass es für den Anschluss keiner Verfügung des Betreibungsamtes bedürfe, sind nicht stichhaltig. Dass der Anschluss in seinem Vollzug ein interner betreibungsamtlicher Akt sei, der nicht als besonderer Pfändungsakt nach aussen in Erscheinung trete, trifft eben nicht zu (vgl. oben d am Ende). Die Kritik KELLERS an BGE 27 I Nr. 108 S. 578 ff. = Sep. ausg. 4 Nr. 49 (dessen Erwägung 2 heute durchBGE 67 III 103f. überholt ist) betrifft nicht den hier streitigen Punkt und stösst übrigens ins Leere, weil in diesem Entscheid gar nicht in Abrede gestellt wurde, dass die Teilnahmefrist durch das blosse Pfändungsbegehren innegehalten wird. Aus dem Wortlaut von Art. 110 Abs. 1 SchKG folgt nicht zwingend, dass die hier vorgesehene Teilnahme ohne Zutun des Amtes zustande komme. Noch weniger ergibt sich dies aus Art. 110 Abs. 2. Schliesslich ist aus Art. 116 Abs. 2 SchKG, wonach die Fristen für das Verwertungsbegehren vom Tage des letzten Pfändungsbegehrens an laufen, keineswegs zu schliessen, dass das Datum dieses Begehrens das Datum des Anschlusses sei.
6. Mit der Feststellung, dass es zum Anschluss an eine Pfändung einer Verfügung des Betreibungsamtes bedarf, ist nun freilich nicht ohne weiteres gesagt, dass eine zunächst unterbliebene Anschlussverfügung nicht nachgeholt werden könne. Im vorliegenden Falle wäre ein nachträglicher Anschluss vielleicht möglich, wenn nach der für Frau Hässig vollzogenen Pfändung keine weitern Pfändungen erfolgt wären oder wenn jene Pfändung nach der damaligen Schätzung des gepfändeten Gegenstandes (der Liegenschaft GB Nr. 148) genügende Deckung für die Forderungen der Frau Hässig und der Rekurrenten böte. Denn alsdann würde der nachträgliche Anschluss nicht ohne weiteres die Exekutionsrechte der Frau Hässig schmälern. Nur reicht aber der Wert des Pfändungsgegenstandes nach der Schätzung, die damals weder von Frau Hässig noch von den Rekurrenten noch von der Schuldnerin angefochten wurde, nicht zur Deckung beider Forderungen aus (Wert des Grundstücks nach Abzug der hypothekarischen Belastung Fr. 85'000.-- - Fr. 72'500.-- = Fr. 12'500.--; zu deckende Forderungen Fr. 4946.-- + Fr. 8413.90 nebst Zinsen und Kosten = Fr. 13'359.90 nebst Zinsen und Kosten), weshalb ja eben das Betreibungsamt seinerzeit die Pfändung ergänzen wollte. Die von der Vorinstanz angeordnete neue Schätzung bezieht sich nach der Begründung des angefochtenen Entscheides nicht auf die von Frau Hässig erwirkte Pfändung. Da nun aber eine Ergänzungspfändung heute ausgeschlossen ist (ober Erw. 3), würde der nachträgliche Anschluss der Rekurrenten an die für Frau Hässig vollzogene Pfändung eine durch nichts gerechtfertigte Benachteiligung dieser Gläubigerin darstellen.
Auch die Rekursanträge 1a und b sind deshalb abzuweisen. Den Rekurrenten bleibt, wenn sie infolge der Unterlassungen des Betreibungsamtes zu Schaden kommen, nur der Weg der Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 5 SchKG offen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Die Teilnahme an einer Pfändung (Art. 110 SchKG) tritt nicht von selbst ein, sondern wird durch eine Verfügung des Betreibungsamtes (Ergänzungspfändung oder Mitteilung des Anschlusses an den Schuldner) hergestellt. Kann eine vom Betreibungsamt zunächst versäumte Anschlussverfügung später nachgeholt werden?
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
| 1,955 |
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,147 |
81 III 109
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Sachverhalt ab Seite 109
(Gekürzter Tatbestand)
A. - In der Betreibung Nr. 515 der Frau Katharina Hässig-Fischer gegen Wwe. Elise Homberger-Staiger in Zurzach pfändete das Betreibungsamt Zurzach auf Grund des Fortsetzungsbegehrens der Gläubigerin vom 14. April 1954 für eine Forderung von Fr. 4946.-- am 27. April 1954 die der Schuldnerin gehörende Liegenschaft GB Nr. 148 an der Schwertgasse in Zurzach. Es schätzte dieses mit drei Schuldbriefen von insgesamt Fr. 72'500.-- belastete Grundstück auf Fr. 85'000.--. Die Abschriften der Pfändungsurkunde wurden den Beteiligten am 11. Dezember 1954 zugestellt.
B.- Am 19. Mai 1954 stellte Ernst Gauch-Egloff auf Grund eines Pfandausfallscheins, den er am 5. Mai 1954 in der Betreibung Nr. 6912/Zürich 6 gegen Frau Homberger erhalten hatte, das Begehren um Fortsetzung der Betreibung für den Betrag von Fr. 8413.90. Das Betreibungsamt Zurzach kündigte der Schuldnerin die Pfändung auf den 21. Mai 1954 an (Betreibung Nr. 845/Zurzach). Mit Schreiben vom 21. Mai 1954 ersuchte der Gläubiger das Betreibungsamt, vor allem den Inhaberschuldbrief im ersten Rang von Fr. 10'000.--, haftend auf dem Grundstück in der "Breite" (GB Nr. 827) zu pfänden, den Titel in amtliche Verwahrung zu nehmen und ihm (dem Gläubiger) die Pfändungsurkunde nicht erst nach Ablauf der Teilnahmefrist, sondern sofort zuzustellen. Der Betreibungsbeamte sprach am 21. Mai 1954 bei der Schuldnerin vor, um die Pfändung vorzunehmen. Er wollte den eben erwähnten Schuldbrief pfänden. Es kam jedoch nicht zu einer Pfändung. Als Grund hiefür gab der Betreibungsbeamte in seinem Bericht vom 15. März 1955 u.a. an, der Vertreter der Schuldnerin, V. Imhof, habe erklärt, der Brief könne nicht gepfändet werden, weil er voll belastet im Besitze eines Dritten sei, den er nicht bekanntgebe. Imhof behauptet dagegen, er sei zur Bekanntgabe dieses Dritten nicht aufgefordert worden. Ein Protokoll wurde am 21. Mai 1954 nicht aufgenommen.
C.- Am 29. Oktober 1954 stellte P. Morger in der Betreibung Nr. 746, die er für eine Forderung von Fr. 13'125.25 gegen Frau Homberger angehoben hatte, das Fortsetzungsbegehren. Diesem Begehren entsprach das Betreibungsamt, indem es am 30. Oktober 1954 die Grundstücke GB Nr. 148 und 827 pfändete. Es schätzte das erste auf Fr. 85'000.--, das zweite auf Fr. 18'500.-- und gab die hypothekarische Belastung mit Fr. 72'500. - bzw. 10'000.-- an. Mit Bezug auf das erste Grundstück ist in der am 14. Januar 1955 versandten Pfändungsurkunde ein "Pfändungsvorgang" für Betreibung Nr. 515 (Frau Hässig) von Fr. 5500.-- vorgemerkt.
D.- Am 15. Januar 1955 erkundigte sich der Gläubiger Gauch beim Betreibungsamt nach dem Stand seiner Betreibung (Nr. 845). Gleichentags erliess das Betreibungsamt in dieser Betreibung an die Schuldnerin eine zweite Pfändungskündigung. Am 17. Januar 1955 pfändete es zugunsten Gauchs unter Bezugnahme auf das Fortsetzungsbegehren vom 19. Mai 1954 die Grundstücke GB Nr. 148 und 827. Letzteres schätzte es wie bisher auf Fr. 18'500.--, ersteres dagegen in Abweichung von den frühern Schätzungen auf Fr. 94'000.--. In der am 22. Januar 1955 versandten Pfändungsurkunde ist vorgemerkt, dass die Pfändungen in den Betreibungen Nr. 515 (Hässig) und 746 (Morger) mit Fr. 5500.-- bzw. Fr. 13'500.-- der Pfändung in der Betreibung Nr. 845 vorgehen.
E.- Am 29. Januar 1955 führte Gauch Beschwerde mit dem Begehren, der Pfändung zu seinen Gunsten seien keine Vorgänge voranzustellen, sondern das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihn an der Pfändung in der Betreibung Nr. 515 teilnehmen zu lassen.
Mit Entscheid vom 2. April 1955 hat die untere Aufsichtsbehörde diesem Begehren entsprochen.
F.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und der Gläubiger Gauch sei von der Teilnahme an der Pfändung in der Betreibung Nr. 515 (Hässig) auszuschliessen.
Am 14. Juni 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt:
In Aufhebung... der vorinstanzlichen Verfügung wird die vom Betreibungsamt Zurzach in Betreibung Nr. 845 am 17. Januar 1955 vorgenommene selbständige Pfändung grundsätzlich bestätigt und das Betreibungsamt angewiesen, diese... unter nochmaliger Schätzung der Liegenschaften und unter Pfändung allfällig vorhandenen beweglichen Vermögens, zu vervollständigen...
G.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde haben die Erben Gauch an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:
"1) a. Es sei festzustellen und zu verfügen, dass gestützt auf das am 19.5.54 gestellte Fortsetzungsbegehren in Betreibung Zurzach Nr. 845 der beschwerdeführende Gläubiger (Erbengemeinschaft Gauch) für seine Forderung von Fr. 8413.90 nach Art. 110, Absatz 1, SchKG teilnehme an der am 27.4.54 für Betreibung Zurzach Nr. 515 (Gläubiger: Hässig; Forderung Fr. 4946.--) vollzogenen Pfändung der schuldnerischen Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 148, und diese beiden Betreibungen vorgangs- und konkurrenzlos die erstberechtigte Gläubigergruppe bilden.
b. Der Gläubiger Morger sei gestützt auf das am 29.10.54 gestellte Fortsetzungsbegehren und der am 30.10.54 vollzogenen Pfändung der gleichen Liegenschaft in seiner Betreibung Zurzach Nr. 746 (Forderung Fr. 13'125.25) in Rang und Recht hinter die vorgehende Gläubigergruppe Hässig und Gauch (Betreibungen Nr. 515 und 845) zu stellen.
2 a. Es sei festzustellen und zu erklären, dass das Betreibungsamt Zurzach auf die gesetzeskonforme Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 845 des beschwerdeführenden Gläubigers hin, die Pfändung laut Ziffer 1a hievor durch Einbezug der schuldnerischen Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 827, im Sinne von Art. 110, Abs. 1, SchKG ergänzte. Dies geschah durch die einfache mündliche Äusserung des Betreibungsbeamten vom 21.5.54 dem Schuldner bzw. dessen Vertreter gegenüber, er pfände beide Liegenschaften, G. B. Zurzach Nr. 148 und Nr. 827.
b. Wie nach Ziffer 1b hievor sei festzustellen und zu verfügen, dass auch die Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 827 für den Gläubiger Morger nur so weit gepfändet ist, als deren Erlös nicht den vorgehenden Gläubigern Hässig und Gauch auszurichten sein werde, d.h. es sei für den Gläubiger Morger in Betreibung Nr. 746 nur ein allfälliger Mehrerlös gepfändet, der nach Befriedigung der erstberechtigten Gläubigergruppe Betreibungen Nr. 515 und Nr. 845 übrig bleibe.
c. Eventuell: Sofern eine Ergänzungspfändung nach Ziffer 2 a hievor als nicht bestehend gelte, sei die am 17.1.55 in der Betreibung Nr. 845 des beschwerdeführenden Gläubigers vollzogene Pfändung der Liegenschaft Zurzach G. B. 827 als Nachpfändung zu qualifizieren..."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2. Der für den Fall der Abweisung des Rekursantrags 2 a gestellte Rekursantrag 2 c zielt, wie die dafür gegebene Begründung zeigt, nicht auf eine Abänderung des angefochtenen Entscheides ab. Die Rekurrenten anerkennen ausdrücklich, dass dann, wenn angenommen wird, die (von der Pfändung zugunsten der Frau Hässig vom 27. April 1954 nicht erfasste) Liegenschaft GB Nr. 827 sei nicht schon am 21. Mai 1954, sondern erst am 17. Januar 1955 zu ihren Gunsten gepfändet worden, der am 30. Oktober 1954 in der Betreibung Morger erfolgten Pfändung dieser Liegenschaft der Vorrang zukommt. Der Rekursantrag 2 c braucht daher nicht materiell behandelt zu werden, auch wenn der Fall eintritt, für den er gestellt wurde. ..
3. Gegenüber der Behauptung der Rekurrenten, der Betreibungsbeamte habe am 21. Mai 1954 die Liegenschaften GB Nr. 148 und 827 als gepfändet erklärt und damit die am 27. April 1954 in der Betreibung Nr. 545 (Frau Hässig) erfolgte, nur die Liegenschaft GB Nr. 148 betreffende Pfändung ergänzt, hat die Vorinstanz festgestellt, der Beamte habe an jenem Tage zwar bei der Schuldnerin vorgesprochen, aber keine Pfändung vollzogen. An dieser tatsächlichen Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 und Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich ist, scheitert der Rekursantrag 2 a. Wenn die Liegenschaft GB Nr. 827 erst am 17. Januar 1955 zugunsten Gauchs gepfändet wurde, kann aber auch der Rekursantrag 2 b nicht geschützt werden, was die Rekurrenten einsehen (vgl. den Rekursantrag 2 c und die Begründung dazu, oben Erw. 2). Die seinerzeit versäumte Ergänzungspfändung nachzuholen, ist nicht möglich. Eine Ergänzung der Pfändung im Sinne von Art. 110 SchKG kann nach ständiger Praxis nur binnen der 30tägigen Anschlussfrist oder unmittelbar nach deren Ablauf erfolgen (BGE 30 I 823oben = Sep. ausg. 7 S. 393 und BGE 80 III 78 /79). Es kann sich daher nur noch fragen, ob die Rekurrenten, deren Rechtsvorgänger das Fortsetzungsbegehren am 19. Mai 1954 gestellt hat, wenigstens an der am 27. April 1954 zugunsten von Frau Hässig vollzogenen Pfändung der Liegenschaft GB Nr. 148 teilnehmen und deshalb zusammen mit Frau Hässig gegenüber dem Gläubiger Morger das Vorrecht auf Befriedigung aus dieser Liegenschaft geniessen (Rekursanträge 1a und b).
4. Diese Frage wäre zu bejahen, wenn es für die Teilnahme an einer Pfändung im Sinne von Art. 110 SchKG keiner Verfügung des Betreibungsamtes bedürfte. Dieser Auffassung ist offenbar JAEGER, der in N. 4 zu Art. 110 bemerkt, die betreffenden Gläubiger (d.h. die Gläubiger, für welche die gesetzlichen Voraussetzungen des Anschlusses gegeben sind) "nehmen ohne weiteres an der Pfändung teil, ohne dass die Teilnahme von einer vom Betreibungsamt erst noch vorzunehmenden Anschlusserklärung abhängig wäre" (vgl. auch die entsprechende Note bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945). Von einer automatisch eintretenden Teilnahme kann jedoch nicht die Rede sein, obwohl das Gesetz in Art. 110 Abs. 1 einfach sagt, dass Gläubiger, die innerhalb 30 Tagen nach dem Vollzug einer Pfändung das Fortsetzungsbegehren stellen, an derselben teilnehmen. Ob und in welchem Umfang jemand an einer Zwangsvollstreckung teilnimmt, ist immer durch eine Verfügung der Vollstreckungsbehörde zu bestimmen. Freilich hat sich diese dabei an das Gesetz und, wo der Richter zu entscheiden hat, an den Richterspruch zu halten. Sie hat aber in jedem Fall zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine bestimmte Art der Teilnahme an einer Zwangsvollstreckung erfüllt seien, und hierauf eine entsprechende Verfügung zu treffen. Dass es sich bei der Teilnahme an einer Pfändung anders verhalte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil ja die Einhaltung der Frist des Art. 110 SchKG keineswegs die einzige Voraussetzung des Anschlusses ist. Erste Voraussetzung ist vielmehr, dass das Fortsetzungsbegehren überhaupt zulässig sei. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Rechtsvorschlag des Schuldners noch nicht beseitigt, die Frist von Art. 88 Abs. 1 SchKG noch nicht abgelaufen oder die Frist von Art. 88 Abs. 2 überschritten ist. Ob ein solches Hindernis bestehe oder nicht, hat das Betreibungsamt selbstverständlich zu prüfen. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung hat es die Pfändung gemäss Art. 110 Abs. 1 Satz 2 SchKG soweit nötig zu ergänzen und die in Art. 114 SchKG vorgesehenen Amtshandlungen vorzunehmen oder aber das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen. Daraus erhellt, dass die Teilnahme von einer Entscheidung des Amtes abhängt, und zwar ist als den Anschluss bewirkende Verfügung die in den Formen von Art. 112 SchKG vollzogene Ergänzungspfändung oder, wo eine solche nicht nötig ist, die Mitteilung des Anschlusses an den Schuldner mittels Formular 5 f oder 5 g zu betrachten.
Zum gleichen Schluss führt auch die Erwägung, dass für die Pfändung das Verfügungsverbot im Sinne von Art. 96 SchKG wesentlich ist und dass dessen Geltung die Kenntnis des Schuldners von der Pfändung voraussetzt. Diese Kenntnis, die dem Schuldner nur durch eine ihm eröffnete Verfügung vermittelt werden kann, ist auch dann unentbehrlich, wenn es sich nicht um eine selbständige Pfändung, sondern nur um die Teilnahme eines neuen Gläubigers an einer bereits bestehenden Pfändung handelt. Der Schuldner muss wissen, für welche Gläubiger und welche Forderungen eine bestimmte Sache gepfändet ist. Zugunsten von Gläubigern, deren Teilnahme an der Pfändung ihm nicht bekanntgegeben wurde, kann das an ihn gerichtete Verfügungsverbot nicht gelten. Die Bekanntgabe, die hienach für die Herstellung des Anschlusses notwendig ist, geschieht eben durch die Ergänzungspfändung oder die Mitteilung der Teilnahme mittels der erwähnten Formulare.
5. Die bei JAEGER und JAEGER/DAENIKER zitierten Entscheide und Meinungsäusserungen vermögen die bisher gewonnenen Ergebnisse nicht zu erschüttern.
a) Im Falle BGE 27 I Nr. 114 S. 594 ff. = Sep. ausg. 4 Nr. 55 war die Frage zu entscheiden, ob eine durch Pfändungsanschluss notwendig gewordene Ergänzungspfändung, die durch eine unbegründete Sistierungsverfügung der untern Aufsichtsbehörde vereitelt worden war, nach dem Hinfall dieser Verfügung nachgeholt werden und Gegenstände erfassen durfte, die inzwischen für andere Gläubiger gepfändet worden waren. Das Bundesgericht leitete seine Erwägungen, die zur Bejahung dieser Frage führten, mit dem Satze ein: "Unzweifelhaft konnte Ehrler" (der innerhalb der Teilnahmefrist für die Gruppe 59 Fortsetzung der Betreibung verlangt hatte) "... in gültiger Weise das Fortsetzungsbegehren stellen und erwarb mit letzterm nach Art. 110 des Betreibungsgesetzes ohne weiteres die Rechte eines Pfändungsgläubigers in Gruppe 59." Da im Tatbestand (S. 594/95) ausdrücklich festgestellt worden war, dass das Betreibungsamt Ehrler Anschluss an die Gruppe 59 "erteilt" habe, kann die wiedergegebene Erwägung kaum besagen wollen, der Anschluss sei ohne Zutun des Betreibungsamtes zustande gekommen. Ihr Sinn dürfte vielmehr sein, dass Ehrler auf Grund seines Fortsetzungsbegehrens mit Recht ohne weiteres an die Gruppe 59 angeschlossen worden sei und damit die Rechte eines Pfändungsgläubigers erlangt habe. Auf jeden Fall aber würde es sich bei der Annahme, die Teilnahme sei von selbst eingetreten, nicht um ein tragendes Motiv der in BGE 27 I Nr. 114 getroffenen Entscheidung handeln.
b) In BGE 33 I Nr. 83 S. 480 f. = Sep. ausg. 10 Nr. 36 wurde entschieden, die Nachlassstundung hindere die betreibenden Gläubiger nicht, das Fortsetzungsbegehren zu stellen, und habe keinen Einfluss auf die Teilnahmefrist des Art. 110 SchKG. In diesem Zusammenhang führte das Bundesgericht aus, hieran ändere nichts, "dass das Amt infolge des Verbotes, Betreibungshandlungen vorzunehmen, erst nach einem Wegfall der Stundung den anbegehrten Anschluss erteilen und die allfällig notwendige Pfändungsergänzung vornehmen kann". Darin kommt die Auffassung zum Ausdruck, dass es für den Anschluss einer Verfügung des Amtes bedürfe. Das Bundesgericht hat sich hier also nicht für, sondern gegen die Ansicht JAEGERs ausgesprochen.
c) BGE 38 I Nr. 140 S. 830 ff. = Sep. ausg. 15 Nr. 103 sagt nur, dass der Vorrang früherer Pfändungen gegenüber spätern nicht von ihrer Vormerkung in der über die spätern Pfändungen errichteten Urkunde abhängig sei (Erw. 3). Mit der vorliegenden Frage hat das nichts zu tun.
d) In ZBJV 49 S. 316 Nr. 16 (Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde vom 16. Dezember 1911) wird zwar erklärt, der Gläubiger, der das Pfändungsbegehren innert der Anschlussfrist gestellt habe, nehme "von Gesetzes wegen" an der bereits vorgenommenen Pfändung teil. Dieser Annahme bedurfte es jedoch nicht, um zur nachfolgenden Feststellung zu gelangen, die Teilnahme brauche vom Gläubiger nicht nachgesucht zu werden. Die weitere Feststellung, der Schuldner sei vom Anschluss nur bei Ergänzungspfändung zu benachrichtigen, ist falsch (vgl. Art. 114 Abs. 2 SchKG und die obligatorischen Formulare 5 f und g).
e) Die Argumente, mit denen KELLER in den Monatsblättern für Betreibungs- und Konkursrecht, III. Jahrgang, 1910, S. 181/82 die Auffassung befürwortete, dass es für den Anschluss keiner Verfügung des Betreibungsamtes bedürfe, sind nicht stichhaltig. Dass der Anschluss in seinem Vollzug ein interner betreibungsamtlicher Akt sei, der nicht als besonderer Pfändungsakt nach aussen in Erscheinung trete, trifft eben nicht zu (vgl. oben d am Ende). Die Kritik KELLERS an BGE 27 I Nr. 108 S. 578 ff. = Sep. ausg. 4 Nr. 49 (dessen Erwägung 2 heute durchBGE 67 III 103f. überholt ist) betrifft nicht den hier streitigen Punkt und stösst übrigens ins Leere, weil in diesem Entscheid gar nicht in Abrede gestellt wurde, dass die Teilnahmefrist durch das blosse Pfändungsbegehren innegehalten wird. Aus dem Wortlaut von Art. 110 Abs. 1 SchKG folgt nicht zwingend, dass die hier vorgesehene Teilnahme ohne Zutun des Amtes zustande komme. Noch weniger ergibt sich dies aus Art. 110 Abs. 2. Schliesslich ist aus Art. 116 Abs. 2 SchKG, wonach die Fristen für das Verwertungsbegehren vom Tage des letzten Pfändungsbegehrens an laufen, keineswegs zu schliessen, dass das Datum dieses Begehrens das Datum des Anschlusses sei.
6. Mit der Feststellung, dass es zum Anschluss an eine Pfändung einer Verfügung des Betreibungsamtes bedarf, ist nun freilich nicht ohne weiteres gesagt, dass eine zunächst unterbliebene Anschlussverfügung nicht nachgeholt werden könne. Im vorliegenden Falle wäre ein nachträglicher Anschluss vielleicht möglich, wenn nach der für Frau Hässig vollzogenen Pfändung keine weitern Pfändungen erfolgt wären oder wenn jene Pfändung nach der damaligen Schätzung des gepfändeten Gegenstandes (der Liegenschaft GB Nr. 148) genügende Deckung für die Forderungen der Frau Hässig und der Rekurrenten böte. Denn alsdann würde der nachträgliche Anschluss nicht ohne weiteres die Exekutionsrechte der Frau Hässig schmälern. Nur reicht aber der Wert des Pfändungsgegenstandes nach der Schätzung, die damals weder von Frau Hässig noch von den Rekurrenten noch von der Schuldnerin angefochten wurde, nicht zur Deckung beider Forderungen aus (Wert des Grundstücks nach Abzug der hypothekarischen Belastung Fr. 85'000.-- - Fr. 72'500.-- = Fr. 12'500.--; zu deckende Forderungen Fr. 4946.-- + Fr. 8413.90 nebst Zinsen und Kosten = Fr. 13'359.90 nebst Zinsen und Kosten), weshalb ja eben das Betreibungsamt seinerzeit die Pfändung ergänzen wollte. Die von der Vorinstanz angeordnete neue Schätzung bezieht sich nach der Begründung des angefochtenen Entscheides nicht auf die von Frau Hässig erwirkte Pfändung. Da nun aber eine Ergänzungspfändung heute ausgeschlossen ist (ober Erw. 3), würde der nachträgliche Anschluss der Rekurrenten an die für Frau Hässig vollzogene Pfändung eine durch nichts gerechtfertigte Benachteiligung dieser Gläubigerin darstellen.
Auch die Rekursanträge 1a und b sind deshalb abzuweisen. Den Rekurrenten bleibt, wenn sie infolge der Unterlassungen des Betreibungsamtes zu Schaden kommen, nur der Weg der Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 5 SchKG offen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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La participation à une saisie (art. 110 LP) ne s'opère pas de plein droit mais seulement en vertu d'une décision de l'office (saisie complémentaire ou avis donné au débiteur qu'un nouveau créancier participe à la saisie). Lorsque l'office a omis de prendre une décision, est-il possible de remédier à son inaction?
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 109
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Sachverhalt ab Seite 109
(Gekürzter Tatbestand)
A. - In der Betreibung Nr. 515 der Frau Katharina Hässig-Fischer gegen Wwe. Elise Homberger-Staiger in Zurzach pfändete das Betreibungsamt Zurzach auf Grund des Fortsetzungsbegehrens der Gläubigerin vom 14. April 1954 für eine Forderung von Fr. 4946.-- am 27. April 1954 die der Schuldnerin gehörende Liegenschaft GB Nr. 148 an der Schwertgasse in Zurzach. Es schätzte dieses mit drei Schuldbriefen von insgesamt Fr. 72'500.-- belastete Grundstück auf Fr. 85'000.--. Die Abschriften der Pfändungsurkunde wurden den Beteiligten am 11. Dezember 1954 zugestellt.
B.- Am 19. Mai 1954 stellte Ernst Gauch-Egloff auf Grund eines Pfandausfallscheins, den er am 5. Mai 1954 in der Betreibung Nr. 6912/Zürich 6 gegen Frau Homberger erhalten hatte, das Begehren um Fortsetzung der Betreibung für den Betrag von Fr. 8413.90. Das Betreibungsamt Zurzach kündigte der Schuldnerin die Pfändung auf den 21. Mai 1954 an (Betreibung Nr. 845/Zurzach). Mit Schreiben vom 21. Mai 1954 ersuchte der Gläubiger das Betreibungsamt, vor allem den Inhaberschuldbrief im ersten Rang von Fr. 10'000.--, haftend auf dem Grundstück in der "Breite" (GB Nr. 827) zu pfänden, den Titel in amtliche Verwahrung zu nehmen und ihm (dem Gläubiger) die Pfändungsurkunde nicht erst nach Ablauf der Teilnahmefrist, sondern sofort zuzustellen. Der Betreibungsbeamte sprach am 21. Mai 1954 bei der Schuldnerin vor, um die Pfändung vorzunehmen. Er wollte den eben erwähnten Schuldbrief pfänden. Es kam jedoch nicht zu einer Pfändung. Als Grund hiefür gab der Betreibungsbeamte in seinem Bericht vom 15. März 1955 u.a. an, der Vertreter der Schuldnerin, V. Imhof, habe erklärt, der Brief könne nicht gepfändet werden, weil er voll belastet im Besitze eines Dritten sei, den er nicht bekanntgebe. Imhof behauptet dagegen, er sei zur Bekanntgabe dieses Dritten nicht aufgefordert worden. Ein Protokoll wurde am 21. Mai 1954 nicht aufgenommen.
C.- Am 29. Oktober 1954 stellte P. Morger in der Betreibung Nr. 746, die er für eine Forderung von Fr. 13'125.25 gegen Frau Homberger angehoben hatte, das Fortsetzungsbegehren. Diesem Begehren entsprach das Betreibungsamt, indem es am 30. Oktober 1954 die Grundstücke GB Nr. 148 und 827 pfändete. Es schätzte das erste auf Fr. 85'000.--, das zweite auf Fr. 18'500.-- und gab die hypothekarische Belastung mit Fr. 72'500. - bzw. 10'000.-- an. Mit Bezug auf das erste Grundstück ist in der am 14. Januar 1955 versandten Pfändungsurkunde ein "Pfändungsvorgang" für Betreibung Nr. 515 (Frau Hässig) von Fr. 5500.-- vorgemerkt.
D.- Am 15. Januar 1955 erkundigte sich der Gläubiger Gauch beim Betreibungsamt nach dem Stand seiner Betreibung (Nr. 845). Gleichentags erliess das Betreibungsamt in dieser Betreibung an die Schuldnerin eine zweite Pfändungskündigung. Am 17. Januar 1955 pfändete es zugunsten Gauchs unter Bezugnahme auf das Fortsetzungsbegehren vom 19. Mai 1954 die Grundstücke GB Nr. 148 und 827. Letzteres schätzte es wie bisher auf Fr. 18'500.--, ersteres dagegen in Abweichung von den frühern Schätzungen auf Fr. 94'000.--. In der am 22. Januar 1955 versandten Pfändungsurkunde ist vorgemerkt, dass die Pfändungen in den Betreibungen Nr. 515 (Hässig) und 746 (Morger) mit Fr. 5500.-- bzw. Fr. 13'500.-- der Pfändung in der Betreibung Nr. 845 vorgehen.
E.- Am 29. Januar 1955 führte Gauch Beschwerde mit dem Begehren, der Pfändung zu seinen Gunsten seien keine Vorgänge voranzustellen, sondern das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihn an der Pfändung in der Betreibung Nr. 515 teilnehmen zu lassen.
Mit Entscheid vom 2. April 1955 hat die untere Aufsichtsbehörde diesem Begehren entsprochen.
F.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Schuldnerin an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und der Gläubiger Gauch sei von der Teilnahme an der Pfändung in der Betreibung Nr. 515 (Hässig) auszuschliessen.
Am 14. Juni 1955 hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt:
In Aufhebung... der vorinstanzlichen Verfügung wird die vom Betreibungsamt Zurzach in Betreibung Nr. 845 am 17. Januar 1955 vorgenommene selbständige Pfändung grundsätzlich bestätigt und das Betreibungsamt angewiesen, diese... unter nochmaliger Schätzung der Liegenschaften und unter Pfändung allfällig vorhandenen beweglichen Vermögens, zu vervollständigen...
G.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde haben die Erben Gauch an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:
"1) a. Es sei festzustellen und zu verfügen, dass gestützt auf das am 19.5.54 gestellte Fortsetzungsbegehren in Betreibung Zurzach Nr. 845 der beschwerdeführende Gläubiger (Erbengemeinschaft Gauch) für seine Forderung von Fr. 8413.90 nach Art. 110, Absatz 1, SchKG teilnehme an der am 27.4.54 für Betreibung Zurzach Nr. 515 (Gläubiger: Hässig; Forderung Fr. 4946.--) vollzogenen Pfändung der schuldnerischen Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 148, und diese beiden Betreibungen vorgangs- und konkurrenzlos die erstberechtigte Gläubigergruppe bilden.
b. Der Gläubiger Morger sei gestützt auf das am 29.10.54 gestellte Fortsetzungsbegehren und der am 30.10.54 vollzogenen Pfändung der gleichen Liegenschaft in seiner Betreibung Zurzach Nr. 746 (Forderung Fr. 13'125.25) in Rang und Recht hinter die vorgehende Gläubigergruppe Hässig und Gauch (Betreibungen Nr. 515 und 845) zu stellen.
2 a. Es sei festzustellen und zu erklären, dass das Betreibungsamt Zurzach auf die gesetzeskonforme Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 845 des beschwerdeführenden Gläubigers hin, die Pfändung laut Ziffer 1a hievor durch Einbezug der schuldnerischen Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 827, im Sinne von Art. 110, Abs. 1, SchKG ergänzte. Dies geschah durch die einfache mündliche Äusserung des Betreibungsbeamten vom 21.5.54 dem Schuldner bzw. dessen Vertreter gegenüber, er pfände beide Liegenschaften, G. B. Zurzach Nr. 148 und Nr. 827.
b. Wie nach Ziffer 1b hievor sei festzustellen und zu verfügen, dass auch die Liegenschaft G. B. Zurzach Nr. 827 für den Gläubiger Morger nur so weit gepfändet ist, als deren Erlös nicht den vorgehenden Gläubigern Hässig und Gauch auszurichten sein werde, d.h. es sei für den Gläubiger Morger in Betreibung Nr. 746 nur ein allfälliger Mehrerlös gepfändet, der nach Befriedigung der erstberechtigten Gläubigergruppe Betreibungen Nr. 515 und Nr. 845 übrig bleibe.
c. Eventuell: Sofern eine Ergänzungspfändung nach Ziffer 2 a hievor als nicht bestehend gelte, sei die am 17.1.55 in der Betreibung Nr. 845 des beschwerdeführenden Gläubigers vollzogene Pfändung der Liegenschaft Zurzach G. B. 827 als Nachpfändung zu qualifizieren..."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2. Der für den Fall der Abweisung des Rekursantrags 2 a gestellte Rekursantrag 2 c zielt, wie die dafür gegebene Begründung zeigt, nicht auf eine Abänderung des angefochtenen Entscheides ab. Die Rekurrenten anerkennen ausdrücklich, dass dann, wenn angenommen wird, die (von der Pfändung zugunsten der Frau Hässig vom 27. April 1954 nicht erfasste) Liegenschaft GB Nr. 827 sei nicht schon am 21. Mai 1954, sondern erst am 17. Januar 1955 zu ihren Gunsten gepfändet worden, der am 30. Oktober 1954 in der Betreibung Morger erfolgten Pfändung dieser Liegenschaft der Vorrang zukommt. Der Rekursantrag 2 c braucht daher nicht materiell behandelt zu werden, auch wenn der Fall eintritt, für den er gestellt wurde. ..
3. Gegenüber der Behauptung der Rekurrenten, der Betreibungsbeamte habe am 21. Mai 1954 die Liegenschaften GB Nr. 148 und 827 als gepfändet erklärt und damit die am 27. April 1954 in der Betreibung Nr. 545 (Frau Hässig) erfolgte, nur die Liegenschaft GB Nr. 148 betreffende Pfändung ergänzt, hat die Vorinstanz festgestellt, der Beamte habe an jenem Tage zwar bei der Schuldnerin vorgesprochen, aber keine Pfändung vollzogen. An dieser tatsächlichen Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 und Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich ist, scheitert der Rekursantrag 2 a. Wenn die Liegenschaft GB Nr. 827 erst am 17. Januar 1955 zugunsten Gauchs gepfändet wurde, kann aber auch der Rekursantrag 2 b nicht geschützt werden, was die Rekurrenten einsehen (vgl. den Rekursantrag 2 c und die Begründung dazu, oben Erw. 2). Die seinerzeit versäumte Ergänzungspfändung nachzuholen, ist nicht möglich. Eine Ergänzung der Pfändung im Sinne von Art. 110 SchKG kann nach ständiger Praxis nur binnen der 30tägigen Anschlussfrist oder unmittelbar nach deren Ablauf erfolgen (BGE 30 I 823oben = Sep. ausg. 7 S. 393 und BGE 80 III 78 /79). Es kann sich daher nur noch fragen, ob die Rekurrenten, deren Rechtsvorgänger das Fortsetzungsbegehren am 19. Mai 1954 gestellt hat, wenigstens an der am 27. April 1954 zugunsten von Frau Hässig vollzogenen Pfändung der Liegenschaft GB Nr. 148 teilnehmen und deshalb zusammen mit Frau Hässig gegenüber dem Gläubiger Morger das Vorrecht auf Befriedigung aus dieser Liegenschaft geniessen (Rekursanträge 1a und b).
4. Diese Frage wäre zu bejahen, wenn es für die Teilnahme an einer Pfändung im Sinne von Art. 110 SchKG keiner Verfügung des Betreibungsamtes bedürfte. Dieser Auffassung ist offenbar JAEGER, der in N. 4 zu Art. 110 bemerkt, die betreffenden Gläubiger (d.h. die Gläubiger, für welche die gesetzlichen Voraussetzungen des Anschlusses gegeben sind) "nehmen ohne weiteres an der Pfändung teil, ohne dass die Teilnahme von einer vom Betreibungsamt erst noch vorzunehmenden Anschlusserklärung abhängig wäre" (vgl. auch die entsprechende Note bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945). Von einer automatisch eintretenden Teilnahme kann jedoch nicht die Rede sein, obwohl das Gesetz in Art. 110 Abs. 1 einfach sagt, dass Gläubiger, die innerhalb 30 Tagen nach dem Vollzug einer Pfändung das Fortsetzungsbegehren stellen, an derselben teilnehmen. Ob und in welchem Umfang jemand an einer Zwangsvollstreckung teilnimmt, ist immer durch eine Verfügung der Vollstreckungsbehörde zu bestimmen. Freilich hat sich diese dabei an das Gesetz und, wo der Richter zu entscheiden hat, an den Richterspruch zu halten. Sie hat aber in jedem Fall zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine bestimmte Art der Teilnahme an einer Zwangsvollstreckung erfüllt seien, und hierauf eine entsprechende Verfügung zu treffen. Dass es sich bei der Teilnahme an einer Pfändung anders verhalte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil ja die Einhaltung der Frist des Art. 110 SchKG keineswegs die einzige Voraussetzung des Anschlusses ist. Erste Voraussetzung ist vielmehr, dass das Fortsetzungsbegehren überhaupt zulässig sei. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Rechtsvorschlag des Schuldners noch nicht beseitigt, die Frist von Art. 88 Abs. 1 SchKG noch nicht abgelaufen oder die Frist von Art. 88 Abs. 2 überschritten ist. Ob ein solches Hindernis bestehe oder nicht, hat das Betreibungsamt selbstverständlich zu prüfen. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung hat es die Pfändung gemäss Art. 110 Abs. 1 Satz 2 SchKG soweit nötig zu ergänzen und die in Art. 114 SchKG vorgesehenen Amtshandlungen vorzunehmen oder aber das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen. Daraus erhellt, dass die Teilnahme von einer Entscheidung des Amtes abhängt, und zwar ist als den Anschluss bewirkende Verfügung die in den Formen von Art. 112 SchKG vollzogene Ergänzungspfändung oder, wo eine solche nicht nötig ist, die Mitteilung des Anschlusses an den Schuldner mittels Formular 5 f oder 5 g zu betrachten.
Zum gleichen Schluss führt auch die Erwägung, dass für die Pfändung das Verfügungsverbot im Sinne von Art. 96 SchKG wesentlich ist und dass dessen Geltung die Kenntnis des Schuldners von der Pfändung voraussetzt. Diese Kenntnis, die dem Schuldner nur durch eine ihm eröffnete Verfügung vermittelt werden kann, ist auch dann unentbehrlich, wenn es sich nicht um eine selbständige Pfändung, sondern nur um die Teilnahme eines neuen Gläubigers an einer bereits bestehenden Pfändung handelt. Der Schuldner muss wissen, für welche Gläubiger und welche Forderungen eine bestimmte Sache gepfändet ist. Zugunsten von Gläubigern, deren Teilnahme an der Pfändung ihm nicht bekanntgegeben wurde, kann das an ihn gerichtete Verfügungsverbot nicht gelten. Die Bekanntgabe, die hienach für die Herstellung des Anschlusses notwendig ist, geschieht eben durch die Ergänzungspfändung oder die Mitteilung der Teilnahme mittels der erwähnten Formulare.
5. Die bei JAEGER und JAEGER/DAENIKER zitierten Entscheide und Meinungsäusserungen vermögen die bisher gewonnenen Ergebnisse nicht zu erschüttern.
a) Im Falle BGE 27 I Nr. 114 S. 594 ff. = Sep. ausg. 4 Nr. 55 war die Frage zu entscheiden, ob eine durch Pfändungsanschluss notwendig gewordene Ergänzungspfändung, die durch eine unbegründete Sistierungsverfügung der untern Aufsichtsbehörde vereitelt worden war, nach dem Hinfall dieser Verfügung nachgeholt werden und Gegenstände erfassen durfte, die inzwischen für andere Gläubiger gepfändet worden waren. Das Bundesgericht leitete seine Erwägungen, die zur Bejahung dieser Frage führten, mit dem Satze ein: "Unzweifelhaft konnte Ehrler" (der innerhalb der Teilnahmefrist für die Gruppe 59 Fortsetzung der Betreibung verlangt hatte) "... in gültiger Weise das Fortsetzungsbegehren stellen und erwarb mit letzterm nach Art. 110 des Betreibungsgesetzes ohne weiteres die Rechte eines Pfändungsgläubigers in Gruppe 59." Da im Tatbestand (S. 594/95) ausdrücklich festgestellt worden war, dass das Betreibungsamt Ehrler Anschluss an die Gruppe 59 "erteilt" habe, kann die wiedergegebene Erwägung kaum besagen wollen, der Anschluss sei ohne Zutun des Betreibungsamtes zustande gekommen. Ihr Sinn dürfte vielmehr sein, dass Ehrler auf Grund seines Fortsetzungsbegehrens mit Recht ohne weiteres an die Gruppe 59 angeschlossen worden sei und damit die Rechte eines Pfändungsgläubigers erlangt habe. Auf jeden Fall aber würde es sich bei der Annahme, die Teilnahme sei von selbst eingetreten, nicht um ein tragendes Motiv der in BGE 27 I Nr. 114 getroffenen Entscheidung handeln.
b) In BGE 33 I Nr. 83 S. 480 f. = Sep. ausg. 10 Nr. 36 wurde entschieden, die Nachlassstundung hindere die betreibenden Gläubiger nicht, das Fortsetzungsbegehren zu stellen, und habe keinen Einfluss auf die Teilnahmefrist des Art. 110 SchKG. In diesem Zusammenhang führte das Bundesgericht aus, hieran ändere nichts, "dass das Amt infolge des Verbotes, Betreibungshandlungen vorzunehmen, erst nach einem Wegfall der Stundung den anbegehrten Anschluss erteilen und die allfällig notwendige Pfändungsergänzung vornehmen kann". Darin kommt die Auffassung zum Ausdruck, dass es für den Anschluss einer Verfügung des Amtes bedürfe. Das Bundesgericht hat sich hier also nicht für, sondern gegen die Ansicht JAEGERs ausgesprochen.
c) BGE 38 I Nr. 140 S. 830 ff. = Sep. ausg. 15 Nr. 103 sagt nur, dass der Vorrang früherer Pfändungen gegenüber spätern nicht von ihrer Vormerkung in der über die spätern Pfändungen errichteten Urkunde abhängig sei (Erw. 3). Mit der vorliegenden Frage hat das nichts zu tun.
d) In ZBJV 49 S. 316 Nr. 16 (Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde vom 16. Dezember 1911) wird zwar erklärt, der Gläubiger, der das Pfändungsbegehren innert der Anschlussfrist gestellt habe, nehme "von Gesetzes wegen" an der bereits vorgenommenen Pfändung teil. Dieser Annahme bedurfte es jedoch nicht, um zur nachfolgenden Feststellung zu gelangen, die Teilnahme brauche vom Gläubiger nicht nachgesucht zu werden. Die weitere Feststellung, der Schuldner sei vom Anschluss nur bei Ergänzungspfändung zu benachrichtigen, ist falsch (vgl. Art. 114 Abs. 2 SchKG und die obligatorischen Formulare 5 f und g).
e) Die Argumente, mit denen KELLER in den Monatsblättern für Betreibungs- und Konkursrecht, III. Jahrgang, 1910, S. 181/82 die Auffassung befürwortete, dass es für den Anschluss keiner Verfügung des Betreibungsamtes bedürfe, sind nicht stichhaltig. Dass der Anschluss in seinem Vollzug ein interner betreibungsamtlicher Akt sei, der nicht als besonderer Pfändungsakt nach aussen in Erscheinung trete, trifft eben nicht zu (vgl. oben d am Ende). Die Kritik KELLERS an BGE 27 I Nr. 108 S. 578 ff. = Sep. ausg. 4 Nr. 49 (dessen Erwägung 2 heute durchBGE 67 III 103f. überholt ist) betrifft nicht den hier streitigen Punkt und stösst übrigens ins Leere, weil in diesem Entscheid gar nicht in Abrede gestellt wurde, dass die Teilnahmefrist durch das blosse Pfändungsbegehren innegehalten wird. Aus dem Wortlaut von Art. 110 Abs. 1 SchKG folgt nicht zwingend, dass die hier vorgesehene Teilnahme ohne Zutun des Amtes zustande komme. Noch weniger ergibt sich dies aus Art. 110 Abs. 2. Schliesslich ist aus Art. 116 Abs. 2 SchKG, wonach die Fristen für das Verwertungsbegehren vom Tage des letzten Pfändungsbegehrens an laufen, keineswegs zu schliessen, dass das Datum dieses Begehrens das Datum des Anschlusses sei.
6. Mit der Feststellung, dass es zum Anschluss an eine Pfändung einer Verfügung des Betreibungsamtes bedarf, ist nun freilich nicht ohne weiteres gesagt, dass eine zunächst unterbliebene Anschlussverfügung nicht nachgeholt werden könne. Im vorliegenden Falle wäre ein nachträglicher Anschluss vielleicht möglich, wenn nach der für Frau Hässig vollzogenen Pfändung keine weitern Pfändungen erfolgt wären oder wenn jene Pfändung nach der damaligen Schätzung des gepfändeten Gegenstandes (der Liegenschaft GB Nr. 148) genügende Deckung für die Forderungen der Frau Hässig und der Rekurrenten böte. Denn alsdann würde der nachträgliche Anschluss nicht ohne weiteres die Exekutionsrechte der Frau Hässig schmälern. Nur reicht aber der Wert des Pfändungsgegenstandes nach der Schätzung, die damals weder von Frau Hässig noch von den Rekurrenten noch von der Schuldnerin angefochten wurde, nicht zur Deckung beider Forderungen aus (Wert des Grundstücks nach Abzug der hypothekarischen Belastung Fr. 85'000.-- - Fr. 72'500.-- = Fr. 12'500.--; zu deckende Forderungen Fr. 4946.-- + Fr. 8413.90 nebst Zinsen und Kosten = Fr. 13'359.90 nebst Zinsen und Kosten), weshalb ja eben das Betreibungsamt seinerzeit die Pfändung ergänzen wollte. Die von der Vorinstanz angeordnete neue Schätzung bezieht sich nach der Begründung des angefochtenen Entscheides nicht auf die von Frau Hässig erwirkte Pfändung. Da nun aber eine Ergänzungspfändung heute ausgeschlossen ist (ober Erw. 3), würde der nachträgliche Anschluss der Rekurrenten an die für Frau Hässig vollzogene Pfändung eine durch nichts gerechtfertigte Benachteiligung dieser Gläubigerin darstellen.
Auch die Rekursanträge 1a und b sind deshalb abzuweisen. Den Rekurrenten bleibt, wenn sie infolge der Unterlassungen des Betreibungsamtes zu Schaden kommen, nur der Weg der Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 5 SchKG offen.
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Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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La partecipazione a un pignoramento (art. 110 LEF) non avviene senza altre formalità, bensi unicamente in virtù di una decisione dell'ufficio (pignoramento complementare o avviso dato al debitore che un nuovo creditore partecipa al pignoramento). È possibile rimediare al fatto che l'ufficio ha omesso di prendere una decisione?
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81 III 11
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Gegen den Rekurrenten, der in den Vereinigten Staaten Wohnsitz hat, wurde an seinem zeitweiligen Aufenthaltsorte Zürich Arrest auf verschiedene Gegenstände und namentlich auf einen Photoapparat, Marke Kodak Retina I A, genommen. Über den vom Betreibungsamte Zürich 10 am 29. September 1954 vollzogenen Arrest beschwerte sich der Schuldner, mit dem Vorbringen, als frei erwerbender Ingenieur benötige er die (samt Lederetui auf Fr. 100.-- geschätzte) Kamera für technische Aufnahmen und zur Reproduktion von Zeichnungen, Patenten und Literaturauszügen nach dem Mikrofilm-System.
B.- Beide kantonalen Instanzen, die obere mit Entscheid vom 14. Januar 1955, lehnten den Unpfändbarkeitsanspruch ab.
C.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er führt im wesentlichen aus:
"Ein Vervielfältigungsapparat ist für einen frei schaffenden Ingenieur unerlässlich, weil er unmöglich seine eigenen Zeichnungen und sonstigen Unterlagen so oft anfertigen kann, wie er sie benötigt. Ebenso wenig kann er sich alle erforderlichen Zeichnungen und Unterlagen, die aus andern Quellen stammen, selbst abzeichnen oder abschreiben. Es ist anders als bei andersartigen Berufen, wo solche Anforderungen nur gelegentlich auftreten.
Es handelt sich bei einem frei schaffenden Ingenieur auch nicht darum, wie die obere Aufsichtsbehörde angenommen hat, sich irgendwelche Archive anzulegen, sondern vielmehr um die Bereitstellung der für ihn notwendigen Informationen (in U.SA nennt man es künstliches Gedächtnis), die ihm jederzeit zur Verfügung stehen, die für ihn sofort greifbar sein müssen. Nur so kann er seine Konkurrenzfähigkeit erhalten."
Im übrigen bringt er vor, für die Arbeit an Forschungs- und Entwicklungsaufgaben sei ihm ein eigenes Vervielfältigungsgerät notwendiger als etwa einem Planungsingenieur. Er weist auf eine Entscheidung in BIZüR 28 Nr. 94 hin und fügt bei, in den Vereinigten Staaten müsse jeder Berufsmann über viel mehr technische Einrichtungen verfügen als in Europa.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid fasst nur die in der Schweiz bestehenden Verhältnisse ins Auge und kommt zum Ergebnis, es sei hierzulande nicht allgemeine Gepflogenheit frei erwerbender Ingenieure, sich einer Kleinfilmkamera zu bedienen. "Sollten besondere Verhältnisse des Beschwerdeführers oder anders gestaltete Verhältnisse am Arbeitsorte (USA) zu einer andern Schlussfolgerung führen, so hätte der Beschwerdeführer sie darlegen müssen." In der Tat ist es nicht Aufgabe der schweizerischen Betreibungsbehörden, die grundsätzlich von Amtes wegen vorzunehmende Abklärung der für die Frage der Unpfändbarkeit nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG massgebenden Tatsachen über das Gebiet der Schweiz hinaus auszudehnen (BGE 57 III 17). Und was der Schuldner nun in seinem Rekurs an das Bundesgericht über die in Amerika zur Berufsausübung erforderlichen technischen Einrichtungen vorbringt, kann als neue Behauptung nicht in Betracht fallen (Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG).
Im übrigen ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizustimmen, dass eine Kleinfilmkamera für einen Ingenieur, anders als für einen Berufsphotographen, keines jener für die Berufsarbeit als solche unentbehrlichen Werkzeuge darstellt wie etwa Reisszeug und Zeichnungstisch. Es handelt sich um ein Hilfsmittel, das die berufliche Betätigung erleichtern kann, jedoch nicht als unentbehrlich erscheint, sofern die in diesem Berufsstand herrschenden Gepflogenheiten und die Konkurrenzverhältnisse nicht zu einer gegenteiligen Annahme führen. Dies ist aber nach der im wesentlichen auf der Feststellung von Tatsachen beruhenden, in rechtlicher Beziehung einwandfreien vorinstanzlichen Entscheidung nicht der Fall. Bei dieser Sachlage ist dem Rekurrenten in der Tat zuzumuten, sich die Einsichtnahme in allgemein zugängliches Material (Literatur Patenturkunden, Pläne usw.) jeweilen nach Bedarf zu verschaffen und, um sich eine allenfalls als wünschbar erscheinende zukünftige Benutzung zu erleichtern, mit Notizen, Abschriften und sonstigen Wiedergaben zu behelfen, ohne selber (mit eigener Kamera) solche auf photographischem Wege herzustellen.
Dass entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung in der Schweiz bereits anerkannt sei, dass einem frei schaffenden Ingenieur eine Kleinfilmkamera als unentbehrliches Berufsgerät belassen werden müsse, trifft nicht zu. Der vom Rekurrenten angerufene Entscheid des zürcherischen Obergerichts (BIZüR 28 Nr. 94) bezieht sich gar nicht auf einen Photoapparat, sondern erklärt bloss die Schreibmaschine, nicht dagegen Schreibmaschinentischchen und -stuhl und Rollpult als unpfändbare Geräte eines frei erwerbenden Ingenieurs. Eine "Vervielfältigungsmaschine" (duplicateur) zur Herstellung einer grossen Anzahl von Zirkularen wurde einem Geschäftsvertreter als Kompetenzstück belassen, dem Gläubiger aber vorbehalten, ihm ein billigeres Ersatzstück zu verschaffen, um das andere in Pfändung behalten zu können (BGE 59 III 240). Daraus ist nichts zu Gunsten des Rekurrenten zu folgern. Er beansprucht als unpfändbar ein Vervielfältigungsgerät ganz anderer Art und zu anderem Zwecke (neben einer Schreibmaschine, die ihm als Kompetenzstück belassen worden ist). Dass er eine zahlreiche Kundschaft mit photographisch herzustellenden Skizzen usw. zu bedienen habe, ist nicht einmal behauptet. Was aber den Eigengebrauch (das vom Rekurrenten erwähnte künstliche Gedächtnis) betrifft, so ist ihm eine Kleinfilmkamera - nach schweizerischen Verhältnissen, auf die, wie dargetan, abgestellt werden durfte - nicht unentbehrlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen. Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Eine Kleinfilmkamera kann heute in der Schweiz nicht als notwendiges Berufswerkzeug eines frei erwerbenden Ingenieurs gelten.
Übt der Schuldner seinen Beruf im Ausland aus, so liegt es ihm ob, allfällige dort bestehende Besonderheiten nachzuweisen.
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,150 |
81 III 11
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Gegen den Rekurrenten, der in den Vereinigten Staaten Wohnsitz hat, wurde an seinem zeitweiligen Aufenthaltsorte Zürich Arrest auf verschiedene Gegenstände und namentlich auf einen Photoapparat, Marke Kodak Retina I A, genommen. Über den vom Betreibungsamte Zürich 10 am 29. September 1954 vollzogenen Arrest beschwerte sich der Schuldner, mit dem Vorbringen, als frei erwerbender Ingenieur benötige er die (samt Lederetui auf Fr. 100.-- geschätzte) Kamera für technische Aufnahmen und zur Reproduktion von Zeichnungen, Patenten und Literaturauszügen nach dem Mikrofilm-System.
B.- Beide kantonalen Instanzen, die obere mit Entscheid vom 14. Januar 1955, lehnten den Unpfändbarkeitsanspruch ab.
C.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er führt im wesentlichen aus:
"Ein Vervielfältigungsapparat ist für einen frei schaffenden Ingenieur unerlässlich, weil er unmöglich seine eigenen Zeichnungen und sonstigen Unterlagen so oft anfertigen kann, wie er sie benötigt. Ebenso wenig kann er sich alle erforderlichen Zeichnungen und Unterlagen, die aus andern Quellen stammen, selbst abzeichnen oder abschreiben. Es ist anders als bei andersartigen Berufen, wo solche Anforderungen nur gelegentlich auftreten.
Es handelt sich bei einem frei schaffenden Ingenieur auch nicht darum, wie die obere Aufsichtsbehörde angenommen hat, sich irgendwelche Archive anzulegen, sondern vielmehr um die Bereitstellung der für ihn notwendigen Informationen (in U.SA nennt man es künstliches Gedächtnis), die ihm jederzeit zur Verfügung stehen, die für ihn sofort greifbar sein müssen. Nur so kann er seine Konkurrenzfähigkeit erhalten."
Im übrigen bringt er vor, für die Arbeit an Forschungs- und Entwicklungsaufgaben sei ihm ein eigenes Vervielfältigungsgerät notwendiger als etwa einem Planungsingenieur. Er weist auf eine Entscheidung in BIZüR 28 Nr. 94 hin und fügt bei, in den Vereinigten Staaten müsse jeder Berufsmann über viel mehr technische Einrichtungen verfügen als in Europa.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid fasst nur die in der Schweiz bestehenden Verhältnisse ins Auge und kommt zum Ergebnis, es sei hierzulande nicht allgemeine Gepflogenheit frei erwerbender Ingenieure, sich einer Kleinfilmkamera zu bedienen. "Sollten besondere Verhältnisse des Beschwerdeführers oder anders gestaltete Verhältnisse am Arbeitsorte (USA) zu einer andern Schlussfolgerung führen, so hätte der Beschwerdeführer sie darlegen müssen." In der Tat ist es nicht Aufgabe der schweizerischen Betreibungsbehörden, die grundsätzlich von Amtes wegen vorzunehmende Abklärung der für die Frage der Unpfändbarkeit nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG massgebenden Tatsachen über das Gebiet der Schweiz hinaus auszudehnen (BGE 57 III 17). Und was der Schuldner nun in seinem Rekurs an das Bundesgericht über die in Amerika zur Berufsausübung erforderlichen technischen Einrichtungen vorbringt, kann als neue Behauptung nicht in Betracht fallen (Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG).
Im übrigen ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizustimmen, dass eine Kleinfilmkamera für einen Ingenieur, anders als für einen Berufsphotographen, keines jener für die Berufsarbeit als solche unentbehrlichen Werkzeuge darstellt wie etwa Reisszeug und Zeichnungstisch. Es handelt sich um ein Hilfsmittel, das die berufliche Betätigung erleichtern kann, jedoch nicht als unentbehrlich erscheint, sofern die in diesem Berufsstand herrschenden Gepflogenheiten und die Konkurrenzverhältnisse nicht zu einer gegenteiligen Annahme führen. Dies ist aber nach der im wesentlichen auf der Feststellung von Tatsachen beruhenden, in rechtlicher Beziehung einwandfreien vorinstanzlichen Entscheidung nicht der Fall. Bei dieser Sachlage ist dem Rekurrenten in der Tat zuzumuten, sich die Einsichtnahme in allgemein zugängliches Material (Literatur Patenturkunden, Pläne usw.) jeweilen nach Bedarf zu verschaffen und, um sich eine allenfalls als wünschbar erscheinende zukünftige Benutzung zu erleichtern, mit Notizen, Abschriften und sonstigen Wiedergaben zu behelfen, ohne selber (mit eigener Kamera) solche auf photographischem Wege herzustellen.
Dass entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung in der Schweiz bereits anerkannt sei, dass einem frei schaffenden Ingenieur eine Kleinfilmkamera als unentbehrliches Berufsgerät belassen werden müsse, trifft nicht zu. Der vom Rekurrenten angerufene Entscheid des zürcherischen Obergerichts (BIZüR 28 Nr. 94) bezieht sich gar nicht auf einen Photoapparat, sondern erklärt bloss die Schreibmaschine, nicht dagegen Schreibmaschinentischchen und -stuhl und Rollpult als unpfändbare Geräte eines frei erwerbenden Ingenieurs. Eine "Vervielfältigungsmaschine" (duplicateur) zur Herstellung einer grossen Anzahl von Zirkularen wurde einem Geschäftsvertreter als Kompetenzstück belassen, dem Gläubiger aber vorbehalten, ihm ein billigeres Ersatzstück zu verschaffen, um das andere in Pfändung behalten zu können (BGE 59 III 240). Daraus ist nichts zu Gunsten des Rekurrenten zu folgern. Er beansprucht als unpfändbar ein Vervielfältigungsgerät ganz anderer Art und zu anderem Zwecke (neben einer Schreibmaschine, die ihm als Kompetenzstück belassen worden ist). Dass er eine zahlreiche Kundschaft mit photographisch herzustellenden Skizzen usw. zu bedienen habe, ist nicht einmal behauptet. Was aber den Eigengebrauch (das vom Rekurrenten erwähnte künstliche Gedächtnis) betrifft, so ist ihm eine Kleinfilmkamera - nach schweizerischen Verhältnissen, auf die, wie dargetan, abgestellt werden durfte - nicht unentbehrlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Insaisissabilité des outils et instruments nécessaires pour l'exercice de la profession. Art. 92 ch. 3 LP. En Suisse, un appareil photographique petit format ne peut, aujourd'hui, être considéré comme un instrument nécessaire à l'ingénieur qui exerce sa profession d'une manière indépendante.
Si le débiteur exerce sa profession dans un pays étranger, il lui appartient de prouver les particularités qu'elle présente dans ce pays.
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fr
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debt enforcement and bankruptcy law
| 1,955 |
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,151 |
81 III 11
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Gegen den Rekurrenten, der in den Vereinigten Staaten Wohnsitz hat, wurde an seinem zeitweiligen Aufenthaltsorte Zürich Arrest auf verschiedene Gegenstände und namentlich auf einen Photoapparat, Marke Kodak Retina I A, genommen. Über den vom Betreibungsamte Zürich 10 am 29. September 1954 vollzogenen Arrest beschwerte sich der Schuldner, mit dem Vorbringen, als frei erwerbender Ingenieur benötige er die (samt Lederetui auf Fr. 100.-- geschätzte) Kamera für technische Aufnahmen und zur Reproduktion von Zeichnungen, Patenten und Literaturauszügen nach dem Mikrofilm-System.
B.- Beide kantonalen Instanzen, die obere mit Entscheid vom 14. Januar 1955, lehnten den Unpfändbarkeitsanspruch ab.
C.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er führt im wesentlichen aus:
"Ein Vervielfältigungsapparat ist für einen frei schaffenden Ingenieur unerlässlich, weil er unmöglich seine eigenen Zeichnungen und sonstigen Unterlagen so oft anfertigen kann, wie er sie benötigt. Ebenso wenig kann er sich alle erforderlichen Zeichnungen und Unterlagen, die aus andern Quellen stammen, selbst abzeichnen oder abschreiben. Es ist anders als bei andersartigen Berufen, wo solche Anforderungen nur gelegentlich auftreten.
Es handelt sich bei einem frei schaffenden Ingenieur auch nicht darum, wie die obere Aufsichtsbehörde angenommen hat, sich irgendwelche Archive anzulegen, sondern vielmehr um die Bereitstellung der für ihn notwendigen Informationen (in U.SA nennt man es künstliches Gedächtnis), die ihm jederzeit zur Verfügung stehen, die für ihn sofort greifbar sein müssen. Nur so kann er seine Konkurrenzfähigkeit erhalten."
Im übrigen bringt er vor, für die Arbeit an Forschungs- und Entwicklungsaufgaben sei ihm ein eigenes Vervielfältigungsgerät notwendiger als etwa einem Planungsingenieur. Er weist auf eine Entscheidung in BIZüR 28 Nr. 94 hin und fügt bei, in den Vereinigten Staaten müsse jeder Berufsmann über viel mehr technische Einrichtungen verfügen als in Europa.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid fasst nur die in der Schweiz bestehenden Verhältnisse ins Auge und kommt zum Ergebnis, es sei hierzulande nicht allgemeine Gepflogenheit frei erwerbender Ingenieure, sich einer Kleinfilmkamera zu bedienen. "Sollten besondere Verhältnisse des Beschwerdeführers oder anders gestaltete Verhältnisse am Arbeitsorte (USA) zu einer andern Schlussfolgerung führen, so hätte der Beschwerdeführer sie darlegen müssen." In der Tat ist es nicht Aufgabe der schweizerischen Betreibungsbehörden, die grundsätzlich von Amtes wegen vorzunehmende Abklärung der für die Frage der Unpfändbarkeit nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG massgebenden Tatsachen über das Gebiet der Schweiz hinaus auszudehnen (BGE 57 III 17). Und was der Schuldner nun in seinem Rekurs an das Bundesgericht über die in Amerika zur Berufsausübung erforderlichen technischen Einrichtungen vorbringt, kann als neue Behauptung nicht in Betracht fallen (Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG).
Im übrigen ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizustimmen, dass eine Kleinfilmkamera für einen Ingenieur, anders als für einen Berufsphotographen, keines jener für die Berufsarbeit als solche unentbehrlichen Werkzeuge darstellt wie etwa Reisszeug und Zeichnungstisch. Es handelt sich um ein Hilfsmittel, das die berufliche Betätigung erleichtern kann, jedoch nicht als unentbehrlich erscheint, sofern die in diesem Berufsstand herrschenden Gepflogenheiten und die Konkurrenzverhältnisse nicht zu einer gegenteiligen Annahme führen. Dies ist aber nach der im wesentlichen auf der Feststellung von Tatsachen beruhenden, in rechtlicher Beziehung einwandfreien vorinstanzlichen Entscheidung nicht der Fall. Bei dieser Sachlage ist dem Rekurrenten in der Tat zuzumuten, sich die Einsichtnahme in allgemein zugängliches Material (Literatur Patenturkunden, Pläne usw.) jeweilen nach Bedarf zu verschaffen und, um sich eine allenfalls als wünschbar erscheinende zukünftige Benutzung zu erleichtern, mit Notizen, Abschriften und sonstigen Wiedergaben zu behelfen, ohne selber (mit eigener Kamera) solche auf photographischem Wege herzustellen.
Dass entgegen der vorinstanzlichen Entscheidung in der Schweiz bereits anerkannt sei, dass einem frei schaffenden Ingenieur eine Kleinfilmkamera als unentbehrliches Berufsgerät belassen werden müsse, trifft nicht zu. Der vom Rekurrenten angerufene Entscheid des zürcherischen Obergerichts (BIZüR 28 Nr. 94) bezieht sich gar nicht auf einen Photoapparat, sondern erklärt bloss die Schreibmaschine, nicht dagegen Schreibmaschinentischchen und -stuhl und Rollpult als unpfändbare Geräte eines frei erwerbenden Ingenieurs. Eine "Vervielfältigungsmaschine" (duplicateur) zur Herstellung einer grossen Anzahl von Zirkularen wurde einem Geschäftsvertreter als Kompetenzstück belassen, dem Gläubiger aber vorbehalten, ihm ein billigeres Ersatzstück zu verschaffen, um das andere in Pfändung behalten zu können (BGE 59 III 240). Daraus ist nichts zu Gunsten des Rekurrenten zu folgern. Er beansprucht als unpfändbar ein Vervielfältigungsgerät ganz anderer Art und zu anderem Zwecke (neben einer Schreibmaschine, die ihm als Kompetenzstück belassen worden ist). Dass er eine zahlreiche Kundschaft mit photographisch herzustellenden Skizzen usw. zu bedienen habe, ist nicht einmal behauptet. Was aber den Eigengebrauch (das vom Rekurrenten erwähnte künstliche Gedächtnis) betrifft, so ist ihm eine Kleinfilmkamera - nach schweizerischen Verhältnissen, auf die, wie dargetan, abgestellt werden durfte - nicht unentbehrlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Impignorabilità degli arnesi e strumenti necessari per l'esercizio della professione. Art. 92 cifra 3 LEF. Nella Svizzera, un apparecchio fotografico di piccolo formato non può essere considerato attualmente come uno strumento necessario all'ingegnere che esercita la sua professione in modo indipendente.
Se esercita la sua professione in un paese estero, il debitore deve provare le condizioni particolari vigenti in questo paese.
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
| 1,955 |
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,152 |
81 III 119
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Sachverhalt ab Seite 119
Gegen die Schuldnerin erfolgte am 3. März 1954 eine - wegen erhobener Aberkennungsklage nur provisorische - Ergänzungspfändung auf Waren ihres Modeladens, worunter 29 Positionen Damenkleider im Schätzungswerte von Fr. 26'106.--, die gemäss Entscheid der Aufsichtsbehörden in amtliche Verwahrung genommen wurden. Das Begehren des Gläubigers um vorzeitige Verwertung dieser Waren (Kostüme, Ball-, Sommer-, Seidenkleider) gemäss Art. 124 Abs. 2 SchKG lehnte das Betreibungsamt ab, erklärte sich jedoch bereit, der Schuldnerin die amtlich verwahrten Gegenstände sukzessive gegen Entrichtung des Schatzungswertes mit einem Zuschlag von 20% auszuhändigen. Die gegen die Verweigerung der vorzeitigen Verwertung gerichtete Beschwerde des Gläubigers haben beide Aufsichtsbehörden abgewiesen. Die obere führt aus, eine "schnelle Wertverminderung" im Sinne von Art. 124 Abs. 2 SchKG könne allerdings nicht nur durch eine Substanzveränderung des Pfändungsgegenstandes eintreten, wie etwa bei verderblichen Nahrungsmitteln; vielmehr könnten auch saisonbedingte Modeartikel unter diese Bestimmung fallen. Voraussetzung sei jedoch, dass der gepfändete Gegenstand seiner Natur nach einer "schnellen Wertverminderung ausgesetzt" sei; die blosse Möglichkeit solcher genüge nicht. Für die Frage, ob die vorzeitige Verwertung in casu anzuordnen sei, sei entgegen der Auffassung der Schuldnerin ohne Belang, dass der Gläubiger sein Einverständnis zu einer sukzessiven Auslösung der Waren gegeben habe; denn es sei ungewiss, in welchem Umfange und Zeitpunkt die Schuldnerin von dieser Befugnis Gebrauch machen werde. Über die Frage der Entwertung der Damenkleider zufolge der Wandlung der Mode holte die Aufsichtsbehörde das Gutachten eines Textil- und Konfektionsfachmannes ein. Dieser führte aus, dass der weitaus grösste Teil der gepfändeten Kleidungsstücke im Zeitpunkt der Pfändung (3. März 1954) "saisonmässig" bereits überholt gewesen sei. Nachdem die erste Saison-Entwertung einmal eingetreten sei, sei die nachfolgende wesentlich kleiner und werde langsamer fortschreiten, sofern nicht plötzlich ein revolutionärer Modewechsel eintrete. Nun habe sich aber die im Herbst 1954 von Paris lancierte sog. H-Linie nicht durchgesetzt, weshalb auch "vorjährige" Ware nicht ausgesprochen unmodern geworden sei. Unter Zugrundelegung des vom Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug angenommenen Schätzungswertes von 30% unter dem Einstandspreis sei der Wert der Ware heute nach einer weiteren Saison-Entwertung noch mit durchschnittlich 40-50% unter dem Einstandspreis anzunehmen; jedes Jahr werde der Wert weitere 10% zurückgehen, vorbehältlich eines revolutionären Modeumschwungs.
Die AB erachtete diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Experten als richtig und sprach demgemäss diesen Waren die Eigenschaft der schnellen Wertverminderung ab.
B.Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger an seinem Begehren um Anordnung vorzeitiger Verwertung fest. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe in unrichtiger, willkürlicher Würdigung des Gutachtens diese fortschreitende, additive Wertverminderung als nicht unter Art. 124 Abs. 2 fallend beurteilt. Die Schuldnerin werde den Aberkennungsprozess noch so lange hinausziehen, bis noch 2 - 3 weitere Saison-Entwertungen von zusammen 20-30% eingetreten sein werden, so dass die Ware dann noch rund 30% des Einstandspreises wert, wenn überhaupt noch verkäuflich wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seinen - im Tatbestand wiedergegebenen - Ausführungen über die rein saison- und modebedingte progressive Entwertung der gepfändeten Damenkleider fügte der Sachverständige bezüglich der Frage einer allfälligen physischen Schädigung der Ware noch bei:
"Die Aufbewahrung der Ware erfolgt sachgemäss in einem verschlossenen Raum, der sozusagen staubfrei ist. Mit direkten schädigenden Einflüssen auf die Gewebe, aus denen die Kleidungsstücke verfertigt sind, wie Mottenfrass, Sonnenbestrahlung usw., muss nicht gerechnet werden. Wie alle längere Zeit gelagerten Konfektionswaren sehen die verschiedenen Warenposten etwas "defraichiert" aus, was aber durch ein Aufbügeln der Kleidungsstücke in Ordnung gebracht werden kann. Die darin liegende Entwertung ist bei obgenannter Schätzung bereits berücksichtigt. Da die Gewebe der gepfändeten Kleidungsstücke durch die Lagerung praktisch keinen grösseren Schaden nehmen, kann mit Bezug auf diese Sonderfrage von einer "fortschreitenden schnellen Wertverminderung" nicht gesprochen werden."
Auf Grund der von der Vorinstanz als schlüssig und zutreffend übernommenen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens kann die Gesetzesauslegung der erstern keinesfalls als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Nur wegen Gesetzesverletzung kann der Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG /78 OG zum Erfolg führen. Da Art. 124 Abs. 2 SchKG das Betreibungsamt nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur vorzeitigen Verwertung zu schreiben, so handelt es sich dabei um einen in das Ermessen des Betreibungsamtes gelegten Entscheid; dessen Weigerung, eine solche vorzunehmen, müsste daher, um als gesetzwidrig gelten zu können, geradezu unsinnig sein. Davon kann jedoch vorliegend keine Rede sein. Unter "schneller Wertverminderung" versteht das Gesetz etwas anderes als ein allmähliches Sinken des Verkaufswertes infolge der Änderung des Geschmackes des Käuferpublikums, und wäre es auch auf dem Gebiete der besonders wandelbaren Damenmode. Nach der von der Vorinstanz übernommenen Annahme des Experten würde es von der Schätzung beim Pfändungsvollzug (minus 30% auf dem Einstandspreis) bis zur gänzlichen Entwertung immerhin 7 Jahre dauern. Das ist eine ausgesprochen langsame Wertverminderung, verglichen etwa mit derjenigen anderer Handelswaren wie Schnittblumen, Gemüse, Fisch usw., für welche Art Pfändungsgut das Gesetz die Möglichkeit vorzeitiger Verwertung vorgesehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Art. 124 A bs. 2 SchKG. Vorzeitige Verwertung wegen schneller Wertverminderung: darunter fällt nicht das allmähliche Sinken des Verkaufswertes von Damenkonfektion infolge Wandlung der Mode.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 119
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Sachverhalt ab Seite 119
Gegen die Schuldnerin erfolgte am 3. März 1954 eine - wegen erhobener Aberkennungsklage nur provisorische - Ergänzungspfändung auf Waren ihres Modeladens, worunter 29 Positionen Damenkleider im Schätzungswerte von Fr. 26'106.--, die gemäss Entscheid der Aufsichtsbehörden in amtliche Verwahrung genommen wurden. Das Begehren des Gläubigers um vorzeitige Verwertung dieser Waren (Kostüme, Ball-, Sommer-, Seidenkleider) gemäss Art. 124 Abs. 2 SchKG lehnte das Betreibungsamt ab, erklärte sich jedoch bereit, der Schuldnerin die amtlich verwahrten Gegenstände sukzessive gegen Entrichtung des Schatzungswertes mit einem Zuschlag von 20% auszuhändigen. Die gegen die Verweigerung der vorzeitigen Verwertung gerichtete Beschwerde des Gläubigers haben beide Aufsichtsbehörden abgewiesen. Die obere führt aus, eine "schnelle Wertverminderung" im Sinne von Art. 124 Abs. 2 SchKG könne allerdings nicht nur durch eine Substanzveränderung des Pfändungsgegenstandes eintreten, wie etwa bei verderblichen Nahrungsmitteln; vielmehr könnten auch saisonbedingte Modeartikel unter diese Bestimmung fallen. Voraussetzung sei jedoch, dass der gepfändete Gegenstand seiner Natur nach einer "schnellen Wertverminderung ausgesetzt" sei; die blosse Möglichkeit solcher genüge nicht. Für die Frage, ob die vorzeitige Verwertung in casu anzuordnen sei, sei entgegen der Auffassung der Schuldnerin ohne Belang, dass der Gläubiger sein Einverständnis zu einer sukzessiven Auslösung der Waren gegeben habe; denn es sei ungewiss, in welchem Umfange und Zeitpunkt die Schuldnerin von dieser Befugnis Gebrauch machen werde. Über die Frage der Entwertung der Damenkleider zufolge der Wandlung der Mode holte die Aufsichtsbehörde das Gutachten eines Textil- und Konfektionsfachmannes ein. Dieser führte aus, dass der weitaus grösste Teil der gepfändeten Kleidungsstücke im Zeitpunkt der Pfändung (3. März 1954) "saisonmässig" bereits überholt gewesen sei. Nachdem die erste Saison-Entwertung einmal eingetreten sei, sei die nachfolgende wesentlich kleiner und werde langsamer fortschreiten, sofern nicht plötzlich ein revolutionärer Modewechsel eintrete. Nun habe sich aber die im Herbst 1954 von Paris lancierte sog. H-Linie nicht durchgesetzt, weshalb auch "vorjährige" Ware nicht ausgesprochen unmodern geworden sei. Unter Zugrundelegung des vom Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug angenommenen Schätzungswertes von 30% unter dem Einstandspreis sei der Wert der Ware heute nach einer weiteren Saison-Entwertung noch mit durchschnittlich 40-50% unter dem Einstandspreis anzunehmen; jedes Jahr werde der Wert weitere 10% zurückgehen, vorbehältlich eines revolutionären Modeumschwungs.
Die AB erachtete diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Experten als richtig und sprach demgemäss diesen Waren die Eigenschaft der schnellen Wertverminderung ab.
B.Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger an seinem Begehren um Anordnung vorzeitiger Verwertung fest. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe in unrichtiger, willkürlicher Würdigung des Gutachtens diese fortschreitende, additive Wertverminderung als nicht unter Art. 124 Abs. 2 fallend beurteilt. Die Schuldnerin werde den Aberkennungsprozess noch so lange hinausziehen, bis noch 2 - 3 weitere Saison-Entwertungen von zusammen 20-30% eingetreten sein werden, so dass die Ware dann noch rund 30% des Einstandspreises wert, wenn überhaupt noch verkäuflich wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seinen - im Tatbestand wiedergegebenen - Ausführungen über die rein saison- und modebedingte progressive Entwertung der gepfändeten Damenkleider fügte der Sachverständige bezüglich der Frage einer allfälligen physischen Schädigung der Ware noch bei:
"Die Aufbewahrung der Ware erfolgt sachgemäss in einem verschlossenen Raum, der sozusagen staubfrei ist. Mit direkten schädigenden Einflüssen auf die Gewebe, aus denen die Kleidungsstücke verfertigt sind, wie Mottenfrass, Sonnenbestrahlung usw., muss nicht gerechnet werden. Wie alle längere Zeit gelagerten Konfektionswaren sehen die verschiedenen Warenposten etwas "defraichiert" aus, was aber durch ein Aufbügeln der Kleidungsstücke in Ordnung gebracht werden kann. Die darin liegende Entwertung ist bei obgenannter Schätzung bereits berücksichtigt. Da die Gewebe der gepfändeten Kleidungsstücke durch die Lagerung praktisch keinen grösseren Schaden nehmen, kann mit Bezug auf diese Sonderfrage von einer "fortschreitenden schnellen Wertverminderung" nicht gesprochen werden."
Auf Grund der von der Vorinstanz als schlüssig und zutreffend übernommenen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens kann die Gesetzesauslegung der erstern keinesfalls als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Nur wegen Gesetzesverletzung kann der Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG /78 OG zum Erfolg führen. Da Art. 124 Abs. 2 SchKG das Betreibungsamt nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur vorzeitigen Verwertung zu schreiben, so handelt es sich dabei um einen in das Ermessen des Betreibungsamtes gelegten Entscheid; dessen Weigerung, eine solche vorzunehmen, müsste daher, um als gesetzwidrig gelten zu können, geradezu unsinnig sein. Davon kann jedoch vorliegend keine Rede sein. Unter "schneller Wertverminderung" versteht das Gesetz etwas anderes als ein allmähliches Sinken des Verkaufswertes infolge der Änderung des Geschmackes des Käuferpublikums, und wäre es auch auf dem Gebiete der besonders wandelbaren Damenmode. Nach der von der Vorinstanz übernommenen Annahme des Experten würde es von der Schätzung beim Pfändungsvollzug (minus 30% auf dem Einstandspreis) bis zur gänzlichen Entwertung immerhin 7 Jahre dauern. Das ist eine ausgesprochen langsame Wertverminderung, verglichen etwa mit derjenigen anderer Handelswaren wie Schnittblumen, Gemüse, Fisch usw., für welche Art Pfändungsgut das Gesetz die Möglichkeit vorzeitiger Verwertung vorgesehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Art. 124 al. 2 LP. Vente anticipée des objets soumis à une dépréciation rapide: le fait que des articles de confection pour dames diminuent graduellement de valeur par suite d'un changement de la mode ne suffit pas pour les considérer comme objets d'une dépréciation rapide.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 119
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Sachverhalt ab Seite 119
Gegen die Schuldnerin erfolgte am 3. März 1954 eine - wegen erhobener Aberkennungsklage nur provisorische - Ergänzungspfändung auf Waren ihres Modeladens, worunter 29 Positionen Damenkleider im Schätzungswerte von Fr. 26'106.--, die gemäss Entscheid der Aufsichtsbehörden in amtliche Verwahrung genommen wurden. Das Begehren des Gläubigers um vorzeitige Verwertung dieser Waren (Kostüme, Ball-, Sommer-, Seidenkleider) gemäss Art. 124 Abs. 2 SchKG lehnte das Betreibungsamt ab, erklärte sich jedoch bereit, der Schuldnerin die amtlich verwahrten Gegenstände sukzessive gegen Entrichtung des Schatzungswertes mit einem Zuschlag von 20% auszuhändigen. Die gegen die Verweigerung der vorzeitigen Verwertung gerichtete Beschwerde des Gläubigers haben beide Aufsichtsbehörden abgewiesen. Die obere führt aus, eine "schnelle Wertverminderung" im Sinne von Art. 124 Abs. 2 SchKG könne allerdings nicht nur durch eine Substanzveränderung des Pfändungsgegenstandes eintreten, wie etwa bei verderblichen Nahrungsmitteln; vielmehr könnten auch saisonbedingte Modeartikel unter diese Bestimmung fallen. Voraussetzung sei jedoch, dass der gepfändete Gegenstand seiner Natur nach einer "schnellen Wertverminderung ausgesetzt" sei; die blosse Möglichkeit solcher genüge nicht. Für die Frage, ob die vorzeitige Verwertung in casu anzuordnen sei, sei entgegen der Auffassung der Schuldnerin ohne Belang, dass der Gläubiger sein Einverständnis zu einer sukzessiven Auslösung der Waren gegeben habe; denn es sei ungewiss, in welchem Umfange und Zeitpunkt die Schuldnerin von dieser Befugnis Gebrauch machen werde. Über die Frage der Entwertung der Damenkleider zufolge der Wandlung der Mode holte die Aufsichtsbehörde das Gutachten eines Textil- und Konfektionsfachmannes ein. Dieser führte aus, dass der weitaus grösste Teil der gepfändeten Kleidungsstücke im Zeitpunkt der Pfändung (3. März 1954) "saisonmässig" bereits überholt gewesen sei. Nachdem die erste Saison-Entwertung einmal eingetreten sei, sei die nachfolgende wesentlich kleiner und werde langsamer fortschreiten, sofern nicht plötzlich ein revolutionärer Modewechsel eintrete. Nun habe sich aber die im Herbst 1954 von Paris lancierte sog. H-Linie nicht durchgesetzt, weshalb auch "vorjährige" Ware nicht ausgesprochen unmodern geworden sei. Unter Zugrundelegung des vom Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug angenommenen Schätzungswertes von 30% unter dem Einstandspreis sei der Wert der Ware heute nach einer weiteren Saison-Entwertung noch mit durchschnittlich 40-50% unter dem Einstandspreis anzunehmen; jedes Jahr werde der Wert weitere 10% zurückgehen, vorbehältlich eines revolutionären Modeumschwungs.
Die AB erachtete diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Experten als richtig und sprach demgemäss diesen Waren die Eigenschaft der schnellen Wertverminderung ab.
B.Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger an seinem Begehren um Anordnung vorzeitiger Verwertung fest. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe in unrichtiger, willkürlicher Würdigung des Gutachtens diese fortschreitende, additive Wertverminderung als nicht unter Art. 124 Abs. 2 fallend beurteilt. Die Schuldnerin werde den Aberkennungsprozess noch so lange hinausziehen, bis noch 2 - 3 weitere Saison-Entwertungen von zusammen 20-30% eingetreten sein werden, so dass die Ware dann noch rund 30% des Einstandspreises wert, wenn überhaupt noch verkäuflich wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seinen - im Tatbestand wiedergegebenen - Ausführungen über die rein saison- und modebedingte progressive Entwertung der gepfändeten Damenkleider fügte der Sachverständige bezüglich der Frage einer allfälligen physischen Schädigung der Ware noch bei:
"Die Aufbewahrung der Ware erfolgt sachgemäss in einem verschlossenen Raum, der sozusagen staubfrei ist. Mit direkten schädigenden Einflüssen auf die Gewebe, aus denen die Kleidungsstücke verfertigt sind, wie Mottenfrass, Sonnenbestrahlung usw., muss nicht gerechnet werden. Wie alle längere Zeit gelagerten Konfektionswaren sehen die verschiedenen Warenposten etwas "defraichiert" aus, was aber durch ein Aufbügeln der Kleidungsstücke in Ordnung gebracht werden kann. Die darin liegende Entwertung ist bei obgenannter Schätzung bereits berücksichtigt. Da die Gewebe der gepfändeten Kleidungsstücke durch die Lagerung praktisch keinen grösseren Schaden nehmen, kann mit Bezug auf diese Sonderfrage von einer "fortschreitenden schnellen Wertverminderung" nicht gesprochen werden."
Auf Grund der von der Vorinstanz als schlüssig und zutreffend übernommenen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens kann die Gesetzesauslegung der erstern keinesfalls als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Nur wegen Gesetzesverletzung kann der Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG /78 OG zum Erfolg führen. Da Art. 124 Abs. 2 SchKG das Betreibungsamt nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur vorzeitigen Verwertung zu schreiben, so handelt es sich dabei um einen in das Ermessen des Betreibungsamtes gelegten Entscheid; dessen Weigerung, eine solche vorzunehmen, müsste daher, um als gesetzwidrig gelten zu können, geradezu unsinnig sein. Davon kann jedoch vorliegend keine Rede sein. Unter "schneller Wertverminderung" versteht das Gesetz etwas anderes als ein allmähliches Sinken des Verkaufswertes infolge der Änderung des Geschmackes des Käuferpublikums, und wäre es auch auf dem Gebiete der besonders wandelbaren Damenmode. Nach der von der Vorinstanz übernommenen Annahme des Experten würde es von der Schätzung beim Pfändungsvollzug (minus 30% auf dem Einstandspreis) bis zur gänzlichen Entwertung immerhin 7 Jahre dauern. Das ist eine ausgesprochen langsame Wertverminderung, verglichen etwa mit derjenigen anderer Handelswaren wie Schnittblumen, Gemüse, Fisch usw., für welche Art Pfändungsgut das Gesetz die Möglichkeit vorzeitiger Verwertung vorgesehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Art. 124 cp. 2 LEF. Vendita anticipata di oggetti soggetti a rapido deprezzamento: il fatto che articoli di confezione per signora diminuiscono gradatamente di valore in seguito a un cambiamento della moda non basta perchè siano considerati come oggetti soggetti a rapido deprezzamento.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,155 |
81 III 122
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- Félix Perret rédigeait et éditait le Journal de Lausanne, qui a cessé de paraître en novembre 1954. Il a été déclaré en faillite le 24 février 1955. L'Office des faillites de Lausanne a inventorié dans la masse des biens le titre Journal de Lausanne, ainsi que les clichés utilisés pour l'impression du journal.
B.- Perret a porté plainte contre la saisie du titre Journal de Lausanne. Il alléguait que ce titre était une simple idée, non saisissable. En outre, il relevait que, le journal ayant cessé de paraître, son titre n'était plus un bien susceptible d'appropriation.
Rejetée en première instance, la plainte a été admise, sur recours de Perret, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. En bref, cette autorité a considéré que le titre d'un journal constituait une valeur économique transmissible à des tiers, de sorte qu'il était saisissable en principe; mais, a-t-elle ajouté, le Journal de Lausanne ne paraissant plus, son titre a cessé d'être protégé par la loi sur la concurrence déloyale; il peut être utilisé par chacun et a perdu dès lors toute valeur pécuniaire.
C.- Agissant au nom de la masse, l'Office des faillites recourt au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité vaudoise. Il conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les droits qui forment la masse sont destinés à être réalisés ultérieurement. Aussi ne peut-on y englober des biens incessibles. Mais la question de l'aliénabilité relève du droit matériel et ne saurait être préjugée par les autorités de poursuite. Celles-ci ne peuvent donc refuser d'inventorier un droit que si son incessibilité est manifeste (RO 58 III 114). Ce n'est pas le cas du titre du Journal de Lausanne. Comme l'ont relevé les autorités cantonales, une telle désignation constitue une valeur économique et son aliénabilité n'est restreinte ni par l'art. 11 LMF, ni par l'art. 10 LDA, attendu que ces dispositions légales ne lui sont pas applicables (RO 21 p. 161 consid. 3).
De même, on ne peut, en principe, inventorier dans la masse que des biens existant réellement. Cependant, lorsqu'il ne s'agit pas d'objets corporels, la réalité de ces avoirs ne peut être constatée par les sens; elle pose une question de droit qu'il n'appartient pas aux autorités d'exécution de résoudre. Aussi l'office doit-il s'en tenir aux allégations des créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'existence du droit (cf. RO 72 III 121 et la jurisprudence citée). Or les créanciers ont soutenu en l'espèce que Perret avait un droit sur le titre Journal de Lausanne. C'est donc avec raison que l'Office des faillites a englobé ce droit dans la masse, sans vérifier son existence. Le cas échéant, il appartiendra à l'acquéreur de la faire constater par le juge.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la plainte est rejetée.
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Konkursinventar, Art. 197 SchK G. Der Titel einer Zeitung ist nicht offenkundig unabtretbar und kann daher in das Inventar aufgenommen werden.
Ist der Bestand eines zur Masse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich das Konkursamt an die Angaben der Gläubiger zu halten.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- Félix Perret rédigeait et éditait le Journal de Lausanne, qui a cessé de paraître en novembre 1954. Il a été déclaré en faillite le 24 février 1955. L'Office des faillites de Lausanne a inventorié dans la masse des biens le titre Journal de Lausanne, ainsi que les clichés utilisés pour l'impression du journal.
B.- Perret a porté plainte contre la saisie du titre Journal de Lausanne. Il alléguait que ce titre était une simple idée, non saisissable. En outre, il relevait que, le journal ayant cessé de paraître, son titre n'était plus un bien susceptible d'appropriation.
Rejetée en première instance, la plainte a été admise, sur recours de Perret, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. En bref, cette autorité a considéré que le titre d'un journal constituait une valeur économique transmissible à des tiers, de sorte qu'il était saisissable en principe; mais, a-t-elle ajouté, le Journal de Lausanne ne paraissant plus, son titre a cessé d'être protégé par la loi sur la concurrence déloyale; il peut être utilisé par chacun et a perdu dès lors toute valeur pécuniaire.
C.- Agissant au nom de la masse, l'Office des faillites recourt au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité vaudoise. Il conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les droits qui forment la masse sont destinés à être réalisés ultérieurement. Aussi ne peut-on y englober des biens incessibles. Mais la question de l'aliénabilité relève du droit matériel et ne saurait être préjugée par les autorités de poursuite. Celles-ci ne peuvent donc refuser d'inventorier un droit que si son incessibilité est manifeste (RO 58 III 114). Ce n'est pas le cas du titre du Journal de Lausanne. Comme l'ont relevé les autorités cantonales, une telle désignation constitue une valeur économique et son aliénabilité n'est restreinte ni par l'art. 11 LMF, ni par l'art. 10 LDA, attendu que ces dispositions légales ne lui sont pas applicables (RO 21 p. 161 consid. 3).
De même, on ne peut, en principe, inventorier dans la masse que des biens existant réellement. Cependant, lorsqu'il ne s'agit pas d'objets corporels, la réalité de ces avoirs ne peut être constatée par les sens; elle pose une question de droit qu'il n'appartient pas aux autorités d'exécution de résoudre. Aussi l'office doit-il s'en tenir aux allégations des créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'existence du droit (cf. RO 72 III 121 et la jurisprudence citée). Or les créanciers ont soutenu en l'espèce que Perret avait un droit sur le titre Journal de Lausanne. C'est donc avec raison que l'Office des faillites a englobé ce droit dans la masse, sans vérifier son existence. Le cas échéant, il appartiendra à l'acquéreur de la faire constater par le juge.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la plainte est rejetée.
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Inventaire des biens du failli, art. 197 LP. Le titre d'un journal n'est pas manifestement incessible et peut donc être inventorié.
Lorsque l'existence d'un droit est litigieuse, l'office des faillites doit s'en tenir aux allégations des créanciers.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- Félix Perret rédigeait et éditait le Journal de Lausanne, qui a cessé de paraître en novembre 1954. Il a été déclaré en faillite le 24 février 1955. L'Office des faillites de Lausanne a inventorié dans la masse des biens le titre Journal de Lausanne, ainsi que les clichés utilisés pour l'impression du journal.
B.- Perret a porté plainte contre la saisie du titre Journal de Lausanne. Il alléguait que ce titre était une simple idée, non saisissable. En outre, il relevait que, le journal ayant cessé de paraître, son titre n'était plus un bien susceptible d'appropriation.
Rejetée en première instance, la plainte a été admise, sur recours de Perret, par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. En bref, cette autorité a considéré que le titre d'un journal constituait une valeur économique transmissible à des tiers, de sorte qu'il était saisissable en principe; mais, a-t-elle ajouté, le Journal de Lausanne ne paraissant plus, son titre a cessé d'être protégé par la loi sur la concurrence déloyale; il peut être utilisé par chacun et a perdu dès lors toute valeur pécuniaire.
C.- Agissant au nom de la masse, l'Office des faillites recourt au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité vaudoise. Il conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les droits qui forment la masse sont destinés à être réalisés ultérieurement. Aussi ne peut-on y englober des biens incessibles. Mais la question de l'aliénabilité relève du droit matériel et ne saurait être préjugée par les autorités de poursuite. Celles-ci ne peuvent donc refuser d'inventorier un droit que si son incessibilité est manifeste (RO 58 III 114). Ce n'est pas le cas du titre du Journal de Lausanne. Comme l'ont relevé les autorités cantonales, une telle désignation constitue une valeur économique et son aliénabilité n'est restreinte ni par l'art. 11 LMF, ni par l'art. 10 LDA, attendu que ces dispositions légales ne lui sont pas applicables (RO 21 p. 161 consid. 3).
De même, on ne peut, en principe, inventorier dans la masse que des biens existant réellement. Cependant, lorsqu'il ne s'agit pas d'objets corporels, la réalité de ces avoirs ne peut être constatée par les sens; elle pose une question de droit qu'il n'appartient pas aux autorités d'exécution de résoudre. Aussi l'office doit-il s'en tenir aux allégations des créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'existence du droit (cf. RO 72 III 121 et la jurisprudence citée). Or les créanciers ont soutenu en l'espèce que Perret avait un droit sur le titre Journal de Lausanne. C'est donc avec raison que l'Office des faillites a englobé ce droit dans la masse, sans vérifier son existence. Le cas échéant, il appartiendra à l'acquéreur de la faire constater par le juge.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la plainte est rejetée.
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Inventario dei beni del fallito, art. 197 LEF. Il titolo di un giornale non è manifestamente incedibile e può dunque essere incluso nell'inventario.
Se l'esistenza di un diritto appartenente alla massa è controversa, l'ufficio dei fallimenti deve attenersi alle indicazioni dei creditori.
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81 III 124
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Sachverhalt ab Seite 125
Aus dem Tatbestand:
Der Rekurrent hat als Konkursbeamter während des vom 22. März 1954 bis 23. Dezember 1954 dauernden Konkursverfahrens über Theo Müller, mechanische Drechslerei, Wil, die von den Gläubigern beschlossene Weiterführung des Geschäftes des Gemeinschuldners geleitet. Er reichte der kantonalen Aufsichtsbehörde die Kostennote ein, die sich - nach einigen Korrekturen - auf Fr. 9375.40 belief. Davon entfielen Fr. 891.-- auf Barauslagen und Fr. 2095.-- auf nicht tarifierte, gemäss Art. 10 des Gebührentarifs festzusetzende Gebühren. Diese Beträge wurden von der kantonalen Aufsichtsbehörde genehmigt. Unter den tarifierten Gebühren, wie sie der Rekurrent in Rechnung stellte, strich die Aufsichtsbehörde dagegen rund Fr. 1000.-- für Verkäufe aus dem Ladengeschäft und Fr. 2090.-- für Warenverkäufe aus dem Fabrikbetrieb des Gemeinschuldners. Demgemäss setzte sie die Gesamtentschädigung auf Fr. 6285.40 fest.
Der Rekurrent hatte die beiden gestrichenen Posten auf Art. 38 GebT gestützt, wonach bei Verkauf aus freier Hand die Gebühren des Art. 36 Abs. 1, wie sie für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung vorgesehen sind, verdoppelt werden. Er hält gegenüber dem kantonalen Entscheid am Anspruch auf diese Verkaufsgebühren fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
... Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass die in Art. 38 GebT normierte Entschädigung nur für Freihandverkäufe gilt, die als Verwertungsmassnahme vorgenommen werden, also an die Stelle einer Versteigerung oder eines Ausverkaufes treten. Das ergibt sich eindeutig aus der Einreihung des Art. 38 wie des Art. 36 unter die Ziff. VI "Verwertung" (umfassend die Art. 35 - 40) und auch aus dem Inhalt des Art. 38, der sich eben an Art. 36 Abs. Abs. 1 anlehnt, die Verdoppelung der dort für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung oder Ausverkäufe festgesetzten Gebühren vorsieht und überdies auf Art. 130 SchKG hinweist. Im Konkurse sind die Bestimmungen der Art. 35 bis 41 sowie 43 und 44 GebT entsprechend anwendbar "für die Verwertung des Massevermögens und die Verteilung des Erlöses" (Art. 56 GebT). Somit gilt Art. 38 auch hier nur für die als Verwertungsart vorgenommenen Verkäufe aus freier Hand. Im Konkurs wie im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren ist die Verdoppelung der gewöhnlichen Verwertungsgebühren daraus zu erklären, dass dem Beamten bzw. Konkursverwalter durch Gewinnung von Interessenten, Verhandlungen, Vertragsabschlüsse usw. beträchtlich mehr Umtriebe erlaufen können, als bei Durchführung einer Steigerung oder eines (gleichfalls öffentlich ausgeschriebenen) Ausverkaufes.
Diese Voraussetzung fehlt, wenn der Betrieb des Gemeinschuldners weitergeführt wird, das Personal desselben weiterhin Verkaufsgeschäfte besorgt und der Beamte bzw. Konkursverwalter den Betrieb nur zu leiten und zu überwachen hat. Im übrigen kommt der Fortführung des Betriebes nicht der Charakter einer Verwertungsmassnahme zu. Es handelt sich vielmehr darum, den einem solchen Betriebe gewidmeten Teil des Konkursvermögens in zweckmässiger Weise zu verwalten. Dabei spielt sowohl das Interesse der Konkursgläubiger (im Hinblick auf einen Verkauf des Geschäftes als Gesamtvermögen) wie auch des Schuldners (der allenfalls einen Nachlassvertrag anstrebt, wie im vorliegenden Falle) eine Rolle. Gewiss fällt der Reinertrag, der während des Konkurses erzielt wird (nach Abzug der Spesen wie auch eines Unterhaltsbeitrages an den Schuldner, vgl. Art. 229 Abs. 2 SchKG) in die Masse. Es verhält sich aber damit nicht anders als mit natürlichen oder zivilen Früchten (Miet- und Pachtzinserträgnissen) einer zum Konkursvermögen gehörenden Liegenschaft. Die Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes ist nicht Verwertungsmassnahme, sondern fällt in den Rahmen der dem Beamten oder Konkursverwalter obliegenden Verwaltung und Sicherung des Massevermögens (vgl FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung II 108). Über die Weiterführung des Betriebes pflegt denn auch die erste Gläubigerversammlung (Art. 238 Abs. 1 SchKG) oder der Gläubigerausschuss (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG) in einem Stadium des Konkurses zu beschliessen, wo die Verwertung (Art. 252 ff.) noch nicht eingeleitet, die Frage also noch offen ist, ob und in welcher Weise sie wird erfolgen mussen.
Dem steht nicht entgegen, dass die erste Gläubigerversammlung unter dem Gesichtspunkt einer unaufschiebbaren Massnahme auch eine vorzeitige Verwertung bestimmter Aktiven, und zwar unter Umständen, wenn sich gerade eine günstige Gelegenheit bietet, einen Verkauf aus freier Hand beschliessen kann (Art. 238 SchKG; JAEGER, N. 1 dazu). Denn die Weiterführung eines Geschäftsbetriebes erfolgt nicht in diesem Sinne.
Da nun die Bemühungen, die dem Beamten oder Konkursverwalter aus der Betreuung des weitergeführten Betriebes erwachsen, im wesentlichen nicht tarifiert sind, kann er somit nur nach Art. 10 GebT entschädigt werden. Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung auf Grund einer detaillierten Rechnungsstellung für alle einzelnen Verrichtungen vollumfänglich geschehen ...
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Anwendungsbereich von Art. 38 GebT (Gebühren für Verkauf aus freier Hand), speziell im Konkurs (Art. 56 GebT). Diese Gebühren dürfen nicht erhoben werden für die im Rahmen des während des Konkurses weitergeführten Gewerbes des Gemeinschuldners abgeschlossenen Verkaufsgeschäfte.
Der besondern Mühewaltung des Konkursamtes oder der Konkursverwaltung ist gemäss Art. 10 GebT Rechnung zu tragen.
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Sachverhalt ab Seite 125
Aus dem Tatbestand:
Der Rekurrent hat als Konkursbeamter während des vom 22. März 1954 bis 23. Dezember 1954 dauernden Konkursverfahrens über Theo Müller, mechanische Drechslerei, Wil, die von den Gläubigern beschlossene Weiterführung des Geschäftes des Gemeinschuldners geleitet. Er reichte der kantonalen Aufsichtsbehörde die Kostennote ein, die sich - nach einigen Korrekturen - auf Fr. 9375.40 belief. Davon entfielen Fr. 891.-- auf Barauslagen und Fr. 2095.-- auf nicht tarifierte, gemäss Art. 10 des Gebührentarifs festzusetzende Gebühren. Diese Beträge wurden von der kantonalen Aufsichtsbehörde genehmigt. Unter den tarifierten Gebühren, wie sie der Rekurrent in Rechnung stellte, strich die Aufsichtsbehörde dagegen rund Fr. 1000.-- für Verkäufe aus dem Ladengeschäft und Fr. 2090.-- für Warenverkäufe aus dem Fabrikbetrieb des Gemeinschuldners. Demgemäss setzte sie die Gesamtentschädigung auf Fr. 6285.40 fest.
Der Rekurrent hatte die beiden gestrichenen Posten auf Art. 38 GebT gestützt, wonach bei Verkauf aus freier Hand die Gebühren des Art. 36 Abs. 1, wie sie für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung vorgesehen sind, verdoppelt werden. Er hält gegenüber dem kantonalen Entscheid am Anspruch auf diese Verkaufsgebühren fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
... Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass die in Art. 38 GebT normierte Entschädigung nur für Freihandverkäufe gilt, die als Verwertungsmassnahme vorgenommen werden, also an die Stelle einer Versteigerung oder eines Ausverkaufes treten. Das ergibt sich eindeutig aus der Einreihung des Art. 38 wie des Art. 36 unter die Ziff. VI "Verwertung" (umfassend die Art. 35 - 40) und auch aus dem Inhalt des Art. 38, der sich eben an Art. 36 Abs. Abs. 1 anlehnt, die Verdoppelung der dort für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung oder Ausverkäufe festgesetzten Gebühren vorsieht und überdies auf Art. 130 SchKG hinweist. Im Konkurse sind die Bestimmungen der Art. 35 bis 41 sowie 43 und 44 GebT entsprechend anwendbar "für die Verwertung des Massevermögens und die Verteilung des Erlöses" (Art. 56 GebT). Somit gilt Art. 38 auch hier nur für die als Verwertungsart vorgenommenen Verkäufe aus freier Hand. Im Konkurs wie im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren ist die Verdoppelung der gewöhnlichen Verwertungsgebühren daraus zu erklären, dass dem Beamten bzw. Konkursverwalter durch Gewinnung von Interessenten, Verhandlungen, Vertragsabschlüsse usw. beträchtlich mehr Umtriebe erlaufen können, als bei Durchführung einer Steigerung oder eines (gleichfalls öffentlich ausgeschriebenen) Ausverkaufes.
Diese Voraussetzung fehlt, wenn der Betrieb des Gemeinschuldners weitergeführt wird, das Personal desselben weiterhin Verkaufsgeschäfte besorgt und der Beamte bzw. Konkursverwalter den Betrieb nur zu leiten und zu überwachen hat. Im übrigen kommt der Fortführung des Betriebes nicht der Charakter einer Verwertungsmassnahme zu. Es handelt sich vielmehr darum, den einem solchen Betriebe gewidmeten Teil des Konkursvermögens in zweckmässiger Weise zu verwalten. Dabei spielt sowohl das Interesse der Konkursgläubiger (im Hinblick auf einen Verkauf des Geschäftes als Gesamtvermögen) wie auch des Schuldners (der allenfalls einen Nachlassvertrag anstrebt, wie im vorliegenden Falle) eine Rolle. Gewiss fällt der Reinertrag, der während des Konkurses erzielt wird (nach Abzug der Spesen wie auch eines Unterhaltsbeitrages an den Schuldner, vgl. Art. 229 Abs. 2 SchKG) in die Masse. Es verhält sich aber damit nicht anders als mit natürlichen oder zivilen Früchten (Miet- und Pachtzinserträgnissen) einer zum Konkursvermögen gehörenden Liegenschaft. Die Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes ist nicht Verwertungsmassnahme, sondern fällt in den Rahmen der dem Beamten oder Konkursverwalter obliegenden Verwaltung und Sicherung des Massevermögens (vgl FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung II 108). Über die Weiterführung des Betriebes pflegt denn auch die erste Gläubigerversammlung (Art. 238 Abs. 1 SchKG) oder der Gläubigerausschuss (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG) in einem Stadium des Konkurses zu beschliessen, wo die Verwertung (Art. 252 ff.) noch nicht eingeleitet, die Frage also noch offen ist, ob und in welcher Weise sie wird erfolgen mussen.
Dem steht nicht entgegen, dass die erste Gläubigerversammlung unter dem Gesichtspunkt einer unaufschiebbaren Massnahme auch eine vorzeitige Verwertung bestimmter Aktiven, und zwar unter Umständen, wenn sich gerade eine günstige Gelegenheit bietet, einen Verkauf aus freier Hand beschliessen kann (Art. 238 SchKG; JAEGER, N. 1 dazu). Denn die Weiterführung eines Geschäftsbetriebes erfolgt nicht in diesem Sinne.
Da nun die Bemühungen, die dem Beamten oder Konkursverwalter aus der Betreuung des weitergeführten Betriebes erwachsen, im wesentlichen nicht tarifiert sind, kann er somit nur nach Art. 10 GebT entschädigt werden. Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung auf Grund einer detaillierten Rechnungsstellung für alle einzelnen Verrichtungen vollumfänglich geschehen ...
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Champ d'application de l'art. 38 du Tarif des frais (émoluments en cas de ventes de gré à gré, spécialement dans la faillite (art. 56 du Tarif). Ces émoluments ne doivent pas être perçus pour les ventes conclues durant le temps où, malgré la faillite, l'industrie du failli continue d'être exploitée.
Il y a lieu de tenir compte, en vertu de l'art. 10 du Tarif, de l'activité particulière qu'aurait déployée l'office des faillites ou l'administration de la faillite.
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Sachverhalt ab Seite 125
Aus dem Tatbestand:
Der Rekurrent hat als Konkursbeamter während des vom 22. März 1954 bis 23. Dezember 1954 dauernden Konkursverfahrens über Theo Müller, mechanische Drechslerei, Wil, die von den Gläubigern beschlossene Weiterführung des Geschäftes des Gemeinschuldners geleitet. Er reichte der kantonalen Aufsichtsbehörde die Kostennote ein, die sich - nach einigen Korrekturen - auf Fr. 9375.40 belief. Davon entfielen Fr. 891.-- auf Barauslagen und Fr. 2095.-- auf nicht tarifierte, gemäss Art. 10 des Gebührentarifs festzusetzende Gebühren. Diese Beträge wurden von der kantonalen Aufsichtsbehörde genehmigt. Unter den tarifierten Gebühren, wie sie der Rekurrent in Rechnung stellte, strich die Aufsichtsbehörde dagegen rund Fr. 1000.-- für Verkäufe aus dem Ladengeschäft und Fr. 2090.-- für Warenverkäufe aus dem Fabrikbetrieb des Gemeinschuldners. Demgemäss setzte sie die Gesamtentschädigung auf Fr. 6285.40 fest.
Der Rekurrent hatte die beiden gestrichenen Posten auf Art. 38 GebT gestützt, wonach bei Verkauf aus freier Hand die Gebühren des Art. 36 Abs. 1, wie sie für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung vorgesehen sind, verdoppelt werden. Er hält gegenüber dem kantonalen Entscheid am Anspruch auf diese Verkaufsgebühren fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
... Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass die in Art. 38 GebT normierte Entschädigung nur für Freihandverkäufe gilt, die als Verwertungsmassnahme vorgenommen werden, also an die Stelle einer Versteigerung oder eines Ausverkaufes treten. Das ergibt sich eindeutig aus der Einreihung des Art. 38 wie des Art. 36 unter die Ziff. VI "Verwertung" (umfassend die Art. 35 - 40) und auch aus dem Inhalt des Art. 38, der sich eben an Art. 36 Abs. Abs. 1 anlehnt, die Verdoppelung der dort für die Vorbereitung und Abhaltung der Versteigerung oder Ausverkäufe festgesetzten Gebühren vorsieht und überdies auf Art. 130 SchKG hinweist. Im Konkurse sind die Bestimmungen der Art. 35 bis 41 sowie 43 und 44 GebT entsprechend anwendbar "für die Verwertung des Massevermögens und die Verteilung des Erlöses" (Art. 56 GebT). Somit gilt Art. 38 auch hier nur für die als Verwertungsart vorgenommenen Verkäufe aus freier Hand. Im Konkurs wie im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren ist die Verdoppelung der gewöhnlichen Verwertungsgebühren daraus zu erklären, dass dem Beamten bzw. Konkursverwalter durch Gewinnung von Interessenten, Verhandlungen, Vertragsabschlüsse usw. beträchtlich mehr Umtriebe erlaufen können, als bei Durchführung einer Steigerung oder eines (gleichfalls öffentlich ausgeschriebenen) Ausverkaufes.
Diese Voraussetzung fehlt, wenn der Betrieb des Gemeinschuldners weitergeführt wird, das Personal desselben weiterhin Verkaufsgeschäfte besorgt und der Beamte bzw. Konkursverwalter den Betrieb nur zu leiten und zu überwachen hat. Im übrigen kommt der Fortführung des Betriebes nicht der Charakter einer Verwertungsmassnahme zu. Es handelt sich vielmehr darum, den einem solchen Betriebe gewidmeten Teil des Konkursvermögens in zweckmässiger Weise zu verwalten. Dabei spielt sowohl das Interesse der Konkursgläubiger (im Hinblick auf einen Verkauf des Geschäftes als Gesamtvermögen) wie auch des Schuldners (der allenfalls einen Nachlassvertrag anstrebt, wie im vorliegenden Falle) eine Rolle. Gewiss fällt der Reinertrag, der während des Konkurses erzielt wird (nach Abzug der Spesen wie auch eines Unterhaltsbeitrages an den Schuldner, vgl. Art. 229 Abs. 2 SchKG) in die Masse. Es verhält sich aber damit nicht anders als mit natürlichen oder zivilen Früchten (Miet- und Pachtzinserträgnissen) einer zum Konkursvermögen gehörenden Liegenschaft. Die Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes ist nicht Verwertungsmassnahme, sondern fällt in den Rahmen der dem Beamten oder Konkursverwalter obliegenden Verwaltung und Sicherung des Massevermögens (vgl FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung II 108). Über die Weiterführung des Betriebes pflegt denn auch die erste Gläubigerversammlung (Art. 238 Abs. 1 SchKG) oder der Gläubigerausschuss (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG) in einem Stadium des Konkurses zu beschliessen, wo die Verwertung (Art. 252 ff.) noch nicht eingeleitet, die Frage also noch offen ist, ob und in welcher Weise sie wird erfolgen mussen.
Dem steht nicht entgegen, dass die erste Gläubigerversammlung unter dem Gesichtspunkt einer unaufschiebbaren Massnahme auch eine vorzeitige Verwertung bestimmter Aktiven, und zwar unter Umständen, wenn sich gerade eine günstige Gelegenheit bietet, einen Verkauf aus freier Hand beschliessen kann (Art. 238 SchKG; JAEGER, N. 1 dazu). Denn die Weiterführung eines Geschäftsbetriebes erfolgt nicht in diesem Sinne.
Da nun die Bemühungen, die dem Beamten oder Konkursverwalter aus der Betreuung des weitergeführten Betriebes erwachsen, im wesentlichen nicht tarifiert sind, kann er somit nur nach Art. 10 GebT entschädigt werden. Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung auf Grund einer detaillierten Rechnungsstellung für alle einzelnen Verrichtungen vollumfänglich geschehen ...
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Campo d'applicazione dell'art. 38 Tar LEF (tasse per la vendita a trattative private), in particolare nel fallimento (art. 56 della tariffa). Tali tasse non devono essere riscosse per le vendite conchiuse durante il tempo in cui, nonostante il fallimento, l'azienda del fallito continua a essere esercitata.
Occorre tenerconto, in virtù dell'art. 10 della tariffa, della particolare attività che avrebbe svolta l'Ufficio dei fallimenti o l'amministrazione del fallimento.
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81 III 129
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Erwägungen ab Seite 129
Einer Zuschrift des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister entnehmen wir, dass die den Konkurs betreffenden Mitteilungen an den Handelsregisterführer, wie sie vorgeschrieben sind, in zahlreichen Fällen unterbleiben oder mit grosser Verspätung erfolgen. Die dafür geltenden Vorschriften scheinen manchenorts in Vergessenheit geraten zu sein oder doch oft nicht genügend beachtet zu werden. Dem Wunsch des erwähnten Amtes entsprechend, möchten wir Sie deshalb darauf aufmerksam machen.
Vor allem ist auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses Bedacht zu nehmen; sie ist gleichzeitig an den Handelsregisterführer wie an das Konkursamt zu richten (Art. 176, 189, 194 SchKG). Entsprechendes gilt für den Schluss (Art. 268 SchKG) und den Widerruf des Konkurses (Art. 195 SchKG) wie auch für die Einstellung der konkursamtlichen Liquidation einer Verlassenschaft gemäss Artikel 196 SchKG, was nur ein besonderer Fall von Konkurswiderruf ist.
Alle diese Mitteilungen an den Handelsregisterführer, die natürlich nur ergehen sollen, wenn der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist bzw. war (vergleiche den Text von Art. 194 SchKG), obliegen dem Konkursgericht. Sache des Konkursamtes ist es dann aber, die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung durch die Gläubigerversammlung (Art. 237, Abs. 2, SchKG) nicht nur der Aufsichtsbehörde, sondern auch dem Handelsregisterführer anzuzeigen (Art. 43 KV, Art. 64, Abs. 1, HRV).
Bei der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230, Abs. 1, SchKG) ordnet das Konkursgericht bisweilen zugleich an - oder es wird auch ohne ausdrückliche richterliche Anordnung angenommen -, dass der Konkurs als geschlossen zu gelten habe, wenn die Kosten des Verfahrens nicht binnen nützlicher Frist sichergestellt würden. Findet das Verfahren auf solche Weise seinen Abschluss, so hat das Konkursamt dies dem Handelsregisterführer sogleich nach Ablauf der Frist mitzuteilen (vergleiche ferner Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937 zur Einführung der Handelsregisterverordnung, BBl 1937, II, S. 819). Erlässt dagegen das Konkursgericht (wozu es zweifellos befugt ist, vergleicheBGE 74 III 76) eine förmliche Schlussverfügung, auf Grund von Artikel 230, Absatz 2, SchKG, so ist es an ihm, den Handelsregisterführer auch davon zu benachrichtigen.
Diese Hinweise dürften geeignet sein, die Anwendung der angeführten Bestimmungen zu erleichtern.
L'office fédéral du registre du commerce nous signale que les communications qui, selon la loi, doivent être faites au préposé au registre du commerce sont fréquemment omises ou effectuées avec d'importants retards. Il semble que, dans de nombreux endroits, les prescriptions légales relatives à ces communications sont oubliées ou ne sont pas suffisamment observées. Déférant au désir exprimé par l'office précité, nous attirons votre attention sur ce sujet.
Rappelons d'abord que la déclaration de faillite doit être communiquée au préposé au registre du commerce en même temps qu'à l'office des faillites (art. 176, 189 et 194 LP). Cette règle s'applique également à la clôture (art. 268 LP) et à la révocation de la faillite (art. 195 LP), ainsi qu'à l'interruption de la liquidation d'une succession répudiée, selon l'article 196 LP. Cette dernière mesure n'est du reste qu'un cas particulier de révocation de faillite.
C'est au juge de la faillite qu'incombent toutes ces communications au préposé au registre du commerce, lesquelles ne doivent évidemment être faites que si le débiteur est ou était inscrit dans ce registre (cf. le texte de l'art. 194 LP). En revanche, si l'assemblée des créanciers institue une administration spéciale (art. 237 al. 2 LP), il appartient à l'office des faillites d'en informer non seulement l'autorité de surveillance, mais aussi le préposé au registre du commerce (art. 43 OOF, art. 64 al. 1 ORC).
Il arrive que le juge qui suspend la liquidation faute d'actif (art. 230 al. 1 LP) déclare dans le même prononcé - ou qu'on doive admettre sans même que le juge le déclare - que la faillite sera considérée comme close si les frais de la procédure ne sont pas avancés dans le délai utile. Quand la procédure prend fin de cette façon, l'office des faillites doit en informer le préposé au registre du commerce dès que le délai est écoulé (cf. en outre le ch. 18, lettre b, de la circulaire du département fédéral de justice et police du 20 août 1937 concernant l'introduction de l'ordonnance sur le registre du commerce, FF 1937, II, 813). Si, en revanche, le juge de la faillite rend, en vertu de l'art. 230 al. 2 LP, une ordonnance de clôture en bonne et due forme (ce qu'il peut certainement faire; cf. RO 74 III 76), c'est lui qui doit la communiquer au préposé au registre du commerce.
Nous espérons que ces remarques faciliteront l'application des dispositions en cause.
Da uno scritto dell'Ufficio federale del registro di commercio ci risulta che le comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio prescritte dalla legge in materia di fallimento sono spesso omesse o eseguite con molto ritardo. Sembra che in più casi le prescrizioni relative a tali comunicazioni siano state dimenticate o per lo meno che le stesse non siano sufficientemente osservate. Accogliendo il desiderio espresso dall'Ufficio sopra indicato, vorremmo dunque richiamarvi quanto segue:
Rammentiamo innanzitutto che la dichiarazione di fallimento deve essere comunicata all'ufficiale del registro di commercio in pari tempo che all'ufficio dei fallimenti (art. 176, 189 e 194 LEF). Tale norma è parimente applicabile alla chiusura (art. 268 LEF) e alla rivocazione del fallimento (art. 195 LEF), come pure alla sospensione della liquidazione di un'eredità ripudiata secondo l'articolo 196 LEF, che è soltanto un caso speciale di rivocazione del fallimento.
Tutte queste comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio, che devono naturalmente essere eseguite soltanto quando il debitore è o era iscritto nel registro di commercio (cfr. il testo dell'art. 194 LEF), incombono al giudice del fallimento. Se l'assemblea dei creditori istituisce un'amministrazione speciale (art. 237 cp. 2 LEF), è invece compito dell'ufficio dei fallimenti informarne non solo l'autorità di vigilanza, bensì anche l'ufficiale del registro di commercio (art. 43 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, art. 64, cp. 1 ORC).
Trattandosi della sospensione del fallimento per mancanza d'attivo (art. 230 cp. 1 LEF), il giudice del fallimento ordina talvolta nello stesso decreto - quando ciò non sia ammesso già senza un ordine esplicito - che il fallimento sarà considerato chiuso se le spese di procedura non sono anticipate nel termine stabilito. Quando la procedura è conclusa in questo modo, l'ufficio dei fallimenti deve informarne l'ufficiale del registro di commercio non appena il termine sia scaduto (cfr. inoltre cifra 18, lett. b, della circolare del Dipartimento federale di giustizia e polizia 20 agosto 1937 concernente l'introduzione dell'ordinanza sul registro di commercio, FF 1937, p. 693). Se invece il giudice del fallimento emana un decreto formale di chiusura conformemente all'art. 230 cp. 2 LEF (ciò che è in diritto di fare, cfr. RU 74 III 76), spetta a lui informarne l'ufficiale del registro di commercio.
Speriamo che le presenti indicazioni potranno facilitare l'applicazione delle disposizioni di cui si tratta.
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Mitteilungen an den Handelsregisterführer im Konkursverfahren.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 129
Einer Zuschrift des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister entnehmen wir, dass die den Konkurs betreffenden Mitteilungen an den Handelsregisterführer, wie sie vorgeschrieben sind, in zahlreichen Fällen unterbleiben oder mit grosser Verspätung erfolgen. Die dafür geltenden Vorschriften scheinen manchenorts in Vergessenheit geraten zu sein oder doch oft nicht genügend beachtet zu werden. Dem Wunsch des erwähnten Amtes entsprechend, möchten wir Sie deshalb darauf aufmerksam machen.
Vor allem ist auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses Bedacht zu nehmen; sie ist gleichzeitig an den Handelsregisterführer wie an das Konkursamt zu richten (Art. 176, 189, 194 SchKG). Entsprechendes gilt für den Schluss (Art. 268 SchKG) und den Widerruf des Konkurses (Art. 195 SchKG) wie auch für die Einstellung der konkursamtlichen Liquidation einer Verlassenschaft gemäss Artikel 196 SchKG, was nur ein besonderer Fall von Konkurswiderruf ist.
Alle diese Mitteilungen an den Handelsregisterführer, die natürlich nur ergehen sollen, wenn der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist bzw. war (vergleiche den Text von Art. 194 SchKG), obliegen dem Konkursgericht. Sache des Konkursamtes ist es dann aber, die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung durch die Gläubigerversammlung (Art. 237, Abs. 2, SchKG) nicht nur der Aufsichtsbehörde, sondern auch dem Handelsregisterführer anzuzeigen (Art. 43 KV, Art. 64, Abs. 1, HRV).
Bei der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230, Abs. 1, SchKG) ordnet das Konkursgericht bisweilen zugleich an - oder es wird auch ohne ausdrückliche richterliche Anordnung angenommen -, dass der Konkurs als geschlossen zu gelten habe, wenn die Kosten des Verfahrens nicht binnen nützlicher Frist sichergestellt würden. Findet das Verfahren auf solche Weise seinen Abschluss, so hat das Konkursamt dies dem Handelsregisterführer sogleich nach Ablauf der Frist mitzuteilen (vergleiche ferner Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937 zur Einführung der Handelsregisterverordnung, BBl 1937, II, S. 819). Erlässt dagegen das Konkursgericht (wozu es zweifellos befugt ist, vergleicheBGE 74 III 76) eine förmliche Schlussverfügung, auf Grund von Artikel 230, Absatz 2, SchKG, so ist es an ihm, den Handelsregisterführer auch davon zu benachrichtigen.
Diese Hinweise dürften geeignet sein, die Anwendung der angeführten Bestimmungen zu erleichtern.
L'office fédéral du registre du commerce nous signale que les communications qui, selon la loi, doivent être faites au préposé au registre du commerce sont fréquemment omises ou effectuées avec d'importants retards. Il semble que, dans de nombreux endroits, les prescriptions légales relatives à ces communications sont oubliées ou ne sont pas suffisamment observées. Déférant au désir exprimé par l'office précité, nous attirons votre attention sur ce sujet.
Rappelons d'abord que la déclaration de faillite doit être communiquée au préposé au registre du commerce en même temps qu'à l'office des faillites (art. 176, 189 et 194 LP). Cette règle s'applique également à la clôture (art. 268 LP) et à la révocation de la faillite (art. 195 LP), ainsi qu'à l'interruption de la liquidation d'une succession répudiée, selon l'article 196 LP. Cette dernière mesure n'est du reste qu'un cas particulier de révocation de faillite.
C'est au juge de la faillite qu'incombent toutes ces communications au préposé au registre du commerce, lesquelles ne doivent évidemment être faites que si le débiteur est ou était inscrit dans ce registre (cf. le texte de l'art. 194 LP). En revanche, si l'assemblée des créanciers institue une administration spéciale (art. 237 al. 2 LP), il appartient à l'office des faillites d'en informer non seulement l'autorité de surveillance, mais aussi le préposé au registre du commerce (art. 43 OOF, art. 64 al. 1 ORC).
Il arrive que le juge qui suspend la liquidation faute d'actif (art. 230 al. 1 LP) déclare dans le même prononcé - ou qu'on doive admettre sans même que le juge le déclare - que la faillite sera considérée comme close si les frais de la procédure ne sont pas avancés dans le délai utile. Quand la procédure prend fin de cette façon, l'office des faillites doit en informer le préposé au registre du commerce dès que le délai est écoulé (cf. en outre le ch. 18, lettre b, de la circulaire du département fédéral de justice et police du 20 août 1937 concernant l'introduction de l'ordonnance sur le registre du commerce, FF 1937, II, 813). Si, en revanche, le juge de la faillite rend, en vertu de l'art. 230 al. 2 LP, une ordonnance de clôture en bonne et due forme (ce qu'il peut certainement faire; cf. RO 74 III 76), c'est lui qui doit la communiquer au préposé au registre du commerce.
Nous espérons que ces remarques faciliteront l'application des dispositions en cause.
Da uno scritto dell'Ufficio federale del registro di commercio ci risulta che le comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio prescritte dalla legge in materia di fallimento sono spesso omesse o eseguite con molto ritardo. Sembra che in più casi le prescrizioni relative a tali comunicazioni siano state dimenticate o per lo meno che le stesse non siano sufficientemente osservate. Accogliendo il desiderio espresso dall'Ufficio sopra indicato, vorremmo dunque richiamarvi quanto segue:
Rammentiamo innanzitutto che la dichiarazione di fallimento deve essere comunicata all'ufficiale del registro di commercio in pari tempo che all'ufficio dei fallimenti (art. 176, 189 e 194 LEF). Tale norma è parimente applicabile alla chiusura (art. 268 LEF) e alla rivocazione del fallimento (art. 195 LEF), come pure alla sospensione della liquidazione di un'eredità ripudiata secondo l'articolo 196 LEF, che è soltanto un caso speciale di rivocazione del fallimento.
Tutte queste comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio, che devono naturalmente essere eseguite soltanto quando il debitore è o era iscritto nel registro di commercio (cfr. il testo dell'art. 194 LEF), incombono al giudice del fallimento. Se l'assemblea dei creditori istituisce un'amministrazione speciale (art. 237 cp. 2 LEF), è invece compito dell'ufficio dei fallimenti informarne non solo l'autorità di vigilanza, bensì anche l'ufficiale del registro di commercio (art. 43 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, art. 64, cp. 1 ORC).
Trattandosi della sospensione del fallimento per mancanza d'attivo (art. 230 cp. 1 LEF), il giudice del fallimento ordina talvolta nello stesso decreto - quando ciò non sia ammesso già senza un ordine esplicito - che il fallimento sarà considerato chiuso se le spese di procedura non sono anticipate nel termine stabilito. Quando la procedura è conclusa in questo modo, l'ufficio dei fallimenti deve informarne l'ufficiale del registro di commercio non appena il termine sia scaduto (cfr. inoltre cifra 18, lett. b, della circolare del Dipartimento federale di giustizia e polizia 20 agosto 1937 concernente l'introduzione dell'ordinanza sul registro di commercio, FF 1937, p. 693). Se invece il giudice del fallimento emana un decreto formale di chiusura conformemente all'art. 230 cp. 2 LEF (ciò che è in diritto di fare, cfr. RU 74 III 76), spetta a lui informarne l'ufficiale del registro di commercio.
Speriamo che le presenti indicazioni potranno facilitare l'applicazione delle disposizioni di cui si tratta.
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Communications au préposé au registre du commerce dans la procédure de faillite.
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Einer Zuschrift des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister entnehmen wir, dass die den Konkurs betreffenden Mitteilungen an den Handelsregisterführer, wie sie vorgeschrieben sind, in zahlreichen Fällen unterbleiben oder mit grosser Verspätung erfolgen. Die dafür geltenden Vorschriften scheinen manchenorts in Vergessenheit geraten zu sein oder doch oft nicht genügend beachtet zu werden. Dem Wunsch des erwähnten Amtes entsprechend, möchten wir Sie deshalb darauf aufmerksam machen.
Vor allem ist auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses Bedacht zu nehmen; sie ist gleichzeitig an den Handelsregisterführer wie an das Konkursamt zu richten (Art. 176, 189, 194 SchKG). Entsprechendes gilt für den Schluss (Art. 268 SchKG) und den Widerruf des Konkurses (Art. 195 SchKG) wie auch für die Einstellung der konkursamtlichen Liquidation einer Verlassenschaft gemäss Artikel 196 SchKG, was nur ein besonderer Fall von Konkurswiderruf ist.
Alle diese Mitteilungen an den Handelsregisterführer, die natürlich nur ergehen sollen, wenn der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist bzw. war (vergleiche den Text von Art. 194 SchKG), obliegen dem Konkursgericht. Sache des Konkursamtes ist es dann aber, die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung durch die Gläubigerversammlung (Art. 237, Abs. 2, SchKG) nicht nur der Aufsichtsbehörde, sondern auch dem Handelsregisterführer anzuzeigen (Art. 43 KV, Art. 64, Abs. 1, HRV).
Bei der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230, Abs. 1, SchKG) ordnet das Konkursgericht bisweilen zugleich an - oder es wird auch ohne ausdrückliche richterliche Anordnung angenommen -, dass der Konkurs als geschlossen zu gelten habe, wenn die Kosten des Verfahrens nicht binnen nützlicher Frist sichergestellt würden. Findet das Verfahren auf solche Weise seinen Abschluss, so hat das Konkursamt dies dem Handelsregisterführer sogleich nach Ablauf der Frist mitzuteilen (vergleiche ferner Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937 zur Einführung der Handelsregisterverordnung, BBl 1937, II, S. 819). Erlässt dagegen das Konkursgericht (wozu es zweifellos befugt ist, vergleicheBGE 74 III 76) eine förmliche Schlussverfügung, auf Grund von Artikel 230, Absatz 2, SchKG, so ist es an ihm, den Handelsregisterführer auch davon zu benachrichtigen.
Diese Hinweise dürften geeignet sein, die Anwendung der angeführten Bestimmungen zu erleichtern.
L'office fédéral du registre du commerce nous signale que les communications qui, selon la loi, doivent être faites au préposé au registre du commerce sont fréquemment omises ou effectuées avec d'importants retards. Il semble que, dans de nombreux endroits, les prescriptions légales relatives à ces communications sont oubliées ou ne sont pas suffisamment observées. Déférant au désir exprimé par l'office précité, nous attirons votre attention sur ce sujet.
Rappelons d'abord que la déclaration de faillite doit être communiquée au préposé au registre du commerce en même temps qu'à l'office des faillites (art. 176, 189 et 194 LP). Cette règle s'applique également à la clôture (art. 268 LP) et à la révocation de la faillite (art. 195 LP), ainsi qu'à l'interruption de la liquidation d'une succession répudiée, selon l'article 196 LP. Cette dernière mesure n'est du reste qu'un cas particulier de révocation de faillite.
C'est au juge de la faillite qu'incombent toutes ces communications au préposé au registre du commerce, lesquelles ne doivent évidemment être faites que si le débiteur est ou était inscrit dans ce registre (cf. le texte de l'art. 194 LP). En revanche, si l'assemblée des créanciers institue une administration spéciale (art. 237 al. 2 LP), il appartient à l'office des faillites d'en informer non seulement l'autorité de surveillance, mais aussi le préposé au registre du commerce (art. 43 OOF, art. 64 al. 1 ORC).
Il arrive que le juge qui suspend la liquidation faute d'actif (art. 230 al. 1 LP) déclare dans le même prononcé - ou qu'on doive admettre sans même que le juge le déclare - que la faillite sera considérée comme close si les frais de la procédure ne sont pas avancés dans le délai utile. Quand la procédure prend fin de cette façon, l'office des faillites doit en informer le préposé au registre du commerce dès que le délai est écoulé (cf. en outre le ch. 18, lettre b, de la circulaire du département fédéral de justice et police du 20 août 1937 concernant l'introduction de l'ordonnance sur le registre du commerce, FF 1937, II, 813). Si, en revanche, le juge de la faillite rend, en vertu de l'art. 230 al. 2 LP, une ordonnance de clôture en bonne et due forme (ce qu'il peut certainement faire; cf. RO 74 III 76), c'est lui qui doit la communiquer au préposé au registre du commerce.
Nous espérons que ces remarques faciliteront l'application des dispositions en cause.
Da uno scritto dell'Ufficio federale del registro di commercio ci risulta che le comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio prescritte dalla legge in materia di fallimento sono spesso omesse o eseguite con molto ritardo. Sembra che in più casi le prescrizioni relative a tali comunicazioni siano state dimenticate o per lo meno che le stesse non siano sufficientemente osservate. Accogliendo il desiderio espresso dall'Ufficio sopra indicato, vorremmo dunque richiamarvi quanto segue:
Rammentiamo innanzitutto che la dichiarazione di fallimento deve essere comunicata all'ufficiale del registro di commercio in pari tempo che all'ufficio dei fallimenti (art. 176, 189 e 194 LEF). Tale norma è parimente applicabile alla chiusura (art. 268 LEF) e alla rivocazione del fallimento (art. 195 LEF), come pure alla sospensione della liquidazione di un'eredità ripudiata secondo l'articolo 196 LEF, che è soltanto un caso speciale di rivocazione del fallimento.
Tutte queste comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio, che devono naturalmente essere eseguite soltanto quando il debitore è o era iscritto nel registro di commercio (cfr. il testo dell'art. 194 LEF), incombono al giudice del fallimento. Se l'assemblea dei creditori istituisce un'amministrazione speciale (art. 237 cp. 2 LEF), è invece compito dell'ufficio dei fallimenti informarne non solo l'autorità di vigilanza, bensì anche l'ufficiale del registro di commercio (art. 43 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, art. 64, cp. 1 ORC).
Trattandosi della sospensione del fallimento per mancanza d'attivo (art. 230 cp. 1 LEF), il giudice del fallimento ordina talvolta nello stesso decreto - quando ciò non sia ammesso già senza un ordine esplicito - che il fallimento sarà considerato chiuso se le spese di procedura non sono anticipate nel termine stabilito. Quando la procedura è conclusa in questo modo, l'ufficio dei fallimenti deve informarne l'ufficiale del registro di commercio non appena il termine sia scaduto (cfr. inoltre cifra 18, lett. b, della circolare del Dipartimento federale di giustizia e polizia 20 agosto 1937 concernente l'introduzione dell'ordinanza sul registro di commercio, FF 1937, p. 693). Se invece il giudice del fallimento emana un decreto formale di chiusura conformemente all'art. 230 cp. 2 LEF (ciò che è in diritto di fare, cfr. RU 74 III 76), spetta a lui informarne l'ufficiale del registro di commercio.
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Comunicazioni all'ufficiale del registro di commercio nella procedura di fallimento.
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debt enforcement and bankruptcy law
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1,164 |
81 III 133
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Sachverhalt ab Seite 134
A.- In data 4 luglio 1955, a Gianella veniva notificato un precetto esecutivo per l'importo di 87 fr. 10 più gli interessi, dovuto alla ditta A. Manfredi & Co. per la revisione di una macchina da scrivere secondo fattura 31 luglio 1954. Gianella formava opposizione e dal 5 al 27 settembre si recava in servizio militare. Adito dalla creditrice, il Giudice di pace di Pregassona decideva, in data 10 settembre 1955: "L'istanza 12 luglio 1955 è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al precetto esecutivo N. 22 091 è respinta in via definitiva." Fondandosi su tale giudizio, la creditrice chiedeva il proseguimento dell'esecuzione. Contro l'avviso di pignoramento notificatogli il 14 ottobre 1955, Gianella si aggravava all'Autorità cantonale di vigilanza, la quale - con decisione 21 novembre 1955 - accoglieva il reclamo del debitore e annullava l'avviso di pignoramento.
B.- In tempo utile, la creditrice ha interposto ricorso al Tribunale federale, chiedendo in via principale che il reclamo del debitore sia dichiarato irricevibile e in via subordinata che la questione della validità o meno della sentenza di merito rimanga impregiudicata.
L'Autorità cantonale di vigilanza e il debitore hanno concluso per la conferma della decisione querelata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
In virtù dell'art. 57 LEF, l'esecuzione diretta contro un debitore in servizio militare è sospesa fintantochè dura il servizio. Di conseguenza, gli atti d'esecuzione compiuti durante il servizio militare sono nulli d'ufficio, con l'effetto che l'escusso può limitarsi a impugnare l'atto di esecuzione successivo al suo ritorno dal servizio (RU 67 III 69 e 73).
In concreto, soltanto la procedura davanti al Giudice di pace si è conclusa durante il servizio militare. Contro l'avviso di pignoramento stesso e le circostanze in cui è stato emanato e notificato, il debitore non ha sollevato obiezioni atte a giustificarne l'annullamento. Occorre dunque esaminare qui unicamente se la procedura che ha condotto alla decisione 10 settembre 1955 del Giudice di pace fosse o meno un atto di esecuzione.
A questo riguardo, l'Autorità cantonale di vigilanza rileva nelle sue osservazioni al ricorso che la sentenza del Giudice di pace è bensì un giudizio di merito ma che essa dev'essere considerata nulla poichè il giudice si è nel contempo pronunciato sul rigetto dell'opposizione e ha così compiuto un atto esecutivo. Questo ragionamento non può essere condiviso. Infatti, che il giudice di pace non abbia in realtà compiuto un atto esecutivo risulta già dalla circostanza che la sentenza non è fondata sugli art. 80 sgg. LEF ma sulle disposizioni del Codice delle obbligazioni e sull'art. 376 PCT disciplinante le spese nelle sentenze di merito. Quando poi si consideri che la creditrice ha adito il Giudice di pace giustificando il suo credito con una fattura, appare evidente che la procedura contestata dev'essere considerata come una procedura ordinaria giusta l'art. 79 LEF e non come una procedura esecutiva.
Così stando le cose, la decisione dell'autorità di vigilanza dev'essere riformata nel senso che il reclamo del debitore viene respinto perchè infondato. La creditrice chiede invero che detto reclamo sia dichiarato irricevibile. Tuttavia, la ricevibilità non può nella fattispecie essere messa in discussione, giacchè il reclamo è stato inoltrato in tempo utile contro l'avviso di pignoramento.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la decisione querelata 21 novembre 1955 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata e il reclamo del debitore è respinto.
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it
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Rechtsstillstand wegen Militärdienstes (Art. 57 SchKG). Die Ausfällung des Urteils im Forderungsprozess nach Art. 79 SchKG ist trotz der darin eingeschlossenen definitiven Rechtsöffnung keine Betreibungshandlung.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 133
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Sachverhalt ab Seite 134
A.- In data 4 luglio 1955, a Gianella veniva notificato un precetto esecutivo per l'importo di 87 fr. 10 più gli interessi, dovuto alla ditta A. Manfredi & Co. per la revisione di una macchina da scrivere secondo fattura 31 luglio 1954. Gianella formava opposizione e dal 5 al 27 settembre si recava in servizio militare. Adito dalla creditrice, il Giudice di pace di Pregassona decideva, in data 10 settembre 1955: "L'istanza 12 luglio 1955 è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al precetto esecutivo N. 22 091 è respinta in via definitiva." Fondandosi su tale giudizio, la creditrice chiedeva il proseguimento dell'esecuzione. Contro l'avviso di pignoramento notificatogli il 14 ottobre 1955, Gianella si aggravava all'Autorità cantonale di vigilanza, la quale - con decisione 21 novembre 1955 - accoglieva il reclamo del debitore e annullava l'avviso di pignoramento.
B.- In tempo utile, la creditrice ha interposto ricorso al Tribunale federale, chiedendo in via principale che il reclamo del debitore sia dichiarato irricevibile e in via subordinata che la questione della validità o meno della sentenza di merito rimanga impregiudicata.
L'Autorità cantonale di vigilanza e il debitore hanno concluso per la conferma della decisione querelata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
In virtù dell'art. 57 LEF, l'esecuzione diretta contro un debitore in servizio militare è sospesa fintantochè dura il servizio. Di conseguenza, gli atti d'esecuzione compiuti durante il servizio militare sono nulli d'ufficio, con l'effetto che l'escusso può limitarsi a impugnare l'atto di esecuzione successivo al suo ritorno dal servizio (RU 67 III 69 e 73).
In concreto, soltanto la procedura davanti al Giudice di pace si è conclusa durante il servizio militare. Contro l'avviso di pignoramento stesso e le circostanze in cui è stato emanato e notificato, il debitore non ha sollevato obiezioni atte a giustificarne l'annullamento. Occorre dunque esaminare qui unicamente se la procedura che ha condotto alla decisione 10 settembre 1955 del Giudice di pace fosse o meno un atto di esecuzione.
A questo riguardo, l'Autorità cantonale di vigilanza rileva nelle sue osservazioni al ricorso che la sentenza del Giudice di pace è bensì un giudizio di merito ma che essa dev'essere considerata nulla poichè il giudice si è nel contempo pronunciato sul rigetto dell'opposizione e ha così compiuto un atto esecutivo. Questo ragionamento non può essere condiviso. Infatti, che il giudice di pace non abbia in realtà compiuto un atto esecutivo risulta già dalla circostanza che la sentenza non è fondata sugli art. 80 sgg. LEF ma sulle disposizioni del Codice delle obbligazioni e sull'art. 376 PCT disciplinante le spese nelle sentenze di merito. Quando poi si consideri che la creditrice ha adito il Giudice di pace giustificando il suo credito con una fattura, appare evidente che la procedura contestata dev'essere considerata come una procedura ordinaria giusta l'art. 79 LEF e non come una procedura esecutiva.
Così stando le cose, la decisione dell'autorità di vigilanza dev'essere riformata nel senso che il reclamo del debitore viene respinto perchè infondato. La creditrice chiede invero che detto reclamo sia dichiarato irricevibile. Tuttavia, la ricevibilità non può nella fattispecie essere messa in discussione, giacchè il reclamo è stato inoltrato in tempo utile contro l'avviso di pignoramento.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la decisione querelata 21 novembre 1955 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata e il reclamo del debitore è respinto.
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it
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Suspension de la poursuite pour cause de service militaire (art. 57 LP) Le jugement qui clôt une procédure ordinaire selon l'art. 79 LP n'est pas un acte de poursuite malgré la mainlevée définitive qu'il implique.
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fr
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 133
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Sachverhalt ab Seite 134
A.- In data 4 luglio 1955, a Gianella veniva notificato un precetto esecutivo per l'importo di 87 fr. 10 più gli interessi, dovuto alla ditta A. Manfredi & Co. per la revisione di una macchina da scrivere secondo fattura 31 luglio 1954. Gianella formava opposizione e dal 5 al 27 settembre si recava in servizio militare. Adito dalla creditrice, il Giudice di pace di Pregassona decideva, in data 10 settembre 1955: "L'istanza 12 luglio 1955 è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al precetto esecutivo N. 22 091 è respinta in via definitiva." Fondandosi su tale giudizio, la creditrice chiedeva il proseguimento dell'esecuzione. Contro l'avviso di pignoramento notificatogli il 14 ottobre 1955, Gianella si aggravava all'Autorità cantonale di vigilanza, la quale - con decisione 21 novembre 1955 - accoglieva il reclamo del debitore e annullava l'avviso di pignoramento.
B.- In tempo utile, la creditrice ha interposto ricorso al Tribunale federale, chiedendo in via principale che il reclamo del debitore sia dichiarato irricevibile e in via subordinata che la questione della validità o meno della sentenza di merito rimanga impregiudicata.
L'Autorità cantonale di vigilanza e il debitore hanno concluso per la conferma della decisione querelata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
In virtù dell'art. 57 LEF, l'esecuzione diretta contro un debitore in servizio militare è sospesa fintantochè dura il servizio. Di conseguenza, gli atti d'esecuzione compiuti durante il servizio militare sono nulli d'ufficio, con l'effetto che l'escusso può limitarsi a impugnare l'atto di esecuzione successivo al suo ritorno dal servizio (RU 67 III 69 e 73).
In concreto, soltanto la procedura davanti al Giudice di pace si è conclusa durante il servizio militare. Contro l'avviso di pignoramento stesso e le circostanze in cui è stato emanato e notificato, il debitore non ha sollevato obiezioni atte a giustificarne l'annullamento. Occorre dunque esaminare qui unicamente se la procedura che ha condotto alla decisione 10 settembre 1955 del Giudice di pace fosse o meno un atto di esecuzione.
A questo riguardo, l'Autorità cantonale di vigilanza rileva nelle sue osservazioni al ricorso che la sentenza del Giudice di pace è bensì un giudizio di merito ma che essa dev'essere considerata nulla poichè il giudice si è nel contempo pronunciato sul rigetto dell'opposizione e ha così compiuto un atto esecutivo. Questo ragionamento non può essere condiviso. Infatti, che il giudice di pace non abbia in realtà compiuto un atto esecutivo risulta già dalla circostanza che la sentenza non è fondata sugli art. 80 sgg. LEF ma sulle disposizioni del Codice delle obbligazioni e sull'art. 376 PCT disciplinante le spese nelle sentenze di merito. Quando poi si consideri che la creditrice ha adito il Giudice di pace giustificando il suo credito con una fattura, appare evidente che la procedura contestata dev'essere considerata come una procedura ordinaria giusta l'art. 79 LEF e non come una procedura esecutiva.
Così stando le cose, la decisione dell'autorità di vigilanza dev'essere riformata nel senso che il reclamo del debitore viene respinto perchè infondato. La creditrice chiede invero che detto reclamo sia dichiarato irricevibile. Tuttavia, la ricevibilità non può nella fattispecie essere messa in discussione, giacchè il reclamo è stato inoltrato in tempo utile contro l'avviso di pignoramento.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la decisione querelata 21 novembre 1955 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata e il reclamo del debitore è respinto.
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Sospensione dell'esecuzione durante il servizio militare del debitore (art. 57 LEF). La sentenza emanata in un processo ordinario giusta l'art. 79 LEF non costituisce un atto d'esecuzione malgrado il rigetto definitivo dell'opposizione in essa contenuto.
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81 III 136
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Sachverhalt ab Seite 136
Dans les poursuites intentées par la Banque cantonale vaudoise (No 364 et 405) et Albert Amann (No 437) contre Louis Renevey, l'Office des poursuites d'Avenches a saisi notamment un piano estimé à 300 fr. Le débiteur a porté plainte contre cette saisie, faisant valoir que le piano litigieux constitue un bien insaisissable, car il est indispensable aux études de musique de ses enfants. L'Autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte, le 7 septembre 1955. Saisie d'un recours formé par Renevey, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 3 novembre 1955, a confirmé cette décision. Elle a considéré que, la fille du recourant faisant un apprentissage de commerce et ne suivant qu'accessoirement les cours du Conservatoire, le piano saisi n'était pas indispensable à la formation professionnelle du débiteur ou des membres de sa famille et que dès lors les conditions d'application de l'art. 92 ch. 3 LP n'étaient pas réalisées.
B. - Renevey a, en temps utile, interjeté recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt et conclu à ce que le piano saisi à son préjudice fût déclaré insaisissable. Il relève que c'est à tort que l'autorité cantonale a admis que sa fille Marie-Noëlle, née en 1937, faisait un apprentissage de commerce et n'étudiait le piano qu'à titre accessoire; en réalité, la fille du recourant est inscrite à l'Ecole de commerce et suit, depuis huit ans, des cours au Conservatoire de musique de Fribourg, où elle se trouve en degré supérieur; elle tient l'orgue à l'église catholique d'Avenches, les autorités paroissiales lui ayant demandé de continuer à le faire après que sa famille se fut fixée à Fribourg; elle est en outre engagée à l'occasion pour jouer du piano pendant des cours de danse.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'arrêt RO 56 III 41, le piano qui sert simplement d'instrument d'étude à un enfant du débiteur est saisissable; l'obligation légale des parents d'assurer à leurs enfants une instruction professionnelle doit être, conformément à l'art. 275 CC, proportionnée à leurs facultés et, si légitime que soit le désir des père et mère de donner à leurs enfants une instruction dépassant la moyenne, ils ne sauraient le faire prévaloir sur les droits de leurs créanciers.
Dans la mesure où elle implique l'idée que les objets servant à l'étude et à la formation professionnelle sont en tout cas saisissables, l'interprétation de l'art. 92 ch. 3 LP donnée par l'arrêt précité est trop restrictive. Toutefois, l'insaisissabilité de ces objets ne peut être admise que si leur enlèvement doit avoir pour conséquence d'empêcher l'intéressé de parvenir à l'activité lucrative à laquelle il se prépare ou de l'obliger à un changement d'orientation qui ne peut lui être raisonnablement demandé.
Ce n'est, cependant, pas le cas en l'espèce. S'il est vrai que la fille du recourant n'accomplit pas un apprentissage de commerce, elle suit les cours d'une école de commerce, ce qui ne peut avoir d'autre but que de la former en vue de l'exercice d'une profession dans le commerce, l'industrie ou l'administration et n'a aucun rapport avec une activité future dans la musique. Grâce à ses études commerciales, la fille du débiteur sera en mesure de gagner sa vie et, si la saisie du piano peut avoir momentanément des effets défavorables pour sa culture en général, elle ne portera pas préjudice, dans une mesure digne d'être prise en considération, à ses possibilités de gain dans la profession commerciale qu'elle s'est choisie ni ne la contraint à un changement de carrière. La fréquentation des cours d'une école de commerce est propre à assurer à la fille du recourant une formation professionnelle lui permettant de gagner convenablement sa vie, et Renevey ne saurait exiger de pouvoir lui procurer, au détriment de ses créanciers, une éventuelle seconde source de gain en lui faisant apprendre le piano. Demoiselle Renevey, qui est née en 1937, sera au surplus à la fin de ses études commerciales, soit dans un proche avenir, en mesure d'occuper un emploi lucratif et pourra ainsi s'acheter un piano en vue de continuer, si elle le veut, sa formation musicale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Voraussetzungen der Unpfändbarkeit von Sachen, die zu Studienzwecken und zur beruflichen Ausbildung dienen.
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debt enforcement and bankruptcy law
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81 III 136
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Sachverhalt ab Seite 136
Dans les poursuites intentées par la Banque cantonale vaudoise (No 364 et 405) et Albert Amann (No 437) contre Louis Renevey, l'Office des poursuites d'Avenches a saisi notamment un piano estimé à 300 fr. Le débiteur a porté plainte contre cette saisie, faisant valoir que le piano litigieux constitue un bien insaisissable, car il est indispensable aux études de musique de ses enfants. L'Autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte, le 7 septembre 1955. Saisie d'un recours formé par Renevey, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 3 novembre 1955, a confirmé cette décision. Elle a considéré que, la fille du recourant faisant un apprentissage de commerce et ne suivant qu'accessoirement les cours du Conservatoire, le piano saisi n'était pas indispensable à la formation professionnelle du débiteur ou des membres de sa famille et que dès lors les conditions d'application de l'art. 92 ch. 3 LP n'étaient pas réalisées.
B. - Renevey a, en temps utile, interjeté recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt et conclu à ce que le piano saisi à son préjudice fût déclaré insaisissable. Il relève que c'est à tort que l'autorité cantonale a admis que sa fille Marie-Noëlle, née en 1937, faisait un apprentissage de commerce et n'étudiait le piano qu'à titre accessoire; en réalité, la fille du recourant est inscrite à l'Ecole de commerce et suit, depuis huit ans, des cours au Conservatoire de musique de Fribourg, où elle se trouve en degré supérieur; elle tient l'orgue à l'église catholique d'Avenches, les autorités paroissiales lui ayant demandé de continuer à le faire après que sa famille se fut fixée à Fribourg; elle est en outre engagée à l'occasion pour jouer du piano pendant des cours de danse.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'arrêt RO 56 III 41, le piano qui sert simplement d'instrument d'étude à un enfant du débiteur est saisissable; l'obligation légale des parents d'assurer à leurs enfants une instruction professionnelle doit être, conformément à l'art. 275 CC, proportionnée à leurs facultés et, si légitime que soit le désir des père et mère de donner à leurs enfants une instruction dépassant la moyenne, ils ne sauraient le faire prévaloir sur les droits de leurs créanciers.
Dans la mesure où elle implique l'idée que les objets servant à l'étude et à la formation professionnelle sont en tout cas saisissables, l'interprétation de l'art. 92 ch. 3 LP donnée par l'arrêt précité est trop restrictive. Toutefois, l'insaisissabilité de ces objets ne peut être admise que si leur enlèvement doit avoir pour conséquence d'empêcher l'intéressé de parvenir à l'activité lucrative à laquelle il se prépare ou de l'obliger à un changement d'orientation qui ne peut lui être raisonnablement demandé.
Ce n'est, cependant, pas le cas en l'espèce. S'il est vrai que la fille du recourant n'accomplit pas un apprentissage de commerce, elle suit les cours d'une école de commerce, ce qui ne peut avoir d'autre but que de la former en vue de l'exercice d'une profession dans le commerce, l'industrie ou l'administration et n'a aucun rapport avec une activité future dans la musique. Grâce à ses études commerciales, la fille du débiteur sera en mesure de gagner sa vie et, si la saisie du piano peut avoir momentanément des effets défavorables pour sa culture en général, elle ne portera pas préjudice, dans une mesure digne d'être prise en considération, à ses possibilités de gain dans la profession commerciale qu'elle s'est choisie ni ne la contraint à un changement de carrière. La fréquentation des cours d'une école de commerce est propre à assurer à la fille du recourant une formation professionnelle lui permettant de gagner convenablement sa vie, et Renevey ne saurait exiger de pouvoir lui procurer, au détriment de ses créanciers, une éventuelle seconde source de gain en lui faisant apprendre le piano. Demoiselle Renevey, qui est née en 1937, sera au surplus à la fin de ses études commerciales, soit dans un proche avenir, en mesure d'occuper un emploi lucratif et pourra ainsi s'acheter un piano en vue de continuer, si elle le veut, sa formation musicale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Art. 92 ch. 3 LP. Conditions auxquelles des objets servant à l'étude et à la formation professionnelle sont insaisissables.
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Sachverhalt ab Seite 136
Dans les poursuites intentées par la Banque cantonale vaudoise (No 364 et 405) et Albert Amann (No 437) contre Louis Renevey, l'Office des poursuites d'Avenches a saisi notamment un piano estimé à 300 fr. Le débiteur a porté plainte contre cette saisie, faisant valoir que le piano litigieux constitue un bien insaisissable, car il est indispensable aux études de musique de ses enfants. L'Autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte, le 7 septembre 1955. Saisie d'un recours formé par Renevey, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 3 novembre 1955, a confirmé cette décision. Elle a considéré que, la fille du recourant faisant un apprentissage de commerce et ne suivant qu'accessoirement les cours du Conservatoire, le piano saisi n'était pas indispensable à la formation professionnelle du débiteur ou des membres de sa famille et que dès lors les conditions d'application de l'art. 92 ch. 3 LP n'étaient pas réalisées.
B. - Renevey a, en temps utile, interjeté recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt et conclu à ce que le piano saisi à son préjudice fût déclaré insaisissable. Il relève que c'est à tort que l'autorité cantonale a admis que sa fille Marie-Noëlle, née en 1937, faisait un apprentissage de commerce et n'étudiait le piano qu'à titre accessoire; en réalité, la fille du recourant est inscrite à l'Ecole de commerce et suit, depuis huit ans, des cours au Conservatoire de musique de Fribourg, où elle se trouve en degré supérieur; elle tient l'orgue à l'église catholique d'Avenches, les autorités paroissiales lui ayant demandé de continuer à le faire après que sa famille se fut fixée à Fribourg; elle est en outre engagée à l'occasion pour jouer du piano pendant des cours de danse.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'arrêt RO 56 III 41, le piano qui sert simplement d'instrument d'étude à un enfant du débiteur est saisissable; l'obligation légale des parents d'assurer à leurs enfants une instruction professionnelle doit être, conformément à l'art. 275 CC, proportionnée à leurs facultés et, si légitime que soit le désir des père et mère de donner à leurs enfants une instruction dépassant la moyenne, ils ne sauraient le faire prévaloir sur les droits de leurs créanciers.
Dans la mesure où elle implique l'idée que les objets servant à l'étude et à la formation professionnelle sont en tout cas saisissables, l'interprétation de l'art. 92 ch. 3 LP donnée par l'arrêt précité est trop restrictive. Toutefois, l'insaisissabilité de ces objets ne peut être admise que si leur enlèvement doit avoir pour conséquence d'empêcher l'intéressé de parvenir à l'activité lucrative à laquelle il se prépare ou de l'obliger à un changement d'orientation qui ne peut lui être raisonnablement demandé.
Ce n'est, cependant, pas le cas en l'espèce. S'il est vrai que la fille du recourant n'accomplit pas un apprentissage de commerce, elle suit les cours d'une école de commerce, ce qui ne peut avoir d'autre but que de la former en vue de l'exercice d'une profession dans le commerce, l'industrie ou l'administration et n'a aucun rapport avec une activité future dans la musique. Grâce à ses études commerciales, la fille du débiteur sera en mesure de gagner sa vie et, si la saisie du piano peut avoir momentanément des effets défavorables pour sa culture en général, elle ne portera pas préjudice, dans une mesure digne d'être prise en considération, à ses possibilités de gain dans la profession commerciale qu'elle s'est choisie ni ne la contraint à un changement de carrière. La fréquentation des cours d'une école de commerce est propre à assurer à la fille du recourant une formation professionnelle lui permettant de gagner convenablement sa vie, et Renevey ne saurait exiger de pouvoir lui procurer, au détriment de ses créanciers, une éventuelle seconde source de gain en lui faisant apprendre le piano. Demoiselle Renevey, qui est née en 1937, sera au surplus à la fin de ses études commerciales, soit dans un proche avenir, en mesure d'occuper un emploi lucratif et pourra ainsi s'acheter un piano en vue de continuer, si elle le veut, sa formation musicale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Art. 92 cifra 3 LEF. Condizioni alle quali oggetti che servono allo studio e alla formazione professionale sono esclusi dal pignoramento.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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81 III 138
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Sachverhalt ab Seite 138
In den Betreibungen, die Schildknecht gegen Zeller führt, pfändete das Betreibungsamt Appenzell am 23.
Juni 1955 nur das über den Schätzungswert hinaus belastete Wohnhaus des Schuldners. Mit rechtzeitiger Beschwerde verlangte der Gläubiger u.a., das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Fischereiausrüstung des Schuldners zu pfänden. In Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde weist das Bundesgericht dieses Begehren ab.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Schuldner während der Sommermonate der Fischerei obliege, die bestimmt seinen Haupterwerb darstelle, und sich im Winter mit Heimarbeit (Maskenformen) betätige. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 und 81 OG für das Bundesgericht verbindlich (vgl.BGE 63 III 82Abs. 1). Auf Grund dieser Feststellung, die der Rekurrent mit seinen neuen Vorbringen vor Bundesgericht nicht umzustossen vermag, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, bei der vom Schuldner ausgeübten Fischerei handle es sich um einen Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG, d.h. um eine vorwiegend auf persönlicher Arbeit des Schuldners beruhende Erwerbstätigkeit, die für den Unterhalt des Schuldners notwendig ist und ihm regelmässige Einkünfte verschafft (BGE 63 III 82,BGE 77 III 73/74). Der Umstand, dass der Schuldner sich nur während der Sommermonate der Fischerei widmen kann, steht der Annahme, dass diese dem Schuldner regelmässige Einkünfte verschaffe, nicht entgegen. Eine Tätigkeit, die der Schuldner nur im Sommer ausübt, während er im Winter sein Brot auf andere Weise verdient, kann sehr wohl einen Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG darstellen. Auf einen solchen Saisonberuf ist bei der Pfändung auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn diese ausserhalb der Jahreszeit verlangt wird, während welcher der Schuldner ihn ausübt. Die genaue Höhe des Einkommens abzuklären, das der Schuldner aus der Fischerei zieht, war nicht unerlässlich. Die Vorinstanz konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass dieses Einkommen im Sommer den Haupterwerb des Schuldners bilde. Gegen die Annahme, dass der Schuldner berufsmässig fischt, lässt sich auch die Tatsache nicht ins Feld führen, dass es in der fraglichen Landesgegend sonst keine Berufsfischer geben soll. Dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass der Schuldner während eines beträchtlichen Teils des Jahres zur Hauptsache aus der Fischerei lebt. Die für die Ausübung dieser Tätigkeit notwendigen Geräte sind daher gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG unpfändbar.
Dass anhand eines Verzeichnisses, allenfalls unter Beizug eines Experten, abgeklärt werden sollte, wieweit die Fischereigeräte des Schuldners für seine Tätigkeit notwendig seien, hat der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er damals gegen die Freigabe der Fischereiausrüstung nur den grundsätzlichen Einwand erhoben, es liege kein Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG vor. Seine heutigen Ausführungen darüber, dass der Schuldner vielleicht entbehrliche Berufsgeräte besitze, sind daher nicht zu hören.
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de
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Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen (Art. 92 Ziff. 3 SchKG). Begriff des Berufs. Berücksichtigung eines Saisonberufs (Fischerei). Rekurs an das Bundesgericht. Unzulässige Nova (Art. 79 Abs. 1 OG).
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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81 III 138
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Sachverhalt ab Seite 138
In den Betreibungen, die Schildknecht gegen Zeller führt, pfändete das Betreibungsamt Appenzell am 23.
Juni 1955 nur das über den Schätzungswert hinaus belastete Wohnhaus des Schuldners. Mit rechtzeitiger Beschwerde verlangte der Gläubiger u.a., das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Fischereiausrüstung des Schuldners zu pfänden. In Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde weist das Bundesgericht dieses Begehren ab.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Schuldner während der Sommermonate der Fischerei obliege, die bestimmt seinen Haupterwerb darstelle, und sich im Winter mit Heimarbeit (Maskenformen) betätige. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 und 81 OG für das Bundesgericht verbindlich (vgl.BGE 63 III 82Abs. 1). Auf Grund dieser Feststellung, die der Rekurrent mit seinen neuen Vorbringen vor Bundesgericht nicht umzustossen vermag, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, bei der vom Schuldner ausgeübten Fischerei handle es sich um einen Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG, d.h. um eine vorwiegend auf persönlicher Arbeit des Schuldners beruhende Erwerbstätigkeit, die für den Unterhalt des Schuldners notwendig ist und ihm regelmässige Einkünfte verschafft (BGE 63 III 82,BGE 77 III 73/74). Der Umstand, dass der Schuldner sich nur während der Sommermonate der Fischerei widmen kann, steht der Annahme, dass diese dem Schuldner regelmässige Einkünfte verschaffe, nicht entgegen. Eine Tätigkeit, die der Schuldner nur im Sommer ausübt, während er im Winter sein Brot auf andere Weise verdient, kann sehr wohl einen Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG darstellen. Auf einen solchen Saisonberuf ist bei der Pfändung auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn diese ausserhalb der Jahreszeit verlangt wird, während welcher der Schuldner ihn ausübt. Die genaue Höhe des Einkommens abzuklären, das der Schuldner aus der Fischerei zieht, war nicht unerlässlich. Die Vorinstanz konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass dieses Einkommen im Sommer den Haupterwerb des Schuldners bilde. Gegen die Annahme, dass der Schuldner berufsmässig fischt, lässt sich auch die Tatsache nicht ins Feld führen, dass es in der fraglichen Landesgegend sonst keine Berufsfischer geben soll. Dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass der Schuldner während eines beträchtlichen Teils des Jahres zur Hauptsache aus der Fischerei lebt. Die für die Ausübung dieser Tätigkeit notwendigen Geräte sind daher gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG unpfändbar.
Dass anhand eines Verzeichnisses, allenfalls unter Beizug eines Experten, abgeklärt werden sollte, wieweit die Fischereigeräte des Schuldners für seine Tätigkeit notwendig seien, hat der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er damals gegen die Freigabe der Fischereiausrüstung nur den grundsätzlichen Einwand erhoben, es liege kein Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG vor. Seine heutigen Ausführungen darüber, dass der Schuldner vielleicht entbehrliche Berufsgeräte besitze, sind daher nicht zu hören.
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Insaisissabilité des instruments de travail (art. 92 ch. 3 LP). Profession. Métier exercé seulement pendant une certaine saison (pêche). Recours au Tribunal fédéral. Irrecevabilité de nova (art. 79 al. 1 OJ).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 138
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Sachverhalt ab Seite 138
In den Betreibungen, die Schildknecht gegen Zeller führt, pfändete das Betreibungsamt Appenzell am 23.
Juni 1955 nur das über den Schätzungswert hinaus belastete Wohnhaus des Schuldners. Mit rechtzeitiger Beschwerde verlangte der Gläubiger u.a., das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Fischereiausrüstung des Schuldners zu pfänden. In Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde weist das Bundesgericht dieses Begehren ab.
Erwägungen
Begründung:
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Schuldner während der Sommermonate der Fischerei obliege, die bestimmt seinen Haupterwerb darstelle, und sich im Winter mit Heimarbeit (Maskenformen) betätige. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 und 81 OG für das Bundesgericht verbindlich (vgl.BGE 63 III 82Abs. 1). Auf Grund dieser Feststellung, die der Rekurrent mit seinen neuen Vorbringen vor Bundesgericht nicht umzustossen vermag, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, bei der vom Schuldner ausgeübten Fischerei handle es sich um einen Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG, d.h. um eine vorwiegend auf persönlicher Arbeit des Schuldners beruhende Erwerbstätigkeit, die für den Unterhalt des Schuldners notwendig ist und ihm regelmässige Einkünfte verschafft (BGE 63 III 82,BGE 77 III 73/74). Der Umstand, dass der Schuldner sich nur während der Sommermonate der Fischerei widmen kann, steht der Annahme, dass diese dem Schuldner regelmässige Einkünfte verschaffe, nicht entgegen. Eine Tätigkeit, die der Schuldner nur im Sommer ausübt, während er im Winter sein Brot auf andere Weise verdient, kann sehr wohl einen Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG darstellen. Auf einen solchen Saisonberuf ist bei der Pfändung auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn diese ausserhalb der Jahreszeit verlangt wird, während welcher der Schuldner ihn ausübt. Die genaue Höhe des Einkommens abzuklären, das der Schuldner aus der Fischerei zieht, war nicht unerlässlich. Die Vorinstanz konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass dieses Einkommen im Sommer den Haupterwerb des Schuldners bilde. Gegen die Annahme, dass der Schuldner berufsmässig fischt, lässt sich auch die Tatsache nicht ins Feld führen, dass es in der fraglichen Landesgegend sonst keine Berufsfischer geben soll. Dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass der Schuldner während eines beträchtlichen Teils des Jahres zur Hauptsache aus der Fischerei lebt. Die für die Ausübung dieser Tätigkeit notwendigen Geräte sind daher gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG unpfändbar.
Dass anhand eines Verzeichnisses, allenfalls unter Beizug eines Experten, abgeklärt werden sollte, wieweit die Fischereigeräte des Schuldners für seine Tätigkeit notwendig seien, hat der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er damals gegen die Freigabe der Fischereiausrüstung nur den grundsätzlichen Einwand erhoben, es liege kein Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG vor. Seine heutigen Ausführungen darüber, dass der Schuldner vielleicht entbehrliche Berufsgeräte besitze, sind daher nicht zu hören.
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de
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Impignorabilità degli strumenti necessari all'esercizio della professione (art. 92 cifra 3 LEF). Nozione di professione. Occupazione stagionale (pesca). Ricorso al Tribunale federale. Inammissibilità di fatti nuovi (art. 79 cp. 1 OG).
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it
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III
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1,173 |
81 III 14
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- In un'esecuzione promossa dagli eredi fu Giacomo Carmine contro Silvio Carmine, a Bellinzona, l'ufficio di esecuzione di questa città pignorò lo stipendio percepito dal debitore nella misura di fr. 150 al mese, a contare dal luglio 1954.
Con istanza 30 settembre 1954, i creditori procedenti chiesero un pignoramento complementare. L'ufficio vi procedette il 21 ottobre seguente e confermò la trattenuta sullo stipendio nell'importo precedentemente stabilito.
Statuendo in data 31 dicembre 1954 sul reclamo interposto dai creditori contro l'operato dell'ufficio, l'Autorità cantonale di vigilanza determinò la trattenuta mensile in fr. 250 a far tempo dal momento in cui la decisione sarebbe cresciuta in giudicato. A giustificazione di quest'aumento, la giurisdizione cantonale osservò che le entrate deldebitore, integrate dalle contribuzioni della madre e della suocera alla pigione, ammontavano a fr. 821,25 al mese, che il minimo di esistenza per la famiglia del debitore era di fr. 541,25 (minimo per coniugi con una figlia quattordicenne fr. 400, pigione fr. 100, spese mediche e farmaceutiche fr. 41,25) e che il residuo pignorabile di fr. 280 doveva essere staggito solo limitatamente a fr. 250.
B.- I creditori procedenti hanno deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. La posta per spese mediche e farmaceutiche, di cui tien conto l'accertamento del minimo indispensabile, non è motivata nella decisione querelata. Secondo i ricorrenti, essa potrebbe essere ammessa alla deduzione soltanto se si trattasse di oneri straordinari, presupposto che non ricorrerebbe però in concreto, le spese fatte valere essendo per così dire ordinarie e pertanto comprese nel minimo di esistenza. La giurisprudenza autorizza una deduzione a titolo di spese mediche e farmaceutiche quando sono prevedibili, per esempio in caso di malattie croniche (cf. Rivista dell'Associazione dei giuristi bernesi, vol. 76 p. 343; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, vol. I p. 202). Le risultanze degli atti - segnatamente il certificato del medico chirurgo dott. R. d'Apuzzo attestante delle spese mediche e farmaceutiche di circa fr. 100 al mese - consentono di ritenere che nella fattispecie la deduzione litigiosa era giustificata.
3. La decisione querelata è criticata dai ricorrenti anche perchè, accertato un residuo pignorabile di fr. 280 al mese, ha fissato la trattenuta di stipendio a soli fr. 250 Questa critica è fondata. Nessuna disposizione legale autorizzava l'autorità cantonale, dopo il defalco del minimo di esistenza dalle entrate del debitore, a procedere in via equitativa a un'ulteriore riduzione della quota pignorabile.
- L'autorità cantonale ha giudicato che l'aumento della trattenuta sullo stipendio avrebbe avuto effetto a far tempo dal momento in cui la sua decisione sarebbe cresciuta in giudicato. Con ragione i ricorrenti insorgono contro questo modo di vedere. In massima, un siffatto aumento ha efficacia retroattiva al giorno del pignoramento complementare. In concreto però, nella misura in cui posteriormente al 21 ottobre 1954 la parte dello stipendio non staggita è stata versata al debitore, non esiste più un credito pignorabile. Finchè l'aumento della trattenuta non era stato notificato al datore di lavoro, questi poteva pagare l'intera eccedenza di stipendio al suo dipendente. Così facendo, il datore di lavoro ha soddisfatto ai suoi obblighi e non può quindi essere tenuto a versare nuovamente una parte dello stipendio all'ufficio di esecuzione. I ricorrenti avrebbero potuto ovviare a tale situazione chiedendo che al ricorso fosse accordato effetto sospensivo, il quale avrebbe dovuto consistere nell'ingiunzione al datore di lavoro di trattenere provvisoriamente in proprie mani o deporre presso l'ufficio un determinato importo dell'eccedenza di salario oltre la quota pignorata. Ciò non essendo avvenuto, l'aumento della trattenuta potrà esplicare retroattivamente i suoi effetti soltanto in quanto il datore di lavoro debba ancora dello stipendio all'escusso per i mesi passati; nel rimanente, l'efficacia di tale aumento sarà limitata al futuro.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione riformata nel senso che la trattenuta mensile è determinata in fr. 280 a contare dal 21 ottobre 1954 a norma dei considerandi. Pel rimanente il ricorso è respinto.
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Lohnpfändung. 1. Abzug von Arzt- und Apothekerkosten bei Berechnung des Existenzminimums (Erw. 2).
2. Dem Betreibungsamte steht nicht zu, nach Abzug des Existenzminimums vom Einkommen des Schuldners den pfändbaren Betrag auf Grund billigen Ermessens noch mehr zu ermässigen (Erw. 3).
3. Grundsätzlich wirkt eine Erhöhung der Lohnpfändung auf den Tag des Pfändungsvollzuges zurück. Ausnahme (Erw. 4).
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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81 III 14
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- In un'esecuzione promossa dagli eredi fu Giacomo Carmine contro Silvio Carmine, a Bellinzona, l'ufficio di esecuzione di questa città pignorò lo stipendio percepito dal debitore nella misura di fr. 150 al mese, a contare dal luglio 1954.
Con istanza 30 settembre 1954, i creditori procedenti chiesero un pignoramento complementare. L'ufficio vi procedette il 21 ottobre seguente e confermò la trattenuta sullo stipendio nell'importo precedentemente stabilito.
Statuendo in data 31 dicembre 1954 sul reclamo interposto dai creditori contro l'operato dell'ufficio, l'Autorità cantonale di vigilanza determinò la trattenuta mensile in fr. 250 a far tempo dal momento in cui la decisione sarebbe cresciuta in giudicato. A giustificazione di quest'aumento, la giurisdizione cantonale osservò che le entrate deldebitore, integrate dalle contribuzioni della madre e della suocera alla pigione, ammontavano a fr. 821,25 al mese, che il minimo di esistenza per la famiglia del debitore era di fr. 541,25 (minimo per coniugi con una figlia quattordicenne fr. 400, pigione fr. 100, spese mediche e farmaceutiche fr. 41,25) e che il residuo pignorabile di fr. 280 doveva essere staggito solo limitatamente a fr. 250.
B.- I creditori procedenti hanno deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. La posta per spese mediche e farmaceutiche, di cui tien conto l'accertamento del minimo indispensabile, non è motivata nella decisione querelata. Secondo i ricorrenti, essa potrebbe essere ammessa alla deduzione soltanto se si trattasse di oneri straordinari, presupposto che non ricorrerebbe però in concreto, le spese fatte valere essendo per così dire ordinarie e pertanto comprese nel minimo di esistenza. La giurisprudenza autorizza una deduzione a titolo di spese mediche e farmaceutiche quando sono prevedibili, per esempio in caso di malattie croniche (cf. Rivista dell'Associazione dei giuristi bernesi, vol. 76 p. 343; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, vol. I p. 202). Le risultanze degli atti - segnatamente il certificato del medico chirurgo dott. R. d'Apuzzo attestante delle spese mediche e farmaceutiche di circa fr. 100 al mese - consentono di ritenere che nella fattispecie la deduzione litigiosa era giustificata.
3. La decisione querelata è criticata dai ricorrenti anche perchè, accertato un residuo pignorabile di fr. 280 al mese, ha fissato la trattenuta di stipendio a soli fr. 250 Questa critica è fondata. Nessuna disposizione legale autorizzava l'autorità cantonale, dopo il defalco del minimo di esistenza dalle entrate del debitore, a procedere in via equitativa a un'ulteriore riduzione della quota pignorabile.
- L'autorità cantonale ha giudicato che l'aumento della trattenuta sullo stipendio avrebbe avuto effetto a far tempo dal momento in cui la sua decisione sarebbe cresciuta in giudicato. Con ragione i ricorrenti insorgono contro questo modo di vedere. In massima, un siffatto aumento ha efficacia retroattiva al giorno del pignoramento complementare. In concreto però, nella misura in cui posteriormente al 21 ottobre 1954 la parte dello stipendio non staggita è stata versata al debitore, non esiste più un credito pignorabile. Finchè l'aumento della trattenuta non era stato notificato al datore di lavoro, questi poteva pagare l'intera eccedenza di stipendio al suo dipendente. Così facendo, il datore di lavoro ha soddisfatto ai suoi obblighi e non può quindi essere tenuto a versare nuovamente una parte dello stipendio all'ufficio di esecuzione. I ricorrenti avrebbero potuto ovviare a tale situazione chiedendo che al ricorso fosse accordato effetto sospensivo, il quale avrebbe dovuto consistere nell'ingiunzione al datore di lavoro di trattenere provvisoriamente in proprie mani o deporre presso l'ufficio un determinato importo dell'eccedenza di salario oltre la quota pignorata. Ciò non essendo avvenuto, l'aumento della trattenuta potrà esplicare retroattivamente i suoi effetti soltanto in quanto il datore di lavoro debba ancora dello stipendio all'escusso per i mesi passati; nel rimanente, l'efficacia di tale aumento sarà limitata al futuro.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione riformata nel senso che la trattenuta mensile è determinata in fr. 280 a contare dal 21 ottobre 1954 a norma dei considerandi. Pel rimanente il ricorso è respinto.
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Saisie de salaire. 1. Calcul du minimum vital; déduction des frais médicaux et pharmaceutiques (consid. 2).
2. Lorsqu'il a défalqué des ressources du débiteur le minimum vital, l'office ne peut plus procéder ex aequo et bono à une nouvelle réduction de la quotité saisissable (consid. 3).
3. En règle générale une augmentation de la retenue sur le salaire rétroagit au jour de la saisie. Exceptions (consid. 4).
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81 III 14
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- In un'esecuzione promossa dagli eredi fu Giacomo Carmine contro Silvio Carmine, a Bellinzona, l'ufficio di esecuzione di questa città pignorò lo stipendio percepito dal debitore nella misura di fr. 150 al mese, a contare dal luglio 1954.
Con istanza 30 settembre 1954, i creditori procedenti chiesero un pignoramento complementare. L'ufficio vi procedette il 21 ottobre seguente e confermò la trattenuta sullo stipendio nell'importo precedentemente stabilito.
Statuendo in data 31 dicembre 1954 sul reclamo interposto dai creditori contro l'operato dell'ufficio, l'Autorità cantonale di vigilanza determinò la trattenuta mensile in fr. 250 a far tempo dal momento in cui la decisione sarebbe cresciuta in giudicato. A giustificazione di quest'aumento, la giurisdizione cantonale osservò che le entrate deldebitore, integrate dalle contribuzioni della madre e della suocera alla pigione, ammontavano a fr. 821,25 al mese, che il minimo di esistenza per la famiglia del debitore era di fr. 541,25 (minimo per coniugi con una figlia quattordicenne fr. 400, pigione fr. 100, spese mediche e farmaceutiche fr. 41,25) e che il residuo pignorabile di fr. 280 doveva essere staggito solo limitatamente a fr. 250.
B.- I creditori procedenti hanno deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. La posta per spese mediche e farmaceutiche, di cui tien conto l'accertamento del minimo indispensabile, non è motivata nella decisione querelata. Secondo i ricorrenti, essa potrebbe essere ammessa alla deduzione soltanto se si trattasse di oneri straordinari, presupposto che non ricorrerebbe però in concreto, le spese fatte valere essendo per così dire ordinarie e pertanto comprese nel minimo di esistenza. La giurisprudenza autorizza una deduzione a titolo di spese mediche e farmaceutiche quando sono prevedibili, per esempio in caso di malattie croniche (cf. Rivista dell'Associazione dei giuristi bernesi, vol. 76 p. 343; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, vol. I p. 202). Le risultanze degli atti - segnatamente il certificato del medico chirurgo dott. R. d'Apuzzo attestante delle spese mediche e farmaceutiche di circa fr. 100 al mese - consentono di ritenere che nella fattispecie la deduzione litigiosa era giustificata.
3. La decisione querelata è criticata dai ricorrenti anche perchè, accertato un residuo pignorabile di fr. 280 al mese, ha fissato la trattenuta di stipendio a soli fr. 250 Questa critica è fondata. Nessuna disposizione legale autorizzava l'autorità cantonale, dopo il defalco del minimo di esistenza dalle entrate del debitore, a procedere in via equitativa a un'ulteriore riduzione della quota pignorabile.
- L'autorità cantonale ha giudicato che l'aumento della trattenuta sullo stipendio avrebbe avuto effetto a far tempo dal momento in cui la sua decisione sarebbe cresciuta in giudicato. Con ragione i ricorrenti insorgono contro questo modo di vedere. In massima, un siffatto aumento ha efficacia retroattiva al giorno del pignoramento complementare. In concreto però, nella misura in cui posteriormente al 21 ottobre 1954 la parte dello stipendio non staggita è stata versata al debitore, non esiste più un credito pignorabile. Finchè l'aumento della trattenuta non era stato notificato al datore di lavoro, questi poteva pagare l'intera eccedenza di stipendio al suo dipendente. Così facendo, il datore di lavoro ha soddisfatto ai suoi obblighi e non può quindi essere tenuto a versare nuovamente una parte dello stipendio all'ufficio di esecuzione. I ricorrenti avrebbero potuto ovviare a tale situazione chiedendo che al ricorso fosse accordato effetto sospensivo, il quale avrebbe dovuto consistere nell'ingiunzione al datore di lavoro di trattenere provvisoriamente in proprie mani o deporre presso l'ufficio un determinato importo dell'eccedenza di salario oltre la quota pignorata. Ciò non essendo avvenuto, l'aumento della trattenuta potrà esplicare retroattivamente i suoi effetti soltanto in quanto il datore di lavoro debba ancora dello stipendio all'escusso per i mesi passati; nel rimanente, l'efficacia di tale aumento sarà limitata al futuro.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione riformata nel senso che la trattenuta mensile è determinata in fr. 280 a contare dal 21 ottobre 1954 a norma dei considerandi. Pel rimanente il ricorso è respinto.
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Pignoramento di salario. 1. Deduzione di spese mediche e farmaceutiche nel computo del minimo indispensabile (consid. 2).
2. Defalcato il minimo indispensabile dalle risorse del debitore, l'ufficio non può procedere in via equitativa ad un'ulteriore riduzione della quota pignorabile (consid. 3).
3. In massima l'aumento della trattenuta sul salario ha efficacia retroattiva al giorno del pignoramento. Eccezione (consid. 4).
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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1,176 |
81 III 140
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Sachverhalt ab Seite 141
A.- Der nun im Konkurs befindliche Josef Planzer, Fensterfabrik in Erstfeld, hatte in drei von ihm abgeschlossenen Lebensversicherungen seine Ehefrau als Begünstigte bezeichnet. Zwei dieser Policen sind von ihm verpfändet worden.
B.- Die begünstigte Ehefrau will gemäss Art. 81 VVG in die drei Lebensversicherungen eintreten. Um sich nach Vorschrift von Abs. 2 daselbst über ihre Berechtigung ausweisen zu können, verlangte sie vom Konkursamt die Ausstellung von Bescheinigungen für jede der drei Versicherungen.
C.- Das Konkursamt kam diesem Begehren nicht nach, wurde aber auf Beschwerde der Frau Planzer von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. August 1955 angewiesen, ihr die drei verlangten Bescheinigungen sogleich auszustellen.
D.- Diesen Entscheid zieht das Konkursamt namens der Konkursmasse des Versicherungsnehmers an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Wie schon in kantonaler Instanz, begründet das Konkursamt seine Weigerung mit dem Hinweis auf das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung der Ehefrau des Gemeinschuldners zu bestreiten und die Begünstigung im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anzufechten. Darüber werde erst in der zweiten Gläubigerversammlung zu beschliessen sein, und es falle auch das Recht jedes Konkursgläubigers in Betracht, sich die Rechte der Masse, die diese allenfalls nicht selbst ausüben wolle, gemäss Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Das Begehren der Frau Planzer sei somit verfrüht. Nur wenn die Begünstigung unangefochten bleiben sollte, werde ihr die verlangte Bescheinigung auszustellen sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ist in einem Lebensversicherungsvertrage der Ehegatte des Versicherungsnehmers als Begünstigter bezeichnet, so tritt er nach Art. 81 Abs. 1 VVG, sofern er es nicht ausdrücklich ablehnt, in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrage ein, und zwar "mit dem Zeitpunkte, in dem gegen den Versicherungsnehmer ... der Konkurs eröffnet wird". Er hat nach Abs. 2 daselbst den Übergang der Versicherung "unter Vorlage einer Bescheinigung ... der Konkursverwaltung" dem Versicherer anzuzeigen. Da somit der Eintritt des Begünstigten in den Vertrag unmittelbar mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer stattfindet, nicht erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, muss jener auch berechtigt sein, den Übergang der Versicherung auf ihn sogleich dem Versicherer anzuzeigen. Und da er sich hiebei durch eine Bescheinigung der Konkursverwaltung über den Grund dieses Überganges, eben die Eröffnung des Konkurses über den Versicherungsnehmer, auszuweisen hat, darf ihm die Ausstellung der Bescheinigung nicht im Hinblick auf die erst von der zweiten Gläubigerversammlung zu fassenden Beschlüsse verweigert werden. Damit erweist sich die Betrachtungsweise des Konkursamtes als unzutreffend.
Dagegen bleiben natürlich die der Konkursmasse des Versicherungsnehmers zustehenden Bestreitungs- und Anfechtungsrechte auch gegenüber Art. 81 VVG vorbehalten. Dass die Begünstigung zivilrechtlich gültig sei, ist eine selbstverständliche Voraussetzung des Eintrittsrechtes (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 81 VVG). Die Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG ist sodann in Art. 82 VVG ausdrücklich vorbehalten (vgl. dazuBGE 64 III 85ff.). Die Masse und, wenn sie darauf verzichtet (eben durch Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung), jeder einzelne Gläubiger als Zessionar gemäss Art. 260 SchKG können sowohl zivilrechtliche Ungültigkeit wie auch Anfechtbarkeit durch Klage gegen den Begünstigten geltend machen (wie sich aus dem den Art. 82 VVG ergänzenden Art. 10 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen ergibt). Sofern und solange aber die Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Begünstigung nicht vom Richter ausgesprochen worden ist, kann der betreffende Versicherungsanspruch nicht admassiert werden (siehe die soeben erwähnte Verordnungsbestimmung). Somit hat der Eintritt des Begünstigten in den Versicherungsvertrag gemäss Art. 81 VVG bis auf weiteres als rechtmässig zu gelten, und es ist jenem auf Verlangen die in Frage stehende Bescheinigung ohne weiteres auszustellen. Diese hat sich denn auch nur auf die Tatsache und das Datum der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer zu beziehen und anzugeben, dass sie als Ausweis über den Eintritt in die Rechte des Schuldners aus dem Lebensversicherungsvertrag ausgestellt werde (Art. 22 der erwähnten Verordnung). Sie enthält keinerlei Verzicht auf die Bestreitungs- und Anfechtungsrechte der Masse gegenüber dem Begünstigten. Das Konkursamt braucht dies in der Bescheinigung nicht noch eigens zu bemerken, darf es aber nach Gutdünken tun, um jeden Zweifel darüber auszuschalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Lebensversicherung. Eintritt des begünstigten Ehegatten in den Vertrag bei Konkurs des Versicherungsnehmers.
Die Konkursverwaltung hat dem Begünstigten auf Begehren sogleich eine Bescheinigung gemäss Art. 81 Abs. 2 VVG und Art. 22 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen auszustellen.
Dabei bleibt das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung zu bestreiten oder diese gemäss Art. 285 ff. SchKG anzufechten, vorbehalten.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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1,177 |
81 III 140
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Sachverhalt ab Seite 141
A.- Der nun im Konkurs befindliche Josef Planzer, Fensterfabrik in Erstfeld, hatte in drei von ihm abgeschlossenen Lebensversicherungen seine Ehefrau als Begünstigte bezeichnet. Zwei dieser Policen sind von ihm verpfändet worden.
B.- Die begünstigte Ehefrau will gemäss Art. 81 VVG in die drei Lebensversicherungen eintreten. Um sich nach Vorschrift von Abs. 2 daselbst über ihre Berechtigung ausweisen zu können, verlangte sie vom Konkursamt die Ausstellung von Bescheinigungen für jede der drei Versicherungen.
C.- Das Konkursamt kam diesem Begehren nicht nach, wurde aber auf Beschwerde der Frau Planzer von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. August 1955 angewiesen, ihr die drei verlangten Bescheinigungen sogleich auszustellen.
D.- Diesen Entscheid zieht das Konkursamt namens der Konkursmasse des Versicherungsnehmers an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Wie schon in kantonaler Instanz, begründet das Konkursamt seine Weigerung mit dem Hinweis auf das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung der Ehefrau des Gemeinschuldners zu bestreiten und die Begünstigung im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anzufechten. Darüber werde erst in der zweiten Gläubigerversammlung zu beschliessen sein, und es falle auch das Recht jedes Konkursgläubigers in Betracht, sich die Rechte der Masse, die diese allenfalls nicht selbst ausüben wolle, gemäss Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Das Begehren der Frau Planzer sei somit verfrüht. Nur wenn die Begünstigung unangefochten bleiben sollte, werde ihr die verlangte Bescheinigung auszustellen sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ist in einem Lebensversicherungsvertrage der Ehegatte des Versicherungsnehmers als Begünstigter bezeichnet, so tritt er nach Art. 81 Abs. 1 VVG, sofern er es nicht ausdrücklich ablehnt, in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrage ein, und zwar "mit dem Zeitpunkte, in dem gegen den Versicherungsnehmer ... der Konkurs eröffnet wird". Er hat nach Abs. 2 daselbst den Übergang der Versicherung "unter Vorlage einer Bescheinigung ... der Konkursverwaltung" dem Versicherer anzuzeigen. Da somit der Eintritt des Begünstigten in den Vertrag unmittelbar mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer stattfindet, nicht erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, muss jener auch berechtigt sein, den Übergang der Versicherung auf ihn sogleich dem Versicherer anzuzeigen. Und da er sich hiebei durch eine Bescheinigung der Konkursverwaltung über den Grund dieses Überganges, eben die Eröffnung des Konkurses über den Versicherungsnehmer, auszuweisen hat, darf ihm die Ausstellung der Bescheinigung nicht im Hinblick auf die erst von der zweiten Gläubigerversammlung zu fassenden Beschlüsse verweigert werden. Damit erweist sich die Betrachtungsweise des Konkursamtes als unzutreffend.
Dagegen bleiben natürlich die der Konkursmasse des Versicherungsnehmers zustehenden Bestreitungs- und Anfechtungsrechte auch gegenüber Art. 81 VVG vorbehalten. Dass die Begünstigung zivilrechtlich gültig sei, ist eine selbstverständliche Voraussetzung des Eintrittsrechtes (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 81 VVG). Die Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG ist sodann in Art. 82 VVG ausdrücklich vorbehalten (vgl. dazuBGE 64 III 85ff.). Die Masse und, wenn sie darauf verzichtet (eben durch Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung), jeder einzelne Gläubiger als Zessionar gemäss Art. 260 SchKG können sowohl zivilrechtliche Ungültigkeit wie auch Anfechtbarkeit durch Klage gegen den Begünstigten geltend machen (wie sich aus dem den Art. 82 VVG ergänzenden Art. 10 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen ergibt). Sofern und solange aber die Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Begünstigung nicht vom Richter ausgesprochen worden ist, kann der betreffende Versicherungsanspruch nicht admassiert werden (siehe die soeben erwähnte Verordnungsbestimmung). Somit hat der Eintritt des Begünstigten in den Versicherungsvertrag gemäss Art. 81 VVG bis auf weiteres als rechtmässig zu gelten, und es ist jenem auf Verlangen die in Frage stehende Bescheinigung ohne weiteres auszustellen. Diese hat sich denn auch nur auf die Tatsache und das Datum der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer zu beziehen und anzugeben, dass sie als Ausweis über den Eintritt in die Rechte des Schuldners aus dem Lebensversicherungsvertrag ausgestellt werde (Art. 22 der erwähnten Verordnung). Sie enthält keinerlei Verzicht auf die Bestreitungs- und Anfechtungsrechte der Masse gegenüber dem Begünstigten. Das Konkursamt braucht dies in der Bescheinigung nicht noch eigens zu bemerken, darf es aber nach Gutdünken tun, um jeden Zweifel darüber auszuschalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Assurance sur la vie. Substitution du conjoint bénéficiaire au preneur en faillite.
Lorsque le bénéficiaire le demande, l'office des faillites doit lui délivrer immédiatement l'attestation prévue par les art. 81 al. 2 LCA et 22 de l'ordonnance du 10 mai 1910 concernant la saisie, le séquestre et la réalisation des droits découlantd'assurances.
La masse en faillite conserve cependant le droit de contester la validité de la clause bénéficiaire ou de l'attaquer en vertu des art. 285 et suiv. LP.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 140
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Sachverhalt ab Seite 141
A.- Der nun im Konkurs befindliche Josef Planzer, Fensterfabrik in Erstfeld, hatte in drei von ihm abgeschlossenen Lebensversicherungen seine Ehefrau als Begünstigte bezeichnet. Zwei dieser Policen sind von ihm verpfändet worden.
B.- Die begünstigte Ehefrau will gemäss Art. 81 VVG in die drei Lebensversicherungen eintreten. Um sich nach Vorschrift von Abs. 2 daselbst über ihre Berechtigung ausweisen zu können, verlangte sie vom Konkursamt die Ausstellung von Bescheinigungen für jede der drei Versicherungen.
C.- Das Konkursamt kam diesem Begehren nicht nach, wurde aber auf Beschwerde der Frau Planzer von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. August 1955 angewiesen, ihr die drei verlangten Bescheinigungen sogleich auszustellen.
D.- Diesen Entscheid zieht das Konkursamt namens der Konkursmasse des Versicherungsnehmers an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Wie schon in kantonaler Instanz, begründet das Konkursamt seine Weigerung mit dem Hinweis auf das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung der Ehefrau des Gemeinschuldners zu bestreiten und die Begünstigung im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anzufechten. Darüber werde erst in der zweiten Gläubigerversammlung zu beschliessen sein, und es falle auch das Recht jedes Konkursgläubigers in Betracht, sich die Rechte der Masse, die diese allenfalls nicht selbst ausüben wolle, gemäss Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Das Begehren der Frau Planzer sei somit verfrüht. Nur wenn die Begünstigung unangefochten bleiben sollte, werde ihr die verlangte Bescheinigung auszustellen sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ist in einem Lebensversicherungsvertrage der Ehegatte des Versicherungsnehmers als Begünstigter bezeichnet, so tritt er nach Art. 81 Abs. 1 VVG, sofern er es nicht ausdrücklich ablehnt, in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrage ein, und zwar "mit dem Zeitpunkte, in dem gegen den Versicherungsnehmer ... der Konkurs eröffnet wird". Er hat nach Abs. 2 daselbst den Übergang der Versicherung "unter Vorlage einer Bescheinigung ... der Konkursverwaltung" dem Versicherer anzuzeigen. Da somit der Eintritt des Begünstigten in den Vertrag unmittelbar mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer stattfindet, nicht erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, muss jener auch berechtigt sein, den Übergang der Versicherung auf ihn sogleich dem Versicherer anzuzeigen. Und da er sich hiebei durch eine Bescheinigung der Konkursverwaltung über den Grund dieses Überganges, eben die Eröffnung des Konkurses über den Versicherungsnehmer, auszuweisen hat, darf ihm die Ausstellung der Bescheinigung nicht im Hinblick auf die erst von der zweiten Gläubigerversammlung zu fassenden Beschlüsse verweigert werden. Damit erweist sich die Betrachtungsweise des Konkursamtes als unzutreffend.
Dagegen bleiben natürlich die der Konkursmasse des Versicherungsnehmers zustehenden Bestreitungs- und Anfechtungsrechte auch gegenüber Art. 81 VVG vorbehalten. Dass die Begünstigung zivilrechtlich gültig sei, ist eine selbstverständliche Voraussetzung des Eintrittsrechtes (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 81 VVG). Die Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG ist sodann in Art. 82 VVG ausdrücklich vorbehalten (vgl. dazuBGE 64 III 85ff.). Die Masse und, wenn sie darauf verzichtet (eben durch Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung), jeder einzelne Gläubiger als Zessionar gemäss Art. 260 SchKG können sowohl zivilrechtliche Ungültigkeit wie auch Anfechtbarkeit durch Klage gegen den Begünstigten geltend machen (wie sich aus dem den Art. 82 VVG ergänzenden Art. 10 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen ergibt). Sofern und solange aber die Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Begünstigung nicht vom Richter ausgesprochen worden ist, kann der betreffende Versicherungsanspruch nicht admassiert werden (siehe die soeben erwähnte Verordnungsbestimmung). Somit hat der Eintritt des Begünstigten in den Versicherungsvertrag gemäss Art. 81 VVG bis auf weiteres als rechtmässig zu gelten, und es ist jenem auf Verlangen die in Frage stehende Bescheinigung ohne weiteres auszustellen. Diese hat sich denn auch nur auf die Tatsache und das Datum der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer zu beziehen und anzugeben, dass sie als Ausweis über den Eintritt in die Rechte des Schuldners aus dem Lebensversicherungsvertrag ausgestellt werde (Art. 22 der erwähnten Verordnung). Sie enthält keinerlei Verzicht auf die Bestreitungs- und Anfechtungsrechte der Masse gegenüber dem Begünstigten. Das Konkursamt braucht dies in der Bescheinigung nicht noch eigens zu bemerken, darf es aber nach Gutdünken tun, um jeden Zweifel darüber auszuschalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Assicurazione sulla vita. Subingresso del coniuge beneficiario allo stipulante in fallimento.
Se il beneficiario ne fa richiesta, l'amministrazione del fallimento deve rilasciargli immediatamente il certificato previsto negli art. 81 cp. 2 LCA e 22 dell'ordinanza 10 maggio 1910 concernente il pignoramento, il sequestro e la realizzazione di diritti derivanti da polizze d'assicurazione.
La massa conserva tuttavia il diritto di contestare la validità della clausola beneficiaria o di impugnarla in virtù degli art. 285 e sgg. LEF.
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81 III 144
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Sachverhalt ab Seite 144
Aus dem Tatbestand:
In der Betreibung der Rekurrentin gegen Howald hielt das Betreibungsamt eine Lohnpfändung für unstatthaft, da der Verdienst des Schuldners sein Existenzminimum nicht erreiche. Auf Beschwerde der Gläubigerin ordnete dagegen die untere Aufsichtsbehörde eine monatliche Lohnpfändung von Fr. 110.-- an, wobei sie sich auf das Einkommen des Schuldners in den letzten Monaten (Sommersaison) stützte. Dagegen rekurrierte der Schuldner an die obere Aufsichtsbehörde mit dem Erfolg, dass infolge des veränderlichen Lohneinkommens nur der jeweilige Überschuss des Lohnes über das Existenzminimum von monatlich Fr. 497.40, auf die Zahltagsperiode von zwei Wochen berechnet je Fr. 232.10, als pfändbar erklärt wurde. Unter den das Existenzminimum ausmachenden Posten anerkennt der kantonale Entscheid eine monatliche Lebensversicherungsprämie von Fr. 4.30.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht hat die Gläubigerin unter anderm die Einbeziehung dieses Prämienaufwandes in das Existenzminimum beanstandet und verlangt, dass von einem um diesen Betrag niedrigeren Existenzminimum auszugehen sei. Der betreffende subeventuelle Rekursantrag 3 lautet: "Vom Nettolohn des Schuldners einer Zahltagsperiode von 14 Tagen sei der Fr. 230.10 übersteigende Lohn zu pfänden."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat diesen Antrag geschützt, aus folgenden Gründen:
..... Mit dem Subeventualantrag 3 desRekurses wird für den Fall, dass sich die Notbedarfsberechnung der Vorinstanz grundsätzlich nicht mit Erfolg anfechten lässt, ein einzelner Posten des Notbedarfs angefochten: der monatliche Prämienaufwand von Fr. 4.30 des Schuldners für eine im Jahre 1938 von seiner Ehefrau auf eine Dauer von 25 Jahren abgeschlossene, im Jahre 1963 fällig werdende Lebensversicherung. Es handelt sich um eine sog. Volksversicherung der "VITA" mit einer Versicherungssumme von Fr. 1070.--. Nach der Rechtsprechung sind zwar Beträge, die der Arbeitgeber des Schuldners für diesen an eine Pensions- und Unterstützungskasse oder für eine Unfallversicherung zwangsweise abzieht, als verdienstmindernd bzw. notbedarferhöhend zu berücksichtigen (BGE 51 III 68 ff.), nicht aber die Prämien einer freiwillig vom Schuldner (oder von einem Angehörigen seiner Familie) abgeschlossenen Lebensversicherung, selbst wenn die aus dieser hervorgehenden Ansprüche ihrerseits nach Art. 80 VVG unpfändbar sind (BGE 52 III 193 ff.). In BGE 71 III 49 wurde neuerdings ausgesprochen, die Prämien für die Lebensversicherung Angehöriger seien grundsätzlich nicht als notwendige, das Existenzminimum des Schuldners erhöhende Zwangsausgaben anzuerkennen. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, sich aber der Ansicht von JAEGER-DAENIKER, N. 8 C am Ende zu Art. 93 SchKG, angeschlossen, wonach ein weitherzigerer Standpunkt eingenommen werden sollte. Sie hält mit der erwähnten Kommentarstelle dafür, Prämien für Volks- und Abonnentenversicherungen bis zum Betrage von Fr. 4000.-- bis 5000.-- sollten in den Notbedarf eingerechnet werden dürfen.
Bei einer Lebensversicherung wie der vorliegenden handle es sich um eine minimale und nötige Sicherung bei einem Schuldner, der nur über ein geringes Einkommen verfüge und keiner Pensionskasse angehöre. Die von der Ehefrau (mit Begünstigung des Schuldners für den Fall ihres Todes) abgeschlossene Versicherung diene noch besonders ihr selbst, da sie unter gesundheitlichen Schädigungen leide, als "Rückhalt", was geschützt zu werden verdiene.
Das Gesetz bietet indessen keinen Anhalt zur Einbeziehung derartiger Prämienaufwendungen in den Notbedarf. Dieser umfasst nach allgemein anerkanntem Begriffe nur das für den laufenden Lebensunterhalt Notwendige, nicht auch die Fürsorge für eine mehr oder weniger entfernte ungewisse Zukunft. Was darüber in BGE 52 III 194 /5 ausgeführt ist, bleibt durch die Ausführungen des hier angefochtenen Entscheides unwiderlegt. Dort wurde allerdings (Seite 195 unten /196) bereits die Frage vorbehalten, ob eine Lebensversicherung mit bescheidenem Prämienaufwand, so dass sie sich den Beiträgen an eine Sterbe- oder Krankenkasse (im Sinne von Art. 92 Ziff. 9 SchKG) gleichstellen liesse, dem Schutze des Art. 93 SchKG unterstellt zu werden verdiene. Das ist dann aber in BGE 71 III 50 (im Unterschiede zu gewissen Unfallversicherungen, die bei Abonnentenversicherungen sozusagen ausschliesslich in Betracht fallen) aus zutreffenden Gründen verneint worden, insbesondere deshalb, weil "nicht ersichtlich wäre, wo mit Bezug auf die Höhe der Versicherung bzw. der Prämie die Grenze des Notwendigen und daher im Existenzminimum zu Berücksichtigenden zu ziehen wäre". Die vom Kommentator angegebene maximale Versicherungssumme von Fr. 4-5000.-- erscheint als willkürliche, der gesetzlichen Grundlage entbehrende Annahme. Es handelt sich um ein gesetzgeberisches Postulat, dessen Verwirklichung die rechtsanwendenden Behörden nicht vorwegnehmen dürfen. Insbesondere sind bisher keine Bestimmungen über die sog. Volksversicherungen (wozu vgl. JAEGER, N. 48 zu Art. 101 VVG) erlassen worden, wonach der Prämienaufwand innert festgelegten Grenzen zum Notbedarf gehörte.
Der Rekursantrag 3 ist somit gutzuheissen ....
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Lohnpfändung. Art. 93 SchKG. Der Prämienaufwand für eine (private) Lebensversicherung gehört, auch wenn es sich um eine sog. Volksversicherung handelt, nicht zum Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie.
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debt enforcement and bankruptcy law
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81 III 144
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Sachverhalt ab Seite 144
Aus dem Tatbestand:
In der Betreibung der Rekurrentin gegen Howald hielt das Betreibungsamt eine Lohnpfändung für unstatthaft, da der Verdienst des Schuldners sein Existenzminimum nicht erreiche. Auf Beschwerde der Gläubigerin ordnete dagegen die untere Aufsichtsbehörde eine monatliche Lohnpfändung von Fr. 110.-- an, wobei sie sich auf das Einkommen des Schuldners in den letzten Monaten (Sommersaison) stützte. Dagegen rekurrierte der Schuldner an die obere Aufsichtsbehörde mit dem Erfolg, dass infolge des veränderlichen Lohneinkommens nur der jeweilige Überschuss des Lohnes über das Existenzminimum von monatlich Fr. 497.40, auf die Zahltagsperiode von zwei Wochen berechnet je Fr. 232.10, als pfändbar erklärt wurde. Unter den das Existenzminimum ausmachenden Posten anerkennt der kantonale Entscheid eine monatliche Lebensversicherungsprämie von Fr. 4.30.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht hat die Gläubigerin unter anderm die Einbeziehung dieses Prämienaufwandes in das Existenzminimum beanstandet und verlangt, dass von einem um diesen Betrag niedrigeren Existenzminimum auszugehen sei. Der betreffende subeventuelle Rekursantrag 3 lautet: "Vom Nettolohn des Schuldners einer Zahltagsperiode von 14 Tagen sei der Fr. 230.10 übersteigende Lohn zu pfänden."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat diesen Antrag geschützt, aus folgenden Gründen:
..... Mit dem Subeventualantrag 3 desRekurses wird für den Fall, dass sich die Notbedarfsberechnung der Vorinstanz grundsätzlich nicht mit Erfolg anfechten lässt, ein einzelner Posten des Notbedarfs angefochten: der monatliche Prämienaufwand von Fr. 4.30 des Schuldners für eine im Jahre 1938 von seiner Ehefrau auf eine Dauer von 25 Jahren abgeschlossene, im Jahre 1963 fällig werdende Lebensversicherung. Es handelt sich um eine sog. Volksversicherung der "VITA" mit einer Versicherungssumme von Fr. 1070.--. Nach der Rechtsprechung sind zwar Beträge, die der Arbeitgeber des Schuldners für diesen an eine Pensions- und Unterstützungskasse oder für eine Unfallversicherung zwangsweise abzieht, als verdienstmindernd bzw. notbedarferhöhend zu berücksichtigen (BGE 51 III 68 ff.), nicht aber die Prämien einer freiwillig vom Schuldner (oder von einem Angehörigen seiner Familie) abgeschlossenen Lebensversicherung, selbst wenn die aus dieser hervorgehenden Ansprüche ihrerseits nach Art. 80 VVG unpfändbar sind (BGE 52 III 193 ff.). In BGE 71 III 49 wurde neuerdings ausgesprochen, die Prämien für die Lebensversicherung Angehöriger seien grundsätzlich nicht als notwendige, das Existenzminimum des Schuldners erhöhende Zwangsausgaben anzuerkennen. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, sich aber der Ansicht von JAEGER-DAENIKER, N. 8 C am Ende zu Art. 93 SchKG, angeschlossen, wonach ein weitherzigerer Standpunkt eingenommen werden sollte. Sie hält mit der erwähnten Kommentarstelle dafür, Prämien für Volks- und Abonnentenversicherungen bis zum Betrage von Fr. 4000.-- bis 5000.-- sollten in den Notbedarf eingerechnet werden dürfen.
Bei einer Lebensversicherung wie der vorliegenden handle es sich um eine minimale und nötige Sicherung bei einem Schuldner, der nur über ein geringes Einkommen verfüge und keiner Pensionskasse angehöre. Die von der Ehefrau (mit Begünstigung des Schuldners für den Fall ihres Todes) abgeschlossene Versicherung diene noch besonders ihr selbst, da sie unter gesundheitlichen Schädigungen leide, als "Rückhalt", was geschützt zu werden verdiene.
Das Gesetz bietet indessen keinen Anhalt zur Einbeziehung derartiger Prämienaufwendungen in den Notbedarf. Dieser umfasst nach allgemein anerkanntem Begriffe nur das für den laufenden Lebensunterhalt Notwendige, nicht auch die Fürsorge für eine mehr oder weniger entfernte ungewisse Zukunft. Was darüber in BGE 52 III 194 /5 ausgeführt ist, bleibt durch die Ausführungen des hier angefochtenen Entscheides unwiderlegt. Dort wurde allerdings (Seite 195 unten /196) bereits die Frage vorbehalten, ob eine Lebensversicherung mit bescheidenem Prämienaufwand, so dass sie sich den Beiträgen an eine Sterbe- oder Krankenkasse (im Sinne von Art. 92 Ziff. 9 SchKG) gleichstellen liesse, dem Schutze des Art. 93 SchKG unterstellt zu werden verdiene. Das ist dann aber in BGE 71 III 50 (im Unterschiede zu gewissen Unfallversicherungen, die bei Abonnentenversicherungen sozusagen ausschliesslich in Betracht fallen) aus zutreffenden Gründen verneint worden, insbesondere deshalb, weil "nicht ersichtlich wäre, wo mit Bezug auf die Höhe der Versicherung bzw. der Prämie die Grenze des Notwendigen und daher im Existenzminimum zu Berücksichtigenden zu ziehen wäre". Die vom Kommentator angegebene maximale Versicherungssumme von Fr. 4-5000.-- erscheint als willkürliche, der gesetzlichen Grundlage entbehrende Annahme. Es handelt sich um ein gesetzgeberisches Postulat, dessen Verwirklichung die rechtsanwendenden Behörden nicht vorwegnehmen dürfen. Insbesondere sind bisher keine Bestimmungen über die sog. Volksversicherungen (wozu vgl. JAEGER, N. 48 zu Art. 101 VVG) erlassen worden, wonach der Prämienaufwand innert festgelegten Grenzen zum Notbedarf gehörte.
Der Rekursantrag 3 ist somit gutzuheissen ....
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Saisie de salaire, art. 93 LP. Les primes dues pour une assurance (privée) sur la vie n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul du minimum vital du débiteur et de sa famille, même s'il s'agit d'une assurance dite "populaire".
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Sachverhalt ab Seite 144
Aus dem Tatbestand:
In der Betreibung der Rekurrentin gegen Howald hielt das Betreibungsamt eine Lohnpfändung für unstatthaft, da der Verdienst des Schuldners sein Existenzminimum nicht erreiche. Auf Beschwerde der Gläubigerin ordnete dagegen die untere Aufsichtsbehörde eine monatliche Lohnpfändung von Fr. 110.-- an, wobei sie sich auf das Einkommen des Schuldners in den letzten Monaten (Sommersaison) stützte. Dagegen rekurrierte der Schuldner an die obere Aufsichtsbehörde mit dem Erfolg, dass infolge des veränderlichen Lohneinkommens nur der jeweilige Überschuss des Lohnes über das Existenzminimum von monatlich Fr. 497.40, auf die Zahltagsperiode von zwei Wochen berechnet je Fr. 232.10, als pfändbar erklärt wurde. Unter den das Existenzminimum ausmachenden Posten anerkennt der kantonale Entscheid eine monatliche Lebensversicherungsprämie von Fr. 4.30.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht hat die Gläubigerin unter anderm die Einbeziehung dieses Prämienaufwandes in das Existenzminimum beanstandet und verlangt, dass von einem um diesen Betrag niedrigeren Existenzminimum auszugehen sei. Der betreffende subeventuelle Rekursantrag 3 lautet: "Vom Nettolohn des Schuldners einer Zahltagsperiode von 14 Tagen sei der Fr. 230.10 übersteigende Lohn zu pfänden."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat diesen Antrag geschützt, aus folgenden Gründen:
..... Mit dem Subeventualantrag 3 desRekurses wird für den Fall, dass sich die Notbedarfsberechnung der Vorinstanz grundsätzlich nicht mit Erfolg anfechten lässt, ein einzelner Posten des Notbedarfs angefochten: der monatliche Prämienaufwand von Fr. 4.30 des Schuldners für eine im Jahre 1938 von seiner Ehefrau auf eine Dauer von 25 Jahren abgeschlossene, im Jahre 1963 fällig werdende Lebensversicherung. Es handelt sich um eine sog. Volksversicherung der "VITA" mit einer Versicherungssumme von Fr. 1070.--. Nach der Rechtsprechung sind zwar Beträge, die der Arbeitgeber des Schuldners für diesen an eine Pensions- und Unterstützungskasse oder für eine Unfallversicherung zwangsweise abzieht, als verdienstmindernd bzw. notbedarferhöhend zu berücksichtigen (BGE 51 III 68 ff.), nicht aber die Prämien einer freiwillig vom Schuldner (oder von einem Angehörigen seiner Familie) abgeschlossenen Lebensversicherung, selbst wenn die aus dieser hervorgehenden Ansprüche ihrerseits nach Art. 80 VVG unpfändbar sind (BGE 52 III 193 ff.). In BGE 71 III 49 wurde neuerdings ausgesprochen, die Prämien für die Lebensversicherung Angehöriger seien grundsätzlich nicht als notwendige, das Existenzminimum des Schuldners erhöhende Zwangsausgaben anzuerkennen. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen, sich aber der Ansicht von JAEGER-DAENIKER, N. 8 C am Ende zu Art. 93 SchKG, angeschlossen, wonach ein weitherzigerer Standpunkt eingenommen werden sollte. Sie hält mit der erwähnten Kommentarstelle dafür, Prämien für Volks- und Abonnentenversicherungen bis zum Betrage von Fr. 4000.-- bis 5000.-- sollten in den Notbedarf eingerechnet werden dürfen.
Bei einer Lebensversicherung wie der vorliegenden handle es sich um eine minimale und nötige Sicherung bei einem Schuldner, der nur über ein geringes Einkommen verfüge und keiner Pensionskasse angehöre. Die von der Ehefrau (mit Begünstigung des Schuldners für den Fall ihres Todes) abgeschlossene Versicherung diene noch besonders ihr selbst, da sie unter gesundheitlichen Schädigungen leide, als "Rückhalt", was geschützt zu werden verdiene.
Das Gesetz bietet indessen keinen Anhalt zur Einbeziehung derartiger Prämienaufwendungen in den Notbedarf. Dieser umfasst nach allgemein anerkanntem Begriffe nur das für den laufenden Lebensunterhalt Notwendige, nicht auch die Fürsorge für eine mehr oder weniger entfernte ungewisse Zukunft. Was darüber in BGE 52 III 194 /5 ausgeführt ist, bleibt durch die Ausführungen des hier angefochtenen Entscheides unwiderlegt. Dort wurde allerdings (Seite 195 unten /196) bereits die Frage vorbehalten, ob eine Lebensversicherung mit bescheidenem Prämienaufwand, so dass sie sich den Beiträgen an eine Sterbe- oder Krankenkasse (im Sinne von Art. 92 Ziff. 9 SchKG) gleichstellen liesse, dem Schutze des Art. 93 SchKG unterstellt zu werden verdiene. Das ist dann aber in BGE 71 III 50 (im Unterschiede zu gewissen Unfallversicherungen, die bei Abonnentenversicherungen sozusagen ausschliesslich in Betracht fallen) aus zutreffenden Gründen verneint worden, insbesondere deshalb, weil "nicht ersichtlich wäre, wo mit Bezug auf die Höhe der Versicherung bzw. der Prämie die Grenze des Notwendigen und daher im Existenzminimum zu Berücksichtigenden zu ziehen wäre". Die vom Kommentator angegebene maximale Versicherungssumme von Fr. 4-5000.-- erscheint als willkürliche, der gesetzlichen Grundlage entbehrende Annahme. Es handelt sich um ein gesetzgeberisches Postulat, dessen Verwirklichung die rechtsanwendenden Behörden nicht vorwegnehmen dürfen. Insbesondere sind bisher keine Bestimmungen über die sog. Volksversicherungen (wozu vgl. JAEGER, N. 48 zu Art. 101 VVG) erlassen worden, wonach der Prämienaufwand innert festgelegten Grenzen zum Notbedarf gehörte.
Der Rekursantrag 3 ist somit gutzuheissen ....
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Pignoramento di salario, art. 93 LEF. I premi dovuti per un'assicurazione (privata) sulla vita non entrano in considerazione per il computo del minimo vitale che dev'essere lasciato al debitore e alla sua famiglia, quand'anche si tratti di un'assicurazione cosiddetta "popolare".
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debt enforcement and bankruptcy law
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81 III 147
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Sachverhalt ab Seite 147
A.- Willy Bühler ist Angestellter der Kommanditgesellschaft Bühler-Meyer & Co., deren unbeschränkt haftende Teilhaberin seine Ehefrau ist. In der von Emil Blum gegen ihn angehobenen Betreibung ergab sich beim Pfändungsvollzug vom 9. Juni 1955 kein pfändbares Vermögen. Über das Lohneinkommen befragt, gaben der Schuldner und dessen Ehefrau einen gemeinsamen monatlichen Lohnbezug von Fr. 700.-- aus der Geschäftskasse an. Das Betreibungsamt fand aber, diese Angabe sei nicht zuverlässig, und betrachtete den Lohnanspruch des Schuldners als nicht feststellbar. Demgemäss erliess es eine Anzeige an den Gläubiger mittels des Formulars Nr. 11, bemass dabei das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie (mit zwei minderjährigen Kindern) auf monatlich Fr. 630.-- und setzte dem Gläubiger Frist zur Abgabe einer Erklärung, ob und eventuell mit welchem Betrag der Verdienst des Schuldners dieses Existenzminimum übersteige. Der Gläubiger bezifferte hierauf den mutmasslichen Monatsverdienst des Schuldners auf mindestens Fr. 1000.--; dessen Lohneinkommen übersteige bei Berücksichtigung der Beitragspflicht der Ehefrau das Existenzminimum sicher um Fr. 500.--. Gestützt auf diese Angaben pfändete das Betreibungsamt, mit Wirkung vom 1. Juli 1955 an, den das Existenzminimum von Fr. 630.-- übersteigenden Einkommensbetrag von monatlich Fr. 500.-- auf längstens ein Jahr bis zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung mit Zins und Kosten.
B.- Über diese Pfändung beschwerte sich der Schuldner mit dem Antrag, sie sei auf monatlich Fr. 35.- herabzusetzen. Er liess nicht gelten, dass sein Lohneinkommen unbestimmbar sei. Vielmehr sei durch die Buchhaltung ausgewiesen, dass beide Ehegatten miteinander Fr. 700.-- beziehen. Davon entfalle die Hälfte = Fr. 350.-- auf ihn; ebenso sei das Existenzminimum zu verteilen, sodass er die Hälfte von Fr. 630.-- = Fr. 315.-- zu decken habe. Somit seien monatlich Fr. 35.- pfändbar, was er anerkenne, mehr aber nicht. Nach eingehender Prüfung der Sache bemass indessen die kantonale Aufsichtsbehörde das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie auf monatlich Fr. 544.-- und hielt im übrigen einen Jahresverdienst des Schuldners von mindestens Fr. 12'000.-- für wahrscheinlich. Da sich immerhin das Lohneinkommen "angesichts der mangelhaften und undurchsichtigen Buchaufschriebe der Arbeitgeberfirma" nicht zuverlässig bestimmen lasse, erklärte die Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 29. August 1955 vom Lohne des Schuldners monatlich Fr. 35.- endgültig und den vom Gläubiger behaupteten Mehrbetrag von Fr. 465.-- über das Existenzminimum von Fr. 544.-- hinaus als bestrittene Forderung pfändbar.
C.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner mit dem Antrag, er sei aufzuheben, und jede den Betrag von Fr. 35.- im Monat übersteigende Lohnpfändung sei als ungesetzlich zu erklären.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ohne die Bemessung des Existenzminimums durch die Vorinstanz zu beanstanden, widersetzt sich der Rekurrent nach wie vor einer weitergehenden Lohnpfändung, als wie er sie, im Betrage von Fr. 35.- monatlich, als begründet anerkennt. Er weist neuerdings auf die Geschäftsbuchhaltung der Arbeitgeberfirma hin und will den Verdacht weiterer Lohnbezüge nicht gelten lassen. Indessen erscheint die angefochtene Entscheidung als rechtmässig, die einen grösseren Arbeitsverdienst des Schuldners nicht etwa verbindlich feststellt, sondern lediglich ein dahingehendes Guthaben als bestrittenes der Pfändung und allfälligen Verwertung unterstellt. Im allgemeinen ist eine bestrittene Forderung zu pfänden, wenn der Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (vgl. neuestens BGE 81 III 17 ff.). Für die Lohnpfändung gilt insofern etwas Abweichendes, als den Betreibungsbehörden obliegt, nicht nur die für die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie bedeutungsvollen Tatsachen, sondern auch die übrigen zur Anwendung von Art. 93 SchKG wesentlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, namentlich die wahren Lohneinkünfte des Schuldners (BGE 54 III 236). Kann die Höhe des Arbeitsverdienstes des Schuldners vom Betreibungsamt und im Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden einwandfrei festgestellt werden, so ist über die Lohnpfändung auf dieser tatbeständlichen Grundlage zu verfügen. In einem solchen Falle ist eine weitere Lohnpfändung abzulehnen, auch wenn sie der Gläubiger, aber eben auf Grund als haltlos erwiesener Behauptungen, verlangt. Bleibt aber das Ergebnis der Untersuchung ungewiss, und bestehen ernstliche Anhaltspunkte für den vom Gläubiger behaupteten Mehrverdienst des Schuldners, so ist ein entsprechendes (das Existenzminimum übersteigendes) Lohnguthaben als bestrittenes zu pfänden, sei es für sich allein oder (wie es die Vorinstanz angeordnet hat) neben einem unbestrittenen. Dadurch wird der Schuldner keineswegs in seinem Existenzminimum beeinträchtigt; denn die Pfändung einer bestrittenen Lohnforderung ist dem Arbeitgeber eindeutig als Pfändung eines allfälligen Mehrbetrages über das dabei zu beziffernde Existenzminimum (und über den etwa, wie hier, fest gepfändeten Lohnbetrag) anzuzeigen.
Nun bestehen nach dem Ergebnis der eingehenden Untersuchung der Verhältnisse durch die Vorinstanz in der Tat Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner nicht bloss die von ihm angegebenen Fr. 350.-- im Monat (neben Spesenersatz, der für eine Lohnpfändung nicht in Betracht fällt) bezieht. Selbst wenn jener Betrag in einem Anstellungsvertrag vereinbart wäre, hätte sich übrigens danach nur die feste Lohnpfändung zu bestimmen (unter Berücksichtigung einer allfälligen Beitragspflicht der Ehefrau); das würde die Pfändung eines bestrittenen Mehrverdienstes nicht ausschliessen (BGE 63 III 105 ff. Erw. 1), wenigstens dann nicht, wenn, wie oben ausgeführt, mit solchen Mehrbezügen ernstlich zu rechnen ist. Das trifft hier zu, weshalb das Betreibungsamt mit Recht vom Gläubiger eine Angabe über den von ihm vermuteten pfändbaren Lohnbetrag bei einem (vorläufig) auf Fr. 630.-- im Monat bemessenen Existenzminimum verlangt hat, mittels des Formulars Nr. 11 (vgl. BGE 65 III 70, BGE 74 III 7). Auch nach Durchführung verschiedener Massnahmen zur nähern Abklärung der Verhältnisse durch die Vorinstanz sind erhebliche Zweifel über den wahren Arbeitsverdienst des Schuldners begründet. Es fehlt an einer schriftlichen Festsetzung seines Lohnes und steht nicht einmal fest, wieviel von den für ihn und die Ehefrau gemeinsam gebuchten Lohnbezügen jeweilen auf ihn entfällt. Abgesehen davon ist mit weitern Lohnbezügen des Schuldners zu rechnen, da der angegebene Betrag doch nicht wohl seiner Arbeitsleistung entsprechen kann und ein anderer Angestellter, wie die Vorinstanz feststellt, viel mehr als jenen Betrag bezieht. Das sind genügende Anhaltspunkte, um eine Pfändung bestrittenen Lohnes zu rechtfertigen. Ausgeschlossen werden derartige Mehrbezüge durch die Geschäftsbuchhaltung nicht einwandfrei. Nach den vorinstanzlichen Erhebungen können sie vielmehr in verschiedenen andern Posten der Buchhaltung verborgen sein. Selbst wenn übrigens der Schuldner nur die von ihm angegebenen Lohnbeträge beziehen sollte, d.h. sich ausbezahlen liesse, würde sich noch die Frage erheben, ob nicht seine Lohnansprüche dennoch höher wären (vgl. JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis I S. 189 Abs. 3 mit Zitaten). Darüber zu entscheiden, muss dem Richter vorbehalten bleiben, den der Erwerber der bestrittenen Lohnforderung allenfalls anrufen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Voraussetzungen und Wirkungen der Pfändung eines bestrittenen Lohnguthabens. Art. 93 SchKG.
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81 III 147
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Sachverhalt ab Seite 147
A.- Willy Bühler ist Angestellter der Kommanditgesellschaft Bühler-Meyer & Co., deren unbeschränkt haftende Teilhaberin seine Ehefrau ist. In der von Emil Blum gegen ihn angehobenen Betreibung ergab sich beim Pfändungsvollzug vom 9. Juni 1955 kein pfändbares Vermögen. Über das Lohneinkommen befragt, gaben der Schuldner und dessen Ehefrau einen gemeinsamen monatlichen Lohnbezug von Fr. 700.-- aus der Geschäftskasse an. Das Betreibungsamt fand aber, diese Angabe sei nicht zuverlässig, und betrachtete den Lohnanspruch des Schuldners als nicht feststellbar. Demgemäss erliess es eine Anzeige an den Gläubiger mittels des Formulars Nr. 11, bemass dabei das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie (mit zwei minderjährigen Kindern) auf monatlich Fr. 630.-- und setzte dem Gläubiger Frist zur Abgabe einer Erklärung, ob und eventuell mit welchem Betrag der Verdienst des Schuldners dieses Existenzminimum übersteige. Der Gläubiger bezifferte hierauf den mutmasslichen Monatsverdienst des Schuldners auf mindestens Fr. 1000.--; dessen Lohneinkommen übersteige bei Berücksichtigung der Beitragspflicht der Ehefrau das Existenzminimum sicher um Fr. 500.--. Gestützt auf diese Angaben pfändete das Betreibungsamt, mit Wirkung vom 1. Juli 1955 an, den das Existenzminimum von Fr. 630.-- übersteigenden Einkommensbetrag von monatlich Fr. 500.-- auf längstens ein Jahr bis zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung mit Zins und Kosten.
B.- Über diese Pfändung beschwerte sich der Schuldner mit dem Antrag, sie sei auf monatlich Fr. 35.- herabzusetzen. Er liess nicht gelten, dass sein Lohneinkommen unbestimmbar sei. Vielmehr sei durch die Buchhaltung ausgewiesen, dass beide Ehegatten miteinander Fr. 700.-- beziehen. Davon entfalle die Hälfte = Fr. 350.-- auf ihn; ebenso sei das Existenzminimum zu verteilen, sodass er die Hälfte von Fr. 630.-- = Fr. 315.-- zu decken habe. Somit seien monatlich Fr. 35.- pfändbar, was er anerkenne, mehr aber nicht. Nach eingehender Prüfung der Sache bemass indessen die kantonale Aufsichtsbehörde das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie auf monatlich Fr. 544.-- und hielt im übrigen einen Jahresverdienst des Schuldners von mindestens Fr. 12'000.-- für wahrscheinlich. Da sich immerhin das Lohneinkommen "angesichts der mangelhaften und undurchsichtigen Buchaufschriebe der Arbeitgeberfirma" nicht zuverlässig bestimmen lasse, erklärte die Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 29. August 1955 vom Lohne des Schuldners monatlich Fr. 35.- endgültig und den vom Gläubiger behaupteten Mehrbetrag von Fr. 465.-- über das Existenzminimum von Fr. 544.-- hinaus als bestrittene Forderung pfändbar.
C.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner mit dem Antrag, er sei aufzuheben, und jede den Betrag von Fr. 35.- im Monat übersteigende Lohnpfändung sei als ungesetzlich zu erklären.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ohne die Bemessung des Existenzminimums durch die Vorinstanz zu beanstanden, widersetzt sich der Rekurrent nach wie vor einer weitergehenden Lohnpfändung, als wie er sie, im Betrage von Fr. 35.- monatlich, als begründet anerkennt. Er weist neuerdings auf die Geschäftsbuchhaltung der Arbeitgeberfirma hin und will den Verdacht weiterer Lohnbezüge nicht gelten lassen. Indessen erscheint die angefochtene Entscheidung als rechtmässig, die einen grösseren Arbeitsverdienst des Schuldners nicht etwa verbindlich feststellt, sondern lediglich ein dahingehendes Guthaben als bestrittenes der Pfändung und allfälligen Verwertung unterstellt. Im allgemeinen ist eine bestrittene Forderung zu pfänden, wenn der Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (vgl. neuestens BGE 81 III 17 ff.). Für die Lohnpfändung gilt insofern etwas Abweichendes, als den Betreibungsbehörden obliegt, nicht nur die für die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie bedeutungsvollen Tatsachen, sondern auch die übrigen zur Anwendung von Art. 93 SchKG wesentlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, namentlich die wahren Lohneinkünfte des Schuldners (BGE 54 III 236). Kann die Höhe des Arbeitsverdienstes des Schuldners vom Betreibungsamt und im Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden einwandfrei festgestellt werden, so ist über die Lohnpfändung auf dieser tatbeständlichen Grundlage zu verfügen. In einem solchen Falle ist eine weitere Lohnpfändung abzulehnen, auch wenn sie der Gläubiger, aber eben auf Grund als haltlos erwiesener Behauptungen, verlangt. Bleibt aber das Ergebnis der Untersuchung ungewiss, und bestehen ernstliche Anhaltspunkte für den vom Gläubiger behaupteten Mehrverdienst des Schuldners, so ist ein entsprechendes (das Existenzminimum übersteigendes) Lohnguthaben als bestrittenes zu pfänden, sei es für sich allein oder (wie es die Vorinstanz angeordnet hat) neben einem unbestrittenen. Dadurch wird der Schuldner keineswegs in seinem Existenzminimum beeinträchtigt; denn die Pfändung einer bestrittenen Lohnforderung ist dem Arbeitgeber eindeutig als Pfändung eines allfälligen Mehrbetrages über das dabei zu beziffernde Existenzminimum (und über den etwa, wie hier, fest gepfändeten Lohnbetrag) anzuzeigen.
Nun bestehen nach dem Ergebnis der eingehenden Untersuchung der Verhältnisse durch die Vorinstanz in der Tat Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner nicht bloss die von ihm angegebenen Fr. 350.-- im Monat (neben Spesenersatz, der für eine Lohnpfändung nicht in Betracht fällt) bezieht. Selbst wenn jener Betrag in einem Anstellungsvertrag vereinbart wäre, hätte sich übrigens danach nur die feste Lohnpfändung zu bestimmen (unter Berücksichtigung einer allfälligen Beitragspflicht der Ehefrau); das würde die Pfändung eines bestrittenen Mehrverdienstes nicht ausschliessen (BGE 63 III 105 ff. Erw. 1), wenigstens dann nicht, wenn, wie oben ausgeführt, mit solchen Mehrbezügen ernstlich zu rechnen ist. Das trifft hier zu, weshalb das Betreibungsamt mit Recht vom Gläubiger eine Angabe über den von ihm vermuteten pfändbaren Lohnbetrag bei einem (vorläufig) auf Fr. 630.-- im Monat bemessenen Existenzminimum verlangt hat, mittels des Formulars Nr. 11 (vgl. BGE 65 III 70, BGE 74 III 7). Auch nach Durchführung verschiedener Massnahmen zur nähern Abklärung der Verhältnisse durch die Vorinstanz sind erhebliche Zweifel über den wahren Arbeitsverdienst des Schuldners begründet. Es fehlt an einer schriftlichen Festsetzung seines Lohnes und steht nicht einmal fest, wieviel von den für ihn und die Ehefrau gemeinsam gebuchten Lohnbezügen jeweilen auf ihn entfällt. Abgesehen davon ist mit weitern Lohnbezügen des Schuldners zu rechnen, da der angegebene Betrag doch nicht wohl seiner Arbeitsleistung entsprechen kann und ein anderer Angestellter, wie die Vorinstanz feststellt, viel mehr als jenen Betrag bezieht. Das sind genügende Anhaltspunkte, um eine Pfändung bestrittenen Lohnes zu rechtfertigen. Ausgeschlossen werden derartige Mehrbezüge durch die Geschäftsbuchhaltung nicht einwandfrei. Nach den vorinstanzlichen Erhebungen können sie vielmehr in verschiedenen andern Posten der Buchhaltung verborgen sein. Selbst wenn übrigens der Schuldner nur die von ihm angegebenen Lohnbeträge beziehen sollte, d.h. sich ausbezahlen liesse, würde sich noch die Frage erheben, ob nicht seine Lohnansprüche dennoch höher wären (vgl. JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis I S. 189 Abs. 3 mit Zitaten). Darüber zu entscheiden, muss dem Richter vorbehalten bleiben, den der Erwerber der bestrittenen Lohnforderung allenfalls anrufen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Conditions et effets de la saisie d'un salaire contesté. Art. 93 LP.
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 147
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Sachverhalt ab Seite 147
A.- Willy Bühler ist Angestellter der Kommanditgesellschaft Bühler-Meyer & Co., deren unbeschränkt haftende Teilhaberin seine Ehefrau ist. In der von Emil Blum gegen ihn angehobenen Betreibung ergab sich beim Pfändungsvollzug vom 9. Juni 1955 kein pfändbares Vermögen. Über das Lohneinkommen befragt, gaben der Schuldner und dessen Ehefrau einen gemeinsamen monatlichen Lohnbezug von Fr. 700.-- aus der Geschäftskasse an. Das Betreibungsamt fand aber, diese Angabe sei nicht zuverlässig, und betrachtete den Lohnanspruch des Schuldners als nicht feststellbar. Demgemäss erliess es eine Anzeige an den Gläubiger mittels des Formulars Nr. 11, bemass dabei das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie (mit zwei minderjährigen Kindern) auf monatlich Fr. 630.-- und setzte dem Gläubiger Frist zur Abgabe einer Erklärung, ob und eventuell mit welchem Betrag der Verdienst des Schuldners dieses Existenzminimum übersteige. Der Gläubiger bezifferte hierauf den mutmasslichen Monatsverdienst des Schuldners auf mindestens Fr. 1000.--; dessen Lohneinkommen übersteige bei Berücksichtigung der Beitragspflicht der Ehefrau das Existenzminimum sicher um Fr. 500.--. Gestützt auf diese Angaben pfändete das Betreibungsamt, mit Wirkung vom 1. Juli 1955 an, den das Existenzminimum von Fr. 630.-- übersteigenden Einkommensbetrag von monatlich Fr. 500.-- auf längstens ein Jahr bis zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung mit Zins und Kosten.
B.- Über diese Pfändung beschwerte sich der Schuldner mit dem Antrag, sie sei auf monatlich Fr. 35.- herabzusetzen. Er liess nicht gelten, dass sein Lohneinkommen unbestimmbar sei. Vielmehr sei durch die Buchhaltung ausgewiesen, dass beide Ehegatten miteinander Fr. 700.-- beziehen. Davon entfalle die Hälfte = Fr. 350.-- auf ihn; ebenso sei das Existenzminimum zu verteilen, sodass er die Hälfte von Fr. 630.-- = Fr. 315.-- zu decken habe. Somit seien monatlich Fr. 35.- pfändbar, was er anerkenne, mehr aber nicht. Nach eingehender Prüfung der Sache bemass indessen die kantonale Aufsichtsbehörde das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie auf monatlich Fr. 544.-- und hielt im übrigen einen Jahresverdienst des Schuldners von mindestens Fr. 12'000.-- für wahrscheinlich. Da sich immerhin das Lohneinkommen "angesichts der mangelhaften und undurchsichtigen Buchaufschriebe der Arbeitgeberfirma" nicht zuverlässig bestimmen lasse, erklärte die Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 29. August 1955 vom Lohne des Schuldners monatlich Fr. 35.- endgültig und den vom Gläubiger behaupteten Mehrbetrag von Fr. 465.-- über das Existenzminimum von Fr. 544.-- hinaus als bestrittene Forderung pfändbar.
C.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner mit dem Antrag, er sei aufzuheben, und jede den Betrag von Fr. 35.- im Monat übersteigende Lohnpfändung sei als ungesetzlich zu erklären.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ohne die Bemessung des Existenzminimums durch die Vorinstanz zu beanstanden, widersetzt sich der Rekurrent nach wie vor einer weitergehenden Lohnpfändung, als wie er sie, im Betrage von Fr. 35.- monatlich, als begründet anerkennt. Er weist neuerdings auf die Geschäftsbuchhaltung der Arbeitgeberfirma hin und will den Verdacht weiterer Lohnbezüge nicht gelten lassen. Indessen erscheint die angefochtene Entscheidung als rechtmässig, die einen grösseren Arbeitsverdienst des Schuldners nicht etwa verbindlich feststellt, sondern lediglich ein dahingehendes Guthaben als bestrittenes der Pfändung und allfälligen Verwertung unterstellt. Im allgemeinen ist eine bestrittene Forderung zu pfänden, wenn der Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (vgl. neuestens BGE 81 III 17 ff.). Für die Lohnpfändung gilt insofern etwas Abweichendes, als den Betreibungsbehörden obliegt, nicht nur die für die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie bedeutungsvollen Tatsachen, sondern auch die übrigen zur Anwendung von Art. 93 SchKG wesentlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, namentlich die wahren Lohneinkünfte des Schuldners (BGE 54 III 236). Kann die Höhe des Arbeitsverdienstes des Schuldners vom Betreibungsamt und im Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden einwandfrei festgestellt werden, so ist über die Lohnpfändung auf dieser tatbeständlichen Grundlage zu verfügen. In einem solchen Falle ist eine weitere Lohnpfändung abzulehnen, auch wenn sie der Gläubiger, aber eben auf Grund als haltlos erwiesener Behauptungen, verlangt. Bleibt aber das Ergebnis der Untersuchung ungewiss, und bestehen ernstliche Anhaltspunkte für den vom Gläubiger behaupteten Mehrverdienst des Schuldners, so ist ein entsprechendes (das Existenzminimum übersteigendes) Lohnguthaben als bestrittenes zu pfänden, sei es für sich allein oder (wie es die Vorinstanz angeordnet hat) neben einem unbestrittenen. Dadurch wird der Schuldner keineswegs in seinem Existenzminimum beeinträchtigt; denn die Pfändung einer bestrittenen Lohnforderung ist dem Arbeitgeber eindeutig als Pfändung eines allfälligen Mehrbetrages über das dabei zu beziffernde Existenzminimum (und über den etwa, wie hier, fest gepfändeten Lohnbetrag) anzuzeigen.
Nun bestehen nach dem Ergebnis der eingehenden Untersuchung der Verhältnisse durch die Vorinstanz in der Tat Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner nicht bloss die von ihm angegebenen Fr. 350.-- im Monat (neben Spesenersatz, der für eine Lohnpfändung nicht in Betracht fällt) bezieht. Selbst wenn jener Betrag in einem Anstellungsvertrag vereinbart wäre, hätte sich übrigens danach nur die feste Lohnpfändung zu bestimmen (unter Berücksichtigung einer allfälligen Beitragspflicht der Ehefrau); das würde die Pfändung eines bestrittenen Mehrverdienstes nicht ausschliessen (BGE 63 III 105 ff. Erw. 1), wenigstens dann nicht, wenn, wie oben ausgeführt, mit solchen Mehrbezügen ernstlich zu rechnen ist. Das trifft hier zu, weshalb das Betreibungsamt mit Recht vom Gläubiger eine Angabe über den von ihm vermuteten pfändbaren Lohnbetrag bei einem (vorläufig) auf Fr. 630.-- im Monat bemessenen Existenzminimum verlangt hat, mittels des Formulars Nr. 11 (vgl. BGE 65 III 70, BGE 74 III 7). Auch nach Durchführung verschiedener Massnahmen zur nähern Abklärung der Verhältnisse durch die Vorinstanz sind erhebliche Zweifel über den wahren Arbeitsverdienst des Schuldners begründet. Es fehlt an einer schriftlichen Festsetzung seines Lohnes und steht nicht einmal fest, wieviel von den für ihn und die Ehefrau gemeinsam gebuchten Lohnbezügen jeweilen auf ihn entfällt. Abgesehen davon ist mit weitern Lohnbezügen des Schuldners zu rechnen, da der angegebene Betrag doch nicht wohl seiner Arbeitsleistung entsprechen kann und ein anderer Angestellter, wie die Vorinstanz feststellt, viel mehr als jenen Betrag bezieht. Das sind genügende Anhaltspunkte, um eine Pfändung bestrittenen Lohnes zu rechtfertigen. Ausgeschlossen werden derartige Mehrbezüge durch die Geschäftsbuchhaltung nicht einwandfrei. Nach den vorinstanzlichen Erhebungen können sie vielmehr in verschiedenen andern Posten der Buchhaltung verborgen sein. Selbst wenn übrigens der Schuldner nur die von ihm angegebenen Lohnbeträge beziehen sollte, d.h. sich ausbezahlen liesse, würde sich noch die Frage erheben, ob nicht seine Lohnansprüche dennoch höher wären (vgl. JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis I S. 189 Abs. 3 mit Zitaten). Darüber zu entscheiden, muss dem Richter vorbehalten bleiben, den der Erwerber der bestrittenen Lohnforderung allenfalls anrufen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Condizioni ed effetti del pignoramento di un salario contestato. Art. 93 LEF.
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81 III 151
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Sachverhalt ab Seite 151
A.- Dans une poursuite intentée à Hugo Bauert par Walter Meili, l'Office des poursuites de Genève a ordonné, au préjudice du débiteur, une saisie de salaire de 40 fr. par mois.
Bauert a porté plainte pour demander l'annulation de cette mesure. Entendu par l'Office des poursuites, il a déclaré notamment que son beau-fils, Rafaël Garcia, vivait dans son ménage et payait 150 fr. par mois pour le logement et la pension. Dans les observations qu'il a eu l'occasion de présenter, le créancier s'est borné à relever, sur ce point, que Bauert ne subvenait pas à l'entretien de Garcia.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte et annulé la saisie. Elle est arrivée à ce résultat par le calcul suivant:
Salaire net du débiteur: 515,15
Ménage: 290.--
Loyer meublé: 200.--
Blouses de travail: 10.-
Frais pharmaceutiques: 20.-: 520.--
Insuffisance de gain: 4,85
B.- Le créancier défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il soutient que le montant versé par le beau-fils de Bauert comprend un loyer de 50 fr. pour une chambre meublée et que cette somme doit être ajoutée au salaire de Bauert ou déduite de son loyer; dès lors, la quotité saisissable serait de 45 fr.15 par mois.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est de jurisprudence constante que les autorités de poursuite doivent procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la part saisissable du salaire du débiteur (RO 54 III 236). Mais ce principe, qui, du reste, a été posé surtout en faveur du débiteur, ne signifie pas que le créancier puisse rester passif lorsqu'il connaît des faits en sa faveur et a l'occasion de les faire valoir au cours de la procédure cantonale. Car l'autorité de surveillance serait alors fondée à admettre qu'il n'en tire aucun moyen à l'appui de sa thèse, tout au moins lorsque les faits en cause n'impliquent pas nécessairement une augmentation du salaire du débiteur ou une diminution de son minimum vital.
Il en est ainsi en l'espèce. Le créancier, qui connaissait le montant versé par Garcia, s'est borné à invoquer ce fait pour déclarer que Bauert n'entretenait pas son beaufils. L'autorité cantonale a pu en conclure qu'il n'entendait pas prétendre que ces versements eussent une influence sur le gain de Bauert ou sur le minimum vital du débiteur et de son épouse. En effet, il n'est nullement exclu que le montant de 150 fr. couvre seulement les frais provoqués par la nourriture de Garcia et que Bauert n'en puisse dès lors rien distraire en sa faveur, par exemple pour payer une partie de son loyer. L'Autorité de surveillance n'a donc pas enfreint son obligation de procéder d'office aux recherches nécessaires pour fixer le montant saisissable.
Le recourant tente, il est vrai, de réparer son omission devant le Tribunal fédéral. Mais son moyen n'est plus recevable, puisqu'il aurait pu le présenter dans la procédure cantonale (art. 79 al. 1 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Lohnpfändung. Der Gläubiger hat die ihm bekannten Tatsachen, aus denen er etwas zu seinen Gunsten herleiten will, im kantonalen Verfahren geltend zu machen, sofern ihm dazu Gelegenheit geboten ist. - Art. 93 SchKG, 79 Abs. 1 OG.
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81 III 151
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Sachverhalt ab Seite 151
A.- Dans une poursuite intentée à Hugo Bauert par Walter Meili, l'Office des poursuites de Genève a ordonné, au préjudice du débiteur, une saisie de salaire de 40 fr. par mois.
Bauert a porté plainte pour demander l'annulation de cette mesure. Entendu par l'Office des poursuites, il a déclaré notamment que son beau-fils, Rafaël Garcia, vivait dans son ménage et payait 150 fr. par mois pour le logement et la pension. Dans les observations qu'il a eu l'occasion de présenter, le créancier s'est borné à relever, sur ce point, que Bauert ne subvenait pas à l'entretien de Garcia.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte et annulé la saisie. Elle est arrivée à ce résultat par le calcul suivant:
Salaire net du débiteur: 515,15
Ménage: 290.--
Loyer meublé: 200.--
Blouses de travail: 10.-
Frais pharmaceutiques: 20.-: 520.--
Insuffisance de gain: 4,85
B.- Le créancier défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il soutient que le montant versé par le beau-fils de Bauert comprend un loyer de 50 fr. pour une chambre meublée et que cette somme doit être ajoutée au salaire de Bauert ou déduite de son loyer; dès lors, la quotité saisissable serait de 45 fr.15 par mois.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est de jurisprudence constante que les autorités de poursuite doivent procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la part saisissable du salaire du débiteur (RO 54 III 236). Mais ce principe, qui, du reste, a été posé surtout en faveur du débiteur, ne signifie pas que le créancier puisse rester passif lorsqu'il connaît des faits en sa faveur et a l'occasion de les faire valoir au cours de la procédure cantonale. Car l'autorité de surveillance serait alors fondée à admettre qu'il n'en tire aucun moyen à l'appui de sa thèse, tout au moins lorsque les faits en cause n'impliquent pas nécessairement une augmentation du salaire du débiteur ou une diminution de son minimum vital.
Il en est ainsi en l'espèce. Le créancier, qui connaissait le montant versé par Garcia, s'est borné à invoquer ce fait pour déclarer que Bauert n'entretenait pas son beaufils. L'autorité cantonale a pu en conclure qu'il n'entendait pas prétendre que ces versements eussent une influence sur le gain de Bauert ou sur le minimum vital du débiteur et de son épouse. En effet, il n'est nullement exclu que le montant de 150 fr. couvre seulement les frais provoqués par la nourriture de Garcia et que Bauert n'en puisse dès lors rien distraire en sa faveur, par exemple pour payer une partie de son loyer. L'Autorité de surveillance n'a donc pas enfreint son obligation de procéder d'office aux recherches nécessaires pour fixer le montant saisissable.
Le recourant tente, il est vrai, de réparer son omission devant le Tribunal fédéral. Mais son moyen n'est plus recevable, puisqu'il aurait pu le présenter dans la procédure cantonale (art. 79 al. 1 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Saisie de salaire. Obligation du créancier de faire valoir dans la procédure cantonale, s'il en a l'occasion, les faits qu'il connaît et dont il veut tirer argument. Art. 93 LP et 79 al. 1 OJ.
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Sachverhalt ab Seite 151
A.- Dans une poursuite intentée à Hugo Bauert par Walter Meili, l'Office des poursuites de Genève a ordonné, au préjudice du débiteur, une saisie de salaire de 40 fr. par mois.
Bauert a porté plainte pour demander l'annulation de cette mesure. Entendu par l'Office des poursuites, il a déclaré notamment que son beau-fils, Rafaël Garcia, vivait dans son ménage et payait 150 fr. par mois pour le logement et la pension. Dans les observations qu'il a eu l'occasion de présenter, le créancier s'est borné à relever, sur ce point, que Bauert ne subvenait pas à l'entretien de Garcia.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte et annulé la saisie. Elle est arrivée à ce résultat par le calcul suivant:
Salaire net du débiteur: 515,15
Ménage: 290.--
Loyer meublé: 200.--
Blouses de travail: 10.-
Frais pharmaceutiques: 20.-: 520.--
Insuffisance de gain: 4,85
B.- Le créancier défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il soutient que le montant versé par le beau-fils de Bauert comprend un loyer de 50 fr. pour une chambre meublée et que cette somme doit être ajoutée au salaire de Bauert ou déduite de son loyer; dès lors, la quotité saisissable serait de 45 fr.15 par mois.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est de jurisprudence constante que les autorités de poursuite doivent procéder d'office aux investigations nécessaires pour déterminer la part saisissable du salaire du débiteur (RO 54 III 236). Mais ce principe, qui, du reste, a été posé surtout en faveur du débiteur, ne signifie pas que le créancier puisse rester passif lorsqu'il connaît des faits en sa faveur et a l'occasion de les faire valoir au cours de la procédure cantonale. Car l'autorité de surveillance serait alors fondée à admettre qu'il n'en tire aucun moyen à l'appui de sa thèse, tout au moins lorsque les faits en cause n'impliquent pas nécessairement une augmentation du salaire du débiteur ou une diminution de son minimum vital.
Il en est ainsi en l'espèce. Le créancier, qui connaissait le montant versé par Garcia, s'est borné à invoquer ce fait pour déclarer que Bauert n'entretenait pas son beaufils. L'autorité cantonale a pu en conclure qu'il n'entendait pas prétendre que ces versements eussent une influence sur le gain de Bauert ou sur le minimum vital du débiteur et de son épouse. En effet, il n'est nullement exclu que le montant de 150 fr. couvre seulement les frais provoqués par la nourriture de Garcia et que Bauert n'en puisse dès lors rien distraire en sa faveur, par exemple pour payer une partie de son loyer. L'Autorité de surveillance n'a donc pas enfreint son obligation de procéder d'office aux recherches nécessaires pour fixer le montant saisissable.
Le recourant tente, il est vrai, de réparer son omission devant le Tribunal fédéral. Mais son moyen n'est plus recevable, puisqu'il aurait pu le présenter dans la procédure cantonale (art. 79 al. 1 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Pignoramento di salario. Il creditore è tenuto a far valere nella procedura cantonale, per quanto gliene sia offerta l'occasione, i fatti che gli sono noti e dai quali intende trarre conclusioni in suo favore. Art. 93 LEF, 79 cp. 1 OG.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 153
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Sachverhalt ab Seite 154
A.- Am 8./10. November 1954 leitete Frau Speck gegen ihren Ehemann beim Vermittleramt St. Gallen Klage auf Ehescheidung ein. Der Vermittungsvorstand fand am 25. November 1954 statt. Die Ehefrau stellte dabei u.a. das Begehren, der Ehemann habe ihr "einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln anzuerkennen und zu bezahlen". In der am 25. Februar 1955 beim Bezirksgericht St. Gallen eingereichten Scheidungsklage verlangte sie mit Rechtsbegehren 3, der Ehemann habe ihr "einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, mindestens aber Fr. 6000.-- anzuerkennen und zu bezahlen". Am 1. Juli 1955 änderte sie dieses Rechtsbegehren (zulässigerweise) dahin ab, dass der Ehemann ihr "einen Betrag von Fr. 9000.--, eventuell einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, anzuerkennen und zu bezahlen" habe.
B.- Inzwischen hatte Frau Speck gegen ihren Ehemann für eine Forderung von Fr. 9000.-- auf Grund zweier Verlustscheine, die sie im Konkurs des Ehemanns für ungedeckt gebliebene, vom Ehemann anerkannte Frauengutsansprüche erhalten hatte, einen Arrest auf ein bestrittenes Guthaben des Ehemanns erwirkt (Arrest Nr. 3). Die Arresturkunde wurde ihr am 1. Februar 1955 zugestellt. Hierauf leitete sie am 8. Februar 1955 für die Arrestforderung Betreibung ein (Nr. 12374). Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag. Er machte damit geltend, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, und behielt sich weitere Einreden vor. Hievon am 17. Februar 1955 verständigt, stellte die Gläubigerin am 28. Februar 1955 (Montag) das Vermittlungsbegehren. Beim Vermittlungsvorstand verlangte sie, "es sei die im Arrestbefehl aufgeführte und in Betreibung gesetzte Forderung im Betrage von Fr. 9000.-- anzuerkennen und zu bezahlen und die vom Schuldner erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens abzuweisen". Mit Klage vom 4. April 1955 brachte sie diese Begehren beim Bezirksgerichte St. Gallen an. Dieses erkannte mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, auf die Forderungsklage werde "zufolge Unzulässigkeit der gewählten Prozessart und der Klageverbindung" nicht eingetreten. Die prozessualen Einreden des Schuldners gegen das auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bezügliche Klabebegehren wies es dagegen ab. Dieser Entscheid wurde dadurch rechtskräftig, dass die Gläubigerin ihre Berufung an das Kantonsgericht am 13. Juli 1955 zurückzog.
C.- Auf Grund einer Bestätigung, wonach die Gläubigerin es unterlassen hatte, gleichzeitig mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens Rechtsöffnung zu verlangen, stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 7. April 1955 fest, der Arrest sei dahingefallen. Auf Einsprache des Vertreters der Gläubigerin hin widerrief es diese Verfügung am 14. April 1955 und traf die Feststellung, der Arrest bleibe zu Recht bestehen, weil die Gläubigerin die Fristen von Art. 278 SchKG mit dem Betreibungsbegehren vom 8. und dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 gewahrt habe. Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit dem Begehren, es sei in Aufhebung der Verfügung vom 14. April 1955 das Dahinfallen des Arrestes festzustellen. In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde hat die kantonale Aufsichtsbehörde diese Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 1955 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz nimmt an, der streitige Arrest sei deshalb bestehen geblieben, weil die Gläubigerin schon vor Bewilligung des Arrestes im Zusammenhang mit ihrem Scheidungsbegehren Klage auf Anerkennung und Bezahlung ihrer Frauengutsansprüche eingeleitet habe und diese Klage noch hängig sei. Der Bewilligung des Arrestes sind jedoch nur das Vermittlungsbegehren und der Vermittlungsvorstand im Scheidungsprozess vorausgegangen. Dabei hatte die Gläubigerin bloss das Begehren gestellt, ihr Ehemann habe ihr einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln zu bezahlen. Sie nahm dabei unzweifelhaft auf die Vereinbarung der Parteien vom 29. September 1954 Bezug, deren Ziffer 4 lautet: "Herr Speck anerkennt gegenüber seiner Ehefrau per Saldo aller ihrer Ansprüche einen Betrag von Fr. 6000.--, zahlbar nach Rechtskraft des Scheidungsurteils und sobald es dannzumal Herrn Speck möglich sein wird." Es kann keine Rede davon sein, dass die Gläubigerin mit dem Begehren, der Schuldner habe ihr Fr. 6000.-- gemäss dieser Vereinbarung zu zahlen, die Forderung von Fr. 9000.-- eingeklagt habe, für die sie dann im Januar 1955 den Arrest erwirkte. Die Klageschrift an das Bezirksgericht und die Eingabe, mit welcher die Gläubigerin in Abänderung von Klagebegehren 3 die Bezahlung von Fr. 9000.-- verlangte, wurden erst nach Bewilligung des Arrestes eingereicht. Diese prozessualen Schritte fallen daher bei Beurteilung der Frage, ob die Arrestforderung schon vor Bewilligung des Arrestes gerichtlich eingeklagt worden sei, von vorneherein ausser Betracht. Eine solche Klage war also zur Zeit der Bewilligung des Arrestes noch nicht eingeleitet. Die Gläubigerin hat es denn auch seinerzeit selber für nötig befunden, nach Zustellung der Arresturkunde Betreibung und hernach Klage einzuleiten.
2. Die Betreibung Nr. 12374 ist unstreitig innert der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG angehoben worden. Mit dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 hat die Gläubigerin auch die Frist von Art. 278 Abs. 2 gewahrt. Rechtsöffnung zu verlangen, statt die Forderungsklage anzuheben, war sie, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht gehalten, auch wenn sie in den beiden Konkursverlustscheinen gemäss Art. 265 Abs. 1 SchKG eine Schuldanerkennung besass, da darin angegeben war, dass der Schuldner die Forderung anerkannt habe. Die Entscheide und die Kommentarstelle, mit denen der Rekurrent seine gegenteilige Ansicht zu stützen sucht (BGE 35 I 804,BGE 67 III 157, JAEGER/DAENIKER N. 10 zu Art. 278 SchKG), befassen sich überhaupt nicht mit der Frage, ob der Gläubiger gegebenenfalls zwischen Rechtsöffnungsbegehren und Forderungsklage die Wahl habe oder nicht. Der Arrest ist aber nach Art. 278 Abs. 4 SchKG deshalb dahingefallen, weil das Bezirksgericht mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, der in Rechtskraft erwachsen ist, auf die Forderungsklage nicht eingetreten ist und weil die hängig gebliebene Klage auf Feststellung neuen Vermögens nicht genügt, um den Arrest aufrecht zu erhalten.
Von endgültiger Abweisung der Klage, wie Art. 278 Abs. 4 SchKG sie voraussetzt, könnte freilich nicht gesprochen werden, wenn die Gläubigerin die im Nichteintretensentscheid festgestellten formellen Mängel ihrer Klage noch beheben könnte und die Rechtshängigkeit bei Benützung dieser Gelegenheit ununterbrochen fortbestünde (vgl.BGE 75 III 73ff.). So verhält es sich aber nicht. Im Entscheid vom 3. Juni 1955 ist klar festgestellt, dass es nach kantonalem Prozessrecht unzulässig war, mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens, die bei der zuständigen Gerichtsinstanz als Klage in dem dafür massgebenden beschleunigten Verfahren eingereicht worden war, die in einem andern Verfahren zu behandelnde Forderungsklage zu verbinden, und dass dem Eventualantrag der Gläubigerin auf Abtrennung der Forderungsklage nicht entsprochen werden konnte, weil das Gericht auf diese Klage von vornherein nicht eintreten durfte. Daraus ergibt sich, dass die formellen Mängel, die der am 3. Juni 1955 zurückgewiesenen Forderungsklage anhaften, nicht behebbar sind. Diese Klage muss somit im Sinne von Art. 278 Abs. 4 SchKG als endgültig abgewiesen gelten. Der Hinfall des Arrestes ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (BGE 66 III 59).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Arrest Nr. 3 des Betreibungsamtes St. Gallen als dahingefallen erklärt.
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Arrestprosequierung (Art. 278 SchKG). 1. Vor Bewilligung des Arrestes eingeleitete Klage?
2. Die Frist von Art. 278 Abs. 2 Satz 1 SchKG wird durch die Einleitung der Forderungsklage gewahrt, auch wenn der Gläubiger die Möglichkeit gehabt hätte, provisorische Rechtsöffnung zu verlangen.
3. Hinfall des Arrestes infolge nicht behebbarer formeller Mängel der Forderungsklage (Art. 278 Abs. 4 SchKG).
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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81 III 153
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Sachverhalt ab Seite 154
A.- Am 8./10. November 1954 leitete Frau Speck gegen ihren Ehemann beim Vermittleramt St. Gallen Klage auf Ehescheidung ein. Der Vermittungsvorstand fand am 25. November 1954 statt. Die Ehefrau stellte dabei u.a. das Begehren, der Ehemann habe ihr "einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln anzuerkennen und zu bezahlen". In der am 25. Februar 1955 beim Bezirksgericht St. Gallen eingereichten Scheidungsklage verlangte sie mit Rechtsbegehren 3, der Ehemann habe ihr "einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, mindestens aber Fr. 6000.-- anzuerkennen und zu bezahlen". Am 1. Juli 1955 änderte sie dieses Rechtsbegehren (zulässigerweise) dahin ab, dass der Ehemann ihr "einen Betrag von Fr. 9000.--, eventuell einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, anzuerkennen und zu bezahlen" habe.
B.- Inzwischen hatte Frau Speck gegen ihren Ehemann für eine Forderung von Fr. 9000.-- auf Grund zweier Verlustscheine, die sie im Konkurs des Ehemanns für ungedeckt gebliebene, vom Ehemann anerkannte Frauengutsansprüche erhalten hatte, einen Arrest auf ein bestrittenes Guthaben des Ehemanns erwirkt (Arrest Nr. 3). Die Arresturkunde wurde ihr am 1. Februar 1955 zugestellt. Hierauf leitete sie am 8. Februar 1955 für die Arrestforderung Betreibung ein (Nr. 12374). Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag. Er machte damit geltend, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, und behielt sich weitere Einreden vor. Hievon am 17. Februar 1955 verständigt, stellte die Gläubigerin am 28. Februar 1955 (Montag) das Vermittlungsbegehren. Beim Vermittlungsvorstand verlangte sie, "es sei die im Arrestbefehl aufgeführte und in Betreibung gesetzte Forderung im Betrage von Fr. 9000.-- anzuerkennen und zu bezahlen und die vom Schuldner erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens abzuweisen". Mit Klage vom 4. April 1955 brachte sie diese Begehren beim Bezirksgerichte St. Gallen an. Dieses erkannte mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, auf die Forderungsklage werde "zufolge Unzulässigkeit der gewählten Prozessart und der Klageverbindung" nicht eingetreten. Die prozessualen Einreden des Schuldners gegen das auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bezügliche Klabebegehren wies es dagegen ab. Dieser Entscheid wurde dadurch rechtskräftig, dass die Gläubigerin ihre Berufung an das Kantonsgericht am 13. Juli 1955 zurückzog.
C.- Auf Grund einer Bestätigung, wonach die Gläubigerin es unterlassen hatte, gleichzeitig mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens Rechtsöffnung zu verlangen, stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 7. April 1955 fest, der Arrest sei dahingefallen. Auf Einsprache des Vertreters der Gläubigerin hin widerrief es diese Verfügung am 14. April 1955 und traf die Feststellung, der Arrest bleibe zu Recht bestehen, weil die Gläubigerin die Fristen von Art. 278 SchKG mit dem Betreibungsbegehren vom 8. und dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 gewahrt habe. Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit dem Begehren, es sei in Aufhebung der Verfügung vom 14. April 1955 das Dahinfallen des Arrestes festzustellen. In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde hat die kantonale Aufsichtsbehörde diese Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 1955 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz nimmt an, der streitige Arrest sei deshalb bestehen geblieben, weil die Gläubigerin schon vor Bewilligung des Arrestes im Zusammenhang mit ihrem Scheidungsbegehren Klage auf Anerkennung und Bezahlung ihrer Frauengutsansprüche eingeleitet habe und diese Klage noch hängig sei. Der Bewilligung des Arrestes sind jedoch nur das Vermittlungsbegehren und der Vermittlungsvorstand im Scheidungsprozess vorausgegangen. Dabei hatte die Gläubigerin bloss das Begehren gestellt, ihr Ehemann habe ihr einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln zu bezahlen. Sie nahm dabei unzweifelhaft auf die Vereinbarung der Parteien vom 29. September 1954 Bezug, deren Ziffer 4 lautet: "Herr Speck anerkennt gegenüber seiner Ehefrau per Saldo aller ihrer Ansprüche einen Betrag von Fr. 6000.--, zahlbar nach Rechtskraft des Scheidungsurteils und sobald es dannzumal Herrn Speck möglich sein wird." Es kann keine Rede davon sein, dass die Gläubigerin mit dem Begehren, der Schuldner habe ihr Fr. 6000.-- gemäss dieser Vereinbarung zu zahlen, die Forderung von Fr. 9000.-- eingeklagt habe, für die sie dann im Januar 1955 den Arrest erwirkte. Die Klageschrift an das Bezirksgericht und die Eingabe, mit welcher die Gläubigerin in Abänderung von Klagebegehren 3 die Bezahlung von Fr. 9000.-- verlangte, wurden erst nach Bewilligung des Arrestes eingereicht. Diese prozessualen Schritte fallen daher bei Beurteilung der Frage, ob die Arrestforderung schon vor Bewilligung des Arrestes gerichtlich eingeklagt worden sei, von vorneherein ausser Betracht. Eine solche Klage war also zur Zeit der Bewilligung des Arrestes noch nicht eingeleitet. Die Gläubigerin hat es denn auch seinerzeit selber für nötig befunden, nach Zustellung der Arresturkunde Betreibung und hernach Klage einzuleiten.
2. Die Betreibung Nr. 12374 ist unstreitig innert der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG angehoben worden. Mit dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 hat die Gläubigerin auch die Frist von Art. 278 Abs. 2 gewahrt. Rechtsöffnung zu verlangen, statt die Forderungsklage anzuheben, war sie, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht gehalten, auch wenn sie in den beiden Konkursverlustscheinen gemäss Art. 265 Abs. 1 SchKG eine Schuldanerkennung besass, da darin angegeben war, dass der Schuldner die Forderung anerkannt habe. Die Entscheide und die Kommentarstelle, mit denen der Rekurrent seine gegenteilige Ansicht zu stützen sucht (BGE 35 I 804,BGE 67 III 157, JAEGER/DAENIKER N. 10 zu Art. 278 SchKG), befassen sich überhaupt nicht mit der Frage, ob der Gläubiger gegebenenfalls zwischen Rechtsöffnungsbegehren und Forderungsklage die Wahl habe oder nicht. Der Arrest ist aber nach Art. 278 Abs. 4 SchKG deshalb dahingefallen, weil das Bezirksgericht mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, der in Rechtskraft erwachsen ist, auf die Forderungsklage nicht eingetreten ist und weil die hängig gebliebene Klage auf Feststellung neuen Vermögens nicht genügt, um den Arrest aufrecht zu erhalten.
Von endgültiger Abweisung der Klage, wie Art. 278 Abs. 4 SchKG sie voraussetzt, könnte freilich nicht gesprochen werden, wenn die Gläubigerin die im Nichteintretensentscheid festgestellten formellen Mängel ihrer Klage noch beheben könnte und die Rechtshängigkeit bei Benützung dieser Gelegenheit ununterbrochen fortbestünde (vgl.BGE 75 III 73ff.). So verhält es sich aber nicht. Im Entscheid vom 3. Juni 1955 ist klar festgestellt, dass es nach kantonalem Prozessrecht unzulässig war, mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens, die bei der zuständigen Gerichtsinstanz als Klage in dem dafür massgebenden beschleunigten Verfahren eingereicht worden war, die in einem andern Verfahren zu behandelnde Forderungsklage zu verbinden, und dass dem Eventualantrag der Gläubigerin auf Abtrennung der Forderungsklage nicht entsprochen werden konnte, weil das Gericht auf diese Klage von vornherein nicht eintreten durfte. Daraus ergibt sich, dass die formellen Mängel, die der am 3. Juni 1955 zurückgewiesenen Forderungsklage anhaften, nicht behebbar sind. Diese Klage muss somit im Sinne von Art. 278 Abs. 4 SchKG als endgültig abgewiesen gelten. Der Hinfall des Arrestes ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (BGE 66 III 59).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Arrest Nr. 3 des Betreibungsamtes St. Gallen als dahingefallen erklärt.
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Validation du séquestre (art. 278 LP). 1. L'action a-t-elle été intentée avant que le séquestre ait été autorisé?
2. Le créancier qui introduit l'action en reconnaissance de la dette dans le délai prévu à l'art. 278 al. 2 première phrase agit en temps utile même s'il lui avait été possible de requérir la mainlevée provisoire.
3. Caducité du séquestre résultant de ce que l'action en reconnaissance de la dette est atteinte d'un vice de forme non réparable (art. 278 al. 4 LP).
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debt enforcement and bankruptcy law
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81 III 153
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Sachverhalt ab Seite 154
A.- Am 8./10. November 1954 leitete Frau Speck gegen ihren Ehemann beim Vermittleramt St. Gallen Klage auf Ehescheidung ein. Der Vermittungsvorstand fand am 25. November 1954 statt. Die Ehefrau stellte dabei u.a. das Begehren, der Ehemann habe ihr "einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln anzuerkennen und zu bezahlen". In der am 25. Februar 1955 beim Bezirksgericht St. Gallen eingereichten Scheidungsklage verlangte sie mit Rechtsbegehren 3, der Ehemann habe ihr "einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, mindestens aber Fr. 6000.-- anzuerkennen und zu bezahlen". Am 1. Juli 1955 änderte sie dieses Rechtsbegehren (zulässigerweise) dahin ab, dass der Ehemann ihr "einen Betrag von Fr. 9000.--, eventuell einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, anzuerkennen und zu bezahlen" habe.
B.- Inzwischen hatte Frau Speck gegen ihren Ehemann für eine Forderung von Fr. 9000.-- auf Grund zweier Verlustscheine, die sie im Konkurs des Ehemanns für ungedeckt gebliebene, vom Ehemann anerkannte Frauengutsansprüche erhalten hatte, einen Arrest auf ein bestrittenes Guthaben des Ehemanns erwirkt (Arrest Nr. 3). Die Arresturkunde wurde ihr am 1. Februar 1955 zugestellt. Hierauf leitete sie am 8. Februar 1955 für die Arrestforderung Betreibung ein (Nr. 12374). Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag. Er machte damit geltend, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, und behielt sich weitere Einreden vor. Hievon am 17. Februar 1955 verständigt, stellte die Gläubigerin am 28. Februar 1955 (Montag) das Vermittlungsbegehren. Beim Vermittlungsvorstand verlangte sie, "es sei die im Arrestbefehl aufgeführte und in Betreibung gesetzte Forderung im Betrage von Fr. 9000.-- anzuerkennen und zu bezahlen und die vom Schuldner erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens abzuweisen". Mit Klage vom 4. April 1955 brachte sie diese Begehren beim Bezirksgerichte St. Gallen an. Dieses erkannte mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, auf die Forderungsklage werde "zufolge Unzulässigkeit der gewählten Prozessart und der Klageverbindung" nicht eingetreten. Die prozessualen Einreden des Schuldners gegen das auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bezügliche Klabebegehren wies es dagegen ab. Dieser Entscheid wurde dadurch rechtskräftig, dass die Gläubigerin ihre Berufung an das Kantonsgericht am 13. Juli 1955 zurückzog.
C.- Auf Grund einer Bestätigung, wonach die Gläubigerin es unterlassen hatte, gleichzeitig mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens Rechtsöffnung zu verlangen, stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 7. April 1955 fest, der Arrest sei dahingefallen. Auf Einsprache des Vertreters der Gläubigerin hin widerrief es diese Verfügung am 14. April 1955 und traf die Feststellung, der Arrest bleibe zu Recht bestehen, weil die Gläubigerin die Fristen von Art. 278 SchKG mit dem Betreibungsbegehren vom 8. und dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 gewahrt habe. Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit dem Begehren, es sei in Aufhebung der Verfügung vom 14. April 1955 das Dahinfallen des Arrestes festzustellen. In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde hat die kantonale Aufsichtsbehörde diese Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 1955 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz nimmt an, der streitige Arrest sei deshalb bestehen geblieben, weil die Gläubigerin schon vor Bewilligung des Arrestes im Zusammenhang mit ihrem Scheidungsbegehren Klage auf Anerkennung und Bezahlung ihrer Frauengutsansprüche eingeleitet habe und diese Klage noch hängig sei. Der Bewilligung des Arrestes sind jedoch nur das Vermittlungsbegehren und der Vermittlungsvorstand im Scheidungsprozess vorausgegangen. Dabei hatte die Gläubigerin bloss das Begehren gestellt, ihr Ehemann habe ihr einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln zu bezahlen. Sie nahm dabei unzweifelhaft auf die Vereinbarung der Parteien vom 29. September 1954 Bezug, deren Ziffer 4 lautet: "Herr Speck anerkennt gegenüber seiner Ehefrau per Saldo aller ihrer Ansprüche einen Betrag von Fr. 6000.--, zahlbar nach Rechtskraft des Scheidungsurteils und sobald es dannzumal Herrn Speck möglich sein wird." Es kann keine Rede davon sein, dass die Gläubigerin mit dem Begehren, der Schuldner habe ihr Fr. 6000.-- gemäss dieser Vereinbarung zu zahlen, die Forderung von Fr. 9000.-- eingeklagt habe, für die sie dann im Januar 1955 den Arrest erwirkte. Die Klageschrift an das Bezirksgericht und die Eingabe, mit welcher die Gläubigerin in Abänderung von Klagebegehren 3 die Bezahlung von Fr. 9000.-- verlangte, wurden erst nach Bewilligung des Arrestes eingereicht. Diese prozessualen Schritte fallen daher bei Beurteilung der Frage, ob die Arrestforderung schon vor Bewilligung des Arrestes gerichtlich eingeklagt worden sei, von vorneherein ausser Betracht. Eine solche Klage war also zur Zeit der Bewilligung des Arrestes noch nicht eingeleitet. Die Gläubigerin hat es denn auch seinerzeit selber für nötig befunden, nach Zustellung der Arresturkunde Betreibung und hernach Klage einzuleiten.
2. Die Betreibung Nr. 12374 ist unstreitig innert der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG angehoben worden. Mit dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 hat die Gläubigerin auch die Frist von Art. 278 Abs. 2 gewahrt. Rechtsöffnung zu verlangen, statt die Forderungsklage anzuheben, war sie, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht gehalten, auch wenn sie in den beiden Konkursverlustscheinen gemäss Art. 265 Abs. 1 SchKG eine Schuldanerkennung besass, da darin angegeben war, dass der Schuldner die Forderung anerkannt habe. Die Entscheide und die Kommentarstelle, mit denen der Rekurrent seine gegenteilige Ansicht zu stützen sucht (BGE 35 I 804,BGE 67 III 157, JAEGER/DAENIKER N. 10 zu Art. 278 SchKG), befassen sich überhaupt nicht mit der Frage, ob der Gläubiger gegebenenfalls zwischen Rechtsöffnungsbegehren und Forderungsklage die Wahl habe oder nicht. Der Arrest ist aber nach Art. 278 Abs. 4 SchKG deshalb dahingefallen, weil das Bezirksgericht mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, der in Rechtskraft erwachsen ist, auf die Forderungsklage nicht eingetreten ist und weil die hängig gebliebene Klage auf Feststellung neuen Vermögens nicht genügt, um den Arrest aufrecht zu erhalten.
Von endgültiger Abweisung der Klage, wie Art. 278 Abs. 4 SchKG sie voraussetzt, könnte freilich nicht gesprochen werden, wenn die Gläubigerin die im Nichteintretensentscheid festgestellten formellen Mängel ihrer Klage noch beheben könnte und die Rechtshängigkeit bei Benützung dieser Gelegenheit ununterbrochen fortbestünde (vgl.BGE 75 III 73ff.). So verhält es sich aber nicht. Im Entscheid vom 3. Juni 1955 ist klar festgestellt, dass es nach kantonalem Prozessrecht unzulässig war, mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens, die bei der zuständigen Gerichtsinstanz als Klage in dem dafür massgebenden beschleunigten Verfahren eingereicht worden war, die in einem andern Verfahren zu behandelnde Forderungsklage zu verbinden, und dass dem Eventualantrag der Gläubigerin auf Abtrennung der Forderungsklage nicht entsprochen werden konnte, weil das Gericht auf diese Klage von vornherein nicht eintreten durfte. Daraus ergibt sich, dass die formellen Mängel, die der am 3. Juni 1955 zurückgewiesenen Forderungsklage anhaften, nicht behebbar sind. Diese Klage muss somit im Sinne von Art. 278 Abs. 4 SchKG als endgültig abgewiesen gelten. Der Hinfall des Arrestes ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (BGE 66 III 59).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Arrest Nr. 3 des Betreibungsamtes St. Gallen als dahingefallen erklärt.
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Convalida del sequestro (art. 278 LEF). 1. È l'azione stata promossa prima che il sequestro sia stato ottenuto?
2. Il creditore che promuove l'azione di riconoscimento del debito nel termine previsto dall'art. 278 cp. 2 prima frase LEF agisce in tempo utile quand'anche abbia avuto la possibilità di domandare il rigetto provvisorio dell'opposizione.
3. Revoca del sequestro qualora l'azione di riconoscimento del debito contenga un vizio di forma che non può essere sanato (art. 278 cp. 4 LEF).
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debt enforcement and bankruptcy law
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81 III 17
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- In der Betreibung Nr. 9836 der Rekurrentin gegen den bevormundeten Hans Schüpbach stellte das Betreibungsamt Nidau eine leere Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG aus. Zwar hatte der Schuldner persönlich ein Verzeichnis von 14 Forderungen, betitelt "Bordereau, Aktiva - Bestand per 1.12.1954", eingereicht und ausdrücklich deren Pfändung und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens über die darin erwähnten Drittansprachen verlangt. Auch die Gläubigerin hatte, unter Hinweis auf die Eingabe des Schuldners, ein gleiches Begehren gestellt. Das Betreibungsamt hielt jedoch die Stellungnahme des Vormundes des Schuldners für massgebend, der erklärte, pfändbare Vermögenswerte des Schuldners seien ihm keine bekannt, und die von diesem angegebenen Forderungen existierten seines Erachtens nicht, weshalb er "Nichtpfändung der angeblichen Forderungen" beantrage.
B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies mit Entscheid vom 8. März 1955 eine Beschwerde der Gläubigerin "im Sinne der Erwägungen" ab, mit der Begründung, grundsätzlich sei zwar dem Begehren eines betreibenden Gläubigers, der die Pfändung einer bestimmten Forderung des Schuldners gegen einen Dritten verlangt, ohne weiteres zu entsprechen, auch wenn der rechtliche Bestand der betreffenden Forderung bestritten sei; der blosse Hinweis auf das "Bordereau" des wegen krankhafter Prozessucht bevormundeten, in bezug auf ihn betreffende Prozesse und Rechtssachen nicht urteilsfähigen Schuldners könne jedoch nicht genügen; die Gläubigerin möge selber die Forderungen, die nach ihrer Ansicht gepfändet werden sollten, genau bezeichnen, worauf das Betreibungsamt ihrem Begehren werde stattgeben müssen.
C.- Mit vorliegendem Rekurs beharrt die Gläubigerin auf ihrem Begehren um Pfändung der im "Bordereau" des Schuldners verzeichneten Forderungen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid verkennt nicht, dass Forderungen des betriebenen Schuldners gepfändet werden müssen, sobald der betreibende Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (BGE 54 III 240). Dem Betreibungsamte steht darüber keine Entscheidung zu, sowenig wie über das Eigentum an körperlichen Sachen (BGE 59 III 91). Nur ausnahmsweise ist die Behauptung des betreibenden Gläubigers nicht massgebend: wenn er selber nachträglich zur Überzeugung gelangt ist, dass die von ihm als Pfändungsobjekt verzeigte Forderung nicht zu Recht besteht, und die andern Beteiligten ihm darin beistimmen (BGE 74 III 80), und ferner, wenn die Nichtexistenz behaupteter pfändbarer Rechte sich unzweifelhaft aus dem Ausgang eines darüber ergangenen amtlichen Verfahrens ergibt (BGE 80 III 77 Erw. 3). Hier liegt nun zwar nichts derartiges vor. Doch ist der Vorinstanz darin Recht zu geben, dass die Rekurrentin es an einer genügenden Bezeichnung der zu pfändenden Forderungen hat fehlen lassen. Das vom bevormundeten Schuldner aufgestellte "Bordereau" ist an und für sich unmassgeblich. Es muss vollends ausser Betracht fallen, nachdem sein gesetzlicher Vertreter die darin verzeichneten Forderungen für nicht existent hält. Unter diesen Umständen ist dem Betreibungsamte nicht zuzumuten, eine Eingabe der Rekurrentin zu berücksichtigen, die sich darauf beschränkt, auf dieses "Bordereau" hinzuweisen. Um so weniger, als der Schuldner nach vorinstanzlicher Feststellung in Rechtssachen, die ihn selbst betreffen, nicht urteilsfähig ist. Das von ihm verfasste Bordereau lässt denn auch nicht nur bei einzelnen Forderungen die Angabe eines Rechtsgrundes vermissen, wie sie zur genauen Bezeichnung unerlässlich wäre. Es erscheint zum Teil als unsinnig, indem zu jeder der 14 angeblichen Forderungen eine "Drittansprache" erwähnt wird, die der Schuldner dann in ergänzenden Briefen an das Betreibungsamt bestreiten zu wollen erklärt, und die in manchen Fällen darin bestehen soll, dass der Drittschuldner selbst ein Pfand- oder Retentionsrecht an der betreffenden Verpflichtung geltend mache. Angesichts derart widersinniger Angaben erscheint es als ausgeschlossen, dass die Rekurrentin und ihr Anwalt den Inhalt des "Bordereau" ernstlich zu eigenen Vorbringen machen wollen. Sollten sie bei selbständiger, vom Schuldner unabhängiger Erkundigung zur Ansicht gelangen, es seien tatsächlich bestimmte pfändbare Forderungen des Schuldners vorhanden, so bleibt ihnen - auch nach dem angefochtenen Entscheid - eine neue Eingabe an das Betreibungsamt unbenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Pfändung von Forderungen. Art. 95 SchKG.
Grundsätzlich ist eine Forderung zu pfänden, sobald der betreibende Gläubiger deren Existenz behauptet.
Ist aber einem Begehren zu entsprechen, das sich auf ein vom bevormundeten und als urteilsunfähig zu betrachtenden Schuldner aufgestelltes Bordereau mit teilweise unsinnigen Angaben stützt?
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 17
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- In der Betreibung Nr. 9836 der Rekurrentin gegen den bevormundeten Hans Schüpbach stellte das Betreibungsamt Nidau eine leere Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG aus. Zwar hatte der Schuldner persönlich ein Verzeichnis von 14 Forderungen, betitelt "Bordereau, Aktiva - Bestand per 1.12.1954", eingereicht und ausdrücklich deren Pfändung und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens über die darin erwähnten Drittansprachen verlangt. Auch die Gläubigerin hatte, unter Hinweis auf die Eingabe des Schuldners, ein gleiches Begehren gestellt. Das Betreibungsamt hielt jedoch die Stellungnahme des Vormundes des Schuldners für massgebend, der erklärte, pfändbare Vermögenswerte des Schuldners seien ihm keine bekannt, und die von diesem angegebenen Forderungen existierten seines Erachtens nicht, weshalb er "Nichtpfändung der angeblichen Forderungen" beantrage.
B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies mit Entscheid vom 8. März 1955 eine Beschwerde der Gläubigerin "im Sinne der Erwägungen" ab, mit der Begründung, grundsätzlich sei zwar dem Begehren eines betreibenden Gläubigers, der die Pfändung einer bestimmten Forderung des Schuldners gegen einen Dritten verlangt, ohne weiteres zu entsprechen, auch wenn der rechtliche Bestand der betreffenden Forderung bestritten sei; der blosse Hinweis auf das "Bordereau" des wegen krankhafter Prozessucht bevormundeten, in bezug auf ihn betreffende Prozesse und Rechtssachen nicht urteilsfähigen Schuldners könne jedoch nicht genügen; die Gläubigerin möge selber die Forderungen, die nach ihrer Ansicht gepfändet werden sollten, genau bezeichnen, worauf das Betreibungsamt ihrem Begehren werde stattgeben müssen.
C.- Mit vorliegendem Rekurs beharrt die Gläubigerin auf ihrem Begehren um Pfändung der im "Bordereau" des Schuldners verzeichneten Forderungen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid verkennt nicht, dass Forderungen des betriebenen Schuldners gepfändet werden müssen, sobald der betreibende Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (BGE 54 III 240). Dem Betreibungsamte steht darüber keine Entscheidung zu, sowenig wie über das Eigentum an körperlichen Sachen (BGE 59 III 91). Nur ausnahmsweise ist die Behauptung des betreibenden Gläubigers nicht massgebend: wenn er selber nachträglich zur Überzeugung gelangt ist, dass die von ihm als Pfändungsobjekt verzeigte Forderung nicht zu Recht besteht, und die andern Beteiligten ihm darin beistimmen (BGE 74 III 80), und ferner, wenn die Nichtexistenz behaupteter pfändbarer Rechte sich unzweifelhaft aus dem Ausgang eines darüber ergangenen amtlichen Verfahrens ergibt (BGE 80 III 77 Erw. 3). Hier liegt nun zwar nichts derartiges vor. Doch ist der Vorinstanz darin Recht zu geben, dass die Rekurrentin es an einer genügenden Bezeichnung der zu pfändenden Forderungen hat fehlen lassen. Das vom bevormundeten Schuldner aufgestellte "Bordereau" ist an und für sich unmassgeblich. Es muss vollends ausser Betracht fallen, nachdem sein gesetzlicher Vertreter die darin verzeichneten Forderungen für nicht existent hält. Unter diesen Umständen ist dem Betreibungsamte nicht zuzumuten, eine Eingabe der Rekurrentin zu berücksichtigen, die sich darauf beschränkt, auf dieses "Bordereau" hinzuweisen. Um so weniger, als der Schuldner nach vorinstanzlicher Feststellung in Rechtssachen, die ihn selbst betreffen, nicht urteilsfähig ist. Das von ihm verfasste Bordereau lässt denn auch nicht nur bei einzelnen Forderungen die Angabe eines Rechtsgrundes vermissen, wie sie zur genauen Bezeichnung unerlässlich wäre. Es erscheint zum Teil als unsinnig, indem zu jeder der 14 angeblichen Forderungen eine "Drittansprache" erwähnt wird, die der Schuldner dann in ergänzenden Briefen an das Betreibungsamt bestreiten zu wollen erklärt, und die in manchen Fällen darin bestehen soll, dass der Drittschuldner selbst ein Pfand- oder Retentionsrecht an der betreffenden Verpflichtung geltend mache. Angesichts derart widersinniger Angaben erscheint es als ausgeschlossen, dass die Rekurrentin und ihr Anwalt den Inhalt des "Bordereau" ernstlich zu eigenen Vorbringen machen wollen. Sollten sie bei selbständiger, vom Schuldner unabhängiger Erkundigung zur Ansicht gelangen, es seien tatsächlich bestimmte pfändbare Forderungen des Schuldners vorhanden, so bleibt ihnen - auch nach dem angefochtenen Entscheid - eine neue Eingabe an das Betreibungsamt unbenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Saisie des créances. Art. 95 LP.
En règle générale une créance doit être saisie pour peu que le créancier en allègue l'existence.
Faut-il cependant donner suite à une réquisition de saisie fondée sur un "bordereau" en partie dénué de sens et établi par un débiteur interdit et qu'il y a lieu de considérer comme privé de discernement?
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fr
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,193 |
81 III 17
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- In der Betreibung Nr. 9836 der Rekurrentin gegen den bevormundeten Hans Schüpbach stellte das Betreibungsamt Nidau eine leere Pfändungsurkunde als Verlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG aus. Zwar hatte der Schuldner persönlich ein Verzeichnis von 14 Forderungen, betitelt "Bordereau, Aktiva - Bestand per 1.12.1954", eingereicht und ausdrücklich deren Pfändung und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens über die darin erwähnten Drittansprachen verlangt. Auch die Gläubigerin hatte, unter Hinweis auf die Eingabe des Schuldners, ein gleiches Begehren gestellt. Das Betreibungsamt hielt jedoch die Stellungnahme des Vormundes des Schuldners für massgebend, der erklärte, pfändbare Vermögenswerte des Schuldners seien ihm keine bekannt, und die von diesem angegebenen Forderungen existierten seines Erachtens nicht, weshalb er "Nichtpfändung der angeblichen Forderungen" beantrage.
B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies mit Entscheid vom 8. März 1955 eine Beschwerde der Gläubigerin "im Sinne der Erwägungen" ab, mit der Begründung, grundsätzlich sei zwar dem Begehren eines betreibenden Gläubigers, der die Pfändung einer bestimmten Forderung des Schuldners gegen einen Dritten verlangt, ohne weiteres zu entsprechen, auch wenn der rechtliche Bestand der betreffenden Forderung bestritten sei; der blosse Hinweis auf das "Bordereau" des wegen krankhafter Prozessucht bevormundeten, in bezug auf ihn betreffende Prozesse und Rechtssachen nicht urteilsfähigen Schuldners könne jedoch nicht genügen; die Gläubigerin möge selber die Forderungen, die nach ihrer Ansicht gepfändet werden sollten, genau bezeichnen, worauf das Betreibungsamt ihrem Begehren werde stattgeben müssen.
C.- Mit vorliegendem Rekurs beharrt die Gläubigerin auf ihrem Begehren um Pfändung der im "Bordereau" des Schuldners verzeichneten Forderungen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid verkennt nicht, dass Forderungen des betriebenen Schuldners gepfändet werden müssen, sobald der betreibende Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (BGE 54 III 240). Dem Betreibungsamte steht darüber keine Entscheidung zu, sowenig wie über das Eigentum an körperlichen Sachen (BGE 59 III 91). Nur ausnahmsweise ist die Behauptung des betreibenden Gläubigers nicht massgebend: wenn er selber nachträglich zur Überzeugung gelangt ist, dass die von ihm als Pfändungsobjekt verzeigte Forderung nicht zu Recht besteht, und die andern Beteiligten ihm darin beistimmen (BGE 74 III 80), und ferner, wenn die Nichtexistenz behaupteter pfändbarer Rechte sich unzweifelhaft aus dem Ausgang eines darüber ergangenen amtlichen Verfahrens ergibt (BGE 80 III 77 Erw. 3). Hier liegt nun zwar nichts derartiges vor. Doch ist der Vorinstanz darin Recht zu geben, dass die Rekurrentin es an einer genügenden Bezeichnung der zu pfändenden Forderungen hat fehlen lassen. Das vom bevormundeten Schuldner aufgestellte "Bordereau" ist an und für sich unmassgeblich. Es muss vollends ausser Betracht fallen, nachdem sein gesetzlicher Vertreter die darin verzeichneten Forderungen für nicht existent hält. Unter diesen Umständen ist dem Betreibungsamte nicht zuzumuten, eine Eingabe der Rekurrentin zu berücksichtigen, die sich darauf beschränkt, auf dieses "Bordereau" hinzuweisen. Um so weniger, als der Schuldner nach vorinstanzlicher Feststellung in Rechtssachen, die ihn selbst betreffen, nicht urteilsfähig ist. Das von ihm verfasste Bordereau lässt denn auch nicht nur bei einzelnen Forderungen die Angabe eines Rechtsgrundes vermissen, wie sie zur genauen Bezeichnung unerlässlich wäre. Es erscheint zum Teil als unsinnig, indem zu jeder der 14 angeblichen Forderungen eine "Drittansprache" erwähnt wird, die der Schuldner dann in ergänzenden Briefen an das Betreibungsamt bestreiten zu wollen erklärt, und die in manchen Fällen darin bestehen soll, dass der Drittschuldner selbst ein Pfand- oder Retentionsrecht an der betreffenden Verpflichtung geltend mache. Angesichts derart widersinniger Angaben erscheint es als ausgeschlossen, dass die Rekurrentin und ihr Anwalt den Inhalt des "Bordereau" ernstlich zu eigenen Vorbringen machen wollen. Sollten sie bei selbständiger, vom Schuldner unabhängiger Erkundigung zur Ansicht gelangen, es seien tatsächlich bestimmte pfändbare Forderungen des Schuldners vorhanden, so bleibt ihnen - auch nach dem angefochtenen Entscheid - eine neue Eingabe an das Betreibungsamt unbenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Pignoramento di crediti. Art. 95 LEF.
Di massima, un credito dev'essere pignorato non appena il creditore ne alleghi l'esistenza.
Deve tuttavia essere accolta una domanda di pignoramento fondata su una distinta contenente in parte indicazioni prive di senso e allestita da un debitore interdetto e che deve essere considerato incapace di discernimento?
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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81 III 20
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Sachverhalt ab Seite 20
A.- Otto Zobrist a été déclaré en faillite en 1948.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après la Caisse nationale) est intervenue dans cette procédure pour réclamer le paiement de primes échues au cours des années 1945 à 1948; elle a reçu un acte de défaut de biens. Une seconde poursuite, intentée en 1952, a abouti, le 10 août 1953, à un nouvel acte de défaut de biens pour 455 fr. 35.
Par commandement de payer du 12 août 1953, la Caisse nationale a derechef poursuivi Zobrist en paiement de 455 fr. 35, "primes arriérées 1945-1948 et frais selon acte de défaut de biens délivré le 10 août 1953 par l'Office de Morges". Le 8 septembre 1953, l'Office des poursuites de Morges a ordonné au préjudice du débiteur une saisie de salaire de 20 fr. par quinzaine, en faveur de la Caisse nationale et d'un autre créancier, l'Office vaudois de cautionnement mutuel, qui poursuivait Zobrist pour 1748 fr. 90. Disposant, le 25 octobre 1954, d'un montant de 50 fr., l'Office des poursuites a versé 40 fr. à l'Office vaudois de cautionnement mutuel et 10 fr. seulement à la Caisse nationale. Pour le reste, il a délivré à cette dernière un acte de défaut de biens qui portait la mention: "Vous ne bénéficiez plus du privilège de IIe cl., la prescription est de 5 ans".
B.- La Caisse nationale a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que sa créance soit colloquée en deuxième classe et son dividende calculé en conséquence.
L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954 et invité l'Office des poursuites à remettre à la plaignante "toutes sommes pouvant lui revenir en vertu de son privilège légal ou à lui délivrer un nouvel acte de défaut de biens ne mentionnant pas la perte du privilège de IIe classe".
Zobrist a formé, contre cette décision, un recours qui a été rejeté, le 20 janvier 1955, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.- Le débiteur défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il allègue que la Caisse nationale a perdu son privilège, les primes réclamées datant de plus de cinq ans (art. 128 CO). D'autre part il prétend que tous les créanciers qui ont subi une perte dans sa faillite doivent être colloqués en cinquième classe.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas pour payer intégralement tous les créanciers, l'Office doit, aux termes de l'art. 146 LP, dresser un état de collocation où les créanciers sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite (art. 219 LP). L'Office des poursuites de Morges a omis cette formalité et, en violation de la loi, a passé directement à la distribution des deniers. Il a ainsi privé les intéressés de la possibilité de contester régulièrement les collocations. Aussi bien la plainte, dirigée formellement contre l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954, vise-t-elle en réalité la collocation implicite par laquelle la créance de la Caisse nationale a été rangée en cinquième classe.
Il s'agit d'abord de juger si, dans ces conditions, la plainte était recevable. En vertu de l'art. 148 LP, chaque créancier peut attaquer l'état de collocation au moyen d'une action intentée aux intéressés devant le juge du ressort de la poursuite. Mais, selon une jurisprudence constante (cf. notamment RO 31 II 821 et 64 III 135), l'action en justice n'est ouverte qu'au créancier qui critique la collocation d'un autre. Lorsqu'il conteste sa propre collocation, il doit agir par la voie de la plainte. Si celle-ci est admise, l'Office des poursuites dresse un nouvel état de collocation, que les autres créanciers peuvent attaquer en justice en vertu de l'art. 148 LP (RO 51 III 32 consid. 1). En l'espèce, c'est donc avec raison que les juridictions cantonales ont déclaré recevable la plainte de la Caisse nationale.
Quant au débiteur, il n'a pas qualité pour intenter une action en contestation de l'état de collocation selon l'art. 148 LP. En revanche, il a intérêt à ce que la procédure d'exécution forcée dirigée contre lui se déroule régulièrement et que chacun des créanciers participants ne reçoive satisfaction que dans la stricte mesure de ses droits. Aussi peut-il attaquer l'état de collocation par une plainte, s'il estime que l'Office des poursuites a violé les règles de la loi sur la poursuite (dans le même sens BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, p. 492; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 218). De même, il est habile à recourir si, à son avis, cette violation a été commise par l'autorité de surveillance, sur plainte du créancier. Le recours de Zobrist est donc recevable.
2. Au fond, les moyens invoqués par le recourant ne peuvent être accueillis.
a) Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 69 III 91), la délivrance d'un acte de défaut de biens n'emporte pas novation de la créance. Celle-ci ne subit aucune modification sauf qu'elle ne porte plus intérêt, qu'elle est imprescriptible (art. 149 al. 4 et 5 LP) et que, s'il s'agit d'un acte de défaut de biens après faillite, elle ne peut donner lieu à une nouvelle poursuite tant que le débiteur n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Lors donc qu'elle bénéficie d'un privilège en vertu de la loi sur la poursuite, celui-ci reste intact et peut être invoqué dans une procédure ultérieure.
b) Quant à l'argument que l'Office des poursuites et le recourant tirent d'un prétendu délai de prescription de cinq ans, il n'est pas clair. Il semble que, dans leur idée, il s'agisse d'un délai du droit de poursuite limitant le privilège dont la Caisse nationale bénéficie en vertu de l'art. 219 al. 4 LP. Mais, dans cette hypothèse, leur moyen ne serait pas fondé: ni la loi sur la poursuite ni aucune autre loi ne restreint à cinq ans la durée du privilège attaché aux primes de la Caisse nationale. D'autre part, le recourant cite l'art. 128 CO. Il paraît donc se prévaloir d'un délai de prescription relevant du droit matériel. Mais, si l'Office des poursuites avait tenu compte spontanément d'une telle prescription dans la collocation des créances, il aurait enfreint les limites tracées par la loi à sa compétence. En effet, en dressant l'état de collocation, il ne peut se faire juge des prétentions des créanciers mais il doit prendre celles-ci en considération telles qu'elles résultent des procédures qui ont précédé les réquisitions de saisie. Dès lors, le recours de Zobrist doit être rejeté.
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Kollokationsverfahren in der Betreibung auf Pfändung, Art. 146 bis 148 SchK G. 1. Ein Gläubiger, der seine eigene Kollokation bestreitet, hat auf dem Beschwerdeweg vorzugehen. Befugnis des Schuldners zur Anfechtung des Kollokationsplanes (Erw. 1).
2. Die Ausstellung eines Verlustscheins lässt das der Forderung zukommende Privileg unberührt (Erw. 2 a).
3. Im Kollokationsplan sind die Forderungen so aufzunehmen, wie sie aus den dem Pfändungsbegehren vorausgegangenen Verfahren hervorgehen (Erw. 2 b).
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81 III 20
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Sachverhalt ab Seite 20
A.- Otto Zobrist a été déclaré en faillite en 1948.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après la Caisse nationale) est intervenue dans cette procédure pour réclamer le paiement de primes échues au cours des années 1945 à 1948; elle a reçu un acte de défaut de biens. Une seconde poursuite, intentée en 1952, a abouti, le 10 août 1953, à un nouvel acte de défaut de biens pour 455 fr. 35.
Par commandement de payer du 12 août 1953, la Caisse nationale a derechef poursuivi Zobrist en paiement de 455 fr. 35, "primes arriérées 1945-1948 et frais selon acte de défaut de biens délivré le 10 août 1953 par l'Office de Morges". Le 8 septembre 1953, l'Office des poursuites de Morges a ordonné au préjudice du débiteur une saisie de salaire de 20 fr. par quinzaine, en faveur de la Caisse nationale et d'un autre créancier, l'Office vaudois de cautionnement mutuel, qui poursuivait Zobrist pour 1748 fr. 90. Disposant, le 25 octobre 1954, d'un montant de 50 fr., l'Office des poursuites a versé 40 fr. à l'Office vaudois de cautionnement mutuel et 10 fr. seulement à la Caisse nationale. Pour le reste, il a délivré à cette dernière un acte de défaut de biens qui portait la mention: "Vous ne bénéficiez plus du privilège de IIe cl., la prescription est de 5 ans".
B.- La Caisse nationale a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que sa créance soit colloquée en deuxième classe et son dividende calculé en conséquence.
L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954 et invité l'Office des poursuites à remettre à la plaignante "toutes sommes pouvant lui revenir en vertu de son privilège légal ou à lui délivrer un nouvel acte de défaut de biens ne mentionnant pas la perte du privilège de IIe classe".
Zobrist a formé, contre cette décision, un recours qui a été rejeté, le 20 janvier 1955, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.- Le débiteur défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il allègue que la Caisse nationale a perdu son privilège, les primes réclamées datant de plus de cinq ans (art. 128 CO). D'autre part il prétend que tous les créanciers qui ont subi une perte dans sa faillite doivent être colloqués en cinquième classe.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas pour payer intégralement tous les créanciers, l'Office doit, aux termes de l'art. 146 LP, dresser un état de collocation où les créanciers sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite (art. 219 LP). L'Office des poursuites de Morges a omis cette formalité et, en violation de la loi, a passé directement à la distribution des deniers. Il a ainsi privé les intéressés de la possibilité de contester régulièrement les collocations. Aussi bien la plainte, dirigée formellement contre l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954, vise-t-elle en réalité la collocation implicite par laquelle la créance de la Caisse nationale a été rangée en cinquième classe.
Il s'agit d'abord de juger si, dans ces conditions, la plainte était recevable. En vertu de l'art. 148 LP, chaque créancier peut attaquer l'état de collocation au moyen d'une action intentée aux intéressés devant le juge du ressort de la poursuite. Mais, selon une jurisprudence constante (cf. notamment RO 31 II 821 et 64 III 135), l'action en justice n'est ouverte qu'au créancier qui critique la collocation d'un autre. Lorsqu'il conteste sa propre collocation, il doit agir par la voie de la plainte. Si celle-ci est admise, l'Office des poursuites dresse un nouvel état de collocation, que les autres créanciers peuvent attaquer en justice en vertu de l'art. 148 LP (RO 51 III 32 consid. 1). En l'espèce, c'est donc avec raison que les juridictions cantonales ont déclaré recevable la plainte de la Caisse nationale.
Quant au débiteur, il n'a pas qualité pour intenter une action en contestation de l'état de collocation selon l'art. 148 LP. En revanche, il a intérêt à ce que la procédure d'exécution forcée dirigée contre lui se déroule régulièrement et que chacun des créanciers participants ne reçoive satisfaction que dans la stricte mesure de ses droits. Aussi peut-il attaquer l'état de collocation par une plainte, s'il estime que l'Office des poursuites a violé les règles de la loi sur la poursuite (dans le même sens BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, p. 492; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 218). De même, il est habile à recourir si, à son avis, cette violation a été commise par l'autorité de surveillance, sur plainte du créancier. Le recours de Zobrist est donc recevable.
2. Au fond, les moyens invoqués par le recourant ne peuvent être accueillis.
a) Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 69 III 91), la délivrance d'un acte de défaut de biens n'emporte pas novation de la créance. Celle-ci ne subit aucune modification sauf qu'elle ne porte plus intérêt, qu'elle est imprescriptible (art. 149 al. 4 et 5 LP) et que, s'il s'agit d'un acte de défaut de biens après faillite, elle ne peut donner lieu à une nouvelle poursuite tant que le débiteur n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Lors donc qu'elle bénéficie d'un privilège en vertu de la loi sur la poursuite, celui-ci reste intact et peut être invoqué dans une procédure ultérieure.
b) Quant à l'argument que l'Office des poursuites et le recourant tirent d'un prétendu délai de prescription de cinq ans, il n'est pas clair. Il semble que, dans leur idée, il s'agisse d'un délai du droit de poursuite limitant le privilège dont la Caisse nationale bénéficie en vertu de l'art. 219 al. 4 LP. Mais, dans cette hypothèse, leur moyen ne serait pas fondé: ni la loi sur la poursuite ni aucune autre loi ne restreint à cinq ans la durée du privilège attaché aux primes de la Caisse nationale. D'autre part, le recourant cite l'art. 128 CO. Il paraît donc se prévaloir d'un délai de prescription relevant du droit matériel. Mais, si l'Office des poursuites avait tenu compte spontanément d'une telle prescription dans la collocation des créances, il aurait enfreint les limites tracées par la loi à sa compétence. En effet, en dressant l'état de collocation, il ne peut se faire juge des prétentions des créanciers mais il doit prendre celles-ci en considération telles qu'elles résultent des procédures qui ont précédé les réquisitions de saisie. Dès lors, le recours de Zobrist doit être rejeté.
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Procédure de collocation en matière de poursuite par voie de saisie, art. 146 à 148 LP. 1. Le créancier qui conteste sa propre collocation doit agir par la voie de la plainte. Qualité du débiteur pour attaquer l'état de collocation (consid. 1).
2. La délivrance d'un acte de défaut de biens ne porte pas atteinte au privilège attaché à la créance (consid. 2 a).
3. L'office doit porter les créances à l'état de collocation telles qu'elles résultent des procédures qui ont précédé les réquisitions de saisie (consid. 2 b).
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A.- Otto Zobrist a été déclaré en faillite en 1948.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après la Caisse nationale) est intervenue dans cette procédure pour réclamer le paiement de primes échues au cours des années 1945 à 1948; elle a reçu un acte de défaut de biens. Une seconde poursuite, intentée en 1952, a abouti, le 10 août 1953, à un nouvel acte de défaut de biens pour 455 fr. 35.
Par commandement de payer du 12 août 1953, la Caisse nationale a derechef poursuivi Zobrist en paiement de 455 fr. 35, "primes arriérées 1945-1948 et frais selon acte de défaut de biens délivré le 10 août 1953 par l'Office de Morges". Le 8 septembre 1953, l'Office des poursuites de Morges a ordonné au préjudice du débiteur une saisie de salaire de 20 fr. par quinzaine, en faveur de la Caisse nationale et d'un autre créancier, l'Office vaudois de cautionnement mutuel, qui poursuivait Zobrist pour 1748 fr. 90. Disposant, le 25 octobre 1954, d'un montant de 50 fr., l'Office des poursuites a versé 40 fr. à l'Office vaudois de cautionnement mutuel et 10 fr. seulement à la Caisse nationale. Pour le reste, il a délivré à cette dernière un acte de défaut de biens qui portait la mention: "Vous ne bénéficiez plus du privilège de IIe cl., la prescription est de 5 ans".
B.- La Caisse nationale a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que sa créance soit colloquée en deuxième classe et son dividende calculé en conséquence.
L'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954 et invité l'Office des poursuites à remettre à la plaignante "toutes sommes pouvant lui revenir en vertu de son privilège légal ou à lui délivrer un nouvel acte de défaut de biens ne mentionnant pas la perte du privilège de IIe classe".
Zobrist a formé, contre cette décision, un recours qui a été rejeté, le 20 janvier 1955, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.- Le débiteur défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte. Il allègue que la Caisse nationale a perdu son privilège, les primes réclamées datant de plus de cinq ans (art. 128 CO). D'autre part il prétend que tous les créanciers qui ont subi une perte dans sa faillite doivent être colloqués en cinquième classe.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque le produit de la réalisation ne suffit pas pour payer intégralement tous les créanciers, l'Office doit, aux termes de l'art. 146 LP, dresser un état de collocation où les créanciers sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite (art. 219 LP). L'Office des poursuites de Morges a omis cette formalité et, en violation de la loi, a passé directement à la distribution des deniers. Il a ainsi privé les intéressés de la possibilité de contester régulièrement les collocations. Aussi bien la plainte, dirigée formellement contre l'acte de défaut de biens du 25 octobre 1954, vise-t-elle en réalité la collocation implicite par laquelle la créance de la Caisse nationale a été rangée en cinquième classe.
Il s'agit d'abord de juger si, dans ces conditions, la plainte était recevable. En vertu de l'art. 148 LP, chaque créancier peut attaquer l'état de collocation au moyen d'une action intentée aux intéressés devant le juge du ressort de la poursuite. Mais, selon une jurisprudence constante (cf. notamment RO 31 II 821 et 64 III 135), l'action en justice n'est ouverte qu'au créancier qui critique la collocation d'un autre. Lorsqu'il conteste sa propre collocation, il doit agir par la voie de la plainte. Si celle-ci est admise, l'Office des poursuites dresse un nouvel état de collocation, que les autres créanciers peuvent attaquer en justice en vertu de l'art. 148 LP (RO 51 III 32 consid. 1). En l'espèce, c'est donc avec raison que les juridictions cantonales ont déclaré recevable la plainte de la Caisse nationale.
Quant au débiteur, il n'a pas qualité pour intenter une action en contestation de l'état de collocation selon l'art. 148 LP. En revanche, il a intérêt à ce que la procédure d'exécution forcée dirigée contre lui se déroule régulièrement et que chacun des créanciers participants ne reçoive satisfaction que dans la stricte mesure de ses droits. Aussi peut-il attaquer l'état de collocation par une plainte, s'il estime que l'Office des poursuites a violé les règles de la loi sur la poursuite (dans le même sens BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, p. 492; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 218). De même, il est habile à recourir si, à son avis, cette violation a été commise par l'autorité de surveillance, sur plainte du créancier. Le recours de Zobrist est donc recevable.
2. Au fond, les moyens invoqués par le recourant ne peuvent être accueillis.
a) Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 69 III 91), la délivrance d'un acte de défaut de biens n'emporte pas novation de la créance. Celle-ci ne subit aucune modification sauf qu'elle ne porte plus intérêt, qu'elle est imprescriptible (art. 149 al. 4 et 5 LP) et que, s'il s'agit d'un acte de défaut de biens après faillite, elle ne peut donner lieu à une nouvelle poursuite tant que le débiteur n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Lors donc qu'elle bénéficie d'un privilège en vertu de la loi sur la poursuite, celui-ci reste intact et peut être invoqué dans une procédure ultérieure.
b) Quant à l'argument que l'Office des poursuites et le recourant tirent d'un prétendu délai de prescription de cinq ans, il n'est pas clair. Il semble que, dans leur idée, il s'agisse d'un délai du droit de poursuite limitant le privilège dont la Caisse nationale bénéficie en vertu de l'art. 219 al. 4 LP. Mais, dans cette hypothèse, leur moyen ne serait pas fondé: ni la loi sur la poursuite ni aucune autre loi ne restreint à cinq ans la durée du privilège attaché aux primes de la Caisse nationale. D'autre part, le recourant cite l'art. 128 CO. Il paraît donc se prévaloir d'un délai de prescription relevant du droit matériel. Mais, si l'Office des poursuites avait tenu compte spontanément d'une telle prescription dans la collocation des créances, il aurait enfreint les limites tracées par la loi à sa compétence. En effet, en dressant l'état de collocation, il ne peut se faire juge des prétentions des créanciers mais il doit prendre celles-ci en considération telles qu'elles résultent des procédures qui ont précédé les réquisitions de saisie. Dès lors, le recours de Zobrist doit être rejeté.
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Graduatoria in materia di esecuzione in via di pignoramento art. 146-148 LEF. 1. Il creditore che contesta la collocazione d'un proprio credito deve agire mediante reclamo. Veste del debitore per impugnare la graduatoria (consid. 1).
2. Il rilascio di un atto di carenza di beni non pregiudica la posizione privilegiata del creditore (consid. 2 a).
3. L'ufficio deve collocare i crediti cosi come risultano dalle procedure anteriori alle domande di pignoramento (consid. 2 b).
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 24
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Sachverhalt ab Seite 24
Im Konkurs über Ernst Schiess meldete die Rekurrentin am 24. Mai 1954 unter Vorlegung eines Kaufvertrags mit Eigentumsvorbehalt eine pfandgesicherte Forderung von Fr. 4100.20 an. Das Konkursamt Werdenberg (Konkursverwaltung) liess diese Forderung wie angemeldet zu. Zwei Gläubiger erhoben jedoch Klage mit dem Begehren, die Kollokation als pfandgesicherte Forderung sei aufzuheben. Der Prozess ist noch hängig.
Am 9. November 1954 schrieb die Rekurrentin dem Konkursamt, sie habe irrtümlich eine pfandgesicherte Forderung angemeldet; in Wirklichkeit stehe ihr kraft Eigentumsvorbehalts das Eigentum an der dem Gemeinschuldner verkauften Sache zu; die Konkursverwaltung habe ihr diese herauszugeben und dabei gemäss Art. 242 SchKG zu verfahren. Am 16. November 1954 antwortete das Konkursamt, es könne diesem Begehren (jedenfalls vorläufig) nicht entsprechen.
Gegen diese Verfügung führte die Rekurrentin am 17. November 1954 Beschwerde mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Konkursamt sei anzuweisen, gemäss Art. 242 SchKG vorzugehen und ihr die vindizierte Sache herauszugeben oder eine Klagefrist anzusetzen. Am 15. Januar 1955 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eingetreten mit der Begründung, die Rekurrentin hätte dagegen, dass die Konkursverwaltung eine pfandgesicherte Forderung kollozierte, statt das Verfahren nach Art. 242 SchKG einzuleiten, binnen 10 Tagen seit Auflage des Kollokationsplans Beschwerde führen sollen, wenn sie in Wirklichkeit nicht eine Pfandforderung, sondern einen Eigentumsanspruch habe geltend machen wollen.
Vor Bundesgericht erneuert die Rekurrentin ihren Beschwerdeantrag.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Kollokationsverfügung des Konkursamtes entsprach genau der Konkurseingabe der Rekurrentin. Diese wurde also durch jene Verfügung nicht beschwert und konnte folglich dagegen nicht Beschwerde führen. Anlass zu einer Beschwerde erhielt sie erst, als das Konkursamt am 16. November 1954 das von ihr am 9. November 195 gestellte Begehren ablehnte, über ihren Eigentumsanspruch eine Verfügung im Sinne von Art. 242 SchKG zu treffen. Die Beschwerde vom 17. November 1954 ist demnach rechtzeitig.
2. Eine Drittansprache ist auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Ablauf der Eingabefrist von Art. 232 Ziff. 2 SchKG angemeldet wird (BGE 31 I 513 ff., BGE 39 I 132= Separatausgabe 8 S. 221 ff., 16 S. 14). Der Umstand, dass die Rekurrentin zunächst eine pfandgesicherte Forderung eingegeben hatte und diese im Kollokationsplan zugelassen worden war, hinderte das Konkursamt keineswegs, über den am 9. November 1954 auf Grund des gleichen Vertrags angemeldeten Eigentumsanspruch einen Entscheid gemäss Art. 242 SchKG herbeizuführen. Mit der Anmeldung dieses Anspruchs zog die Rekurrentin ihre Forderungseingabe, die sie als irrtümlich erfolgt bezeichnete, zurück, womit die Kollokation der pfandgesicherten Forderung hinfällig und der Kollokationsprozess gegenstandslos wurde. Ob die Rekurrentin damit, dass sie zunächst eine pfandgesicherte Forderung eingab, den Eigentumsvorbehalt verwirkt habe, wie das Konkursamt gemäss Ziffer 6 seiner Vernehmlassung vom 26. November 1954 annimmt, ist eine Frage des materiellen Rechts, über die das Konkursamt im Rahmen von Art. 242 SchKG entscheiden muss. Die Annahme, dass ein Aussonderungsanspruch unbegründet sei, kann die Verweigerung der Anwendung von Art. 242 SchKG keinesfalls rechtfertigen, sondern nur ein Motiv für die Abweisung des Anspruchs und die Ansetzung einer Klagefrist an den Ansprecher bilden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Werdenberg angewiesen, über den von der Rekurrentin am 9. November 1954 angemeldeten Eigentumsanspruch gemäss Art. 242 SchKG eine Verfügung zu treffen.
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de
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Aussonderung im Konkurs. Pflicht der Konkursverwaltung, über einen auf Grund eines Kaufvertrags mit Eigentumsvorbehalt nach Ablauf der Eingabefrist angemeldeten Eigentumsanspruch eine Verfügung im Sinne von Art. 242 SchKG zu treffen, auch wenn vorher auf Grund des gleichen Vertrags eine pfandgesicherte Forderung eingegeben und kolloziert worden war.
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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81 III 24
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Sachverhalt ab Seite 24
Im Konkurs über Ernst Schiess meldete die Rekurrentin am 24. Mai 1954 unter Vorlegung eines Kaufvertrags mit Eigentumsvorbehalt eine pfandgesicherte Forderung von Fr. 4100.20 an. Das Konkursamt Werdenberg (Konkursverwaltung) liess diese Forderung wie angemeldet zu. Zwei Gläubiger erhoben jedoch Klage mit dem Begehren, die Kollokation als pfandgesicherte Forderung sei aufzuheben. Der Prozess ist noch hängig.
Am 9. November 1954 schrieb die Rekurrentin dem Konkursamt, sie habe irrtümlich eine pfandgesicherte Forderung angemeldet; in Wirklichkeit stehe ihr kraft Eigentumsvorbehalts das Eigentum an der dem Gemeinschuldner verkauften Sache zu; die Konkursverwaltung habe ihr diese herauszugeben und dabei gemäss Art. 242 SchKG zu verfahren. Am 16. November 1954 antwortete das Konkursamt, es könne diesem Begehren (jedenfalls vorläufig) nicht entsprechen.
Gegen diese Verfügung führte die Rekurrentin am 17. November 1954 Beschwerde mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Konkursamt sei anzuweisen, gemäss Art. 242 SchKG vorzugehen und ihr die vindizierte Sache herauszugeben oder eine Klagefrist anzusetzen. Am 15. Januar 1955 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eingetreten mit der Begründung, die Rekurrentin hätte dagegen, dass die Konkursverwaltung eine pfandgesicherte Forderung kollozierte, statt das Verfahren nach Art. 242 SchKG einzuleiten, binnen 10 Tagen seit Auflage des Kollokationsplans Beschwerde führen sollen, wenn sie in Wirklichkeit nicht eine Pfandforderung, sondern einen Eigentumsanspruch habe geltend machen wollen.
Vor Bundesgericht erneuert die Rekurrentin ihren Beschwerdeantrag.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Kollokationsverfügung des Konkursamtes entsprach genau der Konkurseingabe der Rekurrentin. Diese wurde also durch jene Verfügung nicht beschwert und konnte folglich dagegen nicht Beschwerde führen. Anlass zu einer Beschwerde erhielt sie erst, als das Konkursamt am 16. November 1954 das von ihr am 9. November 195 gestellte Begehren ablehnte, über ihren Eigentumsanspruch eine Verfügung im Sinne von Art. 242 SchKG zu treffen. Die Beschwerde vom 17. November 1954 ist demnach rechtzeitig.
2. Eine Drittansprache ist auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Ablauf der Eingabefrist von Art. 232 Ziff. 2 SchKG angemeldet wird (BGE 31 I 513 ff., BGE 39 I 132= Separatausgabe 8 S. 221 ff., 16 S. 14). Der Umstand, dass die Rekurrentin zunächst eine pfandgesicherte Forderung eingegeben hatte und diese im Kollokationsplan zugelassen worden war, hinderte das Konkursamt keineswegs, über den am 9. November 1954 auf Grund des gleichen Vertrags angemeldeten Eigentumsanspruch einen Entscheid gemäss Art. 242 SchKG herbeizuführen. Mit der Anmeldung dieses Anspruchs zog die Rekurrentin ihre Forderungseingabe, die sie als irrtümlich erfolgt bezeichnete, zurück, womit die Kollokation der pfandgesicherten Forderung hinfällig und der Kollokationsprozess gegenstandslos wurde. Ob die Rekurrentin damit, dass sie zunächst eine pfandgesicherte Forderung eingab, den Eigentumsvorbehalt verwirkt habe, wie das Konkursamt gemäss Ziffer 6 seiner Vernehmlassung vom 26. November 1954 annimmt, ist eine Frage des materiellen Rechts, über die das Konkursamt im Rahmen von Art. 242 SchKG entscheiden muss. Die Annahme, dass ein Aussonderungsanspruch unbegründet sei, kann die Verweigerung der Anwendung von Art. 242 SchKG keinesfalls rechtfertigen, sondern nur ein Motiv für die Abweisung des Anspruchs und die Ansetzung einer Klagefrist an den Ansprecher bilden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Werdenberg angewiesen, über den von der Rekurrentin am 9. November 1954 angemeldeten Eigentumsanspruch gemäss Art. 242 SchKG eine Verfügung zu treffen.
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Ségrégation dans la faillite. L'administration de la faillite est tenue de prendre une décision dans le sens de l'art. 242 LP au sujet d'une revendication annoncée en vertu d'un contrat de vente avec réserve de propriété après l'expiration du délai de production, alors même qu'antérieurement on aurait, en vertu du même contrat, produit et colloqué une créance garantie par gage.
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Sachverhalt ab Seite 24
Im Konkurs über Ernst Schiess meldete die Rekurrentin am 24. Mai 1954 unter Vorlegung eines Kaufvertrags mit Eigentumsvorbehalt eine pfandgesicherte Forderung von Fr. 4100.20 an. Das Konkursamt Werdenberg (Konkursverwaltung) liess diese Forderung wie angemeldet zu. Zwei Gläubiger erhoben jedoch Klage mit dem Begehren, die Kollokation als pfandgesicherte Forderung sei aufzuheben. Der Prozess ist noch hängig.
Am 9. November 1954 schrieb die Rekurrentin dem Konkursamt, sie habe irrtümlich eine pfandgesicherte Forderung angemeldet; in Wirklichkeit stehe ihr kraft Eigentumsvorbehalts das Eigentum an der dem Gemeinschuldner verkauften Sache zu; die Konkursverwaltung habe ihr diese herauszugeben und dabei gemäss Art. 242 SchKG zu verfahren. Am 16. November 1954 antwortete das Konkursamt, es könne diesem Begehren (jedenfalls vorläufig) nicht entsprechen.
Gegen diese Verfügung führte die Rekurrentin am 17. November 1954 Beschwerde mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und das Konkursamt sei anzuweisen, gemäss Art. 242 SchKG vorzugehen und ihr die vindizierte Sache herauszugeben oder eine Klagefrist anzusetzen. Am 15. Januar 1955 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht eingetreten mit der Begründung, die Rekurrentin hätte dagegen, dass die Konkursverwaltung eine pfandgesicherte Forderung kollozierte, statt das Verfahren nach Art. 242 SchKG einzuleiten, binnen 10 Tagen seit Auflage des Kollokationsplans Beschwerde führen sollen, wenn sie in Wirklichkeit nicht eine Pfandforderung, sondern einen Eigentumsanspruch habe geltend machen wollen.
Vor Bundesgericht erneuert die Rekurrentin ihren Beschwerdeantrag.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Kollokationsverfügung des Konkursamtes entsprach genau der Konkurseingabe der Rekurrentin. Diese wurde also durch jene Verfügung nicht beschwert und konnte folglich dagegen nicht Beschwerde führen. Anlass zu einer Beschwerde erhielt sie erst, als das Konkursamt am 16. November 1954 das von ihr am 9. November 195 gestellte Begehren ablehnte, über ihren Eigentumsanspruch eine Verfügung im Sinne von Art. 242 SchKG zu treffen. Die Beschwerde vom 17. November 1954 ist demnach rechtzeitig.
2. Eine Drittansprache ist auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Ablauf der Eingabefrist von Art. 232 Ziff. 2 SchKG angemeldet wird (BGE 31 I 513 ff., BGE 39 I 132= Separatausgabe 8 S. 221 ff., 16 S. 14). Der Umstand, dass die Rekurrentin zunächst eine pfandgesicherte Forderung eingegeben hatte und diese im Kollokationsplan zugelassen worden war, hinderte das Konkursamt keineswegs, über den am 9. November 1954 auf Grund des gleichen Vertrags angemeldeten Eigentumsanspruch einen Entscheid gemäss Art. 242 SchKG herbeizuführen. Mit der Anmeldung dieses Anspruchs zog die Rekurrentin ihre Forderungseingabe, die sie als irrtümlich erfolgt bezeichnete, zurück, womit die Kollokation der pfandgesicherten Forderung hinfällig und der Kollokationsprozess gegenstandslos wurde. Ob die Rekurrentin damit, dass sie zunächst eine pfandgesicherte Forderung eingab, den Eigentumsvorbehalt verwirkt habe, wie das Konkursamt gemäss Ziffer 6 seiner Vernehmlassung vom 26. November 1954 annimmt, ist eine Frage des materiellen Rechts, über die das Konkursamt im Rahmen von Art. 242 SchKG entscheiden muss. Die Annahme, dass ein Aussonderungsanspruch unbegründet sei, kann die Verweigerung der Anwendung von Art. 242 SchKG keinesfalls rechtfertigen, sondern nur ein Motiv für die Abweisung des Anspruchs und die Ansetzung einer Klagefrist an den Ansprecher bilden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Werdenberg angewiesen, über den von der Rekurrentin am 9. November 1954 angemeldeten Eigentumsanspruch gemäss Art. 242 SchKG eine Verfügung zu treffen.
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Rivendicazione nel fallimento. L'amministrazione del fallimento deve prendere una decisione a'sensi dell'art. 242 LEF circa una rivendicazione fatta, in virtù di un contratto di vendita con riserva della proprietà, dopo la scadenza del termine di insinuazione, quand'anche in precedenza sia stato insinuato e collocato, in virtù del medesimo contratto, un credito garantito da pegno.
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