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07698dc6-2693-45c5-afce-b92b278b335c | 2,012 | fr | Faits:
A. La parcelle n° ... de la commune de Puplinge est un immeuble agricole qui a appartenu à F._, maraîcher.
Sur requête d'un créancier gagiste, cet immeuble a été vendu aux enchères publiques par l'office des poursuites compétent. A.X._ en a obtenu l'adjudication le 17 mars 2005, au prix de 270'000 francs.
Dépourvu de la qualité d'exploitant à titre personnel, A.X._ n'a pas obtenu l'autorisation d'acquérir qui était nécessaire selon la législation fédérale sur le droit foncier rural. Cette autorisation lui a été refusée d'abord par la Commission foncière agricole du canton de Genève, le 22 mars 2005, puis, sur recours, par le Tribunal administratif cantonal, par arrêt du 4 avril 2006, et enfin par la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral, le 21 décembre 2006 (arrêt 5A.17/2006).
En conséquence, l'office des poursuites a révoqué l'adjudication le 11 juillet 2007. Dans l'intervalle, sans autorisation de l'office, A.X._ avait pris possession de la parcelle n° ... et il en avait commencé l'exploitation, notamment en y plantant près de 2'500 sapins. L'office l'a sommé d'évacuer les lieux.
A.X._ semble avoir approché F._ et lui avoir proposé l'avance des fonds nécessaires au désintéressement du créancier gagiste; il souhaitait obtenir, en contrepartie, un bail à ferme agricole d'une durée de six ans, débutant le 1er août 2007.
B. Une nouvelle vente aux enchères a été fixée au 18 octobre 2007.
Le 16 de ce mois, F._ et G._, agriculteur, se sont présentés à l'office des poursuites et ils ont soldé la poursuite en réalisation de gage. La vente fut ainsi annulée.
Le 18, A.X._ et son père B.X._ se sont eux aussi présentés à l'office dans l'intention de proposer le remboursement de la dette.
Par acte authentique du 10 janvier 2008, F._ a vendu neuf immeubles à G._, y compris la parcelle n° ..., au prix global de 600'000 fr. dont une partie avait été payée par versement à l'office des poursuites. G._ s'était préalablement fait délivrer une autorisation d'acquérir.
C. Le 9 février 2009, A.X._ a ouvert action contre F._, G._ et B.X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Selon les conclusions de sa demande, le tribunal devait prononcer diverses constatations: un bail à ferme agricole avait été conclu entre le demandeur et F._, relatif à l'usage de la parcelle n° ...; ce bail obligeait désormais G._ depuis son acquisition de l'immeuble; il prendrait fin le 30 septembre 2013, sauf renouvellement ou prolongation; le fermage s'élevait à 21'600 fr. pour toute cette durée; il avait été intégralement acquitté avant la vente de l'immeuble; enfin, B.X._ n'était pas partie au contrat.
Procédant conjointement, F._ et G._ ont conclu au rejet de l'action. Ils étaient assistés de Me Marie-Claude de Rham-Casthélaz, avocate à Genève et membre de la Commission foncière agricole.
Après l'interrogatoire des parties et de plusieurs témoins, le tribunal s'est prononcé le 10 mars 2011; il a rejeté l'action.
La Cour de justice a statué le 26 janvier 2012 sur l'appel du demandeur; elle a confirmé le jugement.
D. Agissant cumulativement par les voies du recours en matière civile et du recours constitutionnel, le demandeur saisit le Tribunal fédéral de conclusions semblables à celles prises dans les deux instances précédentes.
Les défendeurs n'ont pas été invités à répondre. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement rendu en matière civile (<ref-law>) mais la valeur litigieuse, correspondant au fermage total de 21'600 fr. allégué par le demandeur, n'atteint pas le minimum légal de 30'000 fr. exigé dans les contestations qui ne ressortissent ni au droit du travail ni à celui du bail à loyer (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Le demandeur ne prétend pas que la contestation soulève une question juridique de principe (art. 42 al. 2 et 74 al. 2 let. a LTF) et aucun des autres cas de dispense de la valeur litigieuse ne se trouve réalisé (art. 74 al. 2 let. b à e LTF); en conséquence, la cause n'est susceptible que du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), à l'exclusion du recours ordinaire en matière civile. Le recours est dirigé contre un jugement final, rendu en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1, 90 et 117 LTF). Le demandeur a pris part à l'instance précédente et il a succombé dans des conclusions concernant son patrimoine personnel (<ref-law>). Introduit en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours constitutionnel est en principe recevable.
Le recours constitutionnel ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). Il statue sur la base des faits constatés par l'autorité précédente, à moins que la partie recourante ne démontre que les constatations déterminantes soient intervenues en violation de ses droits constitutionnels (<ref-law>; ATF <ref-ruling> ibidem; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398).
2. Le demandeur se plaint de violation de l'art. 6 par. 1 CEDH en tant que F._ et G._ étaient assistés, dans les instances cantonales, de Me Marie-Claude de Rham-Casthélaz, avocate et membre de la Commission foncière agricole.
Quoique longuement développé, ce grief est difficile à bien comprendre. Il est de toute évidence mal fondé: la fonction de membre de la Commission foncière agricole exercée par Me de Rham-Casthélaz, en sus de sa profession d'avocate, n'autorise certainement pas le demandeur à mettre en doute l'impartialité des juges du Tribunal de première instance puis de la Cour de justice dans la présente contestation (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 210; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 240). Cette fonction n'entraînait non plus aucune rupture de l'égalité des parties dans le procès civil (cf. <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 4) car il était loisible au demandeur de se faire lui aussi conseiller et assister par un avocat ou une avocate doté d'expérience en droit agraire. D'après l'argumentation présentée, Me de Rham-Casthélaz se trouvait dans un « conflit d'intérêts » mais on ne discerne guère en quoi ce conflit a pu consister, ni, surtout, en quoi la situation éventuellement irrégulière du conseil de F._ et de G._, au regard des règles concernant l'exercice de la profession d'avocat, a pu empêcher le demandeur de plaider ou de faire plaider efficacement sa propre cause.
3. Le demandeur invoque la protection contre l'arbitraire conférée par l'art. 9 Cst. Il reproche à la Cour de justice d'avoir refusé de prendre en considération une plainte pénale déposée par B.X._ contre l'un des témoins entendus par le Tribunal de première instance, pour faux témoignage. Plus généralement, il reproche à cette autorité d'avoir mal apprécié les indices disponibles et de n'avoir pas constaté l'existence d'un contrat de bail à ferme agricole conclu entre lui-même et F._. Il revient sur chacun des éléments que la Cour a discutés ou que, à son avis, elle aurait dû discuter, mais il se borne à proposer sa propre thèse et le Tribunal fédéral ne trouve guère sur quels points il reproche réellement aux précédents juges, sinon par de simples dénégations ou protestations, d'avoir commis une erreur certaine ou de s'être livrés à une appréciation absolument insoutenable. Or, selon la jurisprudence relative aux recours formés pour violation de droits constitutionnels (art. 106 al. 2 ou 116 LTF), il incombe à celui qui se plaint d'arbitraire d'indiquer précisément en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, comme en l'espèce, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494).
4. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. Les adverses parties n'ont pas été invitées à répondre et il ne leur sera donc pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière civile est irrecevable.
2. Le recours constitutionnel est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 30 avril 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0769dde9-9fb8-43d0-8864-9a4847d292c4 | 2,010 | fr | Faits:
A. Au début de 1996, A._ SA était actionnaire à raison de 71,66 pour cent du capital de la Banque B._ SA et cette participation constituait, en substance, son seul actif. Le directeur général de la Banque B._ SA était actionnaire et administrateur de A._ SA. X._ SA était depuis plusieurs années l'organe de révision de A._ SA et de la Banque B._ SA.
Celle-ci pratiquait la gestion de fortunes et elle employait à cette fin plusieurs gestionnaires. Au printemps de 1996, elle découvrit que l'un d'eux avait commis des malversations sur une période prolongée et qu'elle serait contrainte de rembourser les clients lésés. Le 8 avril 1996, X._ SA estima à 25 millions de francs la provision qui devait être constituée pour couvrir raisonnablement ces pertes à venir. La Commission fédérale des banques avait déjà exigé un apport de fonds au montant de 20 millions de francs.
Par convention conclue le 10 avril 1996, alors que cet assainissement était en cours, A._ SA a vendu un lot de 10'749 actions de la Banque B._ SA à deux sociétés tierces au prix de 8'032'500 francs. Une sentence arbitrale du 31 octobre 2003 a modifié ce prix pour le fixer à 15'032'000 francs.
B. Le 6 novembre 2006, A._ SA a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. La défenderesse devait être condamnée au paiement de dommages-intérêts au montant de 21'238'411 fr., avec intérêts au taux de 5% par an dès le 1er octobre 1999. La demanderesse lui faisait grief de n'avoir pas découvert, dans l'accomplissement de sa tâche de réviseur, les malversations du gestionnaire coupable. Elle demandait la réparation du dommage correspondant à la différence entre la valeur du lot d'actions au 10 avril 2006, dans l'hypothèse où les malversations auraient été découvertes et interrompues plus tôt, d'une part, et le prix de vente effectif de ces titres d'autre part, tel que modifié par la sentence du 31 octobre 2003.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle excipait notamment de la prescription. Le 11 avril 2001, elle avait déclaré renoncer à opposer la prescription, mais seulement dans la mesure où celle-ci n'était pas déjà acquise; par la suite, elle avait plusieurs fois renouvelé cette déclaration dans des termes semblables.
Le tribunal s'est prononcé le 18 décembre 2008; il a accueilli l'exception et rejeté l'action.
La Cour de justice a statué le 11 décembre 2009 sur l'appel de la demanderesse; elle a annulé le jugement, constaté que les prétentions de cette partie ne sont pas prescrites et renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction de la cause et nouveau jugement. Selon son arrêt, le délai de prescription de cinq ans n'a pu courir que dès le moment où le dommage causé par les malversations du gestionnaire a été suffisamment connu, or l'élucidation des fraudes commises et de leurs conséquences a nécessité plus de deux ans d'investigations. Le délai n'a pas non plus couru avant que la demanderesse possédât des renseignements suffisamment concluants pour incriminer la défenderesse. Contrairement à la thèse de cette dernière, le délai n'a donc pas couru dès la conclusion de la convention de vente d'actions du 10 avril 1996 et il n'était pas échu au 11 avril 2001, jour où elle a déclaré qu'elle renonçait à la prescription si elle n'était pas déjà acquise.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse a requis le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que le jugement du 18 décembre 2008 fût confirmé.
La demanderesse n'a pas été invitée à répondre au recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 10 février 2010 (4A_81/2010). La motivation de cette décision se lit comme suit (consid. 3):
Le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>). Il est aussi recevable contre les décisions préjudicielles ou incidentes communiquées séparément de la décision finale, lorsque, parmi d'autres cas, le succès du recours peut conduire immédiatement à une décision finale, et éviter ainsi une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
Selon la jurisprudence, il incombe à la partie recourante d'établir, si cela n'est pas manifeste, qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse; cette partie doit indiquer de manière détaillée, en particulier, quelles questions de fait sont encore litigieuses, et quelles preuves, déjà offertes ou requises, doivent encore être administrées, et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 633).
Il est constant que la décision attaquée ne termine pas le procès entrepris contre la défenderesse. Si le Tribunal fédéral accueillait le recours de cette partie et prononçait que l'action est atteinte par la prescription, cela constituerait une décision finale. La défenderesse omet cependant d'indiquer quelles sont les questions de fait encore litigieuses et quelles preuves, déjà offertes ou requises, doivent encore être administrées; elle se borne à affirmer, sans fournir plus de renseignements, que le rejet du recours « conduirait immanquablement à une procédure probatoire longue et coûteuse ». En raison de cette lacune, le recours est manifestement irrecevable au regard de l'<ref-law> ...
D. La défenderesse présente une demande de révision tendant, sur le rescindant, à l'annulation de cet arrêt du Tribunal fédéral; sur le rescisoire, elle persiste dans les conclusions du recours en matière civile.
Elle expose que contrairement à ce que le Tribunal fédéral a constaté, son mémoire de recours contenait sur plusieurs pages l'indication détaillée des questions de fait litigieuses et des preuves à administrer, et il précisait en quoi celles-ci entraîneront, le cas échéant, une procédure probatoire longue et coûteuse.
La demande de révision et le recours en matière civile ont été transmis à la demanderesse. Sur le rescindant, cette partie déclare s'en rapporter à justice; sur le rescisoire, elle conclut au rejet du recours.
Les parties ont respectivement déposé une réplique et une duplique; elles n'ont pas modifié leurs conclusions. | Considérant en droit:
1. A teneur de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Selon l'<ref-law>, la demande doit être présentée dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt. Ce délai est observé en l'espèce. Si le Tribunal fédéral admet le motif de révision invoqué, il annule l'arrêt et statue à nouveau (<ref-law>). Il est possible que son nouveau jugement le conduise à une décision semblable, dans son résultat, à celle annulée (Pierre Ferrari, in Commentaire de la LTF, n° 4 ad <ref-law>).
Une inadvertance survient lorsque le tribunal ignore ou déforme involontairement une constatation de fait qui le lie, ou s'il transcrit incomplètement une pièce du dossier et se met en contradiction avec elle; l'inadvertance doit porter sur un fait susceptible d'entraîner une solution différente, plus favorable à la partie requérante (arrêt 1F_16/2008 du 11 août 2008, consid. 3, SJ 2008 I 465; Ferrari, op. cit., nos 17 et 19 ad <ref-law>).
Dans la présente affaire, il est vrai que le Tribunal fédéral a involontairement ignoré, dans le mémoire de recours à lui adressé, la présentation des faits que, selon la défenderesse, le Tribunal de première instance devra élucider, et la description des preuves nécessaires à cette fin, soit l'audition de nombreux témoins, dont certains résident à l'étranger, et aussi une expertise particulièrement difficile. Cette inadvertance a directement influencé le jugement sur la recevabilité du recours en matière civile. Il s'impose donc d'accueillir la demande de révision et d'annuler l'arrêt du 10 février 2010.
2. Il incombe à la Cour de céans de statuer à nouveau sur la recevabilité et, le cas échéant, sur le bien-fondé du recours en matière civile. Il est d'abord nécessaire de vérifier si le Tribunal de première instance devra effectivement, pour se conformer à l'arrêt de la Cour de justice du 11 décembre 2009 et préparer un nouveau jugement, ordonner les mesures probatoires longues, difficiles et coûteuses dont la défenderesse fait état.
2.1 Le dommage dont la demanderesse veut réparation consiste dans une diminution de la valeur des actions de la Banque B._ SA qui lui appartenaient le 10 avril 1996. La défenderesse doit censément en répondre par suite d'une violation de son devoir de diligence, devoir qui lui incombait en qualité d'organe de révision. A première vue, c'est seulement en qualité d'organe de révision de la banque que la défenderesse aurait dû, selon la demanderesse, détecter les malversations du gestionnaire; on ne voit guère qu'elle eût pu ou dû le faire aussi en qualité d'organe de révision de la société demanderesse car le gestionnaire n'avait aucune espèce de relation avec celle-ci. La demanderesse semble donc se plaindre d'un dommage indirect seulement, ou réfléchi, consécutif au dommage subi par la Banque B._ SA; or, un préjudice de ce genre ne suffit en principe pas à fonder l'action en dommages-intérêts que l'<ref-law> accorde à l'actionnaire en faveur de son propre patrimoine (<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 311; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 570). Ainsi, on ne saurait exclure d'emblée qu'en l'espèce, l'action doive être rejetée pour ce motif déjà, sans plus de mesures probatoires.
2.2 L'arrêt de la Cour de justice ne comporte aucune injonction, à l'intention du Tribunal de première instance, qui porterait sur les faits à élucider et sur les mesures probatoires à ordonner. En particulier, contrairement à ce qu'affirme la défenderesse, il n'en ressort pas que le tribunal doive reconstituer en détail les opérations du gestionnaire malhonnête au cours des années qui ont précédé 1996. L'arrêt relève seulement qu'en raison des malversations encore inconnues à cette époque, les éléments d'évaluation de la valeur des actions antérieurs à 1996 étaient « vraisemblablement » erronés. Certes, avant la découverte des malversations, la valeur de la banque et de ses actions était probablement surévaluée. Cependant, il n'apparaît pas que la valeur hypothétique des actions sans les malversations, valeur qui est déterminante pour l'évaluation du dommage allégué par la demanderesse, doive être très différente de la valeur que l'on attribuait ou que l'on aurait attribué à ces mêmes actions dans l'ignorance des malversations. Il semble plutôt que celles-ci et leurs conséquences n'aient aucun rôle dans l'évaluation de cette valeur hypothétique. Par conséquent, il est très douteux que l'évaluation nécessite réellement une expertise aussi complexe que la défenderesse le prétend.
2.3 Il reste que la demanderesse impute à la défenderesse de nombreux manquements dans l'accomplissement de ses tâches de réviseur de la Banque B._ SA (manque de contrôle réel et sérieux; absence de vérification sur les opérations de change; omissions dans l'établissement de procédures de contrôle interne; obstruction après la découverte des malversations) ou de la demanderesse elle-même (conflit d'intérêts; défaut de réserve au sujet de la valeur des actions). Ces manquements ont été allégués; la défenderesse en fait état dans le mémoire de recours et, conformément à son opinion, il faut envisager que les preuves ou contre-preuves correspondantes nécessiteront des témoignages et des expertises. En tant qu'il s'agira de reconstituer les opérations de révision d'une banque sur plusieurs années, cette procédure probatoire sera inévitablement longue et coûteuse.
En l'état de la cause, on ne peut guère attendre de la défenderesse qu'elle fournisse des indications plus précises au sujet des preuves à administrer. Le droit cantonal de procédure n'exige pas d'offre de preuves détaillée avant que le Tribunal de première instance n'ordonne une procédure probatoire; c'est à ce stade, seulement, que les parties sont invitées à déposer la liste de leurs témoins et, si une expertise est jugée utile, entendues au sujet de la désignation de l'expert et de la mission à accomplir par ce spécialiste (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, nos 2 ad art. 126, 3 ad art. 192, 5 ad art. 197, 1 et ss ad art. 215, 3 et ss ad <ref-law>). Dans la présente affaire, une procédure probatoire n'a été ordonnée que sur les faits déterminants pour la prescription. Dans son examen de la recevabilité du recours, le Tribunal fédéral doit tenir compte de ce contexte procédural. Il convient de souligner que dans la suite du procès, le cas échéant, l'offre de preuves incombera au premier chef à la partie qui revendique un dédommagement, c'est-à-dire à celle qui répond au recours en matière civile, et que cette offre future n'est évidemment pas connue de la partie recourante. Par conséquent, en définitive, le recours en matière civile se révèle recevable au regard des conditions posées par l'<ref-law>.
2.4 Les autres conditions de recevabilité sont par ailleurs satisfaites. Le recours est dirigé contre un jugement de dernière instance cantonale (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>); il a été introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>); enfin, la valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 let. b LTF).
2.5 Les parties ont valablement usé de leur droit de déposer sans délai une réplique et une duplique alors qu'elles n'y étaient pas invitées (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 99/100).
3. Il est constant que la demanderesse exerce une action en dommages-intérêts fondée sur l'<ref-law> et que cette action est soumise au délai de prescription de cinq ans prévu par l'<ref-law>. Ce délai court du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable.
Selon la jurisprudence, la première de ces deux conditions légales s'accomplit au moment où le lésé acquiert une connaissance suffisante du dommage pour pouvoir ouvrir action, c'est-à-dire lorsque le lésé apprend, relativement à l'existence, à la nature et aux éléments du dommage, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice. Le lésé n'est pas censé différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice car au besoin, ce montant sera estimé selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 68). Le dommage est tenu pour suffisamment défini lorsque le lésé détient assez d'éléments pour être en mesure de l'apprécier (<ref-ruling> consid. 3a p. 57; <ref-ruling> consid. 2 p. 434; <ref-ruling> consid. 1c p. 100). Si l'ampleur du préjudice dépend d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution (ATF <ref-ruling> consid. 1c p. 100; <ref-ruling> consid. 2 p. 503). En effet, selon le principe de l'unité du dommage, celui-ci doit être considéré comme un tout et non comme la somme de préjudices distincts. Par conséquent, en cas d'évolution de la situation, le délai de prescription ne court pas avant que le plus tardif des éléments du dommage ne soit apparu (<ref-ruling> consid. 4 p. 123).
La Cour de justice s'est dûment référée à ces principes et nul ne conteste leur validité dans la présente contestation.
4. La défenderesse soutient que le dommage subi par son adverse partie n'a plus augmenté après la vente des actions intervenue le 10 avril 1996, et que la valeur hypothétique de ces titres sans l'effet des malversations, à cette date, pouvait être évaluée aussitôt. A l'appui de cette thèse, elle fait valoir que la demanderesse n'apporte dans le procès, pour fonder sa propre évaluation du dommage, aucun élément dont elle aurait eu connaissance seulement après la vente des actions, hormis la sentence arbitrale de 2003 qui ne concerne pas la valeur hypothétique des titres mais leur prix de vente effectif. Elle soutient donc que le délai de prescription s'est écoulé dès le 10 avril 1996.
La Cour de justice lui oppose qu'à ce moment, il n'était pas encore possible d'apprécier le dommage causé par des malversations que l'on venait de découvrir. Or, conformément à l'argumentation développée à l'appui du recours, ce n'est pas pour réparer ce dommage, subi par la Banque B._ SA, que la défenderesse est poursuivie; la demanderesse la recherche à raison d'un autre dommage, consistant dans la diminution de la valeur de ses propres actions de la Banque B._ SA. L'appréciation de ce dommage-ci, seul pertinent, nécessite d'estimer la valeur hypothétique des actions si les malversations n'étaient pas survenues, ou si elles avaient été découvertes beaucoup plus tôt. Comme on l'a déjà vu (consid. 2.2), cette évaluation ne nécessite pas de connaître le préjudice causé par le gestionnaire; il faut au contraire en faire abstraction. La durée des investigations qui ont été nécessaires pour élucider ledit préjudice n'a donc aucune incidence sur le point de départ du délai de prescription de l'action présentement litigieuse. En dépit de l'opinion différente avancée par la demanderesse, il n'était pas non plus indispensable de connaître à quelle date le gestionnaire avait débuté dans ses agissements frauduleux.
5. Dans sa réponse au recours, la demanderesse explique qu'elle a estimé la valeur hypothétique de sa participation à 3'700 ou 3'703 fr. par action, « notamment en fonction du développement de l'activité, de l'accroissement de la masse des actifs sous gestion et de l'augmentation de la capacité bénéficiaire de [la banque] entre 1994 et avril 1996 », et que ces éléments ne lui ont été connus qu'après le 10 avril 1996. Elle invoque l'expérience générale des affaires pour faire entendre que les données analytiques de ce type ne sont disponibles que « quelque temps après, au fur et à mesure de la remise des tableaux de bord de gestion et des comptes ». En tant que la Cour de justice constate que ces éléments d'évaluation étaient connus avant le 10 avril 1996, la demanderesse tient l'état de fait pour manifestement inexact aux termes de l'<ref-law>, et sujet à rectification selon cette disposition.
Cette argumentation ne convainc pas. L'administrateur de la demanderesse était le directeur général de la banque. A ce titre, il était régulièrement informé de la marche des affaires et il pouvait, au besoin, obtenir rapidement des renseignements spécifiques. Dans ces conditions, la demanderesse disposait à tout moment des données nécessaires pour qu'elle pût alléguer, dans une demande en justice, une valeur suffisamment rapprochée de la valeur actuelle - abstraction faite de toute fraude ou dissimulation à l'intérieur de l'établissement - de sa participation au capital de la Banque B._ SA. Il faut rappeler ici que l'évaluation d'actions qui ne sont pas cotées en bourse comporte de toute manière une marge d'incertitude et que la partie lésée n'est pas censée ajourner une action en dommages-intérêts jusqu'au moment où elle connaît exactement le préjudice subi.
6. La demanderesse expose encore que le 10 avril 1996, elle n'était pas non plus en mesure d'estimer la valeur actuelle réelle de sa participation, et que, en particulier, le prix fixé dans la convention de vente des actions ne reflétait pas cette valeur. Elle fait valoir que selon les clauses de cette convention, le prix serait révisé à la hausse si l'assainissement imposé par la Commission fédérale des banques se révélait exagéré.
D'après l'arrêt de la Cour de justice, le dommage allégué par la demanderesse consiste dans la différence entre la valeur hypothétique des actions et le prix de vente, inférieur, effectivement obtenu des deux sociétés acquéresses. De toute évidence, à suivre cette approche, il n'est pas nécessaire d'estimer la valeur réelle de la participation au 10 avril 1996 parce que cette valeur n'a pas d'incidence sur le montant du dommage ainsi défini, et en conséquence, les difficultés de cette estimation ne peuvent pas non plus influencer le jugement sur le point de départ du délai de prescription.
Lorsque le droit fédéral prévoit l'obligation de réparer un dommage, celui-ci consiste dans une diminution involontaire de la fortune nette et il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si le fait dommageable ne s'était pas produit (<ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 471; <ref-ruling> consid. 4 p. 366; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 323/324). En l'occurrence, la demanderesse n'a pas allégué un dommage à calculer d'après le montant de son patrimoine après que les malversations eurent pris fin, et elle souligne même que le prix de vente de ses actions ne correspond pas à ce montant. Dans ces conditions, il est possible que l'action doive être rejetée au motif que le préjudice allégué n'est pas un dommage aux termes de l'<ref-law>.
Quoi qu'il en soit, le point de départ du délai de prescription doit être déterminé sur des bases objectives. De ce point de vue, les clauses que la demanderesse et ses cocontractantes ont trouvé bon d'insérer dans leur accord du 10 avril 1996, en vue d'un réajustement du prix convenu entre elles, ne sont pas décisives.
7. La Cour de justice retient que la deuxième des conditions de l'<ref-law> n'était pas non plus accomplie au 10 avril 1996. Selon son arrêt, « ce ne sont que les rapports rendus par [la défenderesse] les 31 mai et 28 octobre 1996, ainsi que le rapport d'expertise de C._ du 31 mai 1997 [...] qui ont permis à la [demanderesse] de connaître et d'étayer les faits qu'elle souhaitait imputer à [la défenderesse] ».
A l'appui du recours en matière civile, cette partie-ci indique sans être contredite que les trois documents ainsi mentionnés concernent exclusivement la révision des comptes de la Banque B._ SA, que la révision de ceux de la demanderesse n'y est aucunement abordée et que le nom même de cette dernière n'y apparaît pas. Elle souligne que selon les constatations de la Cour, fondées sur l'aveu de la demanderesse, celle-ci a « bien évidemment tout de suite soupçonné que seuls les manquements de son organe de révision avaient pu l'entretenir dans l'illusion que la valeur de [la] Banque B._ SA inscrite [à son] bilan était correcte ».
On observe là encore que la Cour de justice confond les tâches de l'organe de révision de la banque avec celles de l'organe de révision de la société actionnaire, et le dommage de la banque avec celui de l'actionnaire. Cela ne se justifie pas, alors même que la défenderesse était simultanément organe de révision dans ces deux sociétés anonymes. En réalité, au 10 avril 2006 déjà, si la demanderesse se considérait lésée par suite d'une révision défectueuse de ses propres comptes, la défenderesse était la seule responsable entrant en considération. La demanderesse avait ainsi connaissance de la personne qu'il fallait rechercher.
8. Le délai de prescription de cinq ans a donc effectivement couru dès le 10 avril 1996. En vertu des art. 77 al. 1 ch. 3, 77 al. 2 et 132 al. 1 et 2 CO, le dernier jour de ce délai s'est écoulé le lundi 10 avril 2001. La prescription était acquise à la défenderesse lorsque le lendemain, celle-ci a déclaré y renoncer sous condition que, précisément, elle ne fût pas déjà acquise. Cette déclaration ne lui est donc pas opposable et l'action de son adverse partie est atteinte par la prescription. Ainsi, le recours en matière civile se révèle fondé, ce qui entraîne la réforme de l'arrêt critiqué.
9. Pour la demande de révision, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire et la caisse du Tribunal fédéral doit verser des dépens à la défenderesse. La caisse doit en outre lui restituer l'émolument perçu en exécution de l'arrêt annulé.
Pour le recours en matière civile, à titre de partie qui succombe, la demanderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et verser les dépens auxquels la défenderesse peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est admise et l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 février 2010 est annulé.
2. Le recours en matière civile est admis et l'arrêt de la Cour de justice du 11 décembre 2009 est réformé en ce sens que l'action en dommages-intérêts est rejetée.
3. La caisse du Tribunal fédéral versera 4'500 fr. à la défenderesse, soit 2'500 fr. à titre de dépens pour la demande de révision et 2'000 fr. pour restitution d'émolument.
4. La demanderesse acquittera un émolument judiciaire de 10'000 fr. pour le recours en matière civile.
5. La demanderesse versera une indemnité de 12'000 fr. à la défenderesse, à titre de dépens pour le recours en matière civile.
6. La cause est renvoyée à la Cour de justice pour statuer à nouveau sur les frais et dépens des instances cantonales.
7. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 août 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'e8d3bbe3-bad9-41bb-a7c4-d4097a71464f', '6c7f601c-f15f-42c1-918b-137813074eb5', '7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec', '9192c566-d74a-4c80-a631-ff2fa07bff04', 'ebe30e62-7f60-4d71-9353-9ad47779f3b1', '057f6d7b-f6c6-4251-81d1-6e870d36c3f6', '057f6d7b-f6c6-4251-81d1-6e870d36c3f6', 'a80d7744-3827-41a0-ae9a-ca8fc7a4f4d9', '46eb6c5b-9e89-40b3-b8e3-5a4b66642403', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '4e4a62a1-033a-4da2-b9cd-22ea6bf5fc3b', 'f6453bcb-a8b9-40ca-af31-b6f9d098d1fd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
076b85df-a8fe-4819-b43e-a2a30fab3801 | 2,015 | it | Fatti:
A.
L'8 dicembre 2014 A._ ha impugnato dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (TPF) una decisione di chiusura parziale emanata dal Ministero pubblico del Cantone Ticino (MP) nel quadro di una domanda di assistenza internazionale in materia penale presentata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano.
B.
Con decisione del 21 gennaio 2015 il TPF ha dichiarato inammissibile il ricorso, poiché la ricorrente non ha prodotto, come richiesto, la documentazione attestante i poteri di rappresentanza della persona che ha firmato la procura.
C.
Avverso questa sentenza A._ presenta un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rinviare l'incarto al TPF affinché esamini nel merito il ricorso. | Diritto:
1.
1.1. Secondo l'<ref-law>, contro le decisioni emanate nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un'estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e inoltre si tratti di un caso particolarmente importante (cpv. 1). Si è segnatamente in presenza di un siffatto caso, laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune (cpv. 2). Questi motivi di entrata nel merito non sono tuttavia esaustivi e il Tribunale federale può essere chiamato a intervenire anche quando si tratti di dirimere una questione giuridica di principio (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.3.3 e 1.3.4) o quando l'istanza precedente si è scostata dalla giurisprudenza costante (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3, 215 consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1 inedito).
1.2. L'<ref-law> persegue lo scopo di limitare efficacemente l'accesso al Tribunale federale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale (<ref-ruling> consid. 1.3). Nella valutazione circa l'esistenza di un caso particolarmente importante giusta l'<ref-law>, che dev'essere ammesso in maniera restrittiva, il Tribunale federale dispone di un ampio potere di apprezzamento (DTF <ref-ruling> consid. 1.3.1 e 1.3.2).
2.
2.1. Conformemente all'<ref-law>, spetta alla ricorrente, pena l'inammissibilità del gravame, dimostrare che le condizioni di entrata in materia richieste dall'<ref-law> sono adempiute (<ref-ruling> consid. 1.1).
2.2. La ricorrente non si esprime, se non in maniera del tutto generica al riguardo. Adduce infatti soltanto un preteso formalismo eccessivo e un'asserita violazione del diritto di essere sentito. Ammesso ch'essa, non producendo gli atti richiesti, non ha oggettivamente dato seguito all'invito dell'autorità precedente, adduce, in maniera invero artificiosa, richiamando l'<ref-law> (RS 172.021), che tale documentazione non sarebbe stata in suo "esclusivo" possesso, essendo stata versata agli atti del procedimento rogatoriale, di cui ha richiamato l'acquisizione da parte del TPF, che non avrebbe tuttavia compulsato l'incarto.
2.3. Con questa argomentazione la ricorrente non dimostra affatto che in concreto si sarebbe in presenza di un caso particolarmente importante ai sensi dell'<ref-law>, in quanto il preteso richiamo degli atti, in caso di manifesta inammissibilità per motivi formali del gravame, non deve necessariamente aver luogo. Del resto, la ricorrente nemmeno sostiene che in seguito all'ulteriore richiesta del 5 gennaio 2015 del TPF, essa avrebbe indicato che la documentazione richiesta sarebbe stata reperibile nell'incarto del MP, ricordato che compete alla ricorrente dimostrare la sua legittimazione (sul tema cfr. <ref-ruling> consid. 1, 353 consid. 1, 400 consid. 2).
3. Il ricorso è quindi inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico del Cantone Ticino, alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale e all'Ufficio federale di giustizia, Settore assistenza giudiziaria. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '2ef65627-2358-4c24-81df-2a1c01d0c6b9', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', '99300999-8f25-44dd-a243-43984aa6c725', 'b6621e65-f1f6-4726-9711-b58da53f04d4', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '2ef65627-2358-4c24-81df-2a1c01d0c6b9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
076bfa6c-68a6-425f-b443-c314e5e3d779 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die (vom Obergericht des Kantons Luzern zuständigkeitshalber dem Bundesgericht übermittelte und von diesem als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene) Eingabe gegen den Entscheid vom 6. Juli 2011 (2U 11 4) des Obergerichts des Kantons Luzern, das auf ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege (für ein Beschwerdeverfahren gegen einen definitiven Rechtsöffnungsentscheid) nicht eingetreten ist,
in das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass sich die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein als gegenstandslos erweist, soweit der Beschwerdeführer dem Obergericht im Verfahren 2U 11 4 Rechtsverweigerung vorwirft, nachdem dessen Entscheid ergangen ist und - wegen Nichtabholens der eingeschriebenen Sendung bei der Post - als dem Beschwerdeführer am letzten Tag der postalischen Abholfrist, d.h. als am 22. Juli 2011 zugestellt gilt,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Entscheid vom 6. Juli 2011 erwog, der Beschwerdeführer sei mit Verfügung vom 12. April 2011 aufgefordert worden, dem Obergericht bis zum 3. Mai 2011 das ihm beigelegte UR-Formular vollständig ausgefüllt - unter Beilage der notwendigen Unterlagen - einzureichen, ansonst auf das Gesuch nicht eingetreten werde, nachdem der Beschwerdeführer dieser Aufforderung nicht nachgekommen sei, werde auf das Gesuch nicht eingetreten,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, die Aufforderung des Obergerichts - unter pauschalem Hinweis auf die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in einem anderen Verfahren - als Schikane zu bezeichnen,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 6. Juli 2011 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde, soweit nicht gegenstandslos, in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Soweit sie nicht gegenstandslos ist, wird auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
076c45b7-82cc-4462-9c2f-67d073586c0a | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die vorliegend für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte zwölfmonatige Mindestbeitragsdauer (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG) sowie die dafür vorgesehene Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG) zutreffend dargelegt (zur intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Januar 1998 geltenden Fassung vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3c). Darauf kann verwiesen werden. Richtig ist auch, dass nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig ist, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, d.h. massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen).
2.- a) Die Vorinstanz hat die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder verneint, da der Beschwerdeführer innert des massgeblichen Zeitraums - die erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug endete am 31. März 1996, sodass für eine erneute Bezugsberechtigung ab November 1998 gemäss Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG eine mindestens zwölfmonatige Beitragsdauer aufzuweisen wäre - einzig vom 6. April bis
31. Oktober 1998 bei der Firma P._ GmbH angestellt gewesen sei und sich die daraus resultierende Beitragszeit auf lediglich 6,79 Monate belaufe. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei auch vom 1. Februar 1996 bis
31. März 1998 einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen, indem er während dieser Zeit für seine im Nahrungsmittelhandel selbstständig tätige Ehefrau in den Bereichen Administration und Auslieferung gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 1000.- sowie Kost und Logis gearbeitet habe, wurde vom kantonalen Gericht in richtiger Würdigung der Akten als nicht nachgewiesen und mit Verweis auf die Rechtsprechung (ARV 1996/1997 Nr. 17 S. 82 Erw. 1a) als nicht genügend überprüfbar beurteilt. Es kann auch in diesem Punkt auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgebracht wird, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Macht ein Versicherter (oder dessen Ehepartner) ein aus einem Arbeitsvertrag (vgl. Art. 165 Abs. 3 ZGB) oder aus der Erbringung von ausserordentlichen Beiträgen gemäss Art. 165 Abs. 1 ZGB sich ergebendes sozialversicherungsrechtliches Beitragsverhältnis geltend, so sind im Rahmen der auch im Sozialversicherungsprozess herrschenden Mitwirkungspflicht zumindest Zeitpunkt und Höhe der behaupteten Zahlungen nachzuweisen (AHI 1993 S. 13 Erw. 4c mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen genügt die durch die Ehegattin ausgestellte Arbeitgeberbescheinigung vom 17. Dezember 1998 alleine nicht. Trotz ausdrücklicher Aufforderung der Vorinstanz hat es der Beschwerdeführer unterlassen, weitere substanziierte Angaben oder rechtsgenügliche Beweismittel vorzulegen, woraus ersichtlich gewesen wäre, dass und allenfalls in welchem Ausmass er im betreffenden Zeitraum Arbeiten für seine Ehefrau ausgeführt hatte. Da somit bereits der Nachweis, die behauptete Tätigkeit sei tatsächlich ausgeübt worden, nicht gelingt, erübrigt sich die Frage nach dem Güterstand der Eheleute, zumal diesem bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit eines Ehegatten für den andern eine beitragspflichtige Beschäftigung darstellt, ohnehin keine Bedeutung zukäme. Geldleistungen des im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitenden Ehepartners unterstehen nur der AHV-Beitragspflicht, wenn diese Mitarbeit erheblich höher ausfällt, als der Beitrag des Ehegatten an den Unterhalt der Familie erfordern würde (Art. 165 Abs. 1 und 3 ZGB; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. , Bern 1996, S. 62 f., Rz 2.29). Dieser Grundsatz ergibt sich aus den Normen zu den allgemeinen Wirkungen der Ehe (Art. 159 ff. ZGB) und gilt daher unabhängig vom jeweiligen Güterstand. Ferner kann der Beschwerdeführer aus dem letztinstanzlich aufgelegten Schreiben der Zweigstelle Zürich der kantonalen AHV-Ausgleichskasse vom 9. Oktober 1995 ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dieses bezieht sich auf die AHV-Beitragspflicht von Selbstständigerwerbenden im Nebenberuf und enthält lediglich Informationen zur erwerblichen Situation der seit dem 20. September 1995 nebenberuflich als Inhaberin einer Einzelfirma tätigen Ehefrau. Ein Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdeführer - als Unselbstständigerwerbender - bei der AHV angemeldet und um nachträgliche Abrechnung von Beiträgen für die Zeit vom 1. Februar 1996 bis 31. März 1998 ersucht hätte, ist dem Aktenstück jedenfalls nicht zu entnehmen.
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 12. Dezember 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
076cbad9-0793-416e-a0bc-8477346264cf | 2,010 | fr | Faits:
A. Les 29 mars et 16 avril 2007, B.Y._ et A.Y._ ont déposé plainte contre X._, pour menaces, injures et utilisation abusive d'une installation de télécommunication. Lors d'une audience du 11 avril 2007, la juge d'instruction a interdit au prévenu de prendre contact de quelque manière que ce soit avec les plaignants et de s'approcher d'eux, sous peine d'arrestation.
Le 18 mai 2007, dans le cadre de l'instruction, A.Y._ a notamment expliqué que, durant la période où elle avait vécu chez son oncle X._, soit de 1996 à 2003, elle avait dû lui remettre tous ses salaires.
Le 12 juin 2007, B.Y._ a déclaré à la police que, le même jour, dans le studio de A.Y._, X._ avait pointé un pistolet sur lui, qu'il avait pressé la détente mais que, pour une raison inconnue, le coup n'était pas parti.
B. Par jugement du 16 décembre 2008, le Tribunal pénal de la Sarine a condamné X._, pour tentative d'assassinat, abus de confiance, usure, contrainte, violation des règles de la circulation routière, ivresse au volant qualifiée et délit manqué de dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire, à une peine privative de liberté de 8 ans, sous déduction de la détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire au jugement du 8 octobre 2004. Il a révoqué le sursis qui lui avait été octroyé par celui-ci.
Par arrêt du 5 octobre 2009, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de X._.
C. Ce dernier dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits et une violation de l'<ref-law>, il conclut, principalement, à son acquittement des préventions de tentative d'assassinat, usure et contrainte. Il requiert également l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1. Le recourant conteste les faits retenus en relation avec la tentative d'assassinat.
1.1 Le 27 juin 2007, vers 19 heures 20, dans le studio de A.Y._, le recourant a pointé un pistolet sur B.Y._, a effectué un mouvement de charge et a pressé sur la détente. Le coup n'est toutefois pas parti en raison d'une défectuosité technique de l'arme ou d'une inadéquation du calibre de la munition employée. B.Y._ a pu s'enfuir, tandis que le recourant, qui a perdu dans la foulée le chargeur de son arme et deux balles, a poursuivi sa victime jusque dans la rue en essayant au moins encore une fois de lui tirer dessus, avant de prendre la fuite.
La Cour d'appel a admis ces faits en se basant sur les éléments suivants. D'une part, l'enquête a infirmé, sur plusieurs points exposés de manière précise et complète au consid. 3d pages 7, 8 et 10 de l'arrêt cantonal, la version présentée par le recourant. D'autre part, les déclarations de B.Y._ étaient crédibles, constantes et cohérentes. De plus, celui-ci n'avait aucun intérêt à inventer une tentative de meurtre en juin 2007, après avoir déposé plainte pour menaces contre l'intéressé deux mois plus tôt et alors que, dans l'intervalle, toutes les parties confirmaient que le recourant s'était tenu tranquille. Par ailleurs, les époux Y._ avaient démontré par leur façon d'agir qu'ils n'aspiraient qu'à vivre en paix et entendaient respecter le droit afin de faire cesser les pressions exercées sur eux par l'accusé. En outre, les déclarations de deux témoins confirmaient le déroulement des faits présentés par la victime. En effet, C._ a déclaré plusieurs fois avoir laissé entrer dans l'immeuble, le soir en question vers 19 heures 15, un homme ressemblant fortement à X._, dont il a donné le signalement à la police et qu'il a identifié, certes pas à 100 %, à deux reprises, une fois sur photo et une fois derrière un miroir sans tain, en précisant que le recourant était, parmi les personnes présentées qui avaient toutes la peau mate et les cheveux grisonnants, celle ressemblant le plus à l'homme qui était entré dans l'immeuble le 12 juin 2007. Quant à D._, elle a déclaré à la police et au juge d'instruction avoir vu le soir en question vers 19 heures 30, à travers la vitre opaque de la porte d'entrée de son appartement, deux personnes en train de courir dans l'escalier de l'immeuble, la première criant « au secours ». Enfin, les déclarations de B.Y._ sont encore confirmées, pour les motifs explicités aux pages 9 et 10 de l'arrêt entrepris, par l'expertise balistique réalisée sur les cartouches et le chargeur retrouvés sur les lieux, soit dans l'escalier de l'immeuble et sur le palier de l'appartement.
1.2 Le recourant soutient que les témoignages de F._, de C._ et de D._ ainsi que l'expertise balistique ne permettent pas de corroborer les déclarations de B.Y._.
Ce faisant, il n'établit pas, conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287), que l'appréciation soignée et complète faite par la Cour d'appel et résumée ci-dessus serait arbitraire au sens défini par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148). Sa critique se réduit à opposer son appréciation des preuves à celle des juges cantonaux et à des affirmations d'arbitraire, dont il ne fournit aucune démonstration. Elle ne va pas au-delà d'une rediscussion appellatoire des éléments retenus, manifestement insuffisante à faire admettre qu'il était absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable, de ne pas retenir sa version des faits pour préférer celle de la victime. Le moyen est par conséquent irrecevable.
2. Le recourant conteste les faits retenus en relation avec l'usure.
2.1 Selon la Cour cantonale, le recourant a exploité la situation de dépendance et d'inexpérience de A.Y._ - qui ne parlait pas le français, ne connaissait personne à Fribourg et obéissait sans broncher à son oncle, comme le veut la culture de son pays d'origine - pour lui soutirer beaucoup plus d'argent que ne le valaient la mise à disposition d'une chambre et les repas.
L'autorité d'appel a tout d'abord considéré que le fait que A.Y._ eut ses frères en Suisse et dans les pays limitrophes ne changeait rien au fait que, dans son quotidien passé dans la famille de son oncle par alliance qui l'avait accueillie à Fribourg, elle était seule, loin de sa famille, ni au fait que le recourant la considérait comme sa propre fille et qu'à ce titre, selon la conception de l'intéressé, elle devait lui obéir sans discuter. La Cour a également admis qu'elle voyait mal comment A.Y._ aurait pu faire appel à ses frères pour se plaindre de sa vie, chez le recourant, puisque, selon les déclarations de G._, frère aîné de la plaignante, celui-ci avait entière confiance en le recourant et son entourage et qu'il avait immédiatement pris le parti de son oncle par alliance lorsque ce dernier l'avait informé qu'il désapprouvait la relation que A.Y._ entretenait avec un ami suisse. En outre, les autres frères de la plaignante avaient aussi soutenu leur oncle plutôt que leur soeur.
Les juges cantonaux ont ensuite rappelé que le consentement de la victime à l'acte usuraire n'excluait pas l'application de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. I/2b p. 149), de sorte qu'ils ne voyaient pas en quoi le fait que la plaignante ne se fût pas opposée aux agissements de son oncle par alliance ferait obstacle à la réalisation de l'infraction d'usure. Ils ont retenu que A.Y._, qui n'avait pas le droit de sortir ou de parler avec les gens, se sentait obligée d'obéir au recourant à tous points de vue, en raison de sa culture, l'intéressé reconnaissant lui-même qu'il avait continué de surveiller sa nièce lorsqu'elle avait quitté le domicile en 2003, ce qui démontrait aussi l'ascendant qu'il avait sur elle.
Enfin, la Cour d'appel a constaté que, dans la mesure où l'ex-épouse du recourant avait reconnu que celui-ci ne tolérait pas d'être contrarié ou désobéi, et où elle avait admis qu'elle mettait son propre salaire à la disposition de son mari qui s'occupait de toutes les questions financières, les faits allégués par la plaignante étaient plausibles, d'autant qu'il n'était pas contesté qu'à son arrivée en Suisse, à l'âge de 20 ans, elle ne parlait pas un mot de français et ne connaissait personne. Les juges ont aussi relevé que le recourant n'exerçait aucune activité lucrative, n'avait aucune ressource hormis l'aide sociale, ce depuis 1999 déjà et ne rendait pas vraisemblable qu'il aurait eu l'intention ni les moyens de rembourser à sa nièce le montant élevé qu'il lui avait pris.
2.2 Niant la situation de dépendance et d'inexpérience de A.Y._, le recourant explique que les frères de celle-ci vivaient en Europe et qu'ils auraient pu intervenir en sa faveur si elle le leur avait demandé. Il soutient également que la plaignante aurait pu mettre un terme aux prélèvements effectués dès lors que ceux-ci étaient opérés en plusieurs fois, ne lui étaient pas imposés et consistaient en une entraide familiale.
Ce faisant, l'intéressé se contente de reprendre les critiques qu'il avait formulées en appel, sans démontrer en quoi le raisonnement qui lui a été opposé par les juges cantonaux serait arbitraire ou violerait le droit fédéral. Par ailleurs, il ne s'en prend pas à l'ensemble des éléments retenus par les juges pour conclure à la dépendance et inexpérience de A.Y._, comme par exemple les motifs culturels, les déclarations de son ex-femme ou sa situation financière. Insuffisamment motivée, son argumentation doit être déclarée irrecevable.
3. Le recourant conteste les faits retenus en relation avec la contrainte.
3.1 Les juges ont retenu qu'entre la mi-mars et le 11 avril 2007, le recourant a harcelé, injurié, menacé de mort et frappé (pour A.Y._) les plaignants, afin de les pousser à mettre un terme à leur relation qu'il désapprouvait. Ils ont admis ces faits en se basant sur les versions de A.Y._ et B.Y._, qui étaient précises, constantes et concordantes, les contrôles téléphoniques, qui attestaient les 34 appels du recourant à sa nièce entre le 21 et le 29 mars 2007 et les déclarations de H._, qui confirmait que son ex-époux faisait pression sur A.Y._. Ils ont également relevé que la tentative de suicide de cette dernière, le 28-29 mars 2007, de même que le déménagement des plaignants chez les parents de B.Y._ témoignaient des pressions subies, du sérieux des menaces proférées et de la peur que le couple ressentait. Au sujet de la tentative de suicide de la jeune femme, ils ont encore précisé qu'il n'y avait aucune raison de s'écarter des déclarations de A.Y._, qui étaient précises et cohérentes, alors que la version des faits du recourant ne convainquait pas.
3.2 Si le recourant reconnaît avoir exercé des pressions, durant une période limitée, sur sa nièce et lui avoir dit que B.Y._ n'était pas un garçon pour elle, il conteste en revanche les avoir menacés. Il explique que sa nièce était l'unique fille de la famille donc à ses yeux fragile et qu'il la considérait comme son propre enfant. Il reproche également aux juges d'avoir préféré la version de la victime à la sienne s'agissant des événements du 28 mars 2007.
Cette argumentation se réduit à une simple contestation des faits, fondée sur une rediscussion purement appellatoire de l'appréciation des preuves. Le recourant n'établit nulle part, pièces à l'appui, que les juges cantonaux auraient interprété de manière absolument indéfendable les éléments de preuve sur lesquels ils se sont basés pour conclure à la commission de l'infraction de contrainte. Le moyen est par conséquent irrecevable, faute de motivation qui satisfasse aux exigences de l'<ref-law>.
4. Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant reproche à la Cour d'appel de lui avoir infligé une peine trop sévère, en considérant que le délit manqué et le délit impossible avaient la même conséquence sur la peine, alors que précisément cette distinction pouvait avoir un impact sur la sanction.
4.1 La distinction entre les différentes formes de tentative n'a plus d'incidence sur le cadre légal de la peine, dès lors que le juge a, pour chacune d'elles, la faculté d'atténuer selon sa libre appréciation (cf. <ref-law>), étant toutefois rappelé que, dans les limites du cadre légal, l'atténuation de la peine doit être d'autant plus importante que le résultat de l'infraction est éloigné et que les conséquences de l'acte commis sont moindres (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 103; <ref-ruling> consid. 1b p. 54).
4.2 Les premiers juges ont reconnu l'intéressé coupable de tentative d'assassinat. Dans le cadre de la qualification de l'infraction, ils ont précisé que le recourant, une fois entré dans l'appartement, avait immédiatement mis son arme sur le front de sa victime, qui était à genoux, et avait pressé sur la détente. Le coup de feu n'était pas parti. B.Y._ s'était enfui et son agresseur l'avait poursuivi dans les escaliers en faisant un ou deux mouvements de charge. Le Tribunal de première instance a relevé la détermination avec laquelle le recourant avait agi. Il a également constaté que le but poursuivi par X._ n'avait cependant pas pu être atteint, même s'il était vraiment allé jusqu'au bout de son activité coupable, et que B.Y._ n'avait par extraordinaire rien eu d'autre que la peur de mourir, pour des motifs purement techniques. Dans le cadre de la fixation de la peine, le Tribunal pénal a encore constaté que le recourant n'avait laissé aucune chance à sa victime, seul le hasard, une chance extraordinaire l'ayant en définitive sauvée.
Le Tribunal cantonal a estimé qu'il importait peu que la tentative d'assassinat soit qualifiée de délit impossible ou de délit manqué, la répression de l'un et de l'autre étant identique.
4.3 L'argumentation de la Cour d'appel ne porte pas le flanc à la critique, dès lors que la distinction entre les différentes formes de tentative n'a désormais plus d'incidence sur le cadre légal de la peine et que les premiers juges ont correctement tenu compte, dans le cadre de l'appréciation de la peine, de la proximité du résultat et des conséquences effectives de l'acte commis. Le grief est donc rejeté.
5. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue de la procédure, l'assistance judiciaire est refusée (<ref-law>) et le recourant supporte les frais de justice, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, fixés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 26 janvier 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Bendani | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'cc0f365d-3513-48c2-b6f2-133f64247327', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'd2959d34-8073-4cc3-ace0-8303355267c2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
076d98be-d60b-4806-8a7b-e7de5aa7a7be | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
que par lettre du 22 décembre 2008 (timbre postal) adressée au Tribunal administratif fédéral mais envoyée à l'adresse du Tribunal fédéral à Lucerne, F._ a déclaré faire recours contre une décision du 3 novembre 2008;
que par ordonnance du 30 décembre 2008, le Tribunal fédéral a avisé F._ que la décision attaquée n'était pas jointe à l'écriture de recours et lui a imparti un délai jusqu'au 12 janvier 2009 pour remédier à cette irrégularité en produisant l'annexe requise;
que par lettre du 10 janvier 2009 (timbre postal), F._ a produit copie de plusieurs documents;
que la décision attaquée doit être jointe au mémoire si celui-ci est dirigé contre une décision (<ref-law>);
que si cette annexe fait défaut, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie recourante pour remédier à cette irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération (<ref-law>);
que dans sa lettre du 10 janvier 2009, la recourante n'a pas produit la décision attaquée et qu'elle n'a donc pas remédié à cette irrégularité;
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>;
qu'il convient de transmettre l'écriture de la recourante du 22 décembre 2008 au Tribunal administratif fédéral (<ref-law>);
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. L'écriture de F._ du 22 décembre 2008 est transmise au Tribunal administratif fédéral.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante et au Tribunal administratif fédéral.
Lucerne, le 27 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
076dbe1e-68f9-460c-a147-7a46d508788b | 2,009 | fr | Faits:
A. R._, domicilié à Y._, est affilié à la caisse-maladie Aerosana Krankenkasse pour l'assurance obligatoire des soins. Atteint d'une maladie coronarienne, il a consulté le docteur F._, cardiologue, le 13 juillet 2007, qui a décidé de le faire hospitaliser en urgence dans le Service de cardiologie de l'Hôpital X._. R._ y a séjourné du 13 au 15 juillet 2007 pour une coronarographie suivie d'une "dilatation instent puis mise en place d'un stent (Taxus)" (rapport de X._ du 10 août 2007).
Par une demande de "garantie de paiement pour traitements extracantonaux selon l'<ref-law>" présentée le 19 octobre 2007, le docteur F._ a sollicité la prise en charge par le canton de Vaud de la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton. Cette demande était motivée par le caractère urgent du traitement. Le 22 octobre 2007, le Service de la santé publique du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le Service de la santé publique) a refusé toute participation de l'Etat de Vaud. Sur opposition de l'intéressé, il a confirmé son point de vue le 14 novembre 2007, en considérant que la condition de l'urgence n'était pas réalisée.
B. Statuant le 8 septembre 2008 sur le recours formé par R._ contre la décision du Service de la santé publique, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis: il a réformé la décision du 14 novembre 2007 en ce sens que "la garantie de paiement pour traitement extracantonal, soit le traitement prodigué par l'Hôpital X._ du 13 au 15 juillet 2007, est accordée".
C. Le Service de la santé publique interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant en substance à son annulation.
R._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit:
1. La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral est compétente ratione materiae pour connaître des litiges portant sur l'application et l'interprétation de l'<ref-law> (<ref-law>; <ref-law> en relation avec l'<ref-law>). Le recours en matière de droit public tranchant une contestation dans ce domaine est dès lors recevable.
2. 2.1 Le litige porte sur la prise en charge par l'Etat de Vaud de la différence de coûts résultant de l'hospitalisation de l'intimé (de l'Hôpital X._ du 13 au 15 juillet 2007) dans le canton de Genève. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement la norme légale (<ref-law>) et la jurisprudence applicables au présent cas, de sorte qu'on peut y renvoyer.
2.2 On précisera que sont notamment réputés raisons médicales justifiant que l'assuré ait recours aux services d'un hôpital public ou subventionné situé hors de son canton de résidence (<ref-law>) les cas d'urgence au sens de l'art. 41 al. 2 deuxième phrase LAMal. Un tel cas est réalisé lorsque des soins médicaux doivent être administrés sans tarder et qu'il n'est pas possible ou pas approprié d'imposer à l'assuré de retourner dans son canton de résidence (arrêt K 128/01 du 14 octobre 2002 consid. 4.1, in RAMA 2002 n° KV 231 p. 475).
En revanche, le canton de résidence de l'assuré n'est pas tenu de prendre en charge la différence de coûts dont il est question lorsqu'il existe un lien de connexité matériel et temporel entre une atteinte à la santé requérant des soins urgents dans un hôpital public ou subventionné hors du canton de résidence de l'assuré et un traitement administré hors du canton de résidence pour des raisons autres que médicales (au sens de l'<ref-law>). Ce lien de connexité est donné en particulier lorsque la situation d'urgence survient à l'occasion d'un traitement administré hors du canton. Il n'est pas déterminant que la maladie nécessitant l'aide médicale urgente fût prévisible ou même qu'il existât une certaine probabilité qu'elle survînt (arrêt K 81/05 du 13 avril 2006 consid. 5.3, in RAMA 2006 n° KV 369 p. 232). Il suffit en principe que l'atteinte à la santé qui doit être traitée d'urgence fasse partie des risques possibles de l'intervention médicale volontaire qui est effectuée hors du canton de résidence. Constituent de tels risques toutes les maladies qui peuvent être favorisées par le traitement volontaire administré hors du canton de résidence. Il n'est pas déterminant à cet égard qu'il existe probablement, ou même au degré de la vraisemblance prépondérante, un lien de causalité naturelle entre l'atteinte à la santé qui commande des soins d'urgence et le traitement préalable (hors du canton de résidence) ou que cette atteinte soit considérée comme une maladie indépendante du point de vue thérapeutique et diagnostique. Il en va différemment seulement s'il apparaît, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la maladie nécessitant des soins urgents serait également survenue sans le traitement volontaire hors du canton (arrêt K 117/06 du 10 juillet 2007 consid. 6).
3. Invoquant l'application de l'arrêt K 81/05 (précité), le recourant reproche aux premiers juges une violation de l'<ref-law>. Selon lui, il suffit qu'"au cours d'une consultation effectuée hors canton par convenance personnelle, l'évolution de la situation [soit] telle qu'elle nécessite une hospitalisation en urgence" pour que le canton de résidence de l'assuré ne soit pas obligé de prester.
3.1 Selon les constatations de la juridiction cantonale - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) et ne sont pas contestées par le recourant -, l'intimé, atteint d'une maladie coronarienne sévère avec un status après plusieurs angioplasties et stents, s'est rendu le 13 juillet 2007 chez le docteur F._ (que son cardiologue traitant lui avait indiqué comme remplaçant) pour faire évaluer son état par un spécialiste, alors qu'il souffrait de douleurs depuis plusieurs jours. Le docteur F._ a diagnostiqué un angor instable - l'assuré avait présenté une récidive d'angor lors du court trajet à son cabinet médical - et estimé qu'une hospitalisation en urgence était indispensable; le renvoi du patient dans le canton de Vaud comportait un risque important, voire vital. Le médecin avait donc fait admettre immédiatement le patient à l'Hôpital X._, où les examens avaient confirmé une lésion subocclusive intrastent qui avait pu être dilatée par une intervention médicale du même jour.
3.2 Il ressort de ces constatations que l'atteinte à la santé qui a nécessité les soins d'urgence à l'Hôpital X._ n'est pas survenue en raison ou à la suite de la consultation chez le docteur F._: l'intimé s'est rendu chez le médecin, parce qu'il ne se sentait pas bien et a subi un angor de plusieurs minutes juste avant d'arriver au cabinet médical. L'intervention du docteur F._ a consisté à diagnostiquer une atteinte à la santé qui s'était déjà déclarée au préalable et nécessitait immédiatement des soins, puis à faire admettre son patient à l'Hôpital X._. La maladie ayant commandé l'hospitalisation d'urgence n'apparaît dès lors pas comme la conséquence d'un traitement dont aurait bénéficié l'intimé hors de son canton de résidence ou comme un risque inhérent à un tel traitement. Contrairement à ce que voudrait l'intimé, qui fait de la jurisprudence exposée ci-avant (consid. 2.2 supra) une interprétation trop extensive, le lien de connexité matériel et temporel entre l'atteinte à la santé ayant requis les soins urgents à l'Hôpital X._ et la consultation chez le docteur F._ fait en l'espèce défaut.
En conséquence, on doit admettre à la suite des premiers juges qu'il existait une raison médicale au sens de l'<ref-law> pour que l'intimé se rendît à Hôpital X._. Celui-ci a dès lors droit à la prise en charge par le canton de Vaud de la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>). Représenté par un avocat, l'intimé a droit à une indemnité de dépens à la charge du recourant (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 1'000 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 31 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
076dc38a-e052-4a79-97a7-ca44341a0eb2 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 24. Juni 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Invalidenrente vom 26. Mai 2015 sowie eine nachträgliche Eingabe vom 30. Juni 2015 (Poststempel), | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - offensichtlich unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass auch die nachträglich eingereichte Eingabe vom 30. Juni 2015 den gesetzlichen Anforderungen an eine Beschwerde offenkundig nicht entspricht,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Juli 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
076e80e1-0a7e-496b-bb86-261650070807 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1985 gegründete M._ AG war der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. S._ war von 1990 bis 7. Mai 1999 als Verwaltungsratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien, E._ während dieser Zeit als Delegierter des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift, danach als einziges Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen. Im Juni 2001 wurde die Firma in B._ AG umgeändert und am 13. Juli 2001 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
Mit Verfügungen vom 13. September 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse die beiden Organe zur Leistung von Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) in solidarischer Haftbarkeit in unterschiedlicher Höhe: E._ zu Fr. 550'951.80 (bundesrechtlicher Teil Fr. 541'856.35, kantonalrechtlicher Teil Fr. 9'095.45) und S._ zu Fr. 74'406.85 (bundesrechtlicher Teil Fr. 69'583.10, kantonalrechtlicher Teil Fr. 4'823.75). Dagegen erhoben beide Betroffenen Einspruch.
Mit Verfügungen vom 13. September 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse die beiden Organe zur Leistung von Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) in solidarischer Haftbarkeit in unterschiedlicher Höhe: E._ zu Fr. 550'951.80 (bundesrechtlicher Teil Fr. 541'856.35, kantonalrechtlicher Teil Fr. 9'095.45) und S._ zu Fr. 74'406.85 (bundesrechtlicher Teil Fr. 69'583.10, kantonalrechtlicher Teil Fr. 4'823.75). Dagegen erhoben beide Betroffenen Einspruch.
B. Mit Entscheid vom 26. September 2003 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von der Ausgleichskasse erhobene Klage im verfügten Umfang gegen E._ vollumfänglich gut und entschied, S._ hafte bis zum bundesrechtlichen Betrag von Fr. 62'314.75 und bis zum kantonalrechtlichen Betrag von Fr. 4'086.65 solidarisch. Die ebenfalls im verfügten Umfang erhobene Klage gegen S._ hiess es mit demselben Entscheid in reduziertem Umfang von Fr. 66'401.40 (bundesrechtlicher Teil Fr. 62'314.75, kantonalrechtlicher Teil Fr. 4'086.65) teilweise gut, mit solidarischer Haftbarkeit von E._ für diesen Betrag.
B. Mit Entscheid vom 26. September 2003 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von der Ausgleichskasse erhobene Klage im verfügten Umfang gegen E._ vollumfänglich gut und entschied, S._ hafte bis zum bundesrechtlichen Betrag von Fr. 62'314.75 und bis zum kantonalrechtlichen Betrag von Fr. 4'086.65 solidarisch. Die ebenfalls im verfügten Umfang erhobene Klage gegen S._ hiess es mit demselben Entscheid in reduziertem Umfang von Fr. 66'401.40 (bundesrechtlicher Teil Fr. 62'314.75, kantonalrechtlicher Teil Fr. 4'086.65) teilweise gut, mit solidarischer Haftbarkeit von E._ für diesen Betrag.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S._, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit er bezüglich des bundesrechtlichen Teils solidarisch haftbar erklärt und zu einer Zahlung verpflichtet werde; eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung. Der als Mitinteressierter beigeladene E._ lässt sich ebenfalls nicht vernehmen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung. Der als Mitinteressierter beigeladene E._ lässt sich ebenfalls nicht vernehmen.
D. Am 29. Januar 2004 reichte S._ zudem eine Vereinbarung zwischen der Ausgleichskasse und E._ betreffend Tilgung der Schadenersatzforderung ein. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
1.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
2. 2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, findet das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG (Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG, eingefügt durch Anhang Ziff. 7 ATSG), geändert worden sind, keine Anwendung, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 3, 129 V 4 Erw. 1.2).
2.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über Eintritt und Kenntnis des Schadens (<ref-ruling> Erw. 3), die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (<ref-ruling>, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (<ref-ruling> Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), die Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> Erw. 3a, ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 5a) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (<ref-ruling> Erw. 3a, 112 V 4 Erw. 3c, AHI 1996 S. 293 Erw. 5) die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel längstens bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat dauert, also dem Zeitpunkt, in welchem er keinen massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang hat. Das hat selbst dann zu gelten, wenn die Löschung des Eintrages im Handelsregister unterlassen oder erst später vorgenommen wird (<ref-ruling> Erw. 4c). Ebenso ist der tatsächliche Austritt massgebend in Fällen, in denen das Organ den Rücktritt selbst erst nach seinem effektiven Ausscheiden erklärt, und nicht etwa erst der Tag der Demissionserklärung; das gilt jedenfalls dann, wenn die Betroffenen bereits vor ihrer Demission keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und auch keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben und dies auch dartun können. In Bezug auf die geschuldeten Beiträge bedeutet das, dass das Organ für die zwischen seinem tatsächlichen Eintritt und tatsächlichen Austritt aus der Arbeitgeberfirma fällig gewordenen sowie für die beim Eintritt bereits fällig gewesenen Beiträge haftet. Die Haftung erstreckt sich daher grundsätzlich auf unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge, die während der Zeitspanne zwischen dem tatsächlichen Eintritt und tatsächlichen Austritt aus der Arbeitgeberfirma, also der Dauer der tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung fällig werden und hätten entrichtet werden müssen (AHI 2002 S. 54). Werden nach dem Austritt aus der Firma oder nach der Konkurseröffnung nicht abgerechnete Lohnzahlungen festgestellt, welche diese Zeitspanne beschlagen, so besteht demnach auch noch eine Haftung des bereits ausgeschiedenen Organs (<ref-ruling> und 134, 123 V 172). Keine Haftung besteht für nach dem tatsächlichen Austritt fällig gewordene Beiträge, es sei denn, der Schaden gehe auf Handlungen des ehemaligen Organs zurück, welche sich erst nach dessen Ausscheiden ausgewirkt haben (Urteil F. vom 6. Februar 2003, H 263/02, Erw. 3.2).
3. Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1.1 hievor), setzt sich die gesamte Schadenersatzforderung aus offenen Beiträgen der Jahre 1999 bis 2001 zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 550'951.80 zusammen; die konkursite Gesellschaft entrichtete die geschuldeten Beiträge über Jahre nur schleppend und schliesslich gar nicht mehr. Damit verstiess sie grobfahrlässig gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung), was grundsätzlich die volle Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG nach sich zieht (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
3.1 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1.1 hievor), setzt sich die gesamte Schadenersatzforderung aus offenen Beiträgen der Jahre 1999 bis 2001 zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 550'951.80 zusammen; die konkursite Gesellschaft entrichtete die geschuldeten Beiträge über Jahre nur schleppend und schliesslich gar nicht mehr. Damit verstiess sie grobfahrlässig gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung), was grundsätzlich die volle Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG nach sich zieht (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
Die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung umfasst, wie die Vorinstanz ebenfalls verbindlich festgestellt hat, die Schlussrechnung 1998, die nicht bezahlten Monatspauschalen für Februar und März 1999 sowie die - von der Ausgleichskasse im Rahmen der vorinstanzlichen Replik nachträglich reduzierten - Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 66'401.40, wobei hier der bundesrechtliche Teil in der Höhe von Fr. 62'314.75 streitig ist. Es ist deshalb zu prüfen, ob und inwieweit das Verschulden der Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten, das die Schadenersatzpflicht nach sich zieht, anzurechnen ist.
3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es könne ihm kein Verschulden angelastet werden. Er bringt dazu im Wesentlichen vor, er hafte für die ausstehenden Beiträge nicht, da diese erst kurz vor seinem Ausscheiden bzw. danach in Rechnung gestellt worden seien.
3.2.1 Was zunächst den Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung seines Verwaltungsratsmandates betrifft, ist festzustellen, dass er faktisch am 19. April 1999 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden ist: Mit Schreiben vom 19. April 1999 hat er dem Handelsregisteramt sein Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat mitgeteilt. Entgegen seiner Auffassung kann auf sein Schreiben vom 13. April 1999 an E._ nicht abgestellt werden, stand dieses doch unter dem Vorbehalt des Ausgangs einer Verwaltungsratssitzung vom 14. April 1999, nachdem der Beschwerdeführer darin ausführt, für eine allfällige Fortsetzung des Mandats müssten neue Rahmenbedingungen festgesetzt werden.
Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf den Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes beruft, ist festzuhalten, dass zwar die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes gegen einen Normverstoss von einer gewissen Schwere sprechen kann; dabei ist aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und in diesem Rahmen im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweis).
Die Rechnungen der Monatspauschalen für Februar und März 1999 wurden am 9. Februar 1999 bzw. 11. März 1999 zugestellt, wobei es sich beim angegebenen Zustelldatum der März-Rechnung - wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (Erw. 1.1) - zweifellos um einen Verschrieb handelt, wie auch aus den Konto-Auszügen der Ausgleichskasse hervorgeht. Sie wurden damit kurz vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat fällig. Ein solcher kurzer Beitragsausstandes führt nicht zwangsläufig zu einer Entlastung des verantwortlichen Organes. So wurde ein Organ einer GmbH unter Berücksichtigung eines solchen Beitragsausstandes zwar entlastet, dabei wurde indes neben der geringen Höhe des Schadensbetrages und der kurzen Dauer der Abrechnungspflicht der Gesellschaft auch berücksichtigt, dass der Geschäftsführer selbst durch Bilanzdeponierung den Konkurs einleitete und so grösseren Schaden verhinderte (Urteil M. vom 2. Juli 2003, H 179/01; vgl. demgegenüber die Annahme eines Verschuldens im Zusammenhang mit einer zu spät abgelieferten Lohnbescheinigung und erfolgten Mahnungen für Beiträge im Urteil Z. vom 24. Dezember 2003, H 48/03). Vorliegend kann, wie das kantonale Gericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat, nicht ausser Acht gelassen werden, dass neben diesen ausstehenden Beitragspauschalen auch die Schlussrechnung unbezahlt blieb, zudem Zahlungen der Gesellschaft über Jahre hinweg jeweils verspätet erfolgten und diese gemahnt und betrieben werden musste. Unter diesen Umständen kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den Exkulpationsgrund der kurzen Dauer der Ausstände berufen.
Was die am 21. September 2001, mithin nach seinem effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Verzugszinsen betrifft, sind diese vom Beschwerdeführer, welcher für die Beitragsausstände verantwortlich ist, mindestens solange mitverursacht worden (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen), als er sein Mandat noch innehatte und für die rechtzeitige Bezahlung der Beiträge sorgen konnte, weshalb er dafür ebenso haftet. Die Ausgleichskasse hat denn auch in ihrer vorinstanzlichen Replik die Verzugszinsen neu bis zu seinem Ausscheiden berechnet, was Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 11'167.95 ergab.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erneut vorbringt, er sei auch schon vor seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat ausser Stande gewesen, das Zahlungsverhalten der Unternehmung zu beeinflussen, übersieht er, dass ihm als Verwaltungsratspräsident nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR zwingend die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen obliegt, welcher er sich allein durch Delegation der Aufgaben nicht entledigen kann (<ref-ruling> Erw. 5b, 114 V 223 Erw. 4a, 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b, je mit Hinweisen) und welche er nicht wahrgenommen hat. Im Übrigen liegen entgegen seiner Auffassung auch keinerlei Anhaltspunkte für eine begründete Aussicht auf Sanierung der Gesellschaft vor (<ref-ruling> Erw. 2, bestätigt in <ref-ruling>).
3.2.2 Im Weiteren wendet der Beschwerdeführer erneut ein, er habe der Ausgleichskasse für die ausstehenden Beiträge angemessene Sicherheit in Form eines Grundpfandes geboten. Die Ausgleichskasse habe indessen die Belehnung einer Viereinhalbzimmer-Stockwerkeigentumswohnung in A._ im Wert von Fr. 500'000.- abgelehnt, weshalb sie sich den Beitragsausstand selbst zuzuschreiben habe.
Das kantonale Gericht hat hiezu erwogen, der Beschwerdeführer habe sich am 15. September 2000 beim zuständigen Sachbearbeiter der Ausgleichskasse erkundigt, "ob noch offene Beitragsforderungen für das Jahr 1999 durch eine Grundpfandabtretung sichergestellt und vorläufig auf Eis gelegt werden könnten". Ein konkretes Angebot hat der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse indes nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erw. 1.1 hievor) nicht gemacht. Insbesondere hat er diesbezüglich keinen Antrag um Zahlungsaufschub im Sinne von Art. 34b Abs. 1 AHVV gestellt. Es kann daher nicht gesagt werden, die Ausgleichskasse habe sich Pflichtverletzungen zu schulden kommen lassen, welche die Herabsetzung der Schadenersatzforderung rechtfertigen würden (<ref-ruling> Erw. 3c). Dem Beschwerdeführer als Rechtsanwalt mussten die Voraussetzungen für einen Zahlungsaufschub im Sinne der AHV-Gesetzgebung bekannt sein. Dass er in diesem Zusammenhang einen ordnungsgemässen Antrag auf Zahlungsschub eingereicht hätte, macht er selbst nicht geltend.
3.2.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer unter Verweis auf eine neu ins Recht gelegte Vereinbarung geltend, im Parallelprozess habe sich die Ausgleichskasse mit dem ehemaligen Firmeninhaber E._ auf eine Vergleichssumme von Fr. 250'000.- per Saldo aller Ansprüche geeinigt. Damit sei auch der ihn betreffende Teilanspruch abgegolten.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die neu ins Recht gelegte Vereinbarung zwar nicht datiert ist, jedoch auf Grund der darin festgesetzten Zahlungsfristen davon ausgegangen werden kann, dass diese bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch nicht vorlag bzw. dem Beschwerdeführer noch nicht bekannt war, weshalb sie grundsätzlich berücksichtigt werden kann (vgl. Erw. 1.2 hievor). Gleichwohl kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, betrifft die fragliche Forderung doch E._ und nicht ihn selber; die Ausgleichskasse konnte auf die Vollstreckung gegenüber Letzterem gar nicht verzichten, da die Forderung vor dem Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gar noch nicht feststeht. Ob ein solcher entsprechender Verzicht zustande kommt, wird sich erst nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens weisen.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die neu ins Recht gelegte Vereinbarung zwar nicht datiert ist, jedoch auf Grund der darin festgesetzten Zahlungsfristen davon ausgegangen werden kann, dass diese bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch nicht vorlag bzw. dem Beschwerdeführer noch nicht bekannt war, weshalb sie grundsätzlich berücksichtigt werden kann (vgl. Erw. 1.2 hievor). Gleichwohl kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, betrifft die fragliche Forderung doch E._ und nicht ihn selber; die Ausgleichskasse konnte auf die Vollstreckung gegenüber Letzterem gar nicht verzichten, da die Forderung vor dem Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gar noch nicht feststeht. Ob ein solcher entsprechender Verzicht zustande kommt, wird sich erst nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens weisen.
4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für Sozialversicherung und E._ zugestellt.
Luzern, 13. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e', 'acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226', 'acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226', 'acc7d1d7-b425-418b-b1ff-cd5503f50226', '86f52836-7cbe-47ec-a0e5-00b2f7d20419', '052ac158-3aa1-47d5-b8f6-7e328d282c2b'] | [] |
076e9969-2ac0-4f6c-b8ad-62dd5f2dd851 | 2,002 | fr | A.- Par jugement du 27 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Delémont a condamné X._, pour escroqueries, commises de janvier 1992 à fin décembre 1993, et infractions à la loi fédérale sur l'assurance-chômage (LACI; RS 837. 0), commises de janvier 1994 à janvier 1995, à 15 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 3 ans, et à une amende de 10.000 francs, le libérant du chef d'accusation de faux dans les titres.
Il a par ailleurs condamné quatre coaccusés, pour des infractions similaires.
Statuant sur appel de X._, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien, par arrêt du 3 décembre 2001, a partiellement réformé ce jugement en ce sens qu'il n'était pas donné suite aux préventions d'infractions à la LACI commises par l'accusé durant la période allant de janvier 1994 au 3 juin 1994, en raison de la prescription absolue. En conséquence, la Cour pénale a réduit la peine infligée à l'accusé de 15 à 12 mois d'emprisonnement, l'amende prononcée en première instance étant en outre supprimée; le sursis a été maintenu, la durée du délai d'épreuve étant toutefois ramenée de 3 à 2 ans.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) La société Y._ SA, notamment active dans la fabrication de boîtes de montres, est issue de la société Z._ SA. Au début de l'année 1992, la société, dont X._ était l'administrateur, a vu sa productivité chuter et a dû recourir au chômage. Elle a alors demandé, dès le 16 mars 1992, et obtenu de la Caisse d'assurance-chômage FTMH de Delémont des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après:
indemnités RHT), cela pour un montant total ascendant, sur les périodes de décompte de janvier 1992 à janvier 1995, à 3.426. 074,30 francs. Par la suite, il s'est avéré que, jusqu'à concurrence d'un montant total de 3.137. 282,70 francs, les indemnités RHT ainsi versées avaient été perçues pour du chômage fictif, en annonçant plus d'heures chômées que celles qui l'étaient réellement, donc indûment.
Il a été retenu que X._ était parfaitement au courant de la pratique consistant à demander des indemnités RHT pour du chômage fictif et de l'illicéité de cette pratique, qu'il avait voulu poursuivre; sachant que, selon le système voulu par le législateur, les organes chargés de l'application de la LACI, en l'absence d'indices sérieux de fraude, qui faisaient défaut en l'occurrence, ne procédaient pas à des contrôles au stade de l'annonce préalable et de l'examen des demandes d'indemnités RHT mais se fondaient sur les indications fournies par l'entreprise, il avait exploité cette situation pour obtenir les indemnités litigieuses, ceci afin de permettre à la société d'atteindre le chiffre d'affaires nécessaire à sa survie, voire d'éviter de perdre définitivement l'argent qu'il avait investi pour acquérir la société.
b) A l'instar des premiers juges, la cour cantonale a considéré que les faits commis par l'accusé jusqu'à la fin de l'année 1993 étaient constitutifs d'escroqueries, précisant toutefois, sans que cela n'ait d'incidence sur le jugement attaqué, que la date à prendre en compte pour le début de l'activité délictueuse était, non pas le début janvier 1992, mais le 16 mars 1992, date de la première demande d'indemnités RHT relative à la période de décompte de janvier 1992.
S'agissant des faits commis par l'accusé à partir du 1er janvier 1994, la cour cantonale a estimé que, contrairement à ce qu'avaient admis les premiers juges, ils auraient également dû être considérés comme constitutifs d'escroqueries, les indices de fraude dont disposaient les organes d'exécution de la LACI étant insuffisants pour inciter ces derniers à procéder à des contrôles.
Elle a toutefois maintenu la qualification d'infractions à la LACI, eu égard à l'interdiction de la reformatio in pejus. Elle a en revanche admis que les infractions à la LACI commises par l'accusé durant la période allant de janvier 1994 au 3 juin 1994 étaient atteintes par la prescription absolue au moment où elle statuait.
Fondée sur ces considérations, la cour cantonale a reconnu l'accusé coupable d'escroqueries (art. 148 aCP) pour les faits commis jusqu'à la fin décembre 1993 et d'infractions à la LACI (<ref-law>) pour les faits commis du 4 juin 1994 à janvier 1995. Statuant à nouveau sur la peine, elle l'a atténuée comme indiqué ci-dessus (cf. supra, let. A) pour tenir compte de la prescription de certaines infractions à la LACI.
C.- Le Ministère public jurassien se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant la prescription des infractions à la LACI commises de janvier 1994 au 3 juin 1994 et, subsidiairement, la peine infligée à l'accusé, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. | Considérant en droit :
1.- Le recourant relève que les infractions à la LACI commises par l'intimé ont été considérées à juste titre comme analogues et lésant le même bien juridiquement protégé. Toutefois, contrairement à ce qu'a admis la cour cantonale, ces infractions procéderaient de la violation durable des devoirs permanents qui incombaient à l'intimé, en tant qu'employeur, en matière d'assurance chômage, en particulier dans le domaine des indemnités RHT. Elles formeraient donc une entité du point de vue de la prescription, qui aurait dès lors commencé à courir du jour du dernier acte délictueux. En conséquence, aucune de ces infractions n'était prescrite, de sorte que l'arrêt attaqué violerait le droit fédéral en tant qu'il admet que les infractions à la LACI commises par l'intimé de janvier 1994 au 3 juin 1994 sont atteintes par la prescription absolue.
a) Conformément à l'<ref-law>, si le délinquant a exercé son activité coupable à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte.
Selon la jurisprudence, plusieurs infractions distinctes doivent être considérées comme une entité au regard de l'<ref-law>, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis, si elles sont identiques ou analogues, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridiquement protégé et si elles procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur, sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'<ref-law>. La question de savoir si cette condition est réalisée ne peut être définie exhaustivement en une formule abstraite; elle doit être tranchée en fonction du cas concret, en tenant compte du sens et du but de la prescription ainsi que des circonstances de l'état de fait du cas d'espèce; dans tous les cas, il faut que l'infraction en cause implique, expressément ou par son but, la violation durable d'un devoir permanent (<ref-ruling> consid. 1b p. 54 et les arrêts cités).
L'existence d'une unité du point de vue de la prescription ne doit être admise que restrictivement, pour éviter de réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif, qui a été abandonnée dans l'<ref-ruling> (<ref-ruling> consid. 1b p. 54; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 61). Le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur la question au sujet de diverses infractions; cette jurisprudence a été résumée dans l'<ref-ruling> consid. 1b p. 55, auquel on peut donc se référer.
b) Il n'est pas douteux que, comme l'a admis la cour cantonale, les diverses infractions à l'<ref-law> retenues à l'encontre de l'intimé constituent des infractions analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé. Seule demeure donc à élucider la question de savoir si, comme le soutient le recourant, l'infraction à l'<ref-law> implique la violation durable d'un devoir permanent de l'auteur, ce que la cour cantonale a nié, sans réellement motiver sa décision sur ce point.
c) L'<ref-law> réprime le comportement de celui qui, par des indications fausses ou incomplètes ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit.
Cette infraction présente une certaine analogie avec une escroquerie commise au préjudice de l'assurance sociale, dont elle ne se distingue guère que par l'élément d'astuce. Dans un arrêt non publié du 16 août 2001 (6S. 655/2000), le Tribunal fédéral a en effet admis que, lorsque la tromperie qu'implique l'<ref-law> doit être qualifiée d'astucieuse, la disposition du code pénal réprimant l'escroquerie est applicable (arrêt 6S.655/2000, consid. 3e). Or, selon la jurisprudence, une pluralité d'escroqueries, même si l'auteur a agi par métier, ne constituent pas une unité sous l'angle de la prescription, car la condition d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur fait défaut en cas d'escroquerie, dont les éléments constitutifs objectifs n'impliquent pas l'existence d'un tel comportement (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 60 s.). Logiquement, ce raisonnement vaut mutatis mutandis pour l'infraction réprimée par l'<ref-law>. Contrairement à ce qui est le cas pour la gestion déloyale ou l'abus de confiance et comme pour l'escroquerie, l'auteur de l'infraction réprimée par l'<ref-law> n'est pas constamment tenu de veiller aux intérêts pécuniaires d'autrui, respectivement de réparer le dommage causé par l'acte réprimé; tromper l'assurance pour en obtenir indûment des prestations constitue un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps (cf. ATF <ref-ruling> consid 3a/aa p. 61/62). Les différents actes constitutifs de l'infraction réprimée par l'<ref-law> ne forment donc pas une unité sous l'angle de la prescription, qui commence dès lors à courir, pour chacun d'eux, du jour où il a été commis.
Au vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral autant qu'il nie que les infractions à l'<ref-law> commises par l'intimé forment une unité du point de vue de la prescription et admet en conséquence que celles de ces infractions qui ont été commises entre le 1er janvier et le 3 juin 1994 sont absolument prescrites.
2.- Le recourant soutient que, nonobstant la suppression par la cour cantonale, à raison de la prescription absolue, des infractions à la LACI commises par l'intimé durant la période allant de janvier 1994 au 3 juin 1994, une réduction de trois mois de la peine privative de liberté, déjà très modérée, infligée en première instance ne se justifiait pas.
a) Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 51 et les arrêts cités).
b) En première instance, l'intimé avait été condamné, pour des escroqueries commises sur une période d'un peu moins de 2 ans et des infractions à la LACI commises sur une période d'environ 1 an, ayant causé un dommage total de plus de 3 millions de francs, à une peine privative de liberté (avec sursis) de 15 mois d'emprisonnement.
En seconde instance, il a été acquitté, à raison de la prescription intervenue dans l'intervalle, d'infractions à la LACI commises sur une période d'environ 5 mois ayant causé un dommage total que l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer avec précision mais pouvant être évalué, selon les faits retenus, à plus de 300. 000 francs au minimum; en conséquence, la durée de la peine privative de liberté a été réduite de 3 mois.
Ainsi, en raison de la prescription d'infractions ayant porté sur une période représentant environ un septième de la durée totale de l'activité délictueuse et ayant entraîné un dommage correspondant approximativement à un dixième du préjudice total causé, la cour cantonale a opéré une réduction équivalant à un cinquième environ de la peine infligée en première instance. Une telle réduction n'est manifestement pas choquante et disproportionnée au point que la cour cantonale puisse se voir reprocher un abus de son pouvoir d'appréciation dans la fixation de la peine. Au reste il n'est pas établi ni d'ailleurs allégué que la cour cantonale aurait omis de tenir compte d'éléments à charge qui n'aient déjà été pris en considération par les premiers juges. Le grief est par conséquent infondé.
3.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté.
Conformément à l'art. 278 al. 2 PPF, il ne sera pas perçu de frais.
Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité à l'intimé, qui n'a pas été amené à se déterminer sur le pourvoi (art. 278 al. 3 PPF). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Rejette le pourvoi.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
3. Communique le présent arrêt en copie au Procureur général du canton du Jura, aux mandataires de l'intimé et à la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien.
_
Lausanne, le 13 mai 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['96264f09-caee-477f-b8b6-a619ac37a301', '8894cebe-26c8-4cee-94aa-ac9c5bd50437', '96264f09-caee-477f-b8b6-a619ac37a301', 'ededc20e-9e46-482a-ae1b-b5b97e7116c9', '96264f09-caee-477f-b8b6-a619ac37a301', 'ededc20e-9e46-482a-ae1b-b5b97e7116c9', 'ededc20e-9e46-482a-ae1b-b5b97e7116c9', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
077001d6-c191-433d-b6b6-74008463871b | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. H._, geboren 1963, meldete sich am 16. Oktober 2001 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um Ausrichtung einer Rente. Die IV-Stelle des Kantons Zürich zog den Auszug aus dem individuellen Konto bei und holte einen Bericht des Spitals X._, Departement für Innere Medizin, Pneumologie (Dr. med. B._, Oberarzt, und Dr. med. I._, Assistenzarzt), vom 18. Dezember 2001 ein. Nachdem die IV-Stelle in ihrem Vorbescheid eine Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht stellte, liess der Versicherte einen Arztbericht von Dr. med. H._, Spezialarzt Innere Medizin FMH, bes. Lungenkrankheiten, bes. Allergologie, vom 30. August 2002 einreichen. Da die IV-Stelle zur Überzeugung gelangte, der nachgereichte Bericht rechtfertige keine andere Beurteilung als die des Spitals X._, lehnte sie einen Anspruch auf Versicherungsleistungen ab (Verfügung vom 11. September 2002).
A. H._, geboren 1963, meldete sich am 16. Oktober 2001 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um Ausrichtung einer Rente. Die IV-Stelle des Kantons Zürich zog den Auszug aus dem individuellen Konto bei und holte einen Bericht des Spitals X._, Departement für Innere Medizin, Pneumologie (Dr. med. B._, Oberarzt, und Dr. med. I._, Assistenzarzt), vom 18. Dezember 2001 ein. Nachdem die IV-Stelle in ihrem Vorbescheid eine Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht stellte, liess der Versicherte einen Arztbericht von Dr. med. H._, Spezialarzt Innere Medizin FMH, bes. Lungenkrankheiten, bes. Allergologie, vom 30. August 2002 einreichen. Da die IV-Stelle zur Überzeugung gelangte, der nachgereichte Bericht rechtfertige keine andere Beurteilung als die des Spitals X._, lehnte sie einen Anspruch auf Versicherungsleistungen ab (Verfügung vom 11. September 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H._ beantragen liess, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm ab Oktober 2000 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, eventuell sei die Sache zu einer weiteren medizinischen Begutachtung an die IV-Stelle zurückzuweisen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 23. Juni 2003).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher H._ beantragen liess, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm ab Oktober 2000 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, eventuell sei die Sache zu einer weiteren medizinischen Begutachtung an die IV-Stelle zurückzuweisen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 23. Juni 2003).
C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die IV-Stelle auf Abweisung schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zu den dabei zu vergleichenden Sachverhalten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) sowie zur Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen; <ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweis; vgl. auch AHI 2002 S. 67 Erw. 3b). Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c). Darauf wird verwiesen. Richtig ist schliesslich, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Aus den selben Gründen sind hier die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IVG-Revision) nicht anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zu den dabei zu vergleichenden Sachverhalten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) sowie zur Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen; <ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweis; vgl. auch AHI 2002 S. 67 Erw. 3b). Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c). Darauf wird verwiesen. Richtig ist schliesslich, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. Aus den selben Gründen sind hier die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IVG-Revision) nicht anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Sowohl die Ärzte am Spital X._ als auch Dr. med. H._ stellten beim Beschwerdeführer die Diagnosen einer chronisch obstruktiven Lungenkrankheit (COPD) mit Asthma bronchiale und einer Polytoxikomanie. Die Vorinstanz erachtete es angesichts der Lage der Akten als ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer in seiner Leistungsfähigkeit erheblich eingeschränkt ist, was in einer körperlich mittelschweren oder gar schweren Tätigkeit zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führe. Streitig ist, inwiefern der Versicherte in einer körperlich leichten Tätigkeit in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist und welche erwerblichen Auswirkungen bestehen.
2. Sowohl die Ärzte am Spital X._ als auch Dr. med. H._ stellten beim Beschwerdeführer die Diagnosen einer chronisch obstruktiven Lungenkrankheit (COPD) mit Asthma bronchiale und einer Polytoxikomanie. Die Vorinstanz erachtete es angesichts der Lage der Akten als ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer in seiner Leistungsfähigkeit erheblich eingeschränkt ist, was in einer körperlich mittelschweren oder gar schweren Tätigkeit zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führe. Streitig ist, inwiefern der Versicherte in einer körperlich leichten Tätigkeit in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist und welche erwerblichen Auswirkungen bestehen.
2. Sowohl die Ärzte am Spital X._ als auch Dr. med. H._ stellten beim Beschwerdeführer die Diagnosen einer chronisch obstruktiven Lungenkrankheit (COPD) mit Asthma bronchiale und einer Polytoxikomanie. Die Vorinstanz erachtete es angesichts der Lage der Akten als ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer in seiner Leistungsfähigkeit erheblich eingeschränkt ist, was in einer körperlich mittelschweren oder gar schweren Tätigkeit zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führe. Streitig ist, inwiefern der Versicherte in einer körperlich leichten Tätigkeit in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist und welche erwerblichen Auswirkungen bestehen.
3.1 3.1.1 Dem Arztbericht der Dres. med. B._ und I._ vom Spital X._ vom 18. Dezember 2001 lässt sich entnehmen, dass die weitgehend fixierte obstruktive Ventilationsstörung nur zum Teil auf ein Asthma bronchiale - welches reversibel ist - zurückgeführt werden kann. Ein erheblicher Teil der Funktionsstörung sei im Rahmen einer chronisch-obstruktiven irreversiblen Lungenerkrankung zu interpretieren. Damit könne auch unter optimalen medikamentösen und rehabilitativen Massnahmen keine Normalisierung der Leistungsfähigkeit und damit der Arbeitsfähigkeit erwartet werden. Die Prognose der Krankheit sei angesichts der ausgeprägten irreversiblen Komponente gekennzeichnet durch eine langsame Progredienz. Als Beispiel einer leichten Tätigkeit, wofür ihres Erachtens eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe, nennen sie diejenige eines Geschäftsführers bei einem Video-Versand, welche Aufgabe der Beschwerdeführer als letzte regelmässige Arbeit bis 1996 ausführte.
3.1.2 Dr. med. H._ kam bei seiner Untersuchung vom 24. Juli 2002 zum gleichen Befund wie die Ärzte am Spital X._. Die Lungenfunktion erreichte nur 30% des Sollwertes. Der Arzt gelangte angesichts dieses Wertes zur Überzeugung, in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit müsse zusätzlich berücksichtigt werden, dass über den ganzen Tag gesehen eine Variabilität und damit phasenweise auch eine Verschlechterung hinzukomme. Damit sei der Beschwerdeführer aus seiner Sicht auch für leichte körperliche Arbeit höchstens teilweise arbeitsfähig. Ausschliesslich bedingt durch das Asthma bronchiale betrage dieses höchstens 40 bis 50%.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, Dr. med. H._ gründe die aus seiner Sicht beschränkte Arbeitsunfähigkeit "ausschliesslich" auf das Asthma bronchiale. Daran leide der Beschwerdeführer schon seit 1981, habe aber bis 1997 ganztags einer körperlich leichten Tätigkeit nachgehen können. Im Bericht des Spitals X._ stützte man die Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit nur teilweise auf das reversible Asthma, zum erheblichen Teil aber auf eine irreversible obstruktive Lungenerkrankung (COPD). Da der genannte Bericht detailliert, nachvollziehbar und begründet sei und auf allseitigen Untersuchungen beruhe sowie die geklagten Beschwerden berücksichtige, sei die volle Arbeitsfähigkeit in einer angepassten körperlich leichten Tätigkeit ausgewiesen. Das kantonale Gericht ermittelte in der Folge unter Berücksichtigung der in <ref-ruling> ff. festgehaltenen Grundsätze einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 18,3%.
3.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dargelegt, bereits alltägliche einfache Verrichtungen wie Treppensteigen oder Einkaufen würden dem Beschwerdeführer grosse Mühe bereiten. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine weitere ärztliche Stellungnahme von Dr. med. H._ vom 26. August 2003 eingereicht. Dieser stellt nochmals eingehend dar, weshalb er zu einer anderen Ansicht bezüglich der zumutbaren Arbeitsfähigkeit an einer angepassten körperlich leichten Stelle gelangte. Er legt insbesondere Gewicht auf die Tatsache, dass es beim Beschwerdeführer - trotz nach heutiger Erkenntnis optimaler Therapie - regelmässig zu nächtlichem Erwachen wegen Atemnot kommt. Dies wird auch im Bericht des Spitals X._ vom 18. Dezember 2001 beschrieben. Das sei tagsüber nicht anders. Auch während des Tages träten immer wieder Anfälle von Atemnot in Ruhe auf, welche eine durchgehende Arbeitstätigkeit auch bei leichter körperlicher Arbeit verunmöglichten.
3.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dargelegt, bereits alltägliche einfache Verrichtungen wie Treppensteigen oder Einkaufen würden dem Beschwerdeführer grosse Mühe bereiten. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine weitere ärztliche Stellungnahme von Dr. med. H._ vom 26. August 2003 eingereicht. Dieser stellt nochmals eingehend dar, weshalb er zu einer anderen Ansicht bezüglich der zumutbaren Arbeitsfähigkeit an einer angepassten körperlich leichten Stelle gelangte. Er legt insbesondere Gewicht auf die Tatsache, dass es beim Beschwerdeführer - trotz nach heutiger Erkenntnis optimaler Therapie - regelmässig zu nächtlichem Erwachen wegen Atemnot kommt. Dies wird auch im Bericht des Spitals X._ vom 18. Dezember 2001 beschrieben. Das sei tagsüber nicht anders. Auch während des Tages träten immer wieder Anfälle von Atemnot in Ruhe auf, welche eine durchgehende Arbeitstätigkeit auch bei leichter körperlicher Arbeit verunmöglichten.
4. Angesichts der divergierenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit lässt sich nicht ohne weiteres entscheiden, was der Beschwerdeführer bei leichter körperlicher Arbeit zu leisten vermag, beziehungsweise, inwiefern er allenfalls eingeschränkt ist. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der einen der beiden ärztlichen Äusserungen sei aus formeller oder inhaltlicher Sicht der Vorzug zu geben. Damit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eine Begutachtung über die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Auftrag gebe und gestützt darauf über den Leistungsanspruch neu entscheide.
4. Angesichts der divergierenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit lässt sich nicht ohne weiteres entscheiden, was der Beschwerdeführer bei leichter körperlicher Arbeit zu leisten vermag, beziehungsweise, inwiefern er allenfalls eingeschränkt ist. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der einen der beiden ärztlichen Äusserungen sei aus formeller oder inhaltlicher Sicht der Vorzug zu geben. Damit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eine Begutachtung über die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Auftrag gebe und gestützt darauf über den Leistungsanspruch neu entscheide.
5. Im Blick auf den Ausgang des Verfahrens entfallen Erwägungen zum Hauptantrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung einer halben Rente. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2003 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2003 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. März 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
07702d62-fe3b-4456-9ac6-228b8e730979 | 2,005 | fr | Considérant:
qu'en tant que requérante d'asile, X._, ressortissante somalienne née le 20 mars 1988, a été attribuée au canton de Berne, selon décision du 5 août 2004 de l'Office fédéral des réfugiés (actuellement: Office fédéral des migrations),
que la prénommée a recouru contre cette décision en demandant son attribution au canton de Genève, où vit notamment sa soeur,
que, le 20 décembre 2004, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 20 décembre 2004,
qu'en matière d'octroi ou de refus d'asile, le recours de droit administratif est exclu par l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 2 OJ,
que les décisions en matière d'attribution cantonale des requérants d'asile constituent des décisions incidentes sur lesquelles le Département fédéral de justice et police statue définitivement en dernière instance (art. 105 al. 1 et 4 et 107 al. 1 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 [RS 142.31]; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 2A.361/2004 du 15 septembre 2004, consid. 1.2),
que lorsque le recours de droit administratif est, comme ici, irrecevable à l'encontre de la décision finale au fond (décision sur l'asile), il n'est pas non plus ouvert, selon le principe de l'unité de la procédure consacré par l'art. 101 OJ (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 190; voir aussi <ref-ruling> consid. 4j p. 311), à l'encontre d'une décision incidente (art. 101 lettre a OJ),
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures,
que dans la mesure où la recourante sollicite l'assistance judiciaire, sa requête doit être rejetée, les conclusions de son recours apparaissant d'emblée vouées à l'échec (art. 152 al. 1 OJ),
que, succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire qui sera fixé en tenant compte de sa mauvaise situation financière (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recou- rante.
3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recou- rante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au représentant de la recourante et au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 27 janvier 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a3ece6e7-5acf-4ca8-9788-0f7f253fd2b3', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', 'a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599'] | [] |
|
0770730d-95f3-4b0d-86f6-a806465a27ca | 2,009 | fr | Considérant:
que, par lettre de son conseil du 2 octobre 2009, X._ a déclaré retirer le recours qu'elle avait interjeté au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 10 juillet 2009 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg dans la cause qui la divisait d'avec le ministère public et Y._,
qu'il sied d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (<ref-law>), sans frais. | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. La cause est rayée du rôle.
2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal fribourgeois, Chambre pénale.
Lausanne, le 7 octobre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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0770a9e0-9fec-43e8-8ace-de8e6393b53e | 2,000 | de | A.- Der 1942 geborene J._ war seit 15. August 1979 bei der T._ AG angestellt und dadurch der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: Stiftung) angeschlossen. Daneben übte er eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus.
Am 2. März 1985 erlitt er bei einem Unfall eine Contusio cerebri mit Impressionsfraktur links parietal mit transduraler Hirnverletzung und beidseitigen Frakturen im Bereiche der Pyramide. Die Basler Versicherungs-Gesellschaft richtete ihm als Unfallversicherer der obligatorischen Unfallversicherung ab 1. Februar 1986 bis 30. Juni 1986 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 100 % sowie ab 1. Juli 1986 auf der Basis eines solchen von 70 % eine Invalidenrente aus. Von der Eidgenössischen Invalidenversicherung bezieht J._ seit Februar 1986 bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Rente.
Im Dezember 1994 liess J._ gegenüber der Stiftung die Ausrichtung von Invalidenleistungen rückwirkend ab November 1990 beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invaliden- und der Unfallversicherung mehr als 90 % des massgebenden Verdienstes erreichten. Die Stiftung stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass der vom Versicherten geltend gemachte Nebenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bei der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze unbeachtlich sei.
B.- Am 26. Februar 1997 liess J._ beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren um Ausrichtung einer vollen Invalidenrente ab November 1990; und zwar insoweit gekürzt, als sie zusammen mit den Renten der Unfallversicherung und der Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes, einschliesslich des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, übersteige. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab (Entscheid vom 19. Dezember 1997).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Stiftung und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Invalidenleistungen gemäss BVG (<ref-ruling> Erw. 2a, 114 V 244 Erw. 3d). Dabei ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer materiellrechtlich (Art. 23 und 24 BVG) ab November 1990 Anspruch auf eine volle Invalidenrente hat. Namentlich entfaltet der in Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 25 Abs. 1 BVV 2 (in der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen konnte, wenn die Unfall- oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig war) statuierte Leistungsausschluss ab 1. November 1990 keine Wirkung mehr. Ab diesem Datum steht einzig eine - allenfalls vollumfängliche - Leistungskürzung nach Massgabe von Art. 24 und 25 Abs. 2 BVV 2 in Frage (<ref-ruling> Erw. 10b, 116 V 189; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 BVV 2 in der entsprechend geänderten, seit 1. Januar 1993 geltenden Fassung).
b) Die Vorinstanz hat eine Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung ab November 1990 mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer würde andernfalls ungerechtfertigt bevorteilt im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV 2, da die Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung und der Unfallversicherung 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen würden. Während das kantonale Gericht, die Vorsorgeeinrichtung und das BSV die Auffassung vertreten, Einkommen aus nebenberuflicher selbstständiger Erwerbstätigkeit falle nicht unter den Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes, nimmt der Beschwerdeführer den gegenteiligen Standpunkt ein. Die Beschwerdegegnerin macht sodann geltend, im obligatorischen Bereich stelle der Maximalbetrag des koordinierten Lohnes gemäss <ref-law>G den absoluten Grenzbetrag für das Vorliegen einer Überentschädigung dar.
2.- Nach Art. 34 Abs. 2 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Satz 1); treffen Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung zusammen, gehen grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vor (Satz 2).
a) Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in Art. 24 BVV 2 nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der bis Ende 1992 gültig gewesenen Fassung) dürfen Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
b) Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, hat der Bundesrat die Absätze 2 und 3 von Art. 24 BVV 2 sowie die Absätze 1 und 2 von Art. 25 BVV 2 neu gefasst. Nach Art. 24 Abs. 2 BVV 2 gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 dürfen Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVV 2 kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
3.- Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte in jüngerer Zeit verschiedentlich Gelegenheit, darüber zu befinden, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV 2 zu verstehen ist. In <ref-ruling> entschied es nach eingehender Auseinandersetzung mit Literatur und koordinationsrechtlichen Normen aus anderen Sozialversicherungszweigen, dass sich dieser, seinem wörtlichen Sinne entsprechend, auf das hypothetische Einkommen bezieht, das die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte. Der mutmasslich entgangene Verdienst entspricht demnach rechtlich nicht (betraglich höchstens zufällig) dem versicherten Verdienst oder dem bei Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Einkommen. Gemäss <ref-ruling> Erw. 2b unterliegt er keiner oberen Grenze, wie z.B. dem Maximalbetrag des koordinierten Lohnes. Massgebend für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ist der Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt. Als Faktor der Überentschädigungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von Art. 24 Abs. 5 BVV 2 sodann jederzeit neu festgelegt werden (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen).
4.- a) Im Lichte dieser Rechtsprechung kann der Ausschluss des aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hypothetisch erzielbaren Einkommens von vornherein nicht, wie die Beschwerdegegnerin zu Unrecht einwendet, mit dem Umstand begründet werden, dass sonst der koordinierte Lohn überschritten würde. Damit ist die Frage nach der Auslegung des Begriffs des mutmasslich entgangenen Verdienstes indes noch nicht abschliessend beantwortet.
b) Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 3a, 244 Erw. 5a, 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Zu beachten ist, dass Verordnungsrecht gesetzeskonform auszulegen ist, d.h. es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (<ref-ruling> Erw. 5, 119 V 130 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (Ulrich Häfelin, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241- 259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (Georg Müller, Formen der Rechtssetzung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch <ref-law>), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen.
c) Der Wortlaut "mutmasslich entgangener Verdienst" ("...gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé"; "... del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato") spricht dafür, jeglichen Verdienst bei der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze zu berücksichtigen. Hätte der Verordnungsgeber einzig mutmassliche Entgelte aus (versicherter) unselbstständiger Erwerbstätigkeit als massgeblich erklären wollen, wäre eine einschränkende Formulierung am Platze gewesen. Die Norm spricht nun aber gerade nicht von Lohn oder von Entgelten aus versicherter unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Die drei sprachlichen Fassungen stimmen darin überein und weisen einen hohen Indizwert für die Richtigkeit der vom Beschwerdeführer vertretenen Interpretation auf. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen den von Vorinstanz, Beschwerdegegnerin und BSV angenommenen Rechtssinn nicht geradezu ausschliesst. Es lässt sich, namentlich auch mit Blick auf die Systematik (Erw. 4d hienach), argumentieren, dass nur mutmasslich entgangener Verdienst aus versicherter Erwerbstätigkeit in die Überentschädigungsberechnung einbezogen werden soll. Da die vom Verordnungsgeber gewählte Formulierung jedenfalls nicht in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der von kantonalem Gericht, Beschwerdegegnerin und BSV vertretenen Auffassung hinweist und der Verordnung gewordene Text deren Schlussfolgerung nicht ausdrücklich verneint, ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen, obwohl der Wortlaut in erheblicher Weise für die Berücksichtigung auch mutmasslichen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit spricht.
d) In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass die Art. 24 ff. BVV 2 die Frage der Überentschädigung und der Koordination mit anderen Sozialversicherungen im Obligatoriumsbereich regeln. Im Lichte dieses Auslegungselementes erscheinen sowohl die vom Beschwerdeführer als auch die von den anderen Verfahrensbeteiligten befürworteten Lösungen vertretbar. Vor dem Hintergrund, dass Art. 24 ff. BVV 2 die Koordination im Obligatoriumsbereich normieren, wäre denkbar, nur mutmasslich entgangenen Verdienst aus versicherter Tätigkeit der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze zu Grunde zu legen. Es gilt indes zu beachten, dass die gesetzliche Regelung zwischen Festsetzung des berufsvorsorgerechtlichen Leistungsanspruchs und der Frage der Überentschädigung sowie der Leistungskoordination mit anderen Sozialversicherungen unterscheidet (<ref-ruling> Erw. 3a). Indem die Art. 24 ff. BVV 2 die Koordination im obligatorischen Bereich regeln, heisst dies einzig, dass die Vorsorgeeinrichtungen obligatorische Leistungen, anders als in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, nur im Rahmen des Gesetzes kürzen können (<ref-ruling> Erw. 4). Eine Aussage darüber, was unter den Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes fällt, ist damit nicht gemacht. Im Übrigen spricht die Bedeutung des Begriffs des "mutmasslich entgangenen Verdienstes" in anderen Sozialversicherungsgesetzen für den Einbezug mutmasslichen Einkommens aus selbstständiger, nicht versicherter Erwerbstätigkeit in die Überentschädigungsberechnung: Gemäss <ref-law> liegt eine Überentschädigung in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen, die wegen der Erwerbseinbusse ausgerichtet werden, den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. <ref-law> als im Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG subsidiäre Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 536 f.) bestimmt, dass Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, vorbehältlich anderer Koordinationsregeln, soweit gekürzt werden, als sie mit den anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach <ref-law> entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde. Ob und gegebenenfalls inwieweit dieser versichert ist, fällt nicht in Betracht. Davon zu unterscheiden ist das System der Komplementärrente nach <ref-law>, welches ausdrücklich auf den versicherten Verdienst als Bezugsgrösse abstellt (<ref-ruling> Erw. 3c).
e) Sinn und Zweck der Art. 34 Abs. 2 BVG und Art. 24 ff. BVV 2 ist die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile ("avantage injustifié", "indebiti profitti") des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Dies hat einerseits zur Konsequenz, dass die Vorsorgeeinrichtung nicht verpflichtet ist, Leistungsverweigerungen oder -kürzungen der Unfall- oder der Militärversicherung auszugleichen, wenn der Anspruchsberechtigte den Versicherungsfall schuldhaft herbeigeführt hat (Art. 25 Abs. 2 BVV 2). Andererseits soll, wie es im Titel zu Art. 24 ff. BVV 2 zum Ausdruck kommt (6. Abschnitt: Überentschädigung und Koordination mit anderen Sozialversicherungen), verhindert werden, dass die versicherte Person überentschädigt wird. Verfassungsrechtliche Grundlage für Art. 34 Abs. 2 BVG bildete bis 31. Dezember 1999 Art. 34quater Abs. 3 aBV; seit 1. Januar 2000 ist <ref-law> massgebend. Weder in kompetenzrechtlicher Hinsicht noch bezüglich des Normzweckes hat die Verfassungsnovelle grundlegende Änderungen gebracht (Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, Separatdruck S. 325 f.; Amtl. Bull. BV 1998 [Separatdruck] S 94 und 186, N 335 und 457): Der Bund wird gehalten, Vorschriften über die berufliche Vorsorge zu erlassen (<ref-law>; bisher Art. 34quater Abs. 3 aBV). Er hat dabei verschiedene Grundsätze zu beachten (Art. 113 Abs. 2 lit. a-e BV; bisher Art. 34quater Abs. 3 lit. a-d aBV). Die Zielsetzung der 2. Säule ist unverändert geblieben, indem die berufliche Vorsorge zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen soll (<ref-law>; bisher Art. 34quater Abs. 3 aBV). Daraus leitet sich ab, dass es beim Verbot der Überentschädigung darum geht, die versicherte Person im Versicherungsfall finanziell nicht besser, sondern so zu stellen, wie wenn das versicherte Ereignis nicht eingetreten wäre. Aus der verfassungsrechtlichen Ordnung ergibt sich weiter, dass die Berücksichtigung des hypothetischen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bei der Überentschädigungsberechnung jedenfalls nicht als sachfremd bezeichnet werden kann, wie die Vorinstanz sagt. Immerhin sieht die 2. Säule neben der obligatorischen auch die ausserobligatorische Vorsorge vor. Weiter enthält sie eine differenzierte Regelung hinsichtlich der Selbstständigerwerbenden. Diese können sich freiwillig bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern (<ref-law>); für bestimmte Gruppen von Selbstständigerwerbenden kann der Bund die berufliche Vorsorge allgemein oder für einzelne Risiken obligatorisch erklären (<ref-law>).
f) Die Überentschädigungsgrenze des "mutmasslich entgangenen Verdienstes" ist in Art. 24 Abs. 1 BVV 2 verankert worden. Im Kommentar des BSV zu BVV 2 (vom Sommer 1993) wird der Begriff nicht definiert. Die Bezugsgrösse des mutmasslich entgangenen Verdienstes war bereits bei den Beratungen des Art. 34 Abs. 2 BVG (der im Entwurf Art. 35 Abs. 2 BVG entsprach) an sich unbestritten, wobei auch hier keine konkrete Umschreibung des Begriffs vorliegt (Amtl. Bull. 1982 N 206 und 768; S 189). Aus den Materialien lässt sich demnach nicht eindeutig darauf schliessen, was unter mutmasslich entgangenem Verdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV 2 zu verstehen ist.
g) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die auf den Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 BVV 2 gestützte Auslegung durch die bisher geprüften Auslegungselemente überwiegend bestätigt wird.
5.- Zu prüfen bleibt, ob diese Auffassung, wie von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin geltend gemacht, gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Versicherten und das Prinzip der Gegenseitigkeit verstösst. Während zu Recht allseits unbestritten ist, dass die versicherte Person keine höhere als die versicherte Leistung beanspruchen kann, stellt sich das kantonale Gericht auf den Standpunkt, die Berücksichtigung mutmasslichen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit führe zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der versicherten Personen, welche sowohl unselbstständig als auch selbstständig erwerbstätig sind, gegenüber denjenigen Versicherten, welche einzig Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit beziehen.
Der Umstand, dass die Beiträge im obligatorischen Bereich innerhalb des beschränkten Rahmens des koordinierten Lohnes berechnet werden, die Überentschädigungsgrenze einerseits nach oben offen ist und anderseits auch nicht versichertes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit umfasst, führt etwa dazu, dass bei Erzielung eines hohen Lohnes im Koordinationsfall die vollen versicherten Leistungen eher geltend gemacht werden können als bei einem niedrigeren Einkommen. Die Berücksichtigung von nicht versichertem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hat zur Folge, dass eher die ungekürzte Leistung ausgerichtet wird, als wenn nur Einkünfte aus versicherter unselbstständiger Erwerbstätigkeit relevant sind. Entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin liegt darin indes kein Verstoss gegen das in <ref-law> statuierte Rechtsgleichheitsgebot. Die der 2. Säule zukommende Aufgabe besteht (Erw. 4e hievor) darin, dass sie zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen soll (<ref-law>; bisher Art. 34quater Abs. 3 aBV). Sie bildet einen sachlichen Grund, dass bei Versicherten, die auch selbstständig erwerbstätig waren, entsprechende Einkommensteile, soweit rechtsgenüglich nachgewiesen, im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen sind. Eine tatsächliche Gleichbehandlung ist übrigens auch auf Seite der anrechenbaren Einkünfte nicht gewährleistet, können doch Versicherte in höchst unterschiedlichem Umfang solche Leistungen beanspruchen oder Erwerbseinkommen erzielen. Tritt der Versicherungsfall ein, ist es daher gerechtfertigt, den gesamten mutmasslich entgangenen Verdienst in die Überentschädigungsberechnung miteinzubeziehen. Ob es sich dabei um versicherte oder nicht versicherte Verdienste handelt, ist mit Blick auf den Verfassungsauftrag des <ref-law> - Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise - und den Normzweck von Art. 24 Abs. 1 BVV 2 - Verhinderung der Überentschädigung - nicht von Bedeutung.
6.- Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Berücksichtigung der massgebenden Auslegungselemente und der Grundsätze der gesetzes- und verfassungskonformen Auslegung unter mutmasslich entgangenem Verdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV 2 auch nicht versicherte Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen sind. Dies lässt sich ohne weiteres mit der in der Lehre vorherrschenden Auffassung vereinen, welche den mutmasslich entgangenen Verdienst als haftpflichtrechtlich relevanten Schaden versteht (Erich Peter, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Zürich 1996, S. 336 ff. und derselbe, Das allgemeine Überentschädigungsverbot - Gedanken zu <ref-ruling> ff., in: SVZ 1998 S. 161; Markus Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 257; Urs Ch. Nef, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in: SZS 1987 S. 27). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 1997 aufgehoben, und es wird die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt verpflichtet, dem Beschwerdeführer ab November 1990 eine volle Invalidenrente zuzüglich Kinderrenten auszurichten, wobei diese insoweit zu kürzen ist, als sie zusammen mit der UVG-Rente und der Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes (einschliesslich des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit) übersteigt.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500. - (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. April 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ae10410a-e43d-42d0-977f-1fa66742de19', '266f6202-f58e-4ecf-901e-a831d50249f9'] | ['3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
0770cef8-88aa-4dd5-9f94-455b1390660e | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die Pfarrei St. Theodul Törbel reichte am 26. Februar 2007 das Gesuch zum Bau einer Kapelle auf der Moosalp, Parzelle Törbel Nr. 8556, Koordinaten 630'180/122'350, ein. Das dafür vorgesehene Grundstück liegt ausserhalb der Bauzone auf dem Gebiet der Munizipalgemeinde Törbel und gehört der Burgergemeinde Törbel, welche der Bauherrschaft ein Baurecht einräumte. Die Gemeinde veröffentlichte das Baugesuch im kantonalen Amtsblatt vom 2. März 2007. Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz Einsprache. Am 29. Juni 2007 bewilligte die Gemeinde das Gesuch, soweit sie dafür zuständig war und leitete die Angelegenheit an die kantonale Baukommission weiter. Diese verweigerte die Baubewilligung am 6. Februar 2008 mit der Begründung, das Bauvorhaben sei nicht zonenkonform und erfülle das Erfordernis der Standortgebundenheit nicht.
B. Die Pfarrei St. Theodul beschwerte sich gegen den Bauabschlag beim Staatsrat des Kantons Wallis. Dieser hiess die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins am 10. Dezember 2008 gut und wies die Akten zur Erteilung der Baubewilligung und zur Eröffnung der für die Verwirklichung des Bauvorhabens ebenfalls nötigen Rodungsbewilligung an die kantonale Baukommission zurück. Gegen diesen Entscheid des Staatsrats erhob die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht Wallis. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 3. April 2009 im Sinne der Erwägungen ab.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 3. April 2009 führt die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie verlangt im Wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung für den Bau der Kapelle sei in Bestätigung des Entscheids der kantonalen Baukommission vom 6. Februar 2008 zu verweigern. Eventuell sei das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 3. April 2009 aufzuheben und zu neuem Entscheid über die gesamte Baubewilligung an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen.
D. Die Pfarrei St. Theodul beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Staatsrat und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Törbel und die kantonale Baukommission verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) verneint in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht die Standortgebundenheit des Bauvorhabens, verzichtet aber auf einen formellen Antrag zur Sache. Der Gemeinderat Törbel befürwortet das Projekt weiterhin. Die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz sowie die Pfarrei St. Theodul halten an ihren jeweiligen Rechtsstandpunkten fest.
E. Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni 2009 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren betreffend eine bewilligungspflichtige zonenwidrige Anlage ausserhalb der Bauzone und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG).
1.2 Mit dem angefochtenen Entscheid wird die Beschwerde gegen einen Entscheid des Kantonsgerichts im Sinne der Erwägungen abgewiesen. Die Beschwerde an das Kantonsgericht richtete sich gegen einen Entscheid des Staatsrats, in welchem die Sache an die kantonale Baukommission zur Erteilung der Baubewilligung und zur Eröffnung der Rodungsbewilligung zurückgewiesen wurde. Mit dieser Rückweisung wird das Verfahren nicht abgeschlossen. Gemäss <ref-law> ist gegen (andere) selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Ob die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei. Würde es in Gutheissung der Beschwerde die Zulässigkeit einer Ausnahmebewilligung für das umstrittene Vorhaben der Pfarrei St. Theodul verneinen, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen und der weitere mit dem vorliegenden Baugesuchsverfahren verbundene beachtliche Aufwand bliebe erspart. Demzufolge ist von einem Anwendungsfall von <ref-law> auszugehen (<ref-ruling> E. 1.2.3 f. S. 143 f.; 186 E. 1.2 S. 188; je mit Hinweisen).
1.3 Die Stiftung Landschaftssschutz Schweiz gehört zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Ziff. 13 Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, VBO, SR 814.076). Sie hat am kantonalen Verfahren als Partei teilgenommen und erfüllt die Voraussetzungen des Beschwerderechts gemäss den <ref-law> und 89 Abs. 2 lit. d BGG (Urteil des Bundesgerichts 1A.251/2003 vom 2. Juni 2004 E. 2.1; vgl. ferner <ref-ruling> E. 2 S. 51 f. mit zahlreichen Hinweisen).
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG (SR 700) setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Standortgebundenheit, Art. 24 lit. a RPG) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Umstritten ist, ob die Vorinstanzen die Standortgebundenheit der umstrittenen Kapelle zu Recht bejaht haben.
2.1 Die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG ist nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 68; <ref-ruling> E. 4a S. 255; <ref-ruling> E. 5a S. 261). Dabei genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003 in: ZBl 105/2004 103 E. 3; <ref-ruling> E. 4.2 S. 417; <ref-ruling> E. 4a S. 362; Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl., Band I, 1999 S. 195 Rz. 711; Waldmann/Hänni, Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 24 Rz. 10).
2.2 Die umstrittene Kapelle auf der Moosalp erfüllt die Voraussetzungen für die Bejahung der Standortgebundenheit nicht. Sie ist weder aus technischen noch aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen, noch ist ihre Erstellung in der Bauzone ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 1A.188/1997 vom 10. November 2009 in: Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1998 I S. 270 E. 3; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 445 f. betreffend einen Aschenbeisetzungsplatz mit drei Pyramiden auf einer Alp; CHRISTOPH JÄGER, Kultusbauten im Planungs-, Bau- und Umweltschutzrecht, in: Pahud de Mortagnes/Zufferey [Hrsg.], Bau und Umwandlung religiöser Gebäude, S. 131 ).
Das Kantonsgericht führt aus, die Moosalp sei ein einzigartiger Ort im Oberwallis. Ihre spezielle Lage und gute Erreichbarkeit als Naherholungsgebiet mache sie zu einem beliebten Ausflugsziel. Sie sei Ausgangs- und Endpunkt verschiedenster Wanderungen und ermögliche es auch älteren Menschen, sich relativ rasch von tieferen Regionen in ein Gebiet zu begeben, das eine ausgezeichnete Aussicht auf die Bergwelt ermögliche. Das dort noch gelebte Älplertum mit der Sömmerung des Viehs erhöhe die Attraktivität. Die Moosalp werde insbesondere an Wochenenden von vielen Menschen aufgesucht.
Wie das Kantonsgericht zutreffend darlegt, kommen die vielen Besucher auf die Moosalp, um die Bergwelt zu geniessen. Dieser Besuchszweck setzt die Erstellung der umstrittenen Kapelle nicht voraus. Die Besucher suchen dort nicht einen "Rückzugsort", einen "Ort der Stille und Besinnung". Im Oberwallis bestehen nach den Ausführungen des Kantonsgerichts schon zahlreiche solche Orte der Stille und Einkehr innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Innerhalb der Bauzone steht der Neuerrichtung solcher Projekte bei entsprechender Ausgestaltung der Bau- und Zonenordnung grundsätzlich nichts im Weg. Ausserhalb der Bauzone sind sie grundsätzlich mangels Standortgebundenheit unzulässig. Das trifft wie erwähnt auch auf das vorliegende Kapellenprojekt auf der Moosalp zu. Das Kantonsgericht bejaht die Standortgebundenheit für die Errichtung der umstrittenen Baute auf der Moosalp, weil der gewählte Standort bei den Besuchern aufgrund der einmaligen Natur- und Bergwelt ein situationsbezogen verursachtes Bedürfnis nach Ruhe und Besinnung schaffe. Dabei lässt es ausser Acht, dass die touristisch attraktive Moosalp nicht besucht wird, weil es sich um einen Ort der Einsamkeit, Besinnung und Einkehr handelt. Dafür sind andere Orte in der Umgebung klarerweise besser geeignet. Anders mag es sich verhalten bei den Besuchern der regelmässig auf der Moosalp stattfindenden Feldgottesdienste. Diese sind vom umstrittenen Vorhaben jedoch nicht betroffen und gehören nicht zum vorliegenden Streitgegenstand. Sie können jedenfalls auch ohne die projektierte Kapelle weiterhin durchgeführt werden.
3. Die Beschwerde ist zudem noch aus einem anderen Grund gutzuheissen: Die Angelegenheit wurde vom Staatsrat mit Zustimmung des Kantonsgerichts "mit der verbindlichen Anweisung, die Baubewilligung zu erteilen, und die Rodungsbewilligung zu eröffnen" an die kantonale Baukommission zurückgewiesen. Dieses Vorgehen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig. Das Kantonsgericht hat damit eine Art verbindliches "Teilurteil" über die Standortgebundenheit erlassen und bereits zu einzelnen Elementen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 lit. b RPG Stellung genommen (noch nicht rechtskräftig beurteilte Rodungsfrage, Landschaftsschutz, Erschliessung usw.). Art. 24 lit. b RPG verlangt indessen eine umfassende Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen (<ref-ruling> E. 3.2 f. S. 68 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003 in: ZBl 105/2004 S. 103 E. 3.4 ff.). Diese Abwägung kann erst vorgenommen werden, wenn alle erforderlichen Abklärungen der kantonalen Fachstellen vorliegen und sämtliche Interessen bekannt sind. In formeller Hinsicht verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass die Interessenabwägung durch die nämliche Behörde vorgenommen wird, d.h. dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten werden dürfen (vgl. z.B. <ref-ruling> E. 6b S. 514 mit Hinweisen). Diese bundesrechtlichen Verfahrensanforderungen hat das Kantonsgericht nicht beachtet (vgl. zum Ganzen Urteil 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003 in: ZBl 105/2004 S. 103 ff. mit Hinweisen).
4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung für die Kapelle auf der Parzelle Nr. 8556 in Törbel zu verweigern. Auf die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 3. April 2009 aufgehoben.
Die Baubewilligung für die Kapelle auf der Parzelle Nr. 8556 in Törbel wird verweigert.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Pfarrei St. Theodul auferlegt.
3. Die Pfarrei St. Theodul hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Munizipalgemeinde Törbel, der Kantonalen Baukommission und dem Staatsrat des Kantons Wallis sowie dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Dezember 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', 'a424f69f-fc13-42b0-bf9d-88967be96b09', '31403567-8da8-4d31-9389-77b29b8e208c', '5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596', 'a44647c0-4f3c-4b44-b6d6-47115ddd1367', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'b6799436-7e79-4a8e-b38e-6ffa7a46f4d7', 'b51155d4-ef86-4759-a0e8-6d8f682d2e8c', '31403567-8da8-4d31-9389-77b29b8e208c', '76524801-823b-41a4-a979-79d0120d4eb6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3'] |
07720328-dda8-4c3b-aab3-765c5e103542 | 2,015 | fr | Considérant :
que par arrêt du 4 novembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a rejeté, dans la mesure où il l'a jugé recevable, le recours que A._ avait formé contre une décision sur opposition des Caisses interprofessionnelles neuchâteloises de compensation CICICAM CINALFA du 2 avril 2015 (portant rejet d'une demande de rectification du compte individuel), et transmis la cause à la Caisse suisse de compensation afin qu'elle ouvre une procédure d'instruction de demande de rente de vieillesse, subsidiairement qu'elle se prononce sur la demande de restitution des cotisations versées,
que A._ interjette un recours contre cet arrêt dont il demande l'annulation de la totalité de celui-ci, en concluant principalement au versement d'une rente de vieillesse, subsidiairement au remboursement des cotisations versées,
que le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 116),
que le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF),
que pour satisfaire à l'obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle sorte qu'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par la juridiction de première instance (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 sv., 134 V 53 consid. 3.3 p. 60),
qu'en ce qui concerne la question de la rectification de son compte individuel, le recourant ne présente aucune argumentation dont le Tribunal fédéral pourrait déduire en quoi les constatations de l'autorité précédente seraient manifestement inexactes (au sens de l'<ref-law>), ou en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit (<ref-law>),
que par ailleurs, le recourant conclut principalement au versement d'une rente de vieillesse et subsidiairement au remboursement des cotisations versées, alors qu'à teneur de l'arrêt attaqué, ces points devront précisément faire l'objet d'une décision de la Caisse suisse de compensation à qui la cause est renvoyée,
que suivant l'<ref-law>, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b),
que le renvoi du dossier à la Caisse suisse de compensation n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant, qui ne l'invoque d'ailleurs pas,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a, b et al. 2 LTF,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 décembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : Meyer
Le Greffier : Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0772550a-6c3d-41f4-9703-1ad3583f2de7 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. S._, nato nel 1939, all'epoca dei fatti alle dipendenze del T._ in qualità d'ispettore e, come tale, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso la Mobiliare Svizzera Società d'Assicurazioni, in data 14 aprile 1992, perdendo il controllo del proprio veicolo ed andando ad urtare - all'interno di una galleria - frontalmente contro due vetture che sopraggiungevano sulla corsia di contromano, è rimasto coinvolto in un incidente della circolazione, a seguito del quale è stato ricoverato presso l'Ospedale distrettuale di M._, dove, posta la diagnosi di commotio cerebri, contusione al fianco, leggera contusione al rene destro, sospetta frattura della quarta/quinta costola laterale destra nonché escoriazioni al braccio destro, è rimasto degente fino al 20 aprile successivo. Il caso è stato assunto dalla Mobiliare Svizzera, la quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge.
Dopo essere stato dichiarato abile al lavoro in misura parziale, al 50%, dall'11 maggio 1992 e in maniera completa dal 24 maggio 1992, l'assicurato ha nuovamente fatto stato di una piena incapacità lavorativa dal 12 gennaio 1993 a causa della presenza di disturbi del sonno, incubi, disturbi della concentrazione e della memoria, stato di ansietà come pure di un senso generale di insicurezza psichica, prima di recuperarla al 50% dal 1° ottobre 1993, al 75% dal 7 settembre 1994 e al 90% dal 1° gennaio 1995. Trasferitosi nel 1998 in Ticino per assumere la gerenza di un'osteria a P._, l'interessato, in cura presso il dott. F._ per disturbo psico-organico dopo trauma cranio cerebrale e disturbo ansiodepressivo reattivo, è di nuovo stato dichiarato inabile nella misura del 40% dal 13 luglio 1998 e del 60% dal 1° gennaio 1999 in poi.
Ordinata una perizia psichiatrica a cura dell'Instituto X._, l'assicuratore infortuni, preso atto delle relative conclusioni, ha negato, mediante decisione del 21 luglio 1999, confermata in sostanza il 2 dicembre successivo in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, ogni obbligo prestativo a fare tempo dal 1° giugno 1999 per carenza del necessario nesso di causalità tra l'infortunio in esame e le conseguenze lamentate dall'interessato.
Ordinata una perizia psichiatrica a cura dell'Instituto X._, l'assicuratore infortuni, preso atto delle relative conclusioni, ha negato, mediante decisione del 21 luglio 1999, confermata in sostanza il 2 dicembre successivo in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, ogni obbligo prestativo a fare tempo dal 1° giugno 1999 per carenza del necessario nesso di causalità tra l'infortunio in esame e le conseguenze lamentate dall'interessato.
B. S._, patrocinato dall'avv. Rosangela Locatelli, si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, al quale ha chiesto il riconoscimento di una rendita d'invalidità del 40% dal 13 luglio al 31 dicembre 1998, del 60% dal 1° gennaio al 31 marzo 1999 e del 100% dal 1° aprile 1999 in poi.
La Corte cantonale, preso atto delle conclusioni della perizia giudiziaria affidata al dott. A._ come pure dell'ulteriore documentazione prodotta dalle parti, ha respinto, per pronuncia 23 aprile 2002, il gravame, confermando che i disturbi lamentati dall'assicurato dopo il 31 maggio 1999, e con essi la relativa incapacità lavorativa e lucrativa, non erano più riconducibili all'infortunio del 14 aprile 1992.
La Corte cantonale, preso atto delle conclusioni della perizia giudiziaria affidata al dott. A._ come pure dell'ulteriore documentazione prodotta dalle parti, ha respinto, per pronuncia 23 aprile 2002, il gravame, confermando che i disturbi lamentati dall'assicurato dopo il 31 maggio 1999, e con essi la relativa incapacità lavorativa e lucrativa, non erano più riconducibili all'infortunio del 14 aprile 1992.
C. S._, sempre rappresentato dall'avv. Locatelli, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale ripropone, eventualmente previa disposizione di una superperizia, la richiesta di rendita formulata in sede cantonale.
La Mobiliare Svizzera, patrocinata dall'avv. Mattia A. Ferrari, postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. La lite verte, in sostanza, sul tema di sapere se sussista, anche dopo il 1° giugno 1999, un nesso di causalità (naturale ed adeguata) fra i disturbi lamentati da S._ e l'infortunio verificatosi il 14 aprile 1992.
Nei considerandi dell'impugnata pronuncia i giudici di prime cure hanno già pertinentemente esposto i principi giurisprudenziali che disciplinano la materia, evidenziando in particolare la necessità - indispensabile per ammettere l'obbligo prestativo dell'assicuratore infortuni - di stabilire un nesso di causalità naturale (<ref-ruling> consid. 1 con riferimenti) e adeguata (cfr. pure <ref-ruling> consid. 3d, 139 consid. 3c e i riferimenti ivi citati) tra evento infortunistico e danno alla salute, con particolare riferimento ai disturbi psichici consecutivi a infortunio (<ref-ruling> segg. consid. 6). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia soggiungere che la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1° gennaio 2003, non risulta applicabile nel caso concreto dal momento che il giudice delle assicurazioni sociali non tiene conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione su opposizione in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
Nei considerandi dell'impugnata pronuncia i giudici di prime cure hanno già pertinentemente esposto i principi giurisprudenziali che disciplinano la materia, evidenziando in particolare la necessità - indispensabile per ammettere l'obbligo prestativo dell'assicuratore infortuni - di stabilire un nesso di causalità naturale (<ref-ruling> consid. 1 con riferimenti) e adeguata (cfr. pure <ref-ruling> consid. 3d, 139 consid. 3c e i riferimenti ivi citati) tra evento infortunistico e danno alla salute, con particolare riferimento ai disturbi psichici consecutivi a infortunio (<ref-ruling> segg. consid. 6). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia soggiungere che la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1° gennaio 2003, non risulta applicabile nel caso concreto dal momento che il giudice delle assicurazioni sociali non tiene conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione su opposizione in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. 2.1 La Corte cantonale, allo scopo di chiarire la fattispecie dal profilo medico, ha ordinato una perizia giudiziaria affidandone l'allestimento al dott. A._, il quale, a sua volta, si è avvalso della collaborazione del dott. B._. Il perito giudiziario, dopo avere rilevato la presenza di disturbi di natura organica - nella forma di una epilessia post-traumatica in esiti di "shearing injury" ai lobi frontali, peraltro ritenuta ininfluente ai fini delle ripercussioni sulla capacità lavorativa - come pure di affezioni di carattere meramente psichico, segnatamente di una sintomatologia depressiva e somatoforme, ha ritenuto essere i primi una naturale conseguenza dell'evento traumatico dell'aprile 1992 e posto i secondi in un rapporto di causalità adeguata con il trauma. Evidenziando una serie di incongruenze nelle quali è incorso il perito incaricato, i primi giudici si sono dissociati da tali conclusioni e, fondandosi sostanzialmente sulle valutazioni espresse dal dott. T._ dell'Istituto X._ in data 16 giugno 1999, corroborate dai dati precedentemente raccolti in vertenze parallele, hanno stabilito che, a distanza di oltre sette anni dai fatti, i disturbi accusati da S._, di natura reattiva, non potevano più essere ricondotti all'infortunio del 1992.
2.2 Il ricorrente censura l'operato della precedente istanza per essersi palesemente distanziata dalle conclusioni del perito giudiziario e per avere aderito alle valutazioni, asseritamente inesatte e di parte, dei medici incaricati dalla Mobiliare Svizzera. Contesta quindi la classificazione dell'infortunio effettuata dalla Corte cantonale, la quale l'ha annoverato tra gli eventi di media gravità all'interno della categoria media, e fa in sostanza valere che, in considerazione della spettacolarità dell'incidente nonché della durata particolarmente lunga della cura e dell'incapacità lavorativa, la pronunzia querelata non poteva negare la sussistenza del necessario nesso di causalità e il conseguente diritto a ulteriori prestazioni assicurative.
2.2 Il ricorrente censura l'operato della precedente istanza per essersi palesemente distanziata dalle conclusioni del perito giudiziario e per avere aderito alle valutazioni, asseritamente inesatte e di parte, dei medici incaricati dalla Mobiliare Svizzera. Contesta quindi la classificazione dell'infortunio effettuata dalla Corte cantonale, la quale l'ha annoverato tra gli eventi di media gravità all'interno della categoria media, e fa in sostanza valere che, in considerazione della spettacolarità dell'incidente nonché della durata particolarmente lunga della cura e dell'incapacità lavorativa, la pronunzia querelata non poteva negare la sussistenza del necessario nesso di causalità e il conseguente diritto a ulteriori prestazioni assicurative.
3. 3.1 Per quanto attiene alla perizia giudiziaria del dott. A._, correttamente i primi giudici, dopo avere rammentato i principi giurisprudenziali che reggono la materia (<ref-ruling> consid. 3b/aa) e aver rilevato, in merito alla presenza di esiti di "shearing injury" a livello dei lobi frontali con conseguente sintomatologia epilettica, il contrasto con le tavole processuali nonché avere evidenziato l'incompetenza del perito ad esprimersi sulla questione di natura giuridica relativa all'esistenza di un nesso di causalità adeguata, si sono distanziati - almeno parzialmente - dalle conclusioni ivi espresse.
La Corte cantonale si è quindi sostanzialmente fondata sugli accertamenti messi in atto dal dott. T._ dell'Istituto X._, il quale, tenuto conto dell'entità del trauma - qualificato unanimemente di natura leggera -, dell'inidoneità di quest'ultimo a causare, in assenza di danneggiamento dei tessuti, sequele durature, nonché della presenza di diversi sintomi aspecifici come adinamia, impotenza, senso di stanchezza, smemoratezza - peraltro sovente riscontrabili nella popolazione nella sesta decade di vita -, ha inquadrato i predetti disturbi nell'ambito di una cosiddetta sindrome soggettiva post-commozionale, ritenuta, a mente dello stesso perito, suscettibile di guarire completamente al più tardi dopo due anni e in grado di pregiudicare la capacità lavorativa dell'interessato per un massimo di un anno e nella misura massima del 20%. Lo specialista in questione ha quindi concluso che le affezioni lamentate da S._ non potevano (nemmeno) essere in relazione di causalità naturale con l'infortunio, lo status quo sine (cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 328 consid. 3b) essendo raggiunto già da diverso tempo e la persistenza della sintomatologia descritta essendo per il resto ascrivibile ad una reazione psicogena dell'assicurato.
3.2 Ora, questa Corte, non ravvisando indizi concreti che ne mettano in discussione l'attendibilità (cfr. <ref-ruling> consid. 3a e riferimenti; VSI 2000 pag. 108 consid. 3a), non ha motivo di dipartirsi da siffatte conclusioni, tanto più che la loro validità viene ulteriormente avvalorata dalle risultanze specialistiche, che i giudici cantonali hanno tratto da procedure parallele concernenti l'ambito specifico dei traumi cranio cerebrali minori. Confermando il benfondato delle conclusioni del dott. T._, esse rendono superfluo un complemento istruttorio.
Quanto alla censura secondo cui i giudici di prime cure avrebbero fondato la propria decisione su accertamenti resi da periti di parte, occorre rammentare al ricorrente che, secondo costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale; nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. <ref-ruling>). Le perizie ordinate in adempimento di questo compito non possono pertanto essere considerate di parte (<ref-ruling> e 122 V 157). Fondandosi sulle chiare e complete valutazioni compiute dall'esperto (peraltro esterno all'amministrazione), cui era stato affidato di compiere gli ulteriori accertamenti, l'assicuratore infortuni, prima, e la Corte cantonale, poi, hanno agito conformemente alla normativa e ai principi giurisprudenziali in materia (cfr. <ref-ruling> consid. 3b/bb).
Né, infine, le asserite imprecisioni rimproverate al referto del dott. T._ - peraltro riscontrabili (almeno in parte) anche nel rapporto del curante dott. D._, il quale si era basato sulle dichiarazioni del peritando medesimo (!) - sono tali da metterne in discussione la validità o da alterare, a svantaggio del ricorrente, l'apprezzamento della vertenza.
Né, infine, le asserite imprecisioni rimproverate al referto del dott. T._ - peraltro riscontrabili (almeno in parte) anche nel rapporto del curante dott. D._, il quale si era basato sulle dichiarazioni del peritando medesimo (!) - sono tali da metterne in discussione la validità o da alterare, a svantaggio del ricorrente, l'apprezzamento della vertenza.
4. Posto quanto sopra, occorre ora verificare se a ragione i giudici cantonali hanno respinto il gravame per difetto del necessario rapporto di causalità adeguata tra le affezioni tuttora accusate dall'interessato e l'infortunio oggetto della lite, prescindendo per il resto - in quanto ritenuto superfluo - dall'ulteriore esame relativo all'esistenza o meno di un nesso di causalità naturale.
4.1 Pertinentemente, i primi giudici hanno proceduto all'analisi del rapporto di causalità adeguata seguendo i principi posti in materia di evoluzione psichica abnorme consecutiva a infortunio (<ref-ruling> segg.) - applicabile, datene le condizioni, anche in ambito di traumi cranio cerebrali (consid. 4b non pubblicato in SZS 2001 pag. 441) -, e questo non solo in considerazione dei rilievi emergenti dalla perizia dell'Istituto X._ che ha evidenziato una reazione psicogena predominante manifestatasi ben presto dopo l'incidente, ma anche perché, come ha già avuto modo di rilevare questo Tribunale in altra sede (cfr. RAMI 2000 no. U 397 pag. 327), l'evento - per quanto accertato dallo stesso perito giudiziario che ha dato atto di un preesistente e non trascurabile disturbo depressivo strutturale di tipo endogeno - ha provocato un peggioramento di disturbi psichici (più o meno latenti) preesistenti.
4.2 L'istanza precedente ha quindi compiutamente esposto la giurisprudenza disciplinante la materia, rammentando in particolare i criteri da essa posti nell'ambito degli infortuni di media gravità (<ref-ruling>). A tale esposizione può essere fatto riferimento.
Giova tuttavia rammentare che, in questa categoria di eventi, la questione di sapere se tra infortunio e incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica esista un rapporto di causalità adeguata non può essere risolta con solo riferimento all'evento stesso. Occorre piuttosto tener conto, da un profilo oggettivo, di tutte le circostanze che sono strettamente connesse con l'infortunio o che risultano essere un effetto diretto o indiretto dell'evento assicurato. Esse possono servire da criterio di apprezzamento nella misura in cui, secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, sono tali da provocare o aggravare, assieme all'infortunio, un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. I criteri di maggior rilievo sono:
- le circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio;
- la gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, segnatamente la loro idoneità, secondo l'esperienza, a determinare disturbi psichici;
- la durata eccezionalmente lunga della cura medica;
- i dolori somatici persistenti;
- la cura medica errata che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio;
- il decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute;
- il grado e la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche.
Non in ogni caso è necessario tener conto di tutti i criteri anzi menzionati. A seconda delle circostanze ne può bastare un unico per riconoscere l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra infortunio e incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. La presenza di un unico criterio può bastare quando l'infortunio deve essere annoverato tra quelli più gravi nell'ambito della categoria intermedia o quando esso addirittura è al limite della categoria degli eventi gravi. Un criterio solo può inoltre essere sufficiente quando lo stesso riveste un'importanza particolare, per esempio nel caso in cui la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche è notevolmente lunga per l'intervento di complicazioni durante la cura. Nel caso in cui nessun criterio riveste da solo un'importanza particolare o decisiva, occorrerà invece riferirsi a più criteri. Ciò vale tanto più quanto meno grave sia l'infortunio. Se per esempio l'infortunio di grado medio è al limite della categoria degli eventi insignificanti o leggeri, gli altri criteri oggettivi da ritenere devono essere adempiuti cumulativamente o rivestire un'intensità particolare perché l'adeguatezza possa essere riconosciuta (RAMI 1990 no. U 101 pag. 215 consid. 8c/bb).
4.3 Per quanto esposto, pur volendo annoverare l'infortunio del 14 aprile 1992 nella categoria degli eventi di grado medio al limite della categoria degli infortuni gravi (cfr. per es. a titolo comparativo: RAMI 1999 no. U 335 pag. 207, 1995 no. U 215 pag. 90; vedansi pure le sentenze 28 marzo 2002 in re T., U 260/01, consid. 4b e 15 dicembre 2000 in re P., U 105/00, consid. 5b), le conclusioni cui è giunto la precedente istanza sono comunque condivisibili.
Infatti, pur essendo in presenza - in considerazione dell'elevata velocità alla quale è avvenuta la perdita di controllo del veicolo come pure del luogo dell'incidente - di un caso limite, la tesi dei primi giudici, secondo cui l'evento in esame non presenterebbe il grado di spettacolarità necessario richiesto dalla prassi di questo Tribunale (cfr. RAMI 1990 no. U 101 pag. 214 consid. 8c/aa: "le circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio"), non è contraria alla giurisprudenza sviluppata dallo stesso. Questa Corte ha in effetti già negato la stessa qualifica ad un incidente della circolazione in seguito al quale il veicolo interessato, dopo essere inspiegabilmente uscito di strada, si era capovolto 3-4 volte su se stesso prima di fermarsi a 42 metri di distanza (sentenza inedita del 19 febbraio 1999 in re D., U 115/98, citata dal giudizio impugnato), così come aveva precedentemente fatto in relazione a un passeggero di un'automobile che, in seguito alla collisione di quest'ultima con un'altra vettura, era stato sbalzato sulla strada attraverso il finestrino, finendo con la gamba schiacciata fino all'inguine dalla macchina capovoltasi (sentenza inedita del 29 ottobre 1991 in re A., U 62/90) oppure ancora, successivamente, nel caso pubblicato in RAMI 1995 no. U 215 pag. 90, relativo allo scontro tra un camion, che non aveva rispettato un obbligo di dare precedenza, e una ciclista, e che provocò a quest'ultima una frattura multipla del pube nonché una contusione alla coscia.
Ma vi è di più. La validità della valutazione espressa nella pronunzia querelata viene corroborata anche dalla seguente analisi. Le circostanze concomitanti strettamente connesse con l'infortunio (particolare drammaticità o spettacolarità dell'evento) sono state ritenute, secondo la giurisprudenza di questa Corte, quale fattore di riferimento per la determinazione dell'adeguatezza del nesso di causalità in funzione della loro idoneità a scatenare, secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, processi psichici in grado di incidere sulla successiva evoluzione psichica abnorme (cfr. RAMI 1999 no. U 335 pag. 209 consid. 3b/cc). Ora, nel caso di specie, dalla valutazione 16 giugno 1999 del dott. T._ dell'Istituto X._ emerge di fatto che l'assicurato, che ha accusato una perdita di conoscenza nonché una totale amnesia in relazione all'evento infortunistico, non avrebbe elaborato quest'ultimo allo stesso modo in cui l'avrebbe fatto se avesse vissuto l'incidente in stato di piena consapevolezza ("bei wachem Bewusstsein"). In tali condizioni, l'importanza attribuibile a siffatte circostanze come pure la loro idoneità a provocare o aggravare una elaborazione psichica abnorme può essere relativizzata (cfr. anche RDAT 1995 I n. 73 pag. 251).
Per il resto, le lesioni riportate, pur essendo senz'altro di un certo rilievo, non possono essere considerate gravi ai sensi della giurisprudenza in materia (cfr. RAMI 1999 no. U 346 pag. 428; cfr. pure sentenza del 6 settembre 2002 in re R., U 43/02, consid. 3b/bb). Né, contrariamente a quanto invoca il ricorrente, si può parlare di cura medica eccezionalmente lunga, dal momento che la stessa è stata ben presto determinata dalla componente psichica, irrilevante ai fini della presente valutazione (cfr. sentenza del 26 novembre 2001 in re F., U 409/00, consid. 5b e riferimenti). Medesimo discorso vale infine per la contestata questione del grado e della durata dell'incapacità lavorativa, tali fattori essendo anch'essi in gran parte stati condizionati dalla componente psicogena, come attesta il fatto che la sindrome soggettiva post-commozionale si sarebbe dovuta esaurire al più tardi dopo due anni e dopo avere determinato una incapacità lavorativa massima del 20% per un periodo non superiore all'anno.
Per il resto, le lesioni riportate, pur essendo senz'altro di un certo rilievo, non possono essere considerate gravi ai sensi della giurisprudenza in materia (cfr. RAMI 1999 no. U 346 pag. 428; cfr. pure sentenza del 6 settembre 2002 in re R., U 43/02, consid. 3b/bb). Né, contrariamente a quanto invoca il ricorrente, si può parlare di cura medica eccezionalmente lunga, dal momento che la stessa è stata ben presto determinata dalla componente psichica, irrilevante ai fini della presente valutazione (cfr. sentenza del 26 novembre 2001 in re F., U 409/00, consid. 5b e riferimenti). Medesimo discorso vale infine per la contestata questione del grado e della durata dell'incapacità lavorativa, tali fattori essendo anch'essi in gran parte stati condizionati dalla componente psicogena, come attesta il fatto che la sindrome soggettiva post-commozionale si sarebbe dovuta esaurire al più tardi dopo due anni e dopo avere determinato una incapacità lavorativa massima del 20% per un periodo non superiore all'anno.
5. Per quanto precede, si può concludere che l'evento del 14 aprile 1992 non è determinante per i disturbi (psichici) e per l'incapacità lavorativa che S._ continua a fare valere anche successivamente al 1° giugno 1999. La pronuncia impugnata merita pertanto di essere confermata.
Per quanto attiene infine alla domanda di rendita d'invalidità del 40% dal 13 luglio al 31 dicembre 1998, del 60% dal 1° gennaio al 31 marzo 1999 e del 100% dal 1° aprile al 31 maggio 1999, si osserva che essa richiesta, oltre ad essere priva di ogni motivazione e a risultare di conseguenza inammissibile (<ref-ruling> consid. 2, 112 Ib 635 consid. 2a, 104 V 178, 101 V 18 consid. 1), contrasta con le valutazioni specialistiche poste a fondamento della presente sentenza e non può di conseguenza trovare accoglimento. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni ed all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d1ac2f08-9cf6-4d98-88df-0a35eb6615c2', '04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | [] |
07734a9e-b147-409e-9615-13a7b59decaa | 2,012 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland vom 5. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführer wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je Fr. 80.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 200.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verurteilt. Eine gegen den Strafbefehl erhobene Einsprache zog der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung vor Regionalgericht Oberland zurück. Das Gericht stellte deshalb am 25. November 2011 fest, dass der Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen ist. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wurde durch das Obergericht des Kantons Bern am 24. Februar 2012 abgewiesen.
Im Verfahren vor Bundesgericht kann es nur um den Rückzug der Einsprache gehen. Soweit sich der Beschwerdeführer materiell mit dem Fall befasst, ist darauf nicht einzutreten.
Die Vorinstanz, auf deren Erwägungen in Anwendung von <ref-law> verwiesen werden kann (vgl. angefochtenen Entscheid S. 4), geht unter Hinweis auf die StPO zu Recht davon aus, dass der Rückzug einer Einsprache endgültig ist, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Gerichtspräsident habe es unterlassen, ihn an der Hauptverhandlung darauf aufmerksam zu machen, dass ein Rückzug endgültig sei (Beschwerde S. 2). Einer solchen Belehrung bedurfte es nicht. Auch dem Beschwerdeführer musste klar sein, welche Wirkungen der bedingungslose Rückzug eines Rechtsmittels haben wird. Dass der Gerichtspräsident dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt hätte, er könne den Rückzug der Einsprache später gegebenenfalls noch zurücknehmen, macht dieser nicht geltend. Von einer Täuschung oder unrichtigen Belehrung durch den Gerichtspräsidenten kann nicht die Rede sein.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
07736b43-2a92-4e6c-9129-bdcf19f5c2da | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 4. April 2008 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Mai 2007 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung (<ref-law>) frei. Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde, welche das Bundesgericht mit Entscheid vom 3. Februar 2009 (6B_549/2008) guthiess, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2008 aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückwies. Mit Urteil vom 22. Januar 2010 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X._ der fahrlässigen schweren Körperverletzung (<ref-law>) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 200.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 14. März 2011 gut (6B_365/2010), hob das Urteil vom 22. Januar 2010 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurück.
2.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erteilte mit Beschluss vom 22. April 2012 med. pract. Z._, c/o Psychiatrisch-Psychologischer Dienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich, einen Gutachtensauftrag. Dagegen erhob X._ mit Eingabe vom 1. Juni 2012 Beschwerde in Strafsache. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2012 teilte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich dem Bundesgericht mit, dass die zu beurteilende Tat inzwischen verjährt sei. Da das Berufungsverfahren dementsprechend einzustellen sei, erweise sich die vorliegende Beschwerde als gegenstandslos. Nachdem sich die Verfahrensbeteiligten einer Verfahrensabschreibung nicht widersetzten, schrieb das Bundesgericht mit Verfügung 7. August 2012 (1B_325/2012) die Beschwerde als gegenstandslos ab.
3.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich führte mit dem Hinweis auf das bundesgerichtliche Urteil 6B_771/2011 vom 11. Dezember 2012, wonach nicht nur nach einem verurteilenden, sondern auch nach einem freisprechenden erstinstanzlichen Entscheid die Verjährung nicht mehr eintritt, das Berufungsverfahren weiter und erteilte mit Beschluss vom 13. Mai 2013 med. pract. Z._ einen Gutachtensauftrag.
4.
X._ führt mit Eingaben vom 11. und 21. Juni 2013 Beschwerde in Strafsachen sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2013. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
5.
Mit Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend gemacht werden, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 41). Dies gilt auch für die Verletzung von Verfassungsrecht (<ref-law>). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist somit ausgeschlossen (<ref-law>). Die vorliegende Beschwerde ist somit einzig als Beschwerde in Strafsachen entgegenzunehmen.
6.
Der angefochtene Beschluss, welcher das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht abschliesst, ist ein Zwischenentscheid. Da er weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betrifft (vgl. <ref-law>), ist er nur anfechtbar, falls er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen kann und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart (<ref-law>).
6.1. Nach konstanter Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Beschwerdevoraussetzungen nach <ref-law> erfüllt sind, ansonsten auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 4; je mit Hinweisen).
6.2. Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law>. Ein solcher Nachteil ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer beruft sich indessen auf <ref-law> und macht geltend, eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde würde sofort einen Endentscheid erwirken. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der im Rahmen eines Berufungsverfahrens erteilte Gutachtensauftrag. Ein bundesgerichtlicher Entscheid in dieser Frage würde somit das hängige Berufungsverfahren keineswegs abschliessen. Zudem legt das Bundesgericht die Voraussetzung, wonach die Gutheissung der Beschwerde einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen muss, im Strafverfahren restriktiv aus. Inwiefern diese Voraussetzung gegeben sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht konkret dar.
6.3. Die Beschwerdevoraussetzungen von <ref-law> sind somit offensichtlich nicht gegeben, weshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
7.
Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
077378b4-466e-4870-acc2-136f896dc116 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die Kantonspolizei Graubünden führte am 6. September 2009 auf der Oberalpstrasse eine Geschwindigkeitskontrolle durch. Sie stellte fest, dass X._ mit seinem Personenwagen 113.3 km/h fuhr, obwohl die zulässige Höchstgeschwindigkeit 80 km/h beträgt. Die Messung erfolgte um 17.21 Uhr. Es herrschte mässiger Verkehr. Die Strassen- und Sichtverhältnisse waren gut. Die Oberalpstrasse ist bei der Messstelle auf der Höhe der Station Waltensburg/Vuorz zweispurig ausgebaut, sieben Meter breit, verläuft gerade und übersichtlich. Die beiden Fahrspuren werden durch eine Leitlinie getrennt.
B. Das Bezirksgericht Surselva verurteilte X._ am 12. September 2011 wegen grober Verkehrsregelnverletzung nach <ref-law> zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 120.-- und zu einer Busse von Fr. 600.--. Die Berufung X._s wies das Kantonsgericht Graubünden am 25. Januar 2012 ab.
C. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben. Die Sache sei zur Verurteilung wegen einfacher Verkehrsregelnverletzung im Sinne von <ref-law> an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer anerkennt den objektiven Tatbestand der groben Verkehrsregelnverletzung nach <ref-law>. Hingegen bestreitet er den subjektiven Tatbestand. Er macht geltend, sein Verschulden sei angesichts der konkreten, besonders günstigen Umstände gering. Er habe sich an den vorausfahrenden Fahrzeugen orientiert und nicht auf den Tachometer geachtet. Die Geschwindigkeitsübertretung habe er innerhalb des lockeren Kolonnenverkehrs begangen, ohne jemanden etwa durch ein Überholmanöver zu gefährden. Die Strassen- und Sichtverhältnisse seien optimal gewesen. Sein Verhalten sei subjektiv nicht rücksichtslos.
1.2 Nach <ref-law> macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der objektive Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf Strassen ausserorts um 30 km/h oder mehr überschreitet (<ref-ruling> E. 3.1 S. 237 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 263; je mit Hinweisen). Subjektiv erfordert der Tatbestand von <ref-law> ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrsregelnwidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kommt aber auch in Betracht, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht. Die Annahme einer groben Verkehrsregelnverletzung setzt in diesem Fall voraus, dass das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht hatte wiederholt Fälle von Geschwindigkeitsüberschreitungen zu beurteilen, in welchen sich die Frage nach der Schwere der Verkehrsregelnverletzung stellte (Art. 90 Ziff. 1 oder Ziff. 2 SVG). Nach seiner Rechtsprechung muss die Annahme der subjektiven Rücksichtslosigkeit streng gehandhabt werden. Der Richter darf nicht unbesehen von der objektiven auf die subjektiv schwere Verkehrsregelnverletzung nach <ref-law> schliessen (Urteil 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 E. 3.1). In einem Fall, in welchem die Geschwindigkeit zur kurzfristigen Verkehrsberuhigung innerorts mit 60 km/h signalisiert war, die Strecke angesichts des guten Ausbaus und der Übersichtlichkeit optisch als Ausserortsstrecke erschien, die Sicht- und Witterungsverhältnisse ideal waren sowie geringer Verkehr herrschte, beurteilte es die Überschreitung um 29 km/h als pflichtwidrig unaufmerksam (Urteil 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 3.3 und E. 3.4). Hingegen wertete es die Mehrheit der Geschwindigkeitsüberschreitungen, welche den objektiven Tatbestand von <ref-law> erfüllten, auch in subjektiver Hinsicht als rücksichtslos, weil besondere Umstände fehlten, welche die Geschwindigkeitsübertretung subjektiv in milderem Licht erschienen liessen (z.B. Urteile 6B_563/2009 vom 20. November 2009 E. 1.2 und E. 1.4.2; 6B_171/2010 vom 19. April 2010 E. 3.2; 6B_772/2010 vom 9. Dezember 2010 E. 1, E. 2.6 und E. 2.7).
1.4 Der Beschwerdeführer fuhr ausserorts 33.3 km/h zu schnell. Diese Geschwindigkeitsüberschreitung liegt über dem vom Bundesgericht festgelegten Grenzwert, ab welchem grundsätzlich in objektiver und subjektiver Hinsicht eine grobe Verkehrsregelnverletzung vorliegt. Die Strassen- und Sichtverhältnisse waren zwar gut. Indessen befand sich der Beschwerdeführer während der Geschwindigkeitsüberschreitung nicht alleine auf der Strasse. Es herrschte lockerer Kolonnenverkehr. Sein Argument, er habe nicht auf den Tachometer geschaut und sich dem allgemeinen Verkehrsfluss angepasst, begründet keine besonderen Tatumstände und vermag ihn in subjektiver Hinsicht nicht zu entlasten. Ungeachtet der Fahrweise der anderen Verkehrsteilnehmer musste er seine Aufmerksamkeit (auch) auf den Tachometer seines Fahrzeugs richten. Es handelt sich nicht um eine blosse Unachtsamkeit wie etwa im Fall, als ein Automobilist eine temporäre Geschwindigkeitsbeschränkung auf der Autobahn, die bloss während einer Woche galt, übersah (Urteil 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 E. 3.2). Denn die Geschwindigkeitsanzeige auf dem Tachometer variiert anders als die generelle Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn laufend. Insgesamt durfte die Vorinstanz von einer subjektiv schwerwiegenden Verfehlung ausgehen. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus den Urteilen 6B_193/2008 vom 7. August 2008 und 6B_283/2011 vom 3. November 2011, in welchen Geschwindigkeitsüberschreitungen bei Überholvorgängen zu beurteilen waren. Auch ohne ein solches Manöver fällt eine grobe Verkehrsregelnverletzung in Betracht. Die Verurteilung nach <ref-law> verletzt kein Bundesrecht.
2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Endentscheid in der Sache gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Die Gerichtsschreiberin: Koch | CH_BGer_011 | Federation | 58 | 11 | 187 | null | nan | ['b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', 'f0cef463-dcec-4c13-8e22-aa2689d1865c', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
0773e6e1-1f2c-4036-9ad6-5d07bac4a740 | 2,008 | de | In Erwägung,
dass Z._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 30. April 2008 betreffend den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung nach Neuanmeldung erhoben hat,
dass mit Verfügung vom 24. Juli 2008 das Gesuch des Z._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen worden ist,
dass die Vorinstanz nach einlässlicher Würdigung der Berichte des Dr. R._ vom 5. März 2007 sowie des Dr. H._ vom 20. Juli 2007 zum Schluss gelangte, der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Neuanmeldung keine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes glaubhaft machen können,
dass diese Feststellung auf einer bundesrechtskonformen Auffassung über den Beweisgrad des Glaubhaftmachens beruht und nicht offensichtlich unrichtig ist,
dass der Beschwerdeführer lediglich die medizinischen Unterlagen anders würdigt und daraus andere Schlüsse als die Vorinstanz zieht (Urteile 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3 [in <ref-ruling> nicht publiziert]), womit er auch nicht ansatzweise darlegt, inwiefern die Erwägungen im angefochtenen Entscheid offensichtlich unrichtig sein oder sonst wie Bundesrecht verletzen sollten (Art. 95 lit. a und Art. 97 Abs. 1 BGG),
dass die Beschwerde folglich offensichtlich unbegründet ist und daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG erledigt wird,
dass der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 66 Abs. 1 BGG), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. September 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['013ebdfc-5f83-4dd4-94f0-a9f00bb04063'] | [] |
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07757b72-86f9-433f-8168-6d25cf8700c5 | 2,001 | de | A.- Die 1950 geborene P._ arbeitete vom 1. April 1994 bis zu ihrer Kündigung auf Ende März 1996 als Näherin bei der Firma H._ AG sowie seit 1989 als Raumpflegerin bei der Firma B._ AG. Am 27. März 1997 meldete sie sich unter Hinweis auf eine seit 1. Juni 1996 bestehende Krankheit bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Nach Abklärungen der Verhältnisse in gesundheitlicher und erwerblich-beruflicher Hinsicht sowie der Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das Leistungsbegehren mangels anspruchsbegründenden Invaliditätsgrades ab (Verfügung vom 16. Oktober 1998).
B.- Die von P._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 18. Januar 2000).
C.- P._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen; ferner sei ein unabhängiges medizinisches Gutachten zur Beurteilung ihrer Arbeitsunfähigkeit anzuordnen. Sie reicht u.a. einen Bericht des Dr. med. R._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Rehabilitation, vom 4. Februar 2000 zu den Akten.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im angefochtenen Entscheid sowie in der Verwaltungsverfügung vom 16. Oktober 1998, auf welche die Vorinstanz Bezug nimmt, werden die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG) sowie die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. Art. 31 Abs. 1 IVG; AHI 1997 S. 39 Erw. 4a mit Hinweis; ZAK 1989 S. 321 Erw. 4a) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4) sowie zu Beweiswert und richterlicher Würdigung von medizinischen Berichten und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling>). Darauf kann verwiesen werden.
2.- a) Unbestrittenermassen leidet die Beschwerdeführerin an lumbovertebralen Schmerzen bei Status nach einer Diskushernie L4/5 paramedian links bei Status nach einem lumboradikulären Reizsyndrom L5 links sowie an Adipositas magna. Die IV-Stelle und das kantonale Gericht sind gestützt auf diesen Befund sowie die zahlreichen, in den Akten liegenden und im vorinstanzlichen Entscheid im Einzelnen wiedergegebenen Arztberichte - namentlich das Gutachten des Dr. med. L._, Spezialarzt FMH Chirurgie und Neurochirurgie, vom 1. Februar 1998 - zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin in einer körperlich leichten, rückenschonenden und wechselbelastenden Tätigkeit vollumfänglich arbeitsfähig ist, zumal ihr eine Gewichtsreduktion als schadenmindernder Massnahme zumutbar wäre (nicht veröffentlichtes Urteil Sch. vom 17. Oktober 1990, I 43/90).
b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag hieran nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann insbesondere nicht ohne weiteres auf die Berichte des Hausarztes Dr. med.
R._ abgestellt werden. Dieser geht als einziger der involvierten medizinischen Fachpersonen von einer zunächst 100 %igen (Berichte vom 9. April und 25. September 1997) sowie im Folgenden (Bericht vom 18. September 1998) von einer mit Blick auf seine vorhergehenden Stellungnahmen widersprüchlichen ("nach wie vor"), nicht näher begründeten, mindestens 50 %igen Arbeitsunfähigkeit aus. Unklar bleibt auf Grund der hausärztlichen Aussagen auch, ob eine von allen anderen Ärzten als nicht gegeben erachtete Operationsindikation verneint (Bericht vom 9. April 1997) oder bejaht wird (Berichte vom 25. September 1997 und 18. September 1998). Fehl geht ferner der Einwand, die Vorinstanz habe die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med.
R._ infolge seines hausärztlichen Status als "falsche fachliche Beurteilung" gewertet. Sie hat vielmehr lediglich dem Umstand Rechnung getragen, dass Hausärzte mitunter angesichts ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc mit Hinweisen). Was sodann die letztinstanzlich aufgelegte Stellungnahme des Dr. med. R._ vom 4. Februar 2000 anbelangt, dokumentiert diese offenkundig die aktuellen gesundheitlichen Verhältnisse, sodass dadurch weder etwas zur Feststellung des Sachverhaltes, wie er sich bis zum rechtsprechungsgemäss die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden Verfügungszeitpunkt verwirklicht hat (16. Oktober 1998; <ref-ruling> Erw. 1b), beigetragen, noch die Schlüssigkeit der gutachtlichen Ausführungen des Dr. med. L._ vom 1. Februar 1998 in Frage gestellt wird. Es trifft im Weiteren nicht zu, dass Dr. med. L._ die effektiv vorhandenen Schmerzen der Beschwerdeführerin auf Grund von allgemeinen Feststellungen bagatellisiert: Wenn der Arzt ausführt, eine Erkrankung der Diskushernie führe selten zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit, so verneint er damit keine möglichen Ausnahmen, sondern macht lediglich geltend, dass bei der Beschwerdeführerin angesichts der konkreten Verhältnisse - so namentlich des Umstands, dass diese weiterhin täglich als Raumpflegerin tätig ist - eben gerade der Normal- und kein Sonderfall vorliegt.
Da der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt genügend abgeklärt wurde und von weiteren Untersuchungen keine neuen Erkenntnisse erwartet werden können, die zu einem abweichenden Resultat zu führen vermöchten, rechtfertigt sich die Anordnung einer zusätzlichen Begutachtung nicht (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen).
3.- In Bezug auf die Ermittlung des für den Einkommensvergleich relevanten hypothetischen Invalideneinkommens ist die Vorinstanz zu Recht von den standardisierten monatlichen Bruttolöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1996 (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3a/bb mit Hinweisen) und hiebei von den Durchschnittsverdiensten für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten in den der Beschwerdeführerin zumutbaren Bereichen "Herstellen und Bearbeiten von Produkten" und "Maschinen einrichten, bedienen, unterhalten" beschäftigten Arbeitnehmerinnen ausgegangen (Tabelle A7 Ziff. 10 [Fr. 3'348.-] und 12 [Fr. 3'707.-]).
Nicht gefolgt werden kann dem kantonalen Gericht insofern, als es auch die Löhne im Sektor "Transport von Personen, Waren und Nachrichten" (Tabelle A7 Ziff. 31) berücksichtigt hat, da dieses Arbeitsfeld für die Beschwerdeführerin angesichts ihrer bisherigen Tätigkeiten und beruflichen Fähigkeiten nicht in Frage kommt. Das massgebliche durchschnittliche Monatseinkommen beläuft sich somit auf Fr. 3'527.- bzw. in Aufrechnung einer 1998 betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden (LSE 1994 S. 25) sowie Erhöhung um die nominelle Lohnentwicklung in der Sparte verarbeitendes Gewerbe und Industrie (1997: 0,2 %; 1998: 0,8 %; Die Volkswirtschaft 2000, Heft 10, Anhang S. 28, Tabelle B10. 2) auf rund Fr. 3'732.- pro Monat oder Fr. 44'784.- pro Jahr. In Würdigung aller Umstände erscheint vorliegend - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - lediglich ein leidensbedingter Abzug vom statistischen Lohn (vgl. hiezu <ref-ruling> ff. Erw. 5) von höchstens 10 % als angemessen, da für die Beschwerdeführerin einzig die Tatsache ins Gewicht fällt, dass gesundheitlich beeinträchtigte Versicherte, die selbst im Rahmen leichter Hilfsarbeiterinnentätigkeiten nicht mehr voll leistungsfähig sind, oft überproportional weniger verdienen als ihre gesunden Kolleginnen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Entsprechend beträgt das hypothetische Invalideneinkommen Fr. 3'359.- monatlich bzw. Fr. 40'308.- jährlich, woraus selbst im Vergleich mit einem zu Gunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Valideneinkommen von Fr. 57'669.- ein - rentenausschliessender - Erwerbsunfähigkeitsgrad von rund 30 % resultiert. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | [] |
07767771-4e95-4143-9236-a444f3d91607 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Bern trat mit vier Beschlüssen vom 23. und 24. Februar sowie 2. März 2015 auf Rechtsmittel wegen Prozessunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht ein (BK 15 46, 47, 55, 65 MOR).
Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde vom 6. März 2015 ans Bundesgericht und beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass eine sog. Prozessunfähigkeit nicht bestehe.
Das Obergericht trat mit zwei weiteren Beschlüssen vom 3. und 18. März 2015 auf weitere Rechtsmittel wegen Prozessunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht ein (BK 15 68, 84 MOR).
Mit Eingabe vom 27. März 2015 sendet der Beschwerdeführer diese beiden Beschlüsse dem Bundesgericht und beantragt, dass sie ins bereits hängige Verfahren "eingebunden" werden.
2.
Der Antrag, es sei von Amtes wegen ein Verfahren gegen kantonale Richter einzuleiten wegen Prozessbetruges etc., ist unzulässig. Das Bundesgericht ist für die Entgegennahme von Strafanzeigen nicht zuständig.
3.
Der Beschwerdeführer bezieht sich auf ein psychiatrisches Gutachten aus dem Jahre 2011, worin er als prozessfähig und geistig absolut normal eingestuft werde.
Es kann offenbleiben, ob die Eingabe überhaupt den Voraussetzungen von <ref-law> genügt. Der Hinweis auf das Gutachten geht von vornherein an der Sache vorbei. Der Angelegenheit aus dem Jahre 2011 lag ein konkreter Rechtsstreit des Beschwerdeführers mit einer Aktiengesellschaft zugrunde (Gutachten S. 4). Der Gutachter kam zum Schluss, bezüglich der Fähigkeit, in eigenem Namen zur adäquaten Wahrung seiner Rechte ein gerichtliches Verfahren zu führen, sei der Beschwerdeführer urteils- und damit handlungsfähig (Gutachten S. 25/26). Bei den heute angefochtenen Beschlüssen geht es demgegenüber nicht darum, dass der Beschwerdeführer Rechte adäquat wahren will, die ihm seiner Ansicht nach zustehen. Sondern in allen sechs Fällen beurteilte die Vorinstanz Beschwerden, die sich gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft richteten, mit welchen Strafanzeigen des Beschwerdeführers gegen Amtspersonen nicht an die Hand genommen wurden. Zur Frage, ob der Beschwerdeführer auch in Bezug auf Strafanzeigen gegen Amtspersonen prozessfähig ist, hat sich der Gutachter 2011 nicht geäussert. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
4.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 58 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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07774b13-290a-4e22-ab7a-c58164fc63b4 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 6 septembre 2010, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu X._ et Y._ coupables de faux dans les titres (<ref-law>) et les a condamnés à une peine pécuniaire de 100, respectivement 120, jours-amende - à 500 fr. le jour - avec sursis et délai d'épreuve de 3 ans. Le tribunal a réservé les droits de la partie civile.
B. La Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel des prénommés aux termes d'un arrêt rendu le 4 juillet 2011. Celui-ci est fondé sur les éléments de fait suivants.
En vue de l'ouverture par la Banque Z._ SA de comptes au nom des sociétés A._ SA et B._ Ltd, X._ et Y._ - agissant en qualité d'organes de la société C._ SA - ont rempli et remis en copie à la banque deux formules A, en y désignant comme ayants droit économiques, sur l'une X._ et un tiers, sur l'autre eux-mêmes et un tiers, alors qu'en réalité, les comptes étaient destinés à être crédités de 15'000'000 US$ prétendument hérités par une dénommée D._.
C. X._ et Y._ forment un recours en matière pénale contre l'arrêt cantonal, en concluant à leur acquittement.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. 1.1 Les recourants se plaignent d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves.
1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5). En outre, le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68).
1.3 Dans la partie de leur mémoire intitulée "faits essentiels", les recourants se distancient dans une large mesure des faits retenus, ce qui n'est pas admissible à défaut de grief recevable selon les exigences de l'<ref-law>. Dans la partie de leur mémoire intitulée "les griefs", ils se plaignent d'appréciation arbitraire des preuves en se bornant à formuler des remarques générales, sans indiquer précisément quels sont les passages des témoignages et les pièces du dossier qui sont invoqués. Dans cette mesure, le recours ne va guère au-delà d'une plaidoirie, dans laquelle on ne discerne aucune démonstration d'arbitraire au sens défini par la jurisprudence qui satisfasse aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Les griefs ainsi formulés sont irrecevables.
2. 2.1 Les recourants, qui invoquent une violation de l'<ref-law>, contestent avoir eu la volonté de tromper la banque. A l'appui de leur point de vue, ils font valoir que plusieurs des employés de celle-ci connaissaient l'identité de la véritable ayant droit économique des comptes bancaires sujets à ouverture. En outre, les formules A remises en copie à l'établissement de crédit n'avaient pas encore été soumises au « compliance officer » de C._ SA. A l'état de projet, elles constituaient de simples documents provisoires de travail.
2.2 L'<ref-law> réprime celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre.
2.2.1 Tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique sont des titres (cf. <ref-law>). L'application de l'<ref-law> n'est pas limitée à l'usage d'originaux, une copie d'un document falsifié suffisant (<ref-ruling> consid. 6b p. 57). Un formulaire A, dont le contenu est inexact quant à la personne de l'ayant droit économique, constitue un faux dans les titres au sens de l'<ref-law> (arrêt 6S.346/1999 du 30 novembre 1999 consid. 4 in SJ 2000 I 234; arrêt 6S.293/2005 du 24 février 2006 consid. 8.2.1; arrêt 6B_706/2009 du 10 mars 2010).
2.2.2 Du point de vue subjectif, le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction, le dol éventuel suffisant. Ainsi, l'auteur doit être conscient que le document est un titre. Il doit également savoir que le contenu ne correspond pas à la vérité. L'auteur doit avoir voulu (faire) utiliser le titre en le faisant passer pour véridique, ce qui présuppose l'intention de tromper autrui. Bien que l'<ref-law> ne le mentionne qu'au sujet de l'usage de faux, l'intention de tromper est requise dans tous les cas d'espèce visés par la disposition. En revanche, point n'est besoin que l'auteur ait eu l'intention d'utiliser lui-même le titre. Il suffit qu'il ait su (au sens d'un dol éventuel) qu'un tiers allait l'utiliser de façon trompeuse pour amener autrui à avoir un comportement ayant une portée juridique effectivement (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 15; arrêt 6B_522/2011 du 8 décembre 2011 consid. 1.3). Il n'est pas non plus requis que la tromperie réussisse (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 223; cf. MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2e éd. 2007, n. 87 ad <ref-law>). De surcroît, l'<ref-law> exige un dessein spécial, à savoir que l'auteur agisse afin de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
2.2.3 Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève de l'établissement des faits. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention, notamment de dol éventuel, et si elle l'a correctement appliquée sur la base des faits retenus et des éléments à prendre en considération (<ref-ruling> consid. 4.1).
2.2.3 Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève de l'établissement des faits. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention, notamment de dol éventuel, et si elle l'a correctement appliquée sur la base des faits retenus et des éléments à prendre en considération (<ref-ruling> consid. 4.1).
2.3 2.3.1 Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral dès lors que les griefs d'arbitraire ont été écartés (cf. supra consid. 1.3; <ref-law>) - les recourants ont rempli et remis en copie à la banque en vue de l'ouverture de comptes bancaires, deux formulaires A signés dont ils ont faussement désigné les ayants droit économiques, sachant d'expérience qu'elle s'y refuserait si elle avait connu l'identité de la véritable bénéficiaire (cf. arrêt attaqué p. 10 § 2-3 et p. 11 § 2). En outre, rien au dossier n'indiquait que les recourants aient entendu modifier ultérieurement l'identité des ayants droit économiques mentionnés (cf. arrêt attaqué p. 10 § 3). Cela étant, les recourants ont consciemment et volontairement omis de révéler l'identité de la véritable ayant droit économique des comptes bancaires sujets à ouverture, cela dans le but de convaincre la banque d'entreprendre des relations bancaires auxquelles elle se serait refusée si elle avait été correctement informée. C'est par conséquent à juste titre que l'intention de tromper l'établissement financier leur a été imputée (cf. arrêt attaqué p. 10 § 3).
Le fait que les démarches d'ouverture des comptes bancaires n'aient pas abouti et que certains employés de la banque aient connu l'identité du véritable ayant droit économique concerné, n'est pas de nature à disculper les auteurs de leur responsabilité pénale. Le faux dans les titres constitue une infraction de mise en danger abstraite (<ref-ruling> consid. 5a p. 63), de sorte que la seule intention de tromper suffit et qu'il n'est pas nécessaire que la duperie réussisse (cf. consid. 2.2.2 supra). La connaissance par certains employés de la banque du véritable ayant droit économique des comptes bancaires sujets à ouverture n'est pas non plus déterminante s'agissant de l'intention de tromper. En effet, la banque n'est pas l'unique destinataire des formulaires A. D'autres tiers - autorités de surveillance, réviseurs externes, autorités de poursuite pénale - pouvaient être amenés à apprécier le respect de la loi fédérale sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0) où le formulaire A joue un rôle déterminant (arrêt 6B_706/2009 du 10 mars 2010 consid. 3.2).
Quoi qu'en disent les recourants, il est également sans incidence sur l'issue du litige qu'ils aient considéré les formules A remises à l'intimée comme provisoires. La confiance particulière conférée dans les rapports juridiques aux titres en tant que moyen de preuve (<ref-ruling> consid. 3.2) commande d'admettre la volonté de tromper aussitôt qu'ils sont mis en circulation sans indication spéciale attestant visiblement de leur caractère provisoire. Les recourants n'allèguent pas que tel serait le cas en l'occurrence.
2.3.2 Par ailleurs, la juridiction cantonale a retenu que la condition subjective du dessein spécial sous la forme d'un avantage illicite était également réalisée puisque l'ouverture des comptes bancaires aurait permis aux recourants d'encaisser des rétrocessions pour avoir favorisé la conclusion d'affaires par la banque et de percevoir des commissions en investissant les fonds dans des opérations immobilières.
2.3.3 Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant qu'outre les conditions objectives présidant à la commission de faux dans les titres, l'élément subjectif de l'infraction en était également réalisé. Le grief soulevé sur ce point est mal fondé.
3. En tant qu'ils succombent, les recourants supportent les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 20 février 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'df0a92d4-84b2-438b-9863-00aa6929d0e9', '54fea699-38e2-42d9-93c7-7e939d0f2610', 'ff59498e-ff50-4be2-b860-37b375c874e0', 'c3715dad-5659-4a4b-917f-c5bf7cfd9fb4', '3129a387-e28d-4951-997f-3496f6882905', '4b8180f9-8cf2-4e8e-946b-56b1fae4ef73'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Sachverhalt:
A. Die 1955 geborene S._ war seit Dezember 1988 als EDV-Operatrice bei der Firma CRB Schweizerische Zentralstelle für Baurationalisierung, Zürich, tätig und damit bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden Zürich) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 9. Dezember 1993 zog sie sich bei einem Verkehrsunfall (Auffahrkollision) ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule zu. Dr. med. C._, Arzt für allgemeine Medizin FMH, Stansstad, den S._ am folgenden Tag konsultiert hatte, wies sie, nachdem die verordnete Physiotherapie keine Besserung brachte und die posttraumatischen Kopf- und Nackenschmerzen mit migräneartigen Exacerbationen persistierten, in die Klinik R._ ein, wo sie sich vom 25. April bis 20. Juni 1996 und vom 2. Oktober bis 29. Oktober 1997 aufhielt (Berichte vom 21. Juni 1996 und 27. November 1997). Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Leistungen und holte das Gutachten des Prof. Dr. med. D._, Chefarzt Neurologie in der Klinik X._, vom 28. November 1996 ein, das er aufgrund zusätzlicher Fragen der Parteien mit Bericht vom 24. Januar 1997 ergänzte.
Nachdem S._ die Zürich wiederholt um Erlass einer Verfügung ersucht hatte, erhob sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden Beschwerde, welches in teilweiser Gutheissung des Rechtsmittels die Zürich zur Erbringung der gesetzlichen Versicherungsleistungen, insbesondere zur Bezahlung von Taggeld (bei einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % vom 1. Mai 1995 bis 31. Dezember 1996), einer Rente (ab 1. Januar 1997 bei einem Invaliditätsgrad von 30 %) sowie einer Integritätsentschädigung von 27,5 % verpflichtete (Entscheid vom 22. Juni 1998). Auf die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht ein, da Streitgegenstand allein die Prüfung der Rechtsverweigerung war und demnach das Gericht materiell nicht über die Versicherungsleistungen entscheiden durfte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hob daher den Entscheid des Verwal-tungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 22. Juni 1998 auf und wies die Sa-che an die Zürich zur Verfügung über die S._ zustehenden Versicherungsleistungen zurück.
Gestützt auf das Gutachten des Prof. Dr. med. D._ sprach die Zürich mit Verfügung vom 13. Oktober 1999 Taggeldleistungen mit Wirkung ab 1. Mai 1995 bis 31. Dezember 1996 auf der Grundlage einer Arbeitsunfähigkeit von 30 %, eine Invalidenrente ab 1. Januar 1997 auf der Basis eines Invaliditäts-grades von 30 % und eine Integritätsentschädigung von 27,5 % zu. In teilweiser Gutheissung der Einsprache hob die Zürich die Verfügung vom 13. Oktober 1999 insoweit auf, als sie für die Zeit vom 25. April bis 20. Juni 1996 ein volles Taggeld festlegte. Im Übrigen hielt sie an ihrer Verfügung fest (Entscheid vom 28. Februar 2000).
Gestützt auf das Gutachten des Prof. Dr. med. D._ sprach die Zürich mit Verfügung vom 13. Oktober 1999 Taggeldleistungen mit Wirkung ab 1. Mai 1995 bis 31. Dezember 1996 auf der Grundlage einer Arbeitsunfähigkeit von 30 %, eine Invalidenrente ab 1. Januar 1997 auf der Basis eines Invaliditäts-grades von 30 % und eine Integritätsentschädigung von 27,5 % zu. In teilweiser Gutheissung der Einsprache hob die Zürich die Verfügung vom 13. Oktober 1999 insoweit auf, als sie für die Zeit vom 25. April bis 20. Juni 1996 ein volles Taggeld festlegte. Im Übrigen hielt sie an ihrer Verfügung fest (Entscheid vom 28. Februar 2000).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher S._ beantragen liess, es seien ihr vom 1. Mai 1995 bis 31. Dezember 1996 Taggelder auf der Grundlage einer vollen Arbeitsunfähigkeit und ab 1. Januar 1997 eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % auszurichten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 12. Februar 2001 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher S._ beantragen liess, es seien ihr vom 1. Mai 1995 bis 31. Dezember 1996 Taggelder auf der Grundlage einer vollen Arbeitsunfähigkeit und ab 1. Januar 1997 eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % auszurichten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 12. Februar 2001 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die Zürich schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundsamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Zürich schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundsamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Schreiben vom 4. März 2002 die Akten der Invalidenversicherung beigezogen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vorinstanz zitiere im angefochtenen Entscheid aus den Erwägungen des vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus formellen Gründen aufgehobenen Entscheids vom 22. Juni 1998, ohne auf ihre Argumente einzugehen. Dieses Vorgehen komme einer Verletzung der Begründungspflicht gleich.
Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) fliessende Pflicht zur Begründung des Entscheids soll verhindern, dass die Behörde sich von unsachlichen Motiven leiten lässt, und sie soll den Betroffenen eine sachgerechte Anfechtung ermöglichen (vgl. <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, kann offen bleiben. Da sie in der Lage war, den wesentlichen Inhalt der Begründung des angefochtenen Entscheids zu erkennen und ihr die Möglichkeit offen stand, sich zu demselben vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die Sachverhalt und Rechtslage frei überprüfen kann, ist ein allfälliger Mangel als geheilt zu betrachten (vgl. <ref-ruling>, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) fliessende Pflicht zur Begründung des Entscheids soll verhindern, dass die Behörde sich von unsachlichen Motiven leiten lässt, und sie soll den Betroffenen eine sachgerechte Anfechtung ermöglichen (vgl. <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, kann offen bleiben. Da sie in der Lage war, den wesentlichen Inhalt der Begründung des angefochtenen Entscheids zu erkennen und ihr die Möglichkeit offen stand, sich zu demselben vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die Sachverhalt und Rechtslage frei überprüfen kann, ist ein allfälliger Mangel als geheilt zu betrachten (vgl. <ref-ruling>, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
2. 2.1 Gemäss <ref-law> hat der Versicherte, der infolge eines Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig ist, Anspruch auf ein Taggeld (Abs. 1). Der Anspruch auf Taggeld entsteht am 3. Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Abs. 2). Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist in allen Sozialversicherungszweigen derselbe (RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b). Als arbeitsunfähig gilt, wer infolge eines Gesundheitsschadens die bis-herige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, seinen Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (<ref-ruling> Erw. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Massgebend ist grundsätzlich die auf Grund ärztlicher Feststellungen ermittelte tatsächliche Un-fähigkeit, am angestammten Arbeitsplatz nutzbringend tätig zu sein, nicht hinge-gen die bloss medizinisch-theoretische Schätzung der Arbeitsunfähigkeit (<ref-ruling> Erw. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
2.2 Wird der Versicherte infolge eines Unfalles invalid, so hat er Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>). Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (<ref-law>). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (<ref-law>).
2.2 Wird der Versicherte infolge eines Unfalles invalid, so hat er Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>). Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (<ref-law>). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (<ref-law>).
3. Streitig und zu prüfen ist zunächst die Höhe des Taggeldanspruchs für die Zeit vom 1. Mai 1995 bis 25. April 1996 und vom 21. Juni 1996 bis 31. Dezember 1996.
3.1 Prof. Dr. med. D._ schätzte in seinem Gutachten vom 28. November 1996 (mit ergänzendem Bericht vom 24. Januar 1997) die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in der zuletzt ausgeübten Beschäftigung als EDV-Operatrice auf 30 % ein. In einer verwandten Tätigkeit, in welcher die Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich am Computer arbeiten müsste, sollte es ihr möglich sein, eine höhere Leistung zu erreichen. Limitierend wirkten sich die Kopfschmerzen und die von der Klinik R._ im Bericht vom 21. Juni 1996 festgestellten leichten neuropsychologischen Defizite aus.
Die Zürich und die Vorinstanz haben zu Recht ihre Beurteilung auf diese eingehend und überzeugend begründete Stellungnahme des Gutachters zur Arbeitsunfähigkeit und zu den mit Rücksicht auf den unfallbedingten Gesundheitsschaden zumutbaren Arbeitsleistungen abgestützt. Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin sind nicht stichhaltig. Prof. Dr. med. D._ hat seine Beurteilung in Kenntnis der gesamten Akten, nach Einholung eines rheumatologischen Berichts des Dr. med. B._, Chefarzt Rheumatologie an der Klinik X._, vom 24. Oktober 1996 und nach Durchführung einer ambulanten Untersuchung abgegeben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat er ein zusätzliches neuropsychologisches Gutachten nicht als notwendig erachtet, sondern festgehalten, dass in Uebereinstimmung mit den Ergebnissen der neuropsychologischen Untersuchung der Klinik R._ (Bericht vom 21. Juni 1996) von der klinischen Betrachtung her die Defizite gering ausfallen. Dass Dr. med. C._ und die Aerzte der Klinik die Arbeitsunfähigkeit abweichend einschätzen, vermag die Beurteilung des Gutachters nicht zu erschüttern, da sie nicht darlegen, welche konkreten Arbeiten die Beschwerdeführerin nicht mehr in der Lage zu leisten war. Dr. med. C._ hielt denn auch gemäss Bericht vom 13. Februar 1995 eine ergänzende medizinische Abklärung der Arbeitsunfähigkeit der Versicherten für angezeigt.
Schliesslich ist auf die beantragte Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zu verzichten. Zwar enthält der Bericht der Klinik R._ vom 21. Juni 1996 die Diagnose einer posttraumatischen Belastungs- und Anpassungsstörung, und Dr. med. C._ gibt ein chronisches depressives Syndrom bei andauernden Kopfschmerzen an (Bericht vom 27. Juli 1997). Keiner der Aerzte hielt es indessen für angezeigt, diese Befunde fachärztlich überprüfen zu lassen. Die Beschwerdeführerin liess sich zudem entgegen des Vorschlags der Klinik psychotherapeutisch zur adäquaten Verarbeitung der Unfallfolgen nicht behandeln. Es ist demnach davon auszugehen, dass weitere Beweismassnahmen am feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern könnten, so dass praxisgemäss auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter unter Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 5b und das Urteil Z. vom 2. April 2001, U 348/00, geltend, dass das Gutachten des Dr. med. D._ erst am 28. November 1996 bzw. am 24. Januar 1997 erstellt gewesen sei, sie daher vor diesem Zeitpunkt nicht habe erkennen können, dass von ihr die Verwertung der restlichen Arbeitsfähigkeit erwartet wurde.
In den zitierten Urteilen hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht den Bestand und die Höhe des Anspruchs auf Krankengeld bzw. Unfalltaggeld im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu prüfen. Dabei hat es erwogen, dass die versicherte Person bei langdauernder Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf andere ihr offenstehende Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen habe, und zwar solange, als man dies unter den gegebenen Umständen von ihr verlangen kann (<ref-ruling> Erw. 1d). Hier geht es indessen nicht darum, ob der Beschwerdeführerin die Verwertung der restlichen Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit zumutbar sei, sondern in welchem Ausmass sie ihre bisherige Tätigkeit noch auszuüben vermag. Ihr war aufgrund des Schreibens der Zürich vom 11. April 1995 bekannt, dass beabsichtigt war, diese Frage durch einen Gutachter prüfen zu lassen. Sodann war auch Dr. med. C._ gemäss seinem Bericht vom 13. Februar 1995 der Auffassung, dass ergänzende medizinische Abklärungen der Arbeitsunfähigkeit angezeigt waren. Die zeitliche Verzögerung ergab sich einzig daraus, dass die Parteien sich nicht einigen konnten, welcher Gutachter zu beauftragen war. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung zum Bestand und Höhe des Kranken- und Unfalltaggeldanspruchs im Rahmen der Schadenminderungspflicht erweist sich damit als nicht einschlägig.
3.3 Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, Prof. Dr. med. D._ habe ausschliesslich die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt. Nach <ref-law> seien die Taggelder aber selbst bei Vorliegen unfallfremder Faktoren ungekürzt zu erbringen.
Gemäss <ref-law> werden die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie die Taggelder und Hilflosenentschädigungen nicht gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung nur teilweise Folge eines Unfalles ist. Diese Bestimmung begründet eine Durchbrechung des Kausalitätsprinzips für Fälle, in denen ein Gesundheitsschaden durch das Zusammenwirken konkurrierender, teils unfallbedingter, teils unfallfremder Ursachen bewirkt worden ist (Botschaft des Bundesrates zum UVG vom 18. August 1976, BBl 1976 III 175 und 197). Ihre Anwendung setzt indes voraus, dass der Unfall und die unfallfremden Ursachen einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben. Haben demgegenüber teils unfallbedingte, teils unfallfremde Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht - so etwa, wenn der Unfall und ein nicht versichertes Ereignis verschiedene Körperteile betreffen -, so dass sich die Krankheitsbilder nicht überschneiden, kommt die Anwendung von <ref-law> nicht in Frage. In diesem Fall sind die Folgen des versicherten Unfalles für sich allein zu bewerten (<ref-ruling> mit Hinweisen). Für den Unfallversicherer besteht deshalb auch gestützt auf <ref-law> keine Leistungspflicht für vorbestandene oder nach dem Unfall aufgetretene Krankheiten, auf die der Unfall keinerlei Einfluss auszuüben vermocht hat (RKUV 1992 Nr U 142 S. 75 Erw. 4c).
Entgegen der Interpretation der Beschwerdeführerin hat Prof. Dr. med. D._ dargelegt, dass nicht gesagt werden könne, ob die schon vor dem Unfall bestehende Chondrose ohne den Unfall stumm verlaufen wäre. Im Langzeitverlauf chronischer Schmerzen sei aber der natürlichen Entwicklung zunehmend Rechnung zu tragen. Diese Ausssage kann im Kontext nur dahingehend verstanden werden, dass der Gutachter bei der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit sämtliche gesundheitlichen Beschwerden berücksichtigte. Der Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich damit als nicht stichhaltig.
Entgegen der Interpretation der Beschwerdeführerin hat Prof. Dr. med. D._ dargelegt, dass nicht gesagt werden könne, ob die schon vor dem Unfall bestehende Chondrose ohne den Unfall stumm verlaufen wäre. Im Langzeitverlauf chronischer Schmerzen sei aber der natürlichen Entwicklung zunehmend Rechnung zu tragen. Diese Ausssage kann im Kontext nur dahingehend verstanden werden, dass der Gutachter bei der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit sämtliche gesundheitlichen Beschwerden berücksichtigte. Der Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich damit als nicht stichhaltig.
4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der von der Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad von 100 % sei für die Unfallversicherung bindend, nachdem die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Nidwalden vom 19. Dezember 1995 rechtskräftig geworden war.
4.1 Nach der Rechtsprechung stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis zu führen hat (<ref-ruling> f. Erw. 2a mit Hinweisen). Abweichungen sind indessen nicht ausgeschlossen. Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Zu beachten ist, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertels-renten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen auch, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40 %, 50 % oder 66 2/3 % eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann. In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen).
4.2 Die Beschwerdeführerin meldete sich am 24. Januar 1995 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Nidwalden holte den Bericht des Dr. med. C._ vom 13. Februar 1995 sowie den Fragebogen der Arbeitgeberin, der Firma Y._,vom 31. Januar 1995 ein, konsultierte die Ablärungen des Berufsberaters (Verlaufsprotokoll vom 7. September 1995) und sprach mit Verfügung vom 19. Dezember 1995 der Versicherten eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Beginn ab 1. August 1995 zu.
Die Ermittlungen der Invalidenversicherung erweisen sich als unvollständig. Entgegen der Empfehlung des Dr. med. C._ hat die IV-Stelle keine ergänzenden medizinischen Abklärungen der Arbeitsunfähigkeit angeordnet. Der Berufsberater zog in seiner Stellungnahme im Wesentlichen aus den subjektiv geklagten gesundheitlichen Beschwerden der Versicherten den Schluss, es bestünden keine zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten mehr. Die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung beruht demnach auf mangelhaften Abklärungen, weshalb sie praxisgemäss (siehe Erw. 4.1) für die Unfallversicherung nicht verbindlich ist.
5.
Zu prüfen sind schliesslich die erwerblichen Auswirkungen der Arbeitsunfähigkeit.
5.1 Bei der Bemessung des Valideneinkommens ist streitig, ob die Überstunden sowie ein im Sinne eines 14. Monatsgehaltes ausgerichteter Bonus zu berück-sichtigen sind und ob die Versicherte ohne Eintritt des Gesundheitsschadens einen beruflichen Aufstieg realisiert hätte.
5.1.1 Zur Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens ist von jenem Lohn auszugehen, den der Versicherte aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände zu erwarten gehabt hätte. Wenn dabei in der Regel beim zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft wird, beruht dies auf der empirischen Feststellung, dass die bisherige Tätigkeit ohne Invalidität in der Regel weitergeführt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Entscheidend ist letztlich immer, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ohne Invalidität tatsächlich verdienen würde (RKUV 2000 Nr. U 400 S. 381 Erw. 2a mit Hinweis).
5.1.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aufgrund der widersprüchlichen Angaben der Arbeitgeberin das Einkommen ohne Gesundheitsschaden nicht zuverlässig ermittelt werden. In der Unfallmeldung vom 20. Dezember 1993 gab die Firma Y._ ein jährliches Bruttogehalt von Fr. 74'650.- (13 x 5'740.-), in einem Schreiben vom 2. Februar 1995 von netto Fr. 74'430.30 (13 x 5'723.10) an und am 2. Juli 1997 bescheinigte sie ein mutmassliches Jahreseinkommen von brutto 77'350.-. Sodann deuten die im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten Lohnausweise für die Jahre 1991 bis 1993 darauf hin, dass die Beschwerdeführerin regelmässig zahlreiche Überstunden geleistet hatte. Ob sie solche auch nach dem Unfall vom Dezember 1993 weiterhin erbracht hätte, kann anhand der Akten nicht schlüssig festgestellt werden. Schliesslich gibt es Hinweise, dass die Versicherte vor dem Unfall aufgrund ihrer Leistungen jeweils einen Jahresbonus in Höhe eines Monatsgehalts vereinnahmt hatte, den sie möglicherweise ohne Gesundheitsschaden auch weiterhin realisieren würde.
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch geeignete Ermittlungen das Valideneinkommen feststelle.
Hinsichtlich der beruflichen Weiterentwicklung hat das kantonale Gericht zutreffend erwogen, dass keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, wonach die Versicherte einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen realisiert hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Es wird auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.
5.2 Streitig ist schliesslich die Festsetzung des Invalideneinkommens.
5.2.1 Vorinstanz und Unfallversicherung haben nach den vorliegenden Akten keinen Einkommensvergleich angestellt, sondern ohne Angaben von Einkommensfaktoren einen Invaliditätsgrad von 30 % entsprechend dem fachärztlich festgestellten Grad der Arbeitsunfähigkeit angenommen. Diesem Vorgehen kann nicht zugestimmt werden. Nach den zu <ref-law> entwickelten Grundsätzen hat der Einkommensvergleich in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Das ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist alsdann mit 100 % zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (so genannter Prozentvergleich; <ref-ruling>, 104 V 136 Erw. 2a und b). Diese Regeln gelten grundsätzlich auch für die Unfallversicherung, soweit nicht Gesetz oder andere Vorschriften ausdrücklich etwas Abweichendes vorsehen (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte, jedoch in RKUV 1987 Nr. U 26 S. 389 publizierte Erwägung 8c des Urteils J. vom 27. Mai 1987). Zu einer rechtskonformen Invaliditätsbemessung gehört daher unabdingbar, dass die dafür notwendigen Einkommens- oder Prozentzahlen ermittelt werden, was mit aller Sorgfalt zu geschehen hat. (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
5.2.2 Die Sache ist daher auch in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie durch geeignete Abklärungen die der Beschwerdeführerin zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten und gestützt darauf das Invalideneinkommen feststelle. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 12. Februar 2001 bezüglich der Invalidenrente aufgehoben, und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu entscheide.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 12. Februar 2001 bezüglich der Invalidenrente aufgehoben, und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, der IV-Stelle Nidwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. Oktober 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['303ff13a-48d0-4303-a678-90a2c11bc929'] | ['9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae'] |
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Faits:
A. Par jugement du 13 février 2003, le Juge de police de la Gruyère a condamné X._, pour violation des règles de l'art de construire (<ref-law>), à quinze jours d'emprisonnement. Le juge a par ailleurs acquitté les dénommés A._, B._, C._ et D._.
A. Par jugement du 13 février 2003, le Juge de police de la Gruyère a condamné X._, pour violation des règles de l'art de construire (<ref-law>), à quinze jours d'emprisonnement. Le juge a par ailleurs acquitté les dénommés A._, B._, C._ et D._.
B. Par arrêt du 17 novembre 2003, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de X._ et confirmé le jugement de première instance. En bref, les éléments suivants ressortent de cet arrêt:
B.a Le 4 juin 1996, la structure métallique de l'éclairage du giratoire sis à la Tour-de-Trême s'est effondrée sur la chaussée, causant des dégâts à deux véhicules. Il ressort du rapport de gendarmerie établi à cette occasion que le 3 juin 1996, dès 14 h 30, l'entreprise E._ SA a commencé l'installation de la structure métallique, notamment la pose d'ancrages, en prévision de la structure porteuse de l'éclairage réalisée dans ses ateliers. En soirée, l'entreprise a procédé à la pose de la couronne et des piliers, avec tirants à l'arrière et tirants provisoires vers l'avant. Vers 22 h 30, l'entreprise a posé les câbles sur la couronne et les attaches sur les piliers, la structure étant maintenue provisoirement par un camion-grue. Ce dernier a été retiré vers 23 h 30. Durant ces travaux de montage, une signalisation ad hoc et une déviation de la circulation avaient été mises en place. Le 4 juin 1996, à 7 h 30, l'entreprise a opéré le réglage définitif des piliers, ainsi que le blocage des câbles. Comme les piliers étaient insuffisamment inclinés d'un degré environ, elle a voulu leur donner l'inclinaison nécessaire avec un tire-fort d'une tonne assuré par un tracteur. Durant cette manoeuvre, l'ancrage n° 2 suivi du n° 3 ont lâché, entraînant la chute des piliers et provoquant des dommages à deux véhicules qui circulaient dans le giratoire, le trafic n'étant alors pas interrompu. Personne n'a été blessé.
B.b Trois expertises ont été menées pour établir les causes de l'effondrement de la structure. | Expertise de R._, Professeur à l'EPFL, du 26 septembre 1997: Il ressort du volumineux rapport d'expertise que les causes de l'effondrement sont nombreuses. L'expert met en avant des causes de deux ordres: 1) Résistance très insuffisante de l'ancrage des haubans; caractère isostatique de la structure. 2) Problèmes de gestion et d'organisation qui ont amené aux fautes précitées. L'expert considère que le concept de la structure était risqué et disproportionné et qu'il a été adopté sans nécessité technique ou avantage économique.
Expertise (privée) de S._ SA du 6 juillet 2001: Selon les conclusions de ce rapport, la structure n'était pas isostatique mais a été conçue et dimensionnée correctement par X._. Les dimensions du socle étaient suffisantes pour la nouvelle solution proposée par ce dernier et l'armature permettait d'assurer une sécurité structurale supérieure à celle préconisée par les normes SIA.
Expertise de T._ SA du 9 septembre 2002: Les deux premiers rapports aboutissant à des conclusions divergentes, un troisième expert a été mis en oeuvre par le juge de police. Selon cet expert, la structure a été conçue comme isostatique mais a été réalisée de façon hyperstatique. Il a confirmé, pour l'essentiel, le premier rapport d'expertise.
B.c La commune de la Tour-de-Trême et le Département des ponts et chaussées du canton de Fribourg étaient les maîtres d'oeuvre des travaux concernant la construction et l'élargissement de la route cantonale B 101. L'installation de l'éclairage public du giratoire incombait à la commune. Elle a formellement mandaté le 1er décembre 1995 la société F._ SA, dirigée par A._, pour le contrôle statique de la structure métallique de l'éclairage du giratoire, dont la conception initiale avait été élaborée par le bureau G._. La société F._ SA s'occupait déjà de la direction des travaux relatif à la route précitée. A._ a confié à son employé X._ le soin d'exécuter le mandat de la commune relatif à la structure d'éclairage. Cette mission n'avait rien d'exceptionnel au sein du F._ SA, X._ étant le chef de projet pour les problèmes structurels depuis son engagement en 1985. Il était principalement chargé des structures porteuses et avait sous ses ordres deux dessinateurs. A._ a précisé que X._ était le chef du projet pour les questions de structure de l'éclairage du giratoire et qu'il était chargé des contacts directs avec les entreprises, sans passer par B._, employé de F._ SA et directeur des travaux relatifs à la route cantonale B 101. La commune a par ailleurs attribué les travaux de construction et d'installation de la structure métallique d'éclairage à l'entreprise E._ SA, dont l'administrateur C._ avait désigné D._ comme responsable. Les représentants de l'entreprise E._ ont indiqué qu'ils avaient agi sur les instructions de X._, qui ne s'était pas limité à établir les plans. La Cour d'appel a retenu que le calcul des éléments d'ancrage incombait à ce dernier et que sa conception des points d'ancrage était mauvaise.
Lors d'une séance le 5 mars 1996, X._ a présenté à la commune son projet définitif, qui modifiait le concept initial. Une fois l'approbation communale reçue, il a fait transmettre, par courrier du 27 mars 1996, les schémas d'exécution à l'entreprise E._ SA, de manière à ce qu'elle puisse exécuter les plans d'atelier. La Cour d'appel a retenu que, comme chef de projet, il aurait dû s'assurer du retour des plans d'atelier. Il a admis que les plans ne lui avaient pas été retournés par l'entreprise E._ SA, ce qui lui aurait permis, comme il l'a constaté après l'accident, de s'apercevoir que le système d'ancrage n'était pas dimensionné de manière correcte. La Cour d'appel s'est déclarée convaincue que X._ avait bel et bien été contacté par téléphone par D._ sur la question des points d'ancrage et qu'il avait donné son accord.
Le 3 juin 1996, la pose de la structure métallique a été exécutée par l'entreprise E._ SA, en présence de B._ de F._ SA, mais en l'absence de X._, en vacances depuis le 2 juin 1996. X._ a admis savoir que l'installation était prévue à fin mai / début juin et n'avoir pas informé B._ de son départ en vacances. La Cour d'appel a considéré qu'en tant que chef de projet créateur du nouveau concept, lequel exigeait des mesures particulières de réglage et une mise en tension très minutieuse, le recourant devait se soucier de la date précise de l'installation et devait être présent lors du montage ou, à tout le moins, devait instruire une personne compétente à ce sujet. Le 4 juin 1996, la structure s'est effondrée lors des travaux de finition, lesquels ont été entrepris sans déviation du trafic.
B.d La Cour d'appel a considéré que X._ tombait sous le coup de l'<ref-law>. Elle a observé que la direction d'une construction avait été confiée à ce dernier, collaborateur expérimenté et capable de concevoir la structure d'éclairage d'un giratoire, de se charger de la coordination des travaux et de la supervision de l'installation de la structure. Selon elle, X._, à l'origine de la modification sensible du projet initial, se devait en tant que responsable du projet de suivre et de contrôler attentivement toutes les phases de la réalisation jusqu'au 4 juin 1996 et de donner les informations et instructions précises quant au montage. La Cour d'appel s'est également référée aux motifs donnés en première instance par le juge de police, qu'elle a fait siens.
Le juge de police a retenu que l'effondrement avait pour origine la plus immédiate l'insuffisance de la résistance des ancrages; que X._ était responsable de procéder au bon dimensionnement des ancrages; qu'il avait failli à son devoir de surveillance en ne suivant pas la fabrication des pièces, en n'exigeant pas le retour des plans d'atelier et en n'assistant pas aux opérations de montage; que s'il s'était rendu sur le chantier, il se serait rendu compte, comme il le prétend lui-même, que la dimension et le positionnement des cornières d'ancrage étaient erronés; que cela établissait le lien entre les insuffisances précitées dans la surveillance et l'effondrement de la structure.
Le juge de police a retenu que l'effondrement avait pour origine la plus immédiate l'insuffisance de la résistance des ancrages; que X._ était responsable de procéder au bon dimensionnement des ancrages; qu'il avait failli à son devoir de surveillance en ne suivant pas la fabrication des pièces, en n'exigeant pas le retour des plans d'atelier et en n'assistant pas aux opérations de montage; que s'il s'était rendu sur le chantier, il se serait rendu compte, comme il le prétend lui-même, que la dimension et le positionnement des cornières d'ancrage étaient erronés; que cela établissait le lien entre les insuffisances précitées dans la surveillance et l'effondrement de la structure.
C. X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 17 novembre 2003. Il conclut à son annulation.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à l'art. 275 al. 5 PPF, le recours de droit public est examiné en premier lieu.
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
2.2 Le recours de droit public n'est, sous réserve de certaines exceptions, recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales signifie que le recourant doit faire valoir ses griefs devant la dernière instance cantonale et ne peut pas en soulever de nouveaux dans le cadre du recours de droit public. Une exception est toutefois admise lorsque l'autorité cantonale disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office, sauf lorsque le nouveau grief se confond avec l'arbitraire ou lorsque le fait d'avoir attendu à présenter un grief lié à la conduite de la procédure est contraire à la bonne foi (<ref-ruling> consid. 1a p. 90/91).
2.3 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité; il est lié par les moyens invoqués dans le recours et peut se prononcer uniquement sur les griefs de nature constitutionnelle que le recourant a non seulement invoqués, mais suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2.3 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité; il est lié par les moyens invoqués dans le recours et peut se prononcer uniquement sur les griefs de nature constitutionnelle que le recourant a non seulement invoqués, mais suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
3. Le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu. Il se plaint de ce que la Cour d'appel a rejeté sans motivation sa requête de réouverture de la procédure probatoire. Il ne consacre aucun développement précis à sa critique. Son argumentation apparaît ainsi irrecevable sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Au demeurant, elle n'est pas fondée.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102).
En l'espèce, la Cour d'appel a rejeté la requête de réouverture d'enquête le 17 novembre 2003, précisant que les motifs seraient indiqués dans l'arrêt au fond. Il est vrai que l'arrêt au fond ne comporte formellement pas de partie spécifique relative à la réouverture de l'enquête. Cependant, il expose expressément les motifs du refus d'une quatrième expertise et on déduit de sa motivation que la Cour d'appel a jugé que les faits étaient suffisamment établis. Sur la base de cet arrêt, le recourant se trouvait donc en situation de comprendre ce qui avait guidé le choix des juges cantonaux. Son droit d'être entendu n'a pas été violé.
En l'espèce, la Cour d'appel a rejeté la requête de réouverture d'enquête le 17 novembre 2003, précisant que les motifs seraient indiqués dans l'arrêt au fond. Il est vrai que l'arrêt au fond ne comporte formellement pas de partie spécifique relative à la réouverture de l'enquête. Cependant, il expose expressément les motifs du refus d'une quatrième expertise et on déduit de sa motivation que la Cour d'appel a jugé que les faits étaient suffisamment établis. Sur la base de cet arrêt, le recourant se trouvait donc en situation de comprendre ce qui avait guidé le choix des juges cantonaux. Son droit d'être entendu n'a pas été violé.
4. Le recourant critique le refus d'une quatrième expertise.
4.1 Il se plaint d'une violation des art. 91 et 95 du Code de procédure pénale fribourgeois. Ce n'est que sous l'angle restreint de l'interdiction de l'arbitraire que le Tribunal fédéral peut revoir l'interprétation et l'application du droit cantonal de procédure (<ref-ruling> consid. 2 p. 3). En l'espèce, le recourant n'expose pas même le contenu des dispositions qu'il invoque ni ne cherche à démontrer précisément en quoi consisterait leur violation. La motivation présentée ne satisfait pas aux exigences minimales de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le grief est ainsi irrecevable.
4.2 Le recourant affirme également que la Cour d'appel a arbitrairement interprété les preuves à sa disposition en se fondant sur une expertise non concluante et en n'ordonnant pas de nouvelle expertise.
4.2.1 Est arbitraire une décision qui méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qui heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. En d'autres termes, il ne se justifie de l'annuler que si elle est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275).
Le juge n'est en principe pas lié par les conclusions d'une expertise judiciaire. Mais il ne saurait s'en écarter sans un motif déterminant et doit motiver sa décision à cet égard. S'il estime douteuses les conclusions d'une expertise judiciaire sur des points essentiels, il est tenu de recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (<ref-ruling> consid. 1c p. 145/146; <ref-ruling> consid. 3a p. 130; arrêt 4P.47/1996 du 12 août 1996, consid. 2a publié in SJ 1997 p. 58).
4.2.2 Le recourant critique le fait que l'expert désigné pour la troisième expertise n'ait pas été un spécialiste en mécanique des structures.
La Cour d'appel a relevé que le 15 novembre 2001, l'avocat du recourant avait requis une troisième expertise confiée à un spécialiste en mécanique des structures. Le 29 juillet 2002, le juge de police a donné suite à cette requête et a commis le bureau T._ SA pour un examen des critiques formées par la deuxième expertise à l'encontre de la première. Outre le rapport rendu en septembre 2002, le troisième expert a également été entendu lors de la procédure.
Le recourant ne dit pas dans son écriture qu'il aurait mis en cause la compétence du troisième expert et sa prétendue méconnaissance de la mécanique des structures lorsque celui-ci a été nommé ou, du moins, avant que le juge de police ne statue sur le fond. Il ne ressort pas non plus du jugement rendu par ce dernier en première instance que tel aurait été le cas. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, de compulser le volumineux dossier cantonal pour y rechercher un éventuel fondement au grief soulevé. Dans ces conditions, il apparaît que le recourant n'a pas réagi ni ne s'est opposé à la désignation du troisième expert. Or, le principe de la bonne foi en procédure lui imposait de faire valoir tout de suite sa critique relative à l'administration des preuves, sans attendre le jugement au fond. En outre, la Cour d'appel n'a elle-même pas véritablement examiné la question de la compétence du troisième expert soulevée par le recourant, mais a considéré que les conclusions du rapport étaient claires et qu'on pouvait s'y référer sans ordonner de quatrième expertise. Le recourant ne soutient pas que la Cour d'appel aurait commis un déni de justice en ne traitant pas la question de la compétence de l'expert. En vertu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur cette problématique.
Face aux doutes suscités par la deuxième expertise contredisant la première, le juge de police a ordonné une troisième expertise. Il a donc recueilli, comme l'exige la jurisprudence, des preuves complémentaires (cf. supra, consid. 4.2.1). En substance, la troisième expertise a confirmé l'exactitude du rapport du premier expert. La Cour d'appel, à l'instar du juge de police, a suivi les conclusions de la première et de la troisième expertise. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique. Il n'y a là aucun arbitraire dans l'appréciation des preuves.
Face aux doutes suscités par la deuxième expertise contredisant la première, le juge de police a ordonné une troisième expertise. Il a donc recueilli, comme l'exige la jurisprudence, des preuves complémentaires (cf. supra, consid. 4.2.1). En substance, la troisième expertise a confirmé l'exactitude du rapport du premier expert. La Cour d'appel, à l'instar du juge de police, a suivi les conclusions de la première et de la troisième expertise. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique. Il n'y a là aucun arbitraire dans l'appréciation des preuves.
5. Le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves par rapport au rôle qu'il a tenu.
5.1 Il nie avoir assumé la responsabilité de la direction du projet. Il soutient n'avoir été chargé ni de la direction des travaux ni de l'exécution de l'ouvrage.
Le juge de police n'a pas suivi la défense du recourant, selon qui sa seule tâche consistait à s'occuper du problème de statique. Le juge de police a relevé que cette position était contredite par diverses déclarations du recourant au début de l'enquête. Ainsi, celui-ci a admis que la réalisation de la structure comprenait la pose et les réglages définitifs. Il a mentionné l'existence de la lettre du 27 mars 1996 concernant la transmission des plans à l'entreprise E._ SA et a indiqué avoir discuté avec celle-ci du mode de montage. Lors d'une audition devant le juge d'instruction, assisté de son avocat, il a expliqué que parallèlement aux calculs de résistance, il devait songer au mode de montage et collaborer avec l'entreprise. Il entendait aussi prendre part à l'installation de l'ouvrage. Sur la base de ces éléments et des déclarations des autres protagonistes, le juge de police a conclu que le recourant, contrairement à ses dénégations, assumait au sein de F._ SA la responsabilité de la conception, des contrôles statiques, du suivi de la construction et de l'installation de la structure métallique d'éclairage du giratoire.
De son côté, la Cour d'appel s'est rapportée aux déclarations de A._ et de B._ selon lesquelles le recourant était le chef du projet pour la structure de l'éclairage du giratoire et qu'il était chargé des contacts avec les entreprises. En référence aux déclarations des employés de F._ SA, elle a relevé qu'un tel rôle n'avait rien de particulier pour le recourant, celui-ci étant le chef de projet pour les problèmes structurels depuis son engagement dix ans auparavant.
Le rôle du recourant comme chef de projet tel que retenu en instance cantonale repose donc sur plusieurs éléments. Le recourant se contente de leur opposer sa vision, de manière purement appellatoire. Une telle motivation ne répond pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Quoi qu'il en soit, les éléments mis en avant en instance cantonale sont concluants et ne permettent pas de taxer la solution suivie d'arbitraire. Supposé recevable, le grief est infondé.
5.2 Le recourant indique que la Cour d'appel s'est référée à une déclaration du prévenu B._ en utilisant le terme "témoin" (cf. arrêt attaqué, p. 16). La Cour d'appel a certes employé le terme témoin à propos de B._, qui a participé à la procédure de première instance en qualité de prévenu. Cette désignation imprécise ne suffit cependant pas en soi à rendre la solution retenue par rapport au rôle du recourant en tant que chef de projet comme arbitraire dans son résultat. Le recourant ne le démontre pas.
5.3 Le recourant conteste qu'une intervention de A._ soit à l'origine du mandat de la commune conféré le 1er décembre 1995 pour l'éclairage du giratoire. Le recourant se limite à opposer sa version des faits à celle retenue. Une libre discussion n'est pas admissible dans un recours de droit public pour arbitraire dans l'établissement des faits. L'argumentation présentée est irrecevable. Au demeurant, le rôle du recourant dans le projet ressort de divers éléments, dont l'appréciation est exempte d'arbitraire (cf. supra, consid. 5.1). La critique émise ici n'est pas susceptible de faire apparaître l'appréciation des preuves comme arbitraire dans son résultat.
5.4 Le recourant critique le passage de l'arrêt attaqué où il est dit qu'il a eu plusieurs contacts avec D._ de l'entreprise E._ SA.
Selon la Cour d'appel, D._ a déclaré qu'il avait élaboré les plans d'atelier sur la base des détails de dimensionnement transmis par le recourant, qu'il avait souvent travaillé avec lui, qu'il avait confiance en lui et que, pour la réalisation de l'ouvrage, il avait eu plusieurs contacts. La Cour d'appel s'est aussi déclarée convaincue que D._ avait contacté le recourant par téléphone sur la question des points d'ancrage et que ce dernier avait donné son accord (cf. arrêt attaqué, p. 17/18).
Le recourant souligne que D._ n'a fait état que d'un seul entretien téléphonique. Il conteste l'existence d'un entretien, dans lequel D._ lui aurait fait part de ses doutes sur les ancrages. Il déduit des déclarations de D._ que ce dernier aurait téléphoné sur place le jour du montage et observe qu'un tel entretien est impossible, lui-même étant alors en vacances.
Le juge de police a mentionné que d'après les déclarations de D._, celui-ci avait eu des doutes sur les ancrages et avait téléphoné au recourant à ce propos, lequel lui a alors répondu qu'il était l'ingénieur; que D._ avait expliqué que son expression "sur place" signifiait lorsqu'il était allé mesurer les socles en béton et non lors du montage (cf. jugement de première instance, p. 17/18). Ainsi, contrairement à ce qu'affirme le recourant, on ne saurait nécessairement situer le téléphone litigieux le jour du montage. L'argumentation du recourant est inapte à établir le caractère insoutenable d'un téléphone entre lui et D._ à propos des ancrages. Elle ne permet pas non plus de mettre en cause son rôle dans le projet, tel qu'il a été retenu sans arbitraire (cf. supra, consid. 5.1).
5.5 Le recourant affirme que l'entreprise E._ SA n'a pas informé le bureau F._ SA qu'elle comptait revenir le 4 juin 1996 pour terminer les travaux, qu'elle ne pouvait pas connaître le degré d'inclinaison des piliers, que le tire-fort qu'elle a utilisé n'a jamais été retrouvé et que personne ne peut dire réellement si la force exercée par le tire-fort s'est limitée à une tonne. De la sorte, le recourant se borne à donner son point de vue au travers de remarques générales et à formuler des interrogations. Il n'émet aucune critique recevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
5.6 Le recourant évoque le fait que l'entreprise E._ SA a poursuivi les travaux le 4 juin 1996 sans que le trafic ne soit interrompu, contrairement à la veille.
Le recourant n'articule de la sorte aucun grief recevable relatif à la violation d'une garantie constitutionnelle. L'éventuelle incidence de la poursuite des travaux sans déviation du trafic sur l'application de l'<ref-law> ne ressortit pas au droit constitutionnel et n'a par conséquent pas à être examinée dans un recours de droit public (cf. supra, consid. 2.1).
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
6. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67).
7. Le recourant conteste sa condamnation en vertu de l'<ref-law>.
7.1 Selon l'<ref-law> "celui qui, intentionnellement, aura enfreint les règles de l'art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes sera puni de l'emprisonnement et de l'amende". L'<ref-law> prévoit que "la peine sera l'emprisonnement ou l'amende si l'inobservation des règles de l'art est due à une négligence".
7.2 La notion de "construction" contenue à l'<ref-law> doit être comprise dans un sens large (<ref-ruling> consid. 2b p. 48). Elle englobe assurément la réalisation et le montage d'une structure d'éclairage pour un giratoire.
7.3 Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, que le recourant assumait au sein de F._ SA la responsabilité de la conception, des contrôles statiques, du suivi de la construction et de l'installation de la structure métallique d'éclairage du giratoire. Il n'est ainsi pas douteux qu'il dirigeait la construction au sens de l'<ref-law> (cf. Günter Stratenwerth, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000, § 30 n. 19). A ce titre, il était tenu de respecter les règles de l'art de construire et il répond aussi bien d'une action que d'une omission, celui qui dirige des travaux étant garant du danger qui en résulte (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 16/17, 125 consid. 1c p. 128). A lire l'argumentation du recourant, on comprend qu'il met en question son rôle quant à la surveillance des travaux. Il s'écarte de la sorte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi.
7.4 En référence à la première et à la troisième expertise, il a été tenu pour établi que le recourant n'avait pas procédé au dimensionnement correct des ancrages et qu'il s'agissait de la cause la plus immédiate de l'effondrement. Il apparaît ainsi selon les deux expertises prises en compte qu'une règle touchant aux conditions techniques de la construction n'a pas été respectée. Il s'ensuit que la Cour d'appel était légitimée à retenir que le recourant avait transgressé les règles de l'art (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 268).
7.5 Le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité adéquate entre ses manquements et l'effondrement de la structure. Pour lui, l'effondrement résulte de l'emploi téméraire d'un tire-fort par l'entreprise E._ SA. Dans la mesure où le recourant laisse entendre que l'emploi du tire-fort a joué un rôle prépondérant dans l'effondrement de la structure, il s'écarte des faits constatés en instance cantonale et formule ainsi une argumentation irrecevable dans un pourvoi. Le juge de police a relevé que la force exercée par le tire-fort était nettement inférieure à la résistance qu'aurait dû normalement présenter les ancrages (cf. jugement de première instance, p. 18). Selon les constatations cantonales, la cause la plus immédiate de l'effondrement de la structure doit être attribuée au mauvais dimensionnement des ancrages par le recourant. De manière générale, des ancrages insuffisants apparaissent propres à favoriser un résultat tel que celui qui s'est produit. Dans ces conditions, il existe bien un lien de causalité adéquate (sur cette notion, cf. notamment <ref-ruling> consid. 2c/bb p. 23) entre la violation des règles de l'art reprochée au recourant et l'effondrement de la structure.
Le recourant reproche également à l'entreprise E._ SA de n'avoir pas sécurisé le site le second jour des travaux, alors qu'elle l'avait fait le premier jour en faisant détourner la circulation routière. Il ressort des constatations cantonales que les travaux du premier jour (3 juin 1996) impliquaient l'utilisation d'un camion-grue pour maintenir provisoirement la structure en cours de montage. Le camion-grue a été retiré en fin de soirée. Durant ces travaux de montage, la circulation a été interrompue. Le lendemain (4 juin 1996), l'entreprise E._ SA devait effectuer un réglage définitif des piliers ainsi que le blocage des câbles. Il n'a pas été constaté que les travaux du 4 juin 1996 présentaient la même problématique pour la circulation que ceux de montage opérés la veille à l'aide d'un camion-grue. Le jugement de première instance (p. 18) mentionne en particulier que les ouvriers de l'entreprise E._ SA ont oeuvré le 4 juin 1996 à l'extérieur des voies de circulation. Le recourant ne saurait donc trouver un moyen de se disculper dans l'absence de déviation du trafic le second jour.
7.6 La violation des règles de l'art a provoqué l'effondrement de la structure métallique, occasionnant des dégâts à deux automobiles qui circulaient sur le giratoire. Par conséquent, ainsi que l'exige l'<ref-law>, la violation des règles de l'art a mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes, les automobilistes en l'occurrence.
7.7 Le recourant a été condamné en vertu de l'<ref-law>, soit l'infraction commise par négligence. Il est admis que l'infraction commise par négligence ne peut être retenue que si l'on peut reprocher à l'accusé une faute au stade de la violation de la règle de l'art et une faute au stade de l'absence de conscience du danger (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, <ref-law> n. 34). Il ressort du jugement de première instance, auquel s'est référé l'arrêt attaqué, que le recourant savait que le montage avait été prévu pour la fin mai-début juin 1996, qu'il ne s'est pas inquiété de la date exacte avant son départ en vacances, que s'il avait été présent, il se serait rendu compte immédiatement que la dimension et le positionnement des ancrages étaient erronés. En vertu de ce qui précède, le recourant n'a pas fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui. Par ailleurs, il a été retenu qu'il était responsable du mauvais dimensionnement des ancrages. Ingénieur compétent, on ne voit pas ce qui l'aurait empêché de connaître les règles d'art en la matière et de saisir les risques qu'impliquaient leur violation, s'agissant de mesures destinées à assurer la stabilité de la structure. Dans ces conditions, la négligence a été retenue à juste titre.
7.8 Il résulte de ce qui précède que la condamnation du recourant en vertu de l'<ref-law> ne viole pas le droit fédéral.
III. Frais
III. Frais
8. Fixés de manière à prendre en compte les deux recours interjetés, les frais doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 156 al. 1 OJ; art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Fribourg et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois.
Lausanne, le 12 février 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '2d927a77-61da-4c79-9b57-52e1bf9c6d5b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', 'b588e3b3-8a95-4ac8-b68f-b7324043a270', 'dd3eb2c6-c3d2-4fb8-a330-e8b10fe2bf6e', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '60f275b9-3773-4aee-a773-35fd5b183135', '51a2bc63-cce2-475b-a3a8-16d9dfb3b332', '46a58178-4eef-49c0-aae4-2bf25cc63cd9', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0778d775-1fd4-48a4-81ac-37605c53dfc3 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 30. Januar 2008 (Poststempel 5. Februar 2008), worin G._ die Beschwerde vom 26. Oktober 2007 gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 11. Juli 2007 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Einzelrichter:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, der Ausgleichskasse für das schweiz. Bankgewerbe und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Februar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Lustenberger Maillard | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0778f68d-20b8-4c41-bd34-221305d41e08 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Am 29. August 2006 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X._ an die Türkei zur Verfolgung eines Tötungsdelikts.
Mit Urteil vom 23. Januar 2007 wies das Bundesgericht die von X._ dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie die Einrede des politischen Delikts ab (<ref-ruling>). Es ergänzte den Entscheid des Bundesamtes wie folgt:
- Der Vollzug der Auslieferung wird von der zusätzlichen Bedingung abhängig gemacht, dass die ersuchende Behörde folgende förmliche Garantieerklärung abgibt:
Der schweizerischen Botschaft in Ankara wird das Recht zugesichert, Vertreter zu bezeichnen, die den Verfolgten nach dessen Auslieferung ohne Überwachungsmassnahmen jederzeit besuchen können. Ebenso dürfen diese Vertreter sich jederzeit über den Verfahrensstand erkundigen sowie an sämtlichen Gerichtsverhandlungen teilnehmen. Der Verfolgte hat jederzeit das Recht, sich an diese Vertreter zu wenden."
Mit Verfügung vom 15. März 2007 stellte das Bundesamt für Justiz fest, dass die von der türkischen Botschaft in Bern mit Note vom 2. März 2007 übermittelte zusätzliche Zusicherung vollständig sei und mit dem Wortlaut der vom Bundesgericht verlangten Garantie übereinstimme.
Die von X._ hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 2. Mai 2007 teilweise gut. Es verfügte, das Bundesamt habe dem ersuchenden Staat nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine letztmalige und nicht erstreckbare Frist von maximal 14 Tagen für den Nachweis anzusetzen, dass die förmliche Garantieerklärung gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Januar 2007 von der zuständigen Behörde abgegeben wurde. Im Übrigen wies das Bundesstrafgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B. X._ führt mit Eingabe vom 14. Mai 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, diese sei im Sinne von <ref-law> zuzulassen und das Urteil des Bundesstrafgerichts aufzuheben. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Er macht geltend, es gehe um eine Auslieferung und es liege ein besonders bedeutender Fall vor. Wie es sich mit Letzterem verhält, kann aus den folgenden Erwägungen offen bleiben.
Gemäss Art. 80p des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) - der auch im Bereich der Auslieferung anwendbar ist (<ref-ruling> E. 4a S. 515) - kann unter anderem die Rechtsmittelinstanz die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen (Abs. 1). Das Bundesamt prüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt (Abs. 3). Die Verfügung des Bundesamtes kann innert zehn Tagen ab der schriftlichen Mitteilung mit Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes angefochten werden. Der Entscheid der Beschwerdekammer ist endgültig (Abs. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt in Anwendung von <ref-law> geprüft, ob die Antwort des ersuchenden Staates ausreicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts ist damit nach der ausdrücklichen Sonderbestimmung von <ref-law> unzulässig (vgl. Heinz Aemisegger, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 185; Rudolf Wyss, Strafrechtshilfe - wie weiter?, in: Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift für Heinrich Koller, Basel 2006, S. 298). Diese Bestimmung - die der Beschwerdeführer übergeht, obwohl das Bundesstrafgericht in der Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich darauf hingewiesen hat - ist am gleichen Tag erlassen worden wie das Bundesgerichtsgesetz und gleichzeitig mit diesem, am 1. Januar 2007, in Kraft gesetzt worden. Sie geht als Sonderbestimmung <ref-law> vor und ist somit auch dann anwendbar, wenn es um eine Auslieferung geht und ein besonders bedeutender Fall vorliegen sollte.
Auf die Beschwerde kann danach nicht eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (<ref-law>). Die Unzulässigkeit der Beschwerde nach <ref-law> war für seinen Anwalt ohne weiteres erkennbar, zumal das Bundesstrafgericht - wie gesagt - in der Rechtsmittelbelehrung auf diese Bestimmung hingewiesen hat. Die Beschwerde war daher aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann deshalb nicht bewilligt werden. Da von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist, rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, und dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3fe79f0d-8656-4811-b4ce-efe7557cf8fb', '4a4c6447-0f53-43e6-9ea0-04588607c39a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
077a064e-6f41-4795-9b5c-92328ecc3cc8 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._ (geboren 1937) war von 1988 bis September 1994 als Schlosser bei der Fabrik B._ angestellt. In der Folge bezog er Arbeitslosenentschädigung und verrichtete verschiedene Tätigkeiten im Rahmen von Beschäftigungsprogrammen der Arbeitslosenversicherung. Am 26. März 1998 wurde er auf dem Motorfahrrad von einem Lieferwagen angefahren und erlitt dabei eine pertrochantere Femurfraktur rechts, welche mit DHS-Osteosynthese behandelt wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er obligatorisch gegen Unfälle versichert war, kam für die Heilungskosten auf und richtete ein Taggeld aus. Bei einer kreisärztlichen Untersuchung vom 28. September 1998 fand Dr. X._, Facharzt für Chirurgie und SUVA-Kreisarzt, Luzern, eine deutlich eingeschränkte Beweglichkeit der Hüften bei Coxarthrose beidseits vor und vertrat die Auffassung, dass funktionell praktisch der Vorzustand erreicht sei. Mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 stellte die SUVA die Versicherungsleistungen ab dem 28. September 1998 ein. S._ und die V._ Krankenversicherung erhoben hiegegen Einsprache. Am 2. Februar 1999 wurde S._ im Spital W._ eine zementfreie Hüftarthroplastik rechts eingesetzt. Die operative Behandlung und die anschliessende Rehabilitation in der Klinik R._, führten zu einer weitgehenden Schmerzfreiheit bei eingeschränkter Beweglichkeit der Hüftgelenke. Am 21. Mai 1999 hob die SUVA die Verfügung vom 1. Oktober 1999 auf und kam für die Kosten in Zusammenhang mit der Operation der rechten Hüfte auf. Nach einer kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 und einer Beurteilung des Integritätsschadens durch Dr. X._ erliess sie am 29. Oktober 1999 eine neue Verfügung, mit der sie S._ ab 1. Oktober 1999 eine Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 10 % zusprach. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2000 hielt sie an dieser Verfügung fest.
A. S._ (geboren 1937) war von 1988 bis September 1994 als Schlosser bei der Fabrik B._ angestellt. In der Folge bezog er Arbeitslosenentschädigung und verrichtete verschiedene Tätigkeiten im Rahmen von Beschäftigungsprogrammen der Arbeitslosenversicherung. Am 26. März 1998 wurde er auf dem Motorfahrrad von einem Lieferwagen angefahren und erlitt dabei eine pertrochantere Femurfraktur rechts, welche mit DHS-Osteosynthese behandelt wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er obligatorisch gegen Unfälle versichert war, kam für die Heilungskosten auf und richtete ein Taggeld aus. Bei einer kreisärztlichen Untersuchung vom 28. September 1998 fand Dr. X._, Facharzt für Chirurgie und SUVA-Kreisarzt, Luzern, eine deutlich eingeschränkte Beweglichkeit der Hüften bei Coxarthrose beidseits vor und vertrat die Auffassung, dass funktionell praktisch der Vorzustand erreicht sei. Mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 stellte die SUVA die Versicherungsleistungen ab dem 28. September 1998 ein. S._ und die V._ Krankenversicherung erhoben hiegegen Einsprache. Am 2. Februar 1999 wurde S._ im Spital W._ eine zementfreie Hüftarthroplastik rechts eingesetzt. Die operative Behandlung und die anschliessende Rehabilitation in der Klinik R._, führten zu einer weitgehenden Schmerzfreiheit bei eingeschränkter Beweglichkeit der Hüftgelenke. Am 21. Mai 1999 hob die SUVA die Verfügung vom 1. Oktober 1999 auf und kam für die Kosten in Zusammenhang mit der Operation der rechten Hüfte auf. Nach einer kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 und einer Beurteilung des Integritätsschadens durch Dr. X._ erliess sie am 29. Oktober 1999 eine neue Verfügung, mit der sie S._ ab 1. Oktober 1999 eine Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 10 % zusprach. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2000 hielt sie an dieser Verfügung fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher S._ die Zusprechung einer Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % sowie einer Integritätsentschädigung von mindestens 30 % beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 18. Januar 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher S._ die Zusprechung einer Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % sowie einer Integritätsentschädigung von mindestens 30 % beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 18. Januar 2002 ab.
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und seine vorinstanzlichen Begehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der kantonale Entscheid verletze Art. 6 Abs. 1 EMRK, weil er in den entscheidrelevanten medizinischen Fragen ausschliesslich auf die Beurteilung durch den SUVA-Kreisarzt Dr. X._ abstelle.
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der kantonale Entscheid verletze Art. 6 Abs. 1 EMRK, weil er in den entscheidrelevanten medizinischen Fragen ausschliesslich auf die Beurteilung durch den SUVA-Kreisarzt Dr. X._ abstelle.
1.1 Aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ergeben sich nach herrschender Rechtsauffassung im Wesentlichen vier Verfahrensgarantien, nämlich der Anspruch auf Zugang zu einem gesetzlich vorgesehenen, unabhängigen und unparteilich zusammengesetzten Gericht, das Recht auf Fairness im Verfahren, das Recht auf Öffentlichkeit der Verhandlungen und der Urteilsverkündung sowie der Anspruch auf eine angemessene Verfahrensdauer (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Das Gebot der Fairness im Verfahren beinhaltet insbesondere den Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren, das Recht auf Waffengleichheit (wozu namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang und auf Teilnahme am Beweisverfahren gehört) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Der Anspruch auf Waffengleichheit bedeutet u.a., dass sich das Recht auf Zulassung zum Beweis (mit Beweismitteln und Beweisanträgen) und die Pflicht der Beweisabnahme durch das entscheidende Gericht nach dem Grundsatz der Gleichstellung der Parteien zu richten hat. Aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ergibt sich jedoch kein unbeschränktes Recht auf Zulassung zum Beweis. Ebenso wenig lässt sich der Konventionsbestimmung eine Regel entnehmen, wonach das Gericht die Beurteilung nicht allein auf verwaltungsinterne Entscheidungsgrundlagen stützen darf und einem Antrag auf Beizug eines externen Gutachtens stets zu entsprechen hat (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Auch im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist es somit zulässig, dass Verwaltung und Sozialversicherungsgericht den Entscheid allein auf versicherungsinterne Entscheidungsgrundlagen stützen. An die Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit solcher Grundlagen sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (<ref-ruling> Erw. 3; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/ee).
1.1 Aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ergeben sich nach herrschender Rechtsauffassung im Wesentlichen vier Verfahrensgarantien, nämlich der Anspruch auf Zugang zu einem gesetzlich vorgesehenen, unabhängigen und unparteilich zusammengesetzten Gericht, das Recht auf Fairness im Verfahren, das Recht auf Öffentlichkeit der Verhandlungen und der Urteilsverkündung sowie der Anspruch auf eine angemessene Verfahrensdauer (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Das Gebot der Fairness im Verfahren beinhaltet insbesondere den Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren, das Recht auf Waffengleichheit (wozu namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang und auf Teilnahme am Beweisverfahren gehört) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Der Anspruch auf Waffengleichheit bedeutet u.a., dass sich das Recht auf Zulassung zum Beweis (mit Beweismitteln und Beweisanträgen) und die Pflicht der Beweisabnahme durch das entscheidende Gericht nach dem Grundsatz der Gleichstellung der Parteien zu richten hat. Aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ergibt sich jedoch kein unbeschränktes Recht auf Zulassung zum Beweis. Ebenso wenig lässt sich der Konventionsbestimmung eine Regel entnehmen, wonach das Gericht die Beurteilung nicht allein auf verwaltungsinterne Entscheidungsgrundlagen stützen darf und einem Antrag auf Beizug eines externen Gutachtens stets zu entsprechen hat (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). Auch im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist es somit zulässig, dass Verwaltung und Sozialversicherungsgericht den Entscheid allein auf versicherungsinterne Entscheidungsgrundlagen stützen. An die Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit solcher Grundlagen sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (<ref-ruling> Erw. 3; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/ee).
1.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den Beweiswert der kreisärztlichen Berichte vorab damit, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 29. Juni 2000 die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen Dr. X._ wegen Urkundenfälschung im Amt (<ref-law>) erteilt habe. Wie der Beschwerdeführer indessen selbst feststellt, liegt keine rechtskräftige Verurteilung von Dr. X._ vor. Weil eine Ermächtigung erteilt werden muss, wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32) vorliegt, lässt sich daraus noch nicht auf eindeutige Verdachtsmomente schliessen, zumal der Ermächtigungs- und Delegationsverfügung vom 29. Juni 2000 zu entnehmen ist, dass dem behaupteten Straftatbestand im Wesentlichen nur unterschiedliche ärztliche Beurteilungen eines Defektzustandes zugrunde liegen. Weil das Verfahren zudem eine andere versicherte Person betrifft, lässt sich daraus keine Befangenheit des Kreisarztes mit Bezug auf den vorliegenden Fall ableiten. Eine solche ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kreisarzt einen Fallabschluss zunächst bereits am 28. September 1998 befürwortet hatte.
Im Übrigen haben SUVA und Vorinstanz nicht allein auf versicherungsinterne Entscheidungsgrundlagen abgestellt, sondern insbesondere auch die Berichte des Dr. Y._ Oberarzt der Klinik für Orthopädie, Spital W._ vom 18. März und 14. Mai 1999, der Klinik R._ vom 9. April 1999 sowie des Hausarztes, Dr. T._, Facharzt für Innere Medizin, vom 3. Juli und 26. Oktober 1998 in die Beurteilung miteinbezogen. Inwieweit unter Berücksichtigung dieser Berichte der kreisärztlichen Beurteilung gefolgt werden kann, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden. Dabei sind sämtliche Beweismittel grundsätzlich unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv auf ihren Beweiswert zu prüfen. Alsdann ist das gesamte Beweismaterial zu würdigen und zu entscheiden, ob die vorhandenen Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Leistungsanspruchs gestatten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
Im Übrigen haben SUVA und Vorinstanz nicht allein auf versicherungsinterne Entscheidungsgrundlagen abgestellt, sondern insbesondere auch die Berichte des Dr. Y._ Oberarzt der Klinik für Orthopädie, Spital W._ vom 18. März und 14. Mai 1999, der Klinik R._ vom 9. April 1999 sowie des Hausarztes, Dr. T._, Facharzt für Innere Medizin, vom 3. Juli und 26. Oktober 1998 in die Beurteilung miteinbezogen. Inwieweit unter Berücksichtigung dieser Berichte der kreisärztlichen Beurteilung gefolgt werden kann, ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden. Dabei sind sämtliche Beweismittel grundsätzlich unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv auf ihren Beweiswert zu prüfen. Alsdann ist das gesamte Beweismaterial zu würdigen und zu entscheiden, ob die vorhandenen Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Leistungsanspruchs gestatten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
2. Materiell ist zunächst zu prüfen, ob die Zusprechung einer Rente von 25 % ab 1. Oktober 1999 zu Recht besteht.
2. Materiell ist zunächst zu prüfen, ob die Zusprechung einer Rente von 25 % ab 1. Oktober 1999 zu Recht besteht.
2.1 Bei der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 stellte Dr. X._ eine in der Flexion etwas stärkere Einschränkung der Hüftbeweglichkeit rechts (0-0-88°) gegenüber links (0-0-98°) fest, wo wegen der Coxarthrose ebenfalls eine Beweglichkeitseinschränkung bestehe. Die radiologische Untersuchung bestätige die gute Lage der Endoprothese bei unauffälligem postoperativem Zustandsbild. Deutlich erkennbar sei auch die Arthrose links. Die neurologischen Verhältnisse seien symmetrisch. Rechts zeige sich ein leichtes Muskeldefizit, zum Teil auch mit verkürzter Muskulatur. Nach Meinung des Kreisarztes verbleiben als Unfallfolgen eine leicht verminderte Beweglichkeit der rechten Hüfte gegenüber links bzw. gegenüber dem Vorzustand bei beidseitiger Arthrose, ein leichtes Muskeldefizit sowie eine Kraftminderung rechts. Zur Arbeitsfähigkeit führt Dr. X._ aus, dem Versicherten seien Tätigkeiten mit Schlägen und Vibrationen auf die rechte Hüfte, das Tragen von Lasten über 10 bis 12 kg und das häufige Begehen von unebenem Gelände oder von Leitern und Treppen nicht mehr zumutbar. Günstig seien wechselbelastende Arbeiten; für sitzende Tätigkeiten gebe es keine zeitliche Einschränkung.
Mit der Vorinstanz besteht kein Grund, von diesen gestützt auf eingehende Anamnese, eine neue Untersuchung sowie in Kenntnis der Akten und der vom Versicherten geklagten Beschwerden ergangenen Feststellungen abzugehen. Sie stehen in Einklang mit den übrigen Arztberichten. So hatte der operierende Dr. Y._ in seinem Bericht vom 18. März 1999 festgestellt, dass bereits sechs Wochen nach der posttraumatischen Hüftarthroplastik ein gutes Resultat zu verzeichnen sei. Bei der abschliessenden Kontrolle am 12. Mai 1999 konnte der Versicherte stockfrei gehen und war weitgehend schmerzfrei bei einer Bewegungseinschränkung im Hüftgelenk. Die Behandlung wurde abgeschlossen mit der Feststellung, dass mit einer Besserung der Hüftbeweglichkeit nicht zu rechnen sei. Anlässlich der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 gab der Versicherte an, dass er trotz der Hüftprothese und der Kur in der Klinik R._ noch an Beschwerden leide und in der Beweglichkeit eingeschränkt sei. Er nehme nur noch selten Schmerzmittel ein und sei wetterfühlig. Eine Behandlung finde nicht mehr statt. Daraus ist zu schliessen, dass als Unfallfolge im Wesentlichen noch eine Beeinträchtigung der Hüftbeweglichkeit rechts vorliegt, welche unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine beidseitige Coxarthrose vorbestanden hat und der Beschwerdeführer auch in der Beweglichkeit der linken Hüfte eingeschränkt ist, allerdings nur teilweise auf den Unfall vom 26. März 1998 zurückgeführt werden kann. Es besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der kreisärztlichen Beurteilung abzugehen, wonach der Beschwerdeführer eine geeignete sitzende Tätigkeit vollzeitlich zu verrichten vermöchte. Soweit ihn unfallfremde andere Leiden (Diabetes mellitus Typ II, Polyneuropathie und Gefässleiden) daran hindern, hat hiefür nicht der Unfallversicherer einzustehen.
Mit der Vorinstanz besteht kein Grund, von diesen gestützt auf eingehende Anamnese, eine neue Untersuchung sowie in Kenntnis der Akten und der vom Versicherten geklagten Beschwerden ergangenen Feststellungen abzugehen. Sie stehen in Einklang mit den übrigen Arztberichten. So hatte der operierende Dr. Y._ in seinem Bericht vom 18. März 1999 festgestellt, dass bereits sechs Wochen nach der posttraumatischen Hüftarthroplastik ein gutes Resultat zu verzeichnen sei. Bei der abschliessenden Kontrolle am 12. Mai 1999 konnte der Versicherte stockfrei gehen und war weitgehend schmerzfrei bei einer Bewegungseinschränkung im Hüftgelenk. Die Behandlung wurde abgeschlossen mit der Feststellung, dass mit einer Besserung der Hüftbeweglichkeit nicht zu rechnen sei. Anlässlich der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 gab der Versicherte an, dass er trotz der Hüftprothese und der Kur in der Klinik R._ noch an Beschwerden leide und in der Beweglichkeit eingeschränkt sei. Er nehme nur noch selten Schmerzmittel ein und sei wetterfühlig. Eine Behandlung finde nicht mehr statt. Daraus ist zu schliessen, dass als Unfallfolge im Wesentlichen noch eine Beeinträchtigung der Hüftbeweglichkeit rechts vorliegt, welche unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine beidseitige Coxarthrose vorbestanden hat und der Beschwerdeführer auch in der Beweglichkeit der linken Hüfte eingeschränkt ist, allerdings nur teilweise auf den Unfall vom 26. März 1998 zurückgeführt werden kann. Es besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der kreisärztlichen Beurteilung abzugehen, wonach der Beschwerdeführer eine geeignete sitzende Tätigkeit vollzeitlich zu verrichten vermöchte. Soweit ihn unfallfremde andere Leiden (Diabetes mellitus Typ II, Polyneuropathie und Gefässleiden) daran hindern, hat hiefür nicht der Unfallversicherer einzustehen.
2.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Es ist zutreffend, dass für die gerichtliche Beurteilung des Leistungsanspruchs auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 10. August 2000 abzustellen ist (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Es fehlen indessen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesundheitszustand in der Zeit nach der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 in einer für den Leistungsanspruch erheblichen Weise geändert hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Zeugnis des Hausarztes, Dr. T._, vom 26. September 2001. Es wird darin lediglich bestätigt, dass eine gewisse Einschränkung der Hüftbeweglichkeit besteht mit der Folge, dass der Beschwerdeführer bei der Fusspflege beeinträchtigt und für das Anziehen der Socken und Schuhe auf Hilfsmittel angewiesen ist, was indessen bereits anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung bekannt war und keine Arbeitsunfähigkeit in einer leichten, sitzend zu verrichtenden Tätigkeit zu begründen vermag. Nichts anderes ist aus den Berichten des Dr. T._ an die IV-Stelle vom 10. September 1999 und 24. November 2000 abzuleiten. Es geht daraus vielmehr hervor, dass es dem Versicherten bezüglich der rechten Hüfte "recht ordentlich" geht und neben belastungsabhängigen Rückenbeschwerden vor allem chronische Fussschmerzen im Rahmen einer Neuropathie bestehen; zudem leidet der Versicherte an Gefässsklerose bei peripherarterieller Verschlusskrankheit beider Beine sowie an Diabetes mellitus Typ II mit Nephropathie und peripherer Polyneuropathie. Bei der Untersuchung vom 31. Oktober 2000 wurde ferner ein zunehmendes Zervikovertebralsyndrom festgestellt. Bezüglich der Unfallfolgen ergeben sich aus dem Bericht vom 24. November 2000 jedoch keine Hinweise auf eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Es wird erneut darauf hingewiesen, dass seitens der operierten Hüfte die eingeschränkte Beweglichkeit des Hüftgelenks im Vordergrund steht. Auch wenn zusätzlich berücksichtigt wird, dass die belastungsabhängigen Rückenschmerzen zumindest teilweise Folge einer unfallbedingten Fehlhaltung der Wirbelsäule sind, ist auf Grund der medizinischen Akten anzunehmen, dass dem Beschwerdeführer trotz der bestehenden Unfallfolgen eine geeignete wechselbelastende Tätigkeit ohne wesentliche Einschränkungen zumutbar wäre. Zu ergänzenden Abklärungen besteht angesichts der im Grundsatz übereinstimmenden ärztlichen Angaben kein Anlass.
2.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Es ist zutreffend, dass für die gerichtliche Beurteilung des Leistungsanspruchs auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 10. August 2000 abzustellen ist (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Es fehlen indessen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesundheitszustand in der Zeit nach der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 8. Juni 1999 in einer für den Leistungsanspruch erheblichen Weise geändert hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Zeugnis des Hausarztes, Dr. T._, vom 26. September 2001. Es wird darin lediglich bestätigt, dass eine gewisse Einschränkung der Hüftbeweglichkeit besteht mit der Folge, dass der Beschwerdeführer bei der Fusspflege beeinträchtigt und für das Anziehen der Socken und Schuhe auf Hilfsmittel angewiesen ist, was indessen bereits anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung bekannt war und keine Arbeitsunfähigkeit in einer leichten, sitzend zu verrichtenden Tätigkeit zu begründen vermag. Nichts anderes ist aus den Berichten des Dr. T._ an die IV-Stelle vom 10. September 1999 und 24. November 2000 abzuleiten. Es geht daraus vielmehr hervor, dass es dem Versicherten bezüglich der rechten Hüfte "recht ordentlich" geht und neben belastungsabhängigen Rückenbeschwerden vor allem chronische Fussschmerzen im Rahmen einer Neuropathie bestehen; zudem leidet der Versicherte an Gefässsklerose bei peripherarterieller Verschlusskrankheit beider Beine sowie an Diabetes mellitus Typ II mit Nephropathie und peripherer Polyneuropathie. Bei der Untersuchung vom 31. Oktober 2000 wurde ferner ein zunehmendes Zervikovertebralsyndrom festgestellt. Bezüglich der Unfallfolgen ergeben sich aus dem Bericht vom 24. November 2000 jedoch keine Hinweise auf eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Es wird erneut darauf hingewiesen, dass seitens der operierten Hüfte die eingeschränkte Beweglichkeit des Hüftgelenks im Vordergrund steht. Auch wenn zusätzlich berücksichtigt wird, dass die belastungsabhängigen Rückenschmerzen zumindest teilweise Folge einer unfallbedingten Fehlhaltung der Wirbelsäule sind, ist auf Grund der medizinischen Akten anzunehmen, dass dem Beschwerdeführer trotz der bestehenden Unfallfolgen eine geeignete wechselbelastende Tätigkeit ohne wesentliche Einschränkungen zumutbar wäre. Zu ergänzenden Abklärungen besteht angesichts der im Grundsatz übereinstimmenden ärztlichen Angaben kein Anlass.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung nicht, sodass bezüglich der Festsetzung des Invaliditätsgrades unter Berücksichtigung von Tabellenlöhnen gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) auf die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen wird. Offen bleiben kann, wie es sich mit der Ermittlung des Invaliditätsgrades auf Grund der DAP-Löhne verhält.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung nicht, sodass bezüglich der Festsetzung des Invaliditätsgrades unter Berücksichtigung von Tabellenlöhnen gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) auf die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen wird. Offen bleiben kann, wie es sich mit der Ermittlung des Invaliditätsgrades auf Grund der DAP-Löhne verhält.
3. Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der mit dem Einspracheentscheid vom 10. August 2000 auf 10 % festgesetzten Integritätsentschädigung.
3. Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der mit dem Einspracheentscheid vom 10. August 2000 auf 10 % festgesetzten Integritätsentschädigung.
3.1 Im angefochtenen Entscheid werden die für die Bemessung von Integritätsschäden gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Anhang 3 zur UVV geltenden Regeln zutreffend dargelegt; darauf wird verwiesen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der von der SUVA in Ergänzung der bundesrätlichen Skala herausgegebenen Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form, welche nach der Rechtsprechung mit Anhang 3 zur UVV vereinbar sind, soweit sie lediglich Richtwerte enthalten, mit denen die Gleichbehandlung aller Versicherten gewährleistet werden soll (<ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweis).
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die von der SUVA gestützt auf Tabelle 5 (Integritätsschaden bei Arthrosen) erfolgte Bemessung nicht zu beanstanden ist. Danach gilt bei Endoprothesen nach Coxarthrose ein Richtwert von 20 % bei gutem Erfolg und von 40 % bei schlechtem Erfolg, wobei auch die im Jahre 2000 erfolgte Revision der Richtwerte nichts Neues gebracht hat (vgl. Medizinische Mitteilungen der SUVA Nr. 72, S. 32). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von diesen Richtwerten abzugehen. Nach den Berichten des Spital W._ vom 18. März und 14. Mai 1999 ist von einem guten Erfolg der Hüftoperation auszugehen, woran nichts ändert, dass eine gewisse Einschränkung der Gelenkbeweglichkeit verblieben ist, zumal für eine Arthrodese des Hüftgelenks eine Entschädigung von 25 % gilt. Mit einer schweren Hüftarthrose, für welche die Tabelle einen Richtwert von 30 bis 40 % vorsieht, kann der vorliegende operierte Zustand entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht verglichen werden. Mit SUVA und Vorinstanz ist von einem Richtwert von 20 % auszugehen.
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die von der SUVA gestützt auf Tabelle 5 (Integritätsschaden bei Arthrosen) erfolgte Bemessung nicht zu beanstanden ist. Danach gilt bei Endoprothesen nach Coxarthrose ein Richtwert von 20 % bei gutem Erfolg und von 40 % bei schlechtem Erfolg, wobei auch die im Jahre 2000 erfolgte Revision der Richtwerte nichts Neues gebracht hat (vgl. Medizinische Mitteilungen der SUVA Nr. 72, S. 32). Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von diesen Richtwerten abzugehen. Nach den Berichten des Spital W._ vom 18. März und 14. Mai 1999 ist von einem guten Erfolg der Hüftoperation auszugehen, woran nichts ändert, dass eine gewisse Einschränkung der Gelenkbeweglichkeit verblieben ist, zumal für eine Arthrodese des Hüftgelenks eine Entschädigung von 25 % gilt. Mit einer schweren Hüftarthrose, für welche die Tabelle einen Richtwert von 30 bis 40 % vorsieht, kann der vorliegende operierte Zustand entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht verglichen werden. Mit SUVA und Vorinstanz ist von einem Richtwert von 20 % auszugehen.
3.2 Zu Recht besteht auch die gestützt auf <ref-law> verfügte hälftige Kürzung der Integritätsentschädigung. Satz 2 dieser Bestimmung ist auf Integritätsschädigungen nicht anwendbar (<ref-ruling> Erw. 2), weshalb eine Kürzung auch dann erfolgen kann, wenn sich der Vorzustand nicht erwerbsvermindernd ausgewirkt hat. Bereits aus dem Bericht des Spital W._, Chirurgische Klinik , vom 23. April 1998, wo der Versicherte nach dem Unfall vom 26. März 1998 eingeliefert und behandelt wurde, wird die vorbestehende Coxarthrose erwähnt. Dass die beidseitige Coxarthrose vor dem Unfall symptomlos oder zumindest symptomarm war, wovon auch Dr. Z._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, Ärzteteam Unfallmedizin der SUVA, in seinem Bericht vom 26. Januar 1999 ausgeht, steht einer Kürzung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass schon vor dem Unfall eine beidseitige Coxarthrose bestanden hat und im Zeitpunkt, in dem über den Anspruch auf Integritätsentschädigung zu entscheiden war, in beiden Hüften ein weitgehend identischer Befund festzustellen war, was darauf schliessen lässt, dass unfallfremde Faktoren am bestehenden Integritätsschaden in erheblichem Umfang mitbeteiligt sind. Ob auch die von der Vorinstanz erwähnten belastungsabhängigen Rückenbeschwerden, chronischen Fussschmerzen bei Neuropathie und die bestehende Claudicatio intermittens als kürzungsbegründender Vorzustand zu berücksichtigen sind, kann dahingestellt bleiben, weil die verfügte hälftige Leistungskürzung selbst ohne diese Befunde als angemessen zu betrachten ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Oktober 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae'] |
077a0fdb-da48-491d-b367-4289a80b5011 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ fuhr am 1. April 2012 mit seinem Personenwagen auf einer Hauptstrasse ausserorts mit 142 km/h und überschritt die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h damit um 62 km/h.
B.
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland verurteilte X._ am 25. Mai 2012 mittels Strafbefehl wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.--.
Auf Einsprache hin bestätigte das Bezirksgericht Andelfingen am 3. September 2012 den Schuldspruch gegen X._ und reduzierte die Geldstrafe auf 78 Tagessätze zu Fr. 100.--. Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland Berufung ein, die sie auf die Strafzumessung sowie die Art der Sanktion und ihres Vollzugs beschränkte.
Am 2. Mai 2013 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X._ zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 100.--.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2013 sei aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei durch das Bundesgericht in der Sache zu entscheiden. X._ ersucht um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eine unvertretbar harte Strafe ausgefällt. Seine Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Anzahl Tagessätze als auch gegen deren Höhe.
1.2. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 mit Hinweis). Dieser Ermessensspielraum kommt dem Gericht auch bei der Festsetzung der Tagessatzhöhe zu (<ref-ruling> E. 6.5.2; Urteil 6B_792/2011 vom 19. April 2012 E. 1.4.3).
1.3.
1.3.1. Die Bemessung der Tagessatzanzahl richtet sich nach dem Verschulden (<ref-law>). Dabei gelten die Grundsätze der Strafzumessung nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.3). Das Bundesgericht hat diese allgemeinen Strafzumessungskriterien wiederholt ausführlich dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
1.3.2. Die Vorinstanz berücksichtigt im Rahmen der Tatkomponente hinsichtlich des objektiven Verschuldens zu Lasten des Beschwerdeführers insbesondere dessen massive Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit um 62 km/h und den Umstand, dass er in einer Rechtskurve mit seinem Fahrzeug nahezu auf die Gegenfahrbahn geriet. Zu seinen Gunsten erwägt sie, dass die Sicht gut, der Strassenbelag trocken, die Strasse an der fraglichen Stelle übersichtlich und das Verkehrsaufkommen nicht übermässig waren. Bezüglich des subjektiven Verschuldens würdigt die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer eventualvorsätzlich handelte und keine Gründe ersichtlich waren, die sein Verhalten erklärten oder sein Verschulden verringerten. Gestützt auf diese Erwägungen setzt die Vorinstanz eine hypothetische Einsatzstrafe von neun Monaten fest. Hinsichtlich der Täterkomponente gewichtet sie die fehlende Einsicht und Reue neutral und die einschlägigen Vorstrafen massiv straferhöhend. Sie erläutert auch die persönlichen Verhältnisse und erwägt, dass aus diesen nichts Wesentliches für die Strafzumessung abgeleitet werden kann.
Damit nimmt die Vorinstanz auf alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren Bezug und begründet die Anzahl Tagessätze der ausgesprochenen Geldstrafe ausreichend. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei unverhältnismässig, wenn die zweite Instanz eine derart viel höhere Strafe ausspreche als das erstinstanzliche Gericht (Beschwerde, S. 3), ändert daran nichts. Die Vorinstanz ist nicht an die vorangehende Strafzumessung gebunden und verfügt selbst über ein weites Ermessen. Weshalb sie von der erstinstanzlichen Strafe deutlich abweicht, legt sie nachvollziehbar dar. Einerseits erachtet sie die von der ersten Instanz angewandten Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft als untauglichen Anhaltspunkt, weil es konkret um einen Wiederholungstäter geht (Urteil, S. 7). Andererseits verneint sie im Gegensatz zur Vorinstanz Einsicht und Reue des Beschwerdeführers (Urteil, S. 9). Und schliesslich gewichtet sie die einschlägigen Vorstrafen stark straferhöhend (Urteil, S. 10), während deren Wertung im erstinstanzlichen Urteil unklar blieb.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der Anzahl Tagessätze von nicht massgebenden Kriterien ausgegangen sein, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder bei deren Beurteilung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben soll. Seine diesbezüglichen Vorbringen enthalten entweder allgemeine Ausführungen zur Prozessgeschichte oder sie beschränken sich auf pauschale Kritik am vorinstanzlichen Urteil.
1.4.
1.4.1. Die Höhe des Tagessatzes richtet sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (<ref-law>). Das Bundesgericht hat die Berechnung der Tagessatzhöhe anhand der Einkommensverhältnisse in <ref-ruling> E. 6.1 ausführlich dargestellt. Hierauf kann verwiesen werden.
Ist ein Urteil zu begründen, hat der Richter auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten (<ref-law>). Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen).
1.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Nettoeinkommensprinzip missachtet, indem sie bei der Bemessung der Tagessatzhöhe sein Vermögen miteinbezogen habe (Beschwerde, S. 3 und 5). Die Vorinstanz verweist in Bezug auf die Tagessatzhöhe vollumfänglich auf die Begründung des erstinstanzlichen Gerichts. Dieses sei bei der Berechnung korrekt nach dem Nettoprinzip vorgegangen (vorinstanzliches Urteil, S. 12). Den erstinstanzlichen Erwägungen ist indes keine konkrete Berechnung der Tagessatzhöhe zu entnehmen (vgl. Urteil vom 3. September 2012, S. 11 f.). Ein aktuelles Berechnungsformular findet sich in den Akten nicht. Vorhanden ist lediglich eines aus dem Jahr 2007. Weder den Akten noch den beiden Urteilen lässt sich entnehmen, wie die Berechnung der Tagessatzhöhe erfolgte.
Da die Vorinstanz den erstinstanzlichen Ausführungen nichts beifügt und auch ein aktuelles Berechnungsformular fehlt, das die Bemessung anhand konkreter Zahlen nachvollziehen liesse, ist nicht erkennbar, ob Vorinstanz und erstinstanzliches Gericht das Nettoeinkommensprinzip korrekt angewandt haben.
1.4.3. Mit 360 Tagessätzen hat die Vorinstanz auf eine hohe Anzahl erkannt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf in solchen Fällen bei der Berechnung der Tagessatzhöhe insbesondere bei vermögenslosen Tätern mit kleinem und mittlerem Einkommen nicht ohne Weiteres nur von den Tageseinnahmen ausgegangen werden. Mit zunehmender Dauer der Abzahlung einer Geldstrafe steigen die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv an. Regelmässig erscheint deshalb eine Reduktion um 10 - 30 Prozent angebracht (<ref-ruling> E. 6.5.2; Urteil 6B_313/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Ob und inwiefern die Vorinstanz bzw. das erstinstanzliche Gericht die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei der Bemessung der Tagessatzhöhe berücksichtigt haben, ist ihren Urteilen nicht zu entnehmen.
1.4.4. Das Urteil erweist sich in Bezug auf die Tagessatzhöhe als mangelhaft und nicht nachvollziehbar begründet, weshalb es an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (<ref-law>).
2.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Ziffer 1 des Urteils vom 2. Mai 2013 ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung bzw. nachvollziehbaren Begründung bezüglich der Tagessatzhöhe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Im Umfang seines teilweisen Obsiegens hat ihm der Kanton Zürich für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache wird sein Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Mai 2013 wird hinsichtlich Ziffer 1 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', 'c963e7b2-0589-4104-b73f-e15473d4c035'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
077debdf-7b44-4132-8dd8-bc01d9b9dde2 | 2,011 | fr | Faits:
A. A._ est né le 11 janvier 1950 en Algérie; Il a épousé B._ et a cinq enfants, nés en Algérie entre 1979 et 1992. Il a appartenu au Front Islamique du Salut (FIS) jusqu'à sa dissolution officielle en 1992, année où il a quitté l'Algérie après avoir été brièvement emprisonné. Après un passage au Maroc et en Italie, il a demandé l'asile en Suisse en 1995; l'année suivante, il a obtenu avec sa famille le statut de réfugié. Il a exercé divers emplois et bénéficie, depuis 2004, d'une rente AI.
Le 7 mars 2007, les époux A._ et B._ ont demandé la naturalisation, relevant que leurs enfants avaient déjà acquis la nationalité suisse. Le Conseil général de la commune de Marly leur a accordé le droit de cité communal le 28 mai 2008. L'autorisation fédérale a été délivrée le 6 janvier 2009 par l'Office fédéral des migrations (ODM). Le 12 mars 2009, les époux A._ et B._ ont été entendus par la Commission des naturalisations du Grand Conseil fribourgeois. Interrogé sur son activité au sein du FIS, A._ a précisé qu'il était le secrétaire général du bureau exécutif à Oran, chargé de la coordination du parti et de la concrétisation des idées de ses membres. Il a décrit le FIS comme un parti politique dont le but était de combattre la corruption et de démocratiser le pays. Les forces politiques en place en 1992 l'avaient déclaré organisation terroriste et avaient tué plusieurs de ses membres. Il n'avait plus aucun contact avec le FIS.
Par décision du 18 juin 2009, le Grand Conseil a refusé la naturalisation des époux A._ et B._. Il a considéré que le FIS militait pour la création d'un état islamique, assimilant notamment la démocratie à l'athéisme. Cette idéologie était incompatible avec les principes fondamentaux et l'ordre juridique en Suisse.
B. Les époux A._ et B._ ont saisi le Tribunal cantonal fribourgeois, en demandant l'assistance judiciaire. Par arrêt du 29 juin 2010 la Ie Cour administrative a déclaré sans objet le recours de B._, celle-ci ayant entretemps été naturalisée à titre individuel par décision du Grand Conseil du 12 janvier 2010. Le recours de A._ a été rejeté. Selon l'art. 6 let. f et g de la loi sur le droit de cité fribourgeois (LDCF, RS/FR 114.1.1), le requérant devait jouir d'une bonne réputation et remplir les conditions d'intégration, notamment en respectant les principes constitutionnels fondamentaux et le mode de vie en Suisse (art. 6a let. c LDCF). Le FIS faisait partie des groupes extrémistes violents algériens qui, depuis sa création, rejetait les valeurs démocratiques; certains de ses membres avaient troublé l'ordre en Algérie. Le recourant n'avait manifesté ni recul, ni regrets à propos de la dérive du FIS. Le refus de naturalisation n'était pas discriminatoire.
C. Par acte du 2 août 2010, A._ forme un recours constitutionnel subsidiaire par lequel il demande l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal et le renvoi de la cause au Grand Conseil afin qu'il octroie le droit de cité fribourgeois au recourant.
La cour cantonale conclut au rejet du recours, en relevant que le recourant ne se serait jamais distancié du FIS et de ses agissements. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé des observations complémentaires, produisant une lettre du 18 juin 2009 adressée à la Commission des grâces du canton de Fribourg, dans laquelle il exprime ses regrets et affirme ne plus suivre l'idéologie du FIS. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) n'est pas ouvert contre les décisions relatives à la naturalisation ordinaire (<ref-law>). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent ouvert (<ref-law>).
1.1 A qualité pour former un tel recours celui qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (<ref-law>) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridique protégé dans la mesure où il se prévaut d'un droit constitutionnel dont il est titulaire (<ref-law>), en l'occurrence l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 269-270 et les arrêts cités).
1.2 Le recours prévu à l'<ref-law> peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier d'office si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit, mais n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel dûment invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et les références).
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. <ref-law>). C'est au recourant qu'il appartient de le démontrer, par une argumentation répondant elle aussi aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2. Le recourant invoque uniquement le principe de non-discrimination. Sa naturalisation aurait été refusée en raison de sa participation au FIS, et par conséquent en raison de ses opinions politiques fondées sur un strict respect des valeurs de l'islam, sans tenir compte de sa situation concrète et actuelle. Rien ne laisserait penser que son attitude serait incompatible avec les conceptions fondamentales de l'Etat de droit démocratique. Il ressortirait au contraire du dossier que le recourant est de bonne réputation et bien intégré, qu'il respecte les principes fondamentaux du droit suisse et partage le mode de vie des citoyens helvétiques.
2.1 Selon l'art. 8 al. 2 Cst. nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. La discrimination est une forme qualifiée d'inégalité de traitement. Elle n'est donc pas réalisée du simple fait d'une inégalité injustifiée. Il y a discrimination au sens de cette disposition lorsqu'une personne est traitée comme un être inférieur ou lorsqu'elle subit un traitement différent sur la seule base de son appartenance à un groupe déterminé qui, dans la réalité historique ou dans la réalité sociale actuelle, a tendance à se trouver exclu (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 53), lui faisant ainsi subir un traitement d'humiliation ou d'exclusion sur la seule base de critères liés à son identité. Cela n'exclut pas de manière absolue que l'on puisse faire référence à des critères tels que la race, le sexe, la situation sociale ou les convictions religieuses ou politiques. Le fait de se fonder sur l'un de ces critères implique une présomption de différenciation illicite, laquelle peut être renversée par une justification suffisante, fondée sur des motifs objectifs et soumise à une obligation de motiver particulièrement stricte (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 53; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 223-224).
2.2 La jurisprudence a ainsi considéré qu'un refus de naturalisation fondée sur la seule origine des requérants, sans autre justification, était discriminatoire (ATF <ref-ruling>). Le simple port du foulard, en tant que symbole religieux, ne permettait pas non plus de refuser une naturalisation car il ne traduisait pas en soi une attitude de manque de respect à l'égard des valeurs démocratiques et constitutionnelles (<ref-ruling>). L'exclusion de la naturalisation pour une personne handicapée dépendant de l'aide sociale constitue, elle aussi, une discrimination inadmissible (<ref-ruling>).
2.3 En l'occurrence, le recourant n'a pas été refusé à la naturalisation en raison de sa seule religion; il n'invoque d'ailleurs pas la liberté religieuse garantie à l'art. 15 Cst. Comme le relève la cour cantonale, son épouse, de même origine et également musulmane, a été naturalisée, ainsi que leurs enfants. Le refus du Grand Conseil se fonde sur le motif que le FIS, auquel le recourant a appartenu jusqu'en 1992, soutenait des conceptions antidémocratiques et contraires à la notion d'Etat de droit.
2.4 Il est douteux que l'on puisse considérer le FIS, en tant que parti politique, comme un groupe plus ou moins déterminable de personnes susceptibles en tant que telles d'être socialement dénigrées et rabaissées ou menacées d'exclusion en raison de préjugés stéréotypés (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 55 et les références). Cette question peut toutefois demeurer indécise, car les motifs retenus par le Grand Conseil, puis par la cour cantonale, ne sont pas de nature discriminatoire. En effet, comme cela est relevé ci-dessous, le refus de naturalisation n'est pas fondé sur la seule appartenance du recourant au FIS, mais sur le fait qu'il n'a jamais, au cours de la procédure, pris ses distances avec la doctrine extrémiste et les activités terroristes qui peuvent être attribuées à ce mouvement.
2.5 La décision du Grand Conseil et l'arrêt cantonal retiennent que le Front Islamique de Salut est une formation politique algérienne créée en 1989, prônant la création d'un Etat fondé sur le strict respect des valeurs de l'Islam. Selon la doctrine de ce parti, la notion de démocratie est assimilée à l'athéisme et les partis en contradiction avec l'islam sont condamnés. Avant le premier tour des élections législatives au mois de décembre 1991, certains dirigeants de ce parti évoquaient, en cas d'obtention de la majorité, l'interdiction des partis laïcs et socialiste. Le FIS a remporté 47% des votes lors du premier tour des élections législatives en décembre 1991. L'intervention de l'armée a mis fin au processus électoral et le FIS a été dissous au mois de mars 1992. Désormais dans la clandestinité, la mouvance islamiste hésite entre une option politique (négociations avec le pouvoir) et une voie radicale (violence terroriste, prônée et pratiquée par des éléments plus ou moins contrôlés comme le groupe islamique armé G.I.A.). Le Conseil fédéral a ainsi été amené, au mois d'octobre 2002, à interdire à des dirigeants du FIS vivant en Suisse de faire de la propagande et de prôner, justifier ou soutenir l'usage de la violence depuis le territoire suisse, activités mettant en péril les relations de la Suisse avec l'étranger. Dans son rapport du 25 août 2004 sur l'extrémisme (FF 2004 4693), le Conseil fédéral range le FIS aux côtés des mouvements d'extrémisme religieux ralliés à l'idéologie violente prônée par les Frères musulmans, préconisant une interprétation stricte de la charia (p. 4727-4729) et rejetant par définition les valeurs fondamentales de la démocratie libérale et de l'Etat de droit (p. 4701).
2.6 Le recourant ne remet pas en cause ces faits, souverainement constatés par les autorités précédentes. Il ne nie pas non plus que la doctrine du FIS est effectivement incompatible avec les conceptions fondamentales d'un Etat de droit démocratique. Son argumentation consiste à soutenir que son ancienne appartenance au FIS ne permettait pas de retenir qu'il ne serait pas intégré ou de bonne réputation au sens des art. 6 et 6a LDCF. Le recourant ne se plaint pas d'arbitraire dans l'application de ces dernières dispositions, mais uniquement d'une discrimination prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst. Or, de ce seul point de vue, l'arrêt attaqué ne prête pas le flanc à la critique.
2.7 Le Grand Conseil ne s'est en effet pas limité à des reproches généraux à l'endroit du FIS. Il a aussi retenu que le recourant en avait fait partie non pas en tant que simple membre ou sympathisant, mais en tant que cadre, soit secrétaire général du bureau exécutif à Oran, et membre d'une assemblée consultative. Le recourant prétend dans son recours qu'il n'aurait été que secrétaire du bureau exécutif d'une commune et qu'il n'aurait jamais été membre "de l'ensemble constitutif d'Oran". Lors de son audition du 12 mars 2009, le recourant a toutefois clairement déclaré qu'il exerçait la fonction de secrétaire général et qu'à ce titre, il s'occupait de la coordination du parti, examinait les idées des membres et les mettait ensemble afin de les concrétiser. On peut donc raisonnablement en déduire qu'il devait à tout le moins soutenir les thèses principales du FIS.
2.8 La cour cantonale n'a pas non plus méconnu que l'appartenance du recourant au FIS remonte à 1992 et qu'il pourrait, depuis lors, s'en être distancé. Il a toutefois conclu par la négative en se fondant, à ce sujet également, sur les pièces du dossier. En effet, lors de son audition, le recourant a présenté le FIS comme un simple parti politique d'opposition, comparable à un "parti démocratique" en Suisse, et dont l'objectif était de combattre la corruption et démocratiser le pays. Rendu attentif au fait que sa participation au FIS était problématique dans l'optique d'une naturalisation, le recourant a confirmé que le FIS avait été injustement accusé des évènements qui lui étaient reprochés, et avait lui-même été victime de la corruption. Il ressort clairement de ces déclarations qu'en dépit du temps écoulé, le recourant n'a manifestement pas pris conscience de l'incompatibilité qui pouvait exister entre les thèses extrémistes soutenues par le FIS et le respect des valeurs démocratiques que l'on est en droit d'attendre de la part d'un candidat à la naturalisation.
2.9 Dans son mémoire complémentaire, le recourant relève qu'il a, le 18 juin 2009, adressé une lettre au Président de la Commission des grâces du canton de Fribourg, dans laquelle il affirme ne plus suivre l'idéologie de son ancien parti et exprime ses regrets "d'avoir suivi la voie du FIS". Cette pièce n'a toutefois pas été évoquée par le recourant dans son recours cantonal, de sorte que l'argument, nouveau, est irrecevable (art. 99 al. 1 et 117 LTF). Il apparaît au surplus que la lettre du recourant, adressée à une autorité incompétente, est datée du même jour que la décision du Grand Conseil fribourgeois refusant la naturalisation, après que le recourant ait pris connaissance du préavis négatif de la Commission des naturalisations. On peut dès lors y voir une démarche dictée par les circonstances, qui ne permet pas de revenir sur la conviction que se sont forgée les instances précédentes en se fondant sur les premières déclarations de l'intéressé, sans doute plus spontanées.
2.10 En définitive, le refus de naturalisation ne vient pas sanctionner la seule appartenance du recourant à un groupe particulier, voire, comme le prétend le recourant, ses seules convictions religieuses. La décision attaquée échappe ainsi au grief de discrimination.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Grand Conseil et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative.
Lausanne, le 25 janvier 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Kurz | CH_BGer_001 | Federation | 47 | 8 | 147 | public_law | nan | ['823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2e7e7d5e-f087-4a58-870c-3576b3c923bc', 'f9d20262-ac4e-422a-ae04-3fab8db9172f', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'f9d20262-ac4e-422a-ae04-3fab8db9172f', '2e7e7d5e-f087-4a58-870c-3576b3c923bc', '2e7e7d5e-f087-4a58-870c-3576b3c923bc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
077e3e07-cfe6-441e-a0a9-60c3482fd168 | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer legte gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 23. August 2012 Beschwerde ein. Weil das Rechtsmittel verspätet war, trat die Vorinstanz mit Beschluss vom 10. Oktober 2012 darauf nicht ein. Mit Eingabe vom 1. November 2012 stellte der Beschwerdeführer ein Wiederherstellungsgesuch, welches die Vorinstanz am 27. November 2012 gestützt auf <ref-law> abwies. Sie führt aus, Schwierigkeiten bei der postalischen Zustellung aus dem Ausland stellten praxisgemäss keinen Wiederherstellungsgrund dar. Der Beschwerdeführer habe aufgrund des hängigen Verfahrens mit einer Zustellung während seines Auslandaufenthalts gerechnet und einen Bevollmächtigten ernannt. Dass es ihm in seiner konkreten Situation unmöglich gewesen sei, rechtzeitig zu reagieren, mache er nicht hinreichend glaubhaft (Entscheid, S. 3 ff.).
Soweit sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mit der einzig zu behandelnden Frage befasst, ob die Vorinstanz durch die Abweisung seines Wiederherstellungsgesuchs Recht verletzt hat, und er unsachliche Vorwürfe gegen die vorinstanzlich urteilenden Richter und einzelne Mitglieder der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt, ist auf seine Ausführungen nicht einzutreten. Entsprechendes gilt, soweit er geltend macht, sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung sei "fehlbar", "willkürlich" und "amtsmissbräuchlich" abgewiesen worden. Die Vorinstanz verzichtete ausdrücklich darauf, ihm Kosten aufzuerlegen (Entscheid, S. 6). Damit ist der Beschwerdeführer in diesem Punkt nicht beschwert.
In der Sache macht er geltend, er habe die Beschwerde am 14. September 2012 rechtzeitig dem Sonderkurierdienst MRW in Spanien übergeben (Beschwerde, S. 4 f.). Es könne nicht die Rede davon sein, dass er zu wenig unternommen oder nicht glaubhaft gemacht habe, dass ihn an der angeblichen Säumnis kein Verschulden treffe. Er habe sein Möglichstes getan. Die Vorinstanz habe sein Gesuch überspitzt formalistisch und willkürlich abgewiesen. Sie verstosse gegen Art. 5 Abs. 3, Art. 7, Art. 9, Art. 29, Art. 30 BV sowie gegen Art. 3 Abs. 2 lit. a, Art. 6 und Art. 13 EMRK. Überdies sei die Rechtsanwendung und -auslegung der Vorinstanz auch nach EU-Recht verpönt.
Inwiefern die Vorinstanz schweizerisches Recht im Sinne von <ref-law> verletzt haben könnte, ist gestützt auf die Beschwerdevorbringen nicht ersichtlich. Fristen gelten als eingehalten, wenn Eingaben am letzten Tag der Frist (bis spätestens 24.00 Uhr) bei der Strafbehörde abgegeben oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (<ref-law>). Die Wiederherstellung einer versäumten Frist ist nur unter den Voraussetzungen des <ref-law> möglich. Eine Partei hat glaubhaft zu machen, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft (<ref-law>).
Die Beschwerdefrist gegen den Einstellungsentscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat lief am Freitag, den 14. September 2012, 24.00 Uhr, ab. Der Beschwerdeführer übergab seine Beschwerdeeingabe am letzten Tag der Frist dem Kurierdienst MRW in Spanien. Diese Übergabe wirkt(e) nicht fristwahrend (CHRISTOF RIEDO, Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, Art. 91 N. 21). Aus einer allfälligen diesbezüglichen Unkenntnis der Rechtslage oder einem Irrtum hierüber vermag der Beschwerdeführer nichts für sich abzuleiten (<ref-ruling> E. 2). Das Risiko einer nicht fristgerechten Zustellung (durch den Kurierdienst als Erfüllungsgehilfen) lag bei ihm (vgl. Urteile 6B_848/2011 und 6B_849/2011 vom 6. Juli 2012 E. 1.2, RIEDO, a.a.O., Art. 91 N. 21 sowie Art. 94 N. 58). Dass die dem Kurierdienst übergebene Rechtsmitteleingabe zufolge höherer Gewalt (wie Naturereignis oder Unfall) schuldlos nicht vor Fristablauf bei der Vorinstanz eintraf, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Er führt auch nicht aus, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, die Beschwerdeeingabe innert Frist einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung in Spanien zu übergeben bzw. übergeben zu lassen. Die Vorinstanz durfte die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung ohne Bundesrechtsverletzung verneinen.
2. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (<ref-law>). Auf eine Kostenauflage kann ausnahmsweise verzichtet werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Februar 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['6f8a3f1f-6777-4f02-91f8-67ac45f63bfb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
077e5957-6c2c-42bd-bd06-d543aca8bee4 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (Beklagter, Beschwerdeführer 1; nachfolgend Beklagter) ist Eigentümer der Liegenschaft Gbbl. Nr. xxx, auf welcher sich die "L._" befindet. Er beabsichtigte, diese zu sanieren, in Stockwerkeinheiten aufzuteilen und an die Endabnehmer zu verkaufen. Für das entsprechende Projekt erhielt er am 20. März 2003 eine Baubewilligung, die im März 2007 abzulaufen drohte. Im Herbst 2006 trat der Beklagte erstmals mit der B._ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin 2; nachfolgend Klägerin) in Kontakt. Am 15. Februar 2007 haben die Parteien eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt unterzeichnet:
"Die B._ AG erarbeitet für das Projekt 'Umbau L._' ein Umbauprojekt mit Kostenvoranschlag auf Submissionsbasis.
Das Projekt wird über ein Projektänderungsverfahren zur Baubewilligung gebracht und dient als Basis zur Erstellung einer Generalunternehmerofferte.
Die approximativen Baukosten betragen nach einer ersten Kostenschätzung ca. Fr. 4 Mio. (plus/minus Fr. 150'000.00).
Sollte die GU-Offerte diesen Kostenrahmen überschreiten ist diese Vereinbarung gegenstandslos.
Die B._ AG verpflichtet sich nach dem Einreichen der definitiven GU-Offerte das Projekt zum Pauschalpreis auszuführen.
Sollte es nach dem Erlangen der Baubewilligung für oben genanntes Objekt zu keinem GU-Vertragsabschluss zwischen den Parteien kommen, gehen die Projektpläne und die entsprechenden Kostenberechnungen für den Pauschalpreis von Fr. 150'000.00 in den Besitz von Herrn A._ über."
A.b. Am 14. Dezember 2007 unterbreitete die Klägerin den Eheleuten A._ eine GU-Offerte für das Erstellen eines neuen schlüsselfertigen Gebäudes für pauschal Fr. 4'150'000.--; die Offertgültigkeit war auf 60 Tage befristet. Eine Rückweisung des Projekts oder förmliche Mängelrügen wurden innerhalb der Offertgültigkeitsfrist keine erhoben. Am 9. Juni 2008 stellte die Klägerin dem Beklagten ihre Aufwendungen gemäss Vereinbarung vom 15. Februar 2007 in Rechnung.
B.
B.a. Mit Klage vom 12. Januar 2009 beantragte die Klägerin dem Regionalgericht Bern-Mittelland (damaliger Gerichtskreis VIII Bern-Laupen), der Beklagte sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 150'000.-- nebst Zins sowie die Betreibungskosten von Fr. 200.-- zu bezahlen und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes Bern-Mittelland im gleichen Umfang aufzuheben.
Mit Entscheid vom 8. April 2011 hiess das Regionalgericht Bern-Mittelland die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten gut.
B.b. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Bern. Mit Entscheid vom 21. Dezember 2011 (Verfahren zzz) hob das Obergericht den Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 8. April 2011 auf und wies dieses an, zur Frage, ob der Baubeschrieb vom 6. Dezember 2007 und die Leistungen gemäss Kostenvoranschlag vom 14. Dezember 2007 betreffend Bauprojekt "L._" dem Minimalstandard im Sinne eines Projekts für ein schlüsselfertiges Gebäude entsprechen würden oder nicht, ein Gutachten erstellen zu lassen. Dabei verurteilte es die Klägerin zur Bezahlung der oberinstanzlichen Gerichtskosten des Berufungsverfahrens im Umfang von Fr. 7'500.-- (Ziffer 3) und zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Beklagten in der Höhe von Fr. 12'643.50 (Ziffer 4).
Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 30. Januar 2012 Beschwerde ans Bundesgericht, welches mit Urteil 4A_56/2012 vom 12. März 2012 nicht auf die Beschwerde eintrat.
B.c. Das Regionalgericht entschied nach Einholung eines Gutachtens und nach Durchführung des Beweisverfahrens mit Urteil vom 4. Februar 2013 erneut. Es verpflichtete den Beklagten wiederum zur Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins an die Klägerin und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag auf. Die Kosten auferlegte es dem Beklagten.
B.d. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin am 1. März 2013 Beschwerde ans Bundesgericht und der Beklagte am 6. März 2013 Berufung ans Obergericht des Kantons Bern.
Mit Urteil 4A_119/2013 vom 27. Juni 2013 wies das Bundesgericht das Sistierungsgesuch der Klägerin ab und trat nicht auf die Beschwerde ein.
Das Obergericht des Kantons Bern hiess mit Entscheid vom 9. September 2013 die Klage gut und verurteilte den Beklagten, der Klägerin Fr. 150'000.-- nebst Zins zu bezahlen und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes Bern-Mittelland auf. Die Kosten des erstinstanzlichen sowie des oberinstanzlichen Verfahrens auferlegte es dem Beklagten und verpflichtete diesen, der Klägerin die Parteikosten zu ersetzen.
C.
C.a. Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen (Verfahren 4A_523/2013), der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 9. September 2013 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Beklagte hat unaufgefordert eine Replik, die Klägerin eine Duplik eingereicht.
C.b. Die Klägerin ihrerseits beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen (Verfahren 4A_527/2013), Ziffern 3 und 4 des Entscheids des Obergerichts vom 21. Dezember 2011 seien aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Ausführungen an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei der Beklagte zu verurteilen, die Gerichtskosten des Verfahrens zzz vor dem Obergericht des Kantons Bern zu bezahlen und der Klägerin für das Verfahren zzz eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Klägerin hat unaufgefordert eine Replik, der Beklagte eine Duplik eingereicht.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 31. Oktober 2013 wurde das Gesuch des Beklagten im Verfahren 4A_523/2013 um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1.
Den Beschwerden in den Verfahren 4A_523/2013 und 4A_527/2013 liegt derselbe Lebenssachverhalt zugrunde und am vorinstanzlichen Verfahren waren dieselben Parteien beteiligt. Es rechtfertigt sich damit, die Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu behandeln (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen).
Verfahren 4A_523/2013
2.
Mit der Beschwerde 4A_523/2013 gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 9. September 2013 richtet sich der Beklagte gegen einen verfahrensabschliessenden Entscheid (<ref-law>) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m <ref-law>), die Rechtsbegehren des Beklagten sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. <ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>).
Auf die Beschwerde kann somit - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) - eingetreten werden.
3.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 511 f.; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466). Soweit die Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Überdies hat sie darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Dies gilt auch, wenn im Zusammenhang mit einer Sachverhaltsrüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird; es muss dargelegt werden, dass und inwiefern die Gehörsverletzung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann, wobei die Glaubhaftmachung eines anderen Entscheids in der Sache bei korrekter Vorgehensweise genügt (<ref-ruling> E. 3.4 S. 125 mit Hinweis, vgl. auch Urteil 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 1.3). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, namentlich auf rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
4.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe sich mit seinen Argumenten nicht in rechtsgenüglicher Hinsicht auseinandergesetzt und habe den Sachverhalt unrichtig und unter Verletzung seines rechtlichen Gehörs festgestellt.
4.1. Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>), andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.).
Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Diese Grundsätze übergeht der Beklagte, indem er in seiner Beschwerde über mehrere Seiten den erstinstanzlichen Entscheid vom 4. Februar 2013 sowie den Inhalt der am 31. Mai 2012 erstellen Expertise kritisiert. Damit setzt er sich nicht mit dem angefochtenen Entscheid auseinander, womit er den genannten Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermag. Auf die entsprechenden Vorbringen kann deshalb von vornherein nicht eingetreten werden, womit sich weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen.
4.2. Die Vorinstanz hielt fest, Gegenstand des von den Parteien am 15. Februar 2007 abgeschlossenen Vertrages sei die Verpflichtung zur Herstellung eines pauschalpreistauglichen Umbauprojekts hinsichtlich eines "schlüsselfertigen" Gebäudes für maximal Fr. 4,15 Mio. mit Kostenvoranschlag auf Submissionsbasis gewesen, welches durch die zuständige Behörde bewilligt werden musste. Strittig sei, ob die Klägerin ein entsprechendes Projekt abgeliefert habe; darüber sei im Rahmen der Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens ein Gutachten eingeholt worden.
Dieses Gutachten erweise sich als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig; die Klägerin habe die Leistungen erbracht, welche von ihr gemäss Vereinbarung vom 15. Februar 2007 erwartet werden durften bzw. sie habe ein pauschalpreistaugliches Projekt für eine schlüsselfertige Baute vorgelegt.
4.3.
4.3.1. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren bemängelt der Beklagte, die Parteien hätten im Rahmen der Erstellung dieses Gutachtens keine Gelegenheit erhalten, Expertenfragen zu formulieren. Im Einklang mit Art. 264 und Art. 268 der damals noch anwendbaren bernischen Zivilprozessordnung sowie Art. 185 Abs. 2 der neuen Schweizerischen ZPO und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling>) hätte das erstinstanzliche Gericht ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme von Änderungs- und Ergänzungsanträgen in schriftlicher und mündlicher Form einräumen müssen. Das erstinstanzliche Gericht habe die Fragen an den Experten vielmehr eigenmächtig formuliert und durch die Darstellung sowie die Wortwahl der Fragen, den Grundsatz einer neutralen und sachlichen Beantwortung verletzt. Eine tendenziöse, einseitige und der notwendigen Neutralität ermangelnde Fragestellung durch das Gericht könne durch nachträglich zugelassene (und dazu mündlich beantwortete) Ergänzungsfragen in keiner Weise geheilt werden.
4.3.2. Die Vorinstanz hielt fest, auch wenn der erstinstanzliche Richter die Parteien vorgängig nicht zur Fragestellung aufgefordert bzw. die von ihm formulierten Fragen den Parteien nicht zur Stellungnahme unterbreitet habe, habe das erstinstanzliche Gericht im Lichte der einschlägigen Bestimmung (<ref-law>/BE) und der Lehre keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes des "fair trials" begangen. Die Parteien hätten nämlich faktisch Gelegenheit gehabt, noch vor Erstattung des Gutachtens, sich schriftlich zur Fragestellung zu äussern und hätten anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 5. September 2012 Ergänzungs- und Erläuterungsfragen an den Experten stellen können. Eine allfällige Pflichtverletzung sei dadurch geheilt worden.
4.3.3. Soweit der Beklagte sich auf <ref-ruling> beruft und geltend macht, seine Mitwirkungsrechte seien nicht gewahrt worden bzw. ihm sei der vorgesehene Katalog der Expertenfragen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet worden, geht seine Rüge fehl. <ref-ruling> befasst sich mit dem Einholen von Administrativ- und Gerichtsgutachten bei medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) im IV-Abklärungsverfahren. Vorliegend handelt es sich jedoch um eine privatrechtliche Streitigkeit, wobei im Rahmen der Frage, ob die Klägerin entsprechend der Vereinbarung vom 15. Februar 2007 ein Projekt für eine schlüsselfertige Baute abgeliefert hat, ein Gutachten einzuholen war.
Seine Rüge der Verletzung der Mitwirkungsrechte, ist jedoch auch aus einem anderen Grund unbegründet: Der Beklagte bringt in seiner Beschwerdeschrift selber vor, sich zu der Fragestellung des erstinstanzlichen Richters an den Experten geäussert zu haben. Er macht geltend, das erstinstanzliche Gericht habe den Parteien mittels Verfügung vom 23. März 2012 den Namen des Experten mitgeteilt und festgehalten, dass ein "Gutachten zur Frage, ob der Baubeschrieb vom 6. Dezember 2007 und die Leistungen gemäss Kostenvoranschlag vom 14. Dezember 2007 dem Minimalstandard im Sinne eines Projekts für ein schlüsselfertiges Gebäude entsprechen oder nicht (...) " eingeholt werde. Daraufhin habe er dem Gericht mitgeteilt, dass die beabsichtigte Fragestellung nicht genügend und falsch sei, weshalb den Parteien Frist anzusetzen sei, Expertenfragen zu stellen. Das Gericht sei jedoch nicht auf sein Begehren eingetreten. Daraus geht hervor, dass der Beklagte - entgegen seinen Vorbringen - sehr wohl die Möglichkeit hatte, sich zu dem vom Gericht ausgearbeiteten Fragekatalog zu äussern, wenn auch nur faktisch, so wie dies von der Vorinstanz festgestellt wurde. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit weder dargetan noch ersichtlich. Darüber hinaus räumt der Beklagte selber ein, dass die konkrete Fragestellung an den Experten nach Gewährung des rechtlichen Gehörs dem Richter obliegt. Daher kann ihm nicht gefolgt werden, wenn er im bundesgerichtlichen Verfahren (wiederum) vorbringt, er hätte nach kantonalem Recht die Expertenfragen selber formulieren dürfen, ohne jedoch in rechtsgenüglicher Hinsicht darzulegen, woraus sich ein solches Recht ergeben hätte. Aus seiner zitierten Lehrstelle geht denn auch - wie er im übrigen selber hervorhebt - vielmehr hervor, dass nach Berner Praxis den Parteien Gelegenheit zu geben ist, sich zu "einem vom Richter erstellten Entwurf einer Frageliste zu äussern". Inwiefern die Vorinstanz kantonales Verfahrensrecht willkürlich angewendet haben soll, begründet der Beklagte nicht. Schliesslich übergeht er auch, dass nach <ref-law> (welcher vorliegend nicht anwendbar ist) der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen stets dem Gericht obliegt (<ref-ruling> E. 4.3 S. 36 mit Hinweis).
4.3.4. Soweit der Beklagte sodann die Art und den Wortlaut der Fragestellung des erstinstanzlichen Gerichts an den Experten bemängelt, ist seine Rüge ebenfalls unbegründet. Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, aus dem Gutachten gehe hervor, dass es beim Bauen keine klaren Qualitätsstandards gebe, womit definitionsgemäss weder gesagt werden könne, was ein "Minimalstandard" noch was ein "Eigentumsstandard" sei. Auch wenn der erstinstanzliche Richter den Experten nach Minimalstandards gefragt habe (was letztlich auf den Wortlaut im Rückweisungsentscheid zurückzuführen sei), habe dieser das Projekt gleichwohl auch unter dem Aspekt der Eigentumsstandards geprüft, womit die Expertise eine taugliche Beurteilungsgrundlage bilde. Hinzu komme, dass ein erfahrener Gutachter sich kaum durch die verwendete Fragestellung bzw. durch das Unterstreichen oder Hervorheben eines einzelnen Wortes ("Minimalstandard") zu einer Verletzung der gebotenen Neutralität/Objektivität habe verleiten lassen.
Anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 5. September 2012 hat der Beklagte die Möglichkeit erhalten, dem Experten nach Erarbeitung des Gutachtens Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zu stellen. Der Beklagte hatte somit die Gelegenheit, den Experten auf seine Bedenken aufmerksam zu machen und ihn konkret nach dem geplanten Standard des Projekts zu fragen bzw. ihn darauf anzusprechen, ob das geplante Projekt auch einem "durchschnittlichen Standard" entsprechen würde. Ebenso hätte er sich erkundigen können, inwiefern sich ein "Minimalstandard" von einem "Normalstandard" unterscheiden würde. Dem Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, der Experte wäre bei anderer Fragestellung durch das Gericht zu einer anderen Schlussfolgerung gekommen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Experte bei einer vorgängigen Fragestellung anders hätte aussagen sollen, als er dies schliesslich im Beweisverfahren getan hat. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Antworten des Experten in schriftlicher Form anders als in mündlicher Form hätten ausfallen sollen. Darüber hinaus hat die Vorinstanz festgehalten, der Experte habe das Projekt auch unter dem Aspekt der Eigentumsstandards geprüft. Zudem habe es keinen Sinn ergeben, an dem für das Projekt geplanten Ort - an einer Durchgangsstrasse in der Ebene in der Nähe der Aare - Luxuswohnungen zu erstellen. So würde auch die vorgesehene teilweise gewerbliche Nutzung des Gebäudes gegen ein Hochpreissegment sprechen. Angesprochen werde daher vielmehr eine weniger anspruchsvolle Käuferschaft, womit sich das Projekt in objektiver Sicht an den entsprechenden Anforderungen zu orientieren habe. Im Übrigen würden die aufgeführten Positionen in fast allen Punkten eine Ausführung in einem normalen, durchschnittlichen Standard zulassen. Inwiefern die Vorinstanz damit in Willkür verfallen ist, legt der Beklagte nicht dar. Entsprechend ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht sich der Experte durch die Wortwahl und die Darstellung der Fragen hätte beeinflussen lassen.
4.4.
4.4.1. Der Beklagte bringt weiter vor, aufgrund der Weigerung des erstinstanzlichen Gerichts, der Klägerin sowie dem Zeugen Q._ nach Einholung des Gutachtens Ergänzungsfragen zu stellen, hätten rechtserhebliche Tatsachen im Zusammenhang mit der Schlüsselfertigkeit und der Vollständigkeit (d.h. Lückenlosigkeit) bzw. dem Ausbaustandard des Projekts nicht erstellt werden können. Entscheidend sei nämlich, was die Parteien in ihrer Vereinbarung gewollt hätten und nicht was der Experte darunter verstanden habe. Die Vorinstanz habe den abgewiesenen Beweisantrag durch die erste Instanz geschützt und in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung angenommen, die Befragung der entsprechenden Personen hätte keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse gebracht, ohne vertieft auf seine einzelnen Fragen einzugehen.
4.4.2. Zu dem von der ersten Instanz abgewiesenen Beweisantrag auf Einvernahme von Zeugen und Parteien hielt die Vorinstanz fest, es sei davon auszugehen, dass eine Befragung der Beteiligten fünf bis sechs Jahre nach dem massgeblichen Geschehen zu Fragen im Zusammenhang mit dem damaligen Verständnis des Begriffs "Schlüsselfertigkeit", der Bedeutung von "Edelrohbau" von Gewerberäumlichkeiten oder den vorausgesetzten Ausführungsvarianten unter den gegebenen Verhältnissen keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse gebracht hätten. Die Weigerung des erstinstanzlichen Gerichts, nicht erhebliche Beweise abzunehmen, stelle keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Ohnehin würden die tatsächlichen Behauptungen in Bezug auf den Inhalt der Fragen weitgehend fehlen.
4.4.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) gewährt den Parteien insbesondere das Recht, mit rechtzeitig und formrichtig angebotenen erheblichen Beweismitteln gehört zu werden (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 2.2 S. 505; <ref-ruling> E. 2b S. 56). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, namentlich wenn sie eine prozessuale Vorschrift oder einen unumstrittenen Grundsatz des Beweisrechts krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
4.4.4. Der Beklagte führt nicht aus, inwiefern eine erneute Befragung von der Klägerin und dem Zeugen Q._ anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 5. September 2012 für den Ausgang des Verfahrens relevant gewesen wäre. Aus den hiervor erwähnten Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass das Projekt durchaus einem normalen, durchschnittlichen Standard entsprochen und der Experte das Projekt sowohl unter dem Aspekt des "Minimalstandards" als auch des "Eigentumsstandards" geprüft hat. Eine Luxusbaute konnte nicht erwartet werden. Daher kann dem Beklagten nicht gefolgt werden, was die Klägerin oder der Zeuge Q._ anderes unter dem Ausbaustandard hätten verstehen bzw. aussagen sollen.
Ebenso wenig legt der Beklagte dar, was die Klägerin oder der Zeuge bezüglich der "Schlüsselfertigkeit" und der "Vollständigkeit" des Projektes hätten ausführen können und inwiefern dies entscheidrelevant gewesen wäre. Soweit er auch diesbezüglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht und ausführt, die Vorinstanz sei ihren Begründungsanforderungen nicht nachgekommen, begründet er nicht, inwiefern ihm die angeblich ungenügende Begründung der Vorinstanz eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids verunmöglicht hätte (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f.; je mit Hinweisen).
4.5. Schliesslich bringt der Beklagte vor, die Vorinstanz habe "den Sachverhalt bezüglich des Parteiwillens betreffend 'Schlüsselfertigkeit' und 'Edelrohbau' des Bauprojekts" willkürlich festgestellt. Er besteht darauf, dass ihm infolge der im Projekt noch offenen Punkte - welche überdies sowohl vom Experten wie auch von der Vorinstanz unbestrittenermassen festgehalten wurden - Mehrkosten entstanden wären, weshalb es sich seiner Meinung nach nicht um eine "schlüsselfertige Baute" habe handeln können. Falsch und unbelegt sei darüber hinaus, dass solche Mehrkosten aufgrund des vereinbarten Kostendachs von der Klägerin zu tragen gewesen wären.
Die Vorinstanz hielt in tatsächlicher Hinsicht fest, es sei nicht entscheidend, ob die Umsetzung des Projekts zu einer Überschreitung des Kostendachs von Fr. 4,15 Mio. geführt hätte, da sich ein solches Risiko im Projektierungsstadium für einen Generalunternehmer nie völlig ausschliessen lasse. Der Experte habe denn auch festgehalten, dass die Projektpläne noch relativ viel offen lassen dürften; dies entspreche einem dynamischen oder rollenden Planungsprozess, in welchem die noch offenen Punkte wie Materialisierungen, Farbenwahl, Bepflanzung, Lage von Aussenbeleuchtung, Realisierbarkeit des Heizsystems, Deckenstärke der Gewerberäume, Lage der Carports etc. geklärt werden müssten. Kostensicherheit würde demnach erst nach der Vergabe sämtlicher Arbeiten bestehen. Folglich sei massgebend, ob die Klägerin gestützt auf die vorliegenden Projektunterlagen nach Treu und Glauben (d.h. unter Inkaufnahme tragbarer Risiken) eine Generalunternehmerofferte für ein Kostendach von Fr. 4,15 Mio. erstellen durfte. Für die Schlussfolgerung des Beklagten, die Umsetzung des Projekts hätte zwangsläufig zu Kostenüberschreitungen geführt, würden sich keine Anhaltspunkte finden lassen.
Damit setzt sich der Beklagte kaum auseinander. Er legt weder dar, woraus sich solche konkrete Anhaltspunkte ergeben hätten noch weshalb die Projektpläne keine offenen Punkte mehr zulassen durften. Er bringt vielmehr in unsubstanziierter Weise vor, der Schluss, dass im Rahmen einer rollenden Planung sämtliche aufgezeigten Lücken und Mängel der Generalunternehmerofferte nachgeholt werden könnten, sei eine reine Vermutung. Dabei übergeht er auch, dass sowohl der Experte wie auch die Vorinstanz festgehalten haben, gewisse Punkte in den Planungsunterlagen würden fehlen. Es würden aber keine offenen Fragen vorliegen, die das Projekt als Ganzes in Frage gestellt oder offensichtlich die Einhaltung des Kostendachs gefährdet hätten. Dem Beklagten hätten somit keine Mehrkosten gedroht, welche die Annahme der Generalunternehmensofferte unzumutbar gemacht hätte. Zudem müsse auch der enge Zeitrahmen berücksichtigt werden, der gegeben war, da die Baubewilligung für das ursprüngliche Bauprojekt zu verjähren drohte, wofür die Klägerin nicht verantwortlich gemacht werden durfte. Mit seinen Vorbringen vermag der Beklagte nicht, diese Feststellungen als willkürlich auszuweisen.
5.
Die Beschwerde des Beklagten erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz hat ohne Verletzung von Bundesrecht festgehalten, dass die Klägerin die Leistungen erbracht hat, welche von ihr gemäss der Vereinbarung vom 15. Februar 2007 erwartet werden durften. Indem der Beklagte aber keinen Generalunternehmervertrag abgeschlossen hat, sind die Fr. 150'000.-- geschuldet.
Verfahren 4A_527/2013
6.
6.1. Die Beschwerde der Klägerin 4A_527/2013 richtet sich gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. Dezember 2011 (Rückweisungsentscheid). Eine direkte Anfechtung dieses strittigen Punkts war der Klägerin prozessual verwehrt, da die in einem Rückweisungsentscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung nach ständiger Praxis einen Zwischenentscheid darstellt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 mit Hinweisen) der in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirkt und damit nicht selbstständig beim Bundesgericht angefochten werden konnte. Ihre Anfechtung ist erst mit Beschwerde gegen den im Anschluss an den aufgrund des Rückweisungsentscheid neu ergehenden Endentscheid in der Sache möglich (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 332; vgl. auch Urteil 4A_119/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2.2).
6.2. Der Endentscheid in der Sache wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 9. September 2013 gefällt. Mangels Interesse der Klägerin an der Anfechtung des Hauptentscheides aufgrund Obsiegens, kann der Zwischenentscheid betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rückweisungsentscheid vom 21. Dezember 2011 gemäss <ref-law> nunmehr selbstständig mit ordentlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 59 mit Hinweisen).
6.3. Der Beklagte macht geltend, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil die Klägerin die Beschwerde zu früh eingereicht habe bzw. bevor der Endentscheid in Rechtskraft erwachsen sei. Die Rechtskraft des Endentscheids sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine positive Prozessvoraussetzung. Erst mit der Verfügung des Bundesgerichts vom 31. Oktober 2013, in der sein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde, sei das Urteil des Obergerichts vom 9. September 2013 materiell und formell in Rechtskraft erwachsen.
Dieser Einwand ist unbegründet. Die Kostenregelung in einem Rückweisungsentscheid muss zusammen mit dem Endentscheid, der von einer Rechtsmittelinstanz ergangen ist, innerhalb der Beschwerdefrist von <ref-law> beim Bundesgericht angefochten werden. Die gegenteilige Auffassung des Beklagten würde dazu führen, dass das Bundesgericht vorerst in der - ebenfalls angefochtenen - Hauptsache entscheiden müsste und erst deren rechtskräftige Erledigung die Anfechtung des selbstständigen Kostenentscheids erlauben würde. Der Beklagte verkennt die Bedeutung der von ihm zitierten Rechtsprechung. Das Ziel von <ref-law> besteht darin, dass sich das Bundesgericht nur einmal mit einer Streitsache zu befassen hat, worauf bereits im Urteil 4A_119/2013 vom 27. Juni 2013, das zwischen den gleichen Parteien erging, hingewiesen wurde. Anders ist die Ausgangslage, wenn ein erstinstanzliches Gericht, an welches die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der beschwerdeführenden Person entscheidet. In diesem Fall ist abzuwarten, ob der erstinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwächst, weil andernfalls nicht gewährleistet ist, dass sich das Bundesgericht nur einmal mit der Sache beschäftigen muss.
7.
Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (<ref-law>), ist grundsätzlich ein materieller, d.h. bezifferter Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig (<ref-ruling> E. 3.1 S. 489 f.). Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 490 mit Hinweisen).
Die Klägerin beantragt in ihrem Hauptbegehren Ziffern 3 und 4 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. Dezember 2011 (Rückweisungsentscheid) seien aufzuheben und im Sinne der Ausführungen an das Obergericht zurückzuweisen. In ihrem Eventualbegehren beantragt sie, den Beklagten zu verurteilen, die Gerichtskosten des Verfahrens zzz vor dem Obergericht des Kantons Bern zu bezahlen und ihr für das Verfahren zzz eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Aus den Ausführungen der Klägerin kann geschlossen werden, dass sie damit geltend machen will, das Bundesgericht könnte bei Gutheissung der Beschwerde nicht selbst endgültig entscheiden, da die erforderlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlen würden. Ob die Rechtsbegehren damit den hievor dargelegten gesetzlichen Anforderungen genügen, kann offen bleiben, da die Beschwerde jedenfalls in der Sache unbegründet ist.
8.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 2011 hiess die Vorinstanz die Berufung des Beklagten im Sinne seines Eventualantrags gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an das erstinstanzliche Gericht zurück. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werde die Klägerin (vollumfänglich) kosten- und entschädigungspflichtig, weshalb diese verurteilt wurde, dem Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'643.50 zu bezahlen und die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 7'500.-- zu übernehmen.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe damit Art. 104 und <ref-law> verletzt. Die Vorinstanz habe die Klägerin vollumfänglich kostenpflichtig erklärt, obwohl das Hauptbegehren des Beklagten (auf Klageabweisung) abgewiesen wurde und dieser lediglich mit seinem Eventualantrag durchgedrungen sei. Die Rückweisung sei zudem zwecks Beweisergänzung erfolgt; in diesem Fall wären die oberinstanzlichen Kosten gar nicht durch die obere Instanz zu verlegen gewesen.
8.1. <ref-law> bestimmt, dass die obere kantonale Instanz bei einem Rückweisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz (ersten Instanz) überlassen kann.
Die Klägerin bezieht sich zur Begründung ihrer Rüge auf die Kommentarliteratur, insbesondere auf die Meinung von Viktor Rüegg im Basler Kommentar sowie die Botschaft des Bundesrates zur ZPO und macht geltend, bei <ref-law> handle es sich um eine Sonderregelung, wobei die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens - insbesondere bei Rückweisung infolge Ergänzung des Beweisverfahrens - von der unteren Instanz zu verlegen seien:
Die Botschaft zur ZPO sieht vor, dass das Gericht über die Prozesskosten in seinem Urteil zu befinden hat. Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsmittelinstanz, allerdings mit der Besonderheit, dass "wenn der Prozess an die erste Instanz zurückgewiesen werden muss (Rückweisungsentscheid), weil die untere Instanz beispielsweise die Beweisführung zu ergänzen hat, ist oft nicht absehbar, welche Partei in welchem Umfange dann letztlich obsiegen oder unterliegen wird. In solchen Fällen kann es sich rechtfertigen, dass die obere Instanz nur die Kostenhöhe des Rechtsmittelverfahrens festlegt, die konkrete Verteilung aber der Vorinstanz überlässt" (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7296; so auch Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 33; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 5 zu <ref-law>; Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/ Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu <ref-law>; Adrian Urwyler, in: Brunner/ Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, N. 6 zu <ref-law>). Gewisse Autoren präzisieren dies und machen geltend, die Oberinstanz solle grundsätzlich im Rückweisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen, ausser es würden besondere Gründe vorliegen. Solche besonderen Gründe würden insbesondere unnötige Prozesskosten im Sinne von <ref-law> und die endgültige Entscheidung über eine gesonderte Frage darstellen (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 11 zu <ref-law>; Viktor Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu <ref-law>; Alexander Fischer, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 19 zu <ref-law>). Martin H. Sterchi unterscheidet, ob die Rechtsmittelinstanz einen erstinstanzlichen Zwischenentscheid bestätige oder einen kassatorischen Entscheid fälle; bei der Bestätigung eines Zwischenentscheides erscheine es gerechtfertigt, die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens derjenigen Partei aufzuerlegen, die ein anderes Ergebnis - nämlich einen Endentscheid - angestrebt habe, auch wenn diese Partei in einem späteren Endentscheid aus anderen Gründen doch noch obsiegen sollte. Fälle die Rechtsmittelinstanz mit dem Rückweisungsentscheid hingegen ein kassatorisches Urteil, so dass der endgültige Ausgang der Streitsache offen bleibe und theoretisch auch eine reformatio in peius möglich sei, rechtfertige es sich, auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens in die definitive Kostenverteilung der unteren Instanz einzubeziehen, womit die Verteilung der Vorinstanz zu überlassen sei (Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, N. 14 ff. zu <ref-law>). Schliesslich betont Denis Tappy, dass es sich bei <ref-law> um eine blosse Möglichkeit und nicht um eine Pflicht handle, womit die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe des Unterliegens von der Rechtsmittelinstanz zu verteilen seien (Denis Tappy, in: Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 19 zu <ref-law>).
Sowohl aus dem Wortlaut der Norm, der Botschaft als auch aus der Kommentarliteratur geht eindeutig hervor, dass es sich bei <ref-law> um eine "kann"-Bestimmung handelt. Aufgrund dieser fakultativen Bestimmung hat das Gericht somit die Wahl zwischen der direkten Verteilung der Prozesskosten in ihrem Rückweisungsentscheid oder diese festzusetzen und die Verteilung der ersten Instanz zu überlassen. Es liegt somit im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das Rechtsmittelverfahren ergangenen Prozesskosten selber verteilen will oder nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber explizit gewollt hat, die Kostenliquidation bis nach Abschluss des Beweisergänzungsverfahrens aufzuschieben. Eine solche Schlussfolgerung ergibt sich weder aus der Botschaft noch aus der Lehre. Die Vorinstanz durfte demnach die Verteilung und die Liquidation der Prozesskosten in ihrem Rückweisungsentscheid vom 21. Dezember 2011 vornehmen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist dabei nicht ersichtlich. Darüber hinaus bringt der Beklagte zu Recht vor, dass auch das Bundesgericht in seinen Rückweisungsentscheiden regelmässig selber seine Kosten verteilt, auch wenn der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache vor den kantonalen Instanzen meist noch offen ist (statt vieler Urteile 4A_465/2013 vom 3. März 2014 E. 3; 4A_234/2013 vom 20. Januar 2014 E. 4).
8.2. <ref-law> basiert auf dem Erfolgsprinzip. Entsprechend werden die Prozesskosten im Allgemeinen nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt (Ausnahmen in Art. 107 und <ref-law>).
Der Beklagte hat in seiner ersten Berufung an das Obergericht beantragt, den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. In seinem Eventualbegehren beantragte er, der erstinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ihrerseits hat die Gutheissung ihrer Klage beantragt.
Für die Parteien ist es schwierig vorherzusehen, ob ein Gericht reformatorisch entscheidet oder sich mit der Aufhebung und der Rückweisung der Sache begnügt; die Gerichte verlangen daher grundsätzlich einen materiellen Antrag und es wird den Anwälten empfohlen, Rückweisungsanträge nur als Eventualantrag zu stellen (vgl. Urteil 1C_697/2013 vom 13. Januar 2014 E. 3.3 mit Hinweisen). In dieser Situation darf es der beschwerdeführenden Partei grundsätzlich nicht zum Nachteil gereichen, wenn sich das Gericht für die Rückweisung entscheidet und deshalb nur den Eventualantrag, nicht aber den Hauptantrag auf Abweisung der Klage gutheisst. Beizufügen ist auch hier, dass ebenfalls das Bundesgericht bei der Verteilung seiner Kosten grundsätzlich keinen Unterschied macht, ob das Haupt- oder das Eventualbegehren gutgeheissen wurde. Entscheidend ist jedoch vielmehr, dass die Klägerin mit ihrem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage vollständig unterlegen ist. Entsprechend hat die Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht begangen, indem sie der Klägerin die Verfahrenskosten auferlegt und sie verurteilt hat, dem Beklagten eine Parteientschädigung auszurichten.
8.3. Nach dem Gesagten, erweist sich auch die Beschwerde der Klägerin als unbegründet.
9.
Aus diesen Gründen sind beide Beschwerden abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Parteien je für das von ihnen angestrengte Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Nach Kompensation der gegenseitig geschuldeten Parteientschädigungen verbleibt ein Betrag von Fr. 4'000.-- zugunsten der Klägerin. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 4A_523/2013 und 4A_527/2013 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 5'500.-- dem Beklagten und im Umfang von Fr. 1'000.-- der Klägerin auferlegt.
4.
Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'f645e274-9afb-4c4e-9967-4ebe7de24173', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'f597ef7f-5527-499f-a27d-13f9e3e4751d', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
077f0c39-6d64-42d5-82e5-d05f59d6d471 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 29. Dezember 1999 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau ein Gesuch des H._ auf Ausrichtung von Verzugszinsen ab.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 23. Februar 2001 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt H._, es sei ihm ein Verzugs- oder Ausgleichszins von Fr. 4770.- zu erstatten.
Vorinstanz und Arbeitslosenkasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 29. Dezember 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 29. Dezember 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Nach ständiger Rechtsprechung werden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind (<ref-ruling> Erw. 3a, 113 V 50 mit Hinweisen; ZAK 1988 S. 260 Erw. 2d, 1987 S. 158; ARV 1988 S. 85 Erw. 5). Dieser Grundsatz gilt indes nicht ausnahmslos. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane (<ref-ruling>). In <ref-ruling> f. Erw. 4b ist diese Praxis bestätigt worden. Überdies ist ergänzend festgestellt worden, die ausnahmsweise Verzugszinspflicht setze neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung (oder einer Rekursbehörde) voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (<ref-ruling> Erw. 3a, 113 V 50 Erw. 2a; ZAK 1990 S. 42 Erw. 3). Die ausnahmsweise Zusprechung von Verzugszinsen im Leistungsbereich der Sozialversicherung fällt somit nur in Betracht, wenn die Verwaltung eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung oder Unterlassung begangen hat; Ersatzansprüche, die aus Rechtsverzögerungen oder anderen Handlungen einer gerichtlichen Behörde abgeleitet werden, sind mittels Klage aus Staatshaftung geltend zu machen (<ref-ruling> Erw. 3).
2. Nach ständiger Rechtsprechung werden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind (<ref-ruling> Erw. 3a, 113 V 50 mit Hinweisen; ZAK 1988 S. 260 Erw. 2d, 1987 S. 158; ARV 1988 S. 85 Erw. 5). Dieser Grundsatz gilt indes nicht ausnahmslos. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane (<ref-ruling>). In <ref-ruling> f. Erw. 4b ist diese Praxis bestätigt worden. Überdies ist ergänzend festgestellt worden, die ausnahmsweise Verzugszinspflicht setze neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung (oder einer Rekursbehörde) voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (<ref-ruling> Erw. 3a, 113 V 50 Erw. 2a; ZAK 1990 S. 42 Erw. 3). Die ausnahmsweise Zusprechung von Verzugszinsen im Leistungsbereich der Sozialversicherung fällt somit nur in Betracht, wenn die Verwaltung eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung oder Unterlassung begangen hat; Ersatzansprüche, die aus Rechtsverzögerungen oder anderen Handlungen einer gerichtlichen Behörde abgeleitet werden, sind mittels Klage aus Staatshaftung geltend zu machen (<ref-ruling> Erw. 3).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer meldete sich anfangs November 1995 zum Leistungsbezug beim Gemeindearbeitsamt Bottighofen an, welches die Sache dem Kantonalen Amt für Arbeit und Wirtschaft (KIGA) zur Stellungnahme überwies. Dieses verneinte mit Verfügung vom 12. Dezember 1995 die Anspruchsberechtigung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hob einen diese Verfügung bestätigenden Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 16. April 1996 mit Urteil vom 3. September 1996 auf und wies die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen und neuer Entscheidung an die Verwaltung zurück.
Gestützt auf die Ergebnisse einer Besprechung mit dem Beschwerdeführer vom 12. August 1999 erliess das KIGA (nunmehr Amt für Wirtschaft und Arbeit [AWA]) am 20. August 1999 eine neue Verfügung, mit welcher die Vermittlungsfähigkeit vom 1. November 1995 bis zum 14. November 1996 bejaht und das zuständige Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angewiesen wurde, die fehlenden Kontrollausweise an die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau nachzureichen. Mit Datum vom 24. September 1999 erstellte diese die Abrechnungen und überwies die Beträge dem Beschwerdeführer.
3.2 In einer Eingabe vom 14. Oktober 1999 an die Arbeitslosenkasse wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Auszahlungen im Regelfall sicher spontan erfolgten. Gegenüber Normalbezügern bestehe eine Rechtsungleichheit. Bei einem Zinssatz von 5 % entstünden doch namhafte Beträge, die ihm entgangen seien. In diesem Sinne ersuche er um eine entsprechende Ergänzung der Abrechnung und hoffe, dass dazu gerechterweise Hand geboten werde. Die Arbeitslosenkasse lehnte das Begehren mit Verfügung vom 29. Dezember 1999 ab im Wesentlichen mit der Begründung, im Sozialversicherungsrecht seien grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, es sei denn, solche seien gesetzlich vorgesehen. Besondere Umstände, welche ein Abweichen zu rechtfertigen vermöchten, seien nicht gegeben. Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Sie erwog insbesondere, dass der Arbeitslosenkasse bezüglich der Verfahrensdauer hinsichtlich der Abklärung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführer durch das AWA kein Vorwurf gemacht werden könne, den sie zu vertreten hätte.
3.2 In einer Eingabe vom 14. Oktober 1999 an die Arbeitslosenkasse wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Auszahlungen im Regelfall sicher spontan erfolgten. Gegenüber Normalbezügern bestehe eine Rechtsungleichheit. Bei einem Zinssatz von 5 % entstünden doch namhafte Beträge, die ihm entgangen seien. In diesem Sinne ersuche er um eine entsprechende Ergänzung der Abrechnung und hoffe, dass dazu gerechterweise Hand geboten werde. Die Arbeitslosenkasse lehnte das Begehren mit Verfügung vom 29. Dezember 1999 ab im Wesentlichen mit der Begründung, im Sozialversicherungsrecht seien grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, es sei denn, solche seien gesetzlich vorgesehen. Besondere Umstände, welche ein Abweichen zu rechtfertigen vermöchten, seien nicht gegeben. Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Sie erwog insbesondere, dass der Arbeitslosenkasse bezüglich der Verfahrensdauer hinsichtlich der Abklärung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführer durch das AWA kein Vorwurf gemacht werden könne, den sie zu vertreten hätte.
4. 4.1 Vorliegend geht es um den Ersatz des Schadens, der einer Partei dadurch entsteht, dass ihr durch rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten einer Verwaltungsstelle Leistungen übermässig lange vorenthalten werden. Für den Ausgleich eines solchen Schadens kann die Verwaltung unter dem Rechtstitel "Verzugszins" haftbar gemacht werden (vgl. <ref-ruling> Erw. 3, wo einzig Schadenersatz wegen fehlerhaften Verhaltens einer gerichtlichen Behörde auf den Klageweg verwiesen wird). Die Vorinstanz wies das Begehren des Beschwerdeführers mit der Begründung ab, die fehlerhaft handelnde Amtsstelle sei nicht ins Verfahren eingebunden gewesen und deren Verhalten könne der Kasse nicht angelastet werden. Sie scheint argumentativ davon auszugehen, dass die Verzugszinsen in Form einer Schadenersatzklage gegen das AWA geltend zu machen seien (vgl. § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des [thurgauischen] Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Gemeinwesen, Behördenmitglieder und Beamten [Verantwortlichkeitsgesetz] vom 14. Februar 1979 [Thurgauer Rechtsbuch Nr. 170.3]). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
4.2 In der Arbeitslosenversicherung hat der Versicherte seinen Entschädigungsanspruch bei der Kasse geltend zu machen (Art. 20 Abs. 1 AVIG). Diese klärt die Anspruchsvoraussetzungen ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG), und richtet die Leistungen aus (Art. 81 Abs. 1 lit. c AVIG). Hat sie Zweifel, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist, unterbreitet sie den Fall der Kantonalen Amtsstelle (Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG), welche über die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsfähigkeit (Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG), entscheidet. Dies geschieht in Form einer Feststellungsverfügung, welche nach Eintritt der Rechtskraft einzig bezüglich des beurteilten Teilaspektes für die Kasse bindend ist. Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass im Bereich der Arbeitslosenentschädigung die Aufgabe der Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Kasse fällt, dieser aber die Befugnis zukommt, einen Fall der Kantonalen Amtsstelle zur Entscheidung zu unterbreiten, wenn sie Zweifel hat, wie richtigerweise zu entscheiden ist (ARV 1996/1997 Nr. 18 S. 88 Erw. 2b). Diese Verfahrensausgestaltung bedeutet, dass die Herrschaft über das Verfahren bei der Kasse bleibt. Die Einleitung eines Zweifelsfallverfahrens führt gewissermassen zu einer Sistierung des Leistungszusprechungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über den einen Teilaspekt (namentlich die Vermittlungsfähigkeit). Der Kasse obliegt es indessen - vergleichbar etwa den Fällen eines Aktenbeizugs -, für einen ordentlichen und beförderlichen Verfahrensablauf besorgt zu sein. Auch wenn sie im konkreten Fall gegenüber der Kantonalen Amtsstelle keine Sanktionsmöglichkeiten besitzt, hat sie sich dennoch periodisch nach dem Stand zu erkundigen und nötigenfalls die Erledigung abzumahnen und allenfalls die Aufsichtsinstanz zu informieren. Entgegen der vorinstanzlichen Erwägungen muss die Kasse sich ein Fehlverhalten einer anderen Verwaltungsstelle sehr wohl anrechnen lassen. Davon gehen auch die Haftungsbestimmung in Art. 82 Abs. 1 und 85a Abs. 1 AVIG (jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) aus, wenn der Kanton dem Bund für Schäden haftet, die die Kasse und seine Durchführungsstellen (Art. 76 Abs. 1 AVIG) absichtlich oder grobfahrlässig verursachen (vgl. Urteil R. vom 11. Juli 2002 [C 397/00]).
4.3 Bei der gegebenen Aktenlage (Rückweisungsentscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. September 1996, in welchem die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers verneint wurde; Überweisung der Akten durch die Vorinstanz an die Verwaltung am 24. September 1996; neue Verfügung durch das AWA am 20. August 1999) wird eine Verfahrensdauer von fast drei Jahren wohl als Rechtsverzögerung zu qualifizieren sein. Dies alleine vermag indessen nach der Rechtsprechung eine Verpflichtung zur Bezahlung von Verzugszinsen noch nicht zu begründen. Hinzu kommen müssen vielmehr besondere Umstände (etwa grobfahrlässig oder trölerische Rechtsverzögerung). Ob solche gegeben sind, wird die Vorinstanz abzuklären haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass der zusätzliche Abklärungsbedarf gering war und keine besonders aufwändige Vorkehrungen bedingte (in der Verwaltungsverfügung vom 20. August 1999 wird denn auch nur auf ein Gespräch mit dem Beschwerdeführer am 12. August 1999 hingewiesen). Besondere Umstände könnten überdies darin erblickt werden, dass der Beschwerdeführer sich nach dem Stand des Verfahrens erkundigt hatte. Sollte dies zu bejahen sein, wird die Vorinstanz auch über das Quantitative zu befinden habe.
4.3 Bei der gegebenen Aktenlage (Rückweisungsentscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. September 1996, in welchem die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers verneint wurde; Überweisung der Akten durch die Vorinstanz an die Verwaltung am 24. September 1996; neue Verfügung durch das AWA am 20. August 1999) wird eine Verfahrensdauer von fast drei Jahren wohl als Rechtsverzögerung zu qualifizieren sein. Dies alleine vermag indessen nach der Rechtsprechung eine Verpflichtung zur Bezahlung von Verzugszinsen noch nicht zu begründen. Hinzu kommen müssen vielmehr besondere Umstände (etwa grobfahrlässig oder trölerische Rechtsverzögerung). Ob solche gegeben sind, wird die Vorinstanz abzuklären haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass der zusätzliche Abklärungsbedarf gering war und keine besonders aufwändige Vorkehrungen bedingte (in der Verwaltungsverfügung vom 20. August 1999 wird denn auch nur auf ein Gespräch mit dem Beschwerdeführer am 12. August 1999 hingewiesen). Besondere Umstände könnten überdies darin erblickt werden, dass der Beschwerdeführer sich nach dem Stand des Verfahrens erkundigt hatte. Sollte dies zu bejahen sein, wird die Vorinstanz auch über das Quantitative zu befinden habe.
5. Sind Verzugszinsen wegen verspäteter Auszahlung von Versicherungsleistungen streitig, so handelt es sich um ein Verfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen gemäss Art. 132 und Art. 134 OG (<ref-ruling> Erw. 2), weshalb das Verfahren kostenlos ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission der Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 23. Februar 2001 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission der Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 23. Februar 2001 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 21. März 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
077f5ba9-b41e-4780-8b18-4b1fef7f16bd | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Le 21 septembre 2005, Y._ AG (ci-après: l'intimée), société de droit allemand en liquidation, représentée par son administrateur judiciaire, a introduit une procédure d'arbitrage (ci-après: l'arbitrage BIT) à l'encontre de l'Etat X._ (ci-après: le requérant). Elle imputait à celui-ci diverses violations d'un Traité d'investissement le liant à la République fédérale d'Allemagne, violations ayant eu pour effet de réduire la valeur de sa participation dans une société publique ..., dénommée Z._, à qui le requérant avait accordé, en 1989, une concession pour la construction et l'exploitation d'un tronçon d'autoroute à péage.
En décembre 2005, l'intimée a initié une procédure d'arbitrage contre Z._ en vue d'obtenir le paiement de factures relatives aux travaux de construction de ce tronçon d'autoroute exécutés par elle.
A.b En date du 3 décembre 2006, l'intimée, d'une part, ainsi que S._ et son fils T._ (ci-après désignés collectivement: S._), d'autre part, ont conclu un contrat, soumis au droit suisse, dont l'objet principal était la vente par l'intimée de sa participation de 9,87% dans Z._ aux prénommés, lesquels étaient déjà actionnaires, à hauteur de 30%, de cette société et membres de son conseil d'administration (ci-après: le contrat de 2006). Le prix de vente des actions, fixé à 10 millions d'euros, était payable en trois tranches, les 15 janvier, 31 mars et 30 décembre 2007. Selon l'art. 4 du chapitre A dudit contrat, à réception du paiement de la deuxième tranche, l'intimée et S._ se consulteraient régulièrement au sujet de l'arbitrage BIT. Cependant, la décision ultime de mettre un terme à cet arbitrage reviendrait à S._. Au chapitre B du même contrat, l'intimée s'engageait à retirer sa demande d'arbitrage visant Z._ contre paiement d'un montant forfaitaire de 6 millions d'euros, ce qu'elle a fait le 22 mars 2007.
A.c Le 12 juillet 2007, l'intimée et S._ ont conclu un nouveau contrat, antidaté au 3 décembre 2006 (ci-après: le contrat de 2007), dont le contenu correspondait en grande partie à celui du contrat de 2006. A l'art. 4 du chapitre A de ce nouveau contrat, les intéressés s'engageaient à faire tout leur possible pour amener le gouvernement ... à négocier avec l'intimée un règlement amiable du litige opposant cette dernière au requérant (1er par.). Si pareille tentative ne devait pas aboutir dans un délai fixé au 31 mars 2008, les parties se rencontreraient à nouveau et se consulteraient pour décider de continuer ou non l'arbitrage BIT (2e par.). Le contrat de 2007 contenait, à son art. 17, une clause de confidentialité ne figurant pas dans le contrat de 2006.
Toujours à la date du 12 juillet 2007, l'intimée et S._ ont signé une "SIDE LETTER to the Agreement dated 03 Dec 2006" (ci-après: la Side Letter), destinée à rester strictement confidentielle. L'intimée y acceptait de mettre fin à l'arbitrage BIT, sur requête de S._, au cas où ces deux parties ne parviendraient pas à se mettre d'accord sur la continuation de l'arbitrage BIT après le 31 mars 2008, comme stipulé à l'art. 4, 2e par., du contrat de 2007.
A.d Le 20 mai 2008, l'intimée a transféré à S._ sa participation dans Z._ en exécution des contrats de 2006 et de 2007.
A.e Par lettre du 17 septembre 2008, S._ a demandé expressément à l'intimée de mettre fin à l'arbitrage BIT jusqu'au 30 septembre 2008.
L'intimée ayant refusé de donner suite à cette demande, S._ a déposé une requête d'arbitrage, le 15 octobre 2008, auprès de la Chambre de Commerce Internationale, afin de l'y contraindre (ci-après: l'arbitrage CCI). Le 23 avril 2010, il a transformé sa conclusion en exécution en une conclusion en dommages-intérêts après que l'intimée avait versé au dossier de l'arbitrage CCI la sentence rendue entre-temps dans l'arbitrage BIT (cf. let. A.f ci-après).
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence le 18 avril 2011. Admettant que l'intimée avait violé son obligation de mettre un terme à l'arbitrage BIT, il a néanmoins écarté les prétentions pécuniaires élevées par S._ de ce chef, au motif que l'intéressé n'avait pas réussi à établir que les parties aux contrats de 2006 et de 2007 s'étaient accordées pour inclure dans le prix de vente des titres de Z._ un montant déterminé en contrepartie du droit conféré à S._ d'exiger de l'intimée qu'elle retirât sa demande dans l'arbitrage BIT.
A.f Après avoir instruit la cause dans l'arbitrage BIT, le Tribunal arbitral ad hoc composé de trois membres, statuant le 1er juillet 2009, a condamné le requérant à verser 29,21 millions d'euros, intérêts en sus, à l'intimée.
En tant qu'ils concernent les questions de droit matériel traitées par les arbitres, les motifs qui étayent la sentence rendue à cette date ne sont pas pertinents pour les besoins de la présente cause. Il n'est donc pas nécessaire de les énoncer ici.
B. Le 14 septembre 2011, le requérant a saisi le Tribunal fédéral d'une demande de révision en vue d'obtenir l'annulation de la sentence du 1er juillet 2009 et le renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour de nouveaux débats suivis d'une nouvelle décision quant à l'effet de l'exercice par S._, le 17 septembre 2008, de son droit d'inviter l'intimée à retirer sa demande dans l'arbitrage BIT.
Par ordonnance présidentielle du 23 novembre 2011, le requérant a été prié de verser, jusqu'au 15 décembre 2011, à la Caisse du Tribunal fédéral, le montant de 150'000 fr. en garantie des dépens qui pourraient être alloués à l'intimée. Il s'est exécuté dans le délai imparti.
Par lettre de son président du 26 janvier 2012, le Tribunal arbitral a indiqué qu'il n'entendait pas participer à la procédure de révision.
Dans sa réponse du 30 janvier 2012, l'intimée a conclu à l'irrecevabilité de la demande de révision et, subsidiairement, au rejet de celle-ci.
Le requérant a déposé une réplique, le 8 mars 2012, au terme de laquelle il a maintenu les conclusions de sa demande de révision. Il a, en outre, sollicité la comparution des quatre personnes ayant fait les déclarations écrites produites par lui sous pièces 7, 7bis, 30 et 32, pour le cas où l'intimée contesterait le contenu de ces dernières.
Dans sa duplique du 23 avril 2012, l'intimée a repris les conclusions de sa réponse.
En date du 27 juin 2012, l'intimée a adressé au Tribunal fédéral, avec une lettre explicative, la copie d'un jugement par lequel le Kammergericht de Berlin a admis sa requête d'exequatur de la sentence du 1er juillet 2009.
Le 12 juillet 2012, le requérant a informé le Tribunal fédéral, avec pièces à l'appui, qu'il a interjeté appel auprès du Bundesgerichtshof contre le jugement du Kammergericht de Berlin en requérant l'octroi de l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal arbitral, celles-ci se sont servies de l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé, qui le français (le requérant), qui l'allemand (l'intimée). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par conséquent, son arrêt en français.
2. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. L'une des parties au moins (en l'occurrence, les deux) n'avait pas son domicile en Suisse au moment déterminant. Les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont donc applicables (<ref-law>).
La loi sur le droit international privé (LDIP; RS 291) ne contient aucune disposition relative à la révision des sentences arbitrales au sens des <ref-law>. Le Tribunal fédéral a comblé cette lacune par voie jurisprudentielle. Les motifs de révision de ces sentences étaient ceux que prévoyait l'art. 137 OJ. Ils sont désormais visés par l'<ref-law>. Le Tribunal fédéral est l'autorité judiciaire compétente pour connaître de la demande de révision de toute sentence arbitrale internationale, qu'elle soit finale, partielle ou préjudicielle. S'il admet une demande de révision, il ne se prononce pas lui-même sur le fond mais renvoie la cause au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
3. A l'appui de sa demande de révision, le requérant invoque la découverte, après coup, de faits pertinents et de moyens de preuve concluants que l'intimée lui aurait délibérément cachés pendant toute la durée de la procédure arbitrale. Il s'agit du droit inconditionnel d'exiger d'elle le retrait de sa requête introductive de l'arbitrage BIT, que l'intimée avait octroyé à S._ dans le contrat de 2006 et la Side Letter, tout en cherchant à en cacher l'existence au moyen du contrat "simulé" de 2007, droit que son bénéficiaire avait effectivement exercé en septembre 2008, après avoir acquis la participation de l'intimée dans Z._, et dont le bien-fondé a été reconnu dans l'arbitrage CCI.
Si l'on en croit le requérant, la découverte de ces faits et moyens de preuve nouveaux aurait eu lieu le 17 juin 2011 dans les circonstances suivantes. Au début de l'année 2011, S._ a souhaité acquérir les actions de Z._ appartenant au requérant afin de devenir l'actionnaire majoritaire de cette société et de l'introduire à la bourse de .... Le Procureur général de ce pays, qui avait recommandé le rejet de l'offre d'achat formulée à cette fin, a accepté de rencontrer le pollicitant à sa demande. Lors de cette entrevue, qui s'est déroulée le 14 juin 2011, S._ a informé son interlocuteur de l'existence et du contenu du contrat de 2006, des raisons pour lesquelles les parties à ce contrat en avaient extrait ultérieurement la clause concernant le droit de S._ d'exiger de l'intimée qu'elle retirât sa requête d'arbitrage, de l'exercice de ce droit par son titulaire en date du 17 septembre 2008 et de la procédure qui s'était ensuivie dans l'arbitrage CCI. Le Procureur général a exigé alors de S._ la production des pièces susceptibles de prouver ses dires. C'est ainsi qu'en date du 17 juin 2011, l'avocat de S._ a remis à un cadre supérieur du Bureau du Procureur général un ensemble de documents comprenant les pièces sur lesquelles le requérant fonde sa demande de révision. Pour étayer ses affirmations, celui-ci a adressé au Tribunal fédéral des déclarations signées par le Procureur général (pièce 7), le cadre supérieur précité (pièce 7 bis), S._ (pièce 30) et l'avocat de ce dernier (pièce 32). Il requiert, au besoin, l'audition de ces quatre personnes pour qu'elles viennent confirmer leurs déclarations respectives.
Selon le requérant, les faits invoqués par lui seraient pertinents. Aussi bien, s'ils en avaient eu connaissance en temps utile, les arbitres auraient-ils débouté l'intimée de toutes ses conclusions à plus d'un titre. Ils auraient, sans doute, constaté que le requérant était au bénéfice d'une stipulation pour autrui parfaite, au sens de l'<ref-law>, lui permettant d'exiger personnellement l'exécution de l'obligation de retirer la requête d'arbitrage que l'intimée avait souscrite, dans la Side Letter, à l'égard de S._. Ou bien auraient-ils pu admettre que, par cet accord, l'intimée avait cédé à S._ sa créance de dommages-intérêts envers le requérant sous certaines conditions suspensives - en particulier, la demande faite par le cessionnaire à la cédante de retirer sa requête d'arbitrage - et en tirer la conclusion que, ces conditions s'étant accomplies à fin septembre 2008 au plus tard, la cédante n'était plus titulaire de la créance litigieuse depuis lors, partant qu'elle profitait d'une position mal acquise (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) en maintenant sa demande de ce chef pour tenter de s'enrichir aux dépens du requérant.
4. 4.1 En vertu de l'<ref-law>, la révision peut être demandée dans les affaires civiles si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à la décision formant l'objet de la demande de révision. Sauf sur quelques points concernant la révision pour violation de la CEDH, la réglementation de l'OJ en matière de révision a été reprise dans la LTF. Certaines modifications d'ordre systématique et rédactionnel ont toutefois été apportées. Ainsi, contrairement à l'art. 137 let. b OJ, l'<ref-law> ne contient plus l'expression impropre de "faits nouveaux", mais précise qu'il doit s'agir de faits pertinents découverts après coup, à l'exclusion des faits postérieurs à l'arrêt. Il n'en demeure pas moins que, sur le fond, la jurisprudence relative aux "faits nouveaux" garde toute sa portée. Ne peuvent, dès lors, justifier une révision que les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure antérieure, des faits pouvaient encore être allégués, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence; en outre, ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de la décision entreprise et à conduire à une solution différente en fonction d'une appréciation juridique correcte. Il y a lieu de conclure à un manque de diligence lorsque la découverte de faits ou de moyens de preuve nouveaux résulte de recherches qui auraient pu et dû être effectuées dans la procédure précédente. On n'admettra qu'avec retenue qu'il était impossible à une partie d'alléguer un fait déterminé dans la procédure antérieure, car le motif de révision des faux nova ne doit pas servir à remédier aux omissions de la partie requérante dans la conduite du procès (arrêt 4A_763/2011 du 30 avril 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités).
Pour les motifs prévus par l'<ref-law>, la demande de révision doit être déposée devant le Tribunal fédéral, sous peine de déchéance, dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision (art. 124 al. 1 let. d LTF). Il s'agit là d'une question qui relève de la recevabilité, et non du fond, au contraire de celle de savoir si le requérant a tardé à découvrir le motif de révision invoqué. La découverte du motif de révision implique que le requérant a une connaissance suffisamment sûre du fait nouveau pour pouvoir l'invoquer, même s'il n'est pas en mesure d'en apporter une preuve certaine; une simple supposition ne suffit pas. S'agissant plus particulièrement d'une preuve nouvelle, le requérant doit pouvoir disposer d'un titre l'établissant ou en avoir une connaissance suffisante pour en requérir l'administration. Il appartient au requérant d'établir les circonstances déterminantes pour la vérification du respect du délai précité (arrêt 4A_222/2011 du 22 août 2011 consid. 2.1 et les arrêts cités).
Au demeurant, comme la révision est une voie de droit subsidiaire par rapport au recours fondé sur l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1 p. 729), il est exclu d'y invoquer un motif prévu par cette disposition et découvert avant l'échéance du délai de recours (arrêt 4A_234/2008 du 14 août 2008 consid. 2.1).
4.2 Appliqués au cas particulier, ces principes jurisprudentiels s'opposent à l'entrée en matière sur la présente demande de révision.
Le requérant soutient avoir découvert en date du 17 juin 2011 les faits et moyens de preuve nouveaux censés justifier l'admission de sa demande tendant à la révision de la sentence finale du 1er juillet 2009. Supposée avérée, pareille affirmation impliquerait que cette demande, adressée le 14 septembre 2011 au Tribunal fédéral, l'a été en temps utile, c'est-à-dire dans les 90 jours suivant la découverte du motif de révision (art. 124 al. 1 let. d LTF). A son appui, le requérant a produit quatre déclarations écrites et requis, au besoin, l'audition de leurs auteurs (cf., ci-dessus, consid. 3.1, 2e § in fine). Il n'est pas nécessaire d'administrer ce moyen de preuve, puisqu'aussi bien l'intimée ne remet pas en cause la conformité des déclarations relatées dans les titres produits avec celles prêtées à leurs auteurs respectifs. Le caractère probant de ces déclarations est une autre question. En effet, celles-ci ne correspondent pas à la réalité dès lors qu'il sera démontré, ci-après, que le requérant a eu connaissance bien plus tôt qu'il ne le dit des faits et moyens de preuve prétendument nouveaux invoqués par lui.
Les parties ont disserté longuement sur le moment précis de la découverte, par le requérant, du fait que l'intimée avait octroyé à S._ le droit d'exiger qu'elle se retirât de l'arbitrage BIT et de l'exercice effectif de ce droit par son titulaire. Toutefois, pour statuer sur la recevabilité ratione temporis de la demande de révision, seul importe le point de savoir si cette découverte remonte ou non à une date antérieure de plus de 90 jours à celle du dépôt de ladite demande. Dans l'affirmative, cette dernière devra être déclarée irrecevable, que la découverte du motif de révision ait eu lieu 91 jours, six mois ou deux ans avant l'introduction de la procédure ad hoc. Or, tel est bien le cas.
Après avoir examiné les explications détaillées fournies par les parties dans leurs diverses écritures, la Cour de céans arrive à la conclusion que c'est au plus tard à fin avril 2009 que le requérant a découvert le motif avancé à l'appui de sa demande de révision. Les pièces annexées à cette demande n'autorisent pas une autre conclusion. Il en appert, plus précisément, que, dans une lettre que ses conseils ... avaient adressée le 23 avril 2009 au président du Tribunal arbitral, le requérant affirmait avoir été informé par S._ que ce dernier avait initié une procédure arbitrale contre l'intimée pour cause de violation du contrat de 2007 annexé à ladite lettre (l'arbitrage CCI), qu'il avait demandé au tribunal arbitral saisi d'ordonner à l'intimée de mettre fin à l'arbitrage BIT et qu'il était disposé à fournir des explications au Tribunal arbitral pour autant que sa position dans l'arbitrage CCI ne s'en trouvât point compromise; le requérant ajoutait, dans la même missive, qu'il estimait contraires aux règles de la bonne foi l'introduction et le maintien, par l'intimée, de la procédure arbitrale BIT en violation du contrat précité (pièce n° 24 requérant). Invitée par le président du Tribunal arbitral à se déterminer sur cette lettre, l'intimée a confirmé, le 27 avril 2009, par l'entremise de son avocat, l'existence et l'objet de l'arbitrage CCI; elle a, en outre, contesté le reproche qui lui était fait d'avoir introduit et maintenu cette procédure de mauvaise foi (pièce n° 25 requérant). Dans une lettre envoyée le 1er mai 2009 au président du Tribunal arbitral par ses mandataires, le requérant a réitéré ce reproche au motif que l'intimée aurait vendu sa participation dans Z._ à S._ après avoir convenu avec ce dernier du paiement d'un certain montant en contrepartie de son retrait de l'arbitrage BIT; il ajoutait que, à ses yeux, l'information touchant l'arbitrage CCI était importante et pertinente relativement à l'arbitrage BIT, de sorte qu'il convenait de la prendre en considération (pièce n° 26 requérant). Quant au Tribunal arbitral, il fait expressément état de ces différents courriers dans sa sentence finale (p. 18 à 21, nos 1.73 à 1.84). Après quoi, il expose les cinq motifs qui l'ont conduit à ne pas tenir compte des lettres précitées du requérant et à poursuivre la procédure pendante (p. 21 à 23, nos 1.85, let. a-e, et 1.86).
Contrairement à ce que soutient le requérant, on ne voit pas en quoi le fait qu'il n'aurait prétendument pas eu connaissance de la Side Letter avant le prononcé de la sentence du 1er juillet 2009 serait d'une quelconque pertinence du moment qu'il est établi, comme on vient de le relever, qu'il savait, au plus tard à fin avril 2009, que S._ avait introduit une procédure arbitrale contre l'intimée en reprochant à celle-ci d'avoir violé l'engagement qu'elle avait pris envers lui de se retirer de l'arbitrage BIT s'il le lui demandait, c'est-à-dire en invoquant l'obligation même que l'intimée avait souscrite dans la Side Letter.
Il n'apparaît pas non plus que le requérant n'eût pas été en mesure de requérir en temps utile l'administration de preuves quant au contenu et à la portée des accords conclus par l'intimée et S._ relativement à l'arbitrage BIT, notamment en sollicitant l'audition de cette personne, ce que le Tribunal arbitral a du reste souligné dans sa sentence (p. 22, n° 1.85, let. d), quitte à réclamer l'aide de l'autorité judiciaire compétente au besoin (cf. <ref-law>), voire à se plaindre de la violation de son droit à la preuve, par la voie d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, au cas où le Tribunal arbitral aurait rejeté sa requête ad hoc sans raison valable dans sa sentence finale ou l'aurait tout simplement ignorée.
La présente demande de révision est irrecevable dans ces conditions. En effet, soit elle a été déposée tardivement, en violation de l'art. 124 al. 1 let. d LTF, soit elle repose sur des faits ou moyens de preuve qui n'ont pas été découverts "après coup", au sens de l'<ref-law>.
5. Le requérant, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et verser des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF). L'indemnité allouée de ce chef sera prélevée sur les sûretés fournies par le requérant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 85'000 fr., sont mis à la charge du requérant.
3. Le requérant versera à l'intimée une indemnité de 150'000 fr. à titre de dépens; cette indemnité sera prélevée sur les sûretés déposées à la Caisse du Tribunal fédéral.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au président du Tribunal arbitral.
Lausanne, le 23 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7a8f9e96-d170-45c0-ab31-de60fb750241', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
078398ca-b623-405e-b277-ebcf1923be92 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 3. November 2010, worin B._ die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. August 2010 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2010 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. November 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0783a032-8308-4434-bcc9-b513f1a31c01 | 2,000 | fr | A.- M._ est responsable du sex-shop "P._" à Fribourg depuis le 2 décembre 1995. Auparavant, il avait déjà travaillé comme gérant d'un autre sex-shop, de sorte qu'il avait une certaine expérience de ce type de commerce. Depuis le mois de décembre 1995, il a commandé à plusieurs reprises, généralement à l'étranger, des cassettes pornographiques montrant des actes d'ordre sexuel avec des scènes d'urolagnie et de violence pour le sex-shop "P._". Ces cassettes ainsi que des revues pornographiques, destinées à la vente, étaient ensuite exposées dans le magasin.
M._ a fait l'objet de deux enquêtes pénales pour pornographie au sens de l'<ref-law>. La première fois, suite à la saisie le 14 novembre 1996 par l'office de Chiasso de l'administration des douanes de 24 cassettes pornographiques, dont 12 contenaient des actes d'urolagnie et de violence, en provenance de Milan; cette enquête a entraîné une perquisition dans les locaux du sex-shop "P._" le 5 décembre 1996 et le séquestre de 5 cassettes comprenant des scènes d'urolagnie et de violence ainsi que de 5 revues pornographiques du même type; à cette occasion, M._ a appris de la police que son comportement était illicite, ce qui l'a surpris, car, alors qu'il travaillait pour son précédent employeur, il avait eu connaissance d'un jugement du Tribunal de police du district du Val-de-Travers qui concluait que les scènes d'urolagnie ne tombaient pas sous le coup de l'<ref-law>; dès la date de la perquisition, il savait cependant parfaitement à quoi s'en tenir quant à l'illicéité en Suisse du commerce de cassettes et de revues pornographiques contenant des scènes d'urolagnie.
Une seconde enquête a été ouverte contre lui consécutivement à la saisie à l'aéroport de Genève, le 5 octobre 1998, de 75 cassettes de pornographie dure provenant de Hollande, commandées par le sex-shop "P._".
B.- Par jugement du 18 janvier 1999, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine, qui a condamné M._ à 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour infraction à la LStup, l'a libéré de la prévention de pornographie au sens de l'<ref-law>.
Il a estimé que l'accusé s'était fondé de bonne foi sur deux documents susceptibles d'induire en erreur tout homme consciencieux, à savoir un jugement neuchâtelois du 27 juin 1994 et des directives peu claires du 29 novembre 1995 de la Direction de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Fribourg, lesquelles semblaient admettre la licéité des cassettes et des livres pornographiques contenant des scènes brutales, seule la publicité étant interdite; il a dès lors fait application de l'<ref-law>, considérant que l'accusé avait des raisons suffisantes de se croire en droit de commercialiser des cassettes et des revues pornographiques qui contenaient des scènes d'urolagnie et de violence.
Sur appel du Ministère public, qu'elle a admis, la cour cantonale a reconnu M._ coupable de pornographie et l'a condamné, de ce chef et pour infraction à la LStup, à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une amende de 500 francs.
Elle a considéré que l'on était en droit d'attendre de l'accusé, qui avait été dûment informé par la police en décembre 1996, qu'il s'informe de la législation applicable, de sorte que pour la deuxième commande de 1998, il ne pouvait plus se prévaloir d'une erreur de droit et devait donc être reconnu coupable de pornographie.
C.- M._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant d'une violation de l'<ref-law> et, en relation avec cette disposition, des art. 20 et 18 CP, ainsi que d'une violation de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il le condamne pour pornographie. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.- Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant conteste que l'importation de cassettes contenant des scènes d'urolagnie puisse tomber sous le coup de cette disposition.
a) Dans la mesure où le recourant remet en cause le contenu des cassettes séquestrées, il s'en prend aux constatations de fait cantonales, qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF) et qu'il est par conséquent irrecevable à rediscuter. Il est de même irrecevable à se plaindre de ce que l'autorité cantonale n'ait pas visionné les cassettes incriminées; la question n'est pas régie par l'<ref-law>, qui s'applique en matière civile, mais relève de l'administration et de l'appréciation des preuves, qui ne peuvent être remises en cause dans un pourvoi en nullité (art. 269 PPF).
b) L'<ref-law> sanctionne celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au chiffre 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence.
La pornographie dure est décrite de manière exhaustive par cette disposition. Par excréments, on entend toute matière solide ou fluide évacuée du corps par les voies naturelles, en particulier les reins ou les intestins (cf. <ref-ruling> consid. 2 et les références citées). Si le sang, la sueur, la salive, les larmes ou encore le sperme (cf. <ref-ruling> précité) ne sont pas des excréments, l'urine en est un (cf. Ursula Cassani, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in RPS 11 (1993) p. 432; Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, art. 197 n° 6; Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 197 n° 12). Les motifs qui ont conduit le législateur à retenir ces éléments ne ressortent pas des travaux préparatoires; s'agissant notamment de l'urolagnie, soit un comportement sexuel déviant lié à une érotisation anormale des fonctions urinaires, on peut certes penser qu'il s'agit d'une pratique sexuelle perverse dont la représentation risque d'être contraire à l'esthétique et au bon goût, mais qui est néanmoins assez inoffensive (cf. Ursula Cassani, op. cit. , p. 432); il reste que l'urine est un excrément humain, de sorte que les cassettes contenant des scènes d'urolagnie tombent sous le coup de l'<ref-law>. Il n'appartient pas au juge de s'écarter de la volonté ainsi exprimée par le législateur.
Le grief ne peut donc qu'être rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.- Le recourant conteste que l'élément subjectif de l'<ref-law> soit réalisé en l'espèce. Il soutient qu'il lui était impossible de contrôler le contenu des cassettes vidéo commandées et qu'il a pris toutes les précautions que l'on pouvait attendre de lui en indiquant "no piss" sur les commandes et en ne s'adressant qu'à un nombre restreint de fournisseurs.
Des faits retenus, dont il est irrecevable à s'écarter, il résulte que le recourant, en tant que professionnel du commerce de la pornographie, savait que la commande de cassettes pornographiques des séries Teemy Excess et Maximum Perversum auprès du fournisseur Scala comportait le risque qu'un certain nombre d'entre elles contiennent des scènes d'urolagnie, illégales en Suisse, quand bien même il mentionnait "ohne pissing" sur le bulletin de commande. Ce risque était élevé et concret; de plus, le recourant avait déjà été confronté précédemment à ce genre de problème en commandant des cassettes auprès de Scala. Ainsi, alors qu'il connaissait le risque d'enfreindre la loi pénale, le recourant a passé outre en continuant à commander des cassettes de pornographie dure auprès de la maison Scala. Il a donc accepté le risque d'importer des cassettes dont le contenu tombe sous le coup de l'<ref-law>, de sorte qu'il pouvait être admis, sans violation du droit fédéral, qu'il avait à tout le moins agi par dol éventuel.
Le recourant objecte vainement qu'il n'avait pas l'intention de vendre les cassettes incriminées, dès lors que sa condamnation ne porte que sur leur importation, laquelle est déjà punissable selon l'<ref-law>.
Dans la mesure où il prétend qu'il ne pouvait partir de l'idée que l'importation des cassettes contenant des scènes d'urolagnie était interdite, son argumentation, pour le moins surprenante puisqu'il inscrivait "no piss" sur ses commandes, sera examinée ci-après en rapport avec l'erreur de droit, également invoquée.
3.- Le recourant soutient qu'il a agi sous l'empire d'une erreur de droit au sens de l'<ref-law>.
a) Autant qu'il voit une violation de cette disposition dans le fait que la cour cantonale ne l'aurait pas acquitté des faits ayant fait l'objet de la première enquête pour pornographie, sa critique tombe à faux. Il ressort clairement de l'arrêt attaqué que, s'agissant de ces faits, la cour cantonale a fait sien le raisonnement des premiers juges, qui ont acquitté le recourant sur ce point, le mettant au bénéfice de l'erreur de droit, et qu'elle n'a condamné celui-ci que pour les faits ayant fait l'objet de la seconde enquête, lesquels ont d'ailleurs seuls été pris en considération au stade de la motivation de la peine.
b) Selon le recourant, il aurait également dû être mis au bénéfice de l'erreur de droit pour la seconde commande de 1998; il se réfère au raisonnement des premiers juges, pour lesquels de simples déclarations d'agents de police au cours d'une perquisition ne suffisaient pas à faire douter de la licéité du comportement reproché au recourant.
aa) Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru, voulu ou accepté et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2d p. 56 et les arrêts cités). La connaissance ou la prise de conscience par l'auteur du caractère illicite de son comportement relève donc du fait.
La conviction erronée qu'un comportement donné est licite constitue une erreur de droit au sens de l'<ref-law>. La possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de cette disposition. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée, comme l'exprime la loi en exigeant que l'auteur ait eu des "raisons suffisantes" de se croire en droit d'agir (<ref-ruling> consid. 3a p. 67 s.).
Une raison de se croire en droit d'agir est suffisante lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce que celle-ci provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur tout homme consciencieux (<ref-ruling> consid. 4a p. 303).
L'erreur de droit ne saurait être admise lorsque l'auteur doutait lui-même ou aurait dû douter de l'illicéité de son comportement (<ref-ruling> consid. 5b p. 125 s.) ou lorsqu'il savait qu'une réglementation juridique existe, mais qu'il a négligé de s'informer suffisamment à ce sujet (<ref-ruling> consid. 5b p. 215). Elle est de même exclue lorsque l'autorité a expressément attiré l'attention de l'auteur sur la situation juridique ou lorsque celui-ci passe outre à des directives de l'autorité (<ref-ruling> consid. 5b p. 215).
bb) En l'espèce, il a été retenu en fait que dès le 5 décembre 1996 - date à laquelle la police a effectué une perquisition dans le cadre de la première enquête pour pornographie, consécutive à la saisie le 14 novembre 1996 de 24 cassettes pornographiques, dont 12 contenaient des scènes d'urolagnie et de violence - le recourant savait parfaitement à quoi s'en tenir quant à l'illicéité du commerce de cassettes et de revues pornographiques contenant des scènes d'urolagnie. La cour cantonale semble donc avoir admis que le recourant n'était plus dans l'erreur dès cette date, ce qui suffit à exclure l'application de l'<ref-law>.
Au demeurant, la cour cantonale a néanmoins examiné et nié que le recourant avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Avec raison. Même s'il était en possession d'un jugement neuchâtelois de 1994 niant que l'urine soit un excrément humain et nonobstant les directives peu claires de la Direction de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Fribourg du 29 novembre 1995 (cf. supra, let. B), le recourant a été informé par la police, lors de la perquisition opérée le 5 décembre 1996, de l'illicéité du commerce de cassettes et revues pornographiques contenant des scènes d'urolagnie. Dès ce moment, on peut lui reprocher de n'avoir pas cherché à s'informer davantage et de s'être contenté, comme il l'admet, du jugement et des directives précités, qui étaient contredits par les informations de la police. Cette dernière agissait sur mandat du juge d'instruction et était plus spécialisée dans l'application du droit pénal que l'autorité administrative ayant émis les directives; par ailleurs, la contradiction apparaissant entre l'interprétation faite par un juge neuchâtelois et les autorités de poursuite fribourgeoises ne pouvait qu'éveiller la méfiance du recourant; que ce dernier ait pris la précaution de préciser "no piss" sur ses commandes tend du reste à démontrer que tel a bien été le cas. Dans semblable situation, tout homme raisonnable aurait pour le moins conçu des doutes. On ne saurait admettre, dans ces conditions, que le recourant avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir, de sorte qu'il ne peut être mis au bénéfice de l'erreur de droit.
4.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ) et les frais seront mis à la charge du recourant (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.
3. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 1000 francs.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Fribourg et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois.
_
Lausanne, le 5 mai 2000 AZJ
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['0a3ecafe-193d-409a-bf42-fab3a1544ff2', '0a3ecafe-193d-409a-bf42-fab3a1544ff2', '1a61dcdb-0de5-4a9d-89a3-328cbe6536a5', '089dd886-2219-4ce3-b5c3-54c35ef772e1', 'a751005d-6c1a-4fa6-a35b-536657e0e778', 'bb7ffeff-713f-4834-b798-95855bd86fae', '8b5513ba-cae1-4b55-b0ff-a5aa684a9c78', '8b5513ba-cae1-4b55-b0ff-a5aa684a9c78'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
078430d0-6f87-4520-bc3c-cfd007f19118 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Le 22 août 2008, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a annoncé la fin des procédures en rappel d'impôt et en soustraction d'impôt et a notifié à X._ des bordereaux de suppléments d'impôts. Pour les années 2001 à 2003, les reprises sur le revenu correspondaient à des revenus non déclarés sous forme de retraits du compte bancaire de la société Y._ SA (ci-après: la Société), ainsi qu'aux intérêts de comptes bancaires non déclarés. Les reprises sur la fortune correspondaient au solde des comptes bancaires non déclarés. Pour les années 2004 à 2006, les reprises sur le revenu correspondaient aux intérêts de comptes bancaires non déclarés. Les reprises sur la fortune correspondaient au solde des comptes bancaires non déclarés.
Le même jour, l'Administration fiscale a notifié à X._ deux bordereaux d'amende d'un montant correspondant à une fois le montant soustrait, soit 117'874 fr. pour l'impôt cantonal et communal 2001 à 2006 et 38'821 fr. pour l'impôt fédéral direct 2001 à 2004.
Le 16 septembre 2008, X._ a déposé des réclamations contre l'ensemble des bordereaux de rappel d'impôt et d'amende du 22 août 2008, qui ont été rejetées, le 19 septembre 2008, par deux décisions distinctes de l'Administration fiscale, l'une concernant l'impôt cantonal et communal 2001 à 2006 et l'autre concernant l'impôt fédéral direct 2001 à 2004. Le 11 octobre 2010, la Commission cantonale de recours en matière administrative, après avoir joint les causes, a rejeté le recours.
Par arrêt du 31 juillet 2012, la Cour de Justice du canton de Genève a rejeté le recours déposé par X._ contre la décision de la Commission cantonale de recours en matière administrative du 11 octobre 2010. Il n'y avait pas lieu de procéder à l'audition demandée par l'intéressée de deux témoins, celle de son compagnon à l'époque des faits et celle du bénéficiaire allégué des fonds prélevés. Les deux témoins étaient certes liés à l'utilisation du compte de la Société. Ils avaient tous deux été entendus par la police et par le juge d'instruction durant la procédure P/***/2004, dont le dossier avait été produit en l'espèce dans la présente procédure. Ils avaient confirmé d'une manière générale que l'un avait prêté à l'autre différents montants moyennant commission. Toutefois, la chronologie de ces prêts n'avait pas pu être établie précisément, ni le lien existant entre ceux-ci et les montants prélevés par l'intéressée, qui avaient transité par le compte en question. Aucune pièce n'avait été retrouvée et l'intéressée n'en avait pas produit qui nécessitait une instruction complémentaire. L'audition des deux témoins ne permettrait pas à l'intéressée, près de dix ans après les faits, d'apporter la preuve qu'elle n'avait pas bénéficié de ces prélèvements. Sur le fond, l'intéressée n'avait mentionné dans ses déclarations fiscales aucun des quatre comptes bancaires dont elle était titulaire auprès de la Banque A._ et de la Banque B._, alors que ces comptes étaient régulièrement utilisés, pour des montants parfois importants. Elle n'avait fourni aucune explication probante au sujet des différents prélèvements qu'elle avait effectués, principalement en argent liquide, sur le compte de la Société ouvert à la Banque A._ alors même qu'elle en était l'administratrice et qu'à ce titre, elle avait la maîtrise des comptes et notamment la charge de faire en sorte qu'une comptabilité commerciale soit tenue, conformément aux principes du droit commercial qui inclut la nécessité de conserver des pièces comptables en rapport avec les mouvements de fonds affectant la trésorerie de la Société. Dans ces circonstances, l'Administration fiscale, qui avait transmis la liste des mouvements dont elle considérait qu'ils concernaient la contribuable, était en droit, en l'absence de justifications précises de ces mouvements, de retenir, au vu de leurs montants et de leurs rythmes, qu'il s'agissait de revenus occultes qu'il y avait lieu de reprendre au titre de la taxation sur le revenu.
Par arrêt dans les causes 2C_918/2012 et 2C_919/2012 du 11 février 2012, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours en matière de droit public déposé par X._ en tant qu'il portait sur l'impôt fédéral direct et en tant qu'il portait sur l'impôt cantonal et communal.
2.
Par courrier du 14 mai 2013, X._ a adressé à l'Administration fiscale du canton de Genève un courrier dont le contenu était le suivant:
" A la suite de notre conversation de ce jour, je vous remets les documents que Monsieur C._ m'a remis il y a un peu plus d'un mois. Au vu de ces faits avérés par une décision judiciaire rendue, je vous demande d'annuler les sommes demandées injustement liées à cette affaire. [...] ".
En annexe figurait un courrier daté du 11 avril 2013 signé de la main de C._ exposant le procédé mis en place entre lui-même et D._ dénoncé par la société Z._ pour blanchiment d'argent, ainsi qu'une explication sur le rôle de X._ dans ce montage. Y figurait aussi un extrait du jugement de police P/***/2004 du 2 février 2009 du canton de Genève confirmant le mode opératoire entre C._ et D._ uniquement, X._ n'y étant pas citée, ainsi que l'absence de comptabilité de la Société.
Par courrier du 22 juillet 2013, l'Administration fiscale s'est déclarée incompétente pour traiter de la requête du 14 mai 2013 et a adressé cette dernière au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence. Le Tribunal fédéral a enregistré la requête sous les numéros d'ordre 2F_14/2013 et 2F_15/2013 pour distinguer l'impôt fédéral direct de l'impôt cantonal et communal.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
3.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 96 et la jurisprudence citée). Il examine d'office aussi les conditions de recevabilité du recours devant l'instance précédente et si c'est à bon droit que celle-ci est entrée en matière (<ref-ruling> consid. 3 p. 25).
3.1. Les questions que posent le courrier de la requérante sont identiques en matière d'impôt fédéral direct, d'impôt cantonal et communal de sorte qu'il convient de joindre les causes 2F_14/2013 et 2F_15/2013 et de ne rendre qu'un seul arrêt pour les deux causes.
3.2. Le recours en matière de droit public étant une voie de droit ordinaire de nature réformatoire (<ref-law>), son admission ou son rejet sur la base des faits constatés dans la décision attaquée conduit à ce que l'arrêt du Tribunal fédéral se substitue à la décision attaquée. Dans cette hypothèse, la demande en révision doit être formée devant le Tribunal fédéral dont l'arrêt constitue alors la seule décision en force (cf. <ref-law>) susceptible d'être révisée pour les motifs énumérés aux art. 121 et 123 LTF. En revanche, la demande en révision doit être formée devant l'instance précédente lorsque le recours en matière de droit public est déclaré irrecevable ou lorsque le motif de la demande en révision porte sur des aspects qui n'étaient plus litigieux en procédure principale devant le Tribunal fédéral (arrêt 2C_810/2009 du 26 mai 2010 consid. 3.1.2).
3.3. En l'espèce, la procédure (principale) concernant les décisions de taxation et de prononcés d'amendes fiscales a fait l'objet d'un arrêt rendu le 31 juillet 2012 par la Cour de Justice du canton de Genève et d'un arrêt du Tribunal fédéral du 11 février 2013, qui a rejeté dans la mesure où il était recevable, le recours en matière de droit public dirigé contre l'arrêt cantonal. La recourante a donc déposé à tort sa demande en révision fondée sur des faits et moyens de preuve nouveaux auprès l'Administration fiscale; c'est en effet la voie de la révision devant le Tribunal fédéral qui est ouverte. Il convient donc d'entrer en matière.
4.
4.1. Aux termes de l'<ref-law>, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée dans les affaires de droit public si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt.
Ne peuvent justifier une révision que les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure antérieure, des faits pouvaient encore être allégués, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence. En d'autres termes, les faits "nouveaux" allégués à l'appui d'une demande de révision doivent avoir déjà existé au moment du prononcé de la décision formant l'objet de cette demande (faux nova; cf. arrêt 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 4.2.1); en outre, ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de la décision entreprise et à conduire à une solution différente en fonction d'une appréciation juridique correcte. Il y a lieu de conclure à un manque de diligence lorsque la découverte de faits ou de moyens de preuve nouveaux résulte de recherches qui auraient pu et dû être effectuées dans la procédure précédente. On n'admettra qu'avec retenue qu'il était impossible à une partie d'alléguer un fait déterminé dans la procédure antérieure, car le motif de révision des faux nova ne doit pas servir à remédier aux omissions de la partie requérante dans la conduite du procès (arrêt 4A_570/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.1).
Au demeurant, en application de l'<ref-law>, une partie qui, avant la fin de la procédure fédérale, pense avoir découvert un motif de révision du jugement cantonal doit former une demande de révision devant l'instance cantonale, tout en requérant la suspension de la procédure fédérale pour éviter que le Tribunal fédéral statue matériellement sur le recours pendant la procédure de révision cantonale (<ref-ruling> consid. 7 et les références).
4.2. Le courrier du 11 avril 2013 faisant office de témoignage de C._ est un fait postérieur à l'arrêt rendu le 11 février 2013 par la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral. A cela s'ajoute que le contenu du témoignage figurant dans ce courrier ainsi que le jugement de police P/***/2004 du 2 février 2009 ont été pris en considération non seulement dans l'arrêt de la Cour cantonale mais également dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 11 février 2013 (cf. arrêt du 11 février 2013, notamment consid. 2.2), de sorte que ces faits ne sont pas de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris. Il s'ensuit que la demande en révision doit être rejetée.
5.
Etant donné les circonstances, il y a lieu de renoncer à la perception de frais pour la procédure fédérale (<ref-law>). En l'absence d'échange des écritures, il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 2F_14/2013 et 2F_15/2013 sont jointes.
2.
La demande de révision est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la requérante, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 1er août 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'c33acfde-bfaf-4c44-9a9c-55db075f4eb0', 'ca2ebe9d-674b-4e50-bc6d-7086dee1e462'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
078479c0-c21a-46be-828d-1d6754e0add5 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X._ wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB, unrechtmässiger Aneignung nach <ref-law>, mehrfacher Sachbeschädigung nach <ref-law>, qualifizierter Sachbeschädigung nach <ref-law>, Hehlerei nach <ref-law>, mehrfachen Hausfriedensbruchs nach <ref-law> und mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG und bestrafte ihn unter Annahme einer in schwerem Grad verminderten Zurechnungsfähigkeit sowie unter Berücksichtigung von <ref-law> mit zehn Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zu den Strafverfügungen des Amtsstatthalteramts Luzern vom 13. Oktober und 21. Dezember 2004. Das Gericht ordnete eine ambulante psychotherapeutische Behandlung nach <ref-law> ohne Aufschub des Strafvollzugs an.
Gegen dieses Urteil erklärte X._ die Appellation, mit welcher er beantragte, unter Zubilligung einer schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar, bestraft zu werden. Die Staatsanwaltschaft appellierte selbst nicht und schloss sich der Appellation auch nicht an.
Gegen dieses Urteil erklärte X._ die Appellation, mit welcher er beantragte, unter Zubilligung einer schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar, bestraft zu werden. Die Staatsanwaltschaft appellierte selbst nicht und schloss sich der Appellation auch nicht an.
B. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 10. Januar 2006 den erstinstanzlichen Schuldspruch und ordnete anstelle einer Strafe die Einweisung X._s in eine Arbeitserziehungsanstalt nach <ref-law> an.
B. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 10. Januar 2006 den erstinstanzlichen Schuldspruch und ordnete anstelle einer Strafe die Einweisung X._s in eine Arbeitserziehungsanstalt nach <ref-law> an.
C. Dagegen führt X._ staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Sanktionspunkt (Dispositiv Ziff. 2, Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt). Mit der Nichtigkeitsbeschwerde verlangt er zudem, er sei im Sinne des angefochtenen Urteils schuldig zu sprechen, mit einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von höchstens fünf Monaten zu bestrafen und anzuweisen, sich einer ambulanten Behandlung zu unterziehen.
Das Obergericht schliesst in seiner Stellungnahme vom 28. März 2006 auf Abweisung beider Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt am 21. April 2006 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Obergericht schliesst in seiner Stellungnahme vom 28. März 2006 auf Abweisung beider Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt am 21. April 2006 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
D. Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2006 wurde beiden Rechtsmitteln die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür bei der Anwendung bzw. Auslegung von § 236 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) vor. Indem das Obergericht das in der besagten Norm statuierte strafprozessuale Verschlechterungsverbot auf Sanktionen mit Strafcharakter beschränke und damit Massnahmen nach <ref-law> vom Verbot ausnehme, verfalle es in Willkür. Entscheidend sei nämlich, dass die neu verhängte Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt - auch wenn sie im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen sei - angesichts ihrer grundsätzlichen Höchstdauer von drei Jahren stärker in die Freiheitsrechte des Beschwerdeführers eingreife als die vom Kriminalgericht ausgefällte unbedingte zehnmonatige Gefängnisstrafe, aus deren Vollzug er bei guter Führung und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 23 Tagen bereits nach sechs Monaten zu entlassen wäre. Diese tatsächliche Schlechterstellung sei nach Sinn und Zweck des Verschlechterungsverbots nach § 236 Abs. 2 StPO/LU aber unzulässig.
1. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür bei der Anwendung bzw. Auslegung von § 236 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) vor. Indem das Obergericht das in der besagten Norm statuierte strafprozessuale Verschlechterungsverbot auf Sanktionen mit Strafcharakter beschränke und damit Massnahmen nach <ref-law> vom Verbot ausnehme, verfalle es in Willkür. Entscheidend sei nämlich, dass die neu verhängte Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt - auch wenn sie im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen sei - angesichts ihrer grundsätzlichen Höchstdauer von drei Jahren stärker in die Freiheitsrechte des Beschwerdeführers eingreife als die vom Kriminalgericht ausgefällte unbedingte zehnmonatige Gefängnisstrafe, aus deren Vollzug er bei guter Führung und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 23 Tagen bereits nach sechs Monaten zu entlassen wäre. Diese tatsächliche Schlechterstellung sei nach Sinn und Zweck des Verschlechterungsverbots nach § 236 Abs. 2 StPO/LU aber unzulässig.
2. Das strafprozessuale Verschlechterungsverbot oder Verbot der reformatio in peius, wonach ein nur vom Angeklagten angefochtenes Urteil nicht zu dessen Ungunsten oder Nachteil abgeändert werden kann, zählt nicht zu den verfassungsmässigen Rechten und lässt sich auch nicht aus der EMRK herleiten, sondern bildet Bestandteil des kantonalen Verfahrensrechts (vgl. Entscheide des Bundesgerichts 6P.149/ 2004 vom 11. Oktober 2005 E. 3.1 sowie 6P.121/2001 vom 21. September 2001 E. 4; <ref-ruling> E. 8). In den Kantonen finden sich entsprechend unterschiedliche Regelungen. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Verfahrensrechts prüft das Bundesgericht ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2).
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 3a, 129 E. 5b; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen).
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 3a, 129 E. 5b; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen).
3. Das Verbot der reformatio in peius will verhindern, dass der Angeklagte aus Angst vor einer strengeren Bestrafung davon absieht, ein Rechtsmittel einzulegen (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 98 N. 3; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N. 984; Gilbert Kolly, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995, S. 298).
Die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz ein Urteil zu Ungunsten bzw. zum Nachteil des Angeklagten abgeändert hat, entscheidet sich dabei alleine nach objektiven Kriterien. Auf das subjektive Empfinden oder die Wünsche des Angeklagten kann es nicht ankommen. Zu berücksichtigen sind aber die konkreten Umstände des Einzelfalls (Hauser/ Schweri/Hartmann, a.a.O., § 98 N. 4, Kolly, a.a.O., S. 310). Während unbestritten ist, dass unter dem Aspekt des Verbots der reformatio in peius eine schärfere bzw. höhere Strafe nicht ausgesprochen werden kann als dies die erste Instanz getan hat, sind die Ansichten, wie es sich diesbezüglich bei Massnahmen verhält, die gegebenenfalls strenger als die ausgefällte Freiheitsstrafe wirken, geteilt.
Ein Teil der Lehre stellt für die Beantwortung der Frage, ob die Neuverhängung oder Verschärfung von Massnahmen unter das Verbot der reformatio in peius fällt, auf den Massnahmezweck ab. Danach führt zwar die zusätzliche Anordnung einer primär auf die Gesellschaftssicherung ausgerichteten Massnahme, die voraussichtlich länger dauert als die von der ersten Instanz ausgefällte Freiheitsstrafe, zu einer unzulässigen Schlechterstellung des Täters, nicht aber die Anordnung einer der Besserung und der Behandlung dienende Massnahme, zumal eine solche auf die besondere Persönlichkeit des Täters zugeschnitten ist und im Interesse seiner Resozialisierung, d.h. zu seinen Gunsten, angeordnet wird. Eine bessernde Massnahme kann dieser Auffassung zufolge auch auf blosse Rechtsmittelintervention des Angeklagten hin verhängt werden, ohne dass dadurch das Verbot der reformatio in peius verletzt wird (Hauser/ Schweri/Hartmann, a.a.O., § 98 N. 8 ff.; vgl. auch Gérard Piquerez, L'interdiction de la reformatio in pejus en procédure civile et en procédure pénale [Festschrift Assista] Genf 1989, S. 512 f.; Klaus Hery, Die Berufung im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1975, S. 159 ff.). Demgegenüber ist es nach anderer Lehrmeinung unter dem Aspekt der reformatio in peius unzulässig, anstelle einer Freiheitsstrafe eine sichernde oder bessernde stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> ff. und <ref-law> anzuordnen, da eine solche wesentlich länger als die ursprüngliche Strafe dauern kann und damit zu einem erheblicheren Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen führt (Schmid, a.a.O., N. 985; Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 399 N. 11; im gleichen Sinn Kolly, a.a.O., S. 313; Stefan Wehrle, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Basel 2004, S. 628; vgl. auch ZR 101/2002 Nr. 96).
Ein Teil der Lehre stellt für die Beantwortung der Frage, ob die Neuverhängung oder Verschärfung von Massnahmen unter das Verbot der reformatio in peius fällt, auf den Massnahmezweck ab. Danach führt zwar die zusätzliche Anordnung einer primär auf die Gesellschaftssicherung ausgerichteten Massnahme, die voraussichtlich länger dauert als die von der ersten Instanz ausgefällte Freiheitsstrafe, zu einer unzulässigen Schlechterstellung des Täters, nicht aber die Anordnung einer der Besserung und der Behandlung dienende Massnahme, zumal eine solche auf die besondere Persönlichkeit des Täters zugeschnitten ist und im Interesse seiner Resozialisierung, d.h. zu seinen Gunsten, angeordnet wird. Eine bessernde Massnahme kann dieser Auffassung zufolge auch auf blosse Rechtsmittelintervention des Angeklagten hin verhängt werden, ohne dass dadurch das Verbot der reformatio in peius verletzt wird (Hauser/ Schweri/Hartmann, a.a.O., § 98 N. 8 ff.; vgl. auch Gérard Piquerez, L'interdiction de la reformatio in pejus en procédure civile et en procédure pénale [Festschrift Assista] Genf 1989, S. 512 f.; Klaus Hery, Die Berufung im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1975, S. 159 ff.). Demgegenüber ist es nach anderer Lehrmeinung unter dem Aspekt der reformatio in peius unzulässig, anstelle einer Freiheitsstrafe eine sichernde oder bessernde stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> ff. und <ref-law> anzuordnen, da eine solche wesentlich länger als die ursprüngliche Strafe dauern kann und damit zu einem erheblicheren Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen führt (Schmid, a.a.O., N. 985; Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 399 N. 11; im gleichen Sinn Kolly, a.a.O., S. 313; Stefan Wehrle, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Basel 2004, S. 628; vgl. auch ZR 101/2002 Nr. 96).
4. Die Arbeitserziehung nach <ref-law>, deren Dauer mindestens ein Jahr beträgt (<ref-law>), ist eine Massnahme, mit der eine erheblich gestörte oder gefährdete Entwicklung mit erzieherischen Mitteln behoben werden soll (<ref-ruling> E. 6b). Angestrebt wird eine zweckgerichtete und individualisierte sozialpädagogische Betreuung, die der charakterlichen und sozialen Festigung des verurteilten jungen Erwachsenen dienen soll und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (<ref-ruling> E. 4c). Dabei trägt sie dem Umstand Rechnung, dass sich junge Erwachsene oft in einer durch Probleme der Identitätsfindung und Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Gesellschaftsstrukturen gekennzeichneten Phase befinden, in ihrer Persönlichkeitsentwicklung aber noch beeinflusst werden können. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt bildet damit eine sozialpädagogische-therapeutische Massnahmeform, in deren Rahmen der im Kindes- und Jugendstrafrecht vorherrschende Fürsorge- und Erziehungsgedanke nachwirkt (<ref-ruling> E. 2e).
4. Die Arbeitserziehung nach <ref-law>, deren Dauer mindestens ein Jahr beträgt (<ref-law>), ist eine Massnahme, mit der eine erheblich gestörte oder gefährdete Entwicklung mit erzieherischen Mitteln behoben werden soll (<ref-ruling> E. 6b). Angestrebt wird eine zweckgerichtete und individualisierte sozialpädagogische Betreuung, die der charakterlichen und sozialen Festigung des verurteilten jungen Erwachsenen dienen soll und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (<ref-ruling> E. 4c). Dabei trägt sie dem Umstand Rechnung, dass sich junge Erwachsene oft in einer durch Probleme der Identitätsfindung und Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Gesellschaftsstrukturen gekennzeichneten Phase befinden, in ihrer Persönlichkeitsentwicklung aber noch beeinflusst werden können. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt bildet damit eine sozialpädagogische-therapeutische Massnahmeform, in deren Rahmen der im Kindes- und Jugendstrafrecht vorherrschende Fürsorge- und Erziehungsgedanke nachwirkt (<ref-ruling> E. 2e).
5. Nach § 236 Abs. 2 StPO/LU kann eine Strafe nicht erhöht werden, wenn nur der Angeklagte appelliert und keine Anschlussappellation vorliegt. Die besagte Bestimmung bezieht sich ausdrücklich nur auf die ausgesprochene Strafe und nimmt die Massnahmen vom Verschlechterungsverbot aus. Der Wortlaut der Norm legt somit die Nichtanwendbarkeit des Verschlechterungsverbots nahe, soweit eine Massnahme in Frage steht. Auch nach der Auffassung des Obergerichts bedeutet dies allerdings nicht, dass das luzernische Verschlechterungsverbot auf die Neuanordnung von Massnahmen schlechthin nicht anwendbar wäre. Für die Beantwortung dieser Frage stellt es auf den Massnahmezweck ab und erwägt in dieser Hinsicht, dass die Neuanordnung der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss <ref-law> nicht unter das Verschlechterungsverbot nach § 236 Abs. 2 StPO/LU falle, weil diese Norm nur Sanktionen mit Strafcharakter erfasse, was auf die bessernde Massnahme von <ref-law>, welche die Integration des Betroffenen in die Gesellschaft bezwecke, gerade nicht zutreffe. Sinngemäss geht es dabei davon aus, dass bei einer bessernden Massnahme wie <ref-law> der Gesichtspunkt eines allenfalls längeren Freiheitsentzugs bzw. einer gegebenenfalls weitergehenden Freiheitsbeschränkung in den Hintergrund tritt. Diese Auffassung des Obergerichts lässt sich sachlich vertreten. Daran ändert nichts, dass die Ansicht des Beschwerdeführers ebenfalls vertretbar erscheint. Ein Entscheid ist nämlich nicht schon willkürlich, wenn sich eine andere Lösung ebenfalls vertreten liesse oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst wenn er offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist hier nach dem Gesagten nicht der Fall. Da eine willkürliche Auslegung und Anwendung von § 236 Abs. 2 StPO/LU somit nicht ersichtlich ist, erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist mithin abzuweisen.
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
6. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist im Schuld- und Strafpunkt rein kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist auf sein Rechtsmittel nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1).
Das Bundesgericht ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, sind unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs 1 lit. b BStP; <ref-ruling> E. 2a). Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wendet, ist auf seine Beschwerde deshalb nicht einzutreten.
Das Bundesgericht ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, sind unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs 1 lit. b BStP; <ref-ruling> E. 2a). Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wendet, ist auf seine Beschwerde deshalb nicht einzutreten.
7. Der Beschwerdeführer beanstandet einzig seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss <ref-law>. Die Motivation bzw. ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft sei eine zwingende Voraussetzung für die Anordnung einer solchen Massnahme. Da er dafür aber überhaupt nicht motiviert sei, hätte die Vorinstanz die Einweisung nicht verhängen dürfen. Ausserdem bestehe keine Notwendigkeit die Arbeitserziehung anzuordnen, um seinen Rückfall in die Delinquenz zu verhindern. Denn die ambulante Therapie verspreche den gleichen, wenn nicht gar einen besseren Erfolg in Bezug auf die Rückfallsbekämpfung.
7.1 Die Vorinstanz stützt sich bei der Anordnung der in Frage stehenden Massnahme auf ein Gutachten von Dr. med. A._, Facharzt für Psychiatrie FMH, vom 8. Dezember 2003. Sie führt aus, dass die begangenen Straftaten gemäss dem Gutachter klar mit der Störung der charakterlichen Entwicklung des Beschwerdeführers zusammenhingen. Dieser befinde sich in einer Entwicklungsphase seiner Identitätsbildung, die eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt möglich mache. In diesem Sinne sei er nicht nur massnahmebedürftig, sondern auch massnahmefähig. Seine konsequent ablehnende Haltung gegenüber einer solchen Massnahme sei zwar nicht zu verkennen. Gestützt auf neue psychiatrische Erkenntnisse dürfe und solle eine fehlende Motivation vor Beginn einer Massnahme nicht überbewertet werden. Die ablehnende Haltung des Beschwerdeführers sei undifferenziert; er habe die Tendenz, sich gegen alles zu wehren, was ihm vorgeschlagen werde. Wie aus dem psychiatrischen Gutachten hervorgehe, gehöre mangelnde Einsicht aber gerade zum Krankheitsbild vieler Störungen. Nicht zuletzt bei Ich-schwachen Menschen wie dem Beschwerdeführer sei eine anfängliche Opposition gegen eine Massnahme nicht untypisch. Freiwilligkeit sei keine zwingende Voraussetzung für einen Massnahmeerfolg und die Motivation für eine Massnahme sei nur eines von mehreren gleichwertigen Kriterien. Die Motivierung des Betroffenen könne sich im Verlauf der Massnahme aber einstellen. In diesem Sinne äussere sich auch der Gutachter. Das Gelingen der Massnahme werde entscheidend und wesentlich von der Zugänglichkeit der Betreuer und des Therapeuten in der Anstalt zum Beschwerdeführer abhängen. In einem verständnisvollen Umfeld dürfte er durchaus kooperationsbereit sein. Insofern stelle die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt die adäquate Lösung dar, zumal dem Beschwerdeführer damit die letzte Chance für eine rechtsgetreue Zukunft gegeben werde.
7.2 Für junge Erwachsene (achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter) gilt das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstraf-rechts, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (<ref-law>). Voraussetzungen und Zielsetzung (Art. 100bis Ziff. 1 und 3 StGB) lassen die Einweisung als eine Massnahme erscheinen, die eine Fehlentwicklung durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (<ref-ruling> E. 6b; <ref-ruling> E. 4c). Wesentliche Beurteilungskriterien bilden Fehlentwicklung, Erziehbarkeit, Delinquenzverhütung und Ungefährlichkeit (<ref-ruling> E. 6b).
7.3 Der mehrfach vorbestrafte Beschwerdeführer weist ein erhebliches Entwicklungs- und Ausbildungsdefizit auf und ist rückfallgefährdet. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer Störung der charakterlichen Entwicklung, den Zusammmenhang mit den Straftaten und die Wünschbarkeit einer sonderpädagogischen Massnahme zu Recht bejaht. Sie hat dabei nicht verkannt, dass auch die Arbeitserziehung unter dem Aspekt der Zweckmässigkeit der Massnahme ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft voraussetzt (<ref-ruling> E. 4c/dd). Doch hat sie sich bei ihrem Entscheid vom Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen leiten lassen. Bei der Arbeitserziehung geniesst die berufliche Ausbildung einen hohen Stellenwert (<ref-ruling> E. 4c/aa). Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich <ref-ruling> E. 2b). Der Beschwerdeführer will seinen eigenen Angaben zufolge eine Berufslehre absolvieren. Seine fehlende Eigenmotivation richtet sich denn auch nicht gegen die Massnahme als solche, sondern vornehmlich gegen die damit einhergehende stationäre Platzierung (vgl. insbesondere Verhandlungsprotokoll Obergericht, S. 3). Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass die ablehnende Haltung des Beschwerdeführers zum Krankheitsbild gehört, sich dessen Motivierung aber auch nach Ansicht des Gutachters im Verlaufe der Massnahme einstellen kann, durfte die Vorinstanz die Zweckmässigkeit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt auch unter dem Gesichtspunkt der Kooperationsbereitschaft bejahen. Denn namentlich in einer Anfangsphase kann es genügen, wenn bloss die Motivierbarkeit des Täters vorhanden ist. Von einer solchen ist aber gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen. Dem Beschwerdeführer wird anstelle der eingeschlagenen kriminellen Laufbahn eine positive Entwicklungsperspektive aufgezeigt, indem ihm eine Berufsbildungsmöglichkeit mit schrittweiser Öffnung zu vermehrter Selbständigkeit eröffnet wird. Was der Beschwerdeführer hingegen mit einer Gefängnisstrafe zu gewinnen hätte, ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass sich die Arbeitserziehung als die hier angemessene Lösung erweist, zumal die Erfolgschancen einer ambulanten Therapie auch nach dem Gutachten als fraglich erscheinen. Die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt verletzt daher kein Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). Er ersucht indessen für beide Beschwerden um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine Begehren erscheinen nicht von vornherein aussichtslos und seine Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Dem Gesuch ist deshalb stattzugeben (Art. 152 Abs. 1 OG). Es werden keine Kosten erhoben und dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, wird für die bundesgerichtlichen Verfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-- ausgerichtet.
5. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, wird für die bundesgerichtlichen Verfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['ab5bb049-8a0c-4bd3-a701-0697a8e94f3e', '2d927a77-61da-4c79-9b57-52e1bf9c6d5b', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'd4b6fa52-60d2-4cd9-9cea-dc294ba716d8', '4ffabb37-3c2b-457e-bffc-d4d49ad5e13e', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359', 'ec8763e5-b656-46fc-86ae-50bdb99b3be5', 'cea62c79-a290-40fd-8341-5a44c299f854', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', 'd4b6fa52-60d2-4cd9-9cea-dc294ba716d8', '4ffabb37-3c2b-457e-bffc-d4d49ad5e13e', 'd4b6fa52-60d2-4cd9-9cea-dc294ba716d8', '4ffabb37-3c2b-457e-bffc-d4d49ad5e13e', '4ffabb37-3c2b-457e-bffc-d4d49ad5e13e', 'b9584e63-aec5-4c34-bd55-d95af71e454c'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Faits:
A. Le 23 octobre 1988, G._, né en 1951, juriste de formation, a fait une chute d'une hauteur d'environ trois mètres dans une fouille de chantier, à M._. Il était alors en congé général pendant son école militaire centrale. Il a tout d'abord été hospitalisé à M._, d'où il a été transféré par hélicoptère le lendemain à la clinique de B._, à Z._. Il a subi une fracture par tassement de la première vertèbre lombaire, avec cyphose de 18 degrés. Le 3 novembre 1988, il a subi une opération de reposition et fixation par fixateur interne D11-L2 et spondylodèse dorso-latérale. L'incapacité de travail, totale ou partielle, a duré jusqu'au 18 avril 1990. Le traitement a été considéré comme terminé par le médecin traitant le 7 juillet 1990. Le médecin suggérait un contrôle radiologique dans les six mois ou dans l'année à venir afin de suivre la bonne marche de stabilisation. Le cas a été pris en charge par l'assurance militaire.
A. Le 23 octobre 1988, G._, né en 1951, juriste de formation, a fait une chute d'une hauteur d'environ trois mètres dans une fouille de chantier, à M._. Il était alors en congé général pendant son école militaire centrale. Il a tout d'abord été hospitalisé à M._, d'où il a été transféré par hélicoptère le lendemain à la clinique de B._, à Z._. Il a subi une fracture par tassement de la première vertèbre lombaire, avec cyphose de 18 degrés. Le 3 novembre 1988, il a subi une opération de reposition et fixation par fixateur interne D11-L2 et spondylodèse dorso-latérale. L'incapacité de travail, totale ou partielle, a duré jusqu'au 18 avril 1990. Le traitement a été considéré comme terminé par le médecin traitant le 7 juillet 1990. Le médecin suggérait un contrôle radiologique dans les six mois ou dans l'année à venir afin de suivre la bonne marche de stabilisation. Le cas a été pris en charge par l'assurance militaire.
B. Le 10 décembre 1995, G._ a été victime d'un nouvel accident au cours de la vie civile: il a glissé sur une plaque de verglas et a chuté lourdement sur le dos. A cette époque, il travaillait à 55 pour cent comme salarié au service de la société L._ SA, pour un salaire annuel de 31'335 fr. 80. Pour le reste, il exerçait une activité indépendante. Après cette chute, il n'a plus repris d'activité professionnelle. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le traitement médical et a versé des indemnités journalières. Par ailleurs, l'assuré a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er décembre 1996.
Par courrier du 30 juillet 1997, la CNA a informé l'assurance militaire qu'elle mettait fin à ses prestations au 31 juillet 1997 et l'a invitée à reprendre le cas à sa charge, considérant que l'assuré ne présentait plus de séquelles de l'accident du 10 décembre 1995. Afin de déterminer la nature et l'origine des troubles dont l'assuré souffrait, ainsi que le lien de causalité entre ces derniers et l'accident du 23 octobre 1988, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a confié un mandat d'expertise pluridisciplinaire à la Policlinique A._. Le rapport d'expertise a été établi le 25 août 1999 par le professeur D._ et le docteur C._. Les experts se sont notamment fondés sur un consilium psychiatrique du 16 février 1999 (doctoresse V._), un consilium rhumatologique du 16 mars 1999 (professeur E._) et un consilium neurologique du 11 mars 1999 (docteur H._). Dans le rapport précité, les experts ont posé les diagnostics de troubles somatoformes douloureux persistants, de status post-fracture par tassement de L1 (status post-fixation par fixateur interne et spondylodèse; hypercyphose séquellaire; discarthrose D12-L1; discrets syndromes radiculaires sensitivo-moteurs S1) et de dysfonction érectile d'origine indéterminée. Selon les conclusions du rapport, l'assuré souffre en priorité d'un trouble somatoforme douloureux persistant qui s'est développé dans les suites de l'accident de 1988 à la faveur de facteurs de stress psychosociaux et d'une vulnérabilité psychique sous forme de traits narcissiques. Bien que l'étiologie d'un tel syndrome demeure inconnue, un lien de causalité entre ces troubles et l'accident de 1988 est admis par les experts et la part de responsabilité de l'assurance militaire est estimée à 50 pour cent. L'assuré présente en outre une incapacité de travail de 75 pour cent.
Par courrier du 30 juillet 1997, la CNA a informé l'assurance militaire qu'elle mettait fin à ses prestations au 31 juillet 1997 et l'a invitée à reprendre le cas à sa charge, considérant que l'assuré ne présentait plus de séquelles de l'accident du 10 décembre 1995. Afin de déterminer la nature et l'origine des troubles dont l'assuré souffrait, ainsi que le lien de causalité entre ces derniers et l'accident du 23 octobre 1988, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a confié un mandat d'expertise pluridisciplinaire à la Policlinique A._. Le rapport d'expertise a été établi le 25 août 1999 par le professeur D._ et le docteur C._. Les experts se sont notamment fondés sur un consilium psychiatrique du 16 février 1999 (doctoresse V._), un consilium rhumatologique du 16 mars 1999 (professeur E._) et un consilium neurologique du 11 mars 1999 (docteur H._). Dans le rapport précité, les experts ont posé les diagnostics de troubles somatoformes douloureux persistants, de status post-fracture par tassement de L1 (status post-fixation par fixateur interne et spondylodèse; hypercyphose séquellaire; discarthrose D12-L1; discrets syndromes radiculaires sensitivo-moteurs S1) et de dysfonction érectile d'origine indéterminée. Selon les conclusions du rapport, l'assuré souffre en priorité d'un trouble somatoforme douloureux persistant qui s'est développé dans les suites de l'accident de 1988 à la faveur de facteurs de stress psychosociaux et d'une vulnérabilité psychique sous forme de traits narcissiques. Bien que l'étiologie d'un tel syndrome demeure inconnue, un lien de causalité entre ces troubles et l'accident de 1988 est admis par les experts et la part de responsabilité de l'assurance militaire est estimée à 50 pour cent. L'assuré présente en outre une incapacité de travail de 75 pour cent.
C. Par décision du 30 janvier 2001, l'OFAM a dès lors admis un taux de responsabilité de 50 pour cent à charge de l'assurance militaire pour l'ensemble des séquelles de l'accident survenu en 1988. Il a alloué à l'assuré une rente d'invalidité de 100 pour cent pour la période du 1er août 1997 au 31 décembre 1999, puis de 75 pour cent à compter du 1er janvier 2000, sur la base d'un gain annuel assuré de 72'000 fr. Par une nouvelle décision du 17 mai 2001, il a rejeté l'opposition formée par G._.
C. Par décision du 30 janvier 2001, l'OFAM a dès lors admis un taux de responsabilité de 50 pour cent à charge de l'assurance militaire pour l'ensemble des séquelles de l'accident survenu en 1988. Il a alloué à l'assuré une rente d'invalidité de 100 pour cent pour la période du 1er août 1997 au 31 décembre 1999, puis de 75 pour cent à compter du 1er janvier 2000, sur la base d'un gain annuel assuré de 72'000 fr. Par une nouvelle décision du 17 mai 2001, il a rejeté l'opposition formée par G._.
D. G._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a conclu à ce que son invalidité soit entièrement imputée à l'accident de 1988. Il a en outre demandé au tribunal de dire que le revenu moyen, sans accident, soit fixé à 169'612 fr. 50.
Par jugement incident du 19 novembre 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté les conclusions subsidiaires du recours dans la mesure où elles portaient sur la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise psychiatrique.
Par arrêt du 25 juillet 2003, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré irrecevable le recours formé contre cette décision incidente par l'assuré.
Statuant au fond le 28 novembre 2003, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
Statuant au fond le 28 novembre 2003, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
E. Contre ce jugement, G._ interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à la reconnaissance d'un taux de responsabilité de la Confédération de 100 pour cent et au paiement par l'assurance militaire d'indemnités journalières et de rentes à hauteur de 100 pour cent. Il demande, comme en première instance également, que le revenu moyen soit fixé à 169'612 fr. 50.
L'OFAM conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 109 de la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM), les cas en cours au moment de l'entrée en vigueur de cette loi, le 1er janvier 1994, seront traités selon le nouveau droit dans les parties qui n'ont pas été reconnues ou n'ont pas fait l'objet d'une décision. En l'espèce, les décisions de l'OFAM ont été rendues postérieurement à l'entrée en vigueur de la LAM, de sorte que le litige est soumis au nouveau régime juridique.
1. Selon l'art. 109 de la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM), les cas en cours au moment de l'entrée en vigueur de cette loi, le 1er janvier 1994, seront traités selon le nouveau droit dans les parties qui n'ont pas été reconnues ou n'ont pas fait l'objet d'une décision. En l'espèce, les décisions de l'OFAM ont été rendues postérieurement à l'entrée en vigueur de la LAM, de sorte que le litige est soumis au nouveau régime juridique.
2. 2.1 Est tout d'abord litigieux le taux de responsabilité de la Confédération pour les suites de l'accident survenu en service en 1988.
2.2 Il est admis, à juste titre, que c'est la règle de responsabilité de l'<ref-law> qui s'applique. D'après cette disposition, si l'affection est constatée seulement après le service par un médecin, un dentiste ou un chiropraticien et est annoncée ensuite à l'assurance militaire, ou si des séquelles tardives ou une rechute sont invoquées, l'assurance militaire en répond seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l'affection a été causée ou aggravée pendant le service ou seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante qu'il s'agit de séquelles tardives ou de rechute d'une affection assurée. Les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui a été considérée comme guérie alors qu'elle ne l'était qu'en apparence. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsque l'atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à une pathologie différente (<ref-ruling> consid. 3a). En l'espèce, les séquelles invoquées ont incontestablement le caractère de séquelles tardives.
2.3 Les prestations de l'assurance militaire sont réduites équitablement lorsque l'affection assurée n'est due qu'en partie aux atteintes subies pendant le service (<ref-law>). Cette disposition correspond à l'ancien <ref-law> et à l'ancien art. 91 LAMA. La réduction des prestations doit procéder d'une juste proportion entre la totalité du dommage et la part de celui-ci dont l'assurance militaire n'aura pas à répondre. Dans le cas d'une affection constatée après le service, une réduction peut être opérée, notamment, quand l'atteinte couverte par l'assurance militaire subit une aggravation en raison d'un accident ultérieur, sans rapport avec le service (Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, note 16 ad art. 64).
2.4 Le recourant conteste la valeur probante de l'expertise du professeur E._ et du docteur C._. Il considère, à cet égard, que le taux de responsabilité de 50 pour cent retenu par les experts - et sur lequel l'OFAM a fondé sa décision - est arbitraire. Selon lui, les experts ont fait totalement abstraction des conclusions émises par l'expert-psychiatre, la doctoresse V._. Il ne serait guère compréhensible que les experts aient conclu à un taux de responsabilité de 50 pour cent, alors que la doctoresse V._ estimait que l'affection psychiatrique, à elle seule, était imputable, à raison de 70 à 80 pour cent, aux suites de l'accident de 1988. De plus, les experts n'auraient pas tenu compte d'autres consultations spécialisées. Ainsi, le professeur E._ avait estimé que, sur le plan rhumatologique, l'accident de 1988 intervenait dans une mesure de 50 pour cent dans l'incapacité de travail de l'assuré. En résumé, le recourant reproche aux experts d'avoir conclu à un taux de responsabilité de 50 pour cent, sans tenir compte des avis spécialisés sur la base desquels ils déclarent pourtant fonder leurs conclusions.
2.5 Les contradictions relevées par le recourant ne sont en réalité qu'apparentes. Le taux de l'incapacité de travail ou, comme en l'espèce, de responsabilité de l'assurance militaire, ne résulte pas de la simple addition de taux retenus par des médecins spécialistes appelés à se prononcer dans le cadre de l'expertise. Ce taux procède bien plutôt d'une évaluation globale. S'agissant, comme en l'espèce, d'une expertise pluridisciplinaire (ou interdisciplinaire), les conclusions ne procèdent pas d'une juxtaposition de rapports médicaux: les réponses aux questions posées font l'objet d'une discussion entre les experts qui doivent apporter des réponses communes sur la base d'un consensus (Jacques Meine, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, in L'expertise médicale, Genève 2002, p. 23 sv; François Paychère, Le juge et l'expert - plaidoyer pour une meilleure compréhension, ibidem, p. 147). Il n'y a donc pas de raison, en l'espèce, de s'écarter des conclusions de l'expertise.
Le moyen soulevé est dès lors mal fondé.
Le moyen soulevé est dès lors mal fondé.
3. 3.1 Le second point litigieux a trait au montant du gain assuré.
3.2 Avant l'accident de 1995, le recourant exerçait une activité salariée de conseiller juridique au sein de l'entreprise L._ SA, dont l'actionnaire principal était son père. Le taux de cette activité était de 55 pour cent et le salaire s'élevait à 31'335 fr. 80. En outre, le recourant exerçait une activité indépendante en tant qu'administrateur de diverses sociétés.
L'OFAM a pris en compte, pour l'activité indépendante, un revenu brut de 65'750 fr. et retenu un gain net assuré de 39'450 fr. (40 pour cent de 65'750 fr.). Au total, il en résulte un gain assuré de 70'786 fr. (31'336 fr. + 39'450 fr.) que l'OFAM a porté à 72'000 fr. pour tenir compte du renchérissement intervenu dans l'intervalle.
3.3 En ce qui concerne l'activité salariée, le recourant soutient que, compte tenu de sa formation (licence en droit) et de sa carrière politique (ancien député au Conseil national) et militaire (officier supérieur), il aurait pu prétendre un revenu annuel de 200'000 fr. au moins, soit 110'000 fr. pour une activité à 55 pour cent.
3.4 Au sens de l'<ref-law>, est assuré le gain annuel que l'assuré aurait probablement pu réaliser durant la durée de l'invalidité sans l'affection assurée. Le gain est assuré jusqu'à concurrence d'un montant maximum, actuellement de 130'534 fr. (art. 7 de l'ordonnance 03 sur l'adaptation des prestations de l'assurance militaire à l'évolution des salaires et des prix [RS 833.2]). D'après la jurisprudence, le moment déterminant pour la fixation de ce gain est celui de la naissance du droit à la rente (SVR 2003 MV n° 1 p. 2 consid. 3.2.1).
En outre, si les deux notions de gain annuel assuré et de revenu sans invalidité doivent être distinguées sur un plan fonctionnel, elles n'en présentent pas moins une grande similitude dans leurs définitions respectives (cf. <ref-law>; art. 40 al. 4 aLAM; <ref-law>; Maeschi, op. cit., note 45 ad <ref-law>), qui se réfèrent, dans les deux cas, à un gain hypothétique qui aurait pu être réalisé sans invalidité, après la survenance de l'événement assuré (voir aussi Franz Schlauri, Die Militärversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 139). La jurisprudence relative aux art. 28 al. 2 aLAI et 18 al. 2 aLAA (voir désormais l'<ref-law>), applicable également dans ce contexte, pose que des possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement et une augmentation corrélative de ses revenus s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas. L'intention de progresser sur le plan professionnel doit, bien plus, déjà s'être manifestée par des étapes concrètes, telles que la fréquentation de cours, le début d'études ou la passation d'examens (SVR 2003 MV n° 1 p. 2 consid. 3.2.2). C'est la raison pour laquelle on pose la présomption que l'assuré aurait continué d'exercer son activité sans la survenance de son invalidité (<ref-ruling> consid. 4.3.1)
Par ailleurs, si, en se basant sur les circonstances du cas particulier, il y a lieu d'admettre que l'assuré, en l'absence d'atteinte à la santé, se serait contenté d'un gain modeste, il faut prendre en compte ce revenu, même si l'intéressé avait pu bénéficier de meilleures conditions de rémunération (<ref-ruling> consid. 5c/bb et les références; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
Par ailleurs, si, en se basant sur les circonstances du cas particulier, il y a lieu d'admettre que l'assuré, en l'absence d'atteinte à la santé, se serait contenté d'un gain modeste, il faut prendre en compte ce revenu, même si l'intéressé avait pu bénéficier de meilleures conditions de rémunération (<ref-ruling> consid. 5c/bb et les références; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
3.5 3.5.1 En l'espèce, il ressort des pièces que, pour les années 1993 et 1994, l'autorité fiscale a retenu, au titre de revenu net de l'activité dépendante du recourant, un revenu moyen de 26'130 fr. Pour les années 1991 à 1992, la moyenne du revenu annuel est de 3'726 fr. Il est certes possible que le recourant, licencié en droit, aurait eu la possibilité d'embrasser une carrière - dans l'administration publique ou dans l'économie privée - qui lui eût permis en 1995 de réaliser un revenu sensiblement supérieur à 58'000 par an, ce qui correspond environ, pour une activité à plein temps, au gain retenu de de 31'336 fr. (pour un emploi à 55 pour cent). Mais le recourant a fait un autre choix professionnel, à savoir l'exercice d'une activité dépendante à temps partiel, lui permettant de se consacrer, également, à une activité indépendante. Le fait qu'il aurait changé d'orientation s'il n'était pas devenu invalide relève de pures conjectures. Du reste, en 1995, le recourant était âgé de 44 ans, ce qui ne plaide guère en faveur d'un changement profond d'orientation professionnelle.
3.5.2 En ce qui concerne le revenu d'indépendant, il n'est pas contesté comme tel (65'750 fr.). Le recourant conteste en revanche le taux de réduction opéré sur ce montant de 40 pour cent au titre de frais d'acquisition du revenu. Les frais d'acquisition du revenu seraient de 5 pour cent au plus.
Selon l'<ref-law>, est réputé gain assuré pour les indépendants le revenu net de l'entreprise qui ressort de la comptabilité commerciale sur la base du bilan et dans les autres cas en fonction du revenu brut après déduction des coûts de production et, le cas échéant, des amortissements, pertes et provisions (première phrase). En l'espèce, l'OFAM, suivi en cela par les premiers juges, a retenu un abattement de 40 pour cent du revenu brut en procédant à la moyenne des taux de déductions forfaitaires successivement retenues par l'administration fiscale (33,3 pour cent, 37 pour cent et 50 pour cent). Cette manière de faire n'apparaît pas critiquable. Le recourant fait certes valoir que les taux de déductions admis par le fisc ne sont pas pertinents en l'espèce, car les assurés acceptent l'imposition par le fisc dans l'ignorance des aspects que cette imposition pourrait revêtir sous l'angle des assurances sociales. Mais du point de vue du principe de la bonne foi, un assuré ne saurait guère jouer sur deux tableaux en minimisant ses revenus effectifs à l'égard du fisc tout en prétendant à un revenu plus élevé pour les prestations d'une assurance financée exclusivement par l'impôt. Au reste, l'assurance militaire a tenu compte du fait que les revenus fiscaux de l'assuré étaient extrêmement faibles en procédant à une sensible réévaluation de ces revenus (voir le rapport d'enquête du service extérieur de l'OFAM du 9 mars 2000).
Sur ce point également, le moyen doit être écarté.
Sur ce point également, le moyen doit être écarté.
4. De ce qui précède, il résulte que le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours est mal fondé. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Représenté par un avocat, le recourant, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties et au Tribunal des assurances du canton de Vaud.
Lucerne, le 4 octobre 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', '65ed41fe-3c2f-4d1d-bd7f-48ffcda17fd0', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '3281f2d0-5b78-4838-a966-31864cabc34f', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '1500d3e8-80fd-43a8-9b39-bb2b6e1cd429'] |
07888a8d-3b3c-4e3c-904f-5c747dfd4346 | 2,011 | it | Fatti:
A. Nel 2002, nei confronti dell'avv. dott. A._ è stato aperto un procedimento penale per ipotesi di violazione di domicilio (<ref-law>). L'11 febbraio 2009, il Procuratore pubblico (PP) ha poi emanato un decreto di accusa proponendone la condanna a quindici aliquote giornaliere da fr. 2'160.-- ciascuna, sospese condizionalmente per un periodo di prova di due anni e al pagamento di una multa.
B. In seguito all'opposizione presentata dall'interessato, il 23 febbraio 2009 l'incarto è stato trasmesso alla Pretura penale. Per quanto qui interessa, il presidente della Pretura penale, respinte numerose richieste di sospensione e di posticipazione del dibattimento, lo ha poi fissato per il 22 settembre 2009 alle ore 9.00.
C. Il 21 settembre 2009, un nuovo, terzo patrocinatore dell'accusato ha comunicato d'averne assunto il mandato unitamente alla collega di studio, sorella del presidente della Pretura penale: in seguito ella ha annunciato che il mandante le avrebbe revocato il mandato. Preso atto di queste comunicazioni, dopo aver contattato telefonicamente la sorella, il presidente della Pretura penale, prima di aprire il dibattimento, ne ha comunicato la posticipazione alle ore 14.00 dello stesso giorno, precisando che sarebbe stato presieduto da un altro pretore. Con fax delle ore 13.39, il terzo patrocinatore ha eccepito la nullità del predetto verbale, sostenendo che il presidente della Pretura penale avrebbe dovuto escludersi il giorno precedente e non avrebbe potuto citare le parti al dibattimento per il pomeriggio. Adduceva una violazione dell'<ref-law>/TI, secondo cui il giudice della Pretura penale doveva notificare la sua esclusione alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello (CRP), la quale, verificata la causa di esclusione, doveva provvedere alla sostituzione. Il pomeriggio del 22 settembre 2009, l'altro pretore, procedendo in via contumaciale, ha ritenuto A._ colpevole di violazione di domicilio, condannandolo alla pena proposta nel decreto d'accusa.
D. Contro questa decisione, il condannato ha presentato un'istanza di ricusa nei confronti del presidente della Pretura penale, perché invece di escludersi aveva rinviato il dibattimento, provveduto a farsi sostituire da un altro pretore e citato le parti per il pomeriggio, un ricorso alla CRP, nonché un ricorso per cassazione. Con giudizio del 26 agosto 2010, la CRP ha ritenuto l'istanza di ricusa irricevibile, poiché tardiva e ha inoltre respinto il ricorso in quanto ricevibile.
In seguito, il 14 ottobre 2009, ha avuto luogo il dibattimento per lo spurgo della contumacia, conclusosi con la condanna del ricorrente. Con giudizio del 26 aprile 2011 (impugnato dinanzi al Tribunale federale, cause 6B_411-419-420/2011, attualmente in istruzione), la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino lo ha invece prosciolto.
E. Avverso la decisione della CRP, A._ presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede, in via principale, di annullarla, in via subordinata, relativamente all'istanza di ricusa, di rinviare gli atti alla CRP per nuovo giudizio; nel merito postula di accertare la sussistenza di un motivo di esclusione del presidente della Pretura penale e la nullità di tutti gli atti da lui compiuti dopo il 21 settembre 2009, ciò che in particolare comporterebbe la prescrizione del reato.
F. La CRP ha ammesso che nel calcolo della tempestività/tardività dell'istanza di ricusa non è stata considerata, per inavvertenza, la scadenza del termine in un giorno festivo. Il presidente della Pretura penale, esprimendosi sulla portata degli atti da lui compiuti, non formula proposte di giudizio, come l'altro pretore.
La causa, sospesa con decreto presidenziale del 15 novembre 2010, è stata riattivata il 16 giugno 2011, dopo l'emanazione del giudizio 26 aprile 2011 della Corte di appello e di revisione penale.
Nel proseguimento dello scambio degli scritti, la CRP si rimette al giudizio del Tribunale federale, il ricorrente si riconferma nelle proprie motivazioni e conclusioni, mentre B._ chiede di respingere il ricorso in quanto ammissibile, subordinatamente di rimettersi al giudizio del Tribunale federale circa il postulato rinvio della causa alla CRP. Nelle ulteriori osservazioni le parti hanno ribadito le loro tesi. | Diritto:
1. 1.1 La legittimazione del ricorrente (<ref-law>), la tempestività del gravame (<ref-law>) e l'ammissibilità del ricorso, nella misura in cui concerne una decisione incidentale su una domanda di ricusazione (<ref-law>), emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), sono pacifiche.
1.2 Nella decisione impugnata, la CRP ha rilevato che la posticipazione del dibattimento e la sostituzione del giudice sono stati comunicati ai patrocinatori del ricorrente alle ore 09.00 del 22 settembre 2009. Alle ore 11.28 la Pretura penale ha poi trasmesso per fax allo studio del patrocinatore del ricorrente copia del verbale del mattino, dal quale non risulta l'esclusione del presidente della Pretura penale ed è riportata la posticipazione al pomeriggio del dibattimento con l'intervento di un altro pretore. Essa ha ritenuto che il termine ricorsuale di cinque giorni iniziava a decorrere il giorno successivo e scadeva, al suo dire, il 27 settembre 2009. Ha pertanto stabilito che l'istanza di ricusa, recante il timbro postale del 29 settembre 2009, ma imbucata secondo una relativa dichiarazione il 28 settembre precedente, era tardiva e quindi irricevibile, per cui non l'ha esaminata nel merito. Per questo motivo essa neppure ha vagliato l'asserita nullità degli atti compiuti dal magistrato ricusato.
Questa conclusione è stata ripresa dalla Corte di appello e di revisione penale nel suo giudizio del 26 aprile 2011.
1.3 Il ricorrente adduce che il termine di cinque giorni previsto per l'inoltro della domanda di ricusa (<ref-law>/TI) è stato rispettato, poiché l'ultimo giorno del termine, il 27 settembre 2009, era una domenica. Conformemente all'<ref-law>/TI, la sua scadenza era quindi protratta al prossimo giorno feriale, ossia lunedì 28 settembre, giorno in cui egli ha imbucato l'istanza litigiosa.
Nella risposta al ricorso, la CRP ammette di non aver tenuto conto nel calcolo della tempestività/tardività della domanda di ricusa, per inavvertenza, della scadenza del termine in giorno di festa. Nelle proprie osservazioni, B._ rileva che la CRP non ha esaminato le motivazioni dell'istanza di ricusa: aggiunge ch'essa avrebbe nondimeno vagliato l'eventuale obbligo del pretore di escludersi, per cui un rinvio della causa alla CRP non sarebbe necessario, la svista potendo essere sanata dal Tribunale federale.
1.4 Questa tesi non può essere seguita. Non spetta infatti al Tribunale federale esaminare, quale prima e ultima istanza, la domanda di ricusa litigiosa. Ciò a maggior ragione ritenuto che, contrariamente alla tesi dell'opponente, la sua asserita infondatezza è tutt'altro che manifesta, per cui le relative censure ricorsuali dovranno essere esaminate, compiutamente e in maniera approfondita, da parte della CRP.
2. 2.1 Ne segue che il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata, che a torto non si è espressa sulla domanda di ricusa, dev'essere annullata. In siffatte condizioni, le altre censure ricorsuali non devono essere esaminate, ritenuto che un eventuale accoglimento dell'istanza di ricusa le renderebbe prive di oggetto.
2.2 Poiché l'accoglimento del ricorso è stato provocato da un increscioso errore della Corte cantonale, non si giustifica accollare le spese giudiziarie all'opponente. Le stesse non sono poste a carico del Cantone Ticino (<ref-law>), che dovrà nondimeno rifondere al ricorrente un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la decisione emanata dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello il 26 agosto 2010 è annullata. La causa viene rinviata a detta Camera per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Non si prelevano spese giudiziarie. La Repubblica e Cantone Ticino rifonderà al ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, alla Pretura penale, alla Camera dei ricorsi penali (ora Corte dei reclami penali) del Tribunale d'appello del Cantone Ticino e, per conoscenza, alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
07892a54-f40f-4f85-98f6-e9a4f64de7d0 | 2,001 | de | A.- Der 1955 geborene B._ war seit dem 1. Januar 1987 vollzeitlich als dipl. Bauingenieur HTL bei der Firma T._ AG (nachfolgend: Gesellschaft), angestellt. Gleichzeitig ist er seit deren Gründung anfangs Dezember 1986 Präsident des Verwaltungsrates. Mit - von den (damals) zwei übrigen Mitgliedern des Verwaltungsrates unterzeichnetem - Schreiben vom 30. September 1996 löste die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 1996 auf und bot B._ ab 1. Januar 1997 eine Teilzeitbeschäftigung an, welche dieser noch am gleichen Tag annahm. Am 1. Januar 1997 meldete er sich als teilweise arbeitslos an, worauf die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Taggelder leistete. Am 8. Oktober 1998 verfügte sie auf Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft, im Folgenden: seco) die Rückforderung der in der Zeit von Januar bis Oktober 1997 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung im Betrage von Fr. 25'053. 45, da eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung vorliege.
B.- In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 8. Oktober 1998 auf (Entscheid vom 17. Juni 1999).
C.- Das seco führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Der Versicherte lässt sich nicht vernehmen. Die Arbeitslosenkasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die massgebliche Gesetzesbestimmung über die Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG) und die dazu nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung - zweifellose Unrichtigkeit und Erheblichkeit der Berichtigung (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; siehe auch <ref-ruling> Erw. 3) - korrekt wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, vom Rechtszustand auszugehen ist, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1b/cc mit Hinweisen).
2.- a) Es ist unbestritten, dass der Versicherte arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Auch steht fest, dass kein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht wurde. Im vorliegenden Fall geht es daher nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Das seco hat jedoch unter Hinweis auf das in <ref-ruling> veröffentlichte Urteil M. vom 4. September 1997 zu Recht ausgeführt, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners einer Umgehung der Folgen des - im kantonalen Entscheid ebenfalls zutreffend dargelegten - Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt, weshalb sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der hier fraglichen Zeit zu verneinen ist. Denn amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar unabhängig der Kapitalbeteiligung und der Anzahl Verwaltungsräte (<ref-ruling> Erw. 7a mit Hinweisen). Daran ändert auch die bloss teilweise Arbeitslosigkeit des Beschwerdegegners nichts. Entsprechend wurde allein für Mitarbeiter, welche nicht dem Verwaltungsrat angehörten, Kurzarbeit beschlossen (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 27. September 1996). Im Umstand der Nichtberücksichtigung der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der Gesellschaft liegt somit die Unrichtigkeit der geleisteten Taggelder.
b) Nachdem das in <ref-ruling> publizierte Urteil M. vom 4. September 1997, d.h. nach der formlosen Leistungszusprechung datiert, kann hier aber nicht von zweifelloser Unrichtigkeit gesprochen werden (vgl. Erw. 1). Zwar lässt sich nicht leugnen, dass auf Grund der bei der Arbeitslosenkasse eingereichten Unterlagen, wie dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 24. Dezember 1996, der Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Dezember 1996, dem Kündigungsschreiben vom 30. September 1996 und dem Verwaltungsratsbeschluss vom 27. September 1996, sowie vor allem auch wegen der Tatsache, dass sich die (drei) Verwaltungsräte der Gesellschaft wechselseitig entlassen und gleichzeitig eine Teilzeitbeschäftigung angeboten haben (vgl. C 278/99 und C 279/99), Anlass zur Skepsis bestand, ob eine Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung rechtens ist. Dies insbesondere deshalb, weil die in der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Bezug auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wiederholt erwähnten Motive (vgl. etwa <ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 1) im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind. Allerdings reichen diese Indizien nicht aus, die seinerzeitigen, vor dem Urteil M. vom 4. September 1997 getätigten Auszahlungen im Nachhinein als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen. Insofern unterscheiden sich hier die Dinge von <ref-ruling> Erw. 4, in welchem die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit angesichts der materiellrechtlichen Lage klar zu bejahen war. Ergänzend ist beizufügen, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Urteils L. vom 16. Januar 1997 (C 296/96) nicht auf zweifellose Unrichtigkeit der hier vorgenommenen Auszahlungen geschlossen werden kann, nachdem dieses Urteil erst im Oktober/November 1997, nämlich im Anschluss an ein Kreisschreiben des BIGA vom Oktober 1997 (ARV 1996/1997 S. 167 ff.) publiziert worden ist (ARV 1996/1997 Nr. 31 S. 170 ff.).
Damit fehlt es an der ersten der beiden für eine Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, und dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsvermittlung, Bern, zugestellt.
Luzern, 6. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | [] |
078a4b8d-a776-4360-b3de-b93d57029c7d | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. A.a B.A._, C.A._, D.A._, E.A._ und F.A._ (Beschwerdeführer) sind Eigentümer der Gesellschaften der Y._-Gruppe. Dazu gehört u.a. die Y.A._ GmbH & Co., Bielefeld. Diese hält 75 % der Geschäftsanteile an der ungarischen Y.B._ Kft. Die restlichen 25 % im Betrag von DEM 2 Mio. hatte die Z._ GmbH gezeichnet mit der Berechtigung, im Fall der Insolvenz der Y._-Gruppe (bzw. einer ihrer Gesellschaften), von dieser den sofortigen Kauf dieses Geschäftsanteils (nachfolgend: Z._ GmbH-Geschäftsanteil) zu verlangen (nachfolgend: Andienungsrecht). Gleichzeitig verpflichtete sich die X._ AG (Beschwerdegegnerin) gemäss Zeichnungsvertrag vom 20. November 1998 gegenüber der Z._ GmbH, in die Rechtsstellung der Y._-Gruppe einzutreten, wenn diese ihre Verpflichtung zum Erwerb des Z._ GmbH-Geschäftsanteils nicht erfüllt. Daneben verpflichteten sich die Beschwerdeführer gemäss Bürgschaftsvertrag vom 27. November 1998 bzw. öffentlich beurkundeter Erklärung vom 28. Dezember 1999 unter solidarischer Haftung, die Beschwerdegegnerin von allen Forderungen bis zum Höchstbetrag von DEM 2.5 Mio. freizustellen, sollte sie von der Z._ GmbH aus dem Zeichnungsvertrag in Anspruch genommen werden.
A.b Am 1. Februar 2002 wurde über die Y.A._ GmbH & Co. das Insolvenzverfahren eröffnet. In der Folge fasste die Z._ GmbH die Beschwerdegegnerin gestützt auf das Andienungsrecht gemäss Zeichnungsvertrag vom 20. November 1998 ins Recht, worauf diese den Z._ GmbH-Geschäftsanteil für EUR 971'454.57 übernahm.
B. Am 20. Dezember 2002 reichte die Beschwerdegegnerin beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage ein und beantragte, die Beschwerdeführer seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, ihr EUR 971'454.57 zuzüglich 5 % Zins seit dem 25. September 2002 zu bezahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte an und aus dem Geschäftsanteil an der Y.B._ Kft. Mit Urteil vom 24. Juni 2005 wurde die Klage gutgeheissen.
Die von den Beschwerdeführern erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 14. November 2006 ab, hiess die Klage ebenfalls gut und verpflichtete die Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftung EUR 971'454.57 zuzüglich Zins zu 5 % seit 25. September 2002 zu bezahlen. Im Übrigen erklärte es die Klage als gegenstandslos. Sämtliche Prozesskosten wurden den Beschwerdeführern auferlegt, so unter anderem die Gerichtsgebühr vor Obergericht im Betrag von Fr. 45'000.--.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. November 2006.
Die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz schliessen in ihren Stellungnahmen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Parallel zur staatsrechtlichen Beschwerde haben die Beschwerdeführer in gleicher Sache eidgenössische Berufung eingelegt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
2. Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden und der Entscheid über die Berufung wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Vorliegend besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.3 S. 169; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 332). Die Beschwerdeführer stellen denn auch zu Recht nur den Antrag, es sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben.
Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262).
4. Die Beschwerdeführer anerkennen grundsätzlich den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt. Sie rügen jedoch die Verletzung von Art. 5 Abs. 1 und 2; Art. 8, 9 sowie 29 Abs. 1 und 2 BV.
4.1 Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe entgegen dem Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin, das auf Zahlung von EUR 971'454.57 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem Geschäftsanteil an der Y.B._ Kft. lautete, nur auf Zahlung erkannt und damit die Dispositionsmaxime in willkürlicher Weise verletzt. Die Vorinstanz hat diesbezüglich vorerst unwidersprochen festgestellt, dass über die Y.B._ Kft. der Konkurs eröffnet worden ist, was sich aus den von den Beschwerdeführern selbst eingereichten Unterlagen klar ergibt. Jener Teil des Rechtsbegehrens der Beschwerdegegnerin, der sich auf die Abtretung der Rechte aus dem Z._ GmbH-Geschäftsanteil Zug um Zug zur Zahlung von EUR 971'454.57 bezog, wurde damit gegenstandslos, da - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - eine diesbezügliche Vollstreckung des Zivilurteils nicht mehr möglich wäre. Damit wird aber die Dispositionsmaxime nicht verletzt. Gegenstandslosigkeit eines Teils oder einer ganzen Klage ergibt sich nicht nur aufgrund von Parteianträgen, sondern auch aufgrund unbestreitbarer, vom Willen der Parteien unabhängiger Umstände (z.B. Tod einer Prozesspartei), die das Gericht berücksichtigen darf (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 204). Die Vorinstanz hat daher im Rahmen der Dispositionsmaxime nicht in die Prozessrechte der Beschwerdegegnerin eingegriffen. Dass dies im Übrigen auch für die Beschwerdeführer gilt, ergibt sich schon daraus, dass sie als Beklagte keine eigenständige Widerklage auf Abtretung der Rechte aus dem Z._ GmbH-Geschäftsanteil erhoben hatten. Die Rüge der Beschwerdeführer ist unbegründet.
4.2 Als Beilage 2 hatten die Beschwerdeführer sodann vor Vorinstanz den Vertrag zwischen Y.A._ GmbH & Co. und der Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 1998 (vgl. nunmehr act. 3/6) eingereicht. Sie rügen, diese Urkunde sei nicht berücksichtigt worden. Dies trifft nicht zu und die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geht fehl. Die Vorinstanz hat die erwähnte Urkunde nämlich als "OG Bekl. Bel. 2" bezeichnet und zu den Akten genommen.
Die Beschwerdeführer legen im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Übrigen nicht rechtsgenügend dar, inwiefern die Berücksichtigung des Vertrags vom 15. Juni 1998 zu einem anderen Ergebnis des Verfahrens geführt hätte. Wird dem kantonalen Gericht jedoch, wie vorliegend, Willkür in der Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen, so hat der Beschwerdeführer darzutun, dass die willkürlichen Feststellungen erhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben, rechtfertigt sich dessen Aufhebung doch von vornherein nur, wenn er sich nicht nur in einzelnen Punkten seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen). Mangels rechtsgenügender Begründung kann daher auf die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführer nicht eingetreten werden.
4.3 Die Beschwerdeführer rügen weiter, die Vorinstanz habe sich mit der Frage der Ungültigkeit des Kaufvertrags vom 20. September 2002 nicht auseinandergesetzt. Soweit ihre Ausführungen nachvollziehbar sind, stützen sie sich einerseits auf die Nichtigkeit des erwähnten Kaufvertrags, anderseits machen sie geltend, folglich bestehe keine Hauptschuld und die Erfüllung der Bürgschaftspflicht entfalle. Mit diesen Vorbringen berufen sich die Beschwerdeführer richtig besehen nicht auf eine willkürliche Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz, sondern eine willkürliche Anwendung von Bundesrecht. Ein solcher Vorwurf beinhaltet a fortiori denjenigen einer Verletzung von Bundesrecht und ist damit aufgrund des Grundsatzes der absoluten Subsidiarität (Art. 84 Abs. 2 OG) vom Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N 1.6.3 zu Art. 43 OG). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es im Hinblick auf die Begründungspflicht nicht erforderlich ist, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2b).
4.4 Schliesslich richtet sich die Beschwerde gegen die Festsetzung der Gerichtskosten durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe die Gerichtsgebühr willkürlich auf Fr. 45'000.-- bzw. 3 % des Streitwertes von umgerechnet ca. Fr. 1'500'000.-- festgesetzt und damit das Kostendeckungsprinzip, das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Rechtsgleichheitsprinzip, das Äquivalenzprinzip und Art. 6 EMRK verletzt.
Auch diese Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht hatte sich kürzlich mit einem gleich gelagerten Fall zu befassen, der ebenfalls den Kanton Luzern betraf (vgl. Urteil 4P.325/2006 vom 22. Mai 2007 mit eingehender Begründung, auf die verwiesen werden kann). Es hielt insbesondere dafür, dass <ref-law> nicht gegen das Äquivalenzverbot verstösst und sich als nicht verfassungswidrig erweist (vgl. Urteil 4P.325/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2). Im erwähnten Fall wurde eine Gerichtsgebühr von Fr. 80'000.-- bei einem Streitwert von Fr. 2'900'000.-- festgelegt, womit sich ein Prozentsatz von 2,75 ergab, was innerhalb des gesetzlichen Rahmens von 1,5 bis 4 % für das Appellationsverfahren liegt (<ref-law>). Vorliegend hat die Vorinstanz diesen gesetzlichen Rahmen mit 3 % ebenfalls nicht überschritten. Die angerufenen Bemessungsprinzipien sind durch die vom Obergericht festgesetzte Gerichtsgebühr von Fr. 45'000.-- nicht verletzt. Von einer Verletzung des Legalitätprinzips (<ref-law>) bzw. des Rechtsgleichheitsprinzips (<ref-law>) sowie von Art. 6 EMRK kann - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer - keine Rede sein.
5. Die staatsrechtliche Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'f6d5a976-be56-4dda-8c75-10d6205103f3', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b1642457-665f-4f50-9ff3-4eb980cbbd5e', '9ce9dfc8-f5a7-4aea-bc80-51d58c3e7af0'] |
078a721f-d353-48fb-ba71-d02d7406cbbc | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Hinsichtlich der massgebenden gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung im Allgemeinen (<ref-law>) und bei Geburtsgebrechen (<ref-law>; Art. 1 GgV) kann auf die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Entscheides verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass die IV- Stellen nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> verpflichtet sind, u.a. die Eingliederungsfähigkeit der Versicherten abzuklären und sich die hiezu erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, zu beschaffen. Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist somit vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen. Die behördliche und richterliche Abklärungspflicht umfasst aber nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis).
2.- Streitig ist, ob die IV-Stelle den Gesundheitszustand ausreichend abgeklärt hat.
a) aa) Laut Bericht der Abteilung Wachstum und Entwicklung am Kinderspital X._ vom 19. Mai 1998 bestand Verdacht auf einen leichten, allgemeinen Entwicklungsrückstand sowie eine Spracherwerbsverzögerung bei starkem Verdacht auf Hörstörung. Zur Aetiologie sei noch keine Stellungnahme möglich. Als erste und dringende Massnahme sei eine Gehörsabklärung in der Pädoaudiologie des Kinderspitals vorzunehmen. "Wenn das Gehör in Ordnung wäre, müsste eine heilpädagogische Frühförderung erwogen werden. " Die hierauf durchgeführte pädoaudiologische Abklärung ergab gemäss Bericht der erwähnten Klinik vom 5. Juni 1998 keinen Verdacht auf Schallempfindungsschwerhörigkeit und keine Schallleitungsstörung.
bb) Frau Dr. med. Z._, Fachärztin FMH für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte im Bericht vom 8. November 1998 eine expressiv-rezeptive Spracherwerbsverzögerung bei unauffälligem Gehör, Verhaltensauffälligkeiten im Sinne von autistischen Zügen und einen Verdacht auf leichten Entwicklungsrückstand. Der Knabe werde möglicherweise auf Sonderschulmassnahmen angewiesen sein. Im Schreiben vom 29. Januar 1999 führt Dr. Z._ u.a. aus, sie habe die initial völlig ausgebliebene Sprachentwicklung und die Auffälligkeiten im Bereich der Beziehungsanbahnung bei der Invalidenversicherung anmelden wollen, obwohl im Moment keine Ziffer der GgV zutreffe. Die medizinischen Massnahmen (Ergotherapie und psychiatrische Betreuung) hätten altersmässig früh eingesetzt. Dies sei eine Chance für die Förderung. Zur Zeit werde geprüft, ob das inzwischen einsetzende Lautieren und Bilden einzelner Wörter schon genügend fortgeschritten sei, um logopädisch behandelt zu werden.
cc) Dr. med. S._, Arzt der IV-Stelle, hielt das Geburtsgebrechen Ziff. 401 (frühkindliche primäre Psychosen, infantiler Autismus) in einer Aktennotiz vom 4. Januar 1999 als nicht ausgewiesen, da autistische Züge dem frühkindlichen Autismus nicht gleichgesetzt werden dürften. Es sehe aber aus, als ob die Sprachverzögerung und -störung ohne Ergotherapie nicht zu beheben sei. In einer weiteren Notiz vom 17. Februar 1999 fragt sich der Arzt, ob die Ergotherapie unter <ref-law> zugesprochen werden könne. Es gebe aber keine Diagnose. Dazu wären eine spezialärztliche Abklärung an der Neurologie des Kinderspitals und eine Sprachheilabklärung notwendig. Für Letztere sei das Kind mit einem Alter von 3 1⁄2 Jahren noch sehr klein. Es gehe darum, ein neurologisches Leiden als Ursache des Entwicklungsrückstandes auszuschliessen. Möglicherweise liege ein degeneratives Leiden vor, was kinderneurologisch abgeklärt werden müsste.
b) Aus den medizinischen Akten ergibt sich, dass die behandelnden Ärzte zunächst eine Gehörstörung als Ursache für den festgestellten Entwicklungsrückstand vermutet haben. Dieser Verdacht bestätigte sich in der Folge nicht. Dr. S._ Notizen ist anderseits zu entnehmen, dass eine Diagnose nur mit einer neurologischen Abklärung zu gewinnen ist, deren Durchführung anders als bei einer logopädischen Untersuchung keine altersmässigen Gründe entgegenstehen. Es steht somit nicht fest, ob ein degeneratives Leiden vorliegt. Insbesondere ist ein allfälliges Geburtsgebrechen weder nachgewiesen noch ausgeschlossen. Im Bericht vom 8. November 1998 weist Dr. Z._ sodann darauf hin, dass der Knabe möglicherweise auf Sonderschulmassnahmen angewiesen sein werde. Auch im Bericht vom 29. Januar 1999 betont die Ärztin, dass die gegenwärtigen Fortschritte einer späteren Schulung zugute kämen. Demnach fragt sich, ob allenfalls medizinische Massnahmen nach <ref-law> im Sinne von Rz 53 der Kreisschreibens über die medizinischen Massnahmen KSME (in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung; vgl. <ref-ruling>) angezeigt sind. Somit bestehen, entgegen den Vorbringen des BSV, bezüglich beider in Betracht kommender Ansprüche auf medizinische Massnahmen sehr wohl konkrete Hinweise auf abklärungsbedürftige Sachverhaltselemente, wie auch der letzte Satz im bundesamtlichen Schreiben vom 1. März 1999 zeigt. Mit den vorhandenen Akten ist nicht rechtsgenüglich abgesichert, ob die von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen ohnehin zu keinem Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung führen würden und daher von vornherein zwecklos wären. Die Rückweisung zu näheren Abklärungen hält somit stand. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und der IV-Stelle des Kantons Zürich zugestellt.
Luzern, 20. Juli 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3d6c3e4c-2cc3-4177-a4a8-c5bb3bea6148'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
078a816c-db32-471c-8715-7ec549250992 | 2,010 | fr | Vu:
le recours interjeté le 10 septembre 2010 par X._ contre l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 29 mars 2010 dans la cause précitée;
les ordonnances présidentielles du 14 septembre 2010 invitant les intimés à se déterminer sur la requête d'effet suspensif jusqu'au 29 septembre 2010 et à déposer une éventuelle réponse au recours jusqu'au 15 octobre 2010;
la lettre du 22 septembre 2010 par laquelle le mandataire de la recourante déclare retirer le recours; | considérant:
qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (<ref-law>);
que la recourante supporte les frais judiciaires réduits (art. 66 al. 2 et 3 LTF); | par ces motifs, le Juge présidant ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Les ordonnances présidentielles du 14 septembre 2010 invitant les intimés à se déterminer sur la requête d'effet suspensif jusqu'au 29 septembre 2010 et à déposer une éventuelle réponse au recours jusqu'au 15 octobre 2010 sont annulées;
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Il n'est pas alloué de dépens aux intimés.
5. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 24 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le Greffier:
Corboz Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
078aefa9-e76b-4855-b164-545fb8d6da41 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 18. März 2004 wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren und schob den Vollzug der Strafe zugunsten einer Verwahrung auf.
Das Verfahren, die Massnahme nach neuem Recht weiterzuführen, ist noch hängig. Am 18. Januar 2012 wurde X._ auf eigenen Wunsch in die Justizvollzugsanstalt Lenzburg versetzt.
B.
Am 23. Dezember 2011 ersuchte X._, er sei aus gesundheitlichen Gründen aus der Massnahme zu entlassen. Am 9. Mai 2012 beantragte er, nebst der Sicherstellung der angeordneten Ernährungsvorschriften und bewegungs- und atemtherapeutischen Pflege sei seine Haft- bzw. Massnahmeerstehungsfähigkeit fachärztlich zu prüfen.
Das Amt für Justizvollzug (JVA) wies das Gesuch vom 9. Mai 2012 am 18. Juni 2012 ab. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Justizdirektion und das Verwaltungsgericht ab.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt im Hauptpunkt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2013 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Erstinstanz zurückzuweisen, damit sie die Massnahmeerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers durch ein unabhängiges polydisziplinäres medizinisches Gutachten überprüfen lasse.
Die Justizdirektion, das Verwaltungsgericht und das JVA haben auf eine Vernehmlassung zu E. 2.4 verzichtet (act. 13, 14 und 16). | Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz beurteilte die Massnahmeerstehungsfähigkeit des Beschwerdeführers unter anderem gestützt auf den Amtsbericht des Anstaltsarztes vom 30. Mai 2012:
"Von Seiten der generalisierten Arteriosklerose bestehen im Moment keine akuten Probleme. Der Insasse wird regelmässig angiologisch nachkontrolliert, zuletzt am 11.03.2012. Das empfohlene Prozedere ist die bestmögliche Kontrolle und Optimierung der kardiovaskulären Risikofaktoren. Diesbezüglich befindet sich Herr X._ beim Gesundheitsdienst JVA in guten Händen. Die notwendige Medikation kann regelmässig überwacht werden, die Ernährung (in erster Linie möglichst nicht fett- und kohlenhydratlastig) wahrscheinlich sogar besser als in Eigenverantwortung gehandhabt werden, desgleichen das notwendige Gehtraining von optimal 2 x 30 Min. täglich. Die ebenso wichtige Sistierung des Nikotinabusus kann dagegen nur durch Herrn X._ erfolgen, wurde aber bisher leider nicht umgesetzt. Auch im Zusammenhang mit der bestehenden chronischen Bronchitis wäre der sofortige Nikotinstop die allerwichtigste Massnahme. Die Hospitalisation am 08.05.2012 erfolgte nicht wegen eines "Zusammenbruches aufgrund falscher Ernährung" sondern wegen einer Infektexazerbation der chronischen Bronchitis. Was die medizinische Behandlung betrifft, kann dem Insassen auch hier vom Gesundheitsdienst die gesamte therapeutische Palette geboten werden, das heisst, nebst den Medikamenten, die notwendige Inhalationsbehandlung sowie (falls nötig) eine physiotherapeutische Atemtherapie.
Zusammenfassend kann bestätigt werden, dass alle therapeutischen und pflegerischen Massnahmen, wie vom Rechtsvertreter des Insassen gefordert, unter Haftbedingungen gewährleistet werden können. Eine weitergehende Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit spezialärztlich durch Kardiologen, Angiologen und Pulmologen erachte ich als deutlich übertriebenen Aufwand, um zu den gleichen Schlussfolgerungen zu gelangen. Eine solche Beurteilung kann aber von den Behörden selbstverständlich jederzeit angeordnet werden" (kantonale Akten, act. 9/159).
Dem Anstaltsarzt standen unter anderem folgende Arztberichte - die meisten davon inklusive Prozedere und Medikation - zur Verfügung:
- Kantonsspital Aarau, Interdisziplinäres Notfallzentrum, 15. Mai 2012 (a.a.O., act. 162/4)
- Kantonsspital Aarau, Interdisziplinäres Notfallzentrum, 8. Mai 2012 (a.a.O., act. 162/5)
- UniversitätsSpital Zürich, Klinik für Angiologie, 11. März 2012 (a.a.O., act. 162/6), 24. Januar 2012 (a.a.O., act. 162/8), 13. Januar 2012 (a.a.O., act. 162/10), 13. Dezember 2011 (a.a.O., act. 162/11), 17. November 2011 (a.a.O., act. 162/13 f.)
- Justizvollzugsanstalt Pöschwies, behandelnder Arzt, 16. Januar 2012 (a.a.O., act. 162/9)
- UniversitätsSpital Zürich, Klinik für Kardiologie, 25. November 2011, (a.a.O., act. 162/12)
- boso, Blutdruck- und Pulsmesswerte, 30. September 2011 10:00 Uhr bis 1. Oktober 2011 11:00 Uhr (a.a.O., act. 162/15)
- UniversitätsSpital Zürich, Klinik für Neurologie, 17. Juni 2011 (a.a.O., act. 162/16)
- InselSpital Bern, Klinik und Poliklinik für Allgemeine Innere Medizin, 31. Mai 2007 (a.a.O., act. 162/17)
- InselSpital Bern, Klinik und Poliklinik für Gastroenterologie, 22. Mai 2007 (a.a.O., act. 162/18)
- UniversitätsSpital Zürich, Klinik für Pneumologie, 27. Juli 2006 (a.a.O., act. 162/19 f.)
- UniversitätsSpital Zürich, Augenklinik, 3. Februar 2006 (a.a.O., act. 162/21)
- InselSpital Bern, Klinik und Poliklinik für Allgemeine Innere Medizin, 10. Oktober 2005 (a.a.O., act. 162/22)
- Dr. med. A._, Orthopädische Chirurgie FMH, 6. April 2005 (a.a.O., act. 162/23).
2.
Die Vorinstanz erwägt, die Erkrankungen des Beschwerdeführers und deren Behandlungsempfehlungen gingen aus den verschiedenen Berichten der Spitäler hervor und seien inhaltlich unbestritten. Die Möglichkeiten, die Behandlungen in der JVA Lenzburg vorzunehmen, ergäben sich aus dem Bericht des Anstaltsarztes. Zwar habe der Beschwerdeführer beantragt, es müsse ein auswärtiges Gutachten zur Massnahmeerstehungsfähigkeit eingeholt werden. Diese sei für sich noch kein abklärbarer Sachverhalt, sondern vielmehr die Schlussfolgerung bei einer genügenden Übereinstimmung zwischen dem Behandlungsbedarf und den -möglichkeiten. Diese beiden Punkte habe der Beschwerdeführer nicht näher substanziiert. Er führe beispielsweise nicht aus, welche Behandlungen seines Erachtens zusätzlich zu den bereits festgestellten nötig wären und welchen Nutzen er daraus ziehen könnte. Ebenso wenig mache er geltend, dass er bisher einen bestimmten Facharzt habe konsultieren wollen und ihm dies verwehrt worden sei oder inwiefern die nötigen Behandlungen in der JVA Lenzburg nicht umgesetzt werden könnten. Er stelle die fachärztliche Qualifikation und die medizinische Betreuungsmöglichkeiten bloss allgemein in Frage.
Aufgrund der zahlreichen Arzt- und Spitalberichte stelle sich die Frage, welche gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers noch nicht offen lägen. Die Beschwerde äussere sich dazu nicht. Die detaillierte Medikation, die Vorschriften für das Essen und die Anforderungen an das Verhalten (etwa die Auflage, mit dem Rauchen aufzuhören) deuteten vielmehr darauf hin, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers abgeklärt sei. Wenn er bloss auf sein wiederholtes Kollabieren verweise, sei dies für sich noch kein genügendes Indiz für eine fehlende Massnahmeerstehungsfähigkeit. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er nicht auch in Freiheit kollabiert wäre. Er mache auch nicht geltend, nach einem Kollaps könne er nicht rasch genug in ein Spital überstellt werden, und wie ein Leben in Freiheit seine gesundheitlichen Probleme verbessern würde oder welche zusätzlichen Therapien ihm dann möglich wären. In diesem Zusammenhang führe er auch nicht aus, inwiefern die zweifellos krankheitsspezifischen Zusammenbrüche auf die ungenügende Behandlung zurückzuführen sein sollten. Schliesslich äussere er sich auch nicht zur Frage des Inhalts des Gutachtens bzw. der vom Gutachter zu prüfenden und würdigenden Umstände.
Ein Gutachten sei generell nur einzuholen, um substanziiert behauptete Tatsachen zu verifizieren, nicht aber, um erst den zu behauptenden Sachverhalt zu erstellen, der mit diesem Beweismittel bestätigt werden sollte. Aufgrund der mangelnden Substanziierung erscheine das Anordnen eines Gutachtens als unverhältnismässig und in der Fragestellung zu unklar (angefochtener Entscheid S. 11 f. Ziff. 7.2 und 7.3).
2.1. Der Beschwerdeführer argumentiert, er vertrete nicht die Auffassung, es bestehe ein prinzipieller verfassungsrechtlicher Anspruch auf ein Gutachten um des Gutachtens willen. Ihm stehe aber aufgrund des Gehörsanspruchs (<ref-law>) und des Anspruchs auf ein faires Verfahren (<ref-law> und Art. 6 EMRK) eine unabhängige Begutachtung zur Klärung von Fragen zu, für deren Beantwortung die entscheidende Behörde auf sachverständige Meinung angewiesen sei.
Abgesehen vom ärztlichen Austrittsbericht der Justizvollzugsanstalt Pöschwies wurden sämtliche Abklärungen von unabhängigen Medizinern vorgenommen (vgl. E. 1 letzter Teil). Die meisten enthalten klare Angaben zum weiteren Prozedere und zur Medikation. Dass und inwiefern diese Empfehlungen in Lenzburg nicht umgesetzt würden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Insbesondere legt er auch nicht dar, welche Fragen angesichts der vorinstanzlichen Begründung einer gutachterlichen Abklärung bedürften. Die angerufenen Verfassungsbestimmungen sind nicht verletzt.
2.2. Gleich verhält es sich mit seinem Einwand, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz willkürlich verletzt (§ 7 VRG/ZH). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Untersuchungen über die bisherigen Abklärungen (E. 1) hinaus notwendig wären.
Seine Rüge, der Anstaltsarzt sei befangen (§ 5a VRG/ZH), begründet er mit dessen Stellung als Gutachter. Da jener einen Amtsbericht und kein Gutachten verfasste, gehen die Rügen an der Sache vorbei.
2.3. Der Beschwerdeführer rügt eine Gehörsverletzung (<ref-law>), weil die Vorinstanz seinen Antrag auf Rückweisung der Sache an die Rekursbehörde bzw. Erstinstanz verwehrt habe mit der Begründung, die Verletzung sei bereits geheilt. Zudem sei die vorinstanzliche Feststellung, er habe in der Beschwerde vom 5. November 2012 keinen kassatorischen Antrag gestellt, aktenwidrig.
Letzterer Vorwurf geht an der Sache vorbei. Wenn die Vorinstanz ausführt, der Beschwerdeführer habe nicht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung wegen des rechtlichen Gehörs ersucht (angefochtener Entscheid S. 6 Ziff. 2.3 am Ende), betrifft dies den Entscheid der Justizdirektion bzw. den Rekurs vom 9. Juli 2012 an diese. Dass der Beschwerdeführer im Rekurs einen kassatorischen Antrag wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gestellt hätte, macht er nicht geltend.
Die Justizdirektion verfügte über eine umfassende Kognition. Sie stellte dem Beschwerdeführer die fraglichen Akten zu und räumte ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Deshalb erachtete die Vorinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt und eine Rückweisung der Sache an die Justizdirektion als formalistischen Leerlauf (a.a.O., S. 6 Ziff. 2.3). Dies ist nicht zu beanstanden (<ref-ruling> E. 2.3.2).
2.4. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits vor der Vorinstanz moniert, dass ihm die Justizdirektion, obwohl sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs anerkannt hatte, die gesamten Verfahrenskosten auferlegt und eine Parteientschädigung verweigert habe. Die Vorinstanz habe sich mit dieser Rüge überhaupt nicht befasst. Darin liege eine Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Die Rüge ist begründet. Unter anderem hatte die Verletzung des rechtlichen Gehörs den Beschwerdeführer veranlasst zu rekurrieren. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Justizdirektion habe dies bei den Kostenfolgen nicht berücksichtigt, hätte die Vorinstanz eingehen müssen.
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Soweit er obsiegt, ist das Gesuch gegenstandslos und der Kanton Zürich entschädigungspflichtig (<ref-law>). Im Übrigen ist es wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (<ref-law>). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Borner | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
078b373d-d07d-4f01-9b77-9caf9018803c | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gestützt auf einen Konkursverlustschein stellte die Z._ GmbH gegen X._ ein Begehren um Arrestierung des pfändbaren Lohnguthabens und des Kontos bei der Bank Y._.
A. Gestützt auf einen Konkursverlustschein stellte die Z._ GmbH gegen X._ ein Begehren um Arrestierung des pfändbaren Lohnguthabens und des Kontos bei der Bank Y._.
B. Mit Verfügung vom 8. März 2006 bewilligte das Bezirksgericht Bülach den Arrest. Dagegen erhob X._ Einsprache mit der Begründung, er verfüge über kein neues Vermögen. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2006 wies das Bezirksgericht Bülach die Einsprache ab mit der Begründung, das Fehlen neuen Vermögens sei nicht substanziiert dargelegt.
Mit Beschluss vom 26. April 2007 wies das Obergericht des Kantons Zürich den hiergegen erhobenen Rekurs ab.
Mit Beschluss vom 26. April 2007 wies das Obergericht des Kantons Zürich den hiergegen erhobenen Rekurs ab.
C. Mit Beschwerde vom 25. Mai 2007 verlangt X._ die Aufhebung dieses Beschlusses und die Gutheissung der Arresteinsprache, eventualiter die Rückweisung der Sache an das Obergericht. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Primär wird eine Beschwerde in Zivilsachen gemäss <ref-law> erhoben, die nach <ref-law> einen Streitwert von Fr. 30'000.-- voraussetzt.
Angesichts des Streitwertes von Fr. 20'000.-- macht der Beschwerdeführer geltend, es stellten sich vier Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von <ref-law>: Ob die Vorlage eines Verlustscheines genüge; wessen Sache der Nachweis des fehlenden neuen Vermögens sei; ob der Arrestrichter das laufende Einkommen "soweit arrestierbar" als Arrestgegenstand bezeichnen dürfe; ob für die Jahresfrist auf den zweitinstanzlichen Einspracheentscheid oder auf den Arrestbefehl abzustellen sei.
Die Antwort zur ersten Frage ergibt sich aus dem Wortlaut von <ref-law> und diejenige zur zweiten ergibt sich explizit aus <ref-law> sowie aus dem Wesen der Einrede des fehlenden neuen Vermögens; die dritte Frage betrifft blosse Modalitäten der Ausgestaltung des Arrestbefehls und zur Frage des massgeblichen Zeitpunktes besteht publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3c S. 21), die in Einklang mit der Lehre steht (vgl. Gut/Rajower/Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998, S. 545; Baumgartner, Die Bildung neuen Vermögens gemäss <ref-law>, Diss. Zürich 1988, S. 60; Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 23). Im Übrigen handelt es sich nicht um Rechtsfragen, die angesichts der Streitwertgrenze nie mit voller Kognition vom Bundesgericht beurteilt werden könnten. Liegen demnach keine Rechtsfragen grundsätzlicher Natur vor, ist auf die Beschwerde in Zivilsachen bzw. die in diesem Kontext erhobenen Vorbringen mangels Streitwertes nicht einzutreten.
Die Antwort zur ersten Frage ergibt sich aus dem Wortlaut von <ref-law> und diejenige zur zweiten ergibt sich explizit aus <ref-law> sowie aus dem Wesen der Einrede des fehlenden neuen Vermögens; die dritte Frage betrifft blosse Modalitäten der Ausgestaltung des Arrestbefehls und zur Frage des massgeblichen Zeitpunktes besteht publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3c S. 21), die in Einklang mit der Lehre steht (vgl. Gut/Rajower/Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998, S. 545; Baumgartner, Die Bildung neuen Vermögens gemäss <ref-law>, Diss. Zürich 1988, S. 60; Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 23). Im Übrigen handelt es sich nicht um Rechtsfragen, die angesichts der Streitwertgrenze nie mit voller Kognition vom Bundesgericht beurteilt werden könnten. Liegen demnach keine Rechtsfragen grundsätzlicher Natur vor, ist auf die Beschwerde in Zivilsachen bzw. die in diesem Kontext erhobenen Vorbringen mangels Streitwertes nicht einzutreten.
2. Für den Eventualfall erhebt der Beschwerdeführer auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss <ref-law>. Als willkürlich und damit gegen verfassungsmässige Rechte verstossend (<ref-law>) rügt er die fehlende Berücksichtigung der Unterstützungsbeiträge an seine in den USA studierenden Kinder (dazu E. 2.1), verschiedener Darlehen (dazu E. 2.2) und der Kieferbehandlungskosten der Tochter R._ (dazu E. 2.3).
2.1 Die vom Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 1'976.29 geltend gemachten Unterstützungsleistungen an die beiden in den USA studierenden Kinder hat das Obergericht nicht berücksichtigt mit der Begründung, insbesondere bei den Überweisungen an R._ sei eine Regelmässigkeit weder in den Beträgen noch in den Zeitabständen zu erkennen. Offensichtlich bestreite sie ihren Lebensunterhalt hauptsächlich aus anderen Mitteln. Auch bei den Leistungen an S._ seien erhebliche Schwankungen zu verzeichnen und die überwiesenen Beträge würden ebenfalls nicht ausreichen, um den Lebensunterhalt und ein Studium in den USA zu finanzieren, was wiederum darauf hindeute, dass auch S._ über weitere Einnahmequellen verfüge; der Beschwerdeführer lege aber nicht ansatzweise dar, wie sich diese sowie die Ausgaben zusammensetzten. Im Sinn einer Alternativbegründung hat das Obergericht sodann erwogen, selbst bei einer Berücksichtigung der Unterstützungsleistungen hätte der Beschwerdeführer mehr Vermögen bilden können als zur Deckung der Arrestforderung von Fr. 20'000.-- nötig wäre (nämlich immerhin noch Fr. 22'630.80 statt Fr. 46'348.28 für ein Jahr), weshalb im Rahmen der vorfrageweise vorzunehmenden Hauptsachenprognose so oder anders davon auszugehen sei, dass die Einrede des fehlenden neuen Vermögens der Prosequierung des Arrestes nicht entgegenstehen werde.
Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel. Ficht der Beschwerdeführer nur eine von zwei selbständigen Begründungen an, bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtene Begründung im Ergebnis auch dann bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet sind. Diese Rechtsprechung, wie sie für die staatsrechtliche Beschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 224; <ref-ruling> E. 3b S. 268; <ref-ruling> E. 1a/bb S. 95 f.) und die Berufung (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 302; <ref-ruling> E. 2a S. 441; <ref-ruling> E. 2 S. 314) gegolten hat, findet auch auf die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss BGG Anwendung.
Vorliegend rügt der Beschwerdeführer einzig die Erwägung, er habe die finanzielle Situation seiner Kinder und deren Angewiesensein auf Unterstützungsleistungen nicht dargetan, als willkürlich. Hingegen nimmt er die obergerichtliche Alternativbegründung kommentarlos hin. Auf den betreffenden Streitpunkt ist somit nicht einzutreten.
2.2 Das Obergericht hat die vom Vater des Beschwerdeführers und von W._ gewährten Darlehen bzw. die glaubhaft gemachte Rückzahlung von Fr. 18'500.-- zwischen 5. Januar 2004 und 27. Februar 2006 im Existenzminimum des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt mit der Begründung, die Darlehen seien nach der Konkurseröffnung vom 13. Dezember 1996 gewährt worden und es fehlten jegliche Belege über deren tatsächliche Verwendung; während der Beschwerdeführer behaupte, damit einen Arrest der I._ AG abgelöst zu haben, werde dies von der Arrestgläubigerin bestritten. Somit bestünden keine Anhaltspunkte, dass die Darlehen bzw. die zurückbezahlten Summen der standesgemässen Lebensführung gedient hätten; die Folgen der Beweislosigkeit müsse der Beschwerdeführer tragen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gegenpartei habe die Ablösung des fraglichen Arrestes nie bestritten, sondern nur geltend gemacht, er habe mit den fraglichen Geldern "u.a. auch familienrechtliche Verpflichtungen erfüllt". Sodann habe sein Vater im Darlehensvertrag ganz klar festgehalten, die von ihm gewährten Fr. 10'000.-- dienten zur "Ablösung eines Arrestes der I._ AG".
Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Rekursantwort, auf welche das Obergericht verweist, ausdrücklich verlangt, dass die Darlehen bzw. die Rückzahlung im Existenzminimum des Beschwerdeführers nicht zu berücksichtigen seien (S. 4), weshalb in diesem Zusammenhang von vornherein keine willkürliche Aktenwürdigung zur Diskussion stehen kann. Sodann sagt ein im Darlehensvertrag geäusserter Wunsch des Darlehensgebers zum Verwendungszweck noch nichts über die effektive Verwendung der Darlehenssumme durch den Darlehensnehmer aus. Das Obergericht hat aber im angefochtenen Entscheid explizit festgehalten (S. 10), den eingereichten Unterlagen lasse sich nichts über die tatsächliche Verwendung des Darlehens entnehmen. Insofern lässt sich jedenfalls nicht von einer geradezu unhaltbaren und damit willkürlichen Beweiswürdigung sprechen.
2.3 Die Kieferbehandlungskosten von Fr. 75.-- pro Monat für die Tochter R._ hat das Obergericht nicht berücksichtigt mit der Begründung, sie seien zwar unbestritten, aber die Tochter werde bereits mit einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- pro Monat unterstützt bzw. insgesamt flössen Fr. 5'700.-- pro Monat an den Haushalt, in dem R._ lebe. Kinderunterhaltsbeiträge würden aber unter Berücksichtigung der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern festgelegt, weshalb sie dem entsprächen, was bei standesgemässer Lebensführung angemessen sei. Die Kieferbehandlung sei folglich daraus zu finanzieren.
Mit dieser Erwägung setzt sich der Beschwerdeführer entgegen dem für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde geltenden Rügeprinzip (<ref-law>) nicht einmal im Ansatz auseinander. Vielmehr beschränkt er sich auf das appellatorische Vorbringen, das Obergericht habe den Betrag einfach eigenmächtig aus seinen Lebenshaltungskosten herausgestrichen. Darauf ist mangels Substanziierung nicht einzutreten.
Mit dieser Erwägung setzt sich der Beschwerdeführer entgegen dem für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde geltenden Rügeprinzip (<ref-law>) nicht einmal im Ansatz auseinander. Vielmehr beschränkt er sich auf das appellatorische Vorbringen, das Obergericht habe den Betrag einfach eigenmächtig aus seinen Lebenshaltungskosten herausgestrichen. Darauf ist mangels Substanziierung nicht einzutreten.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist damit dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['64b1f69a-4eca-4b6b-b20e-54f94bff8e38', '0f6f2dde-5323-404f-924b-2830523fdc80', 'bb587ff8-337a-492c-a569-b88469366eb4', 'bb3ba108-cae3-452f-857a-fc5332924a38', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', '00fcd39a-52d5-45fe-87a9-2df09d1eae4d', '0b66f9d0-8721-45c2-823f-886118be4f90'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
078bb7b3-ddcb-45a2-9832-2e66eeecfcfa | 2,013 | fr | Faits:
A.
B._ est propriétaire de l'immeuble no 253 situé sur la commune de C._. A._ est propriétaire du bien-fonds voisin no 257. Ces deux immeubles bénéficient d'une servitude de passage sur l'art. 256, propriété de D._, bien-fonds qui constitue une ruelle.
B.
B.a. Par ordonnance d'urgence du 4 décembre 2006, confirmée par ordonnance du 15 février 2007, B._ a obtenu qu'interdiction soit provisoirement faite à A._ d'installer une borne en granit à la limite de son bien-fonds.
B.b.
B.b.a. Le 5 juin 2007, B._ a agi au fond devant le Tribunal civil de la Gruyère, concluant à ce qu'interdiction soit faite à A._ et à tout propriétaire subséquent de l'art. 257 d'installer une borne en pierre ou toute construction analogue entre le bâtiment élevé sur sa propriété et la limite de celle-ci avec la ruelle constituant l'art. 256, dite interdiction devant être inscrite au registre foncier.
Par mémoire de réponse et demande reconventionnelle du 26 novembre 2007, A._ a conclu au rejet de dite action (ch. 1), à ce qu'il soit constaté que l'art. 253 du registre foncier de la commune de C._ ne bénéficie que d'un droit de passage à pied sur l'art. 256 (ch. 2) et à ce qu'elle soit libre de poser en limite de sa propriété une borne délimitant son fonds de l'art. 256 (ch. 3).
B.b.b. Le 27 mars 2009, B._ a déclaré retirer sa demande du 5 juin 2007.
B.b.c. Par mémoire du 6 mai 2010, B._ a conclu a l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle, subsidiairement à son rejet.
Dans sa réplique du 7 septembre 2010, A._ a modifié et complété ses conclusions: elle a repris ses conclusions initiales à titre principal et a conclu, subsidiairement, à ce qu'après constatation préjudicielle de l'absence de servitude foncière de passage pour tout véhicule à charge de l'art. 256 au profit de l'art. 253, interdiction soit signifiée à B._ et à tous ses ayants-droit d'emprunter l'art. 256 autrement qu'à pied, sous la menace des peines de droit.
Par duplique du 28 février 2011, B._ a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet des conclusions modifiées.
B.b.d. Le 8 novembre 2011, le Tribunal civil de la Gruyère a pris acte du retrait de la demande principale, rayé cette cause du rôle et déclaré irrecevable la demande reconventionnelle. Les dépens ont été répartis à raison de 2/5 à charge de B._ et de 3/5 à charge de A._.
B.c. Statuant le 8 août 2013 sur l'appel interjeté par A._, la I e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a traité l'écriture comme un recours, l'admettant partiellement dans la mesure de sa recevabilité. Elle a ensuite réformé le dispositif du jugement attaqué en ce sens qu'il est pris acte du passe-expédient du 27 mars 2009 par lequel B._ s'est désistée des conclusions de sa demande du 5 juin 2007, la cause étant partant rayée du rôle (ch. I.1), que la demande reconventionnelle déposée le 26 novembre 2007 par A._ à l'encontre de B._ est sans objet, dans la mesure de sa recevabilité (ch. I.2), la répartition des dépens étant confirmée (ch. I.3).
L'arrêt a été notifié aux parties le 29 août 2013.
C.
Le 30 septembre 2013, A._ (ci-après la recourante) dépose un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral. Principalement, la recourante conclut notamment à l'annulation des points I.2 et I.3 du dispositif de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Subsidiairement, elle réclame la réforme de l'arrêt entrepris, le dispositif du jugement rendu le 8 novembre 2011 par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère devant lui-même être réformé, notamment en ce sens que les conclusions subsidiaires de sa demande reconventionnelle sont recevables (ch. I.2), que les dépens du passe-expédient sont mis à la charge de B._ (ci-après l'intimée; ch. I.3), la cause devant être renvoyée au Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère pour suite de la procédure (ch. II).
La recourante invoque l'arbitraire dans l'application du droit cantonal.
Des observations n'ont pas été demandées. | Considérant en droit:
1.
L'arrêt entrepris, rendu dans une affaire civile (<ref-law>), déclare sans objet, dans la mesure de sa recevabilité, la demande reconventionnelle déposée par la recourante le 26 novembre 2007. Il s'agit ainsi d'une décision finale au sens de l'<ref-law>.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est ouvert que si la valeur litigieuse minimale fixée par la loi, en l'espèce 30'000 fr., est atteinte (<ref-law>). La question de la valeur litigieuse peut néanmoins demeurer indécise en l'espèce dès lors que le grief invoqué par la recourante, à savoir l'application arbitraire du droit cantonal, est recevable et examiné avec la même cognition, dans le cadre du recours en matière civile - ouvert pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3) - et dans le cadre du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
Pour le surplus, la décision querellée a été prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 et 114 LTF) et la recourante, qui a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 et 115 LTF), a agi en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF).
2.
2.1. La violation du droit cantonal en tant que telle ne peut être invoquée devant le Tribunal fédéral, mais il est en revanche possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2.4).
2.2. Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits constitutionnels que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités). Si le recourant se plaint d'arbitraire, il ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi cantonale insoutenable (<ref-ruling> consid. 3.2).
3.
La recourante reproche pour l'essentiel à la cour cantonale d'avoir jugé irrecevable sa conclusion reconventionnelle subsidiaire tendant à ce qu'interdiction soit signifiée à B._ et à tous ses ayants-droit d'emprunter l'art. 256 autrement qu'à pied, sous la menace des peines de droit.
3.1. La demande a été introduite avant l'entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, de sorte qu'elle est régie par l'ancien droit de procédure cantonale (<ref-law>). Se fondant sur les art. 131 al. 1 et 130 al. 2 et 3 de l'ancien code de procédure civile fribourgeois (ci-après aCPC-FR), la cour cantonale a relevé que la recourante fondait la modification de sa demande reconventionnelle sur un fait nouveau, à savoir le retrait de la demande principale en date du 27 mars 2009. La modification était dès lors tardive en tant qu'elle était survenue le 7 septembre 2010, à savoir près de 18 mois après ledit retrait, sans qu'un tel retard fût excusable. La conclusion subsidiaire formulée par la recourante était ainsi irrecevable.
3.2. La recourante affirme que, contrairement à ce qu'ont retenu les magistrats cantonaux, sa conclusion subsidiaire nouvelle ne serait nullement liée au désistement d'action de l'intimée, mais se fondait en réalité sur des faits déjà formulés auparavant, se maintenant ainsi dans les limites de l'état de fait primitif. En déclarant irrecevable sa conclusion subsidiaire au seul motif qu'aucun fait nouveau ne pouvait valablement être allégué à son appui, l'autorité cantonale aurait gravement violé l'art. 131 aCPC-FR, introduisant une restriction à la modification des conclusions que le législateur fribourgeois n'avait jamais prévue. La recourante précise toutefois qu'à supposer que sa conclusion subsidiaire litigieuse fût fondée sur le fait nouveau que constituait le désistement d'action, celui-ci avait été allégué à temps dès lors que les débats sur le fond n'avaient pas eu lieu; à défaut de prendre en compte le fait nouveau, la juridiction se devait enfin de rejeter dite conclusion plutôt que de la déclarer irrecevable.
3.3.
3.3.1. Aux termes de l'art. 131 al. 1 aCPC-FR, le demandeur peut modifier ses conclusions ou en prendre de plus amples, pourvu que les conclusions nouvelles soient en connexité juridique avec la demande primitive.
Si le demandeur modifie ses conclusions dans les limites de l'état de fait primitif, rien ne s'oppose à ce que cette modification ait lieu en tout état de cause (Deschenaux/Castella, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, p. 89; Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, 1961, p. 154 ss, p. 156). Lorsque la modification des conclusions se fonde sur des faits nouveaux, l'art. 131 al. 2 aCPC-FR précise en revanche que leur allégation n'est possible que dans les limites de l'art. 130 al. 2 et 3 aCPC-FR, à savoir jusqu'au début de l'administration des preuves - soit au cours du second échange d'écritures s'il a lieu ou encore dans l'instruction préparatoire et aux premiers débats (Deschenaux/Castella, op. cit., p. 88) - ou, subséquemment, si la production n'en était pas possible auparavant, si le retard est excusable ou si des faits nouveaux ressortent des preuves administrées d'office par le juge (art. 130 al. 2 aCPC-FR).
3.3.2. En autorisant le demandeur à modifier ses conclusions, la loi de procédure entend ainsi ne pas figer l'objet du litige dès le début de l'instance, les demandes primitive et subséquente devant toutefois reposer sur le même fondement (arrêt 5P.268/1990 du 4 février 1991 consid. 5; Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, 1957, p. 12 ss). La modification des conclusions ne saurait en effet conduire à modifier l'objet du litige, déterminé par les conclusions et par le complexe de faits invoqué (<ref-ruling> consid. 2). Les conclusions nouvelles sont ainsi inadmissibles lorsqu'elles sont fondées sur un état de fait totalement nouveau et sans aucun rapport ni avec les faits primitivement allégués, ni avec la demande primitive (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, 1957, p. 12 ss; Deschenaux/Castella, op. cit., p. 89 note 1).
3.4.
3.4.1. En admettant que la modification des conclusions soit fondée sur le désistement d'action de l'intimée, comme le soutient elle-même la recourante dans sa réplique devant le Tribunal civil, on ne saurait considérer, à l'instar de la cour cantonale, que dite modification serait intervenue tardivement: l'intéressée a en effet modifié ses conclusions reconventionnelles dans sa réplique, à savoir au cours du second échange d'écritures et, ainsi, avant le début de l'administration des preuves, en se référant de surcroît à un fait qui était connu de son adverse partie et du Tribunal. La motivation cantonale est en conséquence arbitraire à cet égard.
3.4.2. Reste en revanche à déterminer si la modification des conclusions de la recourante repose sur le même fondement juridique que sa demande reconventionnelle initiale, condition générale à laquelle la modification reste soumise. La demande reconventionnelle avait pour objet de constater que l'art. 253 ne bénéficiait que d'un droit de passage à pied sur l'art. 256 (ch. 2) et de permettre à la recourante de poser, en limite de sa propriété, une borne délimitant son fonds de l'art. 256 (ch. 3). Vu les conclusions de la demande - interdire à la recourante d'installer dite borne - l'on peut se demander si ce dernier chiffre constituait des conclusions reconventionnelles au sens propre; quant à la conclusion en constatation, la cour cantonale a considéré qu'elle n'avait pas de portée propre, ce que la recourante ne remet nullement en cause. Les conclusions modifiées du 7 septembre 2010, qui tendent à interdire à l'intimée et à tous ses ayants-droit d'emprunter l'art. 256 autrement qu'à pied, ont dès lors pour conséquence de modifier l'objet du procès, celui-ci ne concernant plus désormais la liberté de la recourante d'installer une borne sur l'immeuble lui appartenant, mais l'interdiction à l'intimée de circuler en véhicule sur le fonds d'un tiers. Elles sont en conséquence irrecevables au regard de l'art. 131 al. 1 aCPC-FR.
4.
Le considérant qui précède conduit au rejet du recours, rendant sans objet les autres griefs soulevés par la recourante.
Les frais judiciaires sont mis à la charge de celle-ci (<ref-law>); l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre, n'a droit à aucun dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, I e Cour d'appel civil.
Lausanne, le 12 décembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
078c50b5-cf13-4fe9-965e-f634d6f20194 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1950 geborene L._ erhielt seit 1. März 2001 eine halbe Rente der Invalidenversicherung, nachdem sie am 4. März 2000 bei ihrer Tätigkeit als Pflegeassistentin im Spital M._ eine traumatische Kontusion des rechten Handrückens erlitt und seither an einem chronischen Schulter-Arm-Syndrom rechts und einem intervenierenden Lumbovertebralsyndrom leidet (Arztbericht des Dr. med. H._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 19. Juni 2007; Verfügung vom 18. März 2004). Gemäss Mitteilung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 31. August 2004 ergab eine durchgeführte Rentenrevision bei einem Invaliditätsgrad von 51 % einen unveränderten Rentenanspruch. Nachdem die Basler Versicherungen als zuständiger Unfallversicherer mit Verfügung vom 28. Juni 2007 eine Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 30 % zusprachen, stellte die IV-Stelle, damit übereinstimmend, im Rahmen einer erneuten Rentenrevision ihre Rentenleistungen mit Verfügung vom 25. Juli 2008 auf Ende des folgenden Monats ein, da sich der Gesundheitszustand von L._ verbessert habe und demnach bei einem Invaliditätsgrad von 30 % keine Rente der Invalidenversicherung mehr geschuldet sei.
B. Die hiegegen geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 28. Januar 2009 ab.
C. L._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr weiterhin eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Kantonales Gericht und IV-Stelle beantragen die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im Verfahren vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
1.2 Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Dagegen beschlägt die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln eine Rechtsfrage (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil 8C_74/2008 vom 22. August 2008 E. 2.3). Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage (<ref-ruling>). Analoges gilt auch für die Frage, ob sich eine Arbeits(un)fähigkeit in einem bestimmten Zeitraum in einem rentenrevisionsrechtlich relevanten Sinne (<ref-law>; Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) verändert hat (Urteil I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 3.1).
2. Das kantonale Gericht hat <ref-law> sowie die dazu ergangene Rechtsprechung, woraus sich die Voraussetzungen für eine Rentenrevision ergeben, richtig erwähnt. Weiter enthält der angefochtene Entscheid die Bestimmungen und Grundsätze über die Anpassung von Dauerrechtsverhältnissen auf dem Wege der Wiedererwägung (<ref-law>). Darauf kann verwiesen werden. Sodann ist es Aufgabe des Arztes, den Gesundheitszustand zu beurteilen sowie zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person Stellung zu nehmen (<ref-ruling> E. 4 S. 261). Der Beweiswert eines ärztlichen Berichtes beurteilt sich danach, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, sowie in der Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen des Arztes begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352; Urteil 9C_55/2008 vom 26. Mai 2008 E. 4.2).
3. Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Verwaltungsgericht zu Recht die von der IV-Stelle verfügte Einstellung der seit März 2001 gewährten Invalidenrente bestätigt hat, wobei die Beschwerdeführerin weder die Voraussetzungen der Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung für gegeben hält, noch eine revisionsweise Leistungseinstellung als rechtmässig erachtet.
3. Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Verwaltungsgericht zu Recht die von der IV-Stelle verfügte Einstellung der seit März 2001 gewährten Invalidenrente bestätigt hat, wobei die Beschwerdeführerin weder die Voraussetzungen der Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung für gegeben hält, noch eine revisionsweise Leistungseinstellung als rechtmässig erachtet.
3.1 3.1.1 Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist seit der ursprünglichen, rechtskräftigen Rentenverfügung vom 18. März 2004 bis zur rentenaufhebenden Verfügung vom 25. Juli 2008 (vgl. zum revisionsrechtlich massgeblichen Vergleichszeitraum: <ref-ruling>) keine revisionsrechtlich erhebliche Änderung der Verhältnisse in gesundheitlicher Hinsicht eingetreten: Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts bestand bereits im März 2004 gestützt auf den Bericht des Zentrums Y._ vom 22. Januar 2003 eine zumutbare Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten mit vermehrten Pausen im Rahmen von 70 %, was mit der Einschätzung der Klinik S._ übereinstimme, wo sich die Versicherte vom 26. Februar bis 24. März 2007 zu einer arbeitsspezifischen Rehabilitation aufhielt, wobei in beiden Berichten auf eine Symptomausweitung, eine muskuläre Dekonditionierung und eine Selbstlimitierung hingewiesen worden sei (Bericht vom 27. Februar 2007 [recte wohl: 27. März 2007]). Damit sei die ursprüngliche Verfügung, da ohne Berücksichtigung des Berichts des Zentrums Y._ ergangen, offensichtlich rechtsfehlerhaft und die Voraussetzungen einer Wiedererwägung erfüllt.
3.1.2 Weiter ging das kantonale Gericht davon aus, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in erwerblicher Hinsicht verändert hätten, da die Versicherte ihre bisherige Stelle als Schwesternhilfe im Spital M._ im Umfang von 50 % aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Dezember 2006 verloren habe und seit 16. April 2007 nurmehr 10 Stunden in der Woche in einer Privatklinik als Schwesternhilfe tätig sei. Damit sei der Invaliditätsgrad nicht mehr mittels Prozentvergleich, sondern durch Einkommensvergleich gestützt auf Tabellenlöhne zu ermitteln, was einen Invaliditätsgrad von 30 % ergäbe. Daher sei die Einstellung der Rentenleistungen auch unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten im Sinne von <ref-law> zu schützen.
3.2 Der Revisionsordnung nach <ref-law> geht der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hatte, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des <ref-law> nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf <ref-law> gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (<ref-ruling> E. 2 S. 369; Urteil 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 2 und 4.2 mit Hinweisen).
Eine voraussetzungslose Neubeurteilung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen genügt nach ständiger Rechtsprechung nicht für eine wiedererwägungsweise Herabsetzung der Invalidenrente. Die Aufhebung der Rente mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung kann nur bei Unvertretbarkeit der ursprünglichen Rentenzusprechung erfolgen (vgl. statt vieler Urteil 9C_114/2008 vom 30. April 2008 mit Hinweisen).
Eine voraussetzungslose Neubeurteilung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen genügt nach ständiger Rechtsprechung nicht für eine wiedererwägungsweise Herabsetzung der Invalidenrente. Die Aufhebung der Rente mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung kann nur bei Unvertretbarkeit der ursprünglichen Rentenzusprechung erfolgen (vgl. statt vieler Urteil 9C_114/2008 vom 30. April 2008 mit Hinweisen).
3.3 3.3.1 Der Zusprechung einer halben Rente lag hauptsächlich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Vertrauensarztes der IV-Stelle, Dr. med. B._, Spezialarzt FMH, für Innere Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, gemäss Bericht vom 18. November 2002, zugrunde. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit führte dieser aus, der Versicherten sei ein Halbtagspensum mit leichter Arbeit auf der Wöchnerinnenabteilung zumutbar, was ihrer damaligen Tätigkeit am Spital M._ entsprach. Für eine Ganztagsarbeit sei sie noch nicht einsatzfähig, da sie im rechten Arm vorzeitig ermüde, was zu zunehmenden Verspannungen führe. Die Einschätzung des Dr. med. B._ beruhte vornehmlich auf den subjektiven Angaben der Versicherten, ohne Auseinandersetzung mit den übrigen ärztlichen Aussagen und ohne eigentliche Diagnosestellung. Überdies ging Dr. med. B._ ausdrücklich von einem nicht abgeschlossenen Heilungsverlauf aus und hielt dementsprechend fest, dass in einem Jahr eine Verlaufskontrolle mit Neubeurteilung vorzunehmen sei. Daher hätte vor dem Entscheid über die Rente mehr als ein Jahr nach dieser Begutachtung die Arbeitsfähigkeit nochmals eingehend abgeklärt werden müssen, was indessen unterblieb. Sodann erging die Verfügung im März 2004 ohne Berücksichtung des Berichts des Zentrums Y._ vom 22. Januar 2003, wo die Versicherte im Auftrag der Unfallversicherung rund zwei Wochen nach der Begutachtung bei Dr. med. B._ eingehend in ihrer arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit getestet wurde. Im Bericht wurde ausgeführt, es bestehe eine Schmerzfixierung, welche sich in einer zu niedrigen Selbsteinschätzung (PACT-Wert), in einem regelmässig hohen Schmerzniveau (NRS) mit geringer Bandbreite sowie in einer subjektiv fehlenden Zumutbarkeit der Steigerung der Belastbarkeit äussere. Die angestammte berufliche Tätigkeit als Schwesternhilfe sei ihr ganztag mit zusätzlichen zwei Stunden Pause, zumutbar. Der Verbleib am bisherigen Arbeitsplatz wurde, verbunden mit einer Steigerung des Arbeitspensums, empfohlen. Das Zentrum kam dementsprechend zum Schluss, aus rheumatologischer Sicht und gestützt auf die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit sei eine leichte Tätigkeit (mit vermehrten Pausen) ganztags im Umfang von 70 % zumutbar. Aufgrund der Schmerzchronifizierung und einer möglichen somatoformen Schmerzstörung wurde ein Termin für eine psychiatrische Zusatzbeurteilung vereinbart, welchen die Versicherte aber - gemäss Bericht des Zentrums Y._ - mit der Bemerkung, es liege keine psychiatrische Störung vor, nicht wahrgenommen habe.
3.3.2 Damit erfolgte die Zusprechung einer halben Rente auf keiner schlüssigen, nachvollziehbaren fachärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Die auf ungenügenden Grundlagen beruhende Invaliditätsbemessung ist in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht rechtskonform und die entsprechende Verfügung demzufolge zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinn (Urteil 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 6.2.1 und Urteil 9C_960/2008 vom 6. März 2009 E. 4.2). Das Gericht hat es indessen unterlassen, der Beschwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zu geben, sich zur Substitution der Begründung zu äussern, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt (<ref-law>). Gegen eine Heilung des Mangels in diesem Verfahren spricht die eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts in Bezug auf den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law> sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) sowie der grundsätzliche Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzugs (<ref-ruling> E. 2c in fine S. 417). Dass die Behebung des Mangels jedoch für den Ausgang des Verfahrens von entscheidender Bedeutung sein könnte, wird in der Beschwerde nicht vorgebracht, sodass die Gehörsverletzung nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (Urteil 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 6.1 mit Hinweisen). Damit bedarf die Frage, ob die Revisionsvoraussetzungen erfüllt sind, keiner abschliessenden Prüfung, da die Revisionsverfügung vom 25. Juli 2008 jedenfalls unter dem Blickwinkel der substituierten Begründung der Wiedererwägung zu schützen ist (vgl. E. 3.2 hievor).
3.4 Steht die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung fest und ist die Berichtigung von erheblicher Bedeutung, was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 9C_655/2007 vom 4. Januar 2008 E. 2), sind die Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs pro futuro zu prüfen (Urteil 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 6.1). Es ist wie bei einer materiellen Revision nach <ref-law> auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts der Invaliditätsgrad bei Erlass der streitigen Verfügung zu ermitteln, woraus sich die Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs ergeben (Urteile 9C_960/2008 vom 6. März 2009 E. 1.2; 8C_339/2008 vom 11. November 2008 E. 3.3 und 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2.1).
3.5 In medizinischer Hinsicht hat die Vorinstanz erwogen, der Beschwerdeführerin sei im Wesentlichen gestützt auf die Berichte des Zentrums Y._ vom 22. Januar 2003 und der Klinik S._ vom 22. Februar 2007 [recte wohl: 22. März 2007] die angestammte Tätigkeit als Pflegehilfe wie auch eine adaptierte Tätigkeit im Umfang von 70 % zumutbar.
3.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide Berichte würden den beweisrechtlichen Vorgaben, wie sie sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352) ergeben, nicht gerecht; sie seien weder schlüssig noch in sich widerspruchsfrei. Sie beanstandet somit letztlich die Bundesrechtskonformität der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (<ref-law>; vgl. oben E. 1.3).
3.5.2 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde mangelt es dem Bericht des Zentrums Y._ nicht bereits deshalb an Beweiskraft, weil er sich nicht explizit mit den Vorakten auseinandersetzt, zumal er in Kenntnis derselben abgegeben wurde, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und in den Schlussfolgerungen überzeugt (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Die Arbeitsfähigkeitsschätzung wurde aus rheumatologischer Sicht und abstützend auf die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit abgegeben. Der Umstand, dass aufgrund der Schmerzchronifizierung und einer allfälligen somatoformen Schmerzsstörung eine psychiatrische Zusatzbeurteilung hätte erfolgen sollen, wozu die Versicherte offenbar nicht bereit war, schmälert den Beweiswert ebenso wenig. Die Beschwerdeführerin macht denn auch letztinstanzlich keine Beschwerden in psychischer Hinsicht geltend. Selbst wenn eine in den Akten erwähnte Schmerz- oder Anpassungsstörung vorliegen würde, besteht die Vermutung, dass eine solche in der Regel mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar (<ref-ruling> f. E. 4.2.1 S. 70; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50; <ref-ruling> und 396) und nur ausnahmsweise invalidisierend ist. Nachdem keine Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass ein Ausnahmefall vorliegt, ist der vorinstanzliche Schluss auf das Fehlen einer psychiatrischen Störung von Krankheitswert im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162) nicht offensichtlich unrichtig oder bundesrechtswidrig.
3.5.3 Ferner sind die gegen den Bericht der Klinik S._ vom 27. Februar 2007 vorgebrachten formellen und materiellen Einwände nicht geeignet, dessen Beweiswert zu schmälern. Richtig ist zwar, dass der Bericht mit 27. Februar 2007 datiert ist. Dabei handelt es sich aber um einen Verschrieb, da aufgrund des Berichtsinhalts offensichtlich ist, dass dieser nicht bereits einen Tag nach Klinikeintritt (26. Februar 2007) erstellt worden war, sondern vielmehr anzunehmen ist, dass der Bericht am 27. März 2007, mithin drei Tage nach dem Austritt (24. März 2007) abgefasst worden war. Ebenso wenig ist zu bemängeln, dass lediglich die ersten drei, jedoch entscheidrelevanten Berichtsseiten, mit den Inhalten "Diagnosen", "Beurteilung und Verlauf der Rehabilitation" sowie "Getroffene und vorgeschlagene Massnahmen", worin sich auch die relevanten Angaben zur medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit finden, durch einen Oberarzt, Assistenzarzt und einen Physiotherapeuten unterzeichnet wurden. Schliesslich vermag auch der Umstand, dass der mitunterzeichnende Assistenzarzt Dr. med. U._ im Schreiben vom 15. März und im Kurzbericht der Klinik S._ vom 22. März 2007 sowie im gleichentags abgefassten ärztlichen Zeugnis noch von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ausging, die vorinstanzliche Annahme einer 70%igen Restarbeitsfähigkeit in der angestammten sowie in einer leidensadaptierten Tätigkeit, nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen. Das kantonale Gericht hat demnach den massgebenden medizinischen Sachverhalt nicht fehlerhaft ermittelt, indem es der von Oberarzt Dr. med. I._ und Assistenzarzt Dr. med. U._ gemeinsam getroffenen und nachvollziehbaren Einschätzung gemäss Schlussbericht, zusammen mit den Angaben zur Leistungsfähigkeit im Bericht des Zentrums Y._ vom 22. Januar 2003 folgte und nicht auf die nicht näher begründeten Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit des behandelnden Dr. med. R._, Leitender Arzt Handchirurgie, Spital M._, und des Hausarztes Dr. med. H._ sowie des Dr. med. T._, FMH Rheumatologie und Rehabilitation, abstellte. Wenn die Vorinstanz überdies ausführte, der Verweis im Bericht der Klinik S._, sofern die Arbeitsfähigkeit noch exakter bestimmt werden müsste, werde eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) empfohlen, sei dahingehend zu verstehen, dass damit einzig noch genauere Angaben zu den Verweisungstätigkeiten möglich wären, lässt sich dies beweisrechtlich nicht beanstanden.
4. 4.1 Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens, wobei die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommenvergleichs, einschliesslich derjenigen über die Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung, sich als Rechtsfragen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399) charakterisieren, die im Rahmen der Kognitionsregelung (oben E. 2) frei überprüfbar sind.
4.2 Die Versicherte geht auch weiterhin einer Tätigkeit als Schwesternhilfe nach, wobei sie ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit mit einem Pensum von 10 Stunden pro Woche nicht voll ausschöpft. Unter den gegebenen Umständen kann die Ermittlung der Einschränkung der Versicherten im erwerblichen Bereich durchaus aufgrund eines Prozentvergleichs erfolgen: Denn im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin in der bisherigen Tätigkeit als Pflegehilfe in einem Spital hinreichend eingegliedert ist, ist anzunehmen, dass sie an einem geeigneten anderen Arbeitsplatz in der Lage wäre, ein entsprechendes Einkommen zu erzielen, womit für beide hypothetischen Einkommen (mit und ohne Invalidität) der Lohn massgebend ist, den sie als Pflegehilfe erzielen könnte, sodass sich die Erwerbseinbusse anhand der in Prozenten angegebenen Arbeitsunfähigkeit festlegen lässt und sich ein Einkommensvergleich mittels Tabellenlöhnen erübrigt. Es ist davon auszugehen, dass die Versicherte, entsprechend ihrer Arbeitsfähigkeit, 70 % des Validenlohnes zu erzielen vermöchte (zur Zulässigkeit des Prozentvergleichs vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 312, 104 V 135 E. 2b S. 137), was einem Invaliditätsgrad von 30 % entspricht.
Im Übrigen hätte auch ein Einkommensvergleich mit den Zahlen, welche das kantonale Gericht korrekt verwendet hat, zu keinem anderen Ergebnis geführt. In Anbetracht ihrer Berufserfahrung ist es gerechtfertigt, bei der Festsetzung des Invalideneinkommens auf den Tabellenlohn abzustellen, welcher der bisherigen Tätigkeit entspricht (LSE 2006, TA1 Frauen im Gesundheits- und Sozialwesen, Anforderungsniveau 4). Gestützt hierauf und bei einer - unter wiedererwägungsrechtlichen (und nicht revisionsrechtlichen) Gesichtspunkten - zu berücksichtigenden gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um 30 %, ist das von der Vorinstanz trotz Gesundheitsschadens erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) zu bestätigen, welches sie unter Berücksichtigung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41.5 Std./Woche mit Fr. 38'668.- beziffert hat. Nicht zu bemängeln ist, dass die Vorinstanz keinen leidensbedingten Abzug zugestanden hat. Der Abzug hat nicht automatisch zu erfolgen, sondern nur dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer Merkmale (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) die verbliebene Arbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Da bei der Beschwerdeführerin der gesundheitlichen Einschränkung mit der Reduktion des Pensums in der bisherigen Tätigkeit Rechnung getragen wird, rechtfertigt sich dafür kein zusätzlicher Abzug; für eine Berücksichtigung der übrigen Kriterien gibt es keinen Anlass. Es resultiert demnach ein Invalideneinkommen von Fr. 38'668.-. Aus der Gegenüberstellung mit dem unbestritten gebliebenen Valideneinkommen von Fr. 52'563.25 (2002), was angepasst an die Nominallohnentwicklung bis 2006 ein solches von Fr. 55'403.- ergab (vgl. Tabelle T1.2.93 Nominallohnindex Frauen 2002-2008, Gesundheits- und Sozialwesen; abrufbar unter: unter http://www.bfs.admin.ch), resultiert ein Invaliditätsgrad von (gerundet) 30 %, sodass der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen ist.
5. Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '991aad2c-40bf-428e-8cb6-4b74d839647c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
078d1ac3-5d29-4da1-a499-0c056f5d7e6e | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 3 octobre 2012, A._ a requis un permis de construire un chalet de cinq appartements avec surface commerciale sur la parcelle n° 3156 de la commune de Gryon. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 26 novembre 2012, la Municipalité d'Ollon a écarté l'opposition; elle a délivré le permis de construire le 27 novembre 2012. Helvetia Nostra a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois, laquelle a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable - laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra - par arrêt du 26 mars 2013. La cour cantonale s'est référée à un arrêt de principe du 22 novembre 2012 selon lequel l'art. 75b Cst. ne faisait pas obstacle à la délivrance de permis de construire avant le 1 er janvier 2013. Elle a mis à la charge de la recourante 1'000 fr. d'émolument judiciaire sans allouer de dépens, la constructrice n'ayant pas été appelée à procéder.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance, subsidiairement la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le permis de construire est annulé.
Dans des arrêts de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a notamment admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. (<ref-ruling> et 263). | Sur le vu de ces arrêts, les parties ont été invitées à se déterminer par ordonnance du 8 juillet 2013. Le Tribunal cantonal s'en rapporte à justice. La Municipalité de Gryon relève que le projet s'inscrit dans le cadre d'un plan d'affectation adopté avant le 11 mars 2012. La constructrice conclut au rejet du recours, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle considère que l'état de fait de l'arrêt attaqué ne serait pas complet, faute de lui avoir donné l'occasion de s'exprimer: la parcelle concernée ferait partie d'un PPA adopté en 1993; selon une modification du PPA adoptée le 6 juin 2011 par la Municipalité (date déterminante, selon l'intimée) et le 26 mars 2012 par le Conseil communal, la construction de locaux commerciaux surmontés d'habitations serait désormais possible. En vertu de l'<ref-law>, le permis de construire devrait ainsi être confirmé, par substitution de motifs. Le permis de construire faisait lui-même déjà référence à l'ORS.
La recourante relève que tant l'addenda au PPA que le permis de construire sont postérieurs au 11 mars 2012, de sorte que l'intimée ne pourrait se fonder sur l'<ref-law>. L'intimée a déposé de nouvelles observations le 31 octobre 2013; elle estime que le Tribunal fédéral serait à même de statuer sur l'application de l'<ref-law> au cas d'espèce. Un éventuel renvoi devrait être fait à la cour cantonale et non à la municipalité, et l'intimée demande à être déchargée des frais et dépens, puisqu'elle n'a pu s'exprimer en instance cantonale.
Considérant en droit:
1.
1.1. Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO, RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage. Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
1.2. Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis, dans un deuxième arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling> consid. 9-11), que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012. Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont annulables.
2.
Sur le vu de ces arrêts, il y a lieu d'admettre la qualité d'Helvetia Nostra pour s'opposer au projet litigieux. Par ailleurs, l'intimée admet que la commune de Gryon compte plus de 20% de résidences secondaires, et que son projet comporte d'une part une surface commerciale et, d'autre part des habitations destinées à la résidence secondaire. Contrairement toutefois à ce que soutient l'intimée, la Municipalité ne s'est pas livrée, dans sa décision de rejet d'opposition, à un examen d'ensemble du projet et de sa compatibilité avec les règles découlant de l'art. 75b Cst., puisqu'elle a considéré que cette disposition n'était pas directement applicable et que la notion même de résidence secondaire n'était pas encore précisée. Elle a certes évoqué l'application de l'art. 8 al. 1 de l'ordonnance sur les résidences secondaires (ORS, RS 702), mais celle-ci n'est entrée en vigueur que le 1 er janvier 2013. En outre, le PPA n'a été adopté que le 26 mars 2011 par le Conseil communal. En définitive, un certain nombre de questions déterminantes n'a pas été examiné par les instances précédentes - y compris communales - puisque les nouvelles dispositions constitutionnelles ont été jugées, à tort, inapplicables. Conformément à l'<ref-law>, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer en première instance sur la base d'éléments nouveaux.
3.
Il y a lieu dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (<ref-law>). Se pose la question de savoir si la cause doit être renvoyée à la cour cantonale ou à l'autorité communale, après annulation de l'autorisation de construire. En l'occurrence, la question de la conformité de l'autorisation de construire à l'art. 75b Cst. n'a pas été entièrement examinée lors du rejet de l'opposition par la commune; l'affectation du projet - notamment la proportion de résidence secondaire - ne paraît d'ailleurs pas être clairement définie. La constructrice devra donc, si elle maintient sa demande de permis de construire, apporter les éclaircissements nécessaires sur ces points. Il y a donc lieu d'annuler le permis de construire (dont l'admissibilité n'est en l'état pas démontrée) et de renvoyer la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision.
4.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée qui, à ce stade, succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. La constructrice n'avait certes pas été invitée à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû, en l'état du dossier, statuer en sa défaveur, ce qui justifie la mise à sa charge des frais de justice, ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour l'ensemble des procédures fédérale et cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que l'autorisation de construire du 27 novembre 2012. La cause est renvoyée à la Municipalité de Gryon pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée A._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge de l'intimée A._.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Municipalité de Gryon et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 21 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '984cec04-5611-41cb-8078-acaffa958695', '5d90ab0f-5e63-4784-ac50-be93c927ce64', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd4178a8e-915c-4357-8622-654e4c51e66a', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3'] |
078db013-a4a2-46b3-bae4-f9a27f0ef4a7 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. K._, Jahrgang 1962, und B._, Jahrgang 1958, heirateten am xxxx 1985. Sie war als Primarschullehrerin berufstätig und bestritt den Familienunterhalt, während er mit ihrer Unterstützung ab WS 1986/87 an der Abteilung für Informatik der ETH Zürich studierte. Die Ehegatten wurden Eltern von drei Söhnen, geboren in den Jahren 1992, 1994 und 1995. Die Ehefrau gab nach der Geburt des ersten Kindes ihre Berufstätigkeit als Lehrerin auf. Ab diesem Zeitpunkt besorgte sie den Haushalt der Familie und betreute die Kinder. Der Ehemann war nach Beendigung seines Studiums als Informatiker berufstätig. Die Ehegatten trennten sich am 1. Februar 2000. Ein halbes Jahr nach der Trennung nahm die Ehefrau zusätzlich zur Haushaltführung und Kinderbetreuung eine Teilzeitarbeit als Mundartlehrerin im Kindergarten an. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Der Ehemann lebt seit der Trennung mit einer neuen Partnerin und deren zwei Kindern zusammen.
B. Der Ehemann reichte am 1. Februar 2004 die Klage auf Scheidung ein, der sich die Ehefrau nicht widersetzte. Über die Scheidung, die elterliche Sorge der Ehefrau, den persönlichen Verkehr zwischen dem Ehemann und den drei Kindern sowie über die Überweisung von Fr. 92'000.-- aus der beruflichen Vorsorge des Ehemannes auf ein Freizügigkeitskonto der Ehefrau wurde am 26. September 2006 erstinstanzlich rechtskräftig entschieden. Auf Appellation beider Ehegatten hin setzte das Obergericht des Kantons Aargau die gerichtsüblich indexierten Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Ehefrau neu fest. Es verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt der drei Kinder bis zu deren 16. Altersjahr monatlich je Fr. 1'000.-- und anschliessend bis zu deren Mündigkeit monatlich je Fr. 1'200.--, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt waren vorab die Dauer der Leistungspflicht sowie der Beitrag an den Aufbau der Altersvorsorge streitig. Das Obergericht verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge ab Rechtskraft des Scheidungsurteils wie folgt:
Fr. 2'800.00 bis und mit Juni 2010;
Fr. 3'500.00 von Juli 2010 bis und mit Juli 2011;
Fr. 1'902.00 von August 2011 bis und mit Dezember 2011;
Fr. 2'235.00 Januar 2012;
Fr. 2'451.00 von Februar 2012 bis und mit November 2013;
Fr. 1'723.00 von Dezember 2013 bis und mit Juli 2014.
Den Unterhaltsbeiträgen lagen monatliche Nettoeinkommen des Ehemannes von Fr. 9'290.--, inkl. Jahresbonus und zuzüglich Kinderzulagen, und der Ehefrau von Fr. 1'270.-- (bis und mit Juli 2011), von Fr. 3'500.-- (bis und mit Juli 2014) sowie von Fr. 8'500.-- (ab August 2014), je inkl. 13. Monatslohn, zugrunde. Die Ehegatten besassen kein Vermögen (Urteil vom 4. März 2008).
C. Dem Bundesgericht beantragt der Ehemann, die Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau auf monatlich Fr. 1'037.-- bis und mit November 2011 festzusetzen, basierend auf einem Nettoeinkommen der Ehefrau von neu Fr. 3'500.-- (bis und mit November 2011) und Fr. 8'500.-- ab Dezember 2011. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Seine weiteren Eingaben vom 18. April 2008 und vom 4. August 2008 wurden der Ehefrau zur Kenntnisnahme mitgeteilt. Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht ihrerseits um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat die Akten zugestellt, auf eine Vernehmlassung aber verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen die Festsetzung - Dauer und Höhe - des nachehelichen Unterhalts (<ref-law>) ist zulässig. Gemäss <ref-law> dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Ausgeschlossen sind dabei echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind (<ref-ruling> E. 2 S. 343 f.; <ref-ruling> E. 5.1.3 S. 103), so dass sämtliche von beiden Parteien neu eingereichten Beweisurkunden, die nach dem angefochtenen Urteil erstellt wurden und danach eingetretene Tatsachen betreffen, unzulässig sind. Abgesehen davon tun weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin dar, inwiefern die gesetzliche Voraussetzung für die nachträgliche Einreichung ihrer Beweismittel erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395). Mit diesem Vorbehalt kann auf die Beschwerde eingetreten werden. Weitere formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.
2. Nachehelicher Unterhalt besteht gemäss <ref-law> in einem angemessenen Beitrag des einen Ehegatten an den anderen Ehegatten, dem nicht zuzumuten ist, dass er für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufkommt. Ausgangspunkt für den gebührenden Unterhalt ist nach einer rund fünfzehn Jahre dauernden Ehe, aus der drei Kinder hervorgegangen sind, die zuletzt gemeinsam gelebte Lebenshaltung der Ehegatten (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten).
2.1 Das Obergericht hat die massgebende Lebenshaltung konkret berechnet und unter Berücksichtigung der trennungsbedingten Mehrkosten die Obergrenze des sog. Verbrauchsunterhalts festgelegt (E. 4 S. 12 ff.). Es hat einen unterhaltswirksamen Scheidungsschaden wegen Verzichts der Beschwerdegegnerin auf eine berufliche Karriere abgelehnt (E. 5 S. 15 f.), hingegen eine Lücke in der künftigen Altersvorsorge der Beschwerdegegnerin festgestellt und als sog. Vorsorgeunterhalt zahlenmässig bestimmt (E. 6 S. 16 ff.). Diesem gebührenden Unterhalt unter Einschluss der Altersvorsorge hat das Obergericht das Einkommen gegenübergestellt, das sich die Beschwerdegegnerin anrechnen lassen muss (E. 7 S. 18 ff.) und das der Beschwerdeführer tatsächlich erzielt (E. 8 S. 24). Unter Berücksichtigung des Notbedarfs für den Beschwerdeführer (E. 9.1 S. 24 ff.) und die Beschwerdegegnerin mit den drei Kindern (E. 9.2 S. 26 ff.) hat das Obergericht festgelegt, welche Unterhaltsbeiträge den Kindern zustehen und welchen Beitrag der Beschwerdeführer an die Beschwerdegegnerin bezahlen muss, damit beide Parteien in gleicher Weise eine gleichwertige Lebenshaltung führen können (E. 10 S. 30 ff. des angefochtenen Urteils).
2.2 Das Bundesgericht hat die Unterhaltsbemessung nicht von Amtes wegen frei zu überprüfen, sondern lediglich im Rahmen der - formell ausreichend begründet - geltend gemachten Rechtsverletzungen (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 104). Beschwerdegegenstand ist vor Bundesgericht der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, der in <ref-law> offen umschrieben wird. Das kantonale Sachgericht verfügt diesbezüglich über einen weiten Ermessensspielraum (<ref-law>). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 3a S. 141; <ref-ruling> E. 1 S. 99).
2.3 Neben verschiedenen Bedarfspositionen (S. 7 ff. Ziff. 2 und S. 11 ff. Ziff. 4) rügt der Beschwerdeführer zur Hauptsache die Beurteilung der Erwerbstätigkeit, die der Beschwerdegegnerin tatsächlich möglich und zumutbar sein soll (S. 13 ff. Ziff. 5), und die Bemessung der Altersvorsorge (S. 9 ff. Ziff. 3). Ausgehend von der grundsätzlich nicht beanstandeten Methode der Rentenberechnung (S. 6 f. Ziff. 1) zeigt der Beschwerdeführer abschliessend die Auswirkungen der beantragten Korrekturen auf den Unterhaltsbeitrag (S. 18 ff. Ziff. 6) und das massgebende Nettoeinkommen der Beschwerdegegnerin (S. 21 Ziff. 7 der Beschwerdeschrift).
3. Eigene Erwerbstätigkeit kann einem Ehegatten namentlich durch Kinderbetreuungspflichten erschwert oder verunmöglicht werden. Der Betreuungsaufwand und damit die zeitliche Verfügbarkeit des sorgeberechtigten Elternteils hängt namentlich von der Zahl der Kinder und deren Alter ab. Die Praxis hat dazu Richtlinien entwickelt, von denen das Obergericht ausgegangen ist (E. 7.3 S. 20 ff. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Richtlinien seien überholt und unrichtig angewendet worden (S. 13 ff. Ziff. 5 der Beschwerdeschrift). Mit Schreiben vom 18. April 2008 bekräftigt er die ausgezeichneten Berufsaussichten und Möglichkeiten der Wiedereingliederung der Beschwerdegegnerin in das Berufsleben. Die Beschwerdegegnerin betont ihre Leistungsbereitschaft, die sie ohne Rechtspflicht bereits ab der Trennung bewiesen habe. Sie gibt zu bedenken, dass sie während langer Jahre nicht mehr im erlernten Beruf tätig gewesen sei und ihr deshalb die für Zusatzausbildung und Einarbeitung notwendige Zeit eingeräumt werden müsse (S. 4 ff. zu Ziff. 5 der Beschwerdeantwort). Die Eigenversorgung der Beschwerdegegnerin ist damit Hauptstreitpunkt vor Bundesgericht.
3.1 Unter Herrschaft des Scheidungsrechts von 1907/12 ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass eine Rente mindestens für so lange zuzusprechen ist, als die der Ehefrau zugeteilten Kinder eine umfassende Fürsorge und Pflege benötigen, was bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes zutreffen dürfte, sowie für die mutmassliche Dauer einer allfälligen beruflichen Wiedereingliederung der Ehefrau (<ref-ruling> E. 5b S. 289). Die Aufnahme einer gewissen Teilzeitarbeit kann dem betreuenden Elternteil an sich schon zugemutet werden, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren dem Kleinkindalter entwachsen ist (<ref-ruling> E. 3c S. 10). Diese Praxis hat das Bundesgericht auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 fortgeschrieben (Urteile 5C.48/2001 vom 28. August 2001 E. 4b und 5C.100/2005 vom 22. Dezember 2005 E. 2.1, in: Fampra.ch 2002 S. 148 und 2006 S. 431). Es handelt sich dabei um Richtlinien, von denen im konkreten Einzelfall unter Würdigung sämtlicher Umstände abgewichen werden darf (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Bern 2001, N. 05.57 S. 49 f.).
3.2 Der Beschwerdeführer hält die Praxis für wenig zeitgemäss, weil heute eine weitgehende Fremdbetreuung der Kinder üblich sei und viele Mütter trotz der Kinder erwerbstätig seien. Die oftmals von den finanziellen Gegebenheiten diktierte Lebenswirklichkeit ändert nichts an der Tatsache, dass die unmittelbare persönliche Betreuung und Pflege vor allem kleiner und im obligatorischen Schulalter stehender Kinder deren Interessen dient und ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Zuteilung der elterlichen Sorge ist (<ref-ruling> E. 4a S. 209 und 317 E. 2 S. 319). An dieser rechtstatsächlichen Erkenntnis aus der Familienpsychologie hat die ZGB-Revision von 1998/2000 nichts ändern können, so dass die bisherige Rechtsprechung weiterzuführen war (Urteile 5C.238/2005 vom 2. November 2005 E. 2.1 und 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2, in: Fampra.ch 2006 S. 195 und S. 754 f.). Sie zu überdenken, können die Vorbringen des Beschwerdeführers keinen Anlass geben. Eine weitergehende Fremdbetreuung verursacht im Übrigen zusätzliche Kosten, über deren Bezahlung sich die Ehegatten wiederum zu einigen haben. Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer eine erhöhte Erwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin fordert, gleichzeitig aber Bedarfspositionen wie Mittagstisch, Nachhilfeunterricht u.ä. anficht (vgl. E. 5 hiernach).
3.3 Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
3.3.1 Bei drei Kindern unter sechzehn Jahren findet neben der Kinderbetreuung in der Regel kein Teilzeiterwerb mehr Platz (Urteil 5C.282/2002 vom 27. März 2003 E. 7, in: Fampra.ch 2003 S. 683). Bis zum sechzehnten Altersjahr des ältesten der drei Söhne (Sommer 2008) kann deshalb von der Zumutbarkeit einer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit nicht ausgegangen werden. Die Beschwerdegegnerin hat bereits ab der Trennung ein Teilpensum von gut 17 % als Mundartlehrerin im Kindergarten erfüllt und damit mehr getan, als ihr über die Haushaltführung und Kinderbetreuung hinaus zumutbar gewesen wäre.
3.3.2 Ab Sommer 2008 hat das Obergericht eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit auf 30 % als zumutbar erachtet, stattdessen aber von der Beschwerdegegnerin verlangt, dass sie neben der bisherigen Erwerbstätigkeit die für die Ausübung des Primarschullehrerberufs erforderliche Zusatzausbildung in Englisch während maximal sechs Semestern absolviere. Die dagegen erhobenen Einwände des Beschwerdeführers belegen keine Rechtsverletzung. Die Beschwerdegegnerin ist ausgebildete Primarschullehrerin und bereit, diesen Beruf künftig auch wieder auszuüben, was das Obergericht auf Grund der Verdienstmöglichkeiten und der Lage auf dem Arbeitsmarkt als sinnvoll bezeichnen durfte. Seit März 2004 steht fest, dass im Kanton Zürich das Fach "Englisch" ab der Unterstufe der Primarschule obligatorisch ist. Die Zusatzausbildung wird vom Kanton durch Kostenbeteiligung gefördert und durfte als notwendig bezeichnet werden, auch wenn sie heute angeblich keine Anstellungsbedingung im Lehrerberuf ist. Neben der Familienarbeit ab 1992 konnte der Beschwerdegegnerin die Zusatzausbildung nicht zugemutet werden, solange keiner der drei Söhne das sechzehnte Altersjahr erreicht hatte. Ab Sommer 2008 hatte die Beschwerdegegnerin nur mehr die drei- und vierzehnjährigen Buben zu betreuen, so dass das Obergericht ihr neben der teilzeitlichen Erwerbstätigkeit die Zusatzausbildung und damit eine ausserhäusliche Tätigkeit von insgesamt rund 30 % zumuten durfte (vgl. zum Umfang zumutbarer Teilzeiterwerbstätigkeit nach Anzahl Kinder: SCHWENZER, FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 59 zu <ref-law>, mit Hinweisen).
3.3.3 Nach Abschluss der Zusatzausbildung hat das Obergericht der Beschwerdegegnerin ab August 2011 ein Pensum von 50 % als Primarschullehrerin zugemutet und eine Zeit der Einarbeitung und Bewährung in dieser Arbeit von weiteren drei Jahren bis Juli 2014 zugestanden. Die Dauer der beruflichen Wiedereingliederung mag als grosszügig bemessen erscheinen. Es kann aber nicht gesagt werden, das Obergericht habe dabei sein weites Ermessen überschritten. Die Beschwerdegegnerin war ab der Geburt des ersten Sohnes im Juni 1992 nicht mehr als Primarschullehrerin tätig. Der vollzeitliche Lehrerberuf an der Primarschule kann nicht oder nur bedingt mit einem teilzeitlichen Mundartunterricht im Kindergarten verglichen werden. Ab August 2011 wird die Beschwerdegegnerin im Alter von dannzumal dreiundfünfzig Jahren nicht bloss die Erwerbstätigkeit von gut 17 % auf 50 % ausdehnen, sondern gleichzeitig von ihrer Lehrtätigkeit im Kindergarten an die Primarschule wechseln müssen. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers durfte deshalb eine zusätzliche Phase der beruflichen Wiedereingliederung berücksichtigt werden und war nicht schematisch auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der jüngste Sohn das sechzehnte Altersjahr vollendet haben wird (November 2011).
3.4 Schliesslich ist zu beachten, dass die Arbeitsmarktlage für Primarschullehrer heute zwar gut ist, wie der Beschwerdeführer betont, die Frage aber dahin lautet, ob die Beschwerdegegnerin im Jahr 2011 tatsächlich eine Vollzeitstelle finden könnte. Es entspricht der gebotenen Vorsicht und Zurückhaltung, dass das Obergericht zunächst von einem Einkommen aus fünfzigprozentiger Erwerbstätigkeit ab 2011 ausgegangen ist, die im Jahr 2014 dann auf einhundert Prozent ausgedehnt werden soll (vgl. Urteil 5C.139/2005 vom 28. Juli 2005 E. 1.3, in: Fampra.ch 2005 S. 898).
3.5 Insgesamt kann die Beurteilung der Erwerbstätigkeit, die der Beschwerdegegnerin tatsächlich möglich und zumutbar sein soll, nicht beanstandet werden. Das monatliche Nettoeinkommen der Beschwerdegegnerin beläuft sich damit auf Fr. 1'270.-- bis Juli 2011, auf Fr. 3'500.-- ab August 2011 bis Juli 2014 und auf Fr. 8'500.-- ab August 2014 (E. 7.4 S. 24 des angefochtenen Urteils).
4. Der gebührende Unterhalt im Sinne von <ref-law> schliesst eine angemessene Altersvorsorge ein. Zweiter Hauptstreitpunkt ist die Bemessung des sog. Vorsorgeunterhalts.
4.1 Unter Herrschaft des Scheidungsrechts von 1907/12 hat das Bundesgericht berücksichtigt, dass in den Fällen, in denen keine lebenslänglichen nachehelichen Unterhaltsbeiträge in Frage kommen, der Aufbau einer angemessenen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ebenfalls zum Unterhaltsanspruch gehört (vgl. Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 114 bei/in Anm. 352, mit Hinweisen). Nach geltendem Recht wird durch die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und mit dem Splitting und den Betreuungsgutschriften im Rahmen der AHV die Altersvorsorge für die Zeit bis zur Scheidung geregelt. Bezüglich der Vergangenheit sollte - hier nicht zutreffende Sonderfälle vorbehalten (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 260 ff.) - keine Lücke in der Altersvorsorge mehr bestehen. Der sog. Vorsorgeunterhalt im Sinne von <ref-law> betrifft den Ausgleich allfälliger künftiger nachehelicher Einbussen, wenn ein Ehegatte wegen Kinderbetreuungspflichten in den Jahren nach der Scheidung keiner oder - wie hier vorübergehend - nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit wird nachgehen und deshalb auch nicht die vollen Beiträge in die eigene Altersvorsorge wird einbezahlen können (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 9; Urteile 5C.48/2001 vom 28. August 2001 E. 4b und 5C.308/2005 vom 12. April 2006 E. 3.2, in: Fampra.ch 2002 S. 148 und 2006 S. 725).
4.2 Die Rechtsprechung hat sich bisher zu keiner konkreten Berechnungsmethode äussern müssen und jeweilen auf Antrag des unterhaltspflichtigen Ehegatten lediglich geprüft, ob der Einbezug eines regelmässig eher bescheidenen Betrags in den Bedarf des nicht oder nur teilweise erwerbstätigen unterhaltsberechtigten Ehegatten zu beanstanden sei. Nach einer ersten Berechnungsart ist der Lebensunterhalt als Einkommensersatz zu betrachten und in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen. Darauf sind die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen, die zusammen, erweitert um eine allfällige Steuerbelastung, den Vorsorgeunterhalt ergeben. Statt des Lebensunterhalts verwendet eine andere Methode als Berechnungsgrundlage das hypothetische Bruttoerwerbseinkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung erzielen könnte, wenn die ehebedingten Nachteile nie bestanden hätten und nach der Scheidung nicht weiter bestehen würden. Im Sinne einer dritten Lösung wird vorgeschlagen, minimale AHV-Beiträge in den Bedarf bei einer erwerbslosen berechtigten Partei einzubeziehen und nach Ermessen geschätzte Beiträge an die berufliche Vorsorge einzurechnen (vgl. die Zusammenfassung bei GLOOR/SPYCHER, Basler Kommentar, 2006, N. 4 Abs. 2 zu <ref-law>, mit Hinweis vorab auf SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu <ref-law>, und FREIVOGEL, FamKomm Scheidung, Bern 2005, Anhang Unterhaltsberechnungen, N. 23 ff. und N. 27a ff.; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2007: Familienrecht, ZBJV 144/2008 S. 553 ff., S. 578 ff.).
4.3 Ausgangspunkt des nachehelichen Unterhalts ist der Schaden, der dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (<ref-ruling> E. 3 S. 8/9). Daran hat die ZGB-Revision von 1998/2000 nichts Grundsätzliches geändert (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 112 f.). Der gebührende Unterhalt knüpft an die Lebensverhältnisse der Parteien an, und zwar bei sog. lebensprägenden Ehen an den in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben, der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (<ref-ruling> E. 4 S. 146), bei anderen Ehen (z.B. sog. Kurzehen) hingegen an die vorehelichen wirtschaftlichen Verhältnisse (Urteil 5C.169/2006 vom 13. September 2006 E. 2.4, in: Fampra.ch 2007 S. 147). Unter diesem Blickwinkel erscheint es als folgerichtig, der Bemessung der Altersvorsorge die für die Ehegatten massgebende Lebenshaltung zugrunde zu legen. Gegen ein Abstellen auf ein hypothetisches Bruttoerwerbseinkommen spricht denn auch, dass die Obergrenze des nachehelichen Unterhalts nicht oder zu wenig beachtet wird, zumal je nach der Höhe des angenommenen Bruttoerwerbseinkommens auf Kosten des unterhaltspflichtigen Ehegatten eine Altersvorsorge geäufnet wird, die höher sein kann, als sie bei weiterbestehender Ehe im Alter wäre. Es kommt hinzu, dass nach dieser Methode wirtschaftliche Nachteile ausgeglichen werden sollen (vgl. FREIVOGEL, a.a.O., N. 27a a.E. ), die die Rechtsprechung nicht als ehebedingt anerkennt (z.B. den Verzicht auf eine eigene berufliche Laufbahn: Urteil 5C.235/2001 vom 25. November 2002 E. 3.1.2, in: Fampra.ch 2003 S. 391 f.; vgl. auch HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., N. 05.02-.04 S. 24 f.).
4.4 Im Vordergrund steht daher, die Altersvorsorge auf Grund der für die Ehegatten massgebenden Lebenshaltung zu bemessen, d.h. die Lebenshaltung, auf deren Fortführung der unterhaltsberechtigte Ehegatte grundsätzlich Anspruch hat, in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen und darauf die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen, die zusammen, erweitert um eine allfällige Steuerbelastung, den Vorsorgeunterhalt ergeben. Die Berechnungsart gestattet es, die angemessene Altersvorsorge entweder direkt zu bestimmen oder die dafür erforderlichen und bloss geschätzten Beträge auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Für ihre Anwendung ist das konkrete Vorsorgeverhältnis massgebend und zu berücksichtigen. Anders als bei der Teilung der in der Vergangenheit während der Ehe erworbenen beruflichen Vorsorge (<ref-law>) geht es bei der unterhaltsrechtlichen Altersvorsorge nicht um eine rein rechnerische Aufgabe, sondern um die Beurteilung der künftigen, allenfalls nur beschränkt vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse. Vereinfachungen sind notwendig und zulässig. Es bleibt eine Ermessensfrage, die das Sachgericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit zu beantworten hat (vgl. E. 2.2 hiervor).
4.5 Das Obergericht ist nicht vom Standard ausgegangen, den die Ehegatten in ihrer lebensprägenden Ehe zuletzt gemeinsam gelebt haben (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten). Es hat die Altersvorsorge auf der Grundlage eines Erwerbseinkommens von Fr. 8'500.-- berechnet (E. 6.3 S. 17 f.) statt auf der Grundlage der massgeblichen Lebenshaltung zwischen Fr. 3'740.-- und Fr. 4'460.-- monatlich. Dass allein der betragsmässige Unterschied in der Berechnungsgrundlage zu einer offensichtlich unbilligen Festlegung des Vorsorgeunterhalts und damit des zuerkannten Unterhaltsbeitrags führt, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die Einwände des Beschwerdeführers sind in diesem Punkt begründet (S. 9 ff. Ziff. 3 der Beschwerdeschrift; vgl. zur Berechnung im Einzelnen: E. 7 hiernach).
5. Wie bereits vor Obergericht bestreitet der Beschwerdeführer verschiedene Positionen im Bedarf der Beschwerdegegnerin mit den drei Kindern (S. 11 ff. Ziff. 4 des Beschwerdeschrift). Er hat sich dazu mit Schreiben vom 4. August 2008 ergänzend vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerin behauptet und belegt vor Bundesgericht zusätzliche Kosten (S. 3 f. zu Ziff. 4 der Beschwerdeantwort).
5.1 Das Obergericht hat Kosten von Fr. 176.-- für den Mittagstisch berücksichtigt, der von den beiden älteren Kindern einmal und vom jüngsten Sohn zweimal wöchentlich beansprucht wird (E. 9.2.1.3 S. 27 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer wendet ein, der Mittagstisch dürfe nur bis zum sechzehnten Altersjahr besucht werden. Entsprechende Feststellungen und Belege fehlen indessen. Das Obergericht hat die Mittagstischkosten jeweilen ab Mündigkeit des einzelnen Kindes anteilsmässig aus dem Bedarf gestrichen. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob der Mittagstisch nur Kindern bis zum sechzehnten Altersjahr offen steht. Weil von der sorgeberechtigten Beschwerdegegnerin erwartet wird, dass sie ihre nach der Trennung aufgenommene Erwerbstätigkeit von 17 % beibehält, obschon sie ihr bis 2008 an sich nicht zumutbar wäre, und weil die Beschwerdegegnerin ab 2008 bis 2014 ihr Arbeitspensum stufenweise erhöhen wird (E. 3 hiervor), erscheint es nicht als rechtswidrig, die Kosten für auswärtiges Essen der Kinder an einzelnen Wochentagen als Berufsauslagen im Bedarf der Beschwerdegegnerin einzurechnen. Ob nun die Kinder den offenbar behördlich angebotenen Mittagstisch besuchen oder sonstwie auswärts verpflegen, spielt keine Rolle. Entscheidend ist, dass sie irgendwo ausreichend essen dürfen, wenn die sorgeberechtigte Beschwerdegegnerin arbeitsbedingt keine Mahlzeit anbieten kann. Eine Ungleichbehandlung besteht nicht, zumal auch im Notbedarf des Beschwerdeführers Kosten der auswärtigen Verpflegung enthalten sind (E. 9.1.3 S. 26 des angefochtenen Urteils).
5.2 Das Obergericht hat Kosten für den Nachhilfeunterricht von Fr. 499.-- für die - offenbar nur die beiden älteren - Kinder bis zu deren Mündigkeit berücksichtigt (E. 9.2.1.2 S. 26 f.), und zwar im Bedarf der Kinder und nicht in demjenigen der Beschwerdegegnerin allein (E. 10.2 S. 31 f. des angefochtenen Urteils). Die Rüge, der Grundsatz der Gleichbehandlung beider Ehegatten sei verletzt, entbehrt damit der tatsächlichen Grundlage. Mit seinen weiteren Vorbringen, Verwandte in der Nachbarschaft könnten diese Hilfeleistung unentgeltlich erbringen, geht der Beschwerdeführer über die verbindlichen Feststellungen hinaus, ohne ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu begründen und zu belegen (<ref-law>) und ohne sich mit der obergerichtlichen Begründung zu den Kosten für den Nachhilfeunterricht näher auseinander zu setzen.
5.3 Das Obergericht hat Wohnkosten der Beschwerdegegnerin mit den Kindern von Fr. 1'500.-- bis Ende September 2008 und von Fr. 2'000.-- bis Ende November 2013 berücksichtigt. Ab Dezember 2013 ist es von Wohnkosten für die Beschwerdegegnerin allein von Fr. 1'100.-- ausgegangen (E. 9.2.2.1 S. 27 f. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer bestreitet die Notwendigkeit und Berechtigung des Wohnortswechsels und der damit verbundenen Erhöhung der Wohnkosten um Fr. 500.-- ab Oktober 2008. Er verlangt vom Bundesgericht, hiezu Beweis abzunehmen. Für die Zeit des gemeinsamen Haushaltes hätten die Wohnkosten für die damals fünfköpfige Familie lediglich Fr. 1'496.-- betragen. Die Wohnkosten vor über acht Jahren einer Familie mit drei Kindern im Kleinkind- oder Vorschulalter können nicht massgebend sein für die Beurteilung der Wohnkosten einer alleinerziehenden, zur Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit gezwungenen Mutter mit drei Söhnen im Alter von dreizehn, vierzehn und sechzehn Jahren. Richtig ist an der Überlegung des Beschwerdeführers, dass die Wohnkosten angemessen und in einem ausgewogenen Verhältnis zu den berechtigten Wohnbedürfnissen stehen sollen. Werden die Wohnkosten des Beschwerdeführers mit seiner Lebenspartnerin und deren beiden Kindern von Fr. 2'600.-- bzw. für ihn allein von Fr. 1'200.-- berücksichtigt (E. 6.2 hiernach), liegt weder eine Ungleichbehandlung noch sonst eine Rechtsverletzung darin, dass das Obergericht der Beschwerdegegnerin mit ihren drei Kindern Wohnkosten von zunächst Fr. 1'500.-- und ab Oktober 2008 bis November 2013 von Fr. 2'000.-- monatlich zugestanden hat. Die im Bedarf eingesetzten Wohnkosten können in rechtlicher Hinsicht nicht beanstandet werden, so dass sich weitere Erörterungen in tatsächlicher Hinsicht erübrigen. In Anbetracht des bis Ende September 2008 befristeten Mietvertrags der Beschwerdegegnerin (Beilage 1 der von der Beschwerdegegnerin an der Verhandlung vom 7. September 2006 eingereichten Unterlagen) hätte der Beschwerdeführer Grund und Gelegenheit gehabt, seine Beweisanträge zu den Wohnkosten ab Oktober 2008 bereits im kantonalen Verfahren zu stellen. Dazu ist es heute zu spät.
5.4 Die von der Beschwerdegegnerin zusätzlich geltend gemachten Bedarfspositionen können nicht berücksichtigt werden. Dass der zweitjüngste Sohn nun ebenfalls eine Zahnspange benötigt, hat das Obergericht vorhergesehen und deshalb für die beiden jüngeren Kinder die Prämien der Zusatzversicherung im Bedarf eingerechnet, die die Kosten von Zahnbehandlungen und Zahnstellungskorrekturen im hier behaupteten Umfang decken sollte (vgl. E. 9.2.2.3 S. 28 f. des angefochtenen Urteils). Dass der älteste Sohn neu an Zöliakie leidet, hat das Obergericht nicht vorhergesehen und kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden (E. 1 hiervor). Für allfällige Mehrkosten in diesem Zusammenhang muss die Beschwerdegegnerin auf <ref-law> verwiesen werden, wonach die Eltern bei nicht vorhergesehenen ausserordentlichen Bedürfnissen des Kindes zur Leistung eines besonderen Beitrags gerichtlich verpflichtet werden können (Urteile 5C.180/2002 vom 20. Dezember 2002 E. 6 und 5C.240/2002 vom 31. März 2003 E. 5, in: Fampra.ch 2003 S. 432 und S. 731).
5.5 Die Rügen beider Parteien erweisen sich insgesamt als unbegründet. Es ist damit von den obergerichtlich festgelegten Bedarfszahlen auszugehen (E. 9.2 S. 26 ff. des angefochtenen Urteils).
6. Der Beschwerdeführer wendet sich schliesslich auch gegen die Beurteilung seines Bedarfs. Das Obergericht ist von einem monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers von Fr. 9'290.-- (zuzüglich Kinderzulagen) ausgegangen (E. 8 S. 24) und hat das um die laufende Steuerlast erweiterte und mit einem Zuschlag auf den Grundbetrag erhöhte Existenzminimum auf Fr. 3'062.20 festgelegt (E. 9.1 S. 24 ff. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer verlangt eine angemessene Erhöhung seines Bedarfs und ficht einzelne Bedarfspositionen an (S. 7 ff. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift).
6.1 Der Beschwerdeführer bemängelt, sein Bedarf sei im Verhältnis zu demjenigen seiner drei Kinder zu tief angesetzt. Wenn schon seine Kinder am gehobenen Lebensstandard zu beteiligen seien, sei auch sein Bedarf angemessen um Fr. 840.-- auf monatlich Fr. 3'902.-- zu erhöhen. Den relativ hohen Barbedarf der Kinder hat das Obergericht indessen nicht mit der Verbesserung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers, an der die Kinder teilhaben sollen (E. 4.3.2 S. 15), sondern mit einzeln aufgezählten zusätzlichen Aufwandpositionen (E. 9.2.1 S. 26 f.) und insbesondere auch mit überdurchschnittlichen Wohnkosten begründet (E. 10.3.2 S. 34 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer ficht diese bedarfserhöhenden Faktoren erfolglos an (E. 5 hiervor), so dass der verlangten Erhöhung seines Bedarfs im angeblich richtigen Verhältnis zu demjenigen seiner Kinder die tatsächliche Grundlage fehlt.
6.2 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner die für den Arbeitsweg und für die Wohnungsmiete berücksichtigten Kosten. Mit Bezug auf die Arbeitswegkosten erhebt er die praktisch wörtlich gleiche Rüge wie vor Obergericht und genügt damit den formellen Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht. Mit der obergerichtlichen Erwägung, warum nur Fr. 135.-- statt der geltend gemachten Fr. 500.-- angemessen seien (E. 9.1.1 S. 24 f. des angefochtenen Urteils), setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander (<ref-ruling> E. 2.3 S. 246 f.). Die angefochtenen Wohnkosten betragen für den Beschwerdeführer, seine Lebenspartnerin und deren zwei Kinder monatlich Fr. 2'600.--. Nach Abzug der auf die Kinder entfallenden Anteile (je Fr. 225.--) betragen die hälftigen Wohnkosten, die der Beschwerdeführer zu tragen hat, Fr. 1'075.-- monatlich. Unter Berücksichtigung der Mobiliarmitbenützung hat das Obergericht in den Notbedarf Fr. 1'200.-- eingesetzt (E. 9.1.2 S. 25 des angefochtenen Urteils). Eine Rechtsverletzung ist unter diesen Umständen weder ersichtlich noch dargetan. Die angebliche Vereinbarung zwischen den Lebenspartnern, wonach sich der Beschwerdeführer mit Fr. 1'500.-- an den Wohnkosten beteilige, brauchen sich die Beschwerdegegnerin und die Kinder nicht entgegenhalten zu lassen (vgl. Urteil 5C.112/2005 vom 4. August 2005 E. 3.1.4, in: Fampra.ch 2006 S. 153).
6.3 Aus den dargelegten Gründen ist für den Beschwerdeführer von einem Einkommen von Fr. 9'290.-- (zuzüglich Kinderzulagen) bei einem Bedarf von Fr. 3'062.20 monatlich auszugehen.
7. Der Beschwerdeführer verlangt, den Vorsorgeunterhalt und den geschuldeten Unterhaltsbeitrag gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts neu zu berechnen unter Berücksichtigung seiner - unbegründeten (E. 3, 5 und 6 hiervor) - Einwände gegen die Eigenversorgung der Beschwerdegegnerin und gegen die Beurteilung des jeweiligen Bedarfs der Ehegatten. Auf Grund der obergerichtlichen Feststellungen ergibt sich Folgendes:
7.1 Das Obergericht hat zuerst den Vorsorgeunterhalt errechnet (E. 6.3 S. 17 f.) und dann den gebührenden Unterhalt einschliesslich Vorsorgeunterhalt festgestellt (E. 10.3.3.2 S. 35 ff. des angefochtenen Urteils). Die für die Beschwerdegegnerin massgebende Lebenshaltung setzt sich zusammen aus dem Grundbetrag, den tatsächlichen Wohnkosten und Krankenkassenprämien, dem Aufwand für gesundheitlich bedingtes Krafttraining, den Berufsauslagen wie Arbeitsweg und Mittagstisch der Kinder, den künftig anfallenden Steuern sowie dem Anteil am letzten ehelichen Lebensstandard. Schwankungen ergeben sich zur Hauptsache aus den höheren Wohnkosten ab Oktober 2008, den im Zeitablauf wegfallenden Wohnkostenanteilen der Kinder und schliesslich den der Beschwerdegegnerin allein anrechenbaren Wohnkosten ab Dezember 2013 (vgl. E. 5.3 hiervor). Es ergibt sich folgende Lebenshaltung (im Durchschnitt bzw. gerundet), der der Eigenverdienst der Beschwerdegegnerin (E. 3.5 hiervor) gegenüberzustellen ist:
Zeitraum Lebenshaltung Eigenverdienst
bis 09.2008 3'750.-- 1'270.--
10.2008 - 06.2010 4'130.-- 1'270.--
07.2010 - 07.2011 4'350.-- 1'270.--
08.2011 - 01.2012 4'250.-- 3'500.--
02.2012 - 11.2013 4'460.-- 3'500.--
12.2013 - 07.2014 3'730.-- 3'500.--
7.2 Zur Berechnung des Vorsorgeunterhalts ist vom Bruttoeinkommen auszugehen (E. 4.4 hiervor). Das Obergericht hat angenommen, dass Arbeitnehmer rund 13 % des Bruttoeinkommens für Beiträge an die verschiedenen Versicherungs- und Vorsorgewerke verwenden. Das Nettoeinkommen entspricht damit 87 % des Bruttoeinkommens. [Bruttoeinkommen = Nettoeinkommen : 87 % x 100 %]
Zeitraum Lebenshaltung Eigenverdienst
("brutto") ("brutto")
bis 09.2008 4'310.-- 1'460.--
10.2008 - 06.2010 4'750.-- 1'460.--
07.2010 - 07.2011 5'000.-- 1'460.--
08.2011 - 01.2012 4'890.-- 4'020.--
02.2012 - 11.2013 5'130.-- 4'020.--
12.2013 - 07.2014 4'290.-- 4'020.--
7.3 Im Bereich der AHV berechnet sich der Vorsorgeunterhalt aus den Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen von rund 10 % auf dem Bruttoeinkommen. Dabei ist zu beachten, dass auf dem tatsächlichen Eigenverdienst der Beschwerdegegnerin die AHV-Beiträge entrichtet
werden, die in der Berechnung des Vorsorgeunterhalts deshalb wegzulassen sind. [AHV-Vorsorgeunterhalt = Lebenshaltung (brutto) ./. Eigenverdienst (brutto) : 100% x 10%.]
Zeitraum Lebenshaltung Eigenverdienst AHV-Vorsorge
("brutto") ("brutto") ("10 %")
bis 09.2008 4'310.-- 1'460.-- 285.--
10.2008 - 06.2010 4'750.-- 1'460.-- 329.--
07.2010 - 07.2011 5'000.-- 1'460.-- 354.--
08.2011 - 01.2012 4'890.-- 4'020.-- 87.--
02.2012 - 11.2013 5'130.-- 4'020.-- 111.--
12.2013 - 07.2014 4'290.-- 4'020.-- 27.--
Die Erziehungsgutschriften, die der Beschwerdegegnerin als Sorgerechtsinhaberin bis zum sechzehnten Altersjahr der Kinder zustehen (vgl. Art. 29sexies des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, SR 831.10), können hier - mit Blick auf die Anträge der Parteien (E. 7.5) - unberücksichtigt bleiben.
7.4 Im Bereich des BVG berechnet sich der Vorsorgeunterhalt aus den Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen auf dem koordinierten Lohn (Art. 8 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVG, SR 831.40), d.h. auf dem jährlichen Bruttoeinkommen abzüglich des Koordinationsbetrags von Fr. 23'205.-- geteilt durch zwölf Monate. Nach den unangefochtenen Annahmen des Obergerichts betragen die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge hier 16 %. Was den Eigenverdienst der Beschwerdegegnerin angeht, werden darauf in der ersten Phase keine BVG-Beiträge berechnet, weil das Bruttojahreseinkommen (Fr. 1'460.-- x 12 Mt. = Fr. 17'520.--) den gesetzlichen Mindestlohn (Art. 7 BVG: 19'890 Franken) nicht übersteigt. Hingegen ist zu beachten, dass auf dem Eigenverdienst in der zweiten Phase die BVG-Beiträge entrichtet werden, die in der Berechnung deshalb wegzulassen sind. [BVG-Vorsorgeunterhalt = Lebenshaltung (brutto/koordiniert) ./. Eigenverdienst (brutto/koordiniert) : 100 % x 16 %]
Zeitraum Lebenshaltung Eigenverdienst BVG-Vorsorge
("brutto"/"koordiniert") ("brutto"/"koord.") ("16 %")
bis 09.2008 2'380.-- ---------- 381.--
10.2008 - 06.2010 2'820.-- ---------- 451.--
07.2010 - 07.2011 3'070.-- ---------- 491.--
08.2011 - 01.2012 2'960.-- 2'090.-- 139.--
02.2012 - 11.2013 3'200.-- 2'090.-- 178.--
12.2013 - 07.2014 2'360.-- 2'090.-- 43.--
7.5 Der Unterhaltsbeitrag entspricht damit rein rechnerisch der massgebenden Lebenshaltung zuzüglich Altersvorsorge (AHV- und BVG- Vorsorge) abzüglich Eigenverdienst.
Zeitraum Lebenshaltung AHV BVG Eigenverdienst Beitrag
bis 09.2008 3'750.-- 285.-- 381.-- 1'270.-- 3'146.--
10.2008 - 06.2010 4'130.-- 329.-- 451.-- 1'270.-- 3'640.--
07.2010 - 07.2011 4'350.-- 354.-- 491.-- 1'270.-- 3'925.--
08.2011 - 01.2012 4'250.-- 87.-- 139.-- 3'500.-- 976.--
02.2012 - 11.2013 4'460.-- 111.-- 178.-- 3'500.-- 1'249.--
12.2013 - 07.2014 3'730.-- 27.-- 43.-- 3'500.-- 300.--
Für die Bemessung des Unterhaltsbeitrags gilt es Folgendes zu beachten:
7.5.1 Vor Obergericht hat die Beschwerdegegnerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'800.-- bis Juni 2010 und von Fr. 3'500.-- von Juli 2010 bis Juli 2017 verlangt. Das Obergericht ist davon ausgegangen, es sei an das Begehren gebunden, weil das Gericht gemäss <ref-law>/AG einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen darf, als sie selbst verlangt (E. 10.3.3.1 S. 35 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdegegnerin beantragt dem Bundesgericht lediglich die Abweisung der Beschwerde und äussert sich auch in ihrer Beschwerdeantwort nicht zur Bindung des Gerichts an ihre Anträge. Darauf ist unter diesen Umständen nicht einzugehen (vgl. E. 2.2 hiervor). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das Gericht an die Begehren mit den einzelnen, nach Zeitabschnitten in unterschiedlicher Höhe bezifferten Unterhaltsbeträgen gebunden ist oder an einen entsprechenden Gesamtbetrag für die ganze Dauer der begehrten Unterhaltsverpflichtung. Die geschuldeten Unterhaltsbeiträge belaufen sich damit auf monatlich Fr. 2'800.-- bis Juni 2010 und Fr. 3'500.-- von Juli 2010 bis Juli 2011, obwohl sie rein rechnerisch höher wären.
7.5.2 Ab August 2011 beträgt der Unterhaltsbeitrag Fr. 976.-- monatlich. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, die Unterhaltsbeiträge bis und mit November 2011 auf Fr. 1'037.-- monatlich festzulegen (vgl. <ref-law>) . Auf Grund seiner Beschwerdebegründung und seiner bisherigen Vorbringen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einen monatlichen Unterhaltsbedarf der Beschwerdegegnerin in bezifferter Höhe anerkennt und zu zahlen bereit ist (vgl. zur Auslegung von Beschwerdebegehren: <ref-ruling> E. 1.4 S. 414 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 210). Antragsgemäss ist der Unterhaltsbeitrag deshalb von August 2011 bis und mit November 2011 auf Fr. 1'037.-- festzusetzen.
7.5.3 Die zeitlich anschliessenden Beträge entsprechen gerundet Fr. 975.-- von Dezember 2011 bis und mit Januar 2012, Fr. 1'250.-- von Februar 2012 bis und mit November 2013 und Fr. 300.-- von Dezember 2013 bis und mit Juli 2014. Mit seinem Einkommen (E. 6 hiervor) vermag der Beschwerdeführer den nachehelichen Unterhalt neben den Kinderunterhaltsbeiträgen zu decken. Gegenteiliges ist weder dargetan noch ersichtlich.
8. Der Beschwerdeführer unterliegt mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt bis Juli 2011, obsiegt hingegen überwiegend, was den nachehelichen Unterhalt ab August 2011 betrifft. Es rechtfertigt sich deshalb die Gerichtskosten zu teilen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind, können die Gesuche beider Parteien um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen werden. Die Voraussetzungen dazu sind erfüllt (<ref-law>). Mit Blick auf die Annahmen über ihre künftigen finanziellen Verhältnisse werden die Parteien darauf hingewiesen, dass sie der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben, wenn sie später dazu in der Lage sind (<ref-law>). Über die Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens wird das Obergericht neu zu befinden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffern 1.5, 2 und 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 4. März 2008 werden aufgehoben. Dispositiv-Ziffer 1 des obergerichtlichen Urteils wird in Ziffer 5 geändert wie folgt:
5. Der Gesuchsteller wird gestützt auf Art. 125 f. ZGB verpflichtet, der Gesuchstellerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils monatlich vorschüssig nacheheliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Fr. 2'800.00 bis und mit Juni 2010;
Fr. 3'500.00 von Juli 2010 bis und mit Juli 2011;
Fr. 1'037.00 von August 2011 bis und mit November 2011;
Fr. 975.00 von Dezember 2011 bis und mit Januar 2012;
Fr. 1'250.00 von Februar 2012 bis und mit November 2013;
Fr. 300.00 von Dezember 2013 bis und mit Juli 2014.
2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, soweit ihre Gesuche nicht gegenstandslos geworden sind.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, im Gesamtbetrag indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. 5.1 Rechtsanwalt Martin Kuhn wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
5.2 Rechtsanwältin Doris Doggwiler wird als unentgeltliche Anwältin der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
6. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.
7. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '0dc0823a-b328-4131-b48a-98339854cf80', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5', '0e701bf5-6483-41db-bc5a-e1fca533fcfe', '50caafd7-b4c6-4835-9c77-ac2d8bf62586', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '22004595-84dd-4a91-9d8c-eb86a8532c79', '0fab9732-0d18-4a31-b9c1-2683267cded9', '50caafd7-b4c6-4835-9c77-ac2d8bf62586', '0ecb402c-70a1-485d-af34-b1cfdf76db09', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'f2d41df4-f401-4b7f-a01d-1a7b756dd9cb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
078fb43f-d703-4f75-b852-78edbf13ca97 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A.
Der Radsportler X._ war im Jahr 2001 für das von der niederländischen Y._ gesponserte Radsportteam (Team Y._) tätig. Er hatte mit der in O._ domizilierten, von der Y._ beherrschten Z._ einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, in welchem er sich namentlich verpflichtete, die von der Teamleitung bestimmten Rennen zu fahren und gemäss einem aufzustellenden Trainingsprogramm zu trainieren, wobei er jeweils eine vorgeschriebene Kleidung zu tragen hatte. Dazu kamen verschiedene Werbeverpflichtungen. Das Jahresgehalt betrug brutto Fr. _. Seinen Wohnsitz behielt X._ im Kanton Bern bei.
X._ fuhr im Jahre 2001 mit dem Team Y._ Rennen in den Niederlanden, in Spanien, Italien, Frankreich, Belgien sowie Deutschland und startete daneben auch als Einzelfahrer an verschiedenen Rennen in der Schweiz. Er erzielte in diesem Jahr ein Einkommen von insgesamt Fr. _ (Lohn Team Y._ Fr. _, Prämien Team Y._ Fr. _, Preisgelder Ausland Fr. _, Startgelder Einzelfahrer Schweiz Fr. _, Preisgelder Einzelfahrer Schweiz Fr. _). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob und in welchem Umfang das vom Team Y._ ausbezahlte Gehalt von Fr. _ der bernischen Kantons- und Gemeindesteuer bzw. der direkten Bundessteuer unterliegt. Die Besteuerung von Prämien, Preis- und Startgeldern ist nicht Streitgegenstand.
Mit Einspracheverfügung vom 10. November 2004 legte die Steuerverwaltung des Kantons Bern das steuerbare Einkommen für die Kantons- und Gemeindesteuer auf Fr. _ (satzbestimmendes Einkommen Fr. _) und für die direkte Bundessteuer auf Fr. _ (satzbestimmendes Einkommen Fr. _) fest. Den auf die Niederlande entfallenden Anteil des vom Team Y._ ausbezahlten Gehalts bestimmte sie auf 10 %.
Die Steuerrekurskommission des Kantons Bern anerkannte zusätzliche geltend gemachte Kosten in der Höhe von Fr. _. Im Übrigen wies sie Rekurs und Beschwerde ab (Entscheid vom 18. Oktober 2005).
B.
Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. Mai 2007 teilweise gut und wies die Akten zur Festsetzung des steuerbaren Einkommens im Sinne der Erwägungen an die kantonale Steuerverwaltung zurück. Das Gericht gelangte zum Ergebnis, dass der Steuerpflichtige von den insgesamt für das Team Y._ geleisteten 196 Arbeitstagen während 42 Tagen (21,4 %) Arbeit in den Niederlanden erbracht habe (2 Renntage, 8 Werbetage und 32 Trainingstage). Dieser Anteil sei gemäss Art. 6 Abs. 1 des Doppelbesteuerungsabkommens mit den Niederlanden der schweizerischen Steuerhoheit entzogen. 90 Arbeitstage (45,9 %) entfielen auf Rennauftritte in Drittstaaten (Spanien, Italien, Frankreich, Belgien, Deutschland), die aufgrund der sog. Sportlerklausel in den Doppelbesteuerungsabkommen mit diesen Staaten in der Schweiz ebenfalls nicht besteuert werden könnten. 64 Arbeitstage (32,7 %) seien der Trainingstätigkeit und Rennauftritten in der Schweiz und Trainingstätigkeit in Drittstaaten (ausserhalb der Niederlande) zuzuordnen. Das auf diese Tage entfallende Gehalt könne in Berücksichtigung der sog. Monteurklausel in der Schweiz besteuert werden. Vom Gehalt von Fr. _ seien somit 32,7% (Fr. _) in der Schweiz steuerbar. Dabei handle es sich um das Roheinkommen aus unselbständiger Tätigkeit. Das steuerbare Einkommen habe die Steuerverwaltung noch festzusetzen.
C.
Die kantonale Steuerverwaltung führt Beschwerde mit dem Antrag, das Lohneinkommen des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. _ sei zu 78,6 % der Schweiz bzw. dem Kanton Bern zur Besteuerung zuzuweisen. Die Steuerverwaltung ist der Ansicht, dass ausser den auf Trainingstätigkeit und Rennauftritte in der Schweiz und Trainingstage in Drittstaaten ausserhalb der Niederlande (Spanien, Italien, Frankreich, Belgien, Deutschland) entfallenden 64 Arbeitstagen (32,7 %) namentlich auch die Rennauftritte in diesen Drittstaaten (90 Arbeitstage bzw. 45,9 %) für die Besteuerung in der Schweiz zu berücksichtigen seien.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst sich dieser Betrachtungsweise an und beantragt Gutheissung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner beantragen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts; eine Ausnahme gemäss Art. 83 des Gesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) liegt nicht vor. Der angefochtene Entscheid beendet das Verfahren zwar nicht, sondern weist die Sache zur Festsetzung des steuerbaren Einkommens an die Steuerverwaltung zurück. Auch geht es nicht nur um eine rein rechnerische Operation, weil noch die Abzüge zu ermitteln sind. Solche Entscheide sind nach dem Bundesgerichtsgesetz Zwischenentscheide, die nur unter der Voraussetzung von <ref-law> anfechtbar sind. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil wird aber in einem Fall wie dem vorliegenden bejaht, weil die Behörde den nach den Vorgaben der oberen Instanz zu erlassenden, ihrer Auffassung widersprechenden Endentscheid mangels Beschwer nicht anfechten könnte (<ref-ruling> E. 4.2 und 5.2.4).
Die Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts in Sachen der Kantons-, Gemeinde- und direkten Bundessteuer 2001 ist zulässig (Art. 82, 86 Abs. 1 lit. d BGG). Die Steuerverwaltung des Kantons Bern ist zu ihrer Erhebung legitimiert (Art. 146 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 [DBG, SR 642.11] in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. e der bernischen Verordnung über den Vollzug der direkten Bundessteuer vom 18. Oktober 2000; Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 [StHG, SR 642.14]).
1.2. Die Beschwerdegegner werfen der Beschwerdeführerin vor, den Sachverhalt zu kritisieren, ohne in der Beschwerde darzulegen, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid offensichtlich unrichtig sein sollen. Die Beschwerde genüge den Anforderungen an die Begründung gemäss <ref-law> nicht.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es prüft frei, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht oder Völkerrecht einschliesslich die Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes verletzt (vgl. <ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann daher in Fällen mit internationaler Doppelbesteuerungsproblematik wie hier nur gerügt werden, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht, namentlich wenn der Sachverhalt offensichtlich unrichtig ist (<ref-law>). Inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, ist in der Beschwerde darzulegen (<ref-law>).
Dieser Begründungsanforderung genügt die Beschwerdeeingabe. Der massgebende Sachverhalt ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid und ist vorliegend nicht mehr umstritten. Es geht um die Feststellung, wo der Beschwerdegegner sich sportlich betätigt hat und wieviele Renn- und Trainingstage auf die einzelnen Staaten entfallen. Umstritten ist demgegenüber, ob das dem Beschwerdegegner für Rennen in Drittstaaten (ausserhalb der Niederlande und der Schweiz) vom Arbeitgeber ausgerichtete Lohneinkommen in einem hinreichend engen Zusammenhang mit diesen Rennauftritten steht. Dabei geht es - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner - nicht nur um Tat-, sondern auch um Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht massgebend sind die schriftlichen Vertragsgrundlagen und Belege über die ausgerichteten Entschädigungen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz die massgebenden Tatsachen zutreffend und vollständig festgestellt, ohne dass die Feststellungen noch der Ergänzung bedürften oder umstritten sind. Zu entscheiden ist hingegen über die rechtliche Qualifikation dieser Entschädigungen im Lichte der anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen, doch enthält die Beschwerdeschrift diesbezüglich eine ausreichende Begründung. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
In der Sache ist nur streitig, ob und in welchem Umfang das vom Beschwerdegegner für Rennauftritte in verschiedenen Drittstaaten (Spanien, Italien, Frankreich, Belgien, Deutschland) erzielte Lohneinkommen in der Schweiz steuerbar ist. Dass 21,4 % des Lohneinkommens (entsprechend der an 42 Tagen in den Niederlanden ausgeübten Tätigkeit) den Niederlanden als Sitzstaat des Arbeitgebers zur Besteuerung zuzuweisen ist, wurde von keiner Seite angefochten (Art. 6 Abs. 1 des Abkommens mit dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 12. November 1951; DBA-NL, SR 0.672.963.61; s. dazu auch nachfolgende E. 4.1).
Es steht auch ausser Frage, dass die Einkünfte, die der Beschwerdegegner an 19 Tagen bei Rennauftritten in der Schweiz auf selbständiger Basis direkt vom Veranstalter bezogen hat (angefochtenes Urteil E. 5.2.1), Einkommen aus einer selbständigen (Neben-) Erwerbstätigkeit bilden und der Besteuerung in der Schweiz unterliegen. Das Doppelbesteuerungsabkommen mit den Niederlanden steht dieser Besteuerung nicht entgegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 und 5 Abs. 1 und 2 DBA-NL).
3.
3.1. Nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) sind natürliche Personen auf Grund ihrer persönlichen Zugehörigkeit steuerpflichtig, sofern sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz haben. Bei persönlicher Zugehörigkeit ist die Steuerpflicht gemäss <ref-law> unbeschränkt. Sie erstreckt sich weltweit auf alle Einkünfte mit Ausnahme der im Ausland befindlichen Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke (vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, N 3 zu <ref-law>). Unbestrittenermassen hatte der Beschwerdegegner in der hier relevanten Steuerperiode seinen zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz und ist hier unbeschränkt steuerpflichtig.
3.2. Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (<ref-law>). Steuerbar sind namentlich alle Einkünfte aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 17 f. DBG), aus beweglichem Vermögen (<ref-law>) sowie Einkünfte (Lizenzen) aus der Überlassung immaterieller Güter zum Gebrauch oder zur Nutzung (<ref-law>). Grundsätzlich gleich umschreiben Art. 4 Abs. 1, 7 Abs. 1 und 19 ff. des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG-BE) die Voraussetzungen für die unbeschränkte Steuerpflicht im Kanton und die steuerbaren Einkünfte, was mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmt (vgl. Art. 3 Abs. 1, 7 und 8 StHG).
Gemäss dieser Ordnung unterliegen auch alle Einkünfte des Beschwerdegegners aus seiner Tätigkeit als Radsportler und aus der Vermarktung der Rechte an seiner Person wie Name, Bild und Unterschrift der Besteuerung in der Schweiz. Fraglich ist einzig, ob und inwieweit die schweizerische Steuerhoheit aufgrund der internationalen Tätigkeit des Beschwerdegegners als Berufssportler und Mitglied eines Sportteams durch Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz zurückgedrängt wird. In Betracht kommen - nebst dem bereits erwähnten Abkommen mit den Niederlanden (DBA-NL) - die folgenden Abkommen:
- Abkommen mit der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 11. August 1971 (DBA-D, SR 0.672.913.62);
- Abkommen mit dem Königreich Belgien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 28. August 1978 (DBA-B, SR 0.672.917.21);
- Abkommen mit Spanien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 26. April 1966 (DBA-E, SR 0.672.933.21);
- Abkommen mit der Französischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 9. September 1966 (DBA-F, SR 0.672.934.91);
- Abkommen mit der Italienischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Regelung einiger anderer Fragen auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 9. März 1976 (DBA-I, SR 0.672.945.41).
4.
4.1. Nach Art. 2 des Abkommens mit den Niederlanden (DBA-NL) steht die Besteuerung des Vermögens und des Einkommens grundsätzlich - das heisst, wenn das Abkommen nichts anderes anordnet - dem Staate zu, in welchem die betreffende Person ihren Wohnsitz hat. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DBA-NL werden Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) in dem Staat besteuert, in dessen Gebiet die persönliche Tätigkeit ausgeübt wird. Das Abkommen statuiert somit für Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit das Arbeitsortprinzip. Der Beschwerdegegner war unbestrittenermassen als unselbständig Erwerbender tätig. Der Vertrag zwischen dem Beschwerdegegner und dem niederländischen Radsportteam weist denn auch alle Elemente eines Arbeitsvertrages auf. Es ist deshalb richtig, dass die Vorinstanz für die vom Beschwerdegegner in den Niederlanden für seinen Arbeitgeber in den Niederlanden ausgeübte Tätigkeit entfallenden Anteil von 21,4 % (2 Renntage, 8 Werbetage, 32 Trainingstage) von der schweizerischen Steuer freistellte. Diese Einkünfte sind wie bereits erwähnt (vorn E. 2) zu Recht nicht mehr umstritten.
Ein weitergehender Vorbehalt zugunsten der Niederlande besteht staatsvertraglich nicht. Es gilt das Arbeitsortprinzip gemäss dem Abkommen mit den Niederlanden nur für die Tätigkeit des Beschwerdegegners im betreffenden Vertragsstaat. Sofern der Beschwerdegegner nicht in den Niederlanden tätig war, findet daher gemäss der Generalklausel (Art. 2 Abs. 1 DBA-NL) für die Besteuerung des Vermögens und Einkommens das Wohnsitzprinzip Anwendung. Auch die sog. "Monteurklausel" des Art. 6 Abs. 2 DBA-NL, wonach bei vorübergehendem Aufenthalt im anderen Vertragsstaat dieser Staat zur Besteuerung nicht zuständig ist, kommt hier nicht zur Anwendung, weil der Beschwerdegegner in der Schweiz in der fraglichen Periode sich gerade nicht vorübergehend aufhielt, sondern hier seinen Wohnsitz hatte.
4.2. Es besteht nach dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Niederlanden namentlich auch kein Anlass, Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, welches der Beschwerdegegner aus Rennauftritten und Trainings in Drittstaaten (ausserhalb der Niederlande) erzielte, den Niederlanden zur Besteuerung zuzuweisen. Es gibt im internationalen Doppelbesteuerungsrecht keine generelle Fiktion, wonach bei Arbeitnehmern ohne festen Arbeitsort davon auszugehen ist, dass diese ihre Tätigkeit im Arbeitgeberstaat ausüben (Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. Bern 2005, S. 418). Für die Vergütungen an Besatzungen von Schiffen und Luftfahrzeugen weist eine Mehrheit der Doppelbesteuerungsabkommen die Besteuerungsbefugnis dem Vertragsstaat zu, in welchem sich die Geschäftsleitung befindet. (Locher, a.a.O., S. 425). Eine solche Ausnahme müsste aber im Doppelbesteuerungsabkommen (oder in ergänzendem Recht) vorgesehen sein, wie beispielsweise für das Personal an Bord eines Seeschiffes oder Luftfahrzeuges (Art. 15 Abs. 3 DBA-D, Art. 17 Abs. 3 DBA-F) oder für leitende Angestellte (vgl. z.B. Art. 15 Abs. 4 DBA-D; s. auch Andreas Kolb, Überblick über das Update 2005 des OECD-Musterabkommens, ASA 74 S. 504 ff., 511; Prokisch in Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar, 4. Aufl. München 2003, N 80 zu Art. 15).
Die Vorinstanz hat es daher zu Recht abgelehnt, alle Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners - auch die auf Rennauftritte und Trainingstage in Drittstaaten entfallenden Teile des Einkommens - den Niederlanden als Sitzstaat des Sportteams zuzuweisen.
5.
Die Schweiz unterhält mit sämtlichen Staaten, in denen der Beschwerdegegner Sportauftritte oder Trainingseinheiten absolviert hat (Spanien, Italien, Frankreich, Belgien, Deutschland), Doppelbesteuerungsabkommen (vgl. vorne E. 3.2). Fraglich ist, ob und allenfalls in welchem Umfang diese Abkommen das schweizerische Besteuerungsrecht zurückdrängen.
5.1. Alle Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz mit den hier in Frage kommenden Drittstaaten enthalten eine dem Art. 17 Abs. 1 des von der OECD herausgegebenen Musterabkommens auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (OECD-Musterabkommen, OECD-MA) entsprechende Klausel. Gemäss dieser Klausel können Einkünfte, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person als Künstler wie namentlich Bühnen-, Film-, Rundfunk- und Fernsehkünstler, als Musiker oder als Sportler aus ihrer im anderen Vertragsstaat persönlich ausgeübten Tätigkeit bezieht, im anderen Vertragsstaat besteuert werden (vgl. Art. 17 Abs. 1 DBA-D; Art. 17 Abs. 1 DBA-B; Art. 17 Abs. 1 DBA-E; Art. 19 Abs. 1 und 2 DBA-F; Art. 17 Abs. 1 DBA-I). Das gilt nach Art. 17 Abs. 2 OECD-MA auch dann, wenn diese Einkünfte nicht dem Künstler oder Sportler selbst, sondern einer anderen Person zufliessen. In diesem Fall kann der Vertragsstaat, auf dessen Gebiet der Künstler oder Sportler seine Tätigkeit ausübt, diese Einkünfte bei der anderen Person erfassen, vorausgesetzt das interne Recht enthält eine entsprechende Besteuerungsgrundlage. Auch diese Klausel findet sich in den fraglichen Doppelbesteuerungsabkommen ausser in denjenigen mit Deutschland und Spanien.
5.2. Der Begriff "Sportler" wird in den genannten Abkommensbestimmungen nicht definiert. Art. 17 OECD-MA - und die entsprechenden Bestimmungen in den Doppelbesteuerungsabkommen - zählen jedoch die Personen beispielhaft auf, die als Künstler unter die Bestimmung fallen (Bühnen-, Film-, Rundfunk-, Fernsehkünstler sowie Musiker). Das Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland erwähnt zudem die Artisten (Art. 17 Abs. 1 DBA-D). Aus dieser Aufzählung ist zu schliessen, dass Art. 17 OECD-MA sich nicht schlechthin auf alle Künstler, sondern nur auf die vortragenden und auftretenden (ausübenden) Künstler bezieht. Und zwar muss es sich um öffentliche Auftritte oder Darbietungen handeln. Nicht nur Auftritte vor Publikum fallen darunter, sondern auch Aufzeichnungen und Übertragungen zur öffentlichen Verbreitung in Rundfunk und Fernsehen (zum Ganzen, vgl. Flick/Wassermeyer/Kempermann, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Kommentar, Köln 1981 ff., N 8 und 10 zu Art. 17; Stockman in Vogel/Lehner, a.a.O., N 22 ff. zu Art. 17).
Dementsprechend ist auch unter einem Sportler im abkommensrechtlichen Sinn ein solcher zu verstehen, der im Tätigkeitsstaat an einem öffentlichen Wettkampf teilnimmt. Das ist in der einschlägigen Literatur unbestritten (statt vieler: Flick/Wassermeyer/Kempermann, a.a.O., N 10.1 zu Art. 17; Stockmann in Vogel/Lehner, a.a.O., N 31 ff. zu Art. 17; Martin Grossmann, Die Besteuerung des Künstlers und Sportlers im internationalen Verhältnis, Bern/Stuttgart/Wien 1992, S. 61 ff.). Die Rennauftritte des Beschwerdegegners in den erwähnten Drittstaaten wie Frankreich, Spanien usw. vor Publikum erfüllen eindeutig das Kriterium. Das gilt auch insofern, als die Rennen im Fernsehen direkt oder als Aufzeichnung übertragen werden. Die Einkünfte, die der Beschwerdegegner für seine rennbezogenen Auftritte in Drittstaaten erhielt, können daher in diesen Staaten besteuert werden. Fraglich ist jedoch, was alles zum Entgelt im Sinne von Art. 17 MA-OECD gehört. Streitig sind hier einzig die Gehalts- bzw. Lohnzahlungen, die der Beschwerdegegner von seinem ausländischen (niederländischen) Arbeitgeber bezog.
5.3. Der Auftrittsbezogenheit des Künstler- bzw. Sportlerbegriffs entspricht die Auftrittsbezogenheit des Entgelts. Neben den Auftrittsvergütungen (Gage) gehören auch Preisgelder, Antrittsprämien, Aufwandentschädigungen und dergleichen dazu (Flick/Wassermeier/Kempermann, a.a.O., Art. 17 N 10.4). Unbestritten ist, dass sowohl Einkünfte aus selbständiger als auch aus unselbständiger Tätigkeit von der Sportlerklausel erfasst werden. Die Sportlerklausel, wie sie in Art. 17 OECD-MA und in den hier in Frage stehenden Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz seit 1963 enthalten ist, greift unabhängig davon ein, ob der Sportler selbständig oder unselbständig tätig ist (Harald Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. Köln 1998, S. 1005 Rz. 16.456). Das ergibt sich schon daraus, dass Art. 17 Abs. 1 OECD-MA - wie auch die entsprechenden Bestimmungen in allen hier in Frage stehenden Doppelbesteuerungsabkommen - nach dem ausdrücklichen Wortlaut den Verteilungsnormen für Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Arbeit (Art. 14 und 15 OECD-MA) vorgehen ("Ungeachtet der Artikel 14 und 15..."). Auftrittsbezogen sind nach einer verbreiteten Meinung auch feste Gehälter, die dem Sportler dafür bezahlt werden, dass er an einer bestimmten Zahl von Wettkämpfen oder Sportveranstaltungen teilnimmt (Flick/Wassermeier/Kempermann, a.a.O., Art. 17 Rz. 10.4 und FN 8, mit Hinweis auf die praktischen Schwierigkeiten, die entstehen, wenn das zahlende Unternehmen nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist; Stockmann in Vogel/Lehner, a.a.O., N 55 zu Art. 17). Nach Stockmann (a.a.O.) sind dabei nicht nur die eigentlichen Auftritte, sondern auch Trainingstage zu berücksichtigen oder Tage, an denen sich der Sportler zur Verfügung halten muss.
Auch in dem vom Fiskalausschuss der OECD herausgegebenen Kommentar zu den Artikeln des Musterabkommens wird Art. 17 OECD-MA in diesem Sinn ausgelegt. Der Kommentar erwähnt als Beispiel das Gehalt eines Orchestermusikers, das der anteilsmässigen Besteuerung im Auftrittsstaat unterliegt (vgl. Musterabkommen auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und Vermögen, deutsche Übersetzung der von der OECD in englischer und französischer Sprache veröffentlichten Originalausgabe, Berlin 1994, nachfolgend: OECD-Kommentar, N 8 zu Art. 17). Der OECD-Kommentar ist für die Auslegung der von der Schweiz nach dem Vorbild dieses Kommentars geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen von erheblicher Bedeutung. Eine Lösung für Abkommen, die dem Musterabkommen nachgebildet sind, muss daher mit dem OECD-Kommentar im Einklang stehen.
5.4. Art. 17 OECD-MA steht gleichzeitig aber in einem engen Zusammenhang mit der Quellenbesteuerung. Einkünfte im Sinne von Art. 17 OECD-MA sind in der Regel solche, die in den Auftrittsstaaten (Tätigkeitsstaaten) einer Quellenbesteuerung unterliegen und bei denen es sich rechtfertigt, sie dem Tätigkeits- oder Auftrittsstaat zur Besteuerung zuzuweisen. Etwas anderes wäre bei international regelmässig wechselnden Auftrittsorten nicht praktikabel.
Auch <ref-law> über die Quellenbesteuerung des Bundes ist mit Rücksicht auf die in den Doppelbesteuerungsabkommen der Schweiz enthaltene Sportlerklausel abgefasst worden (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Teil II, Therwil/Basel 2004, N 1 zu <ref-law>; s. auch das Merkblatt der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die Quellenbesteuerung von Künstlern, Sportlern und Referenten, Stand 1. Juli 2005, Ziff. 2.1). Es geht in der Regel um die Besteuerung von Start- und Preisgeldern, Prämien und dergleichen, bei welcher der Schuldner der Leistung, der Veranstalter, im Tätigkeitsstaat seinen Sitz oder eine Betriebsstätte oder feste Einrichtung hat.
Es ist allerdings schwierig, Lohneinkommen im Auftrittsstaat zu erfassen, wenn der Schuldner der Leistung dort keine Betriebsstätte oder feste Einrichtung unterhält. Bei ausländischen Sportvereinen und Sportclubs, die ihren Sportlern oder Spielern ein Gehalt auszahlen, ist die Besteuerung daher nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres gewährleistet. Gemäss OECD-Kommentar sucht Art. 17 OECD-MA praktische Schwierigkeiten zu vermeiden, die sich bei der Besteuerung der im Ausland auftretenden Künstler und Sportler oft ergeben. Um den Kulturaustausch nicht zu behindern, dürfen auch die Vorschriften nicht zu streng interpretiert werden. Aus diesen Gründen sieht der OECD-Kommentar vor, dass die Vertragsstaaten im gegenseitigen Einvernehmen die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 OECD-MA auch auf Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit beschränken können (OECD-Kommentar, a.a.O., N 2 zu Art. 17). Auch wenn keines der hier in Frage stehenden schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommen von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist dieser Normzweck bei der Auslegung der Abkommensbestimmung zu beachten.
5.5. Art. 17 OECD-MA erfasst nur das Entgelt für Tätigkeiten, die an eine bestimmte sportliche oder künstlerische Tätigkeit im Auftrittsstaat anknüpfen. Daraus wird abgeleitet, dass die Einkunft in einem direkten Zusammenhang mit dem öffentlichen Auftritt des Künstlers oder Sportlers stehen muss. Das gilt nicht nur für das Entgelt für den Auftritt selbst, sondern auch für das Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit des Sportlers oder für Einkünfte in Form von Lizenzgebühren (d.h. für die Vermarktung der immateriellen Rechte am Namen, Bild und Wort). Stehen diese Einkünfte nicht in einem direkten (unmittelbaren) Zusammenhang mit dem Auftritt oder der öffentlichen Darbietung, so finden die weiteren Bestimmungen des Abkommens über die selbständige oder unselbständige Arbeit oder über die Lizenzgebühren Anwendung (Art. 12, 14 oder 15 OECD-MA; vgl. auch OECD-Kommentar, a.a.O., N 9 zu Art. 17). Nur für Einkünfte aus Werbung oder Beiträge aus Sponsoring scheint der OECD-Kommentar auch einen indirekten (mittelbaren) Zusammenhang zwischen Einkunft und Auftritt für die Anwendung von Art. 17 OECD-MA genügen zu lassen (OECD-Kommentar, a.a.O., N 9 in fine; im gleichen Sinn Xavier Oberson, Problèmes récents posés par l'imposition des artistes et sportifs non-résidents, in: Internationales Steuerrecht der Schweiz, Festschrift für Walter Ryser, Bern 2005, S. 176 f. und FN 45). Art. 17 OECD-MA statuiert eine Sonderordnung insofern, als er die Besteuerung an der Quelle vorsieht. Daher müssen die Einkünfte in einem direkten Zusammenhang mit der Tätigkeit im Auftrittsstaat stehen.
Art. 17 Abs. 1 des OECD-Musterabkommens bildet zudem eine Spezialnorm zu den allgemeinen Zuteilungsnormen über die Besteuerung des Einkommens aus selbständiger und unselbständiger Arbeit (Art. 14 und 15 des OECD-Musterabkommens). Je mehr der Grundsatz der Besteuerung an der Quelle ausgedehnt wird, desto grösser wird die Gefahr von Doppelbesteuerungen (Oberson, a.a.O., S. 177). Der Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen besteht zudem nicht nur darin, Doppelbesteuerungen zu vermeiden, sondern sie sollen auch eine praktikable Besteuerung ermöglichen. Es besteht daher kein Interesse der Vertragsstaaten daran, Werte, auf die sie ohnehin nicht greifen können, zugewiesen zu erhalten. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Auslegung der Doppelbesteuerungsabkommen ebenfalls zu beachten.
5.6. Auch der OECD-Kommentar zum Musterabkommen legt eine eher restriktive Auslegung der in den Doppelbesteuerungsabkommen enthaltenen Sportlerklausel nahe. Es ist in diesem Zusammenhang die Rede vom "Quellenstaat" ("l'Etat de la source"), was auf den engen Zusammenhang zwischen dem Schuldner der Zahlung und dem Ort des Auftritts hinweist (OECD-Kommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 17). Dem Kommentar gemäss ist Art. 17 des OECD-Musterabkommens so auszulegen, dass dann, wenn der Quellenstaat (Tätigkeitsstaat) von seinem Recht auf Besteuerung keinen Gebrauch macht oder machen kann, der Ansässigkeitsstaat besteuern soll. Der Kommentar empfiehlt daher, für Einkünfte von Sportlern nicht die Freistellungs-, sondern die Anrechnungsmethode vorzusehen (OECD-Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art. 17). Allerdings sieht die Schweiz in ihren Doppelbesteuerungsabkommen eine derartige Ausnahme nicht vor. Dennoch ist Art. 17 OECD-Musterabkommen als spezielle Zuteilungsnorm jedenfalls nicht ausdehnend, sondern eher einschränkend zu interpretieren. Art. 17 des Musterabkommens hat klarerweise die Quellenbesteuerung im Auge und ist daher in diesem Lichte auszulegen. Der Kommentar wurde von Spezialisten verschiedener Staaten verfasst und ist bestrebt, die Entwicklungen in den Staaten laufend zu erfassen und einer Lösung zuzuführen. Er besitzt folglich einen erheblichen Stellenwert bei der Auslegung der dem OECD-Musterabkommen nachgebildeten Doppelbesteuerungsabkommen.
6.
6.1. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Lohn, den der Beschwerdegegner aufgrund seines Vertrages mit dem Sportteam erhalte, stehe nicht in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dessen sportlichen Auftritten in Drittstaaten.
Einen derartigen Zusammenhang hat indessen die Vorinstanz bejaht. Sie hat sich auf die jeweiligen dem Art. 17 Abs. 1 des Musterabkommens entsprechenden Sportlerklauseln in den fraglichen Doppelbesteuerungsabkommen bezogen und angenommen, der Beschwerdegegner sei von seinem Arbeitgeber für die Auftritte in diesen Staaten entlöhnt worden, weshalb das darauf entfallende Einkommen diesen Staaten zur Besteuerung zuzuweisen sei; dass es nicht vom Veranstalter stamme, ändere daran nichts. Der Beschwerdegegner habe an 90 Tagen (ausmachend 45,9 % seines Gehalts) in Drittstaaten Rennen gefahren. Dieser Lohnanteil sei in der Schweiz der Besteuerung entzogen.
6.2. Ein regelmässig Gehalt, das dem Sportler bezahlt wird unabhängig davon, ob und an welchen Rennen er schliesslich teilnehmen wird, und welches auch im Krankheitsfall fliesst, hat mit den sportlichen Auftritten nur einen mittelbaren, indirekten Zusammenhang. Es hat seinen Ursprung, die Quelle, regelmässig nicht am Ort des Auftritts, sondern wird vom Arbeitgeber ausgerichtet. Insofern dieser das Gehalt aus Start- und Preisgeldern finanziert, besteht für den Auftrittsstaat die Möglichkeit des Durchgriffs gemäss den Art. 17 Abs. 2 MA-OECD entsprechenden Bestimmungen der Doppelbesteuerungsabkommen, sofern das interne Recht eine Besteuerungsgrundlage enthält. Im Übrigen aber hat der Auftrittsstaat kaum je die Möglichkeit, auf das Gehalt des Sportlers zu greifen, wenn es von einem ausländischen Arbeitgeber bezahlt wird, der weder den Sitz noch eine Betriebsstätte oder feste Einrichtung im Auftrittsstaat hat. Wenn die Beschwerdeführerin daher geltend macht, der Besteuerung im Tätigkeitsstaat (Auftrittsstaat) gemäss der Sportlerbestimmung unterlägen in der Praxis nur die im direkten Konnex mit der konkreten sportlichen Tätigkeit ausgerichteten Prämien und Preisgelder, so sprechen hierfür beachtliche Gründe. Eine darüber hinausgehende Zuweisung von Lohneinkommen an den Tätigkeits- oder Auftrittsstaat würde schon mangels Erkennbarkeit dieser Einkünfte zu einer systematischen Nichtbesteuerung führen. Auch in der einschlägigen Literatur wird kaum je die Auffassung geäussert, dass der Auftrittsstaat Lohneinkünfte des ausländischen Sportlers, die nicht direkt aus Anlass des Auftritts bezahlt werden und von denen der Auftrittsstaat schwerlich Kenntnis hat, besteuern soll (vgl. etwa Roger M. Cadosch, Besteuerung von Sportlern im internationalen Verhältnis, in: O. Arter/M. Baddeley [Hrsg.], Sport und Recht, 4. Tagungsband, Bern 2007, S. 297 ff., 309; Josef Bühler, Besteuerung der Spielerprämien anlässlich der UEFA EURO 2008TM, in Causa Sport 2007 S. 342 ff., 346 Ziff. 3.3.3; Martin Jau, Overview of the taxation of non-resident athletes and entertainers in Switzerland, in Causa Sport 2006 S.448 ff., 450 Ziff. 3.2.2; Stephan Hürlimann, Professioneller Sport und Steuern, in Causa Sport 2004 S. 199 ff., 200; a.M. Jörg Holthaus, Besteuerung international tätiger nichtselbständiger Berufssportler und Künstler: Ein totgeschwiegenes Problem der Umsetzung der Regelungen der DBA in der Praxis, Internationales Steuerrecht IStR, 2002 S. 633 ff., der aber ebenfalls auf die praktischen Schwierigkeiten der Besteuerung ausländischer Arbeitgeber aufmerksam macht). Auch bei einem Tourneetheater erfolgt gestützt auf Art. 17 Abs. 1 DBA-D im Auftrittsstaat die Besteuerung der Bruttovergütungen, wie aus einem Schreiben der Eidg. Steuerverwaltung an die kantonalen Steuerverwaltungen vom 30. April 1987 betreffend aktuelle Steuerprobleme im schweizerisch-deutschen Verhältnis folgt (Pestalozzi/Lachenal/Patry [Hrsg.], Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern, Basel, Bd. 2, I B a 159, Ziff. 1.1; s. auch Grossmann, a.a.O., S. 165).
6.3. Dass das vorliegend vom Sportteam bezahlte Gehalt des Beschwerdegegners nicht in einem direkten Zusammenhang mit den sportlichen Auftritten steht, geht auch daraus hervor, dass ein Teil davon auf Trainingseinheiten entfällt. Diese erfolgen jedoch klarerweise nicht vor Publikum, auch wenn die Trainingsfahrten in Teamkleidung zu absolvieren sind. Wie die Eidgenössische Steuerverwaltung zu Recht bemerkt, erhält der Beschwerdegegner den Lohn während des ganzen Jahres und unabhängig von den gefahrenen Rennkilometern. Im Anhang zum Vertrag sind die Beträge festgelegt, welche bei Sieg oder Spitzenplätzen bei den einzelnen Rennveranstaltungen als Prämien zusätzlich zum Lohn ausbezahlt würden. Es muss daher auch abkommensrechtlich zwischen dem unabhängig der Teilnahme an den einzelnen Rennveranstaltungen ausbezahlten festen Gehalt einerseits und dem für bestimmte Rennveranstaltungen ausgerichteten Prämien, Preisgeldern u. dgl. unterschieden werden.
6.4. Das spricht dafür, dass das vom Radsportteam dem Sportler bezahlte Grundgehalt der Besteuerung durch den Auftrittsstaat entzogen ist. Anders verhält es sich, wenn der Sportler zum Grundlohn eine Siegprämie erhält. In diesem Fall besteht ein direkter Zusammenhang zwischen dem öffentlichen Rennauftritt im Drittstaat und der Entschädigung. Von solchen Prämien (im Betrag von Fr. _) ist vorliegend auch die Rede, doch wurden diese nicht der schweizerischen Besteuerung unterworfen und bilden nicht Verfahrensgegenstand. Die von ausländischen Veranstaltern direkt dem Beschwerdegegner ausbezahlten Preisgelder (Fr. _) sind hier ohnehin nicht streitig. Es geht auch nicht um Entschädigungen, die vom Veranstalter dem Arbeitgeber für die Beteiligung der Mannschaft am Sportereignis ausgerichtet werden und die an sich an der Quelle erfasst werden können. In Frage steht hier einzig noch das vom Radsportteam dem Beschwerdegegner bezahlte Gehalt (von Fr. _), das jedoch nicht in einem unmittelbaren (direkten) Zusammenhang mit dem Sportereignis steht und das nicht in den Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 1 oder 2 des OECD-Musterabkommens fällt. Das vom Radsportteam dem Beschwerdegegner bezahlte Gehalt ist daher im Ansässigkeitsstaat zu besteuern.
7.
Wie das Verwaltungsgericht nach eingehenden Abklärungen festgestellt hat, arbeitete der Beschwerdegegner an insgesamt 196 Tagen für seinen Arbeitgeber Team Y._. 42 Tage (21.43 %) entfallen auf die Niederlande (angefochtenes Urteil E. 5.2.4). Diese Feststellungen wurden von keiner Seite bestritten und sind für das Bundesgericht verbindlich. Somit ist nach den vorstehenden Erwägungen das Lohneinkommen des Beschwerdegegners von seinem Arbeitgeber Team Y._ von Fr. _ für 154 Tage (78.57 %) in der Schweiz zu versteuern. In diesem Sinne ist die Steuerausscheidung zwischen der Schweiz und den Niederlanden neu vorzunehmen. Die übrigen Punkte der Veranlagung sind nicht mehr umstritten. Die Beschwerde der kantonalen Steuerverwaltung ist vollumfänglich gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird in ihrem Entscheid auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren erneut befinden müssen.
8.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind den Beschwerdegegnern aufzuerlegen; sie haften hierfür solidarisch (Art. 65, 66 Abs. 1 und 5 BGG). Anspruch auf Parteientschädigung besteht nicht (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird hinsichtlich der direkten Bundessteuer 2001 gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Mai 2007 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern 2001 gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Mai 2007 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzugewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdegegnern A. und B.X._ unter solidarischer Haftung auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Wyssmann | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
078feaf5-cc77-4864-8766-9d4b53aff442 | 2,013 | fr | Considérant:
que, par décision du 10 octobre 2013, la Cour de justice du canton de Genève a retourné aux recourants leur demande de récusation, considérant que, vu son contenu et son contexte, celle-ci devait être considérée comme un acte abusif et procédurier au sens de l'<ref-law>;
que, contrairement à ce que paraissent penser les recourants, la décision querellée est motivée;
que les intéressés ne s'en prennent toutefois pas à sa motivation conformément aux exigences posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF;
que les recourants procèdent en outre de manière abusive (<ref-law>);
que, dans ces conditions, leurs écritures doivent être déclarées irrecevables selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. b et c LTF;
qu'en tant que leur recours est dénué de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire formée par les intéressés doit être rejetée (<ref-law>) et les frais judiciaires doivent être mis à leur charge, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF);
que toute nouvelle écriture du même genre dans cette affaire, notamment une demande de révision abusive, sera classée sans réponse; | par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire des recourants est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Présidente de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 21 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0791c9ad-49d0-40ff-af4e-e7bdcf4d0962 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG in Liquidation (nachfolgend X._ AG oder Steuerpflichtige) erhob am 19. September 2008 beim Kantonsgericht Freiburg, Steuergerichtshof, Beschwerde gegen einen Einspracheentscheid der Kantonalen Steuerverwaltung. Mit eingeschriebener Post vom 24. September 2008 setzte das Kantonsgericht der Steuerpflichtigen eine Frist bis zum 27. Oktober 2008 zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.--. Nachdem die eingeschriebene Sendung nicht abgeholt worden war, sandte das Kantonsgericht das Schreiben nochmals mit einfacher Post. Mit Entscheid vom 11. November 2008 trat das Kantonsgericht auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, der Kostenvorschuss sei bis zum Urteilszeitpunkt bzw. innert der gesetzten Frist nicht geleistet worden.
B. Gegen den Entscheid vom 11. November 2008, zugestellt am 25. November 2008, reichte die X._ AG am 10. Dezember 2008 ein Wiedererwägungsgesuch und/oder Revisionsgesuch beim Kantonsgericht Freiburg ein. Zudem erhob die X._ AG gegen den Entscheid vom 11. November 2008 am 27. Dezember 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur materiell-rechtlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren 2C_908/2008). Das Kantonsgericht Freiburg und die kantonale Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
C. Mit Verfügung vom 5. Januar 2009 sistierte das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Beschwerdeverfahren 2C_908/2008 bis über das beim Kantonsgericht Freiburg, Steuergerichtshof, eingereichte Wiedererwägungs- und Revisionsgesuch entschieden worden sei.
D. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg das Wiedererwägungs-/Revisionsgesuch vom 10. Dezember 2008, welches es ausschliesslich im Lichte der Bestimmungen über die Revision prüfte, ab, soweit es darauf eintrat.
E. Gegen den Entscheid vom 15. Dezember 2009 erhob die X._ AG am 27. Januar 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_78/2010) und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Steuergerichtshof des Kantonsgerichtes Freiburg sei anzuweisen, das Revisionsgesuch gutzuheissen und somit auf den Rekurs vom 19. September 2008 gegen den Einspracheentscheid einzutreten sowie diesen in materiell-rechtlicher Hinsicht zu beurteilen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Steuergerichtshof des Kantonsgerichtes Freiburg sei anzuweisen, über den geltend gemachten Revisionsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu befinden. Das Kantonsgericht Freiburg und die kantonale Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
F. Am 9. Februar 2010 verfügte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Wiederaufnahme des Verfahrens 2C_908/2008 und die Vereinigung der Verfahren 2C_908/2008 und 2C_78/2010. | Erwägungen:
1. 1.1 Den angefochtenen Entscheiden des Kantonsgerichts Freiburg vom 11. November 2008 bzw. vom 15. Dezember 2009 liegt eine Streitigkeit betreffend die direkten Steuern des Kantons und des Bundes zugrunde. Dagegen steht gemäss <ref-law> in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) sowie Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen.
1.2 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig ist (<ref-law>). Die Kantone setzen dabei als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen (<ref-law>).
1.2.1 Beim Kantonsgericht des Kantons Freiburg, welches die beiden, je mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochtenen Entscheide (Nichteintretensentscheid vom 11. November 2008 und Revisionsentscheid vom 15. Dezember 2009) gefällt hat, handelt es sich zwar um eine letzte kantonale Instanz im genannten Sinne. Zu prüfen ist indessen, inwieweit der Zulässigkeit der Beschwerde bezüglich des ersten Entscheids vom 11. November 2008, mit welchem das Kantonsgericht auf eine gegen den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung gerichtete Beschwerde wegen nicht fristgerechter Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eingetreten ist, allenfalls der Umstand entgegenstehen könnte, dass mit der Revision gestützt auf Art. 105 des freiburgischen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/FR) bzw. die betreffenden besonderen Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Steuerrechts ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stand und von der Beschwerdeführerin parallel zur Beschwerde ans Bundesgericht auch ergriffen wurde, mit welchem die beanstandeten rechtlichen Mängel vom Kantonsgericht selber hätten beseitigt werden können.
1.2.2 Es stellt sich mithin die Frage, ob der Begriff der Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law>, mit welchem das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs zum Ausdruck gebracht wird (vgl. ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 10 zu Art. 86; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Bern 2009, N. 18 zu Art. 86; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Bern 2008, N. 2055 ff. und 3000 f.), sämtliche - wirksame - ordentliche und ausserordentliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe umfasst, die im Kanton gegen Entscheide eines oberen kantonalen Gerichts zur Verfügung stehen. Würde dies bejaht, wäre vorliegend der Instanzenzug - jedenfalls bezüglich jener Rügen, welche mit Revision dem Kantonsgericht unterbreitet werden konnten - erst erschöpft, wenn das Kantonsgericht über das Revisionsgesuch entschieden hat, und es könnte insofern auf die gegen den ersten Entscheid erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden. In diesem Sinne war denn auch die frühere staatsrechtliche Beschwerde nach der Rechtsprechung zu Art. 86 Abs. 1 des vormaligen Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) erst dann zulässig, wenn von sämtlichen kantonalen Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht worden war, welche dem Beschwerdeführer Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gaben und geeignet waren, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 374; <ref-ruling> E. 1a S. 62; <ref-ruling> E. 1c S. 183; <ref-ruling> E. 2a S. 137 f.). Dies war bei der Revision dann der Fall, wenn in kantonalen Gesetzen Tatbestände als Revisionsgründe angeführt wurden, welche kassatorischer Natur sind, wie etwa bei Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (so u.a. Verletzung des rechtlichen Gehörs), Nichtberücksichtigung sich aus den Akten ergebender wesentlicher Tatsachen, Berichtigung prozessualer Fehler (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2a S. 137; in steuerrechtlichem Zusammenhang: Urteil 2P.180/2001 vom 25. Februar 2002 E. 3; ferner: ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 847). Demgegenüber galt im Verfahren der früheren Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein kantonaler Entscheid bereits dann als letztinstanzlich im Sinne von Art. 98 lit. g OG, wenn er innerkantonal mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden konnte (<ref-ruling>; Urteil 2A.249/2000 vom 14. Februar 2001 E. 1a). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb namentlich auch dann zulässig, wenn gegen den kantonalen Entscheid das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision ergriffen wurde, es sei denn, diese sei gutgeheissen worden, womit die Sache - zufolge Wegfall des Anfechtungsobjekts - gegenstandslos geworden wäre (vgl. Urteil 2A.66/1997 vom 29. Juni 1998 E. 1a).
1.2.3 Nach Massgabe von <ref-law> (in Verbindung mit Art. 95-98 BGG) muss die letzte kantonale Instanz im Sinne von <ref-law> als unmittelbare Vorinstanz mindestens die gleichen Rügen prüfen können wie das Bundesgericht. Davon ausgenommen ist gemäss <ref-law> einzig - soweit vom kantonalen Recht überhaupt vorgesehen - die zusätzliche kantonale Gerichtsinstanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis im Sinne von <ref-law>, an welche der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts weitergezogen werden kann und in welchem Fall die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz für die Beschwerde ans Bundesgericht zu laufen beginnt (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 690; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 339 f.; ferner: Bernard Corboz, in: Commentaire de la LTF, Bern 2009, N. 28-34 zu Art. 100).
Die kassatorische Revision, mit welcher Verfahrensverletzungen geltend gemacht werden können, erlaubt nur eine eingeschränkte Überprüfung des angefochtenen Entscheids. Mit Blick auf die erwähnte gesetzliche Konzeption ist für die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges im Sinne von <ref-law> daher grundsätzlich nicht erforderlich, dass vor der Erhebung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht das allenfalls kantonal gegebene Rechtsmittel der Revision ergriffen wird. Diese wird zudem regelmässig als nicht devolutives Rechtsmittel vom urteilenden Gericht selber behandelt, weshalb es an der Voraussetzung gebricht, dass es sich bei der Kassationsinstanz gemäss <ref-law> um eine "zusätzliche", d.h. um eine andere Gerichtsinstanz als das kantonale obere Gericht handeln muss (vgl. den französischen Gesetzestext: "Si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale..."; vgl. auch Donzallaz, a.a.O., N. 4099, wonach die Regelung gemäss <ref-law> nicht direkt auf andere ausserordentliche kantonale Rechtsmittel übertragbar ist).
1.2.4 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (oberes Gericht oder vom Bundesgesetz vorgesehene andere richterliche Behörde) dann unmittelbar mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn dagegen innerkantonal kein Rechtsmittel offensteht, mit welchem mindestens die gleichen Rügen überprüft werden können wie vor Bundesgericht. Dass das betreffende kantonale Erkenntnis von der Entscheidinstanz allenfalls noch revisionsweise überprüft werden könnte, ändert nichts an dessen Letztinstanzlichkeit im Sinne von <ref-law> (analog in Bezug auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde: <ref-ruling> E. 3.1 S. 444). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als zulässig und zwar auch dann, wenn das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision ergriffen wurde, es sei denn, diese sei gutgeheissen worden, womit das Anfechtungsobjekt im bundesgerichtlichen Verfahren (nachträglich) entfallen ist.
1.2.5 Damit erweisen sich vorliegend sowohl der Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts vom 11. November 2008 als auch der Entscheid vom 15. Dezember 2009, mit welchem das Kantonsgericht das bei ihm gegen das erstere Erkenntnis eingereichte Revisionsgesuch abwies (soweit es darauf eintrat), als letztinstanzlich im Sinne von <ref-law>, womit gegen beide Erkenntnisse je die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergriffen werden kann. Zu beachten ist dabei allerdings, dass sich die mit den beiden Rechtsmitteln erhobenen Rügen auf den Streitgegenstand des jeweiligen Verfahrens beziehen müssen.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist grundsätzlich einzutreten (Art. 42 und 100 BGG).
1.4 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), hier namentlich über die Steuerharmonisierung. Soweit die Vorinstanz kantonales Recht anzuwenden hatte, kann nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Normen des Bundesrechts (<ref-law>). Im übrigen kann die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts lediglich im Lichte der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze, insbesondere des Willkürverbots (<ref-law>), sowie der kantonalen verfassungsmässigen Rechte (<ref-law>) geprüft werden (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351). Solche Rügen sind ausdrücklich zu erheben (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 3 S. 351 f.).
1.5 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>).
2. 2.1 Nach <ref-law> bzw. Art. 51 Abs. 1 StHG kann eine rechtskräftige Verfügung oder ein rechtskräftiger Entscheid auf Antrag oder von Amtes wegen zugunsten des Steuerpflichtigen revidiert werden, wenn erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel entdeckt werden (lit. a), wenn die erkennende Behörde erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel, die ihr bekannt waren oder bekannt sein mussten, ausser acht gelassen oder in anderer Weise wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt hat (lit. b), oder wenn ein Verbrechen oder ein Vergehen die Verfügung oder den Entscheid beeinflusst hat (lit. c). Die Revision ist ausgeschlossen, wenn der Antragsteller als Revisionsgrund vorbringt, was er bei der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Verfahren hätte geltend machen können (<ref-law> bzw. Art. 51 Abs. 2 StHG). Die gleichen Revisionsgründe sowie eine entsprechende Einschränkung der Revisionsmöglichkeit sieht das Recht des Kantons Freiburg in Bezug auf die kantonalen Steuern in Art. 188 des Gesetzes vom 6. Juni 2000 über die direkten Kantonssteuern (DStG/FR; vgl. Urteil 2A.585/2005 vom 8. Mai 2006 E. 2, in: StE 2007 B 97.41 Nr. 19) und analog, mit allgemeiner Tragweite für Entscheide von Verwaltungsjustizbehörden, in Art. 105 VRG/FR vor.
2.2 Gestützt auf Art. 105 VRG/FR und unter anderem mit Verweis auf Art. 147 Abs. 1 und 2 DBG bzw. Art. 51 Abs. 1 und 2 StHG hat die Vorinstanz im Revisionsentscheid vom 15. Dezember 2009 erkannt, dass angesichts des offenstehenden Rechtsmittels der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht im kantonalen Revisionsverfahren nur insoweit Rügen erhoben werden könnten, als sie mit dem Rechtsmittel an das Bundesgericht nicht geltend gemacht werden könnten. Dies bedeute, dass im vorliegenden Revisionsverfahren nur allfällige neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden könnten sowie die Rüge erhoben werden könne, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer falschen Tatsachenfeststellung. Betreffend weiterer erhobener Rügen (insbesondere Verletzung des rechtlichen Gehörs und Willkür), sei das Revisionsgesuch hingegen unzulässig. Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang, dass die von ihr erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs vom Kantonsgericht nicht behandelt worden sei, obgleich dies ein in Art. 105 Abs. 1 lit. c VRG/FR ausdrücklich vorgesehener Revisionsgrund darstelle. Sie tut jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dadurch Bundesrecht verletzt worden wäre (oben E. 1.4).
2.3 Als allfällige neue Tatsache geprüft hat das Kantonsgericht im Entscheid vom 15. Dezember 2009 die Frage, ob der Beschwerdeführerin die Fristansetzung für die Leistung des Kostenvorschusses - wie von ihr behauptet - erst mit der Eröffnung des Nichteintretensentscheides zur Kenntnis gelangt sei. Es legt in seinem Urteil die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zustellung von behördlichen Akten, zur Beweislastverteilung sowie zur - widerlegbaren - Vermutung der ordnungsgemässen Zustellung korrekt dar und es kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, unter den gegebenen Umständen könne im vorliegenden Fall mit klar überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Zahlungsaufforderung tatsächlich in den Herrschaftsbereich der Gesuchstellerin gelangt sei.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen nicht nachzuweisen, dass diese - grundsätzlich für das Bundesgericht bindende (vgl. E. 1.5) - Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig ist. Zwar handelt es sich bei der Annahme, eine Mitteilung des Gerichts sei korrekt übermittelt worden, um eine sog. natürliche Vermutung, welche durch den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung widerlegt werden kann (vgl. Urteil 2C_38/ 2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.1). Die Beschwerdeführerin übersieht jedoch, dass für diesen Nachweis der allgemein gehaltene Hinweis darauf nicht genügen kann, jedes Jahr würden viele Briefsendungen bei der Verarbeitung oder auf dem Transportweg entweder zerstört oder verloren gehen. Ebenso wenig genügt das unspezifische Vorbringen, unter Umständen habe ein Mitarbeiter des Gerichts vergessen, die Briefsendung der Post zu übergeben. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin beruhen die Sachverhaltsfeststellungen sodann auch nicht auf einer Rechtsverletzung. Sie macht geltend, das Verfahrensrecht des Kantons Freiburg kenne keine gesetzliche Vermutung bezüglich der ordnungsgemässen Zustellung von gerichtlichen Verfügungen, Urteilen oder sonstigen Mitteilungen. Es liege diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass das Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Freiburg, anders als beispielsweise das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) in Art. 20 Abs. 2bis oder das Bundesgerichtsgesetz in Art. 44 Abs. 2, keine Bestimmung enthält, wonach eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten überbracht wird, spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage dieser Zustellfiktion, sondern um die Frage, wem die Beweislast für die Zustellung obliegt und welches das Beweismass ist. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass diese Frage unabhängig davon, ob das Gesetz eine diesbezügliche Regelung enthält, geklärt werden muss. Im Übrigen legt sie nicht dar, inwiefern die Rechtsanwendung durch die Vorinstanz, welche sich an die bundesgerichtliche Rechtsprechung hält, verfassungsmässige Rechte und Grundsätze verletzten würde.
2.4 Die Feststellung der Vorinstanz, das Revisionsgesuch sei unbegründet, soweit geltend gemacht werde, es würden erhebliche neue Tatsachen vorliegen, ist damit nicht zu beanstanden. Die weitere Feststellung der Vorinstanz, wonach der Nichteintretensentscheid auch nicht in Missachtung einer aktenkundigen erheblichen Tatsache ergangen sei, wird von der Beschwerdeführerin nicht angefochten.
2.5 Damit ist die Beschwerde betreffend den Entscheid vom 15. Dezember 2009 als unbegründet abzuweisen.
3. 3.1 Mit der Beschwerde betreffend den Nichteintretensentscheid vom 11. November 2008 rügt die Beschwerdeführerin vorab, die Vorinstanz habe den Sachverhalt betreffend Zustellung der Aufforderung zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses willkürlich festgestellt, insbesondere indem sie die Beweislast falsch verteilt habe. Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin in dieser Beschwerde vermögen weder nachzuweisen, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind noch dass sie auf einer Rechtsverletzung beruhen. Nachdem die Beschwerde in diesem Punkt inhaltlich weitgehend derjenigen gegen den Entscheid vom 15. Dezember 2009 entspricht, kann auf das zu dieser letztgenannten Beschwerde Ausgeführte verwiesen werden (vgl. oben E. 2.3).
Für die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend gemachte Aktenwidrigkeit des angefochtenen Entscheides gibt es keine Anhaltspunkte.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law> bzw. Art. 29 Abs. 2 KV/FR), da sie vor Erlass des Nichteintretensentscheides (entgegen der diesbezüglichen Vorgabe von Art. 57 Abs. 1 VRG/FR) nicht angehört worden sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der hier einschlägige Art. 128 VRG/FR eine präzise formellgesetzliche und somit rechtsgenügliche Grundlage sowohl für die Erhebung eines Kostenvorschusses unter Fristansetzung als auch für die Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall darstellt. Nach der willkürfreien Auffassung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid schliesst die formellgesetzlich statuierte Pflicht zur Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall zugleich die Befugnis zur tatsächlichen Anordnung der angedrohten Rechtsfolge bei Nichtleistung des Kostenvorschusses ein. Dies zumal die Sanktionsandrohung andernfalls ins Leere stiesse (vgl. Urteil 9C_715/2007 vom 17. Juni 2008 E. 6.2.2). Für eine zusätzliche Anhörung eines Beschwerdeführers besteht in einem solchen Falle kein Raum und ein derartiger Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz auf rechtliches Gehör.
3.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei überspritzt formalistisch. Fristen in Rechtsmittelverfahren haben zum Zweck, den geordneten Gang der Rechtspflege sicherzustellen. Eine Fristwiederherstellung wäre möglich, wenn eine unverschuldete Verhinderung an der rechtzeitigen Einreichung der Beschwerde vorläge (vgl. <ref-law> bzw. Art. 31 VRG/FR). Was die Beschwerdeführerin gegen diese Beurteilung gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus bzw. den Anspruch auf ein faires Verfahren (<ref-law>) vorbringt, ändert hieran nichts. Es handelt sich nicht um eine unnötige Formenstrenge, wenn das Gesetz eine Fristwiederherstellung nur bei unverschuldetem Hindernis ermöglicht. Die Nichteintretensfolge bei verspäteter Leistung des Kostenvorschusses erscheint nicht überspitzt formalistisch, wenn - wie vorliegend - bereits die (erste) Zahlungsaufforderung mit der Nichteintretensandrohung versehen war und keine Nachfrist angesetzt worden war. Die Kantone sind denn auch nicht verpflichtet, die für die Rechtsmittel ans Bundesgericht geltende Regelung von <ref-law> zu übernehmen (vgl. Urteil 2C_645/2008 vom 24. Juni 2009 E. 2.2). Nichts anderes ergibt sich diesbezüglich zudem aus den besonderen verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Steuerrechts.
3.4 Damit erweist sich auch die Beschwerde gegen den Entscheid vom 11. November 2008 als unbegründet, weshalb sie ebenso abzuweisen ist.
4. Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C_908/ 2008 betreffend den Entscheid vom 11. November 2008 wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C_78/2010 betreffend den Entscheid vom 15. Dezember 2009 wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Steuerverwaltung und dem Kantonsgericht des Kantons Freiburg (Steuergerichtshof) und der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Moser | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b9f9058b-0a6d-4ee3-be5f-66bf3dba05a0', 'bfcc6af7-1621-4454-a068-cca80cc1d532', 'a17f7fdb-3266-48ba-a739-b6bfe7523b13', '4b0ef360-22ba-42bd-869e-97b5bfed9701', '4b0ef360-22ba-42bd-869e-97b5bfed9701', '1a9a43bc-f7c3-4712-be8a-f1b7714c76fb', '75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097', '26f8fdb3-18c4-437f-a5f2-a54bc49ef745', '700c8c38-3bc3-4bfc-9eed-ba8d72e92ef2', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
0791f675-7d3c-452a-a2ba-0ebc0c457070 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._ employait Y._ comme médecin-chef du service de chirurgie générale. Par lettre du 7 mars 2006, elle a résilié son contrat de travail, ainsi que celui d'un autre médecin, avec effet au 1er octobre 2006. Y._ a contesté son licenciement.
A. X._ employait Y._ comme médecin-chef du service de chirurgie générale. Par lettre du 7 mars 2006, elle a résilié son contrat de travail, ainsi que celui d'un autre médecin, avec effet au 1er octobre 2006. Y._ a contesté son licenciement.
B. Le 15 mai 2006, Y._ a requis des mesures provisionnelles auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois. Il demandait à ce que X._ soit astreinte à lui communiquer l'entier de son dossier personnel ainsi que toutes les données qu'elle détenait et traitait le concernant.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 juillet 2006, le magistrat susmentionné a partiellement admis la requête et ordonné à X._ de communiquer à Y._, dans les quarante-huit heures dès ordonnance définitive et exécutoire, sous la commination des peines prévues à l'art. 292 CP en cas d'insoumission, les documents suivants: convention d'engagement, contrat de collaboration, contrat de travail; toutes notes internes à X._ concernant Y._ et portant notamment sur l'appréciation de la qualité de son travail; tout résultat de l'enquête interne en tant qu'il concerne Y._; extraits des procès-verbaux du Conseil de fondation, du Comité exécutif et de la Commission médicale en tant qu'ils concernent Y._, les motifs et les circonstances de son licenciement; décomptes de rémunération et de salaire.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 juillet 2006, le magistrat susmentionné a partiellement admis la requête et ordonné à X._ de communiquer à Y._, dans les quarante-huit heures dès ordonnance définitive et exécutoire, sous la commination des peines prévues à l'art. 292 CP en cas d'insoumission, les documents suivants: convention d'engagement, contrat de collaboration, contrat de travail; toutes notes internes à X._ concernant Y._ et portant notamment sur l'appréciation de la qualité de son travail; tout résultat de l'enquête interne en tant qu'il concerne Y._; extraits des procès-verbaux du Conseil de fondation, du Comité exécutif et de la Commission médicale en tant qu'ils concernent Y._, les motifs et les circonstances de son licenciement; décomptes de rémunération et de salaire.
C. Parallèlement à un recours en réforme, X._ (la recourante) interjette le présent recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant différents principes et droits constitutionnels, elle conclut à l'annulation de l'ordonnance entreprise, sous suite de dépens, avec la précision qu'elle ne conteste pas l'accès au contrat de travail et aux décomptes de salaire. Elle requiert en outre l'effet suspensif.
Y._ (l'intimé) propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Pour sa part, le magistrat intimé s'en remet à justice. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF).
2. Conformément à la règle de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient de traiter le recours de droit public avant le recours en réforme.
2. Conformément à la règle de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient de traiter le recours de droit public avant le recours en réforme.
3. La demande d'effet suspensif présentée par la recourante est sans objet, puisque celle-ci a également déposé un recours en réforme, qui suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées, conformément à l'art. 54 al. 2 OJ.
3. La demande d'effet suspensif présentée par la recourante est sans objet, puisque celle-ci a également déposé un recours en réforme, qui suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées, conformément à l'art. 54 al. 2 OJ.
4. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1).
4.1 Compte tenu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public, celui-ci n'est ouvert que s'il n'existe pas une autre voie de droit au Tribunal fédéral (art. 84 al. 2 OJ). Cette condition est remplie en l'espèce; un recours en réforme est exclu déjà parce que la décision attaquée émane d'un tribunal inférieur n'ayant pas statué comme autorité de recours (art. 48 al. 2 let. a OJ; <ref-ruling> consid. 2).
4.2 Le recours de droit public n'est en principe ouvert que contre les décisions finales. Exceptionnellement, il l'est aussi contre des décisions préjudicielles ou incidentes, lorsqu'elles portent sur la compétence ou la récusation ou, à défaut, s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 OJ; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1c). En l'occurrence, il importe peu de savoir si la décision querellée doit être qualifiée de finale ou d'incidente, dès lors que la jurisprudence admet que les décisions statuant sur des mesures provisoires prises en dernière instance cantonale peuvent toujours faire l'objet d'un recours de droit public (cf. <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2).
4.3 A teneur de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. Cela signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent pas pouvoir être soumis à une autorité cantonale par la voie d'un recours ordinaire ou extraordinaire (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 2b).
L'ordonnance attaquée est une décision de mesures provisionnelles rendue avant ouverture de l'action au fond. La cause est de la compétence du président du tribunal civil (art. 96e de la loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, OJV; RSV 2.1 A) et, partant, n'est pas susceptible d'appel au tribunal civil (cf. art. 111 al. 3 du code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966, CPC/VD; RSV 2.7). Les ordonnances de mesures provisionnelles n'étant en outre pas considérées comme des jugements principaux, la voie du recours en réforme au Tribunal cantonal n'est pas ouverte non plus (cf. art. 451 ch. 3 CPC/VD; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 8 mai 2003, reproduit in JT 2006 III 90 consid. 1 p. 90; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., Lausanne 2002, n. 20 in initio ad art. 444 CPC/VD).
Par contre, contrairement à ce qu'affirme sans autre démonstration la recourante, l'ordonnance attaquée est susceptible de faire l'objet d'un recours en nullité au Tribunal cantonal (cf. arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 8 mai 2003, reproduit in JT 2006 III 90 consid. 1 p. 90). En effet, la jurisprudence cantonale admet que ce recours est ouvert contre les ordonnances de mesures provisionnelles non susceptibles d'appel et qu'il est possible, dans ce cadre, d'invoquer tous les motifs de nullité énumérés par la loi (art. 444 al. 1 ch. 1 à 3 CPC/VD), cela afin d'épargner aux parties, dans la mesure du possible, un recours direct au Tribunal fédéral. Jusqu'à récemment, la recevabilité du grief de déni de justice matériel, c'est-à-dire de l'arbitraire, était exclu (arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 29 novembre 1993, reproduit in JT 1994 III 29). Sur ce dernier point, la jurisprudence a toutefois été partiellement modifiée, en ce sens que le grief de l'appréciation arbitraire des preuves est désormais également recevable (arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 4 octobre 2000, reproduit in JT 2001 III 129; cf. <ref-ruling>; cf. également Poudret/ Haldy/Tappy, op. cit., n. 20 in initio ad art. 444 CPC/VD).
L'ordonnance attaquée était ainsi susceptible de faire l'objet d'un recours en nullité cantonal, en particulier pour violation de règles essentielles de la procédure (cf. art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD), notamment pour violation de droits constitutionnels comme le droit d'être entendu, et pour arbitraire dans l'appréciation des preuves. Par contre, le recours en nullité cantonal n'était pas ouvert pour critiquer l'application du droit matériel, même sous l'angle d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire.
Il s'ensuit que le seul grief pour lequel il y a épuisement des voies de recours cantonales, et qui est en conséquence susceptible d'être soulevé dans le présent recours de droit public, est la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit matériel.
4.4 Les autres griefs soulevés par la recourante, se rapportant à la procédure et aux faits, sont donc d'emblée irrecevables. Cela vaut en particulier pour ce qui semble être l'un de ses griefs principaux, relatif au caractère prématuré des mesures ordonnées; la recourante soutient en effet que des mesures provisionnelles, ordonnant la production des pièces litigieuses avant l'introduction du procès au fond, ne sont pas conformes aux règles des art. 28 ss CC, 328 CO et 8 ss de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD; RS 235.1). Ce faisant, la recourante se réfère à des règles de procédure; même si elles sont de droit fédéral, leur éventuelle violation pouvait faire l'objet d'un recours en nullité cantonal (Poudret/ Haldy/Tappy, op. cit., n.16 ad art. 444 CPC/VD).
Au demeurant, l'art. 15 al. 1 LPD renvoie, pour ce qui est des mesures provisionnelles concernant la protection de la personnalité, aux art. 28 ss CC; or s'il est exact que le catalogue des mesures possibles, contenu à l'art. 28c al. 2 CC, n'inclut pas l'octroi de l'accès à des pièces, il découle du texte clair de la loi, par l'utilisation du terme "notamment", que cette énumération n'est pas limitative. La doctrine cite ainsi l'exemple du cas d'une personne obtenant l'accès à des documents détenus par un tiers afin de pouvoir rédiger l'action au fond (cf. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berne 2005, n. 14.87 p. 228). Les mesures ordonnées en l'espèce ne sont donc pas en soi exclues par la loi.
4.5 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités).
L'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité, un exposé succinct des droits constitutionnels violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée; il n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1, 258 consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 4d). Lorsque le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit, il ne peut donc pas se limiter à présenter son opinion et à l'opposer à celle de l'autorité cantonale; il doit au contraire indiquer quelles dispositions auraient été appliquées arbitrairement et, en partant de la décision attaquée, montrer de façon circonstanciée, pour chacune d'elles, en quoi consisterait la violation du principe constitutionnel (cf. <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 2a).
Une telle motivation fait défaut en l'espèce. La recourante énumère d'abord les divers droits constitutionnels qu'elle estime violés, puis, sans réellement séparer les divers griefs et présenter des motivations spécifiques successives, expose son appréciation juridique de la cause. Pour ce qui concerne plus précisément le droit matériel, seul susceptible de faire l'objet de griefs recevables, la recourante cite certes plusieurs dispositions légales, mais ne va guère au-delà et ne démontre pas concrètement, pour chacune d'elles, en quoi elles auraient été appliquées d'une manière insoutenable; il ne suffit en particulier pas de dire que "du point de vue de la base légale, on doute grandement qu'une ordonnance de mesures provisionnelles (examinant la situation sous l'angle de la vraisemblance) puisse permettre l'accès à ces pièces", pour démontrer le caractère prétendument arbitraire de l'application du droit matériel.
4.6 Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable.
4.6 Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable.
5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 156 al. 1 et art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Lausanne, le 9 février 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '11fad684-654d-411b-8161-9d595788dc95', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '1330270e-33c8-4a62-98b6-dad854e211aa', '369ba8d6-a359-4793-92a0-a6ee3ec4a0bb', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '75834369-650f-4e1e-b297-b7e488a5ad47', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758'] | [] |
0792f89e-3a55-4ec6-a8b3-52ed83b72743 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Am 26. Juni 2015 nahm die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich eine Untersuchung gegen einen Verwaltungsrichter und weitere Personen im Dienste des Kantons wegen Vollzugsbetrugs und weiterer Delikte nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. September 2015 ab, soweit es darauf eintrat. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, es sei eine Strafuntersuchung gegen die fünf Beschuldigten zu eröffnen.
Ob der Beschwerdeführer zum vorliegenden Rechtsmittel überhaupt legitimiert ist, muss nicht geprüft werden. In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser nach Ansicht des Beschwerdeführers gegen das Recht verstossen soll (<ref-law>). Der Beschwerdeführer nennt nur allgemeine Grundsätze und macht geltend, er sei eineinhalb Jahre beweisbar unschuldig im Gefängnis gewesen und zudem sei der Familie eineinhalb Jahre lang die Sozialhilfe verweigert worden. Zum angefochtenen Entscheid äussert er sich mit keinem Wort. Folglich ist auf die Beschwerde mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um Kostenerlass ist als ein solches um unentgeltliche Rechtspflege entgegenzunehmen. Dieses ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist analog zum heutigen Urteil 6B_1062/2015 bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0792fe9a-68b8-4ced-8433-908edb3ebb61 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a X._ ist der Vater der am 4. Juli 2006 geborenen Z._. Die verbeiständete Tochter (Klägerin) klagte am 4. April 2007 beim Bezirksgericht Zürich gegen X._ (Beklagter) auf Zahlung von Unterhalt. Im Anschluss an die mündliche Hauptverhandlung vom 12. September 2007 setzte der Einzelrichter dem Beklagten Frist, um sich zu einem bestimmten Thema ergänzend zu äussern. Mit einer undatierten, beim Gericht am 10. Dezember 2007 eingegangenen Eingabe verlangte der Beklagte den Ausstand von Bezirksrichter W._.
A.b Mit Verfügung und Urteil vom 18. April 2008 gab der abgelehnte Einzelrichter die gewissenhafte Erklärung im Sinn von § 100 Abs. 1 GVG/ZH ab, dass kein Ausstandsgrund vorliege, überwies die Akten des Verfahrens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich, gewährte der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege, wies das entsprechende Gesuch des Beklagten ab und verpflichtete diesen, an den Unterhalt der Klägerin nebst allfälligen gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen monatlich und zum voraus Fr. 1'200.-- zu entrichten, zahlbar ab Geburt der Klägerin an ihren gesetzlichen Vertreter, nach Erreichen der Mündigkeit an die Klägerin selbst. Das Urteil sah die Indexierung des Unterhaltsbeitrages vor.
A.c Der Beklagte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich mit den Begehren, die Klage abzuweisen, eventuell ein Beweisverfahren durchzuführen, subeventuell die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an die erste Instanz zurückzuweisen. Ferner stellte er den Antrag, ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
A.d Die Verwaltungskommission trat am 4. Juni 2008 auf das Ablehnungsbegehren nicht ein und gab dieses an die mit der Berufung befasste II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich weiter.
A.e Mit Beschluss vom 22. August 2008 trat diese Kammer auf das Ausstandsbegehren gegen den Bezirksrichter nicht ein, gab dem Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren (betreffend die Ausstandsfrage) nicht statt, wies ferner den Rekurs des Beklagten gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und Vertretung ab und bestätigte den diesbezüglichen Entscheid des Einzelrichters. Sodann wurde das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren abgewiesen. In der Sache wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin nebst den gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, mindestens jedoch bis zu ihrer Mündigkeit, Fr. 1'200.-- pro Monat zu entrichten, zahlbar ab Geburt der Klägerin monatlich und im Voraus an ihren jeweiligen Vertreter, nach Erreichen der Mündigkeit an die Klägerin selbst. Ferner sah das Urteil eine Indexierung des Unterhaltsbeitrages vor. Die Regelung der Kosten und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren wurden bestätigt, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten auferlegt. Für das Berufungsverfahren sprach das Obergericht keine Prozessentschädigung zu.
B. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. August 2009 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die gegen den obergerichtlichen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war, auferlegte die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beklagten, wies dessen Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Kassationsverfahren ab und sprach für das Kassationsverfahren keine Umtriebsentschädigungen zu.
C. Der Beklagte hat in einer am 9. Oktober 2009 der Post übergebenen Eingabe beim Bundesgericht gegen den obergerichtlichen Beschluss und den kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschluss Beschwerde geführt. Er beantragt, es sei in öffentlicher Urteilsverkündung festzustellen, dass der erstinstanzliche Richter befangen sei; eventuell sei die Sache zur Durchführung des entsprechenden Verfahrens und der verlangten Feststellung an die Verwaltungskommission zurückzuweisen. Ferner wird beantragt, den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2009 sowie den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Für sämtliche kantonalen Verfahren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm Rechtsanwalt U._ als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. Auch für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Z._ hat sich am 23. Oktober 2009 zum Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung vernehmen lassen. Sie ersucht ebenso um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet.
D. Mit Verfügung vom 4. November 2009 ist der Beschwerde hinsichtlich der bis und mit September 2009 geschuldeten Unterhaltsbeiträge aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragt, dass über die Beschwerde mit Bezug auf die Ausstandsfrage in einer öffentlichen Verhandlung entschieden werde.
Weder <ref-law> noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK verleihen ihm einen absoluten Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Diese Bestimmungen verlangen einzig, dass wenn eine Verhandlung stattzufinden hat, diese öffentlich sein muss (<ref-ruling> E. 2.6 S. 293 f.). Nach <ref-law> berät das Bundesgericht den Entscheid mündlich, wenn der Abteilungspräsident, bzw. die Abteilungspräsidentin dies anordnet, ein Richter bzw. eine Richterin dies verlangt (lit. a ) oder wenn sich keine Einstimmigkeit ergibt (lit. b). In den übrigen Fällen entscheidet das Bundesgericht auf dem Weg der Aktenzirkulation (<ref-law>). Im vorliegenden Fall ist keine der in <ref-law> genannten Voraussetzungen erfüllt, sodass von einer öffentlichen Beratung abgesehen und im Zirkulationsverfahren entschieden werden kann. Dem Gesuch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ist nicht zu entsprechen.
2. 2.1 Angefochten sind zwei Beschlüsse, die zur Hauptsache den Unterhalt des Kindes betreffen. Es liegt damit eine Zivilsache vermögensrechtlicher Natur vor (<ref-law>, <ref-law>; <ref-ruling> E. 2b S. 495), wobei der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- angesichts der Dauer des strittigen Unterhaltsbeitrages von Fr. 1'200.-- pro Monat ohne weiteres gegeben ist (<ref-law>).
2.2 Der Beschwerdeführer hat innert der Beschwerdefrist gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2009 Beschwerde erhoben und in der gleichen Eingabe auch den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2008 angefochten. Gegen beide Beschlüsse ist somit rechtzeitig Beschwerde erhoben worden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 586). Soweit der Beschwerdeführer die Bestimmungen über den Ausstand bzw. über die unentgeltliche Rechtspflege als verletzt rügt oder den Sachverhalt als willkürlich beanstandet, ist die Beschwerde in Zivilsachen einzig gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts zulässig, prüft doch das Kassationsgericht die entsprechenden Rügen nicht mit geringerer Kognition als das Bundesgericht (Art. 281 Ziffern 1 und 2 ZPO/ZH; <ref-ruling> E. 3 E. 3.4 S. 587 f.; <ref-law>). In diesem Bereich gilt daher einzig der Beschluss des Kassationsgerichts als letztinstanzlich (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 128; 133 II 585 E. 3 S. 586 ff.; Urteil 5A_316/2009 vom 2. Juli 2009 E. 1). Gegen den obergerichtlichen Beschluss ist die Beschwerde somit nur zulässig, soweit damit eine unrichtige Anwendung von materiellem Bundesrecht geltend gemacht wird. Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen Bundesrecht grundsätzlich frei (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kassationsbeschwerde ist somit ausgeschlossen (<ref-law>/ZH).
2.3 Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht verletzt worden sein sollen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 3 S. 749; 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 2.3). Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Aufgrund des für behauptete Verfassungsverletzungen geltenden Rügeprinzips sind neue rechtliche Vorbringen unzulässig (<ref-ruling> E. 2 S. 640). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. In der Beschwerde in Zivilsachen dürfen überdies keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Tatsachen und Beweismitteln erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395).
2.4 Die Ausführungen in der Beschwerde entsprechen diesen Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht, zumal der Beschwerdeführer zum grossen Teil nicht zwischen Rügen gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts und jenen gegen den Beschluss des Obergerichts unterscheidet. Im Allgemeinen, aber insbesondere im Zusammenhang mit dem Einkommen wird nicht rechtsgenüglich durch Argumentation anhand der Erwägungen des Kassationsgerichts aufgezeigt, inwiefern dieses bei der Feststellung des Sachverhalts Willkür bzw. eine anderweitige Bundesrechtsverletzung zu Unrecht verneint hat. Soweit die Beschwerde den genannten Begründungsanforderungen nicht entspricht, kann darauf nicht eingetreten werden. Das Gesagte gilt zum Teil auch für die Beschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss. Im Übrigen wird bei der Behandlung der einzelnen Punkte darauf eingegangen.
3.1 3.1.1 Im vorliegenden Fall hat nicht die Verwaltungskommission des Obergerichts, sondern die mit der Berufung in der Sache befasste Kammer des Obergerichts über das Ausstandsbegehren entschieden. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach § 21 der Verordnung des Obergerichts vom 22. Juni 2005 obliege die Aufsicht über die Bezirksgerichte der Verwaltungskommission, die überdies über streitige Ausstandsbegehren gegen die Mitglieder und Ersatzrichter aller der direkten Aufsicht des Obergerichts unterstellten Gerichte und Kommissionen zu entscheiden habe (§ 31 Abs. 4 der Verordnung). Indem die mit der Berufung befasste Kammer des Obergerichts über das streitige Ausstandsbegehren befunden habe, seien die Regeln des GVG und der Verordnung nicht beachtet worden. Das Obergericht sei damit in Willkür verfallen und habe überdies Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
3.1.2 Das Kassationsgericht hat dazu erwogen, die Berufungsinstanz überprüfe das Verfahren und den Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Berufungsanträge (<ref-law>/ZH) und sei dabei nicht auf die Beurteilung des erstinstanzlichen Prozessstoffs beschränkt. Sie überprüfe insbesondere auch Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf welche die erste Instanz nicht eingetreten sei, überprüfe mithin auch im erstinstanzlichen Verfahren ergangene prozessleitende Entscheide und fälle einen neuen Endentscheid. Aus Gründen der raschen Prozesserledigung und der Kostenersparnis sei im Allgemeinen von einer Rückweisung abzusehen, wenn der Prozess ohne wesentliche Weiterungen von der Berufungsinstanz erledigt werden könne. Die II. Zivilkammer des Obergerichts sei damit als Berufungsinstanz befugt gewesen, den Nichteintretensentscheid der Verwaltungskommission auf das Ausstandsbegehren als erstinstanzlichen prozessleitenden Entscheid im Berufungsverfahren selbst zu überprüfen und auch im Fall der Unrichtigkeit des Nichteintretensentscheids auf eine Rückweisung zu verzichten und über das Ausstandsbegehren selbst zu entscheiden. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander. Die Beschwerde vermag demnach in dieser Hinsicht den Begründungsanforderungen von <ref-law> bzw. <ref-law> nicht zu genügen. Darauf ist nicht einzutreten.
3.1.2 Das Kassationsgericht hat dazu erwogen, die Berufungsinstanz überprüfe das Verfahren und den Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Berufungsanträge (<ref-law>/ZH) und sei dabei nicht auf die Beurteilung des erstinstanzlichen Prozessstoffs beschränkt. Sie überprüfe insbesondere auch Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf welche die erste Instanz nicht eingetreten sei, überprüfe mithin auch im erstinstanzlichen Verfahren ergangene prozessleitende Entscheide und fälle einen neuen Endentscheid. Aus Gründen der raschen Prozesserledigung und der Kostenersparnis sei im Allgemeinen von einer Rückweisung abzusehen, wenn der Prozess ohne wesentliche Weiterungen von der Berufungsinstanz erledigt werden könne. Die II. Zivilkammer des Obergerichts sei damit als Berufungsinstanz befugt gewesen, den Nichteintretensentscheid der Verwaltungskommission auf das Ausstandsbegehren als erstinstanzlichen prozessleitenden Entscheid im Berufungsverfahren selbst zu überprüfen und auch im Fall der Unrichtigkeit des Nichteintretensentscheids auf eine Rückweisung zu verzichten und über das Ausstandsbegehren selbst zu entscheiden. Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander. Die Beschwerde vermag demnach in dieser Hinsicht den Begründungsanforderungen von <ref-law> bzw. <ref-law> nicht zu genügen. Darauf ist nicht einzutreten.
3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei über Ausstandsbegehren in einer öffentlichen Verhandlung zu entscheiden. Das Kassationsgericht verweise für seine gegenteilige Auffassung lediglich auf seine Rechtsprechung, was den Begründungsanforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und 29 Abs. 2 BV (rechtliches Gehör; Pflicht zur Begründung des Entscheids) nicht genüge. Im Übrigen sei Art. 6 Ziff. 1 EMRK entgegen der Auffassung des Kassationsgerichts auf Ausstandsverfahren anwendbar.
3.2.2 Das Kassationsgericht hat auf seine Praxis verwiesen, wonach Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Ausstandsverfahren nicht zur Anwendung gelange und hat damit ausreichend begründet, weshalb im Fall des Beschwerdeführers auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet wird. Der Beschwerdeführer war aufgrund dieser Begründung in der Lage, den Entscheid in dieser Hinsicht sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht auszumachen (zu den Anforderungen an die Begründung des Entscheids: 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Sodann hat das Bundesgericht bereits mehrmals, darunter auch in einem den Beschwerdeführer betreffenden Fall, im Sinn des Kassationsgerichts entschieden (Urteile 1P.327/1996 vom 25. September 1996 E. 1b und 1P.428/2001 vom 14. Dezember 2001 E. 2), sodass auch insoweit von einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht gesprochen werden kann.
3.2.2 Das Kassationsgericht hat auf seine Praxis verwiesen, wonach Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Ausstandsverfahren nicht zur Anwendung gelange und hat damit ausreichend begründet, weshalb im Fall des Beschwerdeführers auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet wird. Der Beschwerdeführer war aufgrund dieser Begründung in der Lage, den Entscheid in dieser Hinsicht sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht auszumachen (zu den Anforderungen an die Begründung des Entscheids: 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Sodann hat das Bundesgericht bereits mehrmals, darunter auch in einem den Beschwerdeführer betreffenden Fall, im Sinn des Kassationsgerichts entschieden (Urteile 1P.327/1996 vom 25. September 1996 E. 1b und 1P.428/2001 vom 14. Dezember 2001 E. 2), sodass auch insoweit von einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht gesprochen werden kann.
3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Behauptung des Kassationsgerichts habe er das Ausstandsbegehren nicht zu spät eingereicht, könnten doch entsprechende Begehren nach § 98 GVG grundsätzlich während des gesamten Verfahrens gestellt werden. Im vorliegenden Fall seien nach der emotional und chaotisch geführten Anhörung der Parteien durch den erstinstanzlichen Richter vom 12. September 2007 noch sieben weitere fehlerhafte und in der Folge aufgehobene Beschlüsse vom 24. September 2007 ergangen. Der Beschluss des Kassationsgerichts verletzte die Bestimmungen des GVG, ferner Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law>.
3.3.2 Das Kassationsgericht hat dazu erwogen, ein Ablehnungsbegehren müsse nach Treu und Glauben unverzüglich nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes gestellt werden. Diesem Erfordernis stehe § 98 GVG nicht entgegen, regele diese Bestimmung doch eine andere Frage, nämlich von wem und bis zu welchem Verfahrensstadium spätestens ein Ablehnungsbegehren gestellt werden könne. Am 10. Dezember 2007 sei das Ablehnungsbegehren verwirkt gewesen, selbst wenn der Beschwerdeführer durch die Beschlüsse vom 24. September 2007 noch von weiteren Ablehnungsgründen erfahren hätte.
3.3.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Erwägung des Kassationsgerichts nicht rechtsgenüglich auseinander und sagt nicht, inwiefern der angefochtene Beschluss aufgrund dieser Erwägung <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Insbesondere geht er nicht auf die Ausführungen des Kassationsgerichts ein, wonach er am 10. Dezember 2007 ein Ausstandsbegehren gestellt, aber bereits am 12. September 2007 vom Ausstandsgrund gegen den Bezirksrichter Kenntnis erhalten habe und das Ablehnungsbegehren selbst dann verwirkt wäre, wenn er am 24. September 2007 von weiteren Ablehnungsgründen Kenntnis erhalten hätte. Darauf ist nicht einzutreten.
3.3.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Erwägung des Kassationsgerichts nicht rechtsgenüglich auseinander und sagt nicht, inwiefern der angefochtene Beschluss aufgrund dieser Erwägung <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Insbesondere geht er nicht auf die Ausführungen des Kassationsgerichts ein, wonach er am 10. Dezember 2007 ein Ausstandsbegehren gestellt, aber bereits am 12. September 2007 vom Ausstandsgrund gegen den Bezirksrichter Kenntnis erhalten habe und das Ablehnungsbegehren selbst dann verwirkt wäre, wenn er am 24. September 2007 von weiteren Ablehnungsgründen Kenntnis erhalten hätte. Darauf ist nicht einzutreten.
3.4 3.4.1 Das Kassationsgericht hat zur Frage des Ausstandes von Bezirksrichter W._ weiter ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich mit der ersten obergerichtlichen Begründung nicht auseinandergesetzt, wonach auf das Ausstandsbegehren mangels Geltendmachung namhafter Ausstandsgründe nicht einzutreten sei.
3.4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sein Gesuch genügend begründet, andernfalls er von der Verwaltungskommission aufgrund der Fragepflicht hätte befragt werden müssen, was offensichtlich nicht geschehen sei. Auch damit habe das Kassationsgericht Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> verletzt.
3.4.3 Soweit der Beschwerdeführer einfach behauptet, er habe das Ausstandsbegehren genügend begründet, ergeht er sich in appellatorische und damit unzulässige Kritik am angefochtenen Beschluss. Sodann zeigt er auch nicht auf, aufgrund welcher kantonalen Bestimmung mit Bezug auf die formellen Anforderungen an die Begründung von Rechtsmitteln eine Fragepflicht besteht. Insgesamt erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als ungenügend begründet. Darauf ist nicht einzutreten.
4.1 4.1.1 Mit Bezug auf das zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit massgebende Einkommen hat das Obergericht mit der ersten Instanz festgestellt, der Beschwerdeführer sei tatsächlich als Arzt tätig, obwohl ihm die Praxisbewilligung entzogen worden sei. Dagegen hatte der Beschwerdeführer vor Kassationsgericht geltend gemacht, wegen des Entzugs der Praxisbewilligung könne er nicht mehr freiberuflich als Arzt tätig sein, keine Praxisvertretung machen, und es sei für ihn schwierig, anderweitig eine Anstellung zu finden; er habe dies erfolglos versucht. Zudem habe er auch nie behauptet, er arbeite als Angestellter in der "Ärztliche Hausbesuche und Betreuung rund um die Uhr AG"; Interneteinträge seien nicht aktuell. Das Kassationsgericht hat dazu erwogen, diese Vorbringen bedeuteten keine Bestreitung der erst- und zweitinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen; die Rüge gehe daher fehl.
4.1.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Begründung unter Hinweis auf seine Ausführungen vor Obergericht als willkürlich. Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer aber nicht auf, inwiefern die Schlussfolgerung des Kassationsgerichts als solche willkürlich sein soll, mit den vorgenannten vor Obergericht und dem Kassationsgericht gemachten Behauptungen werde die Feststellung der ersten und zweiten Instanz nicht widerlegt, dass er tatsächlich noch als Arzt tätig sei. Der Beschwerdeführer hat in der Nichtigkeitsbeschwerde keinen tauglichen Versuch unternommen, die Feststellung des Obergerichts, wonach er noch immer tatsächlich als Arzt arbeite, als willkürlich bzw. bundesrechtswidrig zu rügen. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.1.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Begründung unter Hinweis auf seine Ausführungen vor Obergericht als willkürlich. Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer aber nicht auf, inwiefern die Schlussfolgerung des Kassationsgerichts als solche willkürlich sein soll, mit den vorgenannten vor Obergericht und dem Kassationsgericht gemachten Behauptungen werde die Feststellung der ersten und zweiten Instanz nicht widerlegt, dass er tatsächlich noch als Arzt tätig sei. Der Beschwerdeführer hat in der Nichtigkeitsbeschwerde keinen tauglichen Versuch unternommen, die Feststellung des Obergerichts, wonach er noch immer tatsächlich als Arzt arbeite, als willkürlich bzw. bundesrechtswidrig zu rügen. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.2 4.2.1 Vor Kassationsgericht hatte der Beschwerdeführer gerügt, das Obergericht habe festgestellt, er werde über das AHV-Alter hinaus arbeiten. Das Kassationsgericht hat dazu bemerkt, diese Behauptung treffe nicht zu. Das Obergericht habe vielmehr erwogen, für einen Arzt bilde der Eintritt ins AHV-Alter erfahrungsgemäss nur einer unter mehreren Faktoren, welche die Reduktion oder die Aufgabe der Erwerbstätigkeit beeinflussten. Es sei daher weder sinnvoll möglich noch zweckmässig, bereits zum heutigen Zeitpunkt eine Veränderung der wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit vorwegzunehmen. Eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge unter diesem Titel werde durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht ausgeschlossen. Die Rüge gehe daran vorbei.
4.2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, es sei unbestritten, dass er wegen des Entscheides der Gesundheitsdirektion nicht mehr als Arzt arbeiten dürfe. Die willkürliche Missachtung der tatsächlichen Verhältnisse beeinflusse die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge massgeblich. Der Entscheid sei daher willkürlich.
4.2.3 Bezüglich der Feststellung, dass der Beschwerdeführer tatsächlich als Arzt arbeitet, kann auf E. 4.1 verwiesen werden. Im Übrigen geht der Beschwerdeführer nicht auf die Erwägung des Kassationsgerichts ein, und zeigt nicht auf, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht Willkür bzw. eine andere Bundesrechtsverletzung verneint haben soll. Darauf ist insgesamt nicht einzutreten.
4.2.3 Bezüglich der Feststellung, dass der Beschwerdeführer tatsächlich als Arzt arbeitet, kann auf E. 4.1 verwiesen werden. Im Übrigen geht der Beschwerdeführer nicht auf die Erwägung des Kassationsgerichts ein, und zeigt nicht auf, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht Willkür bzw. eine andere Bundesrechtsverletzung verneint haben soll. Darauf ist insgesamt nicht einzutreten.
4.3 4.3.1 Das Obergericht hat beim Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen berücksichtigt. In diesem Zusammenhang warf der Beschwerdeführer mit der Nichtigkeitsbeschwerde dem Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil es sich mit seinen Argumenten (Erschwernisse bei der Suche nach einer Arbeit als Arzt) nicht auseinandergesetzt habe. Das Kassationsgericht hat eine Verletzung des Gehörsanspruchs verneint und hat dazu im Wesentlichen bemerkt, diese Ausführungen gingen an der obergerichtlichen Feststellung vorbei, dass der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet habe, sich erfolglos um eine Arbeit als Arzt bemüht zu haben, und dass der Einzelrichter deshalb auch kein Beweisverfahren habe durchführen müssen. Damit habe das Obergericht die behaupteten Erschwernisse bei der Arbeitssuche für die grundsätzliche Anrechnung eines hypothetischen Einkommens als irrelevant erachtet und sei daher auch nicht verpflichtet gewesen, sich damit auseinanderzusetzen.
4.3.2 Der Beschwerdeführer verweist auf Ziffer 7 der Nichtigkeitsbeschwerde und behauptet, er habe klar verneint, dass er eine Anstellung als Arzt finden könne. Er wirft damit dem Kassationsgericht sinngemäss vor, die Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu Unrecht verneint zu haben. Da der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung von <ref-law> (Beweisführungsanspruch) beanstandet, ist auf die Rüge bei der Behandlung des obergerichtlichen Beschlusses einzugehen (E. 7.1).
5. 5.1 Obwohl der Beschwerdeführer behauptet hatte, über kein Vermögen zu verfügen, hat ihm das Obergericht einen Betrag von rund Fr. 550'000.-- angerechnet, welcher ihm nachweislich zugegangen sei. Es liess dabei die (nicht belegte) Behauptung des Beschwerdeführers nicht gelten, er habe dieses Vermögen schenkungshalber an eine Institution im Ausland überwiesen. Sodann erblickte es auch darin, dass der Beschwerdeführer das Geld in den Steuererklärungen nicht deklariert und anlässlich der Pfändung erklärt hatte, er besitze kein Vermögen, sowie in der Tatsache, dass das Sozialamt vom Kapital keine Kenntnis habe, keine Indizien für den Standpunkt des Beschwerdeführers. Das Kassationsgericht hat auf die Rüge des Beschwerdeführers hin erwogen, der obergerichtliche Standpunkt sei nicht willkürlich. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, den Verbleib der unbestrittenermassen erhaltenen Fr. 550'000.-- offenzulegen. Indem er es lediglich bei der behaupteten, aber nicht belegten Schenkung habe bewenden lassen, werde er dem Ernst der Lage nicht gerecht.
5.2 Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, seine vor Obergericht und vor Kassationsgericht gemachten Ausführungen zu wiederholen, ohne aber darzulegen, inwiefern das Kassationsgericht im Zusammenhang mit der Feststellung des Vermögens Willkür zu Unrecht verneint hat. Die Feststellung ist denn auch alles andere als willkürlich, zumal der Beschwerdeführer die Schenkung nachweislich nicht belegt hat. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
6. 6.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren verweigert mit der Begründung, der Beschwerdeführer könne nach wie vor über ein Vermögen von rund Fr. 550'000.-- verfügen. Der Beschwerdeführer wandte sich in der Nichtigkeitsbeschwerde dagegen.
Das Kassationsgericht hat mit Bezug auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über sein Vermögen verfügen kann, auf die Ausführungen in E. 7.4 verwiesen und im Weiteren bemerkt, der Beschwerdeführer weise bezüglich der Annahme, er könne weiterhin über den Betrag von rund Fr. 550'000.-- verfügen, keinen Nichtigkeitsgrund nach, was für eine Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege genüge. Ob noch weitere Gründe vorlägen, wie das Obergericht annehme, könne damit offenbleiben.
6.2 Der Beschwerdeführer wiederholt im Wesentlichen seine in Ziffer 29 der Beschwerdeschrift enthaltenen Darlegungen zur Frage des Vermögens; es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen in E. 5 verwiesen werden. Hat aber der Beschwerdeführer über seine Vermögensverhältnisse nicht lückenlos Auskunft gegeben, so kann sämtlichen kantonalen Instanzen auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten die unentgeltliche Rechtspflege in Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 EMRK verweigert (<ref-ruling> E. 3a S. 181). Anzufügen bleibt, dass Art. 6 Ziff. 3 EMRK ohnehin nicht auf Zivil-, sondern auf Strafverfahren zugeschnitten ist und sich daraus für das vorliegende Verfahren nichts gewinnen lässt. Damit erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Rügen des Beschwerdeführers zur Frage der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Beschwerde ist somit auch insoweit abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.
7.1 7.1.1 Das Obergericht hat im Zusammenhang mit der Ermittlung des Einkommens des Beschwerdeführers erwogen, der erstinstanzliche Richter habe diesbezüglich kein Beweisverfahren durchführen müssen; der Beschwerdeführer habe selbst nicht behauptet, sich erfolglos um eine Anstellung als Arzt bemüht zu haben, sondern lediglich abstrakt vorgetragen, nach der Publikation des Entzugs der Praxisbewilligung werde eine Arbeit nur schwer zu finden sein. Dabei behaupte er nicht, konkrete Bemühungen unternommen zu haben. Es wäre sinnlos, zu nicht aufgestellten Behauptungen ein Beweisverfahren durchzuführen.
7.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe entgegen allen willkürlichen Behauptungen deutlich gemacht, dass ihn kein Spital als Arzt anstellen werde. Das Obergericht habe ihn nicht zum Beweis für diese Behauptung zugelassen und habe damit <ref-law> verletzt.
7.1.3 Der Beschwerdeführer behauptet auch vor Bundesgericht nicht substanziiert, dass er sich tatsächlich erfolglos um eine Anstellung als Arzt bemüht hat, und er zeigt auch nicht rechtsgenüglich auf, dass die Feststellung des Obergerichts, es liege keine konkrete entsprechende Behauptung vor, willkürlich sein soll. Lag aber keine konkrete zum Beweis zu verstellende Aussage vor, so kann auch von einer Verletzung des Beweisführungsanspruchs im Sinn von <ref-law> keine Rede sein. Im Übrigen erörtert der Beschwerdeführer denn auch nicht klar, dass er diesbezüglich eine konkreten Beweisantrag gestellt habe. Eine Verletzung von <ref-law> ist somit auch insoweit nicht auszumachen.
7.2 7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vermutung des Obergerichts, er arbeite als Arzt nicht unentgeltlich, sei bundesrechtswidrig.
7.2.2 Mit diesen Ausführungen legt der Beschwerdeführer nicht den Grundsätzen von <ref-law> entsprechend dar, inwiefern das Obergericht mit seiner Vermutung Bundesrecht verletzt hat. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung (und ist damit als Rechtsfrage zu behandeln; dazu hinten E. 7.5.2), dass ein Arzt seine Tätigkeit nicht unentgeltlich ausübt. Inwiefern eine solche auf Lebenserfahrung beruhende Feststellung Bundesrecht verletzen soll, ist unerfindlich.
7.2.2 Mit diesen Ausführungen legt der Beschwerdeführer nicht den Grundsätzen von <ref-law> entsprechend dar, inwiefern das Obergericht mit seiner Vermutung Bundesrecht verletzt hat. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung (und ist damit als Rechtsfrage zu behandeln; dazu hinten E. 7.5.2), dass ein Arzt seine Tätigkeit nicht unentgeltlich ausübt. Inwiefern eine solche auf Lebenserfahrung beruhende Feststellung Bundesrecht verletzen soll, ist unerfindlich.
7.3 7.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aufgrund des Entzugs der Praxisbewilligung und der damit verbundenen negativen Pressemeldungen nicht in der Lage, eine Arbeit als Arzt zu finden. Das Obergericht habe ihm aber dennoch ein hypothetisches Einkommen angerechnet, weil er sich nicht um eine Anstellung bemüht habe. Die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens trotz der Unmöglichkeit einer Erwerbstätigkeit sei bundesrechtswidrig.
7.3.2 Nach den nicht rechtsgenüglich als willkürlich angefochtenen und damit verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (<ref-law>) hat der Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen nicht geltend gemacht, er habe sich erfolglos um eine Arbeit bemüht. Sind aber keine entsprechende erfolglose Bemühungen erstellt, so ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens gegen Bundesrecht verstossen soll. Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sein sollte. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.3.2 Nach den nicht rechtsgenüglich als willkürlich angefochtenen und damit verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (<ref-law>) hat der Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen nicht geltend gemacht, er habe sich erfolglos um eine Arbeit bemüht. Sind aber keine entsprechende erfolglose Bemühungen erstellt, so ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens gegen Bundesrecht verstossen soll. Im Übrigen legt der Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sein sollte. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.4 7.4.1 Bezüglich der Höhe des angerechneten Einkommens wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe einfach schematisch die Hälfte des Lohnes eines freiberuflichen Arztes berücksichtigt, ohne sich dabei mit dem Umstand auseinanderzusetzen, dass die berufliche Situation für den Beschwerdeführer aufgrund des Entzuges der Praxisbewilligung schwierig geworden sei. Die Vorinstanz habe auch seine schlechte finanzielle Situation nicht berücksichtigt. Die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens von Fr. 70'000.-- sei daher bundesrechtswidrig.
7.4.2 Das Obergericht ist im konkreten Fall nicht von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 70'000.-- ausgegangen, sondern hat ein solches von Fr. 50'400.-- angenommen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen somit an den tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Beschlusses vorbei. Die Rüge setzt sich insgesamt nicht mit den obergerichtlichen Erwägungen auseinander; darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen wurde den Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche sehr wohl Rechnung getragen.
7.4.2 Das Obergericht ist im konkreten Fall nicht von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 70'000.-- ausgegangen, sondern hat ein solches von Fr. 50'400.-- angenommen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen somit an den tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Beschlusses vorbei. Die Rüge setzt sich insgesamt nicht mit den obergerichtlichen Erwägungen auseinander; darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen wurde den Schwierigkeiten bei der Arbeitssuche sehr wohl Rechnung getragen.
7.5 7.5.1 Gegen das obergerichtliche Urteil macht der Beschwerdeführer weiter geltend, diese Instanz gehe einerseits zu Unrecht von einem hypothetischen Jahreseinkommen von Fr. 50'400.-- aus, berücksichtige anderseits aber die Unterhaltsbeiträge für zwei weitere aussereheliche Kinder im Gesamtbetrag von Fr. 1'600.-- nicht. Damit habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
Ferner betrage sein Notbedarf Fr. 2'506.40. Würden sämtliche Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder, also ein Betrag von Fr. 2'800.-- berücksichtigt (2 x Fr. 800.-- + Fr. 1'200), müsste er mindestens Fr. 70'000.-- pro Jahr verdienen, was nachweislich nicht der Fall sei. Von dem gingen selbst die Vorinstanzen nicht aus, wenn sie zu Unrecht ein hypothetisches Einkommen von Fr. 70'000.-- (gemeint ist wohl Fr. 50'400.--) annähmen. Die Vorinstanzen gingen daher zu Unrecht und willkürlich davon aus, ein hypothetisches Einkommen von Fr. 50'400.-- genüge, um der Beschwerdegegnerin einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- monatlich zu bezahlen. Der festgesetzte Unterhaltsbeitrag greife in sein Existenzminimum ein und sei daher bundesrechtswidrig.
7.5.2 Wird eine tatsächliche Vermutung aus konkreten Umständen eines Einzelfalls abgeleitet, gehört sie zur (Indizien-) Beweiswürdigung, die ausschliesslich wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts angefochten werden kann. Beruht die tatsächliche Vermutung aber auf der allgemeinen Lebenserfahrung, kann sie als Verletzung von Bundesrecht gegen das obergerichtliche Urteil geltend gemacht werden, zumal eine Verletzung von Bundesrecht frei geprüft wird (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 258; <ref-ruling> E. 2b S. 12). Das Obergericht hat das hypothetische Einkommen des Beschwerdeführers anhand der Statistik der FMH der Jahre 2003 und 2004 bzw. 2007 und somit gestützt auf allgemeine Lebenserfahrung ermittelt. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern diese Art der Ermittlung des hypothetischen Einkommens Bundesrecht verletzt. Darauf ist nicht einzutreten.
Das Obergericht ist zudem von dem vom Beschwerdeführer selbst angegeben Bedarf von Fr. 5'800.-- ausgegangen und hat diesen um die Unterhaltsbeiträge für die zwei weiteren Kinder S._ und T._ (Fr. 1'600.--) gekürzt, da der Beschwerdeführer diese Beiträge nicht leiste. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Berechnung des Bedarfs sind nur diejenigen Beträge zu berücksichtigen, welche die betroffene Person auch tatsächlich bezahlt (<ref-ruling> E. 3a S. 22 mit zahlreichen Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat vor dem Obergericht eingeräumt, dass er die Unterhaltsbeiträge für die Kinder S._ und T._ nicht entrichtet, weshalb die fehlende Berücksichtigung deren Unterhaltsbeiträge im Bedarf des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden ist. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Notbedarf und insbesondere die Behauptung, der für die Beschwerdegegnerin festgesetzte Unterhaltsbeitrag greife in sein Existenzminimum ein, gehen an den tatsächlichen Feststellungen des obergerichtlichen Beschlusses vorbei. Insgesamt erweist sich die Rüge als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
8. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Der obsiegenden, durch den Rechtsdienst der Stadt Zürich vertretenen Beschwerdegegnerin steht für ihre Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung (vgl. Beschluss der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 9. Juli 2003; Urteil 5A_176/2009 vom 5. Juni 2009 E. 12) keine Entschädigung zu (vgl. 1P.360/2006 vom 15. Januar 2007 E. 7). In der Sache ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.
9. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da sich die Beschwerde von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat (<ref-law>). Dasjenige der Beschwerdegegnerin ist als gegenstandslos abzuschreiben, zumal ihr keine Kosten auferlegt werden, sie im Übrigen keinen Anwalt mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt hat, sondern vom Rechtsdienst der Stadt Zürich verbeiständet worden ist. Somit sind ihr keine Kosten entstanden, von denen sie durch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befreien wäre. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen; dasjenige der Beschwerdegegnerin wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['31e12fc0-29e5-4a4e-9d78-53791a8890f0', 'ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', '53bc77b9-3d00-4a3d-81ac-158540715e8d', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
07938141-6af0-43fd-befc-d0eda78f5e87 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, I._ und J._ sind Miteigentümer des im Süden des Dorfzentrums von Oberbüren (Bruggwisen) gelegenen Grundstücks Nr. 1962 im Halte von 15'219 m2. Hier befand sich früher eine Kiesgrube, die unsachgemäss aufgefüllt wurde; die Parzelle ist deshalb im Kataster der belasteten Standorte aufgeführt und der aufgefüllte Boden ist staunass, was die landwirtschaftliche Nutzung erschwert.
Die Parzelle ist nach dem kommunalen Zonenplan vom 25. Januar 1995 zu einem kleinen Teil der Wohnzone W2 und überwiegend dem übrigen Gemeindegebiet und der Landwirtschaftszone zugeteilt. Im kommunalen Richtplan vom 8. März 2010 ist das Gebiet Bruggwisen (Grundstücke Nr. 202 und 1962) als Wohnentwicklungsschwerpunkt vorgesehen.
B.
Am 22. November 2011 stellte die Miteigentümergemeinschaft A._ beim Gemeinderat Oberbüren ein Einzonungsgesuch für das Grundstück Nr. 1962 (Wohnzone W3 im Norden und W2 im Süden). In der Folge wurden Verhandlungen mit dem Gemeinderat geführt, unter anderem zur Frage, wer die Kosten einer allfälligen Altlastensanierung tragen soll. Da keine Einigung erzielt wurde, stellte der Gemeinderat die Einzonung des Gebiets Bruggwisen im Rahmen der laufenden Zonenplanrevision zurück.
Am 12. November 2012 beschloss der Gemeinderat den Teilzonenplan ganze Gemeinde (Teilrevision Zonenplan 2012). Dieser sieht Umzonungen im Siedlungsgebiet und Einzonungen in den Gebieten Rohrbach, Unterzil, Moosbrunnen und Büelen vor. Die Zonierung des Gebiets Bruggwisen bleibt unverändert.
Gegen die Teilrevision erhob die Miteigentümergemeinschaft A._ Einsprache. Mit Beschluss vom 29. April 2013 wies der Gemeinderat sowohl die Einsprache als auch das Einzonungsbegehren im Sinne der Erwägungen ab.
Der Teilzonenplan wurde dem fakultativen Referendum unterstellt. Mit Schreiben vom 15. Juli 2013 gab der Gemeinderat den Einsprechern Kenntnis von der Zustimmung der Bürgerschaft.
C.
Die Miteigentümergemeinschaft A._ erhob am 16. Mai 2013 Rekurs an das Baudepartement des Kantons St. Gallen gegen die Abweisung ihres Einzonungsbegehrens. Am 29. Juli 2013 rekurrierte sie auch gegen den Teilzonenplan (ganze Gemeinde) der Gemeinde Oberbüren. Das Baudepartement vereinigte beide Verfahren und wies die Rekurse am 25. Oktober 2013 ab.
D.
Gegen den Rekursentscheid gelangte die Miteigentümergemeinschaft A._ am 11. November 2013 mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2014 genehmigte das Baudepartement den Teilzonenplan.
Am 28. Mai 2015 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
E.
Dagegen hat die Miteigentümergemeinschaft A._ am 6. Juli 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragt, das verwaltungsgerichtliche Urteil betreffend Einzonungsgesuch und Teilzonenplan (ganze Gemeinde) der Gemeinde Oberbüren sei aufzuheben.
F.
Die Gemeinde Oberbüren beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen und Standpunkten fest.
H.
Mit Verfügung vom 28. September 2015 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
I.
Am 30. November 2015 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer eine von allen Miteigentümern unterzeichnete Vollmacht nach. | Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG).
1.1. Die Gemeinde Oberbüren bestreitet die Parteifähigkeit der Miteigentümergemeinschaft, in deren Namen die Beschwerde erhoben und die Vollmacht ausgestellt worden sei.
In der Beschwerdeschrift (wie schon im Rubrum des verwaltungsgerichtlichen Entscheids) wurden jedoch nicht nur die Miteigentümergemeinschaft, sondern auch sämtliche Miteigentümer aufgeführt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerde (zumindest auch) in deren Namen eingereicht worden ist. Ihr Rechtsvertreter hat vor Bundesgericht eine von allen Miteigentümern unterzeichnete Vollmacht nachgereicht.
Ob im kantonalen Verfahren eine genügende Vollmacht vorlag (was die Gemeinde Oberbüren in Frage stellt) ist vor Bundesgericht nicht zu prüfen. Es wäre Sache der Vorinstanzen gewesen, gegebenenfalls eine Nachfrist zur Verbesserung des Mangels zu setzen.
1.2. Die Beschwerdeführer sind als Miteigentümer der Parzelle Nr. 1962 von der Ablehnung ihres Einzonungsgesuchs unmittelbar betroffen und insoweit zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Sie haben auch ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der im Teilzonenplan beschlossenen Einzonungen anderer Parzellen: Werden diese rechtskräftig, so ist der Bauzonenbedarf der Gemeinde für die nächsten 15 Jahre gedeckt, mit der Folge, dass ihrem Einzonungsgesuch in absehbarer Zeit nicht stattgegeben werden könnte.
Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde (<ref-law>) ist daher grundsätzlich einzutreten.
2.
Das Verwaltungsgericht beurteilte die Beschwerde gegen den Zonenplan gestützt auf das zum Zeitpunkt der Genehmigung am 8. Januar 2014 geltende Recht. Zwar sei das revidierte Raumplanungsgesetz (RPG) vom 15. Juni 2012 am 1. Mai 2014 in Kraft getreten (AS 2014 899). Das Einzonungsmoratorium gemäss Art. 38a Abs. 2 RPG sei aber erst zu beachten, wenn sich die umstrittenen Einzonungen nach altem Recht als rechtswidrig erweisen sollten und der Genehmigungsentscheid daher zu überprüfen bzw. zu korrigieren sei (<ref-law>; SR 700.1).
Das Verwaltungsgericht hielt den Entscheid der Gemeinde, Grundstücke in anderen, weiter vom Dorfzentrum entfernten Gebieten vorzunehmen, anstatt das 1.5 ha grosse, zentral gelegene Grundstück der Beschwerdeführer einzuzonen, für vertretbar. Die relativ grosse, zusammenhängende Parzelle habe trotz der unsachgemässen Rekultivierung in der Vergangenheit als Wies- und Ackerland genutzt werden können, wenn auch mit eingeschränkter Ertragskraft. Es bestehe keine planungsrechtliche Verpflichtung, prioritär die näher beim Zentrum gelegenen Grundstücke mit hoher Nutzungsdichte der Bauzone zuzuweisen.
Die Rügen der Beschwerdeführer zur Überdimensionierung der Bauzone Oberbürens wies das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der Prognoseunsicherheit und des Ermessensspielraums der Gemeinde ab. Auch die übrigen Rügen gegen die vorgenommenen Einzonungen hielt es für unbegründet: Die in Unterzil und Moosbrunnen beanspruchte Fruchtfolgefläche werde im Gebiet Dolen mehr als kompensiert. Die Planungswerte für Lärm könnten in Unterzil und Büelen mit baulichen und gestalterischen Massnahmen eingehalten werden. Aufgrund der Geruchsbelastung im Gebiet Rohrbach sei ein Abstand von 150 m zwischen Wohnzone und Tierhaltungsbetrieb vorgesehen.
3.
Die Beschwerdeführer erheben Sachverhaltsrügen hinsichtlich der landwirtschaftlichen Eignung ihrer Parzelle und deren Zugehörigkeit zur Fruchtfolgefläche.
In rechtlicher Hinsicht rügen sie in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe Art. 38a RPG zu Unrecht nicht angewendet: Die Gegenausnahme vom <ref-law> greife nicht, weil ihre Beschwerde zu einer materiellen Überprüfung der Einzonungen geführt habe und nicht mutwillig gewesen sei.
Der Teilzonenplan sei aber auch nach altem RPG rechtswidrig, weil die Bauzonen zu gross dimensioniert seien; zudem verletzten die streitigen Einzonungen in Rohrbach, Unterzil, Moosbrunnen und Büelen das Konzentrationsprinzip, den Grundsatz der Schonung von Fruchtfolgeflächen und den Planungsgrundsatz von Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG.
4.
Zunächst sind die aufgeworfenen übergangsrechtlichen Fragen zu prüfen.
4.1. Die Zonenplanrevision wurde am 8. Januar 2014 vom Baudepartement genehmigt, d.h. vor Inkrafttreten der RPG-Revision vom 15. Juni 2012 am 1. Mai 2014. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erging aber erst am 28. Mai 2015, d.h. mehr als ein Jahr nach Inkrafttreten des neuen Rechts. Das Verwaltungsgericht prüfte daher zu Recht die übergangsrechtlichen Bestimmungen des revidierten Raumplanungsrechts (Art. 38a RPG; <ref-law>).
4.2. Mit der Revision des RPG wollte der Gesetzgeber die Zersiedelung eindämmen und den Kulturlandverlust stoppen, u.a. durch materielle Anforderungen an die kantonalen Richtpläne im Bereich Siedlung (Botschaft zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes vom 20. Januar 2010 Ziff. 1.1, BBl 2010 1049 ff., 1053). Nach Art. 38a RPG passen die Kantone innert fünf Jahren nach Inkrafttreten der Änderung ihre Richtpläne an die Anforderungen der Artikel 8 und 8a Absatz 1 RPG an (Abs. 1). Bis zur Genehmigung dieser Richtplananpassung durch den Bundesrat darf im betreffenden Kanton die Fläche der rechtskräftig ausgeschiedenen Bauzonen insgesamt nicht vergrössert werden (Abs. 2). Diese Übergangsregelung wird in <ref-law> dahin präzisiert, dass "[...] Artikel 38a Absatz 2 RPG auf die Einzonung nicht anwendbar [ist], wenn die Beschwerde weder zu einer Überprüfung noch zu einer materiellen Teilkorrektur des Genehmigungsentscheids führt oder wenn sie mutwillig erhoben worden ist".
Art. 38a Abs. 1 stellt für den Fristbeginn auf das Inkrafttreten der RPG-Revision am 1. Mai 2014 ab. Soll ab diesem Datum (bis zur Genehmigung der Richtplananpassung) die Fläche der rechtskräftig ausgeschiedenen Bauzonen nicht zunehmen, müssen grundsätzlich alle Einzonungen, die bis zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftig geworden sind, kompensiert werden (CHRISTA PERREGAUX DUPASQUIER, Übergangsbestimmungen des RPG - Worauf bei einer Einzonung zu achten ist, Inforaum VLP-ASPAN 1/2015 S. 5). Die RPG-Revision wurde als indirekter Gegenvorschlag zur eidgenössischen Volksinitiative "Raum für Mensch und Natur (Landschaftsinitiative) " konzipiert; dabei schuf der Gesetzgeber in Art. 38a RPG bewusst griffige Übergangsbestimmungen, weil nur so das Initiativkomitee der Landschaftsschutzinitiative zum Rückzug der Initiative bewegt werden konnte (Erläuternder Bericht zur Teilrevision der Raumplanungsverordnung vom 2. April 2014 S. 28). Diese Übergangsbestimmungen können in der Verordnung präzisiert, nicht aber abgeändert werden.
4.3. <ref-law> regelt den Fall, dass eine Einzonung nach altem Recht beschlossen und genehmigt, aber erst nach dem Stichtag des 1. Mai 2014 gerichtlich beurteilt wird (vgl. Urteil 1C_612/2014 vom 26. August 2015 E. 2.4 und 2.5, in ZBl 116/2015 S. 607). Dies ist vorliegend der Fall. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob Anfechtungsobjekt formell der kantonale Genehmigungsbeschluss ist (wie dies z.B. § 28 des Aargauer Baugesetzes vom 19. Januar 1993 [SAR 713.100] vorschreibt) oder - wie hier - der Zonenplan angefochten wird und dessen Genehmigung erst während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eingeholt wird.
4.3.1. Im Erläuternden Bericht vom 2. April 2014 (S. 28) ging das ARE davon aus, dass eine Einzonung nur dann dem Moratorium unterliege, wenn der Genehmigungsentscheid ganz oder teilweise korrigiert werden muss oder das Verfahren aus anderen Gründen zu neuem Entscheid an die Genehmigungsbehörde zurückgewiesen wird (so auch Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2014 E. 2, in: ZBl 2015 S. 182 mit zustimmender Anmerkung ARNOLD MARTI, a.a.O. S. 191 ff.). Diese Auffassung vertrat vorliegend auch das Verwaltungsgericht St. Gallen.
Bei dieser Auslegung wäre Art. 38a Abs. 2 RPG nur anwendbar, wenn die Beschwerde schon nach altem Recht gutzuheissen wäre. Bei dieser Auslegung würde aber die weitere, in <ref-law> vorgesehene Gegenausnahme der mutwilligen Beschwerde gegenstandslos, weil mutwillige Beschwerden immer abzuweisen sind, sofern darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Die Auslegung der Vorinstanz widerspricht aber auch der Zielsetzung des revidierten RPG, wie das Bundesgericht im zur Veröffentlichung bestimmten Urteil 1C_449/2014 vom 7. Oktober 2015 (E. 3) entschieden hat. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Bauzonen in zahlreichen Kantonen überdimensioniert und das geltende Recht lückenhaft sei; insbesondere fehlten klare Vorgaben zur Entwicklung und Begrenzung des Siedlungsgebiets in den kantonalen Richtplänen (Botschaft, Ziff. 1.1 S. 1053). Die Kantone müssen daher ihre Richtpläne anpassen, um insbesondere die Grösse der Siedlungsfläche insgesamt und ihre Verteilung im Kanton zu bestimmen, eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen zu bewirken und sicherzustellen, dass die Bauzonen den Anforderungen von Artikel 15 entsprechen (Art. 8a Abs. 1 RPG; vgl. Botschaft Ziff. 2.3.4 S. 1069 f.). Wo dies nicht der Fall ist, sind Rückzonungen erforderlich (Art. 15 Abs. 2 RPG).
Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass die rechtskräftigen Bauzonen der Kantone während der Übergangsfrist nicht noch vergrössert werden, um die Anpassung der Richtpläne und allenfalls gebotene Rückzonungen nicht negativ zu präjudizieren (Urteil 1C_449/2014 vom 7. Oktober 2015 E. 3). Dies wäre der Fall, wenn alle vor dem 1. Mai 2014 genehmigten, aber noch nicht rechtskräftigen Einzonungen vom Anwendungsbereich von Art. 38a Abs. 2 RPG ausgenommen würden. Gründe der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes erfordern keine andere Auslegung: Vor Rechtskraft eines Zonenplans darf grundsätzlich nicht auf dessen Bestand vertraut werden; ohnehin musste seit der Volksabstimmung vom 3. März 2013 mit dem Inkrafttreten des revidierten RPG gerechnet werden. Schliesslich ist das Moratorium und die dadurch bewirkte Einschränkung der Eigentumsgarantie zeitlich befristet; die Kantone haben es in der Hand, die Übergangsfrist durch eine rasche Revision ihrer Richtpläne zu verkürzen (Botschaft Ziff. 2.6 S. 1078).
4.4. <ref-law> ist daher im Lichte von Art. 38a Abs. 2 RPG restriktiv auszulegen: Grundsätzlich findet das Moratorium auf alle Einzonungen Anwendung, die am 1. Mai 2014 noch nicht rechtskräftig waren, jedenfalls wenn über sie noch nicht kantonal letztinstanzlich entschieden war. Ausgenommen sind nur Beschwerden, die nicht zu einer materiellen Überprüfung der Einzonungen führen, sei es aufgrund ihrer Anträge, ihrer Rügen (z.B. wenn ausschliesslich Verfahrensmängel gerügt werden), weil sie mutwillig erhoben wurden oder darauf aus anderen Gründen nicht einzutreten ist (wie im Fall 1C_134/2014 vom 15. Juli 2014 E. 6.4, 7 und 8.1).
Vorliegend haben die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht zahlreiche materiell-rechtliche Rügen gegen die in der Teilrevision 2012 vorgenommenen Einzonungen erhoben. Diese wurden vom Verwaltungsgericht auch materiell überprüft (vgl. oben E. 2). Dies führt zur Anwendbarkeit von Art. 38a Abs. 2 RPG. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die in Oberbüren vorgenommenen Einzonungen durch Auszonungen (in Oberbüren oder in anderen Teilen des Kantons) vollständig kompensiert worden wären. Damit führt die vom Verwaltungsgericht bestätigte Zonenplanrevision zu einer Vergrösserung der Bauzonen des Kantons St. Gallen, die im Widerspruch zu Art. 38a Abs. 2 RPG steht.
5.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, soweit sie sich gegen die im Teilzonenplan der Gemeinde Oberbüren beschlossenen Einzonungen richtet. Es braucht daher nicht mehr geprüft zu werden, ob diese nach altem RPG zulässig gewesen wären.
Art. 38a Abs. 2 RPG steht allerdings auch dem Einzonungsgesuch der Beschwerdeführer entgegen; insofern hat das Verwaltungsgericht die Beschwerde in diesem Punkt - zumindest im Ergebnis - zu Recht abgewiesen. Unter diesen Umständen brauchen die Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführer nicht beurteilt zu werden.
Die Gemeinde wird ihre Nutzungsplanung im Lichte von Art. 38a und Art. 15 RPG überprüfen müssen. Sofern sie erneut Einzonungen in Betracht zieht, mit oder (nach Vorliegen des revidierten kantonalen Richtplans) ohne Kompensation, werden die Beschwerdeführer die Möglichkeit haben, ihr Einzonungsgesuch erneut zu stellen.
Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben, soweit er die Beschwerde gegen den Teilzonenplan abweist. Dies hat zur Folge, dass auch der Genehmigungsentscheid des Baudepartements gegenstandslos wird, soweit er die Einzonungen betrifft. Aus Gründen der Rechtssicherheit rechtfertigt es sich, die Sache ans Baudepartement zurückzuweisen, um zu prüfen, ob und inwiefern die übrigen Teile der streitigen Nutzungsplanrevision und des Genehmigungsentscheids anwendbar bleiben. Das Verwaltungsgericht hat die Kosten- und Entschädigungsfolgen der vorinstanzlichen Verfahren neu festzusetzen.
6.
Damit obsiegen die Beschwerdeführer im Wesentlichen. Zwar ist der angefochtene Entscheid nur teilweise (hinsichtlich der angefochtenen Einzonungen) aufzuheben und bleibt bestehen, soweit er das Einzonungsgesuch der Beschwerdeführer als (zurzeit) unbegründet abweist. Allerdings haben die Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht, einen aktuellen Anspruch auf Einzonung ihrer Parzelle in die Wohnzone zu haben. Es rechtfertigt sich deshalb, ihnen eine nur leicht gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>) und keine Kosten zu erheben (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. Mai 2015 aufgehoben, soweit er die Beschwerde gegen den Teilzonenplan (ganze Gemeinde) Oberbüren abweist. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen an das Verwaltungsgericht und zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Baudepartement des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Gemeinde Oberbüren hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Politischen Gemeinde Oberbüren, dem Baudepartement des Kantons St. Gallen, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8dc084b-08c6-4dfe-9c7e-a41e93066052', '07399bac-2c25-40b8-a831-78512bea9ca5', 'ad046353-97ee-4533-9eb3-c3ded1a80127', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
07958372-8eaf-4b4a-bea9-4f95e0ea1522 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wurde am 16. April 2013 durch Dr. med. Y._ im Rahmen fürsorgerischer Unterbringung in die Universitären Psychiatrischen Dienste eingewiesen. Die gegen die Unterbringung eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, mit Entscheid vom 29. April 2013 ab und stellte fest, dass die gesetzliche Frist von sechs Wochen am 27. Mai 2013 ablaufe Die Beschwerdeführerin hat diesen Entscheid am 7. Mai 2013 beim Bundesgericht angefochten. Sie ersucht sinngemäss um Entlassung. Die Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 13. Mai 2013 darauf hingewiesen, dass ihre Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht entspreche und dass deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, falls sie bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (5. Juni 2013) nicht ergänzt werde.
2.
Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde innert der Beschwerdefrist nicht ergänzt. Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, ist die gesetzliche 6-Wochenfrist (Art. 429 Abs. 1 letzter Satz sowie Absatz 2 ZGB) am 27. Mai 2013 abgelaufen. Damit ist die angeordnete Massnahme dahingefallen, sodass kein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts vom 29. April 2013 mehr besteht. Ein virtuelles Interesse wird nicht behauptet. Das vorliegende Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von <ref-law> durch den Präsidenten der Abteilung als gegenstandslos abzuschreiben, zumal das aktuelle Interesse erst nach Einreichung der Beschwerde weggefallen ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 500).
3.
Den Umständen des konkreten Falles entsprechend werden keine Kosten erhoben (<ref-law>. | Demnach verfügt der Präsident:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Diese Verfügung wird der Beschwerdeführerin, Dr. Y._, Psychiatrische Dienste SRO, und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6ed9a57f-a487-43f9-9e60-940625ab97a8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0795b45b-a73b-4662-abd3-10728d1e53d0 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Ab dem 1. Dezember 1995 pachtete G._, Hobbyschafhalter, von der damaligen Eigentümerin, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die Parzelle Nr. 496 der Politischen Gemeinde P._ (nachfolgend: Gemeinde). Diese Parzelle befindet sich gemäss Zonenplan der Gemeinde in der "Freihaltezone Landwirtschaft". Die Schweizerische Eidgenossenschaft kündigte die Pacht mit G._ auf den 31. Dezember 2000.
Mit Entscheid vom 15. Mai 2000 bewilligte das Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau den Erwerb der Parzelle Nr. 496 durch die Gemeinde, wobei der Bewilligungsentscheid dem damaligen Pächter, G._, nicht mitgeteilt wurde. Die Gemeindeversammlung stimmte dem Kauf am 29. August 2000 zu, worauf der Eintrag der Handänderung im Grundbuch am 3. November 2000 erfolgte.
Mit Entscheid vom 15. Mai 2000 bewilligte das Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau den Erwerb der Parzelle Nr. 496 durch die Gemeinde, wobei der Bewilligungsentscheid dem damaligen Pächter, G._, nicht mitgeteilt wurde. Die Gemeindeversammlung stimmte dem Kauf am 29. August 2000 zu, worauf der Eintrag der Handänderung im Grundbuch am 3. November 2000 erfolgte.
B. Seit dem 1. Januar 2001 ist B._ Pächter der Parzelle Nr. 496. Dieser will erst am 26. März 2001 Einsicht in die Kaufbewilligung des Landwirtschaftsamtes erhalten haben und erhob mit Eingabe vom 19. April 2001 "Rekurs, respektive Nichtigerklärung" gegen den Kauf der Parzelle. Die Rekurskommission für Landwirtschaftssachen hiess den Rekurs gut, hob den Entscheid des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 15. Mai 2000 auf und wies die Vorinstanz an, die Grundbuchberichtigung im Sinne der Erwägungen zu veranlassen. Festgehalten wurde schliesslich, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft weiterhin Eigentümerin der Parzelle sei.
Mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragte die Gemeinde, der Entscheid der Rekurskommission für Landwirtschaftssachen sei aufzuheben. Die angerufene Instanz hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 2003 gut und begründete dies im Wesentlichen damit, Art. 83 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) gehe davon aus, dass der Bewilligungsentscheid dem aktuellen Pächter zu eröffnen sei. Eine nachträgliche Eröffnung an den neuen Pächter verleihe diesem nicht die Legitimation zur Beschwerde, da er durch den Bewilligungsentscheid weder in seiner rechtlichen noch in seiner tatsächlichen Stellung "betroffen" sei.
Mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragte die Gemeinde, der Entscheid der Rekurskommission für Landwirtschaftssachen sei aufzuheben. Die angerufene Instanz hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 2003 gut und begründete dies im Wesentlichen damit, Art. 83 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) gehe davon aus, dass der Bewilligungsentscheid dem aktuellen Pächter zu eröffnen sei. Eine nachträgliche Eröffnung an den neuen Pächter verleihe diesem nicht die Legitimation zur Beschwerde, da er durch den Bewilligungsentscheid weder in seiner rechtlichen noch in seiner tatsächlichen Stellung "betroffen" sei.
C. Mit Eingaben vom 21. Juni und 4. Juli 2003 führt B._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht; er verlangt damit ausdrücklich bzw. sinngemäss, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 30. April 2003 aufzuheben und im Sinne der Rekurskommission für Landwirtschaftssachen zu entscheiden.
Die Gemeinde schliesst dahin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen, ohne indes ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Das Verwaltungsgericht und die Schweizerische Eidgenossenschaft haben sich einer Vernehmlassung enthalten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Beschwerdeentscheid betreffend Bewilligung des Kaufs eines landwirtschaftlichen Grundstückes, gegen den die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann (Art. 89 BGBB).
1.2 Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat. Demgegenüber umschreibt Art. 83 Abs. 3 BGBB den Kreis der zur Beschwerde bei der kantonalen Beschwerdeinstanz berechtigten Personen enger und abschliessend: Gegen die Verweigerung der Bewilligung können die Vertragsparteien, gegen die Erteilung der Bewilligung die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter sowie Kaufs-, Vorkaufs- oder Zuweisungsberechtigte Beschwerde führen. Regelt das massgebliche Spezialrecht des Bundes den Kreis der Beschwerdeberechtigten für das kantonale Verfahren abweichend von der allgemeinen Bestimmung von Art. 103 lit. a OG, gilt dies auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht. Denn wer im kantonalen Beschwerdeverfahren von Bundesrechts wegen keine Parteistellung erlangen kann, dem steht sie selbstredend auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nicht zu (<ref-ruling> E. 1b).
Der vorliegende Fall ist freilich nicht gleich gelagert. Der Beschwerdeführer war zwar zum Zeitpunkt des Bewilligungsentscheides (15. Mai 2000) noch nicht Pächter der strittigen Parzelle, trat die Pacht aber am 1. Januar 2001 an. Streitig ist nunmehr, ob der Umstand, dass dem früheren Pächter der Bewilligungsentscheid entgegen der Vorschrift des Art. 83 Abs. 2 BGBB nicht eröffnet worden ist, den Beschwerdeführer seinerseits legitimiert, den Bewilligungsentscheid nach dessen Kenntnisnahme anzufechten. Das Verwaltungsgericht hat dies verneint und damit die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht geteilt. Dieser ist insoweit durch den angefochtenen Entscheid betroffen; er hat mithin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung und gilt folglich als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
1.3 Der dem Beschwerdeführer am 23. Mai 2003 zugestellte Entscheid des Verwaltungsgerichts enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Diese wurde aber am 3. Juni 2003 nachgereicht. Der Beschwerdeführer hat seine erste Eingabe an das Bundesgericht vom 21. Juni 2003 am letzten Tag der Frist, am Montag, 23. Juni 2003, und damit rechtzeitig der Schweizerischen Post übergeben. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (Art. 32 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 OG). Als eindeutig verspätet gilt demgegenüber die Beschwerdeergänzung vom 4. Juli 2003. Gemäss Schreiben des Verwaltungsgerichts ist der Beschwerdeführer dahin informiert worden, dass gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid innert 30 Tagen seit Zustellung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden könne. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war damit auch für ihn die Frist zur Beschwerdeführung zur Genüge ersichtlich, was sich namentlich auch daraus ergibt, dass er die erste Eingabe fristgerecht eingereicht hat. Die verspätet eingereichte Beschwerdeergänzung vom 4. Juli 2003 hat damit unbeachtet zu bleiben.
1.3 Der dem Beschwerdeführer am 23. Mai 2003 zugestellte Entscheid des Verwaltungsgerichts enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Diese wurde aber am 3. Juni 2003 nachgereicht. Der Beschwerdeführer hat seine erste Eingabe an das Bundesgericht vom 21. Juni 2003 am letzten Tag der Frist, am Montag, 23. Juni 2003, und damit rechtzeitig der Schweizerischen Post übergeben. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (Art. 32 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 OG). Als eindeutig verspätet gilt demgegenüber die Beschwerdeergänzung vom 4. Juli 2003. Gemäss Schreiben des Verwaltungsgerichts ist der Beschwerdeführer dahin informiert worden, dass gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid innert 30 Tagen seit Zustellung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden könne. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war damit auch für ihn die Frist zur Beschwerdeführung zur Genüge ersichtlich, was sich namentlich auch daraus ergibt, dass er die erste Eingabe fristgerecht eingereicht hat. Die verspätet eingereichte Beschwerdeergänzung vom 4. Juli 2003 hat damit unbeachtet zu bleiben.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zustellung des Bewilligungsentscheides an den Pächter sei von Gesetzes wegen vorgeschrieben. Werde der Entscheid nicht eröffnet, gelte er als nichtig und könne deshalb auch nicht angefochten werden. Er (der Beschwerdeführer) sei Pächter der strittigen Parzelle und hätte daher über den Entscheid in Kenntnis gesetzt werden müssen.
2.1 Nach Art. 83 Abs. 2 BGBB hat die Bewilligungsbehörde ihren Entscheid unter anderem auch dem Pächter mitzuteilen; dieser ist von Gesetzes wegen legitimiert, gegen die Erteilung der Bewilligung Beschwerde zu führen (Art. 83 Abs. 3 BGBB), was freilich voraussetzt, dass er Kenntnis vom Entscheid hat. Der Bewilligungsentscheid erwächst erst in Rechtskraft, wenn sämtliche Berechtigten auf eine Beschwerde verzichtet haben (Stalder, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, N. 11 zu Art. 83 BGBB). Ein nicht allen Berechtigten eröffneter Entscheid ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers aber nicht automatisch nichtig. Auszugehen ist in diesem Fall vielmehr vom Grundgedanken des Art. 38 VwVG, wonach einer Partei aus der mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (<ref-ruling> E. 3a S. 326; <ref-ruling> E. 3a/aa S. 99). Diesem Grundsatz entsprechend beginnt für die von der Eröffnung nicht erfasste Partei die Rechtsmittelfrist erst zu laufen, wenn auch ihr der Entscheid eröffnet worden ist (Jürg Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, Diss. St. Gallen 1994, S. 157). Alle anderen Parteien und die Behörden können sich jedoch nicht auf die Rechtsunwirksamkeit berufen. Gestützt auf die Bewilligung haben sie rechtmässig den Kaufvertrag abgeschlossen und wurde dieser im Grundbuch eingetragen, wobei alle diese Wirkungen unter dem (stillschweigenden) Vorbehalt stehen, dass die Verfügung nachträglich noch umgestossen werden könnte.
2.2 Im vorliegenden Fall ist der Bewilligungsentscheid entgegen der Vorschrift des Art. 83 Abs. 2 BGBB dem früheren Pächter nicht eröffnet worden und konnte somit obigen Ausführungen entsprechend diesem gegenüber nicht in Rechtskraft erwachsen sofern er nicht anderweitig von der Bewilligung erfuhr. Diesem müsste allerdings die Beschwerdelegitimation schon deshalb abgesprochen werden, weil er nicht mehr Pächter ist (Art. 83 Abs. 2 BGBB). Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens nicht Pächter und daher auch nicht Partei im Bewilligungsverfahren. Er ist nicht als Rechtsnachfolger des früheren Pächters zu betrachten (vgl. dazu z.B. Merkli/ Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 12 ff. zu Art. 13 VPRG), zumal er nicht in das Pachtverhältnis zwischen dem früheren Eigentümer der Parzelle sowie deren früherem Pächter eingetreten ist, sondern mit dem späteren Eigentümer einen selbständigen Pachtvertrag abgeschlossen hat. Im Übrigen kann die Rechtsnachfolge begriffsnotwendig nur bei hängigen Verfahren, und nicht bereits bei erst anhängig zu machenden Verfahren eintreten (vgl. BGE 118 la 129 E. 2a und b S. 131 sowie Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O. N. 12 zu Art. 13 VPRG).
2.3 Es gibt keinen Grundsatz, dass sich ein späterer Pächter oder Mieter auf die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides gegenüber seinem Vorgänger berufen und die Vorteile aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung sozusagen "erben" kann. Dem Beschwerdeführer als neuem Pächter erwachsen mithin aus der mangelhaften Eröffnung des Entscheids gegenüber dem früheren Pächter keine Rechte. Er war im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 2000) durch die Bewilligung nicht beschwert und daher nicht beschwerdebefugt. Damit ist die Bewilligung für ihn unanfechtbar. Der Beschwerdeführer hat sich die Bewilligung am 26. März 2001, also knapp ein Jahr nach deren Erlass, beschafft. Auch wenn er inzwischen Pächter geworden ist und daher neu ein Interesse an deren Aufhebung hat, bedeutet dies nicht, dass die dem früheren Pächter zustehende Beschwerdefrist ihm gegenüber von neuem zu laufen begann.
2.3 Es gibt keinen Grundsatz, dass sich ein späterer Pächter oder Mieter auf die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides gegenüber seinem Vorgänger berufen und die Vorteile aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung sozusagen "erben" kann. Dem Beschwerdeführer als neuem Pächter erwachsen mithin aus der mangelhaften Eröffnung des Entscheids gegenüber dem früheren Pächter keine Rechte. Er war im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 2000) durch die Bewilligung nicht beschwert und daher nicht beschwerdebefugt. Damit ist die Bewilligung für ihn unanfechtbar. Der Beschwerdeführer hat sich die Bewilligung am 26. März 2001, also knapp ein Jahr nach deren Erlass, beschafft. Auch wenn er inzwischen Pächter geworden ist und daher neu ein Interesse an deren Aufhebung hat, bedeutet dies nicht, dass die dem früheren Pächter zustehende Beschwerdefrist ihm gegenüber von neuem zu laufen begann.
3. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen und die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Der Beschwerdegegnerin 2, welche sich im bundesgerichtlichen Verfahren nicht hat vernehmen lassen, ist keine Entschädigung geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', 'f92d342b-dfc7-4fc6-8e21-639a967161b5', '783b86ea-8c20-412d-bcac-868ad80dfb36'] | [] |
0796c8b9-6950-4b8c-936e-2baf31eabc4c | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par courrier du 14 février 2012, posté le 17 avril 2012, A.X._ et B.X._ ont écrit au Tribunal fédéral. Ils exposent avoir reçu une décision de l'Administration cantonale des impôts du 20 janvier 2012 rejetant une demande de remise d'impôts pour la période fiscale 2008. Ils déposent un recours contre cette décision et concluent à l'annulation de leurs arriérés d'impôts 2008.
2. Par ordonnance du 20 février 2012, la Chancellerie de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a constaté que les intéressés n'avaient pas joint la décision attaquée à leur recours. Elle les a par conséquent invités à envoyer la décision attaquée jusqu'au 2 mars 2012. Ces derniers n'ont pas adressé la décision attaquée au Tribunal fédéral dans le délai imparti.
3. D'après l'art. 42 al. 1, 3 et 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. Si les annexes prescrites font défaut, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
Comme les intéressés n'ont pas remédié au défaut de production de la décision attaquée malgré l'invitation du 20 février 2012, leur recours n'est pas pris en considération.
4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Au vu des circonstances de la cause, il se justifie de ne pas percevoir de frais de la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Administration cantonale des impôts et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 12 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0797567b-0847-410a-b360-41abf0ec60f6 | 2,010 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass ein Strafverfahren wegen Hausfriedensbruchs eingestellt und im angefochtenen Entscheid eine dagegen gerichtete Beschwerde abgewiesen wurden. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist er indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Im Gegensatz zu seiner Annahme ist er auch nicht Opfer, da er durch die angezeigte Straftat nicht in seiner körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde (<ref-law>). Als Geschädigter, der nicht Opfer ist, ist er zur vorliegenden Beschwerde grundsätzlich nicht legitimiert (<ref-ruling>; <ref-ruling>). Inwieweit das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> es vorgeschrieben hätte, mit ihm vor dem Entscheid Kontakt aufzunehmen, wird in der Beschwerde nicht begründet, die insoweit die Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht erfüllt. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich Einsicht in die Unterlagen verlangt, hat er sich an die kantonalen Behörden zu wenden, da das Bundesgericht für dieses Gesuch nicht zuständig ist. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_011 | Federation | 47 | 8 | 150 | null | nan | ['9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
|
07987e82-fe02-4237-9662-a39d8705ef30 | 2,001 | fr | A.- B._ a travaillé jusqu'au 31 août 1998 au service de l'Etat de Genève, avant de fonder, le 26 novembre 1998, la société C._ SA . Cette société, dotée d'un capital de 200 000 fr., avait pour but l'édition de magazines, l'organisation de voyages, la production de films et l'organisation d'activités à but culturel ou éducatif.
B._ en était l'administrateur unique et l'actionnaire principal, à raison de plus de 99 % du capital social.
L'activité de C._ SA consista à réaliser et éditer un magazine sur les voyages. Toutefois, dès le printemps 1999, elle fut en proie à des difficultés financières qui la contraignirent à renoncer à la publication de ce magazine. La dernière parution eut lieu au mois de juin 1999, après quoi la société informa ses abonnés, le 29 août 1999, qu'elle mettait fin à son activité.
Le 13 septembre 1999, B._ présenta une demande d'indemnités journalières à la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage). Le 21 septembre 1999, il démissionna de son poste d'administrateur en faveur de son épouse, à qui il céda également ses actions.
Par décision du 27 octobre 1999, la caisse de chômage lui refusa l'octroi d'indemnités journalières, au motif que son épouse ou lui-même exerçait une influence déterminante sur C._ SA et que la perte de travail alléguée n'était pas suffisamment contrôlable. Dans une lettre datée du 2 novembre 1999, elle exposa encore qu'elle ne modifierait pas son point de vue tant que C._ SA ne serait pas liquidée. B._ interjeta un recours contre la décision de la caisse de chômage. Le 14 février 2000, l'inscription au Registre du commerce de la dissolution et de l'entrée en liquidation de C._ SA fut requise.
Le 2 mars 2000, le Groupe réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi (ci-après : Groupe réclamation de l'OCE) admit le recours déposé par B._ et annula la décision de la caisse de chômage du 27 octobre 1999, en invitant celle-ci à donner suite à la demande d'indemnités de l'assuré.
B.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) recourut contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la Commission). Par jugement du 25 mai 2000, la Commission rejeta le recours.
C.- Le seco interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conteste le droit de l'intimé à des indemnités de chômage pour la période du 1er septembre 1999 au 14 février 2000, soit jusqu'à la requête d'inscription au registre du commerce de la dissolution et de l'entrée en liquidation de C._ SA. La Commission et le Groupe réclamation de l'OCE concluent au rejet du recours, alors que la caisse de chômage en propose l'admission. L'intimé ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure, et il peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ).
En l'espèce, le litige porte sur le droit de l'intimé à des indemnités de chômage pour la période du 1er septembre 1999 au 14 février 2000.
2.- Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'il remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (<ref-ruling> consid. 7b/bb). N'ont toutefois pas droit à l'indemnité prévue dans la disposition citée les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI), de même que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI).
Par ailleurs, selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante.
Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (même arrêt).
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister, mais qu'un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (même arrêt).
3.- C._ SA est entrée en liquidation cinq mois après que l'intimé s'est inscrit comme demandeur d'emploi.
D'après le recourant, ce dernier disposait encore, avant l'inscription de l'entrée en liquidation, d'une influence considérable sur les décision de cette société, dont il n'est pas démontré qu'elle avait alors cessé toute activité.
Aussi, allouer des indemnités de chômage à l'intimé reviendrait à détourner les dispositions légales en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.
Pour leur part, les premiers juges ont considéré que toutes les démarches entreprises par l'intimé depuis l'été 1999, en particulier sa démission de la fonction d'administrateur et son dessaisissement de ses actions, puis l'inscription au registre du commerce de la dissolution et de l'entrée en liquidation de C._ SA, s'inscrivaient dans la perspective de mettre un terme à l'activité de cette société.
La perte de travail de l'intimé n'avait ainsi pas un caractère provisoire et passager, de sorte qu'il n'y a pas lieu de nier son droit à des indemnités de chômage jusqu'au 14 février 2000.
Cette dernière argumentation ne peut être suivie. Tout d'abord, si l'intimé a renoncé à son poste d'administrateur et à ses actions en faveur de son épouse, il a néanmoins conservé une influence sur les décisions de C._ SA et se trouvait de facto dans une position assimilable à celle d'un employeur. Ensuite si, durant la période litigieuse, il considérait réellement que l'exploitation de C._ SA avait totalement et définitivement cessé, on ne voit pas pourquoi il en a retardé la dissolution jusqu'au mois de février 2000. En refusant de mettre la société en liquidation avant cette date, malgré les injonctions de la caisse de chômage, l'intimé a manifesté par actes concluants sa volonté de maintenir l'entreprise en vie et de se réserver la possibilité d'en poursuivre ou d'en reprendre dès que possible l'exploitation, dans le cadre du large but social fixé dans les statuts. Il n'est dès lors pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante qu'il avait définitivement quitté l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni qu'il avait rompu tout lien avec la société. Dans ces conditions, il ne pouvait prétendre des indemnités de chômage pendant la période litigieuse de sorte que le recours doit être admis et le jugement attaqué, ainsi que la décision sur recours de l'OCE, annulés. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement de la Commission
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du
canton de Genève du 25 mai 2000 ainsi que la décision
sur recours de l'Office cantonal de l'emploi du canton
de Genève du 2 mars 2000 sont annulés.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse cantonale genevoise de chômage et à la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
du canton de Genève.
Lucerne, le 28 mars 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
07990369-5f1c-4d8f-a446-e696f8e051f1 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1958 geborene F._ arbeitete seit 18. September 1986 als Kopistin/Ausrüsterin bei der Firma R._ in X._ und war damit bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Zürich) unfallversichert. Am 19. März 1989 erlitt sie einen Verkehrsunfall, in dessen Folge ein Status nach Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) mit residuellem cervico-cephalem und linksseitigem cervico-brachialem Schmerzsyndrom sowie neuropsychologischen und neurovegetativen Störungen diagnostiziert wurde. Mit Verfügung vom 21. November 1991 sprach ihr die Zürich eine Integritätsentschädigung von 10 % zu und verneinte mangels Erwerbseinbusse den Anspruch auf eine Invalidenrente. Die hiegegen erhobene Einsprache hiess sie mit Entscheid vom 8. Oktober 1993 insoweit teilweise gut, als sie die Integritätsentschädigung auf 15 % erhöhte. Den Rentenanspruch verneinte sie mit Entscheid vom 28. September 1994, da F._ weder in der Aufsichts- noch in der einfachen Bürotätigkeit eine Erwerbseinbusse erleide. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Februar 1998 ab.
Am 27. September 1996 teilte F._ der Zürich mit, am 6. Juli 1996 sei sie auf dem Parkettboden in ihrer Wohnung ausgerutscht und habe sich den Kopf an der gleichen Stelle angeschlagen, die bereits beim Unfall vom 19. März 1989 schmerzhaft gewesen sei. Zwischen den heutigen Beschwerden und dem letztgenannten Unfall bestehe ein Kausalzusammenhang. Mit Verfügung vom 15. März 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich F._ ab 1. Juli 1996 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu, welche mit Verfügung vom 6. Juni 2000 revisionsweise auf eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 60 % herabgesetzt wurde. Mit Schreiben vom 16. und 22. Juni 2000 teilte F._ der Zürich mit, der Unfall vom 6. Juli 1996 habe zu einer Verschlimmerung des am 19. März 1989 erlittenen HWS-Schleudertraumas geführt. Der Unfall vom 19. März 1989 mache mindestens die Hälfte des Invaliditätsgrades von 60 % aus, weshalb sie ab 1. Juli 1996 eine 30 %ige Invalidenrente beantrage. Nach Einholung diverser Arztberichte verneinte die Zürich mit Verfügung vom 28. Juni 2000 ihre Leistungspflicht, da weder ein Rückfall noch Spätfolgen zum Unfall vom 19. März 1989 vorlägen und die Voraussetzungen für eine Rentenrevision fehlten. Die dagegen eingereichte Einsprache wies sie mit Entscheid vom 21. Juli 2000.
Am 27. September 1996 teilte F._ der Zürich mit, am 6. Juli 1996 sei sie auf dem Parkettboden in ihrer Wohnung ausgerutscht und habe sich den Kopf an der gleichen Stelle angeschlagen, die bereits beim Unfall vom 19. März 1989 schmerzhaft gewesen sei. Zwischen den heutigen Beschwerden und dem letztgenannten Unfall bestehe ein Kausalzusammenhang. Mit Verfügung vom 15. März 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich F._ ab 1. Juli 1996 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu, welche mit Verfügung vom 6. Juni 2000 revisionsweise auf eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 60 % herabgesetzt wurde. Mit Schreiben vom 16. und 22. Juni 2000 teilte F._ der Zürich mit, der Unfall vom 6. Juli 1996 habe zu einer Verschlimmerung des am 19. März 1989 erlittenen HWS-Schleudertraumas geführt. Der Unfall vom 19. März 1989 mache mindestens die Hälfte des Invaliditätsgrades von 60 % aus, weshalb sie ab 1. Juli 1996 eine 30 %ige Invalidenrente beantrage. Nach Einholung diverser Arztberichte verneinte die Zürich mit Verfügung vom 28. Juni 2000 ihre Leistungspflicht, da weder ein Rückfall noch Spätfolgen zum Unfall vom 19. März 1989 vorlägen und die Voraussetzungen für eine Rentenrevision fehlten. Die dagegen eingereichte Einsprache wies sie mit Entscheid vom 21. Juli 2000.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den Einpracheentscheid aufhob und die Sache an die Zürich zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Ansprüche der F._ ab 6. Juli 1996 neu verfüge (Entscheid vom 24. Mai 2002).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den Einpracheentscheid aufhob und die Sache an die Zürich zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Ansprüche der F._ ab 6. Juli 1996 neu verfüge (Entscheid vom 24. Mai 2002).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Zürich, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 21. Juli 2000 zu bestätigen; eventuell seien die durch sie vorzunehmenden Abklärungen auf die Rückfall- bzw. Spätfolgenproblematik zu beschränken, mithin auf die grundsätzliche Frage, ob die heutigen neuen Beschwerden durch ein selbstständiges Wiederaufflackern bzw. durch eine automatische wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes entstanden seien.
F._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides (hier: 21. Juli 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), sind im vorliegenden Fall die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides (hier: 21. Juli 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen), sind im vorliegenden Fall die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar.
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law>, in der bis Ende Juni 2001 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung), den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 174) und die Revision der Rente (<ref-law>; RKUV 1994 Nr. U 189 S. 139, 1987 Nr. U 32 S. 446) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zu den Begriffen Rückfall und Spätfolge (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2c; SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 2b, 119 V 337 Erw. 1, je mit Hinweisen; SVR 2000 UV Nr. 8 S. 26 Erw. 2), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) sowie bei Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 117 V 359 ff.) im Besonderen, zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Gleiches gilt hinsichtlich des Zusammentreffens verschiedener Schadensursachen (<ref-law>) und der Leistungspflicht verschiedener Versicherer (<ref-law>; Art. 99 bis 103a UVV). Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law>, in der bis Ende Juni 2001 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung), den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 174) und die Revision der Rente (<ref-law>; RKUV 1994 Nr. U 189 S. 139, 1987 Nr. U 32 S. 446) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zu den Begriffen Rückfall und Spätfolge (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2c; SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 2b, 119 V 337 Erw. 1, je mit Hinweisen; SVR 2000 UV Nr. 8 S. 26 Erw. 2), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) sowie bei Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 117 V 359 ff.) im Besonderen, zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Gleiches gilt hinsichtlich des Zusammentreffens verschiedener Schadensursachen (<ref-law>) und der Leistungspflicht verschiedener Versicherer (<ref-law>; Art. 99 bis 103a UVV). Darauf wird verwiesen.
3. Nach dem Unfall vom 19. März 1989 (HWS-Schleudertrauma) leistete die Zürich Heilbehandlung und Taggelder. Abschliessend sprach sie der Beschwerdegegnerin eine Integritätsentschädigung von 15 % zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Dieser Fallabschluss wurde von der Vorinstanz mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Februar 1998 bestätigt und ist an sich nicht umstritten. Weiter steht unbestritten fest, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Unfalls vom 6. Juli 1996 (Anschlagen des Kopfes) weder bei der Zürich noch bei einem anderen Leistungsträger obligatorisch oder freiwillig nach UVG versichert war.
3. Nach dem Unfall vom 19. März 1989 (HWS-Schleudertrauma) leistete die Zürich Heilbehandlung und Taggelder. Abschliessend sprach sie der Beschwerdegegnerin eine Integritätsentschädigung von 15 % zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Dieser Fallabschluss wurde von der Vorinstanz mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Februar 1998 bestätigt und ist an sich nicht umstritten. Weiter steht unbestritten fest, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Unfalls vom 6. Juli 1996 (Anschlagen des Kopfes) weder bei der Zürich noch bei einem anderen Leistungsträger obligatorisch oder freiwillig nach UVG versichert war.
4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Umstände sprächen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass der zweite Unfall vom 6. Juli 1996 die Folgen des ersten Unfalls vom 19. März 1989 verschlimmert habe.
4.2 Beizupflichten ist der Vorinstanz, dass eine Revision im Sinne von <ref-law> zum vornherein entfällt, weil sich diese Bestimmung nur auf die Revision laufender Invalidenrenten bezieht (RKUV 1994 Nr. U 189 S. 139 Erw. 3a).
4.3 Die Vorinstanz hat im Weiteren erwogen, die Leistungspflicht des Unfallversicherers für eine gesundheitliche Beeinträchtigung, für die ein nicht versicherter Unfall als Ursache oder Mitursache in Frage stehe, sei nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen, die bei der Mitbeteiligung unfallfremder Faktoren anzuwenden seien. Demnach genüge es für die Leistungspflicht der Zürich, dass der versicherte Unfall vom 19. März 1989 eine natürliche und adäquate Teilursache für die nach dem nicht versicherten Unfall vom 6. Juli 1996 aufgetretene Gesundheitsschädigung darstelle. Hievon ausgehend hat die Vorinstanz die Sache an die Zürich zurückgewiesen, damit sie abkläre, ob das beim ersten Unfall erlittene HWS-Schleudertrauma durch den zweiten Unfall verschlimmert beziehungsweise akzentuiert oder aktiviert worden sei, und ob eine allfällige Verschlimmerung dauerhafter oder bloss temporärer Natur sei.
Die Verschlimmerung einer bestehenden Gesundheitsschädigung wie auch die neu auftretende Beeinträchtigung kann, wenn natürlich und adäquat auf ein versichertes Ereignis zurückzuführen, unter dem Titel Rückfall oder Spätfolge einen unfallversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch bewirken. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kann indessen ein nicht versichertes Ereignis begrifflich nicht einen Rückfall oder eine Spätfolge zu einem versicherten Unfall im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und der dazu ergangenen Rechtsprechung (vorstehend Erw. 2) darstellen. Rückfälle und Spätfolgen als besondere revisionsrechtliche Tatbestände (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweis) treten nicht wegen, sondern trotz allfälliger nicht versicherter Schadensursachen (Krankheiten, degenerative Abnützungserscheinungen, nicht versicherte Unfälle) ein. Es kann somit dort nicht von unfallkausalen Rückfällen oder Spätfolgen zum versicherten Unfall gesprochen werden, wo der Zustand unfallbedingter Beeinträchtigung zu keinen Leistungen Anlass gab oder - wie hier der Fall - mit der zugesprochenen Integritätsentschädigung abgegolten ist, und erst das nicht versicherte Ereignis eine neue Gesundheitsschädigung verursacht oder eine vorbestehende unfallkausale Gesundheitsschädigung verschlimmert und für diesen neuen oder verschlimmerten Gesundheitsschaden Versicherungsleistungen beansprucht werden (SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4.2).
Da im vorliegenden Fall weder nach der Aktenlage noch nach den Parteivorbringen Anhaltspunkte für einen Rückfall oder Spätfolgen im Sinne von <ref-law> bestehen (<ref-ruling> f. Erw. 5), vielmehr einzig neue Gesundheitsschädigungen oder (dauernde) Verschlimmerungen vorbestandener versicherter Unfallschädigungen durch ein nicht versichertes Ereignis geltend gemacht werden, besteht kein Anlass für die von der Vorinstanz angeordnete Rückweisung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher begründet.
Da im vorliegenden Fall weder nach der Aktenlage noch nach den Parteivorbringen Anhaltspunkte für einen Rückfall oder Spätfolgen im Sinne von <ref-law> bestehen (<ref-ruling> f. Erw. 5), vielmehr einzig neue Gesundheitsschädigungen oder (dauernde) Verschlimmerungen vorbestandener versicherter Unfallschädigungen durch ein nicht versichertes Ereignis geltend gemacht werden, besteht kein Anlass für die von der Vorinstanz angeordnete Rückweisung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher begründet.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der obsiegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu, weil sie als eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation gehandelt hat (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 4a). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2002 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2002 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. November 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e9057643-3275-4f0d-9ff5-cff0aed3e75f', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Fatti:
A. Il 4 marzo 2005 la ditta C._ ha presentato al Municipio di Arbedo-Castione una domanda di costruzione per la riattivazione di una cava sui fondi part. n. 31 e 173 dello stesso Comune. Al rilascio della licenza edilizia si sono opposti, tra altri, A.A._ e B.A._, proprietari di fondi vicini. Acquisito il preavviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, con decisione del 23 novembre 2005 il Municipio ha rilasciato all'istante la licenza edilizia, imponendo una serie di condizioni ed evadendo le opposizioni ai sensi dei considerandi.
A. Il 4 marzo 2005 la ditta C._ ha presentato al Municipio di Arbedo-Castione una domanda di costruzione per la riattivazione di una cava sui fondi part. n. 31 e 173 dello stesso Comune. Al rilascio della licenza edilizia si sono opposti, tra altri, A.A._ e B.A._, proprietari di fondi vicini. Acquisito il preavviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, con decisione del 23 novembre 2005 il Municipio ha rilasciato all'istante la licenza edilizia, imponendo una serie di condizioni ed evadendo le opposizioni ai sensi dei considerandi.
B. Gli opponenti hanno impugnato la decisione municipale con un ricorso del 12 dicembre 2005 al Consiglio di Stato. Nell'ambito della risposta al gravame, l'Ufficio delle domande di costruzione e dell'esame di impatto ambientale ha rilevato che il preavviso favorevole dell'autorità cantonale si richiamava a una nota a protocollo del 25 settembre 2005 del Consiglio di Stato, secondo cui la riattivazione della cava poteva essere autorizzata malgrado non sussistesse una dimostrazione del bisogno determinata da una situazione di emergenza. Preso atto dell'esistenza di tale nota e del suo contenuto, gli opponenti hanno presentato al Tribunale cantonale amministrativo un'istanza di ricusa dell'intero Consiglio di Stato.
B. Gli opponenti hanno impugnato la decisione municipale con un ricorso del 12 dicembre 2005 al Consiglio di Stato. Nell'ambito della risposta al gravame, l'Ufficio delle domande di costruzione e dell'esame di impatto ambientale ha rilevato che il preavviso favorevole dell'autorità cantonale si richiamava a una nota a protocollo del 25 settembre 2005 del Consiglio di Stato, secondo cui la riattivazione della cava poteva essere autorizzata malgrado non sussistesse una dimostrazione del bisogno determinata da una situazione di emergenza. Preso atto dell'esistenza di tale nota e del suo contenuto, gli opponenti hanno presentato al Tribunale cantonale amministrativo un'istanza di ricusa dell'intero Consiglio di Stato.
C. Con sentenza del 24 luglio 2006 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto la domanda di ricusa, escludendo di conseguenza i membri del Consiglio di Stato dal procedimento dipendente dal ricorso degli opponenti contro il rilascio della licenza edilizia. La Corte cantonale ha rilevato che mediante la citata nota a protocollo il Governo aveva in sostanza anticipato il giudizio che era chiamato a pronunciare, quale autorità di ricorso, contro la risoluzione municipale.
C. Con sentenza del 24 luglio 2006 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto la domanda di ricusa, escludendo di conseguenza i membri del Consiglio di Stato dal procedimento dipendente dal ricorso degli opponenti contro il rilascio della licenza edilizia. La Corte cantonale ha rilevato che mediante la citata nota a protocollo il Governo aveva in sostanza anticipato il giudizio che era chiamato a pronunciare, quale autorità di ricorso, contro la risoluzione municipale.
D. Il 5 settembre 2006 il Consiglio di Stato, rilevato che la sentenza della Corte cantonale non conteneva indicazioni riguardo all'autorità che avrebbe dovuto statuire sulla causa, ha chiesto al Tribunale cantonale amministrativo e alle parti l'accordo per la trasmissione diretta del gravame alla stessa istanza per il giudizio. Solo i qui ricorrenti vi si sono esplicitamente opposti. Con decisione del 7 novembre 2006, il Governo ha nondimeno disposto la trasmissione del gravame alla Corte cantonale, indicando nel dispositivo che contro la risoluzione era data la facoltà di inoltrare un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale entro il termine di 10 giorni.
D. Il 5 settembre 2006 il Consiglio di Stato, rilevato che la sentenza della Corte cantonale non conteneva indicazioni riguardo all'autorità che avrebbe dovuto statuire sulla causa, ha chiesto al Tribunale cantonale amministrativo e alle parti l'accordo per la trasmissione diretta del gravame alla stessa istanza per il giudizio. Solo i qui ricorrenti vi si sono esplicitamente opposti. Con decisione del 7 novembre 2006, il Governo ha nondimeno disposto la trasmissione del gravame alla Corte cantonale, indicando nel dispositivo che contro la risoluzione era data la facoltà di inoltrare un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale entro il termine di 10 giorni.
E. A.A._ e B.A._ impugnano con un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico del 16 novembre 2006 al Tribunale federale questa decisione, chiedendone l'annullamento. Con il primo rimedio postulano inoltre il rinvio della causa al Consiglio di Stato, affinché designi, o in via subordinata componga, l'autorità giudiziaria competente a dirimere la lite. I ricorrenti fanno valere la violazione dell'art. 98a OG, degli art. 9, 29 cpv. 2 e 30 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
E. A.A._ e B.A._ impugnano con un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico del 16 novembre 2006 al Tribunale federale questa decisione, chiedendone l'annullamento. Con il primo rimedio postulano inoltre il rinvio della causa al Consiglio di Stato, affinché designi, o in via subordinata componga, l'autorità giudiziaria competente a dirimere la lite. I ricorrenti fanno valere la violazione dell'art. 98a OG, degli art. 9, 29 cpv. 2 e 30 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
F. Invitati a presentare una risposta, il Consiglio di Stato, il Comune di Arbedo-Castione e la C._ comunicano di rimettersi al giudizio del Tribunale federale, mentre la Corte cantonale non si è espressa. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Poiché il giudizio impugnato è stato emanato prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. RU 2006 1069), alla presente procedura ricorsuale rimane applicabile, secondo l'<ref-law>, la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG).
1.2 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1 e rinvii).
1.3 Quando, come in concreto, i ricorrenti agiscono simultaneamente attraverso la via del ricorso di diritto pubblico e quella del ricorso di diritto amministrativo occorre, con riferimento alla regola della sussidiarietà del ricorso di diritto pubblico enunciata all'art. 84 cpv. 2 OG, esaminare in primo luogo l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (<ref-ruling> consid. 1.1, 128 I 46 consid. 1a, 127 II 161 consid. 1).
Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'<ref-law>, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale o che avrebbero dovuto esserlo, sempre che non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste agli art. 99 a 102 OG o nella legislazione speciale (<ref-ruling> consid. 1.1, 129 II 183 consid. 3.1). Il ricorso di diritto amministrativo è pure ammissibile contro le decisioni cantonali fondate nel medesimo tempo sul diritto federale e sul diritto cantonale, in quanto sia in discussione la violazione di norme di diritto federale direttamente applicabili. Per contro, è il rimedio del ricorso di diritto pubblico a essere dato contro decisioni fondate esclusivamente sul diritto cantonale, che non presentano alcuna connessione con l'applicazione del diritto federale (<ref-ruling> consid. 1b/aa, 128 II 56 consid. 1a/aa, 126 II 171 consid. 1a, 125 II 10 consid. 2a).
1.4 Il giudizio impugnato concerne la competenza dell'autorità chiamata a statuire sul gravame dei ricorrenti ed è fondato esclusivamente sul diritto procedurale cantonale. Disponendo la trasmissione del gravame al Tribunale cantonale amministrativo per la sua trattazione, la decisione contestata non lo dichiara d'altra parte inammissibile e non impedisce quindi un'eventuale applicazione del diritto federale (cfr., per il caso contrario, qui non realizzato, <ref-ruling> consid. 1a; cfr. inoltre 125 II 10 consid. 2a). Delle normative federali potrà quindi, se del caso, ancora tenere conto la Corte cantonale quale autorità giudiziaria secondo l'art. 98a OG (cfr., sulla portata di questa norma, <ref-ruling>). Ne segue che in concreto è di principio ammissibile solo il ricorso di diritto pubblico.
1.5 Il dispositivo della decisione impugnata indica invero erroneamente quale rimedio giuridico esperibile il ricorso di diritto amministrativo. Visto che i ricorrenti hanno comunque rettamente presentato anche un ricorso di diritto pubblico e considerato che si può rinunciare in questa sede a prelevare una tassa di giustizia per quanto concerne la procedura del ricorso di diritto amministrativo, l'errata indicazione del rimedio giuridico non comporta un pregiudizio per i ricorrenti (cfr., su questo tema, <ref-ruling> consid. 1a/aa; sentenza 1P.667/2000 del 5 marzo 2001, consid. 2, pubblicata in: RDAT II-2001, n. 53, pag. 205 segg.). La questione, peraltro non esplicitamente sollevata dai ricorrenti, non deve pertanto essere ulteriormente approfondita.
1.5 Il dispositivo della decisione impugnata indica invero erroneamente quale rimedio giuridico esperibile il ricorso di diritto amministrativo. Visto che i ricorrenti hanno comunque rettamente presentato anche un ricorso di diritto pubblico e considerato che si può rinunciare in questa sede a prelevare una tassa di giustizia per quanto concerne la procedura del ricorso di diritto amministrativo, l'errata indicazione del rimedio giuridico non comporta un pregiudizio per i ricorrenti (cfr., su questo tema, <ref-ruling> consid. 1a/aa; sentenza 1P.667/2000 del 5 marzo 2001, consid. 2, pubblicata in: RDAT II-2001, n. 53, pag. 205 segg.). La questione, peraltro non esplicitamente sollevata dai ricorrenti, non deve pertanto essere ulteriormente approfondita.
2. Il ricorso di diritto pubblico presuppone l'esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). I ricorrenti rilevano che la decisione impugnata non emana dal Tribunale cantonale amministrativo quale ultima istanza cantonale in materia edilizia, bensì dal Consiglio di Stato (cfr. art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 in relazione con l'art. 60 cpv. 1 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966, [LPamm]). Richiamando la sentenza pubblicata in <ref-ruling> consid. 3 i ricorrenti ritengono nondimeno proponibile il rimedio esperito, siccome l'inoltro di un gravame dinanzi alla Corte cantonale costituirebbe una formalità inutile, essendosi già dichiarata disposta ad assumere la criticata competenza. Questa argomentazione può essere condivisa, ritenuto altresì che il Tribunale cantonale, rinunciando a presentare osservazioni, non ha ritenuto di doverla confutare e nemmeno pretende di essere tenuto a statuire formalmente sulla questione prima di questa Corte (cfr. <ref-ruling> consid. 5a/bb). Diretto contro una decisione incidentale sulla competenza (art. 87 cpv. 1 OG) e fondato su una pretesa violazione dei diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG), il ricorso di diritto pubblico, tempestivo (art. 89 cpv. 1 OG), è pertanto di massima ammissibile.
2. Il ricorso di diritto pubblico presuppone l'esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). I ricorrenti rilevano che la decisione impugnata non emana dal Tribunale cantonale amministrativo quale ultima istanza cantonale in materia edilizia, bensì dal Consiglio di Stato (cfr. art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 in relazione con l'art. 60 cpv. 1 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966, [LPamm]). Richiamando la sentenza pubblicata in <ref-ruling> consid. 3 i ricorrenti ritengono nondimeno proponibile il rimedio esperito, siccome l'inoltro di un gravame dinanzi alla Corte cantonale costituirebbe una formalità inutile, essendosi già dichiarata disposta ad assumere la criticata competenza. Questa argomentazione può essere condivisa, ritenuto altresì che il Tribunale cantonale, rinunciando a presentare osservazioni, non ha ritenuto di doverla confutare e nemmeno pretende di essere tenuto a statuire formalmente sulla questione prima di questa Corte (cfr. <ref-ruling> consid. 5a/bb). Diretto contro una decisione incidentale sulla competenza (art. 87 cpv. 1 OG) e fondato su una pretesa violazione dei diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG), il ricorso di diritto pubblico, tempestivo (art. 89 cpv. 1 OG), è pertanto di massima ammissibile.
3. 3.1 I ricorrenti lamentano una violazione del loro diritto di essere sentiti, sancito dall'<ref-law>, sostenendo che la decisione impugnata sarebbe insufficientemente motivata, poiché conterrebbe unicamente considerazioni di opportunità e non si confronterebbe con le argomentazioni da loro addotte nell'ambito del dissenso alla trasmissione diretta del gravame alla Corte cantonale.
3.2 Il Consiglio di Stato ha dato atto che la procedura da seguire per la sostituzione dell'autorità esclusa non era esplicitamente disciplinata dalla procedura cantonale, esponendo nondimeno i motivi per cui si giustificava di adottare la soluzione del ricorso diretto, in analogia a quanto previsto dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021) e dalla citata giurisprudenza in materia di ricorso di diritto pubblico (cfr. consid. 2), scartando di conseguenza l'ipotesi del tribunale straordinario ad hoc proposto dai ricorrenti. Pur se succinta, la decisione impugnata si pronuncia sui punti rilevanti per il giudizio ed è stata senz'altro compresa dai ricorrenti, che l'hanno contestata in questa sede con cognizione di causa. Essa appare pertanto rispettosa dell'obbligo di motivazione dedotto dall'<ref-law> (cfr., al riguardo, <ref-ruling> consid. 3.2 e rinvii).
4. 4.1 I ricorrenti lamentano inoltre una violazione del divieto dell'arbitrio, adducendo che la possibilità del ricorso diretto, al quale si sono opposti, non sarebbe prevista dalla procedura amministrativa ticinese e sarebbe anzi stata esclusa dal legislatore. Sostengono che, essendo stata ammessa una loro domanda di ricusa, occorrerebbe di massima garantire il giudizio di un'istanza di pari grado di quella esclusa: la soluzione da loro proposta di istituire un tribunale straordinario ad hoc non comporterebbe d'altra parte difficoltà e dispendi particolari e consentirebbe di rispettare la garanzia delle due istanze ricorsuali prevista dall'art. 21 cpv. 1 LE.
4.2 Il ricorso diretto ("Sprungrekurs") costituisce un'eccezione alle disposizioni imperative sulla competenza e al principio dell'esaurimento delle istanze. Esso permette di omettere un'istanza decisionale qualora l'uso di un rimedio di diritto, di per sé esistente, costituisca soltanto una vana formalità, segnatamente nel caso in cui l'istanza di ricorso abbia già dato istruzioni all'autorità inferiore circa il contenuto della decisione da prendere (<ref-ruling> consid. 2c e rinvio; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, pag. 18 seg.). Il principio è previsto dalla procedura amministrativa federale (<ref-law>) e da talune procedure cantonali (cfr. Ulrich Keusen/Kathrin Lanz, Der Sprungrekurs im Kanton Bern, in: BVR 2005, pag. 49 segg., in particolare pag. 54 segg.). Come visto (consid. 2), anche la giurisprudenza del Tribunale federale relativa al ricorso di diritto pubblico rinuncia eccezionalmente al requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali - di per sé previsto dall'art. 86 cpv. 1 OG - quando l'inoltro del rimedio costituisce un'inutile formalità (<ref-ruling> consid. 5a/bb, 118 Ia 415 consid. 3; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 328 seg.; Peter Ludwig, Kein Sprungrekurs im Kanton Bern?, in: BVR 2005, pag. 241 segg., in particolare n. 2.3 pag. 243 seg.).
Come rilevato dai ricorrenti e riconosciuto nella decisione impugnata, il ricorso diretto non è esplicitamente disciplinato dal diritto procedurale ticinese. Questa circostanza non basta tuttavia a fare ritenere arbitraria la soluzione adottata dal Consiglio di Stato, ove solo si consideri ch'essa corrisponde sostanzialmente alla citata prassi di questo Tribunale in materia di ammissibilità del ricorso di diritto pubblico sotto il profilo dell'art. 86 cpv. 1 OG. D'altra parte, adducendo semplicemente che dai materiali legislativi nulla risulterebbe sul tema, i ricorrenti non dimostrano che il legislatore ticinese avrebbe chiaramente voluto escludere qualsiasi possibilità di ricorso diretto, sicché l'esistenza di un silenzio qualificato della legge non appare manifesta (cfr. sentenza 1P.51/2005, del 9 agosto 2005, consid. 2, apparsa in: RtiD I-2006, n. 25, pag. 101; Ludwig, loc. cit., pag. 244/245). In tali circostanze, la decisione di permettere, in un caso particolare come quello in esame, un ricorso diretto, applicando per analogia la prassi federale, non appare pertanto manifestamente insostenibile. Il fatto che anche la soluzione prospettata dai ricorrenti di istituire un tribunale straordinario ad hoc sarebbe di per sé ipotizzabile, non è decisivo. In effetti, rilevato che nemmeno tale possibilità è prevista dalla procedura cantonale, l'arbitrio non è ravvisabile nella possibilità che anche un'altra soluzione sembri eventualmente sostenibile o addirittura preferibile, occorrendo piuttosto ch'essa risulti manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico, o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (cfr., sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 173 consid. 3.1 e rinvii). Ora, visto che l'accoglimento dell'istanza di ricusa ha comportato l'esclusione dell'intero Consiglio di Stato e considerato che la procedura cantonale non regola la modalità di sostituzione dell'autorità collegiale esclusa (cfr. art. 32 LPAmm), la decisione di sottoporre nelle concrete circostanze la causa di merito direttamente al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo risulta senz'altro sostenibile e non viola il principio della separazione dei poteri (cfr. Ludwig, loc. cit., n. 4.1 e 4.3 pag. 245 segg.).
4.3 La risoluzione impugnata non viola neppure gli art. 6 n. 1 CEDU e 30 Cost., ritenuto che le esigenze previste da queste disposizioni sono di principio adempiute dalla Corte cantonale chiamata a statuire sul gravame. D'altra parte, nella misura in cui i ricorrenti non sostengono di non potere portare a conoscenza dei giudici cantonali gli elementi a sostegno delle loro tesi, né l'art. 6 CEDU né l'<ref-law> impongono di principio un doppio grado di giurisdizione a livello cantonale (cfr. sentenza 4P.24/2005 del 27 giugno 2005, consid. 3, parzialmente pubblicata in: RtiD I-2006, n. 26c, pag. 656 segg.). Infine, laddove i ricorrenti accennano a una pretesa violazione del principio della buona fede, essi non adducono né rendono verosimile che lo Stato avrebbe in particolare assicurato loro, in sostituzione dell'autorità ricusata, l'istituzione della Corte straordinaria da essi prospettata (cfr., sul principio della buona fede, <ref-ruling> consid. 8.1 pag. 60, 129 II 361 consid. 7.1, 129 I 161 consid. 4.1). Nella misura in cui soddisfa i requisiti di motivazione dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, anche questa censura deve pertanto essere respinta.
5. Ne segue che il ricorso di diritto amministrativo deve essere dichiarato inammissibile, mentre il ricorso di diritto pubblico deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese processuali, limitate alla procedura del ricorso di diritto pubblico, seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico dei ricorrenti (art. 156 cpv. 1 OG). Non si assegna per contro un'indennità per ripetibili della sede federale alla controparte privata, che ha presentato una risposta succinta rimettendosi al giudizio di questa Corte. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile.
2. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.
2. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico è respinto.
3. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dei ricorrenti, in solido.
3. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dei ricorrenti, in solido.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Comune di Arbedo-Castione, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa', '67678309-ce64-4dc0-975c-7df9f89e52f9', '2d927a77-61da-4c79-9b57-52e1bf9c6d5b', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '112acde4-fcde-4d02-976f-6041c11e037a', '2d927a77-61da-4c79-9b57-52e1bf9c6d5b', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
079a3957-aedb-4542-a900-248a33262b08 | 2,004 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ reichte am 28./29. März mit Ergänzung vom 29. Mai 2004 beim Schul- und Sportdepartement der Stadt Zürich eine Aufsichtsbeschwerde gegen die Kreisschulpflege Zürichberg ein. Er rügte insbesondere, "dass der weibliche Lehrkörper ... ohne Grund und Anlass unschuldige Primarschüler physisch und psychisch einmal mehr angegriffen" habe; sie seien durch die Beklagten "systematisch fortdauernd gehindert, erfolgreich vollendet ausgeschlossen und schliesslich zu Erstklässlern strafversetzt worden", was geeignet sei, ihre Primarschulkarriere zu beeinträchtigen.
Mit Verfügung vom 18. Juni 2004 trat die Vorsteherin des Schul- und Sportdepartements der Stadt Zürich auf eine Eingabe X._s nicht ein, und eine andere Eingabe X._s leitete sie zur Behandlung an die zuständige Bezirksschulpflege Zürich weiter.
In diesem Zusammenhang richtete X._ weitere Anzeigen oder Beschwerden an verschiedene andere Behörden, so auch einen vom 12. April 2004 datierten Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches die Eingabe mit Verfügung vom 20. April 2004 zuständigkeitshalber an die kantonale Bildungsdirektion zur Behandlung weiter leitete.
Hiergegen führte X._ staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht, auf welche mit Urteil vom 20. Juli 2004 nicht eingetreten wurde (Verfahren 1P.398/2004).
Hiergegen führte X._ staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht, auf welche mit Urteil vom 20. Juli 2004 nicht eingetreten wurde (Verfahren 1P.398/2004).
2. Die Bildungsdirektion bestätigte am 17. Juni 2004 den Eingang des ihr von Seiten des Verwaltungsgerichts übermittelten Geschäfts und stellte in Aussicht, über die weiteren Verfahrensschritte zu unterrichten; dieses Schreiben ging jedenfalls auch an X._s Adresse.
Gegen "die Verfügung vom 17. Juni 2004 der Bildungsdirektion" gelangte X._ am 17./18. September 2004 mit einer "National wirksamen Beschwerde wegen extrem entwickelten Wahrnehmungsdefizites und Verletzung von inter- & nationalen Verfahrensgarantien zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ... betr. physische und psychische Gewalt etc. gegen unschuldige Primarschüler während des obligatorischen Klassenunterrichts ..., begangen durch die Schulbehörde der Stadt Zürich, vertreten durch ... [es folgen nebst 'Unbekannt' 25 Einzelpersonen, worunter Angehörige des Lehrkörpers und auch solche der Schulpflege], Beklagte ..., BeschwerdegegnerInnen, Angezeigte etc." an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 29. September 2004 ist die 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde nicht eingetreten, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Gericht jedenfalls im Bildungsbereich keine Aufsicht auszuüben habe. Eine Weiterleitung der von X._ gegen die Bildungsdirektion der Sache nach erhobenen Aufsichtsbeschwerde müsse aber unterbleiben, da in der Angelegenheit zwei Aufsichtsbehörden in Frage kämen, nämlich der Regierungs- und der Kantonsrat. Die allfällige Wahl dürfe dem Beschwerdeführer anheim gestellt werden; insoweit drohten diesem wegen der - nur unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben stehenden - Fristlosigkeit der Aufsichtsbeschwerde keine Nachteile.
Mit Beschluss vom 29. September 2004 ist die 4. Kammer der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde nicht eingetreten, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Gericht jedenfalls im Bildungsbereich keine Aufsicht auszuüben habe. Eine Weiterleitung der von X._ gegen die Bildungsdirektion der Sache nach erhobenen Aufsichtsbeschwerde müsse aber unterbleiben, da in der Angelegenheit zwei Aufsichtsbehörden in Frage kämen, nämlich der Regierungs- und der Kantonsrat. Die allfällige Wahl dürfe dem Beschwerdeführer anheim gestellt werden; insoweit drohten diesem wegen der - nur unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben stehenden - Fristlosigkeit der Aufsichtsbeschwerde keine Nachteile.
3. Gegen den Beschluss vom 29. September 2004 führt X._ mit Eingabe vom 14. Oktober 2004 staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht, mit der er die erwähnte Kritik gegenüber dem "weiblichen Lehrkörper" wiederholt. Die weitschweifige Eingabe entspricht im Wesentlichen der von ihm in einem Parallelverfahren gegen eine Verfügung der Vorsteherin des Schul- und Sportdepartements der Stadt Zürich erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde (Verfahren 1P.584/ 2004), indem er sich abermals grösstenteils darauf beschränkt, seitenweise verschiedenste Bestimmungen der Bundesverfassung, der EMRK und des UNO-Übereinkommens über die Rechte des Kindes etc. zu zitieren, die er pauschal als verletzt erachtet.
Von vornherein nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit mit einer Vielzahl von Begehren mehr als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt wird. Denn die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (<ref-ruling> E. 1.2.1 mit Hinweisen).
Ohnehin kann aber - was der Beschwerdeführer offenbar weiterhin übersehen will - nach ständiger Rechtsprechung der Entscheid einer Behörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten, sie abzuweisen oder ihr keine Folge zu geben, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
Abgesehen davon vermöchte die vorliegende Beschwerde den gesetzlichen Erfordernissen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b/c), auf die der Beschwerdeführer schon vielfach aufmerksam gemacht worden ist, nicht zu genügen, setzt er sich doch nicht auf eine diesen Erfordernissen genügenden Weise mit dem angefochtenen Beschluss auseinander.
Mit Blick auch auf die verschiedenen in der Angelegenheit bereits erledigten Verfahren ist festzustellen, dass die Eingaben des Beschwerdeführers im vorliegenden Zusammenhang als mutwillig zu bezeichnen sind (Art. 36a Abs. 2 OG). Das Bundesgericht behält sich vor, ähnliche Eingabe in der Angelegenheit inskünftig formlos abzulegen.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung gegenstandslos.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung gegenstandslos.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG). Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Bildungsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Oktober 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '00e5abfc-9ed3-4217-907a-64a5978cf3a5', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1'] | [] |
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079a39f5-e397-40af-bdff-76b9e20e20dd | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. BX._ war mit AX._ verheiratet und am 1. Januar 1999 im Kanton Wallis wohnhaft. Die beiden Ehegatten hatten am 26. Januar 1988 einen Ehevertrag abgeschlossen, mit dem sie sich den Bestimmungen der allgemeinen Gütergemeinschaft unterstellten. Am 3. Januar 1999 verstarb BX._. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihren Ehegatten und die drei Söhne C._, D._ und EX._.
Am 7. März 1999 schlossen die Erben von BX._ rückwirkend auf den 3. Januar 1999 (Todestag) einen Erbteilungsvertrag ab. Dieser sah unter anderem vor, dass sämtliche Liegenschaften in den Kantonen Wallis, Zürich und Luzern, die bis dahin zum Gesamtvermögen der Ehegatten X._ gehört hatten, ins Alleineigentum des überlebenden Ehemannes AX._ übergingen. Das Wertschriftenvermögen wurde im Rahmen eines Erbvorbezugs an die Söhne verteilt.
Am 10. April 1999 verlegte AX._ seinen Wohnsitz nach Zürich, wo er am 1. Januar 2004 verstarb. Als Erben hinterliess er seine drei Söhne.
Am 10. April 1999 verlegte AX._ seinen Wohnsitz nach Zürich, wo er am 1. Januar 2004 verstarb. Als Erben hinterliess er seine drei Söhne.
B. Nachdem die Steuererklärung 1999/2000 auf der Grundlage der Einkommensverhältnisse der Eheleute X._ von 1997 und 1998 eingereicht worden war, stellte AX._ am 8. Juni 2000 einen Antrag auf Zwischenveranlagung per 3. Januar 1999 wegen des Todes seiner Ehefrau bzw. wegen der auf diesen Tag hin rückwirkenden Erbteilung, beruhend auf einem steuerbaren Einkommen von Fr. 176'998.--. Am 10. Dezember 2000 verschickte die Steuerverwaltung der Gemeinde Siders eine als "ordentliche Veranlagung" bezeichnete Steuerrechnung 2000. Gleichentags versandte auch die kantonale Steuerverwaltung eine als "Zwischenveranlagung" bezeichnete Steuerrechnung 2000. Gegen beide Rechnungen erhob AX._ Einsprache.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2001 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Wallis (Bezirkssteuerkommission Siders) AX._ unter anderem mit, dass wegen des Todes von BX._ für die Staats- und Gemeindesteuern sowie für die direkte Bundessteuer eine erste Zwischenveranlagung (der Einfachheit halber nicht per 3. Januar 1999, sondern) per 1. Januar 1999 vorzunehmen sei.
Am 17. Januar 2001 verschickte die Steuerverwaltung des Kantons Wallis die korrigierten ordentlichen Veranlagungen bzw. Rechnungen für die Staats- und Gemeindesteuer sowie für die direkte Bundessteuer. Für die Staats- und Gemeindesteuern verfügte sie darin, ausgehend von einer ordentlichen Veranlagung für das Jahr 1999 (beruhend auf den Einkünften von 1997 und 1998), eine Zwischenveranlagung infolge Todes der Ehegattin per 1. Januar 1999. An diese erste Zwischenveranlagung schloss eine zweite Zwischenveranlagung zufolge Erbteilung per 7. März 1999 an. Eine dritte Zwischenveranlagung per 10. April 1999 erging wegen Wegzugs aus dem Kanton.
Am 5. Februar 2001 erhob AX._ Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis gegen die Veranlagungsverfügung betreffend die Zwischenveranlagung wegen des Todes von BX._. Am 21. November 2006 verschickte die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis den Beschwerdeentscheid, den sie am 22. Oktober 2003 gefällt hatte. Hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuer wies sie die Beschwerde ab.
Am 5. Februar 2001 erhob AX._ Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis gegen die Veranlagungsverfügung betreffend die Zwischenveranlagung wegen des Todes von BX._. Am 21. November 2006 verschickte die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis den Beschwerdeentscheid, den sie am 22. Oktober 2003 gefällt hatte. Hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuer wies sie die Beschwerde ab.
C. In der Zwischenzeit waren die Söhne von BX._ an ihren jeweiligen Hauptsteuerdomizilen im Kanton Waadt (CX._) bzw. im Kanton Zürich (D._ und EX._) für das Steuerjahr 1999 bei den jeweiligen Staats- und Gemeindesteuern rechtskräftig veranlagt worden. Dabei wurden auch die ihnen nach dem Tod von BX._ zugeflossenen Vermögenswerte und die daraus hervorgegangenen Erträge seit dem 4. Januar 1999 deklariert und versteuert. Die einzelnen Steuererklärungen der Nachkommen sind zwar unterschiedlich aufgebaut. Sie beruhen aber bezüglich des Vermögensübergangs im Zusammenhang mit dem Tod von BX._ alle auf der Teilungsvereinbarung vom 7. März 1999, d.h. insbesondere auf einer rückwirkend auf den Todestag, den 3. Januar 1999, vorgenommenen Aufteilung des Nachlasses und den nachfolgenden entsprechenden Vermögensentwicklungen für jeden einzelnen Erben gemäss den ihm jeweils zugeteilten Vermögenswerten.
C. In der Zwischenzeit waren die Söhne von BX._ an ihren jeweiligen Hauptsteuerdomizilen im Kanton Waadt (CX._) bzw. im Kanton Zürich (D._ und EX._) für das Steuerjahr 1999 bei den jeweiligen Staats- und Gemeindesteuern rechtskräftig veranlagt worden. Dabei wurden auch die ihnen nach dem Tod von BX._ zugeflossenen Vermögenswerte und die daraus hervorgegangenen Erträge seit dem 4. Januar 1999 deklariert und versteuert. Die einzelnen Steuererklärungen der Nachkommen sind zwar unterschiedlich aufgebaut. Sie beruhen aber bezüglich des Vermögensübergangs im Zusammenhang mit dem Tod von BX._ alle auf der Teilungsvereinbarung vom 7. März 1999, d.h. insbesondere auf einer rückwirkend auf den Todestag, den 3. Januar 1999, vorgenommenen Aufteilung des Nachlasses und den nachfolgenden entsprechenden Vermögensentwicklungen für jeden einzelnen Erben gemäss den ihm jeweils zugeteilten Vermögenswerten.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Dezember 2006 an das Bundesgericht stellen C._, D._ und EX._ die folgenden Anträge:
"1. Es sei der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 22. Oktober 2003 aufzuheben;
2. Eventualiter sei in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis aufzuheben, und es sei die damit verbundene Doppelbesteuerung zu beseitigen. Es seien die kantonalen und kommunalen Steuerbehörden anzuweisen, die zuviel bezahlten Steuern zurückzuerstatten;
3. Subeventualiter seien die Veranlagungen der Kantone Waadt und Zürich für die Staats- und Gemeindesteuern 1999 aufzuheben und es sei die damit verbundene Doppelbesteuerung zu beseitigen. Es seien die kantonalen und kommunalen Steuerbehörden anzuweisen, die zuviel bezahlten Steuern zurückzuerstatten;
..."
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde überdies um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
Die Steuerverwaltung des Kantons Wallis schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis hat auf eine Stellungnahme verzichtet, aber mitgeteilt, sie halte an ihrem Entscheid fest. Das Steueramt des Kantons Zürich stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richte. Die Steuerverwaltung des Kantons Waadt beantragt die Gutheissung der Beschwerde (sinngemäss, soweit sie sich gegen den Kanton Wallis richtet).
Die Steuerverwaltung des Kantons Wallis schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis hat auf eine Stellungnahme verzichtet, aber mitgeteilt, sie halte an ihrem Entscheid fest. Das Steueramt des Kantons Zürich stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richte. Die Steuerverwaltung des Kantons Waadt beantragt die Gutheissung der Beschwerde (sinngemäss, soweit sie sich gegen den Kanton Wallis richtet).
E. Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 erteilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.
E. Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 erteilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.
F. Mit separater Eingabe vom 22. Dezember 2006 haben C._, D._ und EX._ gegen dasselbe Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 22. Oktober 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, soweit es sich auf die direkte Bundessteuer der gleichen Steuerperiode bezieht (Verfahren 2A.780/2006). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid erging vor dem 1. Januar 2007, d.h. vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110; vgl. AS 2006 1242). Das Verfahren richtet sich daher noch nach dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe <ref-law>).
1.2 Während der langen Dauer der Redaktion des angefochtenen Entscheides, aber nach Fällung desselben, ist der steuerpflichtige Ehemann bzw. Vater verstorben. Dass trotzdem der (verstorbene) Steuerpflichtige und nicht seine Erben ins Recht gefasst wurde, führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides. Die drei Söhne, deren Erbenqualität unbestritten ist, sind inzwischen vor Bundesgericht in das Verfahren eingetreten und daher auch zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 88 OG berechtigt (vgl. Art. 40 OG in Verbindung mit <ref-law>).
1.3 Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des letzten der einander ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG; zu Art. 46 Abs. 2 aBV vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 45 f.; <ref-ruling> E. 1; zu <ref-law> vgl. die nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte E. 1.1 von <ref-ruling> = Urteil 2P.5/2002 vom 30. Juni 2004).
1.4 Durchläuft der Steuerpflichtige den kantonalen Instanzenzug ganz oder teilweise, so hat sich die Doppelbesteuerungsbeschwerde mindestens gegen den Entscheid derjenigen kantonalen Instanz zu richten, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat (<ref-ruling> E. 1a S. 45 f.; <ref-ruling>/96 E. 2; nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte E. 1.2 von <ref-ruling> = Urteil 2P.5/2002 vom 30. Juni 2004).
1.5 Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 22. Oktober 2003 sowie gegen die entsprechenden ordentlichen, längst rechtskräftigen Veranlagungen der Kantone Waadt und Zürich. In der Sache geht es um die Zwischenveranlagung von AX._ bzw. die angeblich damit konkurrierenden Veranlagungen seiner Söhne wegen des Todes der Ehefrau bzw. Mutter BX._ für die Staats- und Gemeindesteuern des Jahres 1999. Der angefochtene Entscheid ist nicht letztinstanzlich; die Beschwerde richtet sich aber gegen den Entscheid derjenigen Behörde des Kantons Wallis, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat. Die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als zulässig.
1.6 Mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides kann mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde nur die Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots gerügt werden. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden hingegen die von den Beschwerdeführern geltend gemachten allfälligen Verfahrensmängel, da insoweit kein letztinstanzlicher Entscheid vorliegt. Aus dem gleichen Grund ist nicht Gegenstand des staatsrechtlichen Verfahrens, ob die Steuerfaktoren, die bei der Zwischentaxation des überlebenden Ehemannes infolge Todesfalls seiner Ehefrau massgeblich sind, dem kantonalen Recht entsprechend bzw. verfassungskonform berechnet und berücksichtigt wurden. Soweit die Beschwerdeführer entsprechende Rügen erheben, kann auf die Beschwerde somit nicht eingetreten werden.
1.7 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (<ref-ruling> E. 1f S. 355; <ref-ruling> E. 1d S. 188; <ref-ruling> E. 1b, je mit Hinweisen). Dies ist bei Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> der Fall, wenn sich das Bundesgericht nicht auf die Aufhebung einer oder mehrerer kantonaler Steuerveranlagungen beschränken kann, sondern den betroffenen Kantonen allenfalls verbindliche Weisungen hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung zu erteilen hat (<ref-ruling> E. 1c S. 46, mit Hinweisen; nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte E. 1.3 von <ref-ruling> = Urteil 2P.5/2002 vom 30. Juni 2004). In diesem Sinne sind die von den Beschwerdeführern gestellten Anträge zulässig.
1.7 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, d.h. es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (<ref-ruling> E. 1f S. 355; <ref-ruling> E. 1d S. 188; <ref-ruling> E. 1b, je mit Hinweisen). Dies ist bei Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> der Fall, wenn sich das Bundesgericht nicht auf die Aufhebung einer oder mehrerer kantonaler Steuerveranlagungen beschränken kann, sondern den betroffenen Kantonen allenfalls verbindliche Weisungen hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung zu erteilen hat (<ref-ruling> E. 1c S. 46, mit Hinweisen; nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte E. 1.3 von <ref-ruling> = Urteil 2P.5/2002 vom 30. Juni 2004). In diesem Sinne sind die von den Beschwerdeführern gestellten Anträge zulässig.
2. 2.1 Eine gegen <ref-law> verstossende Doppelbesteuerung liegt namentlich vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung; <ref-ruling> E. 4.1 S. 210, mit Hinweisen). Vom Erfordernis der Identität des Steuersubjektes kann abgesehen werden, wenn Steuerpflichtige mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt rechtlich und wirtschaftlich in besonderem Masse verbunden sind. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine solche besondere Beziehung insbesondere im Verhältnis eines schenkenden Elternteils zum beschenkten Kind vor (Urteil 2P.62/1997 vom 23. Juli 1999 in Pra 1999 Nr. 184 S. 958, E. 3; ASA 47 S. 624, E. 2). Vorliegend geht es um eine Vermögensübertragung auf güter-, erb- und schenkungsrechtlicher Grundlage (vgl. dazu E. 4.1). Zwischen den verschiedenen Sachverhalten besteht eine enge tatsächliche und rechtliche Verbundenheit, weshalb vom Erfordernis der Identität der Steuersubjekte abzusehen ist.
2.2 Mit dem Erbteilungsvertrag vom 7. März 1999 wurde der gesamte Nachlass zwischen den Erben aufgeteilt. Während der Kanton Wallis die Erbteilung bei der Besteuerung des Vaters allerdings erst ab dem Teilungstag (7. März 1999) berücksichtigte, besteuerten die Kantone Waadt und Zürich das bei den Söhnen durch Erbschaft bzw. Schenkung angefallene Vermögen schon mit Wirkung ab dem Todestag (3. Januar 1999), so wie es der Erbteilungsvertrag in einer entsprechenden Rückwirkungsklausel an sich vorsah. Damit erfassten mehrere Kantone während einer bestimmten Zeit das gleiche Steuersubstrat. Obwohl davon verschiedene Steuerpflichtige betroffen sind, liegt eine unzulässige Doppelbesteuerung im Sinne von <ref-law> vor.
2.2 Mit dem Erbteilungsvertrag vom 7. März 1999 wurde der gesamte Nachlass zwischen den Erben aufgeteilt. Während der Kanton Wallis die Erbteilung bei der Besteuerung des Vaters allerdings erst ab dem Teilungstag (7. März 1999) berücksichtigte, besteuerten die Kantone Waadt und Zürich das bei den Söhnen durch Erbschaft bzw. Schenkung angefallene Vermögen schon mit Wirkung ab dem Todestag (3. Januar 1999), so wie es der Erbteilungsvertrag in einer entsprechenden Rückwirkungsklausel an sich vorsah. Damit erfassten mehrere Kantone während einer bestimmten Zeit das gleiche Steuersubstrat. Obwohl davon verschiedene Steuerpflichtige betroffen sind, liegt eine unzulässige Doppelbesteuerung im Sinne von <ref-law> vor.
3. 3.1 Die Kantone Waadt und Zürich erheben übereinstimmend die Einrede der Verwirkung des kollidierenden Steueranspruchs des Kantons Wallis. Auch die Beschwerdeführer machen eine Verwirkung des Walliser Steueranspruchs geltend.
3.2 Ein Kanton, der die Tatsachen kennt oder kennen kann, welche für die Steuerpflicht massgebend sind, verwirkt das Recht auf Besteuerung, wenn er gleichwohl mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet. Voraussetzung für eine Verwirkung ist überdies, dass ein anderer Kanton - bei Gutheissung dieses erst nachträglich erhobenen Steueranspruchs - zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (<ref-ruling> E. 3.2 S. 32; <ref-ruling> E. 2c S. 266, mit Hinweisen). Bei periodischen Steuern gilt die Veranlagung in der Regel als verspätet, wenn sie nach Ablauf der in Frage stehenden Periode eingeleitet oder ihr Abschluss ohne ausreichenden Grund ungebührlich lange verzögert wird (Urteil vom 5. September 1985 in ASA 56 S. 91, mit Hinweisen). Im System der jährlichen Postnumerandobesteuerung verwirkt das Besteuerungsrecht am Ende des Jahres, das auf die Veranlagungsperiode folgt (<ref-ruling> E. 3.3 und 3.4 S. 33 ff.).
3.3 Die Verwirkung kann indessen nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Steuerpflichtigen selbst geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 32; <ref-ruling> E. 2c S. 266, mit Hinweis). Die entsprechende Einrede der Beschwerdeführer ist insofern als unzulässig aus dem Recht zu weisen; hingegen ist die von den Kantonen Waadt und Zürich erhobene Einrede der Verwirkung grundsätzlich zulässig.
3.4 Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer das mit dem Erbteilungsvertrag erworbene Vermögen bzw. die daraus fliessenden Erträge in ihren Wohnsitzkantonen deklariert, und diese haben die darauf entfallenden Steuern in guten Treuen veranlagt und bezogen. Vom kollidierenden Steueranspruch des Kantons Wallis erfuhren sie erst durch das vorliegende Verfahren, d.h. mehrere Jahre nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode, was auch mit der sehr langen Verfahrens- und Redaktionsdauer vor der Vorinstanz zusammenhängt. Der Kanton Wallis erhielt seinerseits spätestens am 8. Juni 2000, als der Vater der Beschwerdeführer das Gesuch um Zwischenveranlagung stellte, Kenntnis davon, dass die Beschwerdeführer die ihnen zustehenden Vermögenswerte in ihren Wohnsitzkantonen zu versteuern gedachten. Immerhin teilte er ihnen bereits am 11. Januar 2001 mit, dass er damit nicht einverstanden sei.
3.5 Wird bei einer Doppelbesteuerungsbeschwerde vom Erfordernis der Identität der Steuersubjekte abgesehen, stellt sich die Frage der Verwirkung des Steueranspruches nicht in gleicher Weise wie beim Vorliegen einer solchen Identität. Für einen betroffenen Kanton ist es diesfalls nämlich nicht ohne weiteres ersichtlich, dass ein anderer Kanton dasselbe Steuersubstrat beansprucht. Ob der Kanton Wallis sein Recht auf Besteuerung verwirkt hat, kann im vorliegenden Fall indessen offen bleiben, da sein entsprechender Anspruch zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ohnehin gegenüber demjenigen der anderen beteiligten Kantone zurückzutreten hat.
3.5 Wird bei einer Doppelbesteuerungsbeschwerde vom Erfordernis der Identität der Steuersubjekte abgesehen, stellt sich die Frage der Verwirkung des Steueranspruches nicht in gleicher Weise wie beim Vorliegen einer solchen Identität. Für einen betroffenen Kanton ist es diesfalls nämlich nicht ohne weiteres ersichtlich, dass ein anderer Kanton dasselbe Steuersubstrat beansprucht. Ob der Kanton Wallis sein Recht auf Besteuerung verwirkt hat, kann im vorliegenden Fall indessen offen bleiben, da sein entsprechender Anspruch zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ohnehin gegenüber demjenigen der anderen beteiligten Kantone zurückzutreten hat.
4. 4.1 Für das Doppelbesteuerungsrecht gilt ein selbständiger Nachlassbegriff, der unabhängig von der zivilrechtlichen Definition zu bestimmen ist (vgl. <ref-ruling> E. 9.2 S. 221, mit Hinweisen). Massgeblich ist hier der Erbteilungsvertrag vom 7. März 1999. Zivilrechtlich handelte es sich nur zum kleineren Teil um eine Erbteilung. In erster Linie regelte der Vertrag die güterrechtliche Auseinandersetzung sowie einen Erbvorbezug bzw. eine Schenkung des Vaters an die Söhne. Auch wenn es sich nicht um einen ausschliesslichen Vermögensanfall von Todes wegen im eigentlichen Sinne handelt, erscheint es doppelbesteuerungsrechtlich nicht ausgeschlossen, den ganzen Vermögensübergang auf den Todeszeitpunkt hin einheitlich der Zwischenveranlagung zu unterstellen. Entscheidend sind dabei die Umstände des Einzelfalles. Voraussetzung ist insbesondere, dass das gewählte Vorgehen in sich logisch und nachvollziehbar ist und nicht zu einer Steuerumgehung führt und dass die Vermögensübertragung tatsächlich auch dem Vertrag entsprechend vollzogen wurde. Steht in diesem Sinne eine Erbteilung in einem engen Zusammenhang zum Todesfall und wird dabei nicht gegen den Fiskus gehandelt, erscheint es sinnvoll und entspricht es den praktischen Bedürfnissen, die gesamten Vermögensverschiebungen steuerrechtlich integral auf den Todesfall zurückzuführen.
4.2 Im vorliegenden Fall erfolgte die Erbteilung mitsamt güterrechtlicher Auseinandersetzung und Erbvorbezug innert rund zwei Monaten nach dem Todestag. Zwar finden entsprechende Rückwirkungsklauseln steuerrechtlich meist keine Anerkennung. Vorliegend besteht aber ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Todesfall und der Vermögensaufteilung. Die Erben waren um eine endgültige und rasche Klärung der Vermögenslage besorgt. Das Vorgehen erscheint nachvollziehbar, und die Vermögensübertragung wurde dem Vertrag entsprechend vorgenommen. Die durch den Erbteilungsvertrag bei den Erben bewirkten Änderungen von Einkommen und Vermögen lassen sich mithin auf den Todestag zurückführen und können auch bei der Besteuerung entsprechend berücksichtigt werden. Gilt der Erbteilungsvertrag in diesem Sinne auch steuerrechtlich ab dem Todestag der Mutter bzw. Ehefrau, so sind die den Söhnen über den Pflichtteilsanspruch hinaus zugewiesenen Vermögensteile und die daraus hervorgegangenen Erträgnisse vom Todestag an in ihren jeweiligen Wohnsitzkantonen und nicht beim Vater bzw. überlebenden Ehemann zu versteuern.
4.3 Zusammenfassend rechtfertigt sich demnach aus Gründen der Praktikabilität im vorliegenden Fall, doppelbesteuerungsrechtlich von einer einmaligen integralen Zwischenveranlagung per 4. Januar 1999 infolge Vermögensanfalles von Todes wegen auszugehen, die auf dem Erbteilungsvertrag vom 7. März 1999 beruht. Der Kanton Wallis durfte damit die Staats- und Gemeindesteuer auf den den Söhnen zugeflossenen Einkommens- und Vermögenswerten nur bis zum 3. Januar 1999 und nicht darüber hinaus erheben und beim Vater AX._ keine zusätzliche Zwischenveranlagung auf den 7. März 1999 vornehmen (sondern lediglich eine solche auf den Todestag der Ehefrau und dann wiederum eine Anpassung auf den 10. April 1999 wegen Aufgabe des Wohnsitzes im Kanton.
4.3 Zusammenfassend rechtfertigt sich demnach aus Gründen der Praktikabilität im vorliegenden Fall, doppelbesteuerungsrechtlich von einer einmaligen integralen Zwischenveranlagung per 4. Januar 1999 infolge Vermögensanfalles von Todes wegen auszugehen, die auf dem Erbteilungsvertrag vom 7. März 1999 beruht. Der Kanton Wallis durfte damit die Staats- und Gemeindesteuer auf den den Söhnen zugeflossenen Einkommens- und Vermögenswerten nur bis zum 3. Januar 1999 und nicht darüber hinaus erheben und beim Vater AX._ keine zusätzliche Zwischenveranlagung auf den 7. März 1999 vornehmen (sondern lediglich eine solche auf den Todestag der Ehefrau und dann wiederum eine Anpassung auf den 10. April 1999 wegen Aufgabe des Wohnsitzes im Kanton.
5. 5.1 Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Wallis gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Entscheid muss hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuer aufgehoben werden (Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 22. Oktober 2003). Auf Aufhebung des Kostenentscheides (Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids) kann verzichtet werden, da dieser bereits im Parallelverfahren betreffend die direkte Bundessteuer (2A.780/2006) aufgehoben wird.
5.2 Gleichzeitig ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit sie sich gegen die Kantone Waadt und Zürich richtet.
5.3 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Kanton Wallis aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG). Überdies hat er die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Wallis wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 22. Oktober 2003 wird aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Wallis wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 22. Oktober 2003 wird aufgehoben.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie sich gegen die Kantone Waadt und Zürich richtet.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie sich gegen die Kantone Waadt und Zürich richtet.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kanton Wallis auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kanton Wallis auferlegt.
4. Der Kanton Wallis hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4. Der Kanton Wallis hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Steuerverwaltung und der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis, der Kantonalen Steuerverwaltung Waadt sowie dem Kantonalen Steueramt Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8127e5ab-834c-48e8-875a-13d67caace20', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0', '8127e5ab-834c-48e8-875a-13d67caace20', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0', '03c6973f-1802-4ee1-8ab9-8b3a608e7985', '4b40ecae-fbff-416c-bd4b-81fb3ad87b5b', 'db299725-2a39-4079-b07d-27e9c6cb5fbb', '8127e5ab-834c-48e8-875a-13d67caace20', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0', '196522b8-c67c-47cf-bfd3-6fee756e590c', 'e9084871-f4e2-427e-bb80-e6ce0009b663', '196522b8-c67c-47cf-bfd3-6fee756e590c', '196522b8-c67c-47cf-bfd3-6fee756e590c', 'e9084871-f4e2-427e-bb80-e6ce0009b663', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
079b492c-567e-4f41-a428-f514f2f57302 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a X._ (geboren 1937) trat am 1. April 1978 als Verwaltungsbeamtin in die Dienste des Kantons Thurgau. Auf diesen Zeitpunkt hin wurde sie mit einer versicherten Besoldung von Fr. 23'296.-- in die Pensionskasse des Thurgauischen Staatspersonals (nachfolgend Pensionskasse) aufgenommen. Wegen fehlendem Einkauf belief sich der Rentensatz für eine Altersrente bei einem reglementarischen Rücktrittsalter von 62 Jahren auf 26,771%. Im Rahmen einer Reglementsrevision wurde per 1. Januar 1985 für alle Versicherten ein fixer Altersrentensatz von 50% der versicherten Besoldung festgelegt. Für Versicherte, die zu diesem Zeitpunkt einen reduzierten Rentensatz hatten, wurde der Fehlbetrag in eine fixe Kürzung der beitragspflichtigen Besoldung umgewandelt. Auf den 1. Januar 1995 wurde ferner der Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat vollzogen.
Mit Beschluss des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 20. Februar 1996 wurde X._ als Beamtin nur noch befristet bis zur Vollendung des 60. Altersjahres wiedergewählt, da für sie mittelfristig eine Einsatzmöglichkeit im neu organisierten Amt fehle. 1997 erfolgte daraufhin die Pensionierung von X._ auf Verlangen des Arbeitgebers. Die Pensionskasse errechnete ein massgebendes Sparguthaben von Fr. 304'619.25 und ermittelte bei einem Umwandlungssatz von 7% eine monatliche Rente von Fr. 1'776.95 (Fr. 21'323.40 : 12). Ferner berechnete sie die monatliche Überbrückungsrente mit Fr. 1'512.55, welche X._ ab Vollendung des 62. Altersjahres mit einer lebenslänglichen Kürzung der monatlichen Altersrente um Fr. 254.45 zurückzubezahlen hatte. An dieser Berechnung hielt die Pensionskassenkommission mit Einspracheentscheid vom 17. November 1997 fest.
A.b Die von X._ in der Folge gegen die Pensionskasse des Thurgauischen Staatspersonals eingereichte Klage mit dem Begehren, es sei ihr eine monatliche Rente von Fr. 4'260.80 auszurichten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 22. April 1998 ab.
A.b Die von X._ in der Folge gegen die Pensionskasse des Thurgauischen Staatspersonals eingereichte Klage mit dem Begehren, es sei ihr eine monatliche Rente von Fr. 4'260.80 auszurichten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 22. April 1998 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 21. Juni 2000 (B 41/98) in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Entscheid vom 22. April 1998 aufhob und die Sache an das kantonale Gericht zurückwies, damit dieses nach Vornahme der ergänzenden Abklärungen über die Klage im Sinne der Erwägungen neu entscheide.
Daraufhin holte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau bei Prof. Dr. A._, eidg. dipl. Pensionsversicherungsexperte, ein Gutachten vom 23. Januar 2001 ein. Nachdem es den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, ersuchte es Prof. Dr. A._ um eine ergänzende Auskunft (vom 29. März 2001). Nach einem weiteren Schriftenwechsel wies es mit Entscheid vom 2. Mai 2001 die Klage wiederum ab.
Daraufhin holte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau bei Prof. Dr. A._, eidg. dipl. Pensionsversicherungsexperte, ein Gutachten vom 23. Januar 2001 ein. Nachdem es den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, ersuchte es Prof. Dr. A._ um eine ergänzende Auskunft (vom 29. März 2001). Nach einem weiteren Schriftenwechsel wies es mit Entscheid vom 2. Mai 2001 die Klage wiederum ab.
C. X._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr ausgehend von einem massgebenden Sparguthaben von mindestens Fr. 330'550.80 die entsprechende Altersrente zuzusprechen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach § 32 Abs. 1 des seit dem 1. Januar 1995 in Kraft stehenden und im vorliegenden Fall anwendbaren (<ref-ruling>) Reglements der Pensionskasse des Thurgauischen Staatspersonals vom 6. Dezember 1994 (nachfolgend SPK-Reglement) besteht für Versicherte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 60. Altersjahres ein Anspruch auf eine Altersrente. Die Altersrente beginnt nach Ablauf der Lohnzahlungen (§ 32 Abs. 3 erster Satzteil). Die Altersrente wird in Prozenten (Umwandlungssatz) des Sparguthabens berechnet und beträgt im Alter 60 6,60%, 61 6,80%, 62 7,00% und ab 63 7,20% (§ 33). Erfolgt die Pensionierung auf Verlangen des Arbeitgebers vor Vollendung des 63. Altersjahres (Männer) oder des 62. Altersjahres (Frauen), werden die bis zu diesem Alter möglichen Spargutschriften auf der Basis der letzten beitragspflichtigen Besoldung aufgerechnet, wobei der Arbeitgeber der Pensionskasse diese Gutschriften zu vergüten hat (§ 35).
Vor Vollendung des 63. Altersjahres können Bezügerinnen und Bezüger einer Altersrente die Ausrichtung einer Überbrückungsrente verlangen, solange sie keine Rente der Invalidenversicherung oder der AHV erhalten. Die Überbrückungsrente entspricht der mutmasslichen einfachen AHV-Altersrente, vermindert um 0,6% pro Monat des Bezuges (§ 37 Abs. 1). Nach Vollendung des 62. Altersjahres wird bei Frauen die reglementarische Altersrente um die Verminderung gemäss Absatz 1 reduziert (§ 37 Abs. 2).
1.2 Im Zusammenhang mit der vorzeitigen Pensionierung auf Verlangen des Arbeitgebers hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau folgende § 35 SPK-Reglement ergänzende Regeln beschlossen (RB Nr. 546 vom 17. Juni 1997):
1.2 Im Zusammenhang mit der vorzeitigen Pensionierung auf Verlangen des Arbeitgebers hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau folgende § 35 SPK-Reglement ergänzende Regeln beschlossen (RB Nr. 546 vom 17. Juni 1997):
"1. Eine Pensionierung auf Verlangen des Arbeitgebers kann frühestens ab dem vollendeten 58. Altersjahr erfolgen.
Die Aufrechnung der Spargutschriften erfolgt inkl. Verzinsung des Sparguthabens.
Dem versicherten Mitglied wird der Arbeitgeberanteil an die Beiträge der AHV/IV zum Erhalt der erworbenen AHV-Altersrente ausgerichtet.
Erfolgt die Pensionierung zwischen dem vollendeten 58. und dem 61. Altersjahr, wird ein Umwandlungssatz von 7% angewendet.
Das versicherte Mitglied kann gemäss § 37 des Pensionskassen-Reglements die Überbrückungsrente beantragen.
Die Pensionskasse kann die Leistungen kürzen, sofern das versicherte Mitglied ein Erwerbseinkommen erzielt, das die einfache maximale AHV-Altersrente übersteigt.
§ 69 des Pensionskassen-Reglementes ist nicht kumulativ anwendbar.
Diese Regelung findet für Angehörige des Polizeikorps keine Anwendung.
2. Die Sonderleistungen gemäss Ziff. 1 kommen nur bei Personen zur Anwendung, deren Stelle abgebaut oder umstrukturiert wird, und wenn die Kostensenkung ausgewiesen und gesichert ist.
3. Über vorzeitige Pensionierungen mit diesen Sonderleistungen entscheidet der Regierungsrat. Die Pensionierungskosten werden den jeweiligen Ämtern und Anstalten in Rechnung gestellt.
4. Dieser Beschluss tritt am 1. Juli 1997 in Kraft und ist befristet bis 31. Dezember 1999."
4. Dieser Beschluss tritt am 1. Juli 1997 in Kraft und ist befristet bis 31. Dezember 1999."
2. 2.1 Streitig ist nach wie vor die Richtigkeit des Startsparguthabens per 31. Dezember 1994. Auf diesen Zeitpunkt hin wechselte die Pensionskasse vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Während sie ein Sparkapital von Fr. 211'953.70 ermittelte, nimmt die Beschwerdeführerin bei ihrer Berechnung als Startsparguthaben die ihr mit Leistungsausweis vom 31. März 1995 mitgeteilte Freizügigkeitsleistung von Fr. 249'509.-- zum Ausgangspunkt.
2.2 Gemäss § 67 des SPK-Reglementes wurde das für die Versicherten massgebende Startsparkapital für den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat in drei Werten berechnet, nämlich das Deckungskapital gemäss versicherungstechnischer Bilanz, die Freizügigkeitsleistung gemäss § 53 des bisherigen Reglementes vom 5. Dezember 1989 und das BVG-Altersguthaben. Der höchste der drei Werte wurde den Versicherten gutgeschrieben.
Im Gutachten vom 23. Januar 2001 wird die Richtigkeit des BVG-Altersguthabens von Fr. 47'931.60 und des Deckungskapitals von Fr. 184'997.74 bestätigt. Für den Gutachter blieb die von der Pensionskasse ermittelte reglementarische Freizügigkeitsleistung nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig war die Pensionskasse in der Lage, die Summe von Fr. 211'953.70 zu rekonstruieren. Sie vermutete als Ursache für die zu hohe Summe eine irrtümliche Lohnmutation. Die für die weitere Berechnung verwendete Freizügigkeitsleistung reduzierte sie aus Kulanzgründen nicht und verwendete sie weiter als Startguthaben. Hiezu führt der Gutachter aus, für die Beschwerdeführerin resultiere daraus eine betragsmässige Besserstellung in der Höhe von Fr. 29'428.20, welche ihr allerdings nicht mitgeteilt worden sei. Die korrekte Ermittlung der Freizügigkeitsleistung in der Höhe von Fr. 182'525.50 liege der Antwort der Pensionskasse vom 9. Januar 2001 bei und sei für ihn nachvollziehbar. Weiter hält er fest, das der Beschwerdeführerin ursprünglich mitgeteilte Startsparguthaben von Fr. 249'509.- sei richtigerweise korrigiert worden, zumal eine seit Beginn des Vorsorgeverhältnisses bestehende Kürzung nicht berücksichtigt worden sei. Die Pensionskasse habe der Beschwerdeführerin diesen Fehler mit Schreiben vom 19. April 1996 mitgeteilt und das ursprüngliche Startsparguthaben von Fr. 211'953.70 bestätigt. Damit werde der Beschwerdeführerin per 1. Januar 1995 richtigerweise ein Startsparguthaben in der Höhe von Fr. 211'953.70 gutgeschrieben.
2.3 Mit dem kantonalen Gericht ist für die Berechnung des Startguthabens auf das Gutachten vom 23. Januar 2001 sowie die ergänzende Antwort vom 29. März 2001 abzustellen. In letzterer errechnet der Gutachter gestützt auf die Statuten eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 198'924.- per 31. Dezember 1994. Zwar ist auch er nicht in der Lage, das von der Pensionskasse der Beschwerdeführerin gutgeschriebene Startkapital rechnerisch nachzuvollziehen. Seine Berechnungen ergeben jedoch keinen zu Gunsten der Beschwerdeführerin höheren Betrag. Hiefür bestehen denn auch namentlich mit Blick auf die Höhe des Deckungskapitals keine Anhaltspunkte noch ist die Beschwerdeführerin in der Lage, detailliert und konkret nachzuweisen, dass ihr ein höheres Startsparkapital zustünde. Sie kann sich dabei nicht auf die mit Leistungsausweis vom 31. März 1995 mitgeteilte Freizügigkeitsleistung von Fr. 249'509.- per 1. Januar 1995 berufen. Die Pensionskasse korrigierte später diesen Wert mit Schreiben vom 19. April 1996 und 3. Oktober 1996 auf den neuen Betrag von Fr. 211'953.70 mit der Begründung, die seit der Reglementsrevision per 1. Januar 1995 bestehende, auf den fehlenden Versicherungsjahren beruhende Kürzung von Fr. 10'389.95 sei nicht auf die neue Versicherten-Nummer übertragen und der Fehler sei erst bei einer Nachkontrolle bemerkt worden. Diese Kürzung geht laut der ergänzenden Antwort des Gutachters vom 29. März 2001 auf den Verzicht einer Einkaufsleistung beim Eintritt im Jahre 1978 zurück. In der Tat ergibt sich aus den Akten, dass die Pensionskasse ursprünglich am 13. März 1978 einen Rentensatz ohne Einkauf von 26,771% und einen solchen von 50% beim Maximaleinkauf mitgeteilt hatte, die Beschwerdeführerin aber in der Anmeldung vom 13. März 1978 auf einen ganzen oder teilweisen Einkauf verzichtet hatte. Da somit auf Grund der Akten und des versicherungsmathematischen Gutachtens keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die der Beschwerdeführerin als Startsparkapital gutgeschriebene Summe von Fr. 211'953.70 höher sein könnte, hat es bei diesem Betrag sein Bewenden. Sodann ist laut Gutachten, das auf das Pensionierungsalter 62 hochgerechnete Sparguthaben von Fr. 304'619.25 bei Berücksichtigung der Verzinsung der laufenden letzten Jahresgutschrift zu Gunsten der Beschwerdeführerin (vgl. § 15 Abs. 1 lit. a SPK-Reglement) ebenfalls korrekt. Daraus resultiert bei einem Umwandlungssatz von 7% die von der Pensionskasse errechnete monatliche Rente von Fr. 1'776.95 (Fr. 21'323.40 : 12).
2.4 Es besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Anlass für ein zusätzliches Gutachten. Dem von der Vorinstanz beauftragten Gutachter standen sämtliche Unterlagen zur Verfügung, so auch das Reglement vom 5. Dezember 1989 (vgl. Schreiben des Gutachters vom 19. Dezember 2000 an die Pensionskasse). Gestützt darauf war es ihm möglich, die Berechnung der Pensionskasse zu überprüfen. Seine Überprüfung ergab kein für die Beschwerdeführerin günstigeres Ergebnis. Im Übrigen wird auf die Berechnungen der Pensionskasse in den im vorliegenden Verfahren eingereichten Vernehmlassungen vom 19. Juli und vom 31. Dezember 2001 verwiesen, namentlich auch auf die Vergleichsrechnung nach § 69 SPK-Reglement.
2.4 Es besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Anlass für ein zusätzliches Gutachten. Dem von der Vorinstanz beauftragten Gutachter standen sämtliche Unterlagen zur Verfügung, so auch das Reglement vom 5. Dezember 1989 (vgl. Schreiben des Gutachters vom 19. Dezember 2000 an die Pensionskasse). Gestützt darauf war es ihm möglich, die Berechnung der Pensionskasse zu überprüfen. Seine Überprüfung ergab kein für die Beschwerdeführerin günstigeres Ergebnis. Im Übrigen wird auf die Berechnungen der Pensionskasse in den im vorliegenden Verfahren eingereichten Vernehmlassungen vom 19. Juli und vom 31. Dezember 2001 verwiesen, namentlich auch auf die Vergleichsrechnung nach § 69 SPK-Reglement.
3. Nach wie vor ist streitig, ob die Hochrechnung der Spargutschriften auf den Zeitpunkt der Vollendung des 63. Altersjahres per Ende August 2000 vorzunehmen und der Beschwerdeführerin damit eine Gleichbehandlung im Verhältnis zu den männlichen Versicherten zu gewähren ist.
3.1 Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern weitergehende Leistungen, die dem Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge zuzuordnen sind. Letzteres trifft hier angesichts von Art. 13 Abs. 1 BVG für den im SPK-Reglement vorgesehenen flexiblen Altersrücktritt zu. Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des BVG in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (Art. 49 Abs. 1 BVG). Dies bedeutet indessen nicht, dass sie für die weitergehende Vorsorge nur die in Art. 49 Abs. 2 BVG ausdrücklich vorbehaltenen Vorschriften des BVG zu beachten hätten, sondern sie sind unter anderem an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden (<ref-ruling> Erw. 4b; SZS 2000 S. 142 Erw. 6 am Ende, 1991 S. 203).
3.2 Nach Art. 8 Abs. 3 BV (und Art. 4 Abs. 2 aBV) sind Mann und Frau gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
Nach der Rechtsprechung ist es dem kantonalen und dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (zu Art. 4 Abs. 2 aBV ergangene Rechtsprechung, welche gemäss <ref-ruling> Erw. 4a unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht: <ref-ruling> Erw. 2a, 125 I 24 Erw. 3a, 123 I 58 Erw. 2b, 156, 120 V 314 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
3.3 Gemäss § 35 des SPK-Reglementes werden bei vorzeitiger Pensionierung auf Verlangen des Arbeitgebers vor Vollendung des 63. Altersjahres (Männer) oder des 62. Altersjahres (Frauen) die bis zu diesem Alter möglichen Spargutschriften auf der Basis der letzten beitragspflichtigen Besoldung aufgerechnet, wobei der Arbeitgeber der Pensionskasse diese Gutschriften zu vergüten hat. Nach wie vor ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Reglement diese unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern bei sonst gleichem ordentlichen Rentenalter 63 (vgl. §§ 32, 33, 36, 37 Abs. 1 und 40 Abs. 3 des SPK-Reglementes) vornimmt. Das für die Beschwerdeführerin noch geltende AHV-Alter 62 (vgl. Ziff. 1 lit. d Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Gesetzesänderung vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision]) kann in diesem Zusammenhang keine Rechtfertigung bilden, sondern lediglich für die Dauer der Überbrückungsrente, welche an den Bezug einer AHV-Altersrente geknüpft ist. Weder aus den Darlegungen der Pensionskasse, dem Gutachten noch dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich ein rechtlich relevanter Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern in pensionskassenrechtlicher Hinsicht. Entgegen der Auffassung der Pensionskasse kann ein solcher nicht in § 10 der regierungsrätlichen Verordnung über die Rechtsstellung des Staatspersonals vom 22. September 1988 erblickt werden, wonach das ordentliche Rücktrittsalter dem Rentenalter gemäss AHVG entspricht. Dieses unterschiedliche dienstrechtliche Rücktrittsalter ist schon an sich verfassungswidrig (ZBl 1986 S. 482). Das später erlassene SPK-Reglement vom 6. Dezember 1994 sieht indessen in Abweichung von AHVG und BVG das identische ordentliche Rentenalter für Männer und Frauen vor. Unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit ist es dabei nicht zulässig, im Falle einer vorzeitigen Zwangspensionierung bei versicherten Frauen im Unterschied zu den Männern von einer Äufnung des Alterssparguthabens bis zum ordentlichen statutarischen Pensionierungsalter abzusehen. Liegt mithin eine rechtsungleiche statutarische Behandlung vor, so hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass ihr Startsparguthaben wie für männliche Versicherte auch auf das ordentliche Pensionsalter von 63 hochgerechnet wird (vgl. <ref-ruling>).
3.4 Laut den Berechnungen im Gutachten vom 23. Januar 2001 ergibt sich per Erreichen des 63. Altersjahres im August 2000 ein Sparguthaben von Fr. 325'438.10, woraus bei einem Umwandlungssatz von 7,0% eine jährliche Rente von Fr. 22'780.65 resultiert. Nicht abgestellt werden kann auf das von der Beschwerdeführerin als Mindestbetrag errechnete Sparguthaben von Fr. 330'550.80. Wie im Gutachten vom 23. Januar 2001 zu Recht ausgeführt wird, erfolgt nach § 15 Abs. 1 lit. a des SPK-Reglements die Verzinsung auf dem Kontostand am Ende des Vorjahres, d.h. hier Ende 1999, was zu dem im Gutachten ermittelten Betrag von Fr. 325'438.10 führt. Die Beschwerdeführerin hat daher per 1. September 1997 einen Anspruch auf eine jährliche Altersrente von Fr. 22'780.65.
3.4 Laut den Berechnungen im Gutachten vom 23. Januar 2001 ergibt sich per Erreichen des 63. Altersjahres im August 2000 ein Sparguthaben von Fr. 325'438.10, woraus bei einem Umwandlungssatz von 7,0% eine jährliche Rente von Fr. 22'780.65 resultiert. Nicht abgestellt werden kann auf das von der Beschwerdeführerin als Mindestbetrag errechnete Sparguthaben von Fr. 330'550.80. Wie im Gutachten vom 23. Januar 2001 zu Recht ausgeführt wird, erfolgt nach § 15 Abs. 1 lit. a des SPK-Reglements die Verzinsung auf dem Kontostand am Ende des Vorjahres, d.h. hier Ende 1999, was zu dem im Gutachten ermittelten Betrag von Fr. 325'438.10 führt. Die Beschwerdeführerin hat daher per 1. September 1997 einen Anspruch auf eine jährliche Altersrente von Fr. 22'780.65.
4. Streitig ist ferner Dauer und Berechnung der Überbrückungsrente.
4.1 Der Zweck der in § 37 des SPK-Reglementes vorgesehenen Überbrückungsrente liegt darin, die Leistungen der 1. und der 2. Säule zu koordinieren und der versicherten Person zusätzliche Leistungen bis zur Entstehung des Altersrentenanspruchs der AHV zu erbringen (SVR 1997 BVG Nr. 79 S. 245 Erw. 3d). Aus dem Begriff "Überbrückungsrente" ergibt sich zwangsläufig, dass diese Versicherungsleistung die Zeit bis zum tatsächlichen Bezug der AHV-Altersrente überbrücken soll. Aus dieser Zweckbestimmung resultiert keine rechtsungleiche Behandlung zwischen Männern und Frauen bis zur Verwirklichung des gleichen Rentenalters in der AHV. Die Beschwerdeführerin bezieht die AHV-Altersrente seit der Vollendung des 62. Altersjahres. Sie hat daher gestützt auf § 37 des SPK-Reglementes lediglich bis zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine Überbrückungsrente.
4.2 Gemäss § 37 Abs. 1 des SPK-Reglementes entspricht die Überbrückungsrente der "mutmasslichen" einfachen AHV-Altersrente, vermindert um 0,6% pro Monat des Bezugs. Mit Schreiben vom 12. Februar 1997 hat die Beschwerdeführerin der Pensionskasse als mutmassliche AHV-Rente gestützt auf eine Auskunft der Ausgleichskasse den Betrag von monatlich Fr. 1'767.-- gemeldet. Dieser Betrag ist für die Ermittlung der Überbrückungsrente massgebend, da im Zeitpunkt des Bezuges der Pensionskassenrente die genaue Höhe der AHV-Altersrente noch nicht feststehen kann und die Statuten klarerweise auf die "mutmassliche" Rentenhöhe abstellen. Insoweit aus dem Urteil vom 21. Juni 2000 (B 41/98) etwas anderes herausgelesen werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden.
Bei einer mutmasslichen AHV-Rente von jährlich Fr. 21'204.-- beträgt die Kürzung von 0,6% pro Monat des Bezugs Fr. 3'053.40 (24 Monate x 0,6% = 14,4%). Daraus ergibt sich eine Überbrückungsrente von jährlich Fr. 18'150.60 (Fr. 21'204.-- - Fr. 3'053.40), wie dies im Gutachten vom 23. Januar 2001 errechnet wird. Die von der Pensionskasse ermittelte monatliche Überbrückungsrente von Fr. 1'512.55 entspricht daher dem Reglement. Nach Vollendung des 62. Altersjahres wird bei Frauen die reglementarische Altersrente um die Verminderung gemäss § 37 Abs. 1 des SPK-Reglementes reduziert (§ 37 Abs. 2). Gestützt auf diese Bestimmung beträgt die Verminderung wie vorhin berechnet jährlich Fr. 3'053.40 oder monatlich Fr. 254.45, wie dies auch im Gutachten vom 23. Januar 2001 überprüft und als statutenkonform bestätigt wird. Die der Beschwerdeführerin zustehende statutarische Altersrente ist daher ab 1. September 1999 monatlich um Fr. 254.45 zu kürzen, wie dies die Pensionskasse der Beschwerdeführerin auch mitgeteilt hat.
4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 1997 Anspruch auf eine jährliche Altersrente von Fr. 22'780.65 hat. Die jährliche Überbrückungsrente beträgt Fr. 18'150.60 und die ab 1. September 1999 vorzunehmende Kürzung jährlich Fr. 3'053.40. Es wird Sache der Pensionskasse sein, den der Beschwerdeführerin zustehenden Differenzbetrag zu ermitteln und die Rente gegebenenfalls der Teuerung anzupassen. Die nachzuzahlende Differenz ist mit jährlich 5% zu verzinsen (<ref-ruling> mit Hinweisen).
4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 1997 Anspruch auf eine jährliche Altersrente von Fr. 22'780.65 hat. Die jährliche Überbrückungsrente beträgt Fr. 18'150.60 und die ab 1. September 1999 vorzunehmende Kürzung jährlich Fr. 3'053.40. Es wird Sache der Pensionskasse sein, den der Beschwerdeführerin zustehenden Differenzbetrag zu ermitteln und die Rente gegebenenfalls der Teuerung anzupassen. Die nachzuzahlende Differenz ist mit jährlich 5% zu verzinsen (<ref-ruling> mit Hinweisen).
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erhält die Beschwerdeführerin eine höhere Altersleistung der Pensionskasse. Sie ist damit im Grundsatz als obsiegend zu betrachten, weshalb sie Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 159 Abs. 2 OG). Unter diesen Umständen ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos.
Dem Ausgang des kantonalen Verfahrens entsprechend hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung gewährt. In Anbetracht dessen, dass im Recht der beruflichen Vorsorge kein Anspruch auf Parteientschädigung auf bundesgesetzlicher Grundlage im Sinne von Art. 104 lit. a OG gegeben ist (vgl. Art. 73 BVG), steht es dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht zu, das kantonale Gericht aufzufordern, über diese Frage erneut zu entscheiden. Die vor Eidgenössischem Versicherungsgericht obsiegende Beschwerdeführerin hat jedoch die Möglichkeit, die Vorinstanz zu ersuchen, im Hinblick auf das letztinstanzliche Urteil hierüber nochmals zu befinden (vgl. Urteil St. vom 20. September 2000, B 51/99). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 2. Mai 2001 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 1997 Anspruch auf eine jährliche Altersrente von Fr. 22'780.65 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 2. Mai 2001 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 1997 Anspruch auf eine jährliche Altersrente von Fr. 22'780.65 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Pensionskasse des Thurgauischen Staatspersonals hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Pensionskasse des Thurgauischen Staatspersonals hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e2e7654d-4bd4-4aa0-b99c-9ab9ba21b133', '9b9493dc-415d-48a2-b934-0bf9cc064292'] | [] |
079c59ff-40b9-4144-8826-1bcefa80ef8b | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1961 geborene A._ war bis Ende Mai 2012 als Bauarbeiter bei der Firma B._ AG angestellt und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. für die Folgen von Berufsunfällen versichert. Am 23. Juni 2011 meldete die Arbeitgeberin der SUVA einen Bagatellunfall, gemäss welchem sich der Angestellte beim Absteigen von der Vibrowalze den Fuss verdreht habe und gestürzt sei. Nachdem sich die daraufhin geklagten Beschwerden im rechten Hüftbereich trotz konservativer Behandlungsmassnahmen nicht verbessert hatten, erfolgte am 3. November 2011 eine Hüfttotalprothese. In deren Nachgang zog der Unfallversicherer u.a. ein vom 15. Juni 2012 datiertes Zeugnis des Hausarztes Dr. med. C._, FMH Allgemeine Medizin, sowie eine kreisärztliche Einschätzung vom 23. Mai 2012 bei. Überdies wurde am 24. Januar 2012 ein persönliches Gespräch mit dem Versicherten geführt. Gestützt darauf schloss die SUVA den Fall rückwirkend auf den 29. August 2011 ab, stellte die bisher erbrachten Versicherungsleistungen (Heilkosten, Taggeld) auf diesen Zeitpunkt ein und lehnte einen weitergehenden Leistungsanspruch ab (Verfügung vom 24. Mai 2012). Daran hielt sie auf Einsprache hin nach Kenntnisnahme eines Berichts des Dr. med. D._, Facharzt Orthopädische Chirurgie FMH, vom 26. Juni 2012 sowie der Einholung einer chirurgisch-orthopädischen Aktenbeurteilung durch Dr. med. E._, Facharzt für Chirurgie FMH sowie Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, SUVA Versicherungsmedizin, vom 14. Januar 2013 mit Einspracheentscheid vom 2. April 2013 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 13. Februar 2014).
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm auch nach dem 29. August 2011 UVG-Leistungen auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, diese habe unter Wahrung seiner Mitwirkungsrechte eine unabhängige medizinische Begutachtung anzuordnen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege in Form der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Im angefochtenen Entscheid sowie im Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. April 2013 wurden die für die streitgegenständliche Beurteilung einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend wiedergegeben. Es betrifft dies die Bestimmungen und Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst anderem vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.), zu dem im Sozialversicherungsrecht üblicherweise massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zu den Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.; ferner <ref-ruling> E. 6.2.2 S. 269; <ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.). Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt für die Erwägungen zum Wegfall des ursächlichen Zusammenhangs und damit des Leistungsanspruchs der versicherten Person bei Erreichen des Status quo sine (gesundheitlicher Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf auch ohne Unfallereignis früher oder später eingestellt hätte) vel ante (Zustand, wie er sich vor dem Unfallereignis präsentiert hat) und zu den sich dabei stellenden Beweisfragen (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 138/99 vom 8. Februar 2000 E. 2a, in: RKUV 2000 Nr. U 379 S. 192).
3.
3.1. Hinsichtlich der zu beurteilenden Fragestellung gilt es zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer anlässlich des mit Mitteilung vom 23. Juni 2011 gemeldeten Sturzes unbestrittenermassen sein rechtes Bein verdreht und sich dabei am rechten Oberschenkel eine Adduktorenzerrung zugezogen hat. Ebenfalls Einigkeit besteht darüber, dass die Folgen dieser Verletzung im Zeitpunkt der Leistungseinstellung per 29. August 2011 ausgeheilt waren, zeigte das gleichentags erstellte MRI diesbezüglich doch normale Muskel- und Sehnenverhältnisse.
3.2. Zu prüfen ist daher einzig, ob die über den Fallabschluss hinaus geklagten Beschwerden im Bereich der rechten Hüfte und der rechten Leiste, welche bei diagnostizierter Coxarthrose am 3. November 2011 eine Hüfttotalprothese notwendig gemacht haben, auf den Unfall zurückzuführen sind.
3.2.1. Gestützt auf den bildgebenden Befund vom 29. August 2011 ist erstellt, dass bereits vor dem Sturz eine degenerativ bedingte, am 3. November 2011 operativ versorgte Coxarthrose am rechten Hüftgelenk bestand. Diese hatte, wie sich aus dem vom 15. Juni 2012 datierten Arztzeugnis UVG des Dr. med. C._ ergibt, auch schon vor dem besagten Vorfall behandlungsbedürftige Schmerzen verursacht. Eine rein unfallursächliche Arthrose (sog. posttraumatische Arthrose) kann vor diesem Hintergrund unstreitig ausgeschlossen werden. Sodann haben sturzbedingt keine äusseren Verletzungsfolgen wie Hämatome und Schwellungen im Hüftbereich vorgelegen und war der Beschwerdeführer noch in der Lage, bis Ende August 2011 seiner Tätigkeit als Bauarbeiter nachzugehen (vgl. Bericht des Dr. med. D._ vom 22. November 2011; Zeugnis des Dr. med. C._ vom 9. Juli 2012). Auf Grund der radiologischen Untersuchungsergebnisse sind auch keine unmittelbar auf den Unfall zurückzuführenden objektivierbaren organischen Schädigungen am rechten Hüftgelenk ausgewiesen (vgl. MRI des rechten Hüftbereichs vom 20. Juni und 29. August 2011; Beurteilung des Dr. med. E._ vom 14. Januar 2013, S. 11 f.). Da nach Lage der Akten anderweitige Anhaltspunkte - wie etwa eine röntgenologisch nachweisbare strukturelle Läsion - ebenfalls fehlen, kann nicht auf eine dauernde oder richtunggebende Aktivierung der vorbestehenden rechtsseitigen Coxarthrose geschlossen werden. Mit dem kantonalen Gericht steht deshalb nur eine durch den Sturz ausgelöste vorübergehende Verschlimmerung des arthrotischen Vorzustands zur Diskussion, wobei die Beschwerdegegnerin diesfalls lediglich den durch das Unfallereignis ausgelösten Beschwerdeschub zu übernehmen hat.
3.2.2. Die Vorinstanz ist unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Dr. med. E._ vom 14. Januar 2013 zur Auffassung gelangt, dass der Status quo sine im Zeitpunkt der MRI-Untersuchung von Ende August 2011 überwiegend wahrscheinlich wieder erreicht worden war und der Unfall ab dem betreffenden Zeitpunkt jegliche kausale Bedeutung für die Hüftbeschwerden verloren hatte.
3.2.3. Was letztinstanzlich gegen diese Schlussfolgerung vorgebracht wird, vermag zu keinem abweichenden Ergebnis zu führen. Namentlich wird von keiner Seite bestritten, dass die Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse auch mit dem Sturz zusammenhängt bzw. sich die vorbestandene Hüftarthrose ab diesem Moment verstärkt zu manifestieren begonnen hat. Nichts Anderes ergibt sich im Übrigen aus dem Bericht des Dr. med. D._ vom 26. Juni 2012, welcher von einer unfallbedingten Traumatisierung der Arthrose spricht. Entscheidwesentlich ist indessen, dass der Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf einer Coxarthrose des vorliegenden Schweregrads auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte, spätestens am 29. August 2011 wieder erreicht war. Durch eine Hüftkontusion bzw. -prellung werden, vor allem wenn sie wie hier nicht besonders heftig ausgefallen ist, erfahrungsgemäss lediglich vorübergehende, wieder abheilende Schmerzen ausgelöst. Entgegen dem in der Beschwerde vorgebrachten Einwand geht Dr. med. E._ in seiner Aktenbeurteilung vom 14. Januar 2013 sodann nicht davon aus, dass der Versicherte sich anlässlich des Sturzes einzig eine Adduktorenverletzung zugezogen hat. Vielmehr stellt er lediglich fest, dass in Anbetracht von nicht vorhandenen äusseren Symptomen und des fehlenden radiologischen Nachweises hinsichtlich einer strukturellen Läsion im Bereich des rechten Hüftgelenks jedenfalls nicht von einer groben Hüftkontusion ausgegangen werden könne. In diesem Sinne hat denn auch das kantonale Gericht erkannt, dass eine unfallbedingte Beeinträchtigung des Hüftgelenks in Kombination mit einer Verdrehung des Oberschenkels nicht ohne weiteres in Abrede zu stellen sei (angefochtener Entscheid, S. 8). Im Übrigen äussert sich Dr. med. E._ im Rahmen seiner zusammenfassenden Ausführungen "rein vorsorglich" zu sämtlichen Varianten eines möglichen Unfallhergangs. Zusätzliche medizinische Abklärungen, wie sie der Beschwerdeführer wegen des fachärztlicherseits angeblich fehlerhaft festgestellten Sachverhalts fordert, erübrigen sich. Es bestehen keine - auch nicht geringe (vgl. <ref-ruling> E. 4.4 am Ende S. 370 mit Hinweis) - Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung des Versicherungsmediziners. Der Beizug eines externen Gutachtens ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich. Da hievon keine neuen weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten sind, durfte das kantonale Gericht im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung darauf verzichten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
3.3. Die Einstellung der Leistungen durch die Beschwerdegegnerin erweist sich damit als gerechtfertigt.
4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) ist jedoch zu entsprechen, da die Bedürftigkeit auf Grund der eingereichten Unterlagen als ausgewiesen gelten kann, das Rechtsbegehren nicht als von vornherein aussichtslos anmutet und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin als geboten erscheint (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 235 f.). Es wird aber ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Dr. Andrea Taormina wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. November 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
079cd84e-5860-495d-8aa2-f728b4a7e8d7 | 2,011 | fr | Faits:
A. Par jugement du 12 mai 2010, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a acquitté A._, B._, C._ et D._ des préventions de viol en commun, acte d'ordre sexuel commis avec une enfant et injure. En résumé, il était reproché aux quatre accusés précités d'avoir, le 22 avril 2007 vers 04h30, alors qu'ils croisaient X._ qui était à la recherche de son téléphone portable, traité cette dernière de salope, l'avoir encerclée, forcée à monter dans un véhicule stationné, avoir verrouillé le véhicule et l'avoir contrainte à entretenir un rapport sexuel complet sur la banquette arrière avec A._.
B. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté, le 29 juillet 2011, le pourvoi en cassation interjeté par X._.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt concluant à sa cassation et au renvoi de la cause à un autre tribunal pour nouveau jugement. Elle invoque la violation du principe in dubio pro reo déduit de l'art. 32 Cst., de l'interdiction de l'arbitraire et des art. 187 et 190 CP. Elle sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été requis d'observations. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 142). Toutefois, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi il a qualité pour recourir (art. 42 al. 1 et 2 LTF; <ref-ruling> consid. 4 p. 47).
1.2 L'arrêt attaqué a été rendu le 29 juillet 2011. Conformément à l'<ref-law>, la qualité pour recourir de l'intéressée s'examine au regard de l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2011.
1.3 Aux termes de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
1.3.1 Au 1er janvier 2011, le champ d'application de cette disposition, visant auparavant uniquement la victime, a été étendu à la partie plaignante. La condition que la décision attaquée puisse avoir des effets sur le jugement des prétentions civiles a toutefois été maintenue. La jurisprudence rendue sous l'ancien droit concernant cette exigence garde donc toute sa portée (<ref-ruling> consid. 1.3.1).
A la lumière de cette jurisprudence, la partie plaignante n'est habilitée à recourir contre un jugement prononçant l'acquittement du prévenu que si elle a, autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle, exercé l'action civile, en prenant des conclusions chiffrées en réparation de tout ou partie de son dommage matériel ou de son tort moral. Lorsqu'elle n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe d'expliquer quelles prétentions elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur elles et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 1.1.1 p. 196; <ref-ruling> consid. 1a p. 187). Si la plaignante n'est pas à même de chiffrer ses conclusions civiles, notamment parce que son dommage n'est pas encore ou pas suffisamment établi, elle doit indiquer quelles sortes de prétentions civiles elle entend faire valoir et requérir au moins qu'elles lui soient allouées dans leur principe. Elle ne saurait se limiter à demander la réserve de ses prétentions civiles ou, en d'autres termes, à signaler simplement qu'elle pourrait les faire valoir ultérieurement, dans une autre procédure. Ce faisant, elle ne prend pas de conclusions civiles sur le fond (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 188). Comme il n'appartient pas à la victime de se substituer au Ministère public ni d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort, de façon suffisamment précise, de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées (ATF <ref-ruling> consid. 1a p. 187 et les arrêts cités).
1.3.2 En l'espèce, la procédure pénale a été menée jusqu'au stade du jugement, ce qui aurait dû permettre à la recourante de faire valoir ses prétentions civiles. Cette dernière ne l'a pas fait, le reconnaît et expose qu'elle a renoncé à faire valoir de telles prétentions au vu de la situation financière des prévenus. Elle entend déposer une demande d'indemnisation LAVI au sens des <ref-law> avant ses 25 ans auprès du Département de la santé et des affaires sociales du canton de Neuchâtel. Ce faisant, la recourante ne démontre pas qu'elle n'aurait pas été en mesure d'agir sur le plan civil dans la procédure pénale. La situation financière des prévenus, qui ne ressort, au demeurant, pas des faits constatés en instance cantonale, ne l'empêchait pas de déposer des conclusions civiles. La recourante ne pouvait pas simplement y renoncer en se réservant d'agir ultérieurement sur le plan civil ou, comme elle le prétend, de réclamer une indemnisation de la part de l'Etat sur la base de la LAVI, réparation qui, de toute façon, n'est que subsidiaire (<ref-law>). La recourante aurait dû faire valoir un préjudice sous la forme de tort moral, à tout le moins, indiquer quelle prétention civile elle entendait élever ou, le cas échéant, justifier son impossibilité de chiffrer cette prétention et demander que cette dernière lui soit allouée dans son principe. Elle n'en a toutefois rien fait, alors que, étant assistée d'un avocat, elle ne pouvait ignorer la jurisprudence, établie de longue date et rappelée maintes fois, exigeant la prise de conclusions civiles dans la procédure pénale. Dans ces conditions, la recourante n'établit pas avoir un intérêt juridique au recours et n'a donc pas qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF.
Par conséquent, la recourante ne peut remettre en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond, par exemple, comme elle le fait, contester l'application de la loi matérielle ou se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2 p. 229 ss; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 458 s. et les arrêts cités). Comme la recourante n'invoque aucune violation de ses droits de partie ni de ceux découlant de la LAVI, son recours doit par conséquent être déclaré irrecevable.
2. Vu l'issue de la procédure et l'absence de chances de succès du recours, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée et la recourante doit être condamnée au paiement des frais de la cause (<ref-law>), qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière. Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens aux intimés qui ne sont pas intervenus dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 15 décembre 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Paquier-Boinay | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5d7ecc8e-648d-4cfb-825d-d725193f573f', '96dd83d6-a35e-459c-b54c-4adfd9dc31c8', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '0926f6f4-f45d-412c-aa1a-4ce2c2da013a', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
079e35ce-0459-4971-88a3-c326a67039a2 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Z._ (geb. 1997) absolvierte im Frühjahr 2009 die Aufnahmeprüfungen an die Kantonsschule Oerlikon. Mit Schreiben vom 14. Mai 2009 teilte die Kantonsschule den Eltern der Schülerin, Y._ und X._, mit, dass ihre Tochter die Aufnahmeprüfung nicht bestanden habe. Sie erzielte in den massgebenden Fächern Deutsch und Mathematik nur die Note 2.5 und erreichte damit unter Einbezug der Erfahrungsnoten den nötigen Notendurchschnitt für die Zulassung zur mündlichen Prüfung nicht. Die Bildungsdirektion des Kantons Zürich wies den dagegen erhobenen Rekurs von Y._ und X._ mit Verfügung vom 8. Juli 2009 ab, da sie das Vorliegen von Unregelmässigkeiten beim Prüfungsablauf verneinte.
B. Mit Beschwerde vom 31. Juli 2009 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragten Y._ und X._, die Verfügung der Bildungsdirektion sei aufzuheben und die Kantonsschule Oerlikon sowie die Bildungsdirektion seien anzuweisen, Z._ zu einer schriftlichen oder mündlichen Nachprüfung zuzulassen. Zudem stellten sie den Verfahrensantrag, Z._ sei - bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der vorliegenden Beschwerdesache - im Sinne einer vorsorglichen Massnahme in eine 1. Klasse des Realgymnasiums Rämibühl, Zürich, einzuteilen. Mit Entscheid vom 4. August 2009 wies der Präsident der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab. Eine hiergegen erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 2D_52/2009 vom 16. Oktober 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 2. Dezember 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, die Beschwerde in der Sache ab.
C. Mit Eingabe vom 25. Januar 2010 erheben Y._ und X._ subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2009 sei aufzuheben und Z._ sei zu einer schriftlichen oder mündlichen Nachprüfung zuzulassen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer rügen im Wesentlichen die Verletzung von <ref-law> (Rechtsgleichheit) sowie von Art. 14 der Verfassung des Kantons Zürich (Recht auf gleichberechtigten Zugang zu den Bildungseinrichtungen).
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung, währenddem die Bildungsdirektion des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde beantragt. | Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 lit. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Diese Ausschlussbestimmung zielt auf Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn sowie auf alle Entscheide ab, die auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten eines Kandidaten beruhen, nicht aber auf andere Entscheide im Zusammenhang mit Prüfungen wie insbesondere solche organisatorischer Natur (vgl. BGE 2D_76/2009 vom 14. Mai 2010 E. 1 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall ist die Benotung der schriftlichen Aufnahmeprüfungen an die Kantonsschule Oerlikon der Tochter der Beschwerdeführer strittig. Es geht mithin um das eigentliche Prüfungsergebnis, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist, wovon auch die Beschwerdeführer ausgehen.
2. 2.1 Soweit wie hier ein kantonaler Endentscheid angefochten wird, ist bei Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> zu prüfen.
2.2 In Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde - wonach als Anfechtungsobjekt stets ein Hoheitsakt, der Rechtswirkungen entfaltet, vorausgesetzt wird - hat das Bundesgericht seine Praxis in Bezug auf die Anfechtbarkeit von Prüfungsnoten im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde wie folgt präzisiert: Weiterhin nicht anfechtbar sind einzelne Noten einer Gesamtprüfung, die nicht mit einer weitergehenden Wirkung wie dem Nichtbestehen verbunden sind und auch keinen Einfluss auf ein Prädikat zeitigen. Steht jedoch das Nichtbestehen, eine andere Folge (wie der Ausschluss von der Weiterbildung) oder ein Prädikat in Frage, für das die Prüfungsordnung vorgibt, wie es zu bestimmen ist, besteht ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des Gesamtergebnisses und damit auch an einer diesem zugrunde liegenden Einzelnote (BGE 2D_76/2009 vom 14. Mai 2010 E. 2.6).
2.3 Die Tochter der Beschwerdeführer erzielte in den massgebenden Fächern Deutsch und Mathematik jeweils die Note 2.5, womit sie unter Einbezug der Erfahrungsnoten (Deutsch 5.5 und Mathematik 6) den nötigen Notendurchschnitt für die Zulassung zur mündlichen Prüfung (4.25) oder die Aufnahme ins Gymnasium (4.5) unbestrittenermassen nicht erreichte. Die von den Beschwerdeführern angefochtenen Noten aus der schriftlichen Prüfung wirken sich daher auf das Gesamtergebnis, d.h. auf das Nichtbestehen der Aufnahmeprüfung, aus. Der Entscheid darüber als Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet damit grundsätzlich einen anfechtbaren Hoheitsakt.
Die in Frage stehende Aufnahme ins Gymnasium und damit verbunden das geltend gemachte Recht auf (unentgeltlichen) Zugang zu den Bildungseinrichtungen betrifft auch die Eltern der noch minderjährigen Tochter, da diese für die Schulkosten am Freien Gymnasium Zürich (jährlich Fr. 25'000.--) aufzukommen haben. Daraus ergibt sich, dass den Eltern von Z._ die Beschwerdebefugnis zusteht.
3. 3.1 Nach <ref-law> setzt die Legitimation zur subsidiären Verfassungsbeschwerde ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraus. Das rechtlich geschützte Interesse nach <ref-law> entspricht nicht dem allgemeinen Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung eines staatlichen Entscheids. Die Anfechtbarkeit des Examensentscheids vor dem Bundesgericht unterliegt in diesem Sinne besonderen, grundsätzlich strengeren Voraussetzungen als diejenige vor allenfalls eingesetzten kantonalen Rechtsmittelinstanzen (BGE 2D_76/2009 vom 14. Mai 2010 E. 3.1).
3.2 Die massgeblichen rechtlich geschützten Interessen können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern sie auf dem Gebiet liegen, das die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 191). Das Willkürverbot nach <ref-law> verschafft für sich allein das erforderliche rechtlich geschützte Interesse jedoch nicht (vgl. <ref-ruling> E. 5 und 6 S. 193 ff.).
Die Legitimation bei der Anrufung spezieller Verfassungsrechte ergibt sich bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des als verletzt gerügten Verfassungsrechts (<ref-ruling> E. 1.3 S. 270 mit Hinweis). Insoweit können die Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechts auf den gleichberechtigten Zugang zu den Bildungseinrichtungen (Art. 14 Abs. 2 KV/ZH; SR 131.211) und in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Rechtsgleichheit (<ref-law>) geltend machen.
3.3 Das Gesamtergebnis der Aufnahmeprüfungen steht nicht im Ermessen der Kantonsschule, sondern ergibt sich rechnerisch aus den vergebenen Einzelnoten (Durchschnitt aus der schriftlichen Prüfungsnote und der Erfahrungsnote). Die Kandidaten haben insofern einen Rechtsanspruch auf ein Prüfungsergebnis, das ihrem Notendurchschnitt entspricht. Damit haben sie nicht nur ein rechtlich geschütztes Interesse an der Berechnung des Prüfungsergebnisses, sondern auch an der Ermittlung der diesem zugrunde liegenden Noten. Die Beschwerdeführer sind daher zur subsidiären Verfassungsbeschwerde legitimiert.
4. 4.1 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. <ref-law>). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399).
4.2 Die Beschwerdeführer reichten dem Bundesgericht mit Eingabe vom 23. Februar 2010 ein Semesterzeugnis ihrer Tochter am Freien Gymnasium Zürich ein. Dieses ist jedoch als unzulässiges "echtes" Novum aus dem Recht zu weisen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen): Das Bundesgericht ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>; vgl. auch E. 5.5.1 hiernach).
5. 5.1 Die Beschwerdeführer machen - neben unzulässiger appellatorischer Kritik (vgl. Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>), auf welche nicht einzutreten ist - geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, beim Entscheid den "äusseren Prüfungsumständen" (nervöse, aufgeregte Atmosphäre durch Eltern, die sich Zugang zum Prüfungszimmer verschafften) Rechnung zu tragen. Damit habe sie den Grundsatz der Rechtsgleichheit (<ref-law>) sowie das Recht auf den gleichberechtigten Zugang zu den Bildungseinrichtungen gemäss Art. 14 Abs. 2 KV/ZH verletzt. Sie führen aus, die Prüfungsumstände hätten die Konzentrations- und Leistungsfähigkeit von Z._ negativ beeinflusst. Zum einen hätten andere Kandidaten, welche von ihren Eltern an der Prüfung "betreut" wurden, bessere Rahmenbedingungen gehabt; zum anderen hätten Kandidaten an anderen Prüfungsorten (Wetzikon, Zürich Wiedikon) eine ruhigere, lediglich durch die Prüfungssituation belastete Atmosphäre vorgefunden. Die festgestellten Unterschiede stünden im Widerspruch zu den Zielen der zentralen Aufnahmeprüfung; sensible Kandidaten seien an der Kantonsschule Oerlikon einem vermehrten Stress ausgesetzt worden. Vor dem Hintergrund ihrer bisherigen schulischen Leistung sei das einmalige Prüfungsversagen der Tochter der Beschwerdeführer nur mit den äusseren Umständen des Prüfungsablaufs zu erklären.
5.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (<ref-law>) schliesst den Anspruch auf rechtsgleiche Prüfungsbedingungen im Prüfungsverfahren ein. Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenem Material, speziellen Erläuterungen oder Hinweisen vor oder während der Prüfung. Entsprechende Mängel stellen indessen nur in solchen Fällen einen rechtserheblichen Verfahrensmangel dar, wo sie in kausaler Weise das Prüfungsergebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (Urteil 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b mit Hinweisen).
5.3 Inwiefern dies vorliegend der Fall sein soll, ist weder ersichtlich noch von den Beschwerdeführern in rechtsgenüglicher Weise substantiiert dargelegt worden (vgl. dazu E. 4.1). Ihre Ausführungen erschöpfen sich teilweise in blossen Verweisen auf die Beschwerdeschrift an die Vorinstanz; auf diese Rügen wird nicht eingetreten.
5.3.1 Zwar trifft es zu, dass eine Kandidatin ihre Prüfung unter Umständen sollte erbringen können, die eine volle Konzentration auf die ihr gestellten Aufgaben ermöglichen. Störungen und Ablenkungen, die sie in der Konzentrationsfähigkeit beeinträchtigen, sind zu vermeiden. Das will jedoch nicht besagen, dass jede geringfügige Störung oder Unterbrechung zum Anlass genommen werden kann, um die Durchführung des Prüfungsverfahrens in Frage zu stellen. Vielmehr muss die Beeinträchtigung so schwer wiegend sein, dass sie nach dem Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, die Feststellung der Leistungsfähigkeit und des Wissens der Kandidatin zu verunmöglichen oder doch wesentlich zu erschweren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2204/2006 vom 28. März 2007 E. 6; VPB 1977 Nr. 101 S. 64).
5.3.2 Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dass die geltend gemachten "irregulären Prüfungsbedingungen" (stickige Luft im Gang, keine genügende Erholung während der Pause; Irritation durch anwesende Personen) für alle Prüfungskandidatinnen und -kandidaten im gleichen Ausmass gegolten haben. Ebenso wenig zu beanstanden ist der Schluss der Vorinstanz, die fehlende Begleitung von Z._ durch ihre Eltern bis ins Prüfungszimmer sei nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht geeignet, die Prüfungsfähigkeit der Kandidatin wesentlich zu beeinträchtigen. Aus dem gleichen Grund kann auch aus der unterschiedlichen Handhabung des Aufenthalts der Eltern in den Schulgebäuden während den Aufnahmeprüfungen an den diversen kantonalen Prüfungsstandorten nichts zu Gunsten der Beschwerdeführer abgeleitet werden.
Nicht zu beanstanden sind im Übrigen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in Bezug auf § 20 des Reglements vom 23. Juli 1985 für die Aufnahme in die Gymnasien mit Anschluss an die 6. Klasse der Primarschule (LS 413.250.1), wonach die Schulleitung bei ihren Entscheiden über die Aufnahme besonderen Umständen angemessen Rechnung tragen kann. Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, inwieweit diese Bestimmung - gestützt auf Rechtsgleichheitsaspekte - die erneute Zulassung von Z._ zu einer schriftlichen oder mündlichen Prüfung verlangen soll.
5.4 Soweit sich die Beschwerdeführer zusätzlich auf das Recht auf Bildung und insbesondere den gleichberechtigten Zugang zu den Bildungseinrichtungen (Art. 14 KV/ZH) berufen, können sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten: Diese Bestimmung beinhaltet lediglich den Anspruch, bei Vorliegen der intellektuellen und persönlichen Voraussetzungen zu einer Bildungseinrichtung (Volksschule sowie Mittel-, Berufs- und Hochschule) zugelassen zu werden (vgl. Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Auflage 2005, Rz. 4003). Diese persönlichen Voraussetzungen sind aufgrund des Nichtbestehens der Aufnahmeprüfung im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Dazu kommt noch, dass das Grundrecht auf Bildung ohnehin erst nach Ablauf der in Art. 138 Abs. 1 KV/ZH vorgesehenen fünfjährigen Übergangsfrist, d.h. ab 1. Januar 2011, unmittelbar geltend gemacht werden könnte (Art. 138 Abs. 2 KV/ZH).
5.5 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Vorinstanz habe entscheidende Tatsachen ausser Acht gelassen; zudem sei sie ihrer Pflicht zur unabhängigen Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts nicht nachgekommen und habe das Willkürverbot (<ref-law>) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt, indem sie die Kausalität des Prüfungsversagens durch die äusseren Prüfungsbedingungen negiert habe.
5.5.1 Rügt die beschwerdeführende Partei wie vorliegend willkürliche Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung, ist der Entscheid nur willkürlich, wenn der Richter Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn er ohne hinreichenden Grund ein wichtiges Beweismittel, das für den Entscheid wesentlich sein könnte, unberücksichtigt gelassen hat oder wenn er auf Grund der festgestellten Tatsachen Schlüsse zieht, die unhaltbar sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Eine solche willkürliche Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung ist hier jedoch nicht ersichtlich.
5.5.2 Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88). Inwiefern der angefochtene Entscheid ungenügend begründet sein sollte, ist vorliegend aber nicht ansatzweise erkennbar.
6. 6.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ergebnis besteht auch kein Anlass, dem Eventualantrag (Zurückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung) stattzugeben.
6.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Kantonsschule Oerlikon, der Bildungsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
079f1b3a-d63d-4b56-bda5-0705fb26b434 | 2,000 | de | Gestaltungsplan Loren, hat sich ergeben:
A.- Das in der Gemeinde Uster liegende Gebiet Loren war nach der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 4. Juni 1984 überwiegend als Industriezone I4, teilweise als Gewerbezone G3 und als Wohnzone W3 und W4 eingezont. Eine Gemeindeinitiative, welche das Gebiet der Reservezone zuweisen wollte, wurde in der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 abgelehnt.
Am 10. Juli 1995 erliess der Gemeinderat Uster den öffentlichen Gestaltungsplan Loren mit dazugehörenden Vorschriften. Dieser Beschluss wurde in der Gemeindeabstimmung vom 22. Oktober 1995 bestätigt. Der Gestaltungsplanperimeter umfasst eine Fläche von rund 19 ha. Davon sind gemäss Gestaltungsplan rund 65% baulich nutzbar, während auf der nordwestlichen Seite gegen das Naturschutzgebiet Werriker-/ Glattenriet eine Freihaltefläche als Pufferzone im Umfang von rund 26% des Gestaltungsplangebiets vorgesehen ist.
Etwa gleichzeitig (am 20. Juni 1995) setzte der Stadtrat Uster den Quartierplan Loren fest. Darin wird die Feinerschliessung des Gebiets geregelt und eine Landumlegung vorgesehen, wonach die in der Pufferzone liegenden Grundstücke in das Eigentum der Stadt Uster übergehen. Nachdem kein Rekurs gegen den Quartierplan erhoben worden war, wurde er am 27. Oktober 1998 von der Baudirektion des Kantons Zürich genehmigt.
In der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 9. März 1998 (BZO), die der Regierungsrat am 6. Januar 1999 genehmigte, wurde das Areal Loren mit der Signatur "rechtsgültiger Gestaltungsplan" markiert, jedoch gleichwohl wie zuvor den Zonen I4, G3, W3 und W4 zugeteilt.
B.- A._ und vierzehn weitere Einwohner von Uster fochten den Gestaltungsplan am 8. Juli 1997 bei der Baurekurskommission III an, die den Rekurs am 15. April 1998 abwies. Dagegen erhoben A._, B._ und fünf weitere Personen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 22. April 1999 ab. Die kantonale Baudirektion hatte zuvor am 20. Januar 1999 den Gestaltungsplan Loren genehmigt.
C.- A._ und B._ erhoben am 26. Juni 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts und den Gestaltungsplan Loren aufzuheben und das Gebiet Loren einer Landwirtschaftszone, allenfalls einer Reservezone, zuzuweisen. Eventuell beantragen sie Zurückweisung an die Vorinstanz mit den Anweisungen, einen umfassenden Umweltverträglichkeitsbericht zu erstellen, den fehlenden Erschliessungsplan zu erstellen, die Ausnützung der Baubereiche massiv zu reduzieren und das Baugebiet auf das Zentrumsgebiet gemäss kantonalem Richtplan respektive auf eine Bautiefe entlang den bestehenden Wohnbauten Gschwaderstrasse zurückzunehmen. Verfahrensmässig beantragen sie die Durchführung eines
Augenscheins und eines zweiten Schriftenwechsels.
D.- Die Stadt Uster stellte am 19. August 1999 den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Baurekurskommission III verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragte, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das gemäss Art. 110 Abs. 1 OG zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) stellte den Antrag, die Beschwerde im Sinne seiner Erwägungen gutzuheissen, da die vorgesehene Pufferzone für das Flachmoorobjekt Glattenriet ungenügend sei.
E.- Die Vernehmlassung des BUWAL wurde den Beteiligten zur Äusserung zugestellt. Die Beschwerdeführer unterstützten mit Schreiben vom 18. Oktober 1999 die Stellungnahme des BUWAL und erneuerten ihren Antrag auf Gutheissung der Beschwerde. Die Baurekurskommission brachte am 4. Oktober 1999 Bemerkungen zur Vernehmlassung des BUWAL an. Das Verwaltungsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Stadt Uster brachte mit Stellungnahme vom 4. November 1999 vor, mit dem Gestaltungsplan werde dem Flachmoorschutz genügend Rechnung getragen. Den Beschwerdeführern wurde Gelegenheit gegeben, in die der Stellungnahme der Stadt Uster beiliegenden Dokumente Einblick zu nehmen und sich dazu zu äussern. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 41, mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich der Raumplanung auf letzte kantonale Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen und über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 beschränkt. Alle anderen Entscheide können grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht angefochten werden (Art. 34 Abs. 3 RPG). Dies gilt namentlich für kantonale oder kommunale Zonenpläne. Eine Ausnahme besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allerdings, soweit ein Zonenplan eine Verfügung enthält, die sich auf unmittelbar anwendbares Bundesrecht stützt oder stützen sollte (<ref-ruling> E. 2c S. 14; André Jomini, Kommentar RPG, Zürich 1999, Art. 34 Rz. 27-29). Dies gilt namentlich, wenn die Anwendung des Bundesumwelt- oder -naturschutzrechts in Frage steht (<ref-ruling> E. 2 S. 234; <ref-ruling> E. 1b S. 75 f.).
aa) Streitobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Gestaltungsplan Loren und damit ein kommunaler Nutzungsplan. Die Beschwerdeführer rügen überwiegend nicht die Verletzung von direkt anwendbarem Bundesrecht, sondern die Verletzung kantonalen Rechts. Das betrifft namentlich die Kritik, der Gestaltungsplan verstosse gegen den kantonalen Richtplan, die Leitlinien der kantonalen Raumplanung sowie die kantonalrechtlichen Bestimmungen über die zulässige Ausnützung und über die Erschliessung mit Strassen und öffentlichem Verkehr. Die Verletzung dieser Bestimmungen kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden. Ebenso ist die Rüge, der Gestaltungsplan verstosse gegen Art. 15 RPG, mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen (Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG).
bb) Fraglich ist indessen auch, ob der Gestaltungsplan den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Moorschutz (Art. 24sexies Abs. 5 aBV, seit dem 1. Januar 2000: <ref-law>; Art. 23a ff. in Verbindung mit Art. 18a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]; Flachmoorverordnung vom 7. September 1994 [FlachmoorV. ; SR 451. 33]) genügt. Diese stellen direkt anwendbares Bundesrecht dar oder sind durch unmittelbar auf Bundesrecht gestützte kantonale Anordnungen zu konkretisieren, welche Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden können, auch wenn sie in der Form kantonalrechtlicher Pläne ergehen (<ref-ruling>, nicht publ. E. 1a sowie E. 3b S. 24; <ref-ruling> E. 2e S. 15 f. mit Hinweisen; Entscheid i.S. B. vom 29. November 1994, publ. in ZBl 97/1996 S. 122 E. 1a; Entscheid i.S. Pro Natura Suisse vom 1. Dezember 1998, URP 1999 S. 142, nicht publ. E. 2b; Karl Fahrländer, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 18a Rz. 18). Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
cc) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist sodann zulässig, soweit gerügt wird, es sei zu Unrecht die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterlassen worden (<ref-ruling> E. 1b/bb S. 73, mit Hinweisen).
dd) Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Verletzung von selbständigem kantonalen Recht gerügt werden, soweit dieses einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit den als verletzt gerügten Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts aufweist (<ref-ruling> E. 1a/cc S. 92; <ref-ruling> E. 1b S. 75). Diese Rechtsprechung führt vorliegend aber nicht dazu, dass auch die gerügten Verletzungen des kantonalen Rechts oder des Raumplanungsgesetzes im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beurteilt werden könnten. Die Rügen betreffend Verletzung des kantonalen Rechts stellen die Zulässigkeit des Gestaltungsplanes generell in Frage und zielen darauf ab, das Gebiet Loren völlig unüberbaut zu belassen. Demgegenüber kann die Rüge betreffend Verletzung der bundesrechtlichen Moorschutzvorschriften angesichts der konkreten Umstände von vornherein höchstens eine relativ geringfügige Änderung des Gestaltungsplanes zur Folge haben, nicht aber seine völlige Aufhebung. Es fehlt somit am geforderten engen Sachzusammenhang. Zudem liegt das Schwergewicht der erhobenen Rügen auf der Verletzung kantonalen Rechts. Es ist nicht der Sinn der erwähnten Rechtsprechung, für alle hauptsächlich kantonalrechtlichen Angelegenheiten den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu eröffnen, sobald in einem Detailpunkt eine bundesrechtlich geregelte Frage berührt ist.
ee) Insgesamt ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend nur zulässig für die Fragen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über den Moorschutz und die Umweltverträglichkeitsprüfung verletzt sind. Sind die Voraussetzungen für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben, so deutet das Bundesgericht das Rechtsmittel in eine staatsrechtliche Beschwerde um, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.
b) Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer.
aa) Die Beschwerdeführer sind nicht Eigentümer eines im Gestaltungsplanperimeter liegenden Grundstücks. Sie gehören jedoch zur näheren Nachbarschaft und werden durch die geplante Überbauung östlich des Biotops "Brandschänki", die ihres Erachtens gegen bundesrechtliche Bestimmungen über den Moorschutz verstösst, mehr als jedermann betroffen. Sie sind daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
bb) Zur staatsrechtlichen Beschwerde sind die Beschwerdeführer hingegen nur legitimiert, soweit sie geltend machen, die Planfestsetzung verletze sie in ihren eigenen verfassungsmässigen Rechten (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Art. 88 OG), sei es, weil der Plan die Nutzung ihrer Liegenschaft beschränkt, sei es, weil durch ihn Normen, die auch dem Schutze der Nachbarn dienen, verletzt, geändert oder aufgehoben werden (<ref-ruling> E. 1b S. 364 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 194; <ref-ruling> E. 2b S. 238; Entscheid i.S. R. vom 12. Oktober 1988, ZBl 90/1989 S. 274, E. 2b; Jomini, a.a.O., Art. 34 Rz. 58; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. , Bern 1994, S. 248 f., mit weiteren Hinweisen).
Als nachbarschützend gelten namentlich öffentlichrechtliche Immissionsschutzbestimmungen (<ref-ruling> E. 2a S. 116; <ref-ruling> E. 1b S. 89 f.) oder Vorschriften über die zulässige Ausnützungsziffer (<ref-ruling> E. 1b S. 20; <ref-ruling> E. 1e S. 462; <ref-ruling> E. 1b S. 90). Ebenso dienen die Bestimmungen über die Detailerschliessung im Sinne von Art. 19 RPG neben dem Schutz der Allgemeinheit auch demjenigen der unmittelbaren Nachbarn (<ref-ruling> E. 1c/bb S. 353 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 90; <ref-ruling> E. 4b S. 172 f.). Dabei muss aber der beschwerdeführende Nachbar darlegen, dass und inwiefern er sich im Schutzbereich dieser Vorschriften befindet und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen in seinen verfassungsmässigen Rechten verletzt wird (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3b S. 20; <ref-ruling> E. 2a S. 116, 232 E. 1a S. 234). Die Beschwerdeführer beschränken sich indessen darauf, in genereller Form zu beanstanden, die Überbauung der Loren würde zu Mehrimmissionen führen, ohne darzulegen, welche nachbarschützenden Vorschriften dadurch verletzt sein sollen, geschweige denn, inwiefern sie dadurch in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzt werden. Ebenso kritisieren sie eine angeblich zu hohe Ausnützung, bringen jedoch nicht vor, gegen welche Bestimmung diese Ausnützung verstossen soll. Insofern könnte, auch wenn die Legitimation bejaht würde, auf die Beschwerde mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden. Bezüglich der Erschliessung führen die Beschwerdeführer hauptsächlich aus, die im Quartierplan Loren vorgesehenen Aufwendungen seien unzureichend und es würden weitere Kosten auf die Gemeinde zukommen. Diese Rügen hätten jedoch gegen den - inzwischen rechtskräftigen - Quartierplan vorgebracht werden müssen. Im Übrigen machen die Beschwerdeführer finanzielle Interessen des Gemeinwesens geltend, zu deren Schutz die staatsrechtliche Beschwerde Dritter nicht zulässig ist (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 18. Januar 1994 i.S. Sch. , E. 1e).
Ob die als verletzt gerügten kantonalen Vorschriften über die Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr dem Schutz der Nachbarn dienen, ist ebenfalls fraglich. Im Übrigen legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern sie in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzt sein sollen, wenn das Verwaltungsgericht die Erschliessung mit einer Regional- und einer Ortsbuslinie als hinreichend betrachtete.
Die Grundsätze von Art. 15 RPG dienen einerseits dem öffentlichen Interesse, andererseits dem Interesse des betroffenen Grundeigentümers, nicht aber dem Schutz der Nachbarn. Diese können sich daher nicht unter Berufung auf Art. 15 RPG mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen wehren, dass ein Nachbargrundstück eingezont wird (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1a; Urteil des Bundesgerichtes vom 12. Oktober 1988, E. 2b, publiziert in ZBl. 90/1989 S. 274, nicht veröffentlichter Entscheid i.S. Sch. vom 18. Januar 1994, E. 1e). Gleiches gilt für das Gebot der nachhaltigen Entwicklung (Art. 2 Abs. 2 und Art. 73 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999), das überdies im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft war.
cc) Das Rechtsmittel kann daher mangels Legitimation der Beschwerdeführer oder mangels rechtsgenüglicher Begründung auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden.
c) Grundsätzlich einzutreten ist dagegen, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
aa) Prozessgegenstand vor Bundesgericht kann jedoch nur sein, was bereits Gegenstand des kantonalen Verfahrens war. Das ist vorliegend einzig der Gestaltungsplan Loren, den die Beschwerdeführer fristgerecht angefochten haben. Hingegen kann auf das Begehren, das Gebiet Loren sei einer Landwirtschaftszone, allenfalls einer Reservezone, zuzuweisen, von vornherein nicht eingetreten werden. Das Gebiet Loren ist durch die rechtskräftige Bau- und Zonenordnung einer Bauzone zugewiesen. Würde der angefochtene Gestaltungsplan aufgehoben, so wäre automatisch die Bau- und Zonenordnung anwendbar (Stephan Eschmann, Der Gestaltungsplan nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 59). Wenn - wie die Beschwerdeführer und das BUWAL vorbringen - diese Ordnung inzwischen infolge Änderungen des Bundesrechts rechtswidrig geworden sein sollte, so hätte dies im Rechtsmittelverfahren gegen die Revision der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 9. März 1998 geltend gemacht werden müssen. Im Übrigen könnte eine Zuweisung der Loren in eine Landwirtschafts- oder Reservezone auch nach einer allfälligen Aufhebung des Gestaltungsplanes nur im Rahmen des ordentlichen Planungsverfahrens (§ 88 f. PBG) erfolgen, aber nicht durch das Bundesgericht angeordnet werden. Auf das Rechtsbegehren Nr. 3 kann daher nicht eingetreten werden.
bb) Dagegen spielt es für das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Rolle, dass die Beschwerdeführer sich erstmals vor Bundesgericht auf den bundesrechtlichen Moorschutz berufen. Das Bundesrecht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 4a S. 117 mit Hinweis). Voraussetzung ist lediglich, dass die Frage zum Streitgegenstand gehört, d.h. zu dem (oder den) durch die angefochtene Verfügung geregelten und mit der Beschwerde beanstandeten Rechtsverhältnis(sen) (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des EVG vom 14. Juni 1999 i.S. IVS, E. 1-2). Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, da die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren die vollumfängliche Aufhebung des GestaltungsplansbeantragthabenundsichdabeiinsbesondereauchfüreineErweiterungderPufferzonezumSchutzderRiedfloraund-faunaeingesetzthaben.
d) Auf die Durchführung des von den Beschwerdeführern beantragten Augenscheins kann verzichtet werden, da der rechtserhebliche Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervorgeht.
e) Die Beschwerdeführer beantragen, sämtliche Stellungnahmen der Stadt Uster, die angeblich im Namen des Gemeinderates erfolgt sein sollen, seien aus dem Recht zu weisen, weil der Gemeinderat Uster zur vorliegenden Beschwerde nicht Stellung genommen und auch keinen Rechtsanwalt beauftragt habe. In der Tat ergibt sich sowohl aus den von den Beschwerdeführern vorgelegten Schreiben als auch aus den in den kantonalen Akten befindlichen Vollmachten, dass nicht der Gemeinderat (das Legislativorgan der Stadt Uster), sondern der Stadtrat (das Exekutivorgan) Rechtsanwältin Nadja Herz mit der Prozessvertretung beauftragt hat. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die von Rechtsanwältin Herz verfassten Stellungnahmen unwirksam wären: vielmehr vertritt diese den Stadtrat, der seinerseits zur Prozessführung für die Stadt Uster befugt ist. Zu korrigieren ist daher lediglich das Rubrum, wonach die Stadt Uster durch den Stadtrat (und nicht durch den Gemeinderat) vertreten wird.
2.- Zu prüfen ist nach dem Gesagten, ob der Gestaltungsplan Loren die bundesrechtlichen Vorschriften über den Moorschutz verletzt.
a) Gemäss Art. 23a in Verbindung mit <ref-law> bezeichnet der Bundesrat die Moore von nationaler Bedeutung. Die Kantone ordnen deren Schutz und Unterhalt und treffen rechtzeitig die zweckmässigen Massnahmen. Gestützt darauf hat der Bundesrat die Flachmoorverordnung erlassen, welche in ihrem Anhang 1 die Flachmoore von nationaler Bedeutung aufzählt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Flachmoorverordnung legen die Kantone den genauen Grenzverlauf der Objekte fest und scheiden ökologisch ausreichende Pufferzonen aus. Die Objekte müssen gemäss Art. 4 der Verordnung ungeschmälert erhalten werden. Die Kantone treffen nach Art. 5 Abs. 1 die dazu geeigneten Schutz- und Unterhaltsmassnahmen. Insbesondere sorgen sie dafür, dass Pläne und Vorschriften, welche die zulässige Nutzung des Bodens im Sinne der Raumplanungsgesetzgebung regeln, mit dieser Verordnung übereinstimmen (Art. 5 Abs. 2 lit. a Flachmoorverordnung). Diese Massnahmen müssen innert drei Jahren seit Inkrafttreten der Flachmoorverordnung, das heisst bis zum 1. Oktober 1997, getroffen werden (Art. 6 Abs. 1 Flachmoorverordnung). b) Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem bundesrechtlichen Moorschutz nicht auseinandergesetzt und auch keine entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist damit offensichtlich unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Indessen ist der Sachverhalt aufgrund des Schriftenwechsels im bundesgerichtlichen Verfahren liquid, so dass das Bundesgericht die sich stellenden Fragen selber beantworten kann.
c) Im Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 Flachmoorverordnung) ist das nordwestlich der Loren liegende Glattenriet als Objekt 2190 aufgeführt. Nach dem Kartenausschnitt 1:25'000 gemäss Bundesinventar umfasst dieses Objekt zwei Teile: Der grössere Teil ist weitgehend identisch mit dem bereits kantonalrechtlich geschützten Naturschutzgebiet Werriker-/Glattenriet. Am südöstlichen Rand grenzt die Bauzone gemäss kommunaler BZO an den Rand dieses Gebiets. Dessen südlichster Teil ragt gar dreieckförmig circa 60 Meter tief in die Bauzone hinein. Der streitige Gestaltungsplan sieht indessen am nordwestlichen Rand der Bauzone eine Pufferzone in Form einer Freihaltezone vor. Das gemäss Gestaltungsplan überbaubare Gebiet liegt im Allgemeinen mindestens 80 Meter von der Grenze des Moores entfernt. Ausgenommen ist einzig der in die Bauzone hineinragende südliche Zipfel, welcher in einem kleinen Teil praktisch bis an die vorgesehene Erschliessungsstrasse reicht.
Zweitens umfasst das Schutzobjekt gemäss Bundesinventar das kleinere Feuchtgebiet Brandschänki. Dieses liegt vollumfänglich innerhalb der Bauzone gemäss BZO. Im Gestaltungsplan wurde dieses Gebiet in die freizuhaltende Pufferzone eingewiesen. In seinem östlichsten Teil grenzt es auf einer Länge von ca. 30 Metern unmittelbar an das gemäss Gestaltungsplan überbaubare Gebiet (Zone G5) an. Auf einer abgewinkelten Länge von ca. 100 Metern im südlichen Teil ist es nur ca. 20 Meter vom überbaubaren Gebiet (G5 und G8) entfernt.
d) Die im Gestaltungsplan enthaltene Pufferzone bezweckt, der Verpflichtung von Art. 3 Abs. 1 Flachmoorverordnung nachzukommen. Der kommunale Gestaltungsplan ist grundsätzlich ein taugliches Mittel, um die bundesrechtlich vorgeschriebenen Pufferzonen zu gewährleisten. Er wurde von der Gemeinde auch innerhalb der durch Art. 6 Abs. 1 Flachmoorverordnung festgelegten Fristen erlassen. Dass das Inkrafttreten des Planes durch verschiedene Rechtsmittelverfahren verzögert wurde, ist nicht der Gemeinde anzulasten und ändert nichts daran, dass diese ihren Verpflichtungen nachgekommen ist. Sobald der Gestaltungs- und der Quartierplan Loren in Kraft gesetzt worden sind, soll auch die kantonale Schutzverordnung "Schutz von Natur- und Landschaftsschutzgebieten mit überkommunaler Bedeutung in der Stadt Uster und einem Teilgebiet von Gossau" vom 10. Juni 1993 angepasst werden, um neu das Feuchtgebiet Brandschänki zu erfassen (vgl. Schreiben des Amtes für Landschaft und Natur, Fachstelle Naturschutz, an die Stadt Uster vom 19. Oktober 1999).
e) Allerdings liegt das Feuchtgebiet Brandschänki selber nicht in einer eigentlichen Schutzzone, sondern ebenfalls in der Pufferzone. Das ist durch die Entstehungsgeschichte des Gestaltungsplanes erklärbar: Dieser basiert im Wesentlichen auf dem Raumplanungsbericht "Arbeitsplatzzone Loren", welcher im Mai 1994 abgeschlossen wurde. Zu dieser Zeit lag das Bundesinventar der Flachmoore erst in einem Entwurf von 1990 vor. In diesem Entwurf war das Biotop Brandschänki im Objekt 2190 noch nicht enthalten. Auch der südliche, in die Bauzone hineinragende Teil des Glattenriets war in diesem Entwurf nicht Teil des Objekts. Erst in der gegen Ende 1994 erlassenen definitiven Fassung wurde das Objekt erweitert und umfasste neu auch das Biotop Brandschänki. Es ist daher verständlich, dass die Gestaltungsplanung keine besondere Pufferzone gegenüber diesem Biotop enthielt. Das entbindet freilich nicht davon, die seither in Kraft getretene bundesrechtliche Regelung zu berücksichtigen, was gegebenenfalls auch im Rechtsmittelverfahren gegen den Plan erfolgen kann. Es ist daher zu prüfen, ob der Gestaltungsplan Loren den Anforderungen der Flachmoorverordnung genügt.
f) Die Pufferzone ist an sich nicht vorgesehen als Zone für die zu schützenden Moorobjekte selber, sondern für deren nähere Umgebung. Es wäre jedoch formalistisch, allein deswegen den Moorschutz als ungenügend zu beurteilen. Massgebend ist nicht, ob das Moorobjekt in einer Zone liegt, die formell Schutzzone genannt wird, sondern ob der erforderliche Schutz mit den für das Objekt geltenden Vorschriften erreicht werden kann.
Gemäss Art. 32 der Gestaltungsplanvorschriften dürfen in den Freihalteflächen weder ober- noch unterirdische Bauten und auch keine Parkplätze erstellt werden. In der Pufferzone sind nach Art. 33 der Gestaltungsplanvorschriften nur extensive Bewirtschaftungen erlaubt; Tätigkeiten, Vorkehren und Einrichtungen, die die Beschaffenheit des Bodens oder andere natürliche Verhältnisse nachteilig verändern können oder im Landschaftsbild störend in Erscheinung treten, sind nicht gestattet. Damit ist auch eine nachteilige Veränderung des in der Pufferzone gelegenen Flachmoorbiotops Brandschänki unzulässig. Für die Gestaltung, Bewirtschaftung und Pflege der Pufferzone erlässt der Stadtrat ein gesondertes Reglement. Dieses Reglement liegt nicht bei den Akten und ist nicht Anfechtungsobjekt. Der Stadtrat wird beim Erlass dieses Reglements der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit des eigentlichen Moorbiotops und der übrigen Pufferzone Rechnung zu tragen haben. Mit diesen Vorschriften kann grundsätzlich der bundesrechtlich verlangte Schutz des Flachmoores sichergestellt werden.
Dabei ist unerheblich, dass - wie das BUWAL kritisiert - das Teilobjekt Brandschänki nach der Nutzungszonenordnung immer noch in der Bauzone liegt. Denn der fragliche Gestaltungsplan gewährleistet die Freihaltung dieses Bereichs und ändert diesbezüglich die Nutzungszonenordnung bürgerverbindlich ab (§ 83 Abs. 1 PBG).
g) Fraglich kann einzig sein, ob die Pufferzone um das Feuchtobjekt Brandschänki genügend gross ist und insbesondere, ob es zulässig ist, dass das überbaubare Gebiet östlich auf einer kurzen Strecke bis unmittelbar an das Biotop heranreicht.
aa) Das Bundesrecht verlangt "ökologisch ausreichende" Pufferzonen, legt aber nicht näher fest, was darunter zu verstehen ist. Die naturwissenschaftliche Literatur unterscheidet hauptsächlich hydrologische Pufferzonen, Nährstoffpufferzonen sowie Pufferzonen gegen weitere Belastungen (Karin Marti/Regula Müller, Pufferzonen für Moorbiotope, BUWAL, Schriftenreihe Umwelt Nr. 213, Bern 1994, S. 5 ff.; Fahrländer, a.a.O., Art. 18a Rz. 44). Im Vordergrund steht der Schutz gegen Nährstoffeintrag, wofür das BUWAL einen besonderen Schlüssel herausgegeben hat (BUWAL, Pufferzonen- Schlüssel, Leitfaden zur Ermittlung von ökologisch ausreichenden Pufferzonen für Moorbiotope, Bern 1994, besonders S. 20 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 1996, URP 1996 S. 815, E. 7b). Die Ausgestaltung der Pufferzonen richtet sich nach den örtlichen Gegebenheiten und den konkreten Schutzbedürfnissen (zit. Urteil vom 24. September 1996, E. 7b). Zweck der Pufferzonen ist jedenfalls nicht primär die Vermeidung rein ästhetischer Auswirkungen auf das Moorumfeld (Entscheid i.S. B. vom 29. November 1994, publ. in ZBl 97/1996 S. 122, E. 5a). In der Pufferzone sind denn ausdrücklich auch Bauten zulässig, wenn sie das Schutzziel für das Moorobjekt nicht beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 3 Flachmoorverordnung).
bb) Ein völliger Verzicht auf Pufferzonen neben Mooren von nationaler Bedeutung ist grundsätzlich unzulässig (<ref-ruling> E. 3b S. 24 f.). Indessen legen gemäss Art. 3 Abs. 1 Flachmoorverordnung die Kantone den genauen Grenzverlauf der Objekte fest. Das impliziert, dass die kartographische Darstellung im Bundesinventar im Massstab 1:25'000 noch nicht unmittelbar verbindlich den Umfang des Objekts angibt, sondern den Kantonen eine gewisse Entscheidbefugnis bei der genauen Festlegung der Objektgrenzen verbleibt (Fahrländer, a.a.O., Art. 18a Rz. 38). Die kantonale Festlegung darf nicht restriktiv sein und dazu führen, dass Objekte von nationaler Bedeutung geschmälert werden (Entscheid i.S. SBN vom 24. September 1996, publ. in URP 1996 S. 815, E. 8d). Sie kann aber die bundesrechtliche Umschreibung präzisieren, soweit diese unklar oder fehlerhaft ist. Insbesondere kann im kantonalen Verfahren, welches der Festlegung der genauen Grenzverlaufs dient, auch geprüft werden, ob die einzelnen Parzellen die materiellen Voraussetzungen erfüllen, um als Objekt von nationaler Bedeutung gelten zu können (Entscheid i.S. B. vom 29. November 1994, publ. in ZBl 97/1996 S. 122, E. 5a).
cc) Vorliegend ergibt sich aus der in den Akten liegenden Fotodokumentation, dass der östliche Teil des Biotops Brandschänki mit Familiengärten, Kleintierweiden und Kleinbauten belegt ist. Gemäss dem Gutachten der AquaTerra vom 6. Oktober 1999 bestehen diese Nutzungen schon seit über 20 Jahren; das Gelände sei an dieser Stelle mit Erddeponien und Schutt aufgeschüttet worden und liege deutlich höher als die westlich angrenzenden Flachmoorflächen. Dieser Befund wird von den Beschwerdeführern in ihrer Stellungnahme vom 11. Februar 2000 nicht bestritten. Dass - wie die Beschwerdeführer vorbringen - die bestehenden Bauten ohne Bewilligung errichtet worden seien, ändert an diesem Befund nichts. Das Gutachten kommt daher zum Ergebnis, die 1994 vom Bund festgesetzte Flachmoorbegrenzung sei in diesem Bereich klar fehlerhaft; dafür sei das Flachmoorgebiet in westlicher Richtung um eine vernässte Wiese mit Pfeifengras- und Kleinseggenbeständen zu erweitern, die wohl aus Versehen 1994 nicht in das Bundesinventar aufgenommen worden sei. Die Stadt Uster hat deshalb vorgeschlagen, die kantonale Naturschutzverordnung in diesem Sinne anzupassen, d.h. das aufzunehmende Feuchtgebiet Brandschänki in westlicher Richtung zu erweitern und in östlicher Richtung zu verkürzen. Diesem Vorschlag hat die Fachstelle Naturschutz des Amtes für Landschaft und Natur am 19. Oktober 1999 grundsätzlich zugestimmt, vorbehältlich der Zustimmung des BUWAL. Würden die Grenzen des Schutzobjekts in dieser Weise verändert, wäre auch östlich des Biotops Brandschänki eine unüberbaubare Pufferzone vorhanden: Mit Vollzug der Planung Loren in ca. 2 Jahren will die Stadt Uster die vorhandenen Gärten und Kleintiernutzungen aufheben und dort eine störungsfreie Übergangszone zur eigentlichen Moorfläche schaffen.
Selbst wenn es formell bei der im Bundesinventar eingezeichneten Biotopgrenze bleiben sollte, kann der Gemeinde Uster angesichts der konkreten Umstände nicht vorgeworfen werden, die Pufferzonengrenze in bundesrechtswidriger Weise festgelegt zu haben: Es ist nicht ersichtlich, dass durch die vorgesehenen Bauten das (in diesem Bereich zumindest erheblich beeinträchtigte) Schutzobjekt nachteilig verändert werden könnte, zumal von den im Bereich G5 vorgesehenen dichten Überbauungen kaum Nährstoffeinträge zu erwarten sind. Dass der gemäss Gestaltungsplan überbaubare Bereich auf einer kurzen Strecke von rund 30 Metern unmittelbar an die im Bundesinventar eingezeichnete Ostgrenze des Moorobjekts heranreicht, mag zwar aus ästhetischer Sicht als unbefriedigend erscheinen, kann aber unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
dd) Feuchtigkeits- und Moorgebiete können auch durch Beeinträchtigungen des Grundwasserhaushalts gefährdet werden. Das Verwaltungsgericht hat sich mit diesem Aspekt auseinandergesetzt und ist gestützt auf den Raumplanungsbericht Loren zum Ergebnis gekommen, der im Gestaltungsplan vorgesehene Trenngürtel sei ausreichend. Die Beschwerdeführer machen nicht substantiiert geltend, die dieser Beurteilung zugrunde liegende Sachverhaltsfeststellung sei offensichtlich unrichtig oder unvollständig, sondern begnügen sich, in allgemeiner Weise die vorliegenden Untersuchungen anzuzweifeln. Hinzu kommt, dass in den an das Feuchtgebiet angrenzenden Baubereichen G5 und G8 keine Untergeschosse zulässig sind (Art. 11 der Gestaltungsplanvorschriften), was einen zusätzlichen Schutz bewirkt. Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist nicht bundesrechtswidrig.
h) Gesamthaft verstösst somit der angefochtene Gestaltungsplan nicht gegen Bundesrecht.
3.- a) In ihrem Eventualbegehren (Ziff. 4.1) beantragen die Beschwerdeführer die Erstellung eines umfassenden Umweltverträglichkeitsberichts. Solche Berichte sind bundesrechtlich im Rahmen einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814. 01; USG) vorgeschrieben (<ref-law>; Art. 7 ff. der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [SR 814. 011; UVPV]). Soweit der Eventualantrag dahin zu verstehen sein soll, es hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden sollen, ist er offensichtlich unbegründet. Gemäss <ref-law> ist die Sondernutzungs- oder Detailnutzungsplanung das für die Umweltverträglichkeitsprüfung massgebliche Verfahren, sofern darin über ein UVP-pflichtiges Projekt entschieden wird und das Planverfahren eine umfassende Prüfung ermöglicht (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 194 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 74). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung: Es wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass mit dem Gestaltungsplan über Anlagen entschieden würde, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist (vgl. Anhang zur UVPV).
b) Auf die übrigen Eventualbegehren kann schon deshalb nicht eingetreten werden, weil sie ausschliesslich kantonalrechtliche Aspekte zum Gegenstand haben.
4.- Damit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung an die obsiegende Stadt Uster wird nicht zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000. - wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.-Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht (3. Abteilung, 3. Kammer) und der Baurekurskommission III des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 8. März 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', '5cf46df7-8cc3-4e1c-94b5-09a85bf7f1e2', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', 'e2f7860f-2cd8-4b5e-a4d8-d6193fb80bce', '5cf46df7-8cc3-4e1c-94b5-09a85bf7f1e2', 'a7b437bb-1f95-401d-b6eb-b5546c0217ea', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', 'cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', 'e084de1f-096d-41d5-9415-52f802ca7609', 'b7bcf3b0-2324-4be9-b131-e7c663bf0a38', '89456e17-1c91-4a09-994c-2b5b70ab7a45', '1f5505f6-ba53-44c8-8745-0aa99f9c877f', 'e9d6697e-b801-454e-bd6b-1f2463718842', 'c51ce303-bda3-4a42-b5bd-b6b6caed36c9', '1f5505f6-ba53-44c8-8745-0aa99f9c877f', '91e107ce-7c5a-48c9-9b88-0ea93fd6eb87', '1f5505f6-ba53-44c8-8745-0aa99f9c877f', 'd305c6a7-a5e6-4b1f-9fe4-a4f2b384ca9f', 'e9d6697e-b801-454e-bd6b-1f2463718842', '89456e17-1c91-4a09-994c-2b5b70ab7a45', 'ad7275eb-bb26-485e-92b3-cc7536465428', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', 'e2f7860f-2cd8-4b5e-a4d8-d6193fb80bce', 'ed042a50-340a-48a9-a1af-954987ff2331', 'a7b437bb-1f95-401d-b6eb-b5546c0217ea'] | ['ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '4dcc915a-02b6-4a39-8587-05c719a5e024', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', '560334f8-c2b6-4b42-8d2a-297d18c5fc8a', '72b5ba1c-f596-4fae-8d09-39949abf6471', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3'] |
079f4111-d82c-4d98-abf7-6bbfcceb1251 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Le 11 mai 2006, X._ a stationné sa voiture à un endroit réservé aux ayants droit. A la suite d'une plainte, l'intéressé a été condamné pour contravention à l'art. 142 ch. 9 du Code rural et foncier du canton de Vaud à une amende de 90 fr. et aux frais par 60 fr. (sentence municipale du 13 septembre 2006).
A. Le 11 mai 2006, X._ a stationné sa voiture à un endroit réservé aux ayants droit. A la suite d'une plainte, l'intéressé a été condamné pour contravention à l'art. 142 ch. 9 du Code rural et foncier du canton de Vaud à une amende de 90 fr. et aux frais par 60 fr. (sentence municipale du 13 septembre 2006).
B. Statuant le 11 juin 2007 sur l'appel du contrevenant, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions en indemnisation de l'appelant mais a prononcé un non-lieu, en raison de la prescription, assorti cependant d'une condamnation aux frais de première et de deuxième instance (60 fr. et 700 fr.).
B. Statuant le 11 juin 2007 sur l'appel du contrevenant, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions en indemnisation de l'appelant mais a prononcé un non-lieu, en raison de la prescription, assorti cependant d'une condamnation aux frais de première et de deuxième instance (60 fr. et 700 fr.).
C. En temps utile, l'intéressé a saisi le Tribunal fédéral d'un recours tendant à l'annulation du jugement du 11 juin 2007 et au classement de l'affaire.
En bref, d'après lui, la signalisation de l'interdiction était peu claire et indiquait une amende de 30 fr. pour les contrevenants. En outre, les frais mis à sa charge ne seraient pas justifiés vu le non-lieu prononcé. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>, voir <ref-ruling> consid. 2 et la jurisprudence citée).
1.1 Le contrevenant déclare former un recours en matière pénale, ou, le cas échéant, un recours constitutionnel subsidiaire.
La décision attaquée a été rendue dans une cause de nature pénale puisqu'une amende, fondée sur des dispositions pénales matérielles -de droit cantonal-, se trouve à l'origine de la cause. La voie du recours en matière pénale prévu aux <ref-law> est ouverte. Selon l'<ref-law>, le recours peut être formé pour violation du droit fédéral. Celui-ci inclut le droit constitutionnel (Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4132). Dès lors, le recours constitutionnel subsidiaire, introduit pour permettre au justiciable de faire valoir des violations de ses droits constitutionnels, lorsqu'un recours ordinaire n'est pas ouvert, n'entre pas en considération ici.
1.2 Les motifs de recours énumérés à l'<ref-law> n'incluent pas les violations du droit cantonal, à l'exception des droits constitutionnels cantonaux et des dispositions cantonales sur les scrutins populaires (let. c et d). Cependant, comme sous l'empire de l'OJ, le recourant peut soulever le moyen tiré de l'arbitraire, prohibé à l'art. 9 Cst., dans l'application et l'interprétation du droit cantonal.
Encore faut-il que les exigences de motivation, prévues aux art. 42 al. 1 et 2 LTF en liaison avec les art. 106 al. 2 et 108 al. 1 let. b LTF, soient remplies. Ainsi, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent mais que le recourant ne discute pas. Celui-ci doit exposer succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (<ref-ruling> consid. 1.3).
Le principe d'allégation vaut plus particulièrement en matière de violation des droits fondamentaux et des dispositions du droit cantonal ou intercantonal. En conséquence, les griefs doivent être expressément exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours, conformément à la pratique relative au recours de droit public sous l'ancien droit de procédure (Message, FF 2001 p. 4142). Le mémoire doit préciser en quoi la décision attaquée serait insoutenable, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120).
Le principe d'allégation vaut plus particulièrement en matière de violation des droits fondamentaux et des dispositions du droit cantonal ou intercantonal. En conséquence, les griefs doivent être expressément exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours, conformément à la pratique relative au recours de droit public sous l'ancien droit de procédure (Message, FF 2001 p. 4142). Le mémoire doit préciser en quoi la décision attaquée serait insoutenable, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120).
2. En l'espèce, le Tribunal de police a jugé que la contravention (de droit cantonal) était prescrite, ce qui entraînait un non-lieu, mais que le comportement pénalement répréhensible de l'intéressé justifiait qu'il supporte les frais.
Selon les règles sur la motivation mentionnées au considérant qui précède, le recourant devait exposer avec la précision requise en quoi la mise à sa charge des frais de procès violerait ses droits constitutionnels. Or, ces précisions font défaut.
2.1 En premier lieu, le mémoire de recours n'indique pas clairement quel droit constitutionnel ou conventionnel, fédéral ou cantonal, serait violé par le Tribunal de police. Certes, les termes de « déni de justice » figurent au bas de la page 2; ils se rapportent cependant non pas à la réalisation d'une infraction mais à la quotité de l'amende. Or, le montant de l'amende n'entre plus en considération ici vu le prononcé du non-lieu.
L'absence d'une mention claire du droit constitutionnel éventuellement violé constitue déjà un motif d'irrecevabilité.
2.2 Même si l'on considérait que le recourant invoque -implicitement- l'arbitraire dans l'application des dispositions cantonales, qu'il ne cite pas, ou la violation de l'interdiction de l'arbitraire découlant de ses droits constitutionnels, les motifs présentés seraient insuffisants.
En effet, il appartenait au contrevenant de démontrer en quoi serait arbitraire la solution selon laquelle des frais de procédure peuvent être imposés à une personne ayant bénéficié d'un non-lieu résultant de la prescription (possibilité admise en Suisse, à certaines conditions, voir JAAC 2005 n° 134 p. 1609; <ref-ruling> consid. 2c p. 169). Or, on cherche en vain une telle démonstration dans son argumentation quelque peu confuse. Par des critiques appellatoires, il reprend les arguments (formulés devant l'autorité cantonale) de la signalisation dont le flou aurait dû -selon lui- conduire à l'abandon de toute amende, ou à une sanction de 30 fr. au maximum. Ces griefs sont cependant sans pertinence puisqu'aucune amende n'a finalement été prononcée.
Quant aux frais mis à la charge de l'intéressé, il paraît croire qu'ils constitueraient une punition pour avoir osé exercer son droit de recours, ce qui est inexact. En définitive, la mise à la charge des frais n'est pas fondée sur une responsabilité pénale pour avoir parqué à l'endroit interdit. Elle découle d'une responsabilité de nature civile pour avoir adopté un comportement contraire au droit qui a provoqué ou rendu plus difficile la procédure pénale, dont l'issue fut le prononcé d'un non-lieu (<ref-ruling> consid. 1b p. 334 et les arrêts cités).
Faute de motivation suffisamment précise sur ces points essentiels, le recours est irrecevable à cet égard également.
Faute de motivation suffisamment précise sur ces points essentiels, le recours est irrecevable à cet égard également.
3. Le recours est irrecevable. Un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal d'arrondissement de Lausanne, Tribunal de police.
Lausanne, le 27 octobre 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
079f7515-c886-49d4-8aaa-080357c0fea2 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
X._ führt gegen den am 26. Juni 2013 betreffend Beschlagnahme ergangenen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Eingabe vom 4. August (Postaufgabe: 5. August) 2013 Beschwerde ans Bundesgericht. Dabei ersucht er, es sei ihm die Frist zur Beschwerdebegründung bis Ende August 2013 zu erstrecken, da er unter erschwerten Bedingungen arbeiten müsse (Computer beschlagnahmt und bis anhin noch nicht herausgegeben, Rechtsbeistand in den Ferien).
X._ führt gegen den am 26. Juni 2013 betreffend Beschlagnahme ergangenen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Eingabe vom 4. August (Postaufgabe: 5. August) 2013 Beschwerde ans Bundesgericht. Dabei ersucht er, es sei ihm die Frist zur Beschwerdebegründung bis Ende August 2013 zu erstrecken, da er unter erschwerten Bedingungen arbeiten müsse (Computer beschlagnahmt und bis anhin noch nicht herausgegeben, Rechtsbeistand in den Ferien).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob bzw. inwieweit ein bei ihm eingereichtes Rechtsmittel zulässig ist (s. etwa <ref-ruling> S. 439 E. 1 mit Hinweisen).
Nach <ref-law> ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen. Der Beschwerdeführer scheint zu übersehen, dass diese gesetzliche Frist nicht erstreckbar ist (<ref-law>).
Der angefochtene obergerichtliche Beschluss ist dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsvertreter am Freitag, 5. Juli 2013 zugestellt worden. Also begann die Frist zur Anfechtung des Beschlusses am Samstag, 6. Juli 2013 zu laufen (<ref-law>), und am Montag, 5. August 2013 endete sie (<ref-law>). Da ein Fall einer strafprozessualen Beschlagnahme in Frage steht, stand bzw. steht die Frist während den (Sommer-) Gerichtsferien nicht still (s. <ref-ruling> E. 1.1-1.5 S. 259 ff. im Zusammenhang mit <ref-law>).
Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde zwar noch rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist der Post übergeben (wie erwähnt am 5. August 2013). Dass er damit aber bis zum letzten Tag der Frist zugewartet hat, hat er selbst zu vertreten. Über das Datum 5. August 2013 hinaus kann die Frist wie ausgeführt nicht erstreckt werden; und weil die beim Bundesgericht zwar noch fristgerecht eingegangene Eingabe keine Begründung enthält, die auch nur ansatzweise den gesetzlichen Formerfordernissen (<ref-law>) zu genügen vermöchte, anderseits aber die gesetzliche Frist inzwischen bereits abgelaufen ist, steht nach dem Gesagten die Möglichkeit, noch eine Beschwerdeergänzung zuzulassen, nicht offen.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Ein allfälliger Wiederherstellungsgrund im Sinne von <ref-law> ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich; auch wenn die Arbeitsbedingungen allenfalls erschwert gewesen sein sollten, wie der Beschwerdeführer behauptet, macht er schon gar nicht geltend, er wäre nicht irgendwie in der Lage gewesen, dennoch fristgerecht zu handeln.
Der Mangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
Der Mangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
3. Bei den gegebenen Verhältnissen kann davon abgesehen werden, Gerichtskosten zu erheben. | Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. August 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['f804f4f6-8bff-478d-b1fd-f009bfaaa43c', '88c410cf-bf9c-499e-9c1d-617b0140d067'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
079f8139-7dff-4ecc-a1e9-44a9475afdd7 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene L._ besuchte in Polen die Grund- und Oberschule. Einen Beruf erlernte sie nicht. 1976 heiratete sie in der Schweiz. Sie hat zwei volljährige Kinder. Von 1989 bis 1994 arbeitete sie halbtags als Charcuterie-Verkäuferin bei der Firma M._. Im Jahre 1991 erlitt sie ein Verhebetrauma, als sie eine Kiste von einem Gestell heben wollte. Seither klagt sie über Rückenschmerzen. Am 24. Oktober 1994 kündigte die Firma M._ das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 1994. Von 1995 bis März 1997 war die Versicherte stundenweise bei der Firma W._ AG als Verkäuferin tätig, danach ausschliesslich als Hausfrau. Seit 1993 leistete sie sporadisch stundenweise Übersetzungsdienste bei der Kantonspolizei X._.
Am 13. November 2000 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zur Berufsberatung und zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog Berichte des Hausarztes Dr. med. A._, Arzt für Innere Medizin FMH, vom 30. November 2000 und 1. Februar 2001, des Dr. med. B._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH, vom 1. Februar 2001 sowie eine Stellungnahme des Berufsberaters vom 19. März 2001 bei. Gestützt auf diese Unterlagen wies sie das Rentenbegehren ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, für leichte Erwerbstätigkeit in Wechselbelastung bestehe volle Arbeitsfähigkeit. Ohne Behinderung könnte die Versicherte pro Jahr Fr. 45'180.- verdienen, mit Behinderung Fr. 45'168.-, was einen Invaliditätsgrad von 0.03 % ergebe (Verfügung vom 27. April 2001).
Am 13. November 2000 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zur Berufsberatung und zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog Berichte des Hausarztes Dr. med. A._, Arzt für Innere Medizin FMH, vom 30. November 2000 und 1. Februar 2001, des Dr. med. B._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH, vom 1. Februar 2001 sowie eine Stellungnahme des Berufsberaters vom 19. März 2001 bei. Gestützt auf diese Unterlagen wies sie das Rentenbegehren ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, für leichte Erwerbstätigkeit in Wechselbelastung bestehe volle Arbeitsfähigkeit. Ohne Behinderung könnte die Versicherte pro Jahr Fr. 45'180.- verdienen, mit Behinderung Fr. 45'168.-, was einen Invaliditätsgrad von 0.03 % ergebe (Verfügung vom 27. April 2001).
B. Hiegegen erhob die Versicherte beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde. Die IV-Stelle führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, das Valideneinkommen der Versicherten als vollzeitlich tätige Verkäuferin bei der Firma M._ hätte im Jahre 1994 Fr. 48'130.- betragen, das Invalideneinkommen für einfache und repetitive Tätigkeiten Fr. 41'796.-. Dies ergebe einen Invaliditätsgrad von 13 %, was weder einen Anspruch auf Invalidenrente noch auf berufliche Massnahmen begründe. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2001 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab.
B. Hiegegen erhob die Versicherte beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde. Die IV-Stelle führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, das Valideneinkommen der Versicherten als vollzeitlich tätige Verkäuferin bei der Firma M._ hätte im Jahre 1994 Fr. 48'130.- betragen, das Invalideneinkommen für einfache und repetitive Tätigkeiten Fr. 41'796.-. Dies ergebe einen Invaliditätsgrad von 13 %, was weder einen Anspruch auf Invalidenrente noch auf berufliche Massnahmen begründe. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2001 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verfügung der IV−Stelle sei ihr eine Invalidenrente nach Ablauf eines Jahres seit Beginn der langdauernden Krankheit zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die IV−Stelle zur Durchführung weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen; alsdann sei über ihre Ansprüche erneut zu verfügen; subeventuell sei die Sache an die IV-Stelle zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen (beruflichen Massnahmen etc.) zurückzuweisen; nach deren Vornahme sei erneut über ihre Rentenberechtigung zu befinden; während den Eingliederungsmassnahmen (und davor) seien ihr die gesetzlichen Taggelder (und allenfalls Wartezeittaggelder) zu entrichten. Sie legt einen Bericht des Dr. med. A._ vom 28. November 2001 auf.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Am 6. September 2002 reicht die Versicherte einen Bericht des Dr. med. C._, prakt. Arzt, vom 31. August 2002 ein. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Grundsätze über die Schadenminderungspflicht des Versicherten (<ref-ruling> Erw. 2b, 400; SVR 2001 IV Nr. 28 S. 88 Erw. 2b), den in zeitlicher Hinsicht massgebenden Sachverhalt (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen), das Prinzip der freien Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen), die Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) sowie den Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 124 S. 214). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen dürfen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2. Verwaltung und Vorinstanz stellten auf den Bericht des Dr. med. B._ vom 1. Februar 2001 ab. Dieser diagnostizierte ein chronifiziertes Lumbovertebralsyndrom bei rezidivierenden segmentalen Dysfunktionen anamnestisch, muskulären Dysbalancen, leichter Fehlform (leichte S-förmige Torsionsskoliose thoraco-lumbal, Abflachung der BWS-Kyphose und der LWS-Lordose), degenerativen Veränderungen mit Osteochondrosen L1/2 und L4/5, Spondylarthrosen der LWS und kleinen Discushernien L1/2 und L5/S1 rechts paramedian sowie L3/4 median. Die Versicherte klage über Dauerschmerzen im Bereich der LWS links mit "Blockaden", so dass sie morgens häufig kaum mehr aufstehen könne. Die Schmerzen hätten in den letzten Monaten zugenommen, obwohl sie seit November eine Physiotherapie und danach eine medizinische Trainingstherapie absolviert habe. Die Trainingstherapie habe zu einer Schmerzexazerbation geführt. Sie habe auch nachts Schmerzen, und bei stärkeren Beschwerden sei das Sitzen kaum mehr möglich. Sie habe dann auch Mühe beim Aufstehen vom Stuhl. In letzter Zeit habe sie auch Beschwerden im Scapulabereich links und im Nacken rechts. Die "Blockaden" könne sie teilweise selbst lösen. Nach seiner Beurteilung leide die Versicherte an lumbalen Schmerzen mit anamnestisch rezidivierenden "Blockierungen". In den letzten Monaten hätten die Beschwerden zugenommen. Häufig verspüre sie Parästhesien im rechten Bein verbunden mit einem Gefühl einer Kraftlosigkeit. Die Blockierungen seien zweifellos auf intermittierend auftretende segmentale Dysfunktionen zurückzuführen. Die Discushernien hätten nach seiner Meinung im Schmerzgeschehen lediglich eine untergeordnete Bedeutung. Auffallend seien gewisse Inkonsistenzen zwischen den Angaben der Versicherten und den Untersuchungsbefunden, die er somatisch nicht erklären könne. Während der Zehen- und Fersengang problemlos möglich gewesen seien, sei die Kraft der Fuss- und Zehenheber und -senker im Liegen massiv abgeschwächt gewesen. Die Versicherte habe daneben eine Hyposensibilität im ganzen rechten Bein angegeben. Die Reflexe seien aber symmetrisch erhalten gewesen. Im rechten Bein habe er keine Druckdolenzen feststellen können, dafür im linken Oberschenkel lateral und in der linken Wade sowie in den MTP-Gelenken links. Daneben habe die Versicherte Druckdolenzen im linken Handgelenk und in allen Fingergelenken links angegeben, während die Greifkraft rechts 0,1, links jedoch 0,5 bar betragen habe. Er habe den Eindruck, dass diese Inkonsistenzen durch die Rentenfrage verursacht seien. Eine erfolgsversprechende Therapie dürfte sehr schwierig sein. Eine Operation der Discushernien sei kontraindiziert. Für leichte Arbeit in Wechselbelastung sei die Beschwerdeführerin voll arbeitsfähig; dies betreffe insbesondere die Übersetzungsarbeiten, die sie in letzter Zeit auf Abruf durchführe. Für mittelschwere Arbeit (z.B. Verkäuferin oder Reinigungsangestellte) sei sie zu 50 %, für eine schwere Arbeit zu 100 % arbeitsunfähig.
Der Hausarzt Dr. med. A._ bestätigte im Bericht vom 28. November 2001 die Einschätzung des Dr. med. B._ vollumfänglich. Er legte dar, da er gewisse Inkonsistenzen zwischen den Angaben der Versicherten und den Untersuchungsbefunden festgestellt habe, habe er sie an den Spezialisten Dr. med. B._ überwiesen, um sich nicht einzig auf seinen eigenen, subjektiven Eindruck zu stützen. Die Untersuchung des Dr. med. B._ sei ausführlich und sorgfältig.
2.1 Verwaltung und Vorinstanz stellten auf den Bericht des Dr. med. B._ vom 1. Februar 2001 ab. Dieser diagnostizierte ein chronifiziertes Lumbovertebralsyndrom bei rezidivierenden segmentalen Dysfunktionen anamnestisch, muskulären Dysbalancen, leichter Fehlform (leichte S-förmige Torsionsskoliose thoraco-lumbal, Abflachung der BWS-Kyphose und der LWS-Lordose), degenerativen Veränderungen mit Osteochondrosen L1/2 und L4/5, Spondylarthrosen der LWS und kleinen Discushernien L1/2 und L5/S1 rechts paramedian sowie L3/4 median. Die Versicherte klage über Dauerschmerzen im Bereich der LWS links mit "Blockaden", so dass sie morgens häufig kaum mehr aufstehen könne. Die Schmerzen hätten in den letzten Monaten zugenommen, obwohl sie seit November eine Physiotherapie und danach eine medizinische Trainingstherapie absolviert habe. Die Trainingstherapie habe zu einer Schmerzexazerbation geführt. Sie habe auch nachts Schmerzen, und bei stärkeren Beschwerden sei das Sitzen kaum mehr möglich. Sie habe dann auch Mühe beim Aufstehen vom Stuhl. In letzter Zeit habe sie auch Beschwerden im Scapulabereich links und im Nacken rechts. Die "Blockaden" könne sie teilweise selbst lösen. Nach seiner Beurteilung leide die Versicherte an lumbalen Schmerzen mit anamnestisch rezidivierenden "Blockierungen". In den letzten Monaten hätten die Beschwerden zugenommen. Häufig verspüre sie Parästhesien im rechten Bein verbunden mit einem Gefühl einer Kraftlosigkeit. Die Blockierungen seien zweifellos auf intermittierend auftretende segmentale Dysfunktionen zurückzuführen. Die Discushernien hätten nach seiner Meinung im Schmerzgeschehen lediglich eine untergeordnete Bedeutung. Auffallend seien gewisse Inkonsistenzen zwischen den Angaben der Versicherten und den Untersuchungsbefunden, die er somatisch nicht erklären könne. Während der Zehen- und Fersengang problemlos möglich gewesen seien, sei die Kraft der Fuss- und Zehenheber und -senker im Liegen massiv abgeschwächt gewesen. Die Versicherte habe daneben eine Hyposensibilität im ganzen rechten Bein angegeben. Die Reflexe seien aber symmetrisch erhalten gewesen. Im rechten Bein habe er keine Druckdolenzen feststellen können, dafür im linken Oberschenkel lateral und in der linken Wade sowie in den MTP-Gelenken links. Daneben habe die Versicherte Druckdolenzen im linken Handgelenk und in allen Fingergelenken links angegeben, während die Greifkraft rechts 0,1, links jedoch 0,5 bar betragen habe. Er habe den Eindruck, dass diese Inkonsistenzen durch die Rentenfrage verursacht seien. Eine erfolgsversprechende Therapie dürfte sehr schwierig sein. Eine Operation der Discushernien sei kontraindiziert. Für leichte Arbeit in Wechselbelastung sei die Beschwerdeführerin voll arbeitsfähig; dies betreffe insbesondere die Übersetzungsarbeiten, die sie in letzter Zeit auf Abruf durchführe. Für mittelschwere Arbeit (z.B. Verkäuferin oder Reinigungsangestellte) sei sie zu 50 %, für eine schwere Arbeit zu 100 % arbeitsunfähig.
Der Hausarzt Dr. med. A._ bestätigte im Bericht vom 28. November 2001 die Einschätzung des Dr. med. B._ vollumfänglich. Er legte dar, da er gewisse Inkonsistenzen zwischen den Angaben der Versicherten und den Untersuchungsbefunden festgestellt habe, habe er sie an den Spezialisten Dr. med. B._ überwiesen, um sich nicht einzig auf seinen eigenen, subjektiven Eindruck zu stützen. Die Untersuchung des Dr. med. B._ sei ausführlich und sorgfältig.
2.2 Die Versicherte reichte am 6. September 2002 einen Bericht des Dr. med. C._ vom 31. August 2002 ein. Da dies ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erfolgte, ist dieser Bericht nur beachtlich, soweit er neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG enthält und diese eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling>).
Dr. med. C._ legte dar, die Diagnose des chronischen Lumbovertebralsyndroms sei unbestritten. Er habe im Wesentlichen keine abweichenden Befunde von den ihm vorliegenden Resultaten der Voruntersuchung feststellen können, sondern habe nur die unbestrittenen Messungen und Befunde bestätigen können. Besonderes Augenmerk habe er auf die von Dr. med. B._ erwähnten Inkonsistenzen gelegt und habe festgestellt, dass die Versicherte nicht "richtig" auf dem Stuhl sitze, sondern immer mit entlastender rechter Seite und nicht normal flektiertem Knie bzw. leicht ausgestrecktem Bein; dies entspreche den angegebenen Beschwerden, dass sie nämlich auch im Sitzen sehr schnell ermüde. Der Zehen- und Fersengang seien, wie von Dr. med. B._ beschrieben, problemlos möglich, allerdings finde er bei längerem Gehen eine vorzeitige Ermüdung der rechten Seite. Auch der Einbeinstand sei zwar rechts durchaus möglich, könne aber nur halb so lang gehalten werden wie links, da es rasch zu Zittern und Unsicherheit komme; dies stimme überein mit der im Liegen geprüften Verminderung der aktiven Kraft im rechten Bein. Die Sensibilitätsprüfung mit SensifilTM, der die Berührungsempfindlichkeit bei geschlossenen Augen mit einem genormten Druck messe, zeige eine Verminderung der Sensibilität rechts gegenüber links, obwohl die Reflexe seitengleich vorhanden seien. Er habe sich von der Versicherten genau zeigen lassen, mit welchem Manöver sie ihr Bein wieder lösen könne, wenn dieses im Kreuz plötzlich blockiere; dies spreche für das Vorliegen einer segmentalen Dysfunktion bzw. Instabilität, wie sie auch Dr. med. B._ annehme. Er finde keine Anhaltspunkte für eine Aggravation oder Vortäuschung von Befunden. Die Arbeitsfähigkeit betrage in der angestammten Verkäuferin-Tätigkeit 30 - 40 %, in der Arbeit als Übersetzerin max. 50 % (könne nicht lange sitzen, die anstrengenden Sitzungen nicht unterbrechen und keine ganztägige Arbeit annehmen) und im Haushalt 50 % (könne nicht lange stehen beim Kochen, nicht allein einkaufen, die Wäsche nicht selber herumtragen, nur kurze Zeit bügeln, nicht lange staubsaugen usw.).
2.3 Die Feststellungen des Dr. med. C._, dass die Versicherte im Sitzen sehr schnell ermüde, dass bei längerem Gehen eine vorzeitige Ermüdung der rechten Seite eintrete und dass der Einbeinstand rechts nur halb so lang gehalten werden könne wie links, sprechen nicht gegen die Einschätzung der Dres. med. B._ und A._, dass für leichte, wechselbelastende Arbeit 100%ige Arbeitsfähigkeit besteht. Denn mit einer solchen Arbeit werden die von Dr. med. C._ geschilderten beschwerdeauslösenden einseitigen Belastungen eben gerade vermieden. Für die Aussage, die Versicherte könne keine ganztägige Arbeit annehmen, findet sich keine nachvollziehbare Begründung. Aus der Divergenz, dass Dr. med. C._ für Übersetzungsarbeiten von 50%iger, Dr. med. B._ dagegen von 100%iger Arbeitsfähigkeit ausgeht, kann die Versicherte nichts zu ihren Gunsten ableiten, da es sich bei dieser Tätigkeit entgegen der Annahme des Dr. med. B._ nicht um eine wechselbelastende, sondern naturgemäss um eine Arbeit im Sitzen handelt.
Nach dem Gesagten wird die Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit für leichte wechselbelastende Arbeit durch die Einschätzung des Dr. med. C._ nicht entkräftet. Letztere stellt, ausgehend von gleicher Diagnose und gleichem Befund wie Dr. med. B._, vielmehr eine bloss unterschiedliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit dar, ohne dass neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG vorliegen.
2.4 Die Versicherte macht geltend, bei einem chronischen Schmerzsyndrom seien interdisziplinäre Abklärungen zu treffen und eine interdisziplinäre Therapie vorzusehen. Häufig würden Antidepressiva verschrieben, weil sie auch einen analgetischen Effekt hätten und chronische Schmerzsyndrome häufig von reaktiven Depressionen begleitet seien, welche sich verstärkend auswirkten. Nicht nachvollziehbar sei, wenn Dr. med. A._ im Bericht vom 28. November 2001 einerseits Inkonsistenzen zwischen den Angaben der Versicherten und den Untersuchungsbefunden festgestellt, anderseits aber ausgeführt habe, die psychiatrischen Ansatzpunkte seien sehr von ihrer Kooperation abhängig, wobei sie nach seiner Einschätzung einer psychiatrischen Beurteilung gegenüber wenig aufgeschlossen sei.
Diese Einwendungen sind unbehelflich. Soweit die Versicherte vorbringt, bei einem chronischen Schmerzsyndrom seien immer auch psychiatrische Abklärungen vorzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Solche sind vielmehr nur dann durchzuführen, wenn neben dem Schmerzsyndrom psychische Beschwerden festgestellt werden. Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen einer psychischen Störung. Im Bericht vom 28. November 2001 verneinte Dr. med. A._ letztlich die Notwendigkeit einer psychiatrischen Abklärung. Und selbst Dr. med. C._ machte im Bericht vom 31. August 2002 keinen Hinweis auf ein psychisches Leiden. Vielmehr konnte er die erwähnten Inkonsistenzen somatisch begründen. Bei dieser Sachlage erübrigen sich die von der Beschwerdeführerin verlangten interdisziplinären bzw. psychiatrischen Abklärungen.
2.5 Die Versicherte bringt weiter vor, aus den Berichten des Dr. med. B._ und des Berufsberaters ergebe sich nur andeutungsweise, wie die angeblich zumutbare wechselbelastende Tätigkeit auszusehen habe. Es sei nicht ersichtlich, ob eine entsprechende Verweisungstätigkeit auf dem Arbeitsmarkt angeboten werde.
Soweit damit gesagt werden soll, dass in Industrie, Gewerbe und im Dienstleistungsbereich keine leichten wechselbelastenden Tätigkeiten angeboten werden, so trifft dies offensichtlich nicht zu. Solche Arbeiten sind auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus vorhanden. In Industrie und Gewerbe werden Arbeiten, die physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt; auch im Dienstleistungssektor gibt es entsprechende Stellen (SVR 1999 IV Nr. 6 S. 15 Erw. 2 Ingress und 2b/aa). Ausserdem sind an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; vielmehr hat die Sachverhaltsabklärung nur so weit zu gehen, dass im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist (AHI 1998 S. 290 Erw. 3b), was vorliegend zutrifft (Erw. 3 hiernach).
3. Zu prüfen ist, wie sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt.
3. Zu prüfen ist, wie sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt.
3.1 3.1.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie indessen prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil D. vom 23. Mai 2002 Erw. 4a, U 234/00; Urteil S. vom 9. August 2002 Erw. 3.1, I 26/02).
3.1.2 Vorliegend wird geltend gemacht, die Arbeitsunfähigkeit liege seit 1994 vor. Die Anmeldung zum Leistungsbezug erfolgte am 13. November 2000, womit die Nachzahlung von Leistungen bis November 1999 möglich wäre. Der allfällige Rentenbeginn fällt daher in den Monat November 1999, weshalb die in diesem Zeitpunkt bestehenden Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen sind.
3.2 Bei der Feststellung des für den Einkommensvergleich relevanten, ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) gingen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass die Versicherte heute, nachdem sie geschieden ist und ihre Kinder erwachsen sind, voll erwerbstätig wäre. Als ungelernte Vollzeit-Verkäuferin hätte sie bei der Firma M._ im Jahre 1994 jährlich Fr. 48'130.- verdient. Dieses Einkommen ist unbestrittenermassen als Vergleichsgrösse beizuziehen, zumal die Versicherte bei der Firma M._ bis zur Kündigung per Ende 1994 sechs Jahre lang zu 50 % gearbeitet hatte, während sie ab Juni 1994 vermehrt Rückenbeschwerden beklagte (Zeugnis des Dr. med. D._, Innere Medizin FMH, vom 10. Juni 1994) und danach bei der Firma W._ AG bis März 1997 nur noch stundenweise tätig war.
Umgerechnet auf das Jahr 1999 ergibt dies ein Einkommen von Fr. 50'034.25 (Nominallohnentwicklung im Handel 1995: 1,5 %; 1996: 1,0 %; 1997: 0,3 %; 1998: 0,7 %; 1999: 0,4 %; vgl. Die Volkswirtschaft 2001 Heft 3, S. 101 Tabelle B 10.2).
3.3 Bei der Ermittlung des für den Einkommensvergleich relevanten hypothetischen Invalideneinkommens sind Verwaltung und Vorinstanz zu Recht von den standardisierten monatlichen Bruttolöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen) und hiebei vom Durchschnittsverdienst für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) beschäftigte Frauen ausgegangen (Tabelle A 1). Im Jahre 1998 betrug dieses Einkommen monatlich Fr. 3505.- (inkl. 13. Monatslohn) bzw. jährlich Fr. 42'060.-, was umgerechnet auf das Jahr 1999 Fr. 44'084.60 ergibt (41,8 Stunden Wochenarbeitszeit "Total" im Jahre 1999, Lohnentwicklung nominal total 1999: 0,3 %; vgl. Die Volkswirtschaft 2002, Heft 9 , S. 88 f. Tabellen B 9.2 und B 10.2). Der von der Vorinstanz vorgenommene leidensbedingte Abzug vom statistischen Lohn von 10 % ist unbestritten und erscheint vorliegend in Würdigung aller Umstände als angemessen (<ref-ruling> ff. Erw. 5), woraus ein Invalideneinkommen von Fr. 39'676.10 resultiert. Im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 50'034.25 resultiert ein Invaliditätsgrad von 20,7 %. Anzeichen für erhebliche Veränderungen bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestehen nicht.
Beizupflichten ist Verwaltung und Vorinstanz darin, dass der Nebenerwerb der Beschwerdeführerin aus der Übersetzungstätigkeit bei der Kantonspolizei St. Gallen nicht zu berücksichtigen ist. Zum Einen hat die Versicherte keine Ausbildung als Übersetzerin, so das nicht gesagt werden kann, sie würde diese Arbeit als Gesunde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vollzeitlich ausüben. Zum Anderen fällt diese Tätigkeit nur stundenweise bei Bedarf der Polizei und Verfügbarkeit der Übersetzer an.
Ein Rentenanspruch besteht demnach nicht.
Ein Rentenanspruch besteht demnach nicht.
4. 4.1 Die IV-Stelle hat lediglich über den Rentenanspruch verfügt. Die Verwaltung hat indessen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung zur Frage der beruflichen Massnahmen Stellung genommen, und die Vorinstanz hat das Verfahren auch auf diesen Punkt ausgedehnt. Da diese Frage spruchreif ist und mit der Rentenfrage derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, ist sie vorliegend zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 1a, 122 V 36 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
4.2 Ein Anspruch auf Umschulung nach <ref-law> besteht nicht, weil das berufliche Fortkommen und damit die Erwerbsaussichten der Versicherten als Hilfsarbeiterin mittel- bis längerfristig betrachtet im gleichen Masse gewährleistet sind wie in der ursprünglichen Tätigkeit als ungelernte Verkäuferin (<ref-ruling> ff. Erw. 2b sowie 3b und c mit Hinweisen; AHI 1997 S. 80 Erw. 1b mit Hinweis).
4.3 Der Anspruch auf Berufsberatung (<ref-law>) setzt voraus, dass die Versicherte Person an sich zur Berufswahl oder zur beruflichen Neuorientierung fähig ist, infolge ihres Gesundheitszustandes aber darin behindert ist, weil die Kenntnisse über Neigungen, berufliche Fähigkeiten und Möglichkeiten nicht ausreichen, um einen der Behinderung angepassten Beruf wählen zu können (ZAK 1977 S. 191 Erw. 2).
Die Beschwerdeführerin ist bereits jetzt in der Lage, einen ihren Verhältnissen angepassten Beruf zu wählen, ohne dass Massnahmen wie Berufswahlgespräche, Neigungs- und Begabungstests notwendig wären (vgl. ZAK 1988 S. 179 Erw. 4a; Urteil P. vom 10. Oktober 2001 Erw. 2b, I 641/00).
4.4 Eingliederungsfähigen invaliden Versicherten wird nach Möglichkeit geeignete Arbeit vermittelt (<ref-law>). Notwendig für die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung sind die allgemeinen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung gemäss Art. 4 ff. und Art. 8 IVG, d.h. insbesondere eine leistungsspezifische Invalidität (<ref-law>), welche im Rahmen von <ref-law> schon bei relativ geringen gesundheitlich bedingten Schwierigkeiten in der Suche nach einer Arbeitsstelle erfüllt ist (<ref-ruling> Erw. 6a; AHI 2000 S. 70 Erw. 1a). Eine für die Arbeitsvermittlung massgebende Invalidität liegt daher vor, wenn der Versicherte bei der Suche nach einer geeigneten Arbeitsstelle aus gesundheitlichen Gründen Schwierigkeiten hat (<ref-ruling> Erw. 6a mit Hinweis; AHI 2000 S. 69 Erw. 2b), d.h. es muss für die Bejahung einer Invalidität im Sinne von <ref-law> zwischen dem Gesundheitsschaden und der Notwendigkeit der Arbeitsvermittlung ein Kausalzusammenhang bestehen (vgl. <ref-law>; Urteil F. vom 15. Juli 2002 Erw. 2c, I 421/01).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Dass die Versicherte nicht selber in der Lage sein sollte, auf dem ihr offenstehenden allgemeinen Arbeitsmarkt eine ihrer Behinderung angepasste leichte wechselbelastende Arbeit zu finden, kann auf Grund der Akten nicht gesagt werden. Ist aber die fehlende berufliche Eingliederung im Sinne der Verwertung der bestehenden Arbeitsfähigkeit nicht auf gesundheitlich bedingte Schwierigkeiten bei der Stellensuche zurückführen, fällt die Arbeitsvermittlung nicht in die Zuständigkeit der Invalidenversicherung, sondern allenfalls der Organe der Arbeitslosenversicherung (<ref-ruling> mit Hinweisen; AHI 2000 S. 69 Erw. 2b). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. Oktober 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
07a2ff6b-09d5-4c0e-8288-482fc36e6f20 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 2 novembre 2012, A._ et B._ ont requis un permis de construire un chalet d'habitation sur la parcelle n° 572 de la commune de Château-d'Oex. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 18 décembre 2012, la Municipalité de Château-d'Oex a écarté l'opposition et délivré le permis de construire. Helvetia Nostra a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois, laquelle a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable - laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra - par arrêt du 5 avril 2013. La cour cantonale s'est référée à un arrêt de principe du 22 novembre 2012 selon lequel l'art. 75b Cst. ne faisait pas obstacle à la délivrance de permis de construire avant le 1 er janvier 2013. Elle a mis à la charge de la recourante 1'000 fr. d'émolument judiciaire, les constructeurs n'ayant pas procédé.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance, subsidiairement la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le permis de construire est annulé.
Dans des arrêts de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a notamment admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. (<ref-ruling> et 263).
Sur le vu de ces arrêts, les parties ont été invitées à se déterminer par ordonnance du 5 juillet 2013. Le Tribunal cantonal s'en rapporte à justice. La Municipalité de Château-d'Oex s'en remet également à justice, estimant que les frais de la procédure devraient être mis à la charge des constructeurs. Ces derniers ont déclaré vouloir affecter le projet à la résidence principale des parents de A._; un autre appartement serait loué à l'année à des tiers; un troisième servirait à leurs visites hebdomadaires. Les intimés relèvent qu'ils n'ont pas été entendus sur ces points en instance précédente. | Considérant en droit:
1.
1.1. Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO, RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage. Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
1.2. Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis, dans un deuxième arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling> consid. 9-11), que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012. Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont annulables.
2.
Sur le vu de ces arrêts, il y a lieu d'admettre la qualité d'Helvetia Nostra pour s'opposer au projet litigieux. La nature de ce dernier n'est en revanche pas clairement définie. Les constructeurs ont en effet indiqué que le projet serait affecté - tout au moins partiellement - à de la résidence principale. Cette question, déterminante, n'a pas été examinée par les instances précédentes puisque les nouvelles dispositions constitutionnelles ont été jugées, à tort, inapplicables. Conformément à l'<ref-law>, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer en première instance sur la base d'éléments nouveaux.
3.
Il y a lieu dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (<ref-law>). Se pose la question de savoir si la cause doit être renvoyée à la cour cantonale ou à l'autorité communale, après annulation de l'autorisation de construire. En l'occurrence, la question de la conformité de l'autorisation de construire à l'art. 75b Cst. n'a pas été examinée lors du rejet de l'opposition par la commune. Les constructeurs devront donc, s'ils maintiennent leur demande de permis de construire, apporter les éclaircissements nécessaires sur ces points. Il y a donc lieu d'annuler le permis de construire (dont l'admissibilité n'est en l'état pas démontrée) et de renvoyer la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision.
4.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge des intimés qui, à ce stade, succombent (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. Les constructeurs n'avaient certes pas été invités à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en leur défaveur, ce qui justifie la mise à leur charge des frais de justice, ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour l'ensemble des procédures fédérale et cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que l'autorisation de construire du 18 décembre 2012. La cause est renvoyée à la Municipalité de Château-d'Oex pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge solidaire des intimés A._ et B._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge solidaire des intimés A._ et B._.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Château-d'Oex et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 28 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed'] |
07a33317-04a5-43cf-a169-53d20ae4712f | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1968, erlitt am 7. November 1998 einen Unfall, für dessen Folgen die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Leistungen nach UVG erbrachte. Unter anderem richtete sie für die daraus resultierende Einschränkung der Leistungsfähigkeit eine Invalidenrente nach UVG aus und zwar mit Wirkung ab 1. Juli 2002 basierend auf einer unfallbedingten Erwerbseinbusse von 22 % (Verfügung vom 28. Juni 2002) und seit 1. April 2004 aufgrund einer solchen von 40 % (Verfügung vom 29. Dezember 2004). Nachdem der Versicherte bei der SUVA wiederholt erfolglos eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht und um Erhöhung der Invalidenrente ersucht hatte, bestätigte auch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. Juli 2011 die von der SUVA gemäss Verfügung vom 14. November 2008 und Einspracheentscheid vom 19. März 2010 abgelehnte Rentenerhöhung. Der anwaltlich vertretene Versicherte liess den kantonalen Gerichtsentscheid unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Weitere Rentenerhöhungsgesuche wegen angeblicher Verschlechterungen des Gesundheitszustandes vom 30. November 2011, 11. März 2012 und 13. März 2013 blieben ebenfalls erfolglos.
Nachdem die IV-Stelle des Kantons Zürich gemäss Verfügung vom 3. Februar 2014 ein Rentenerhöhungsgesuch des Versicherten bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 41 % zwar ebenfalls abgewiesen, sich jedoch bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades auf ein höheres Valideneinkommen abgestützt hatte, gelangte der Versicherte telefonisch an die SUVA und bat unter Verweis auf das höhere Valideneinkommen um Überprüfung des Grades der unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit. Die SUVA verneinte daraufhin erneut einen Anspruch auf Erhöhung der Invalidenrente (Verfügung vom 19. März 2014). Der Versicherte erhob hiegegen am 20. März 2014 mündlich Einsprache. Mit Schreiben vom 11. September 2014 teilte die SUVA dem Versicherten mit, nach Prüfung der Rechtslage sei es ihr verwehrt, auf das Rentenerhöhungsgesuch einzutreten, weil es sich dabei um ein Gesuch um prozessuale Revision handle und sich zuletzt das kantonale Gericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 12. Juli 2011 zur Rentenhöhe geäussert habe. Er müsse sich daher an das kantonale Gericht wenden. Hiegegen liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe an die SUVA vom 3. Oktober 2014 geltend machen, Letztere habe das Revisionsgesuch zu prüfen. Zwar habe in der Sache selbst tatsächlich das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den letzten Entscheid gefällt. Doch sei die Ermittlung des Invaliditätsgrades der SUVA gemäss Verfügung vom 29. Dezember 2004 nach heute bekannten Tatsachen fehlerhaft gewesen, weshalb die SUVA über das Revisionsgesuch materiell entscheiden müsse. Falls sie dies nicht tun wolle, habe die SUVA das Revisionsgesuch zuständigkeitshalber dem kantonalen Gericht zu überweisen. In einem weiteren kontroversen Schriftenwechsel hielt die SUVA daran fest, dass bei ihr nie ein formelles Gesuch um prozessuale Revision eingereicht worden sei, während der Versicherte darauf bestand, dass die SUVA die Akten an das zuständige Gericht zu überweisen habe.
B.
Mit Eingabe an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 28. November 2014 liess A._ beantragen, es sei festzustellen, dass die SUVA "verpflichtet gewesen wäre, das Gesuch um prozessuale Revision" an das ihres Erachtens zuständige Gericht weiterzuleiten (Rechtsbegehren Ziffer 1). Die SUVA sei zu verpflichten, über die Einsprache gegen die Verfügung vom 19. März 2014 zu entscheiden (Rechtsbegehren Ziffer 2). Eventualiter habe das kantonale Gericht "in prozessualer Revision der Verfügung vom 29. Dezember 2004 dem [Versicherten] ab 1. April 2004 eine Rente nach UVG für eine Invalidität von 45 % zuzusprechen" (Rechtsbegehren Ziffer 3). Zudem sei Letzterem die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren (Rechtsbegehren Ziffer 4). Das kantonale Gericht trat auf das Gesuch um prozessuale Revision mangels Rechtzeitigkeit und auf die Beschwerde mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein. Bei Kostenlosigkeit des Verfahrens wies das Gericht zudem das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wegen Aussichtslosigkeit ab (Entscheid vom 13. März 2015).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen:
"1. Es sei der Beschluss der Beschwerdegegnerin 1 [Vorinstanz] vom 13.03.2015 aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin 2 [SUVA] verpflichtet gewesen wäre, das Gesuch um prozessuale Revision des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin 2 [SUVA; recte wohl: Vorinstanz] weiterzuleiten, also rechtswidrig eine Rechtsverweigerung begangen hat und es sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung der Vorinstanz für die Erhebung der Rechtsverweigerungsbeschwerde zuzusprechen.
3. Eventualiter sei der Unterzeichnende dem Beschwerdeführer als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Verfahren vor der Beschwerdegegnerin 1 [Vorinstanz] beizugeben und ihm eine angemessene Vergütung als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Verfahren vor der Beschwerdegegnerin 1 [Vorinstanz] zuzusprechen.
4. Es sei dem Beschwerdeführer in prozessualer Revision des Urteils vom 12.07.2011 ab 01.04.2004 eine Rente nach UVG mit einem Invaliditätsgrad von 45% zuzusprechen.
5. Es sei dem Beschwerdeführer unentgeltliche Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren zu gewähren und es sei ihm dabei ferner der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin 2 [SUVA]."
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wird nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
2.1. Nach Art. 99 Abs. 2 BGG sind vor Bundesgericht neue Begehren unzulässig. Die Neuheit eines Begehrens bezieht sich auf den Anfechtungs- und Streitgegenstand: Dieser kann vor Bundesgericht eingeschränkt (minus), aber nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) werden (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 365; Urteil 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.4.1). Gemeint sind damit Begehren, mit denen die Vorinstanz nicht befasst war (<ref-ruling> E. 2 S. 121). Sie führen zu einer Ausweitung des Streitgegenstandes (Urteil 8C_809/2014 vom 27. März 2015 E. 2.1 mit Hinweis).
2.2. Während der Beschwerdeführer im Verfahren bis vor kantonalem Gericht stets um prozessuale Revision der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung der SUVA vom 29. Dezember 2004 ersucht hatte, lässt er neu erstmals vor Bundesgericht beantragen (Antrag Ziffer 4; vgl. hievor Sachverhalt lit. C), "in prozessualer Revision des [vorinstanzlichen] Urteils vom 12. Juli 2011" sei ihm eine Rente nach UVG aufgrund einer Erwerbseinbusse von 45 % zuzusprechen. Soweit es sich bei Antrag Ziffer 4 um ein vor Bundesgericht erstmals neu gestelltes Begehren handelt, ist es unzulässig und insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 99 Abs. 2 BGG).
3.
3.1. Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs auf Unfallversicherungsleistungen nach Gesetz und Rechtsprechung massgebenden Grundlagen richtig dargestellt. Darauf wird verwiesen.
3.2. Ergänzend ist festzuhalten, dass formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG in (prozessuale) Revision zu ziehen sind, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Urteil 8C_18/2013 vom 23. April 2013 E. 3 Ingress mit Hinweis), wobei der Begriff "neuen Tatsachen oder Beweismittel" bei der (prozessualen) Revision eines Verwaltungsentscheides nach Art. 53 Abs. 1 ATSG gleich auszulegen ist wie bei der Revision eines kantonalen Gerichtsentscheides gemäss Art. 61 lit. i ATSG oder bei der Revision eines Bundesgerichtsurteils gemäss Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (vgl. SVR 2010 IV Nr. 55 S. 169, 9C_764/2009 E. 3.1 mit Hinweisen; Urteile 8C_861/2014 16. März 2015 E. 3.3 sowie 9C_955/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.1 und 8C_152/2012 vom 3. August 2012 E. 5.1, je mit Hinweisen). Solche neue Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend zu machen; zudem gilt eine absolute zehnjährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung zu laufen beginnt (Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, <ref-ruling> E. 3.3 S. 517; 8C_434/2011 E. 3 mit Hinweisen; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Rz. 23 zu Art. 53 ATSG; Urteil 8C_18/2013 vom 23. April 2013 E. 3.2). Gemäss angefochtenem Entscheid ist auch der Revisionsgrund gegen einen rechtskräftigen Entscheid der Vorinstanz nach der einschlägigen, hier unbestritten anwendbaren kantonalen Gesetzesbestimmung in Verbindung mit Art. 61 lit. i ATSG innert 90 Tagen nach Entdeckung schriftlich beim kantonalen Gericht einzureichen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat im Revisionsverfahren der Gesuchsteller die erhebliche neue Tatsache nachzuweisen (<ref-ruling> E. 5b S. 358; RKUV 1994 Nr. U 190 S. 140, U 52/93 E. 3a in fine mit Hinweisen; Urteil 9C_955/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.2).
4.
4.1. Das kantonale Gericht hat mit angefochtenem Entscheid nach einlässlicher Würdigung der Aktenlage mit überzeugender Begründung - worauf verwiesen wird (Art. 109 Abs. 3 BGG) - zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit innert 90-tägiger Frist eine erhebliche neue Tatsache mit Gesuch um prozessuale Revision nachgewiesen hat (vgl. E. 3.2 hievor). Wohl reichte er die Arbeitgeberbestätigung vom 12. März 2013 mit dem Rentenerhöhungsgesuch vom 13. März 2013 bei der SUVA ein. Doch machte er damit keine prozessuale Revision, sondern ausdrücklich und ausschliesslich eine Verschlechterung seiner Gesundheit und damit verknüpft eine Erhöhung der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit - also eine Anpassung an geänderte Verhältnisse - geltend. Nach entsprechenden Abklärungen teilte die SUVA dem Versicherten mit, es sei keine Verschlimmerung der Unfallfolgen eingetreten, weshalb es bei der unveränderten Invalidenrente nach UVG bleibe; auf Wunsch werde die SUVA dies mit einsprachefähiger Verfügung bestätigen (per Einschreiben zugestelltes Schreiben vom 10. April 2013). Der Beschwerdeführer erhob keine Einwände gegen die unbestritten empfangene Mitteilung vom 10. April 2013.
4.2. Diesbezüglich bringt der Versicherte gegen den angefochtenen Entscheid einzig vor, aus seiner fehlenden Opposition gegen das mit Schreiben vom 10. April 2013 abgelehnte Anpassungsgesuch hätten Verwaltung und Vorinstanz nicht schliessen dürfen, er habe damit auch die Nichtüberprüfung der Vergleichseinkommen und die Nichterhöhung der Invalidenrente nach UVG akzeptiert. Vielmehr habe ihm die SUVA mit Schreiben vom 10. April 2013 nur in Bezug auf das abgelehnte Anpassungsgesuch den Erlass einer rechtsmittelfähigen Verfügung angeboten.
4.3. Die Argumentation des Beschwerdeführers ist offensichtlich unbegründet. War er sich der Unterscheidung zwischen einem Gesuch um prozessuale Revision und um ordentliche revisionsweise Anpassung der Invalidenrente an veränderte Verhältnisse bewusst, wie er vor Bundesgericht sinngemäss geltend macht, ist nicht nachvollziehbar, weshalb er sein Rentenerhöhungsgesuch gemäss Eingabe vom 13. März 2013 einzig mit einer 2008 eingetretenen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes begründete. Inwiefern von der hier anwendbaren Rechtsprechung (vgl. E. 3.2 hievor) abzuweichen wäre, legt der Versicherte nicht dar. Folglich bleibt es dabei, dass das kantonale Gericht zu Recht weder seinen unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 12. Juli 2011 in prozessuale Revision gezogen hat noch auf das sinngemässe entsprechende - erstmals vor Bundesgericht explizit gestellte (vgl. E. 2 hievor) - Gesuch eingetreten ist.
5.
5.1. Beurteilt sich der Revisionsgrund gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG nach denselben Grundsätzen wie derjenige nach Art. 61 lit. i ATSG und war in beiden Fällen dieselbe - hier offensichtlich nicht gewahrte (E. 4 hievor) - Frist von 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes einzuhalten (E. 3.2 hievor), erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob die SUVA nach Entgegennahme des (verspäteten) Gesuches vom 11. Februar 2014 gemäss Art. 30 ATSG verpflichtet war, dieses Gesuch an die zuständige Vorinstanz weiterzuleiten, da dies an der Rechtmässigkeit des Ergebnisses des hier angefochtenen kantonalen Entscheides nichts ändern würde. Das Festhalten an Antrag Ziffer 2 vor Bundesgericht grenzt zumindest an querulatorische Prozessführung (Art. 42 Abs. 7 BGG). Jedenfalls hat das kantonale Gericht ohne Bundesrechtsverletzung zutreffend erkannt, dass es unter den gegebenen Umständen mit Blick auf das vorinstanzliche Rechtsbegehren Ziffer 1 (vgl. hievor Sachverhalt lit. B) offensichtlich am hiefür verlangten unmittelbaren und aktuellen Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 252; Urteil 9C_83/2012 vom 9. Mai 2012 E. 2.2) hinsichtlich der sofortigen Feststellung der gerügten Rechtsverletzung (Weiterleitungspflicht von Art. 30 ATSG) fehlte.
5.2. Gleiches gilt für das vorinstanzliche Rechtsbegehren Ziffer 2. War der Revisionsgrund gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG (vgl. E. 3.2 hievor) mit prozessualem Revisionsgesuch vom 11. Februar 2014 nicht nur offensichtlich verspätet, sondern auch bei der hiefür unzuständigen SUVA geltend gemacht worden, ist auch in Bezug auf das mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vor kantonalem Gericht gestellte Rechtsbegehren Ziffer 2 bei gegebener Ausgangslage kein rechtlich geschütztes Interesse (vgl. Urteil 8C_453/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 3.3 mit Hinweisen) daran ersichtlich, die SUVA gerichtlich zu verpflichten, über die längst erkennbar aussichtslose Einsprache vom 20. März 2014 nachträglich noch formell zu entscheiden. Die Vorinstanz ist bundesrechtskonform (auch) auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht eingetreten, was der Beschwerdeführer vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr zu bestreiten scheint.
6.
Der Versicherte dringt mit seiner Argumentation, weshalb seine vorinstanzlichen Rechtsbegehren nicht aussichtslos gewesen seien, offensichtlich auch vor Bundesgericht nicht durch. Das Bundesgericht pflichtet im Gegenteil der Begründung des angefochtenen Entscheides bei, wonach die erhebliche neue Tatsache (vgl. E. 3.2 hievor) mit Revisionsgesuch vom 11. Februar 2014 klar verspätet nach Ablauf der 90-Tage-Frist geltend gemacht wurde. Wie hievor (E. 5.1) - und bereits im vorinstanzlichen Verfahren vom kantonalen Gericht - dargelegt, bestand kein Rechsschutzinteresse mehr an der Feststellung einer (allfälligen) Rechtsverletzung der SUVA (Verletzung der Weiterleitungspflicht), nachdem die praxisgemäss zu wahrende Frist für die Geltendmachung einer neuen erheblichen Tatsache nach Art. 53 Abs. 1 und 61 lit. i ATSG (E. 3.2 hievor) im Zeitpunkt der Einreichung des Revisionsgesuchs vom 11. Februar 2014 längst unbenutzt verstrichen war. Das kantonale Gericht hat bundesrechtskonform auf Aussichtslosigkeit der vorinstanzlich mit Eingabe vom 28. November 2014 gestellten Rechtsbegehren erkannt und folglich zu Recht einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verneint. Nichts anderes gilt in Bezug auf die vor Bundesgericht erhobenen Rügen.
7.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG - ohne Durchführung eines Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
8.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im bundesgerichtlichen Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer sind demnach die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Juni 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', '3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '174a6111-0567-434d-b120-0e7f81087bca', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | [] |
07a3a031-8458-44ee-b9b2-34d8fd549f4c | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
In Anwendung von <ref-law> wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. August 2015 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 1. September 2015 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Da der Kostenvorschuss innert Frist nicht einging, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. September 2015 die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 22. September 2015 angesetzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Mit Schreiben vom 5. September 2015 (Eingang beim Bundesgericht am 10. September 2015) führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, das Bundesgericht habe seines Erachtens kein Anrecht, erneut einen Kostenvorschuss einzuverlangen (act. 10). Das Bundesgericht teilte ihm am 10. September 2015 mit, seine Eingabe geprüft zu haben und am Kostenvorschuss festzuhalten. Es wies ihn darauf hin, dass er zu dessen Bezahlung bis zum 22. September 2015 Zeit habe (act. 12). Der Kostenvorschuss ging innert der Nachfrist nicht ein. Folglich ist auf die Beschwerde androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 58 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
07a3f15a-c607-49d1-8639-e4247d474070 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1960 geborene A._ war bei der Firma B._ angestellt und aufgrund dieses Arbeitsverhältnisses bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 30. Juni 2010 bei Dachdeckerarbeiten ausrutschte und sich beim anschliessenden Sturz eine Schulterluxation rechts zuzog. Die SUVA erbrachte in der Folge die gesetzlichen Leistungen. Ab 9. August 2010 war der Versicherte wieder voll arbeitsfähig. Bereits im Oktober 2008 hatte sich A._ beim Heben eines schweren Gegenstandes an der rechten Schulter eine grosse Unterflächenpartialläsion der Supraspinatussehne, eine Partialläsion des Subscapularis sowie eine Bicepssehnenruptur zugezogen, wofür die SUVA mangels Unfallereignis Leistungen ablehnte.
Am 24. Oktober 2011 wurde eine komplette Ruptur der Supraspinatussehne festgestellt. Mit Verfügung vom 17. Januar 2013 verneinte die SUVA einen Anspruch auf Versicherungsleistungen, da es an einem zumindest wahrscheinlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 30. Juni 2010 und den ab Oktober 2011 abgeklärten und behandelten rechtsseitigen Schulterbeschwerden fehle und vielmehr Folgen des Schadenfalls vom 2. Oktober 2008 vorlägen. Die dagegen erhobene Einsprache, in deren Folge u.a. ein Schreiben des Dr. med. C._, Chefarzt a.i. am Spital D._, Klinik für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 25. November 2013 aufgelegt wurde, wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 17. März 2014 ab, nachdem sie zuvor eine Beurteilung des Kreisarztes Dr. med. E._, Facharzt für Chirurgie, vom 6. März 2014 eingeholt hatte.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, in deren Folge ein Bericht der PD Dr. med. F._, leitende Ärztin am Spital D._, Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 5. August 2014 und von Seiten der Unfallversicherung eine Beurteilung des SUVA-Arztes Dr. med. G._, Facharzt für Chirurgie FMH sowie Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 28. August 2014 eingereicht wurden, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 13. Juli 2015 ab.
C.
Der Versicherte lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei festzustellen, dass die Ruptur der Supraspinatussehne rechts Folge des Unfallereignisses vom 30. Juni 2010 sei. Eventualiter sei ein medizinisches Gutachten anzuordnen zur Beantwortung der Frage, ob das Unfallereignis vom 30. Juni 2010 die (alleinige) Ursache oder zumindest eine Teilursache für die Ruptur der Supraspinatussehne rechts sei.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
2.1. Im angefochtenen Entscheid werden die für die Beurteilung der Streitsache massgebenden rechtlichen Grundlagen, namentlich betreffend den für den Leistungsanspruch nebst anderem vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen), insbesondere auch bei Rückfällen und Spätfolgen (RKUV 1997 Nr. U 275 S. 191, U 93/96, E. 1c in fine, 1994 Nr. U 206 S. 328, U 180/93, E. 3b) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf den im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 4.3 S. 468 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 352). Korrekt sind auch die Hinweise zum Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) und zur Beweislast im Sozialversicherungsprozess (<ref-ruling> E. 3b S. 264). Darauf wird verwiesen.
2.2. Zu betonen ist, dass bei Entscheiden gestützt auf versicherungsinterne ärztliche Beurteilungen, die im Wesentlichen oder ausschliesslich aus dem Verfahren vor dem Sozialversicherungsträger stammen, an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen sind. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, ist eine versicherungsexterne medizinische Begutachtung im Verfahren nach <ref-law> oder ein Gerichtsgutachten anzuordnen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 229; <ref-ruling> E. 4.4 S. 470).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA für die am 24. Oktober 2011 festgestellte Ruptur der Supraspinatussehne leistungspflichtig ist, bzw. ob die Sehnenruptur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 30. Juni 2010 zurückzuführen ist.
4.
4.1. Nach Würdigung der medizinischen Aktenlage gelangte die Vorinstanz zum Schluss, es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Unfall vom 30. Juni 2010 zur Sehnenruptur führte bzw. einen vorbestehenden Krankheitszustand richtungsweisend verschlechterte. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass kein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Unfallereignis und der später eingetretenen Gesundheitsschädigung bestehe. Sie stützte sich dabei in Bestätigung der Verwaltung auf die Berichte der SUVA-Kreisärzte, insbesondere die ausführliche Stellungnahme des SUVA-Arztes Dr. med. G._ vom 28. August 2014. Sie erwog, die SUVA-Ärzte würden nachvollziehbar und überzeugend darlegen, dass diese Läsion (Ruptur der Supraspinatussehne) einerseits ohne weiteres mit dem Fortschreiten der vorbestehenden, krankhaften Degenerationserscheinungen an der rechten Schulter erklärt werden könne. Anderseits werde festgehalten, dass zwei Wochen nach dem Unfall noch keine Ruptur im Sinne einer unterbrochenen Sehnenkontinuität nachweisbar gewesen sei. Die übrigen Arztberichte in den Akten seien nicht geeignet, Zweifel an dieser Einschätzung zu wecken. Zum abweichenden Bericht des Dr. med. C._ führte die Vorinstanz aus, dieser halte es zwar für wahrscheinlicher, dass die Reruptur auf die Schulterluxation zurückgehe als auf einen krankhaften Prozess. Er räume aber zugleich ein, dass im Juli 2010 kein vollständiger Riss der Sehne vorgelegen habe, und er könne nicht ausschliessen, dass die damals ersichtlichen Veränderungen der Rotatorenmanschette im Gefolge der Operation von 2008 entstanden seien. Der Standpunkt der SUVA-Ärzte werde deshalb durch die abweichende Auffassung von Dr. med. C._ nicht widerlegt. Verstehe man ihn so, dass 2010 keine komplette Ruptur vorgelegen habe, sondern nur eine weniger weitgehende Läsion der Sehne, so stehe dies sogar in Einklang mit dem SUVA-Arzt Dr. med. G._, der einen Defekt mit Austritt von Kontrastmittel bejaht habe. Auch die Aussage von Dr. med. H._, die Supraspinatussehne sei "vorwiegend" intakt, sei in diesem Sinne zu deuten; von einer Totalruptur sei bei ihm nicht die Rede.
4.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob der Unfall vom 30. Juni 2010 nicht zumindest eine Teilursache für die Ruptur der Supraspinatussehne rechts darstelle, was genüge um die Kausalität zu bejahen. Aus den Berichten der Dres. C._ und F._ ergäbe sich, dass der Unfall zumindest eine Teilursache für die Sehnenruptur sei. Jedenfalls hätten diese Berichte die Vorinstanz veranlassen müssen, die Kausalitätsfrage durch ein medizinisches Gutachten klären zu lassen.
5.
5.1. Diese Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht von der Hand zu weisen. Der SUVA-Arzt Dr. med. G._ hält in seiner Stellungnahme vom 28. August 2014, worin er sich mit den abweichenden Auffassungen der externen Fachärzte auseinandersetzt und worauf das kantonale Gericht schlussendlich abstellt, zusammenfassend fest, dass die Luxation nicht zu einer Ruptur der Sehne geführt habe. Beim Abwägen der Argumente, die für oder gegen einen ursächlichen Zusammenhang des Rezidivdefekts mit der Schulterluxation sprächen, seien von besonderer Bedeutung der fehlende Nachweis eines strukturellen Defektes und der fehlende Funktionsausfall in den zeitnah zur Luxation erfolgten körperlichen und apparativen Untersuchungen. Wie Dr. med. G._ gehen zwar auch die versicherungsexternen Fachärzte Dres. C._ und F._ davon aus, dass die refixierte Supraspinatussehne am 30. Juni 2010 nicht total gerissen ist, eine Läsion als mögliche Teilursache wird aber nicht ausgeschlossen. So stellt sich Dr. med. C._ auf den Standpunkt, die Luxation habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer nicht transmuralen Teilverletzung geführt, welche sich während des folgenden Jahres zu einer vollständigen transmuralen Ruptur entwickelt habe. Die Hypothese, der Beschwerdeführer habe während der zwei Jahre bis zur Schulterluxation über eine gut funktionierende operierte Rotatorenmanschette verfügt, und erst mit dem dritten postoperativen Jahr sei es unabhängig vom Trauma zu einem grossen degenerativen Defekt der Supraspinatussehne gekommen, erscheine ihm deutlich weniger wahrscheinlich. Gemäss Dr. med. F._ ist u.a. der Austritt von Kontrastmittel bei der nach der Luxation durchgeführten MRI-Untersuchung vom 14. Juli 2010 ein klarer Hinweis auf eine unterbrochene Kontinuität der Rotatorenmanschette. Der Austritt von Kontrastmittel belege eine Läsion. Die Vorinstanz erwog dazu, Dr. med. G._ bestreite dies an sich nicht, differenziere aber klar zwischen Defekten und einem vollständigen Riss der Sehne. Entgegen den Ausführungen des Dr. med. G._ bestätigt Dr. med. C._ nicht, dass im MRI keine auf die Schulterluxation zurückführende strukturelle Läsion dargestellt wird, vielmehr bejaht er lediglich, dass keine vollständige transmurale Rotatorenmanschettenläsion vorgelegen habe. Eine Teilkausalität ist mithin nicht ohne weiteres ausgeschlossen.
Mit Blick auf die gezeigte Ausgangslage gilt festzustellen, dass die versicherungsexternen fachärztlichen Stellungnahmen mit Bezug auf die relevante Frage der Teilkausalität zumindest geringe Zweifel (vgl. E. 2.2) an der Schlüssigkeit und Beweiskraft der versicherungsinternen Beurteilung des Dr. med. G._ zu begründen vermögen. Der Standpunkt der SUVA-Ärzte braucht dabei nicht widerlegt zu werden.
5.2. Aufgrund der aktuellen Aktenlage lässt sich die Frage der Teilkausalität mithin nicht schlüssig beantworten, womit es einer externen medizinischen Abklärung bedarf.
6.
Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie zur Beurteilung der Frage der Kausalität ein medizinisches Gerichtsgutachten einhole und danach über die Beschwerde neu entscheide.
7.
Die Rückweisung der Sache an den Versicherungsträger oder an das vorinstanzliche Gericht zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (<ref-ruling> E. 7.1 S. 271 mit Hinweisen). Demgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin zu überbinden. Ferner hat sie dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 13. Juli 2015 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 17. März 2014 werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. November 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Weber Peter | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '687c991b-ccfb-45ba-8ea0-aa9d26486c1e', '2b1e6e10-54e1-4ad3-b9b2-f8c25e317ede', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
07a3f4f3-a0f9-4f2f-a617-358270ee38a2 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le Conseil communal de Bagnes a publié au Bulletin officiel valaisan du 7 mars 2008 un plan d'expropriation des chemins privés de la Pleyeuse et de Pré Christian, à Verbier. La réalisation de ce plan impliquait l'expropriation totale de la parcelle n° 3084, correspondant au départ du chemin de la Pleyeuse dès la route du Golf, dont A._ et B._ sont copropriétaires pour moitié chacun. Le Conseil d'Etat du canton du Valais a approuvé le projet communal et déclaré les travaux y relatifs d'utilité publique en date du 10 septembre 2008. La Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a confirmé cette décision le 5 mars 2009, sous réserve du chiffre 6 de son dispositif qu'elle a réformé en ce sens que les prétentions des frères Fehlmann en paiement d'une indemnité d'expropriation seront examinées dans la procédure d'estimation prévue par la loi cantonale sur les expropriations que la Commune de Bagnes était invitée à initier.
Le 8 janvier 2010, A._ et B._ ont réclamé une indemnité de 1'131'000 fr. ou d'un montant à déterminer par expertise, avec intérêts à 5% dès le 15 octobre 2008.
Par prononcé du 17 novembre 2010, la Commission d'estimation en matière d'expropriation a refusé de faire droit à cette requête, considérant qu'aucune indemnité n'était due pour le transfert de routes privées dans le domaine public communal lorsque l'usage commun restait ouvert à l'exproprié.
Statuant par arrêt du 17 mars 2011, le Tribunal cantonal a admis partiellement le recours formé par A._ et B._ contre ce prononcé qu'elle a annulé et a renvoyé la cause à la Commission d'estimation pour nouvelle décision dans le sens du considérant 9. Il a refusé toute indemnité pour la surface expropriée au motif que la parcelle n° 3084 était inconstructible et n'avait aucune valeur vénale. Il a admis en revanche sur le principe les prétentions des expropriés au versement d'une indemnité en raison de l'extinction de leurs créances envers les propriétaires de quatre parcelles non encore raccordées aux chemins de la Pleyeuse et/ou de Pré Christian. Il a renvoyé la cause à la Commission d'estimation pour qu'elle rende une nouvelle décision sur ce point en indiquant les éléments qui devaient encore être éclaircis pour déterminer le dommage et fixer l'indemnité due, le cas échéant, par la Commune de Bagnes.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'a pas été demandé de réponses au recours.
2. La voie du recours en matière de droit public au sens des <ref-law> est ouverte auprès du Tribunal fédéral contre une décision prise en dernière instance cantonale en matière d'expropriation formelle, aucune des exceptions visées à l'<ref-law> n'étant réalisées.
L'arrêt attaqué ne met pas fin à la procédure d'estimation et s'analyse comme une décision de renvoi (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 169; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 127, 186 consid. 1.2 p. 188). De telles décisions revêtent en règle générale un caractère incident et, sous réserve de celles qui tombent sous le coup des art. 92 et 93 LTF, ne sont pas susceptibles d'être attaquées immédiatement alors même qu'elles tranchent définitivement certains aspects de la contestation lorsque ceux-ci ne peuvent être considérés comme indépendants des points encore litigieux au sens de l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> consid. 1.3 p. 127, 137 consid. 1.3.2 p. 140; cf. en dernier lieu, arrêt 1C_31/2011 du 27 janvier 2011 consid. 2). Elles sont toutefois tenues pour finales lorsque le renvoi a lieu uniquement en vue de leur exécution par l'autorité inférieure sans que celle-ci ne dispose encore d'une liberté d'appréciation notable (ATF <ref-ruling> consid. 1.3 p. 127; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 483). Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Le Tribunal cantonal s'est borné à reconnaître sur le principe le bien-fondé de la prétention des recourants à une indemnisation de la perte de leurs créances envers les propriétaires de certaines parcelles non encore raccordées aux chemins de la Pleyeuse et/ou de Pré Christian, à charge de la Commission d'estimation d'en établir l'étendue en tenant compte des pièces à fournir par les recourants et de différents éléments précisés dans l'arrêt attaqué, tels que la portion de route effectivement nécessaire au raccordement des immeubles, la déduction liée à l'état de la voie publique et la comparaison avec les frais payés par les voisins, qui devaient encore être déterminés. L'autorité inférieure conserve ainsi une pleine et entière latitude sur l'éventuelle indemnité due aux recourants. La cour de céans ne pourrait donc entrer en matière sur le recours que si les conditions alternatives de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF étaient réalisées, s'agissant d'une décision qui n'entre pas dans le champ d'application de l'<ref-law>.
Les recourants ne démontrent pas, comme il leur incombait de faire (<ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 141), que l'arrêt attaqué leur causerait un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>. Un tel préjudice n'est par ailleurs pas manifeste. A._ et B._ pourront en effet contester auprès du Tribunal cantonal la nouvelle décision que la Commission d'estimation sera amenée à rendre, puis déférer cette décision au Tribunal fédéral en reprenant les arguments développés dans le présent recours s'agissant du refus de leur allouer toute indemnité pour la surface expropriée (<ref-law>). La prolongation de la procédure d'estimation et l'accroissement des frais qui pourrait en résulter sont en principe insuffisants pour admettre l'existence d'un dommage irréparable (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 1 p. 170 et les arrêts cités). Les recourants n'évoquent aucun élément qui permettrait d'en juger différemment dans le cas particulier.
Ils ne démontrent pas davantage que les conditions posées à l'<ref-law> seraient satisfaites. La recevabilité du recours au regard de cette disposition suppose cumulativement que le Tribunal fédéral puisse mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente et que la décision finale immédiate qui pourrait ainsi être rendue permette d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 143; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 791). La première condition n'est pas réalisée au vu des conclusions prises par les recourants. La seconde ne l'est pas davantage. Le Tribunal cantonal a renvoyé la cause à la Commission d'estimation pour qu'elle rende une nouvelle décision. Selon l'arrêt attaqué, il appartient aux recourants d'apporter la preuve des dépenses qu'ils allèguent avoir consenties pour réaliser la desserte du quartier de la Pleyeuse et de démontrer qu'ils avaient la capacité de négocier pour leur compte la création de servitudes supplémentaires sur toutes les parcelles touchées par les chemins de la Pleyeuse et/ou de Pré Christian nécessaires au droit de passage des parcelles non encore raccordées. La Commission d'estimation doit quant à elle déterminer le dommage et le montant de l'indemnité due aux recourants en tenant compte de différents éléments relevés dans l'arrêt attaqué, tels que la portion de route effectivement nécessaire aux propriétaires des parcelles non encore raccordées, à l'état de ces dévestitures et des frais payés par les voisins. Les recourants ne prétendent pas que ces démarches, dont certaines leur incombent, seraient particulièrement complexes et ne pourraient intervenir dans un délai raisonnable, ni que la Commission d'estimation ne pourra ensuite statuer rapidement. Rien ne permet de penser que tel sera le cas. En l'état, il n'est ni manifeste ni démontré que la procédure sera nécessairement longue et coûteuse jusqu'à ce que la Commission d'estimation rende sa nouvelle décision, de sorte que la condition posée à l'<ref-law> n'est pas réalisée.
L'arrêt attaqué ne peut donc pas faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral mais il pourra être contesté, le cas échéant, en même temps que l'arrêt final (<ref-law>).
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>. Les recourants qui succombent prendront en charge les frais judiciaires solidairement entre eux (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à la Commune de Bagnes, qui n'a pas été invitée à répondre au recours, ni aux autres autorités (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties ainsi qu'à la Commission d'estimation en matière d'expropriation et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 16 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', 'a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. Le 18 mars 1997, A._ a déposé une plainte pénale contre X._ pour des attouchements d'ordre sexuel commis sur sa fille Y._, née le 14 juillet 1981.
Le 14 juillet 1996, Y._ a commencé son apprentissage de boulangère-pâtissière au tea-room "Z._", à Martigny, exploité par X._. Dans le courant du mois d'août, ce dernier l'a raccompagnée après le travail devant le studio qu'elle partageait avec sa soeur dans cette localité. Il a accepté l'invitation de son apprentie de venir boire un verre chez elle. Selon la jeune femme, il l'a enlacée par derrière, alors qu'ils se trouvaient dans le couloir, et a essayé de la dévêtir, en se montrant assez violent. Elle s'est défendue, mais il était tellement grand qu'elle ne pouvait rien faire. X._ l'a portée dans sa chambre à coucher, l'a couchée sur le lit, a fini de la dévêtir puis il s'est couché sur elle, l'a embrassée et lui a touché les seins. Il l'a ensuite pénétrée à une reprise avec son sexe, puis avec ses doigts. Il s'est finalement levé, s'est rhabillé et l'a embrassée sur la bouche avant de partir. X._ aurait agi de la même manière deux semaines plus tard. Il l'aurait également contrainte à deux reprises à entretenir des relations sexuelles dans un petit local du laboratoire de la boulangerie qui faisait office de vestiaire sans qu'elle puisse se défendre. Il l'aurait enfin pénétrée une dernière fois dans le laboratoire un dimanche qu'elle se trouvait seule avec lui.
Dans la nuit du 13 au 14 mars 1997, Y._ a quitté son poste à la suite de divers reproches adressés par X._ sur la qualité de son travail, pour se rendre chez ses parents. La mère de Y._, B._, a confirmé que sa fille était rentrée vers 02h30 en pleurant et en tremblant, parce que son patron l'avait reprise pour avoir mal exécuté un travail. Elle a téléphoné dans la journée à X._ qui a confirmé ces faits. Elle a ensuite entrepris des démarches pour trouver une nouvelle place d'apprentissage pour sa fille. Elle s'est rendue à cette fin avec elle au Centre d'information professionnelle, à Martigny. Durant le trajet, Y._ a confié à sa mère s'être présentée dans la première semaine de janvier à la police municipale de Martigny pour signaler que X._ avait procédé à des attouchements sur les seins et les fesses au laboratoire de la boulangerie. Elle a obtenu un rendez-vous pour le 27 janvier 1997, auprès du Centre médico-social subrégional de Martigny, auquel elle ne s'est finalement pas rendue. Les parents de Y._ ont alors décidé de déposer plainte à l'insu de leur fille.
Y._ a poursuivi son apprentissage auprès de la pâtisserie "C._" exploitée par D._, à Savièse; elle a été licenciée pour avoir soustrait plusieurs dizaines de francs dans la caisse. Elle a achevé avec succès sa formation de boulangère-pâtissière chez E._, à Saint-Maurice, avant de changer d'orientation professionnelle. Du 22 novembre 2000 au 31 juillet 2003, elle a travaillé comme agent de sécurité au service de Securitas, à Sion. Actuellement, elle suit un apprentissage d'opératrice en chimie. Le 4 novembre 1997, date à laquelle elle a reconnu avoir volé dans la caisse de son employeur, à Savièse, Y._ a fait une tentative de suicide par veinosection des poignets; elle a chuté peu après avec son scooter, alors qu'elle rentrait chez ses parents. Elle a été conduite dans un grand état de trouble auprès de son médecin-traitant, le Docteur Jacques Meizoz, à Vernayaz, qui l'a faite hospitaliser en urgence à Martigny. Le 11 décembre 1997, elle a entrepris une thérapie auprès du Docteur Roberto Henking, psychiatre à Monthey, qu'elle a arrêtée le 17 mars 1998, faute de motivation.
Interrogé à deux reprises le 24 mars 1997, X._ a contesté avoir entretenu des relations sexuelles complètes avec son apprentie; il a admis avoir touché à l'une ou l'autre occasion les seins de Y._ par-dessus les vêtements, en présence des autres employés, et l'avoir embrassée une fois sur la bouche, par jeu. Il a reconnu s'être rendu plusieurs fois au domicile de son apprentie, mais uniquement pour prendre un café et contrôler le classeur de cours et les travaux pratiques. Le lendemain, il a avoué à la police avoir entretenu des rapports sexuels librement consentis, sans pénétration, avec Y._ une première fois dans le studio de la jeune femme, puis à deux reprises sur son lieu de travail, une fois dans le vestiaire du laboratoire de la boulangerie, puis dans le laboratoire, alors qu'il se trouvait seul avec elle. Il a confirmé le même jour ses déclarations devant le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais et a été remis en liberté provisoire. Il s'est rétracté par la suite en précisant que ses déclarations avaient été faites sous la pression, afin de recouvrer la liberté.
Les autres employés et collègues de travail de Y._ ont déclaré ne pas avoir remarqué de gestes déplacés de la part de leur patron vis-à-vis de la jeune femme et que cette dernière n'avait pas une attitude provocante, que ce soit par son comportement ou par sa tenue vestimentaire. Il leur arrivait de discuter de sexe, de feuilleter des revues érotiques que X._ mettait à leur disposition, de donner une tape sur les fesses de la jeune femme, de lui toucher les seins ou de faire des remarques sur son anatomie, voire même de s'enfermer par jeu dans le local servant de vestiaire et de mimer des comportements à connotation sexuelle. En pareil cas, elle ne prenait pas de plaisir, mais les traitait de "cons".
Le chef de la police municipale de Martigny, M._, a confirmé que Y._ s'était présentée au poste dans le courant de la première quinzaine de janvier 1997; elle était nerveuse, elle pleurait et avait de la peine à s'exprimer. Les propos de la jeune femme n'étaient pas clairs, mais il a néanmoins cru comprendre qu'elle devait subir certains harcèlements d'ordre sexuel de la part de son employeur et a dénoncé le cas au Centre médico-social de Martigny. Y._ a expliqué ne pas s'être rendue à la consultation fixée par cet office parce qu'elle ne voulait pas que ses parents soient informés de ces faits et qu'ils la retirent de sa place d'apprentissage. Elle a expliqué tenir à ce poste parce qu'il lui plaisait et qu'il s'agissait de son premier emploi, cherchant un prétexte personnel, qu'elle a trouvé le 14 mars 1997, pour quitter sa place sans avoir à se prévaloir des agissements de son employeur.
Le chef de la police municipale de Martigny, M._, a confirmé que Y._ s'était présentée au poste dans le courant de la première quinzaine de janvier 1997; elle était nerveuse, elle pleurait et avait de la peine à s'exprimer. Les propos de la jeune femme n'étaient pas clairs, mais il a néanmoins cru comprendre qu'elle devait subir certains harcèlements d'ordre sexuel de la part de son employeur et a dénoncé le cas au Centre médico-social de Martigny. Y._ a expliqué ne pas s'être rendue à la consultation fixée par cet office parce qu'elle ne voulait pas que ses parents soient informés de ces faits et qu'ils la retirent de sa place d'apprentissage. Elle a expliqué tenir à ce poste parce qu'il lui plaisait et qu'il s'agissait de son premier emploi, cherchant un prétexte personnel, qu'elle a trouvé le 14 mars 1997, pour quitter sa place sans avoir à se prévaloir des agissements de son employeur.
B. Par ordonnance du 30 septembre 1997, le Juge d'instruction pénale a inculpé X._ d'actes d'ordre sexuel avec des enfants pour avoir entretenu à cinq reprises des relations sexuelles avec Y._. Il a imparti aux parties un délai de vingt jours pour requérir un complément d'instruction.
Y._ a produit dans le délai deux rapports d'évaluation psychologique la concernant, établis les 30 juin 1997 et 4 juillet 1997 par l'Association Jeunesse et Parents Conseils, à Sion, qu'elle a consultée à l'initiative de son avocate. Elle a requis l'extension de l'inculpation aux infractions de viol, respectivement de contrainte sexuelle, en concours avec l'<ref-law>. Elle a également par la suite versé au dossier un rapport établi le 14 novembre 1997 par le Docteur Jacques Meizoz, qui a vu Y._ à quelques reprises entre octobre et novembre 1997.
A la requête de X._, le Juge d'instruction pénale a entendu F._, sommelière au tea-room exploité par le prévenu, et l'épouse de ce dernier, G._; il a également procédé à une inspection des lieux et à l'audition de trois employés déjà entendus par la police. Il a enfin ordonné la mise en oeuvre d'une expertise de crédibilité de la plaignante qu'il a confiée à la Doctoresse Evelyne d'Aumeries, psychiatre et psychothérapeute à Martigny. Celle-ci a rendu son rapport le 5 août 1998, accompagné d'un rapport d'expertise de X._ établi le 4 août 1998 par le Docteur Christian Monney, psychiatre à Martigny. Elle parvient à la conclusion que les déclarations de la jeune femme sont tout à fait crédibles et qu'il paraît très vraisemblable qu'elle ait été la victime des faits qu'elle dénonce. Elle relevait cependant l'existence d'un très léger doute concernant un éventuel consentement ou une apparence de consentement et n'a pu totalement exclure que l'absence de défense énergique de la part de la jeune femme ait pu être comprise comme tel.
X._ a vainement requis l'élimination du dossier des expertises qu'il tenait pour partiales et la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise, voire d'une contre-expertise confiée à un expert extérieur au canton. La Doctoresse Evelyne d'Aumeries a répondu aux questions complémentaires du prévenu dans un rapport rendu le 11 janvier 1999. Le Juge d'instruction pénale a transmis ce document aux parties et clos l'instruction le 22 janvier 1999. La Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la Chambre pénale) a admis la plainte formée par le prévenu contre cette décision en date du 7 juillet 1999. Elle a considéré qu'en entendant X._ et en se prononçant sur le mode de fonctionnement de l'intéressé dans son complément d'expertise, l'expert s'était écarté de son rôle et qu'un doute pouvait se concevoir sur les conclusions de son travail. Elle a en conséquence ordonné l'administration d'une contre-expertise de Y._, qui a été confiée au Docteur Rafael Mullor, psychiatre à Sion. Ce dernier a déposé son rapport le 31 mai 2000 et conclut également à la crédibilité des déclarations de la jeune femme. Dans le délai imparti à cet effet, X._ a invité l'expert à répondre à cinq questions complémentaires; il a sollicité l'audition des personnes entendues par celui-ci, l'édition des dossiers concernant Y._ établis par les Docteurs Jacques Meizoz et Robert Henking, dont il se réservait la possibilité de faire citer comme témoins, et l'audition de H._, de I._, de K._ et du Juge d'instruction pénale Dominique Lovey, qui s'était entre-temps récusé.
Le 21 juillet 2000, le Juge d'instruction pénale ayant repris le dossier a rejeté la requête en complément de preuves et clos l'instruction. Le 19 décembre 2000, la Chambre pénale a admis la plainte formée contre cette décision en tant qu'elle concernait le refus d'entendre les deux patrons successifs auprès de qui Y._ avait achevé son apprentissage ainsi que les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking, avec lesquels s'était entretenu le contre-expert. Elle a également estimé que le prévenu avait le droit de poser des questions complémentaires à ce dernier avant la clôture de l'instruction. Elle a rejeté la plainte pour le surplus.
E._ et D._ ont été entendus comme témoins le 22 mars 2001. Y._ a délié les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking du secret médical. Ces derniers ont néanmoins demandé à être dispensés de témoigner, en faisant valoir le secret professionnel. Le Docteur Rafael Mullor a répondu aux questions complémentaires du prévenu dans un rapport rendu le 18 juin 2001. Le Juge d'instruction pénale a clos l'instruction le 25 juin 2001.
E._ et D._ ont été entendus comme témoins le 22 mars 2001. Y._ a délié les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking du secret médical. Ces derniers ont néanmoins demandé à être dispensés de témoigner, en faisant valoir le secret professionnel. Le Docteur Rafael Mullor a répondu aux questions complémentaires du prévenu dans un rapport rendu le 18 juin 2001. Le Juge d'instruction pénale a clos l'instruction le 25 juin 2001.
C. Par arrêt du 18 octobre 2001, le Ministère public du Bas-Valais a renvoyé X._ devant le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice pour répondre des accusations d'acte d'ordre sexuel avec des enfants, éventuellement de viol et subsidiairement de contrainte sexuelle.
Le 25 octobre 2001, X._ s'est plaint du fait que l'arrêt de renvoi retenait des faits et des infractions bien plus graves que celles qui ressortaient de l'ordonnance d'inculpation du 30 septembre 1997; à titre de complément d'instruction, il a demandé que les quatre témoins, dont l'audition lui avait été refusée, soient entendus. Par décision du 12 décembre 2001, le Juge d'instruction pénale a écarté la requête. Le 11 juin 2002, la Chambre pénale a rejeté la plainte du prévenu contre cette décision.
Le 25 octobre 2001, X._ s'est plaint du fait que l'arrêt de renvoi retenait des faits et des infractions bien plus graves que celles qui ressortaient de l'ordonnance d'inculpation du 30 septembre 1997; à titre de complément d'instruction, il a demandé que les quatre témoins, dont l'audition lui avait été refusée, soient entendus. Par décision du 12 décembre 2001, le Juge d'instruction pénale a écarté la requête. Le 11 juin 2002, la Chambre pénale a rejeté la plainte du prévenu contre cette décision.
D. A raison des faits précités, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a, par jugement du 14 novembre 2002, reconnu X._ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de viol et l'a condamné à quatre ans de réclusion, après avoir écarté la requête de l'accusé visant à faire entendre son épouse comme témoin, en sus des personnes dont il avait vainement sollicité l'audition jusqu'alors et des Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking, et à éliminer du dossier l'expertise du Docteur Rafael Mullor.
Le 29 janvier 2003, X._ a saisi la Cour pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la Cour pénale ou la cour cantonale) d'un appel contre ce jugement. Outre l'administration des moyens de preuve écartés en première instance, il a sollicité l'audition de l'employeur actuel de Y._ en qualité de témoin et la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise médicale.
Au terme d'un jugement rendu le 10 octobre 2003, la Cour d'appel a très partiellement admis l'appel de X._, après avoir rejeté les compléments d'instruction requis par la défense et nié l'existence de vices de procédure qui auraient affecté les débats de première instance. Elle l'a reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de viol et l'a condamné à trois ans et dix mois de réclusion, pour tenir compte de la libération sur quelques points mineurs. Elle l'a astreint à verser une indemnité de 20'000 fr. à titre de réparation morale à Y._.
Au terme d'un jugement rendu le 10 octobre 2003, la Cour d'appel a très partiellement admis l'appel de X._, après avoir rejeté les compléments d'instruction requis par la défense et nié l'existence de vices de procédure qui auraient affecté les débats de première instance. Elle l'a reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de viol et l'a condamné à trois ans et dix mois de réclusion, pour tenir compte de la libération sur quelques points mineurs. Elle l'a astreint à verser une indemnité de 20'000 fr. à titre de réparation morale à Y._.
E. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale du 11 juin 2002 et le jugement de la Cour pénale du 10 octobre 2003. Invoquant les art. 9 et 29 al. 1 et 2 Cst., 6 § 1 et 3 let. d CEDH, il se plaint tour à tour d'une violation de son droit d'être entendu, de son droit à un procès équitable, d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves, ainsi que d'un déni de justice.
La Chambre pénale et la Cour pénale se réfèrent aux considérants de leur décision et jugement respectifs. Le Ministère public du canton du Valais et Y._ concluent au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 339; <ref-ruling> consid. 2 p. 456).
1.1 Seul le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens est ouvert pour se plaindre d'une appréciation arbitraire des faits (<ref-ruling> consid. 2a p. 83) ou d'une atteinte directe à un droit constitutionnel ou conventionnel, tel que le droit d'être entendu, le droit à un procès équitable ou encore l'interdiction du déni de justice garantis aux art. 29 al. 1 et 2 Cst. et 6 § 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 2d p. 218).
1.2 Le recourant est directement touché par le jugement de la Cour pénale, qui emporte sa condamnation à trois ans et dix mois de réclusion et qui l'astreint à verser à l'intimée une indemnité de 20'000 fr. à titre de réparation morale; il a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que ce jugement soit annulé et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
1.3 Le recourant s'en prend également à la décision de la Chambre pénale du 11 juin 2002, dont il demande l'annulation. Il s'agit d'une décision incidente en matière d'administration des preuves qui n'était pas susceptible d'être attaquée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ, faute de préjudice irréparable (arrêt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998, consid. 1b/bb reproduit à la SJ 1999 I 188). Cela ne signifie pas encore qu'elle puisse être contestée en même temps que la décision finale. En effet, le recourant avait sollicité à nouveau sans succès devant le Tribunal du IIIe arrondissement l'audition des témoins qui lui avait été refusée au terme d'une décision rendue par le Juge d'instruction pénale le 10 décembre 2001 et confirmée sur plainte par la Chambre pénale le 11 juin 2002. Enfin, le recourant a réitéré sa requête en complément de preuves devant la Cour pénale. Or, celle-ci ne l'a pas écartée uniquement parce que les moyens de preuve proposés n'étaient pas nouveaux au sens de l'<ref-law> val., mais aussi parce qu'ils n'étaient pas essentiels et déterminants quant au fond; elle a en outre examiné si le refus des premiers juges de donner suite aux mesures d'instruction requises constituait un vice de procédure affectant les débats de première instance, au sens de l'<ref-law> val., pour répondre à cette question par la négative. Dans ces conditions, il est douteux que la décision de la Chambre pénale du 11 juin 2002 puisse être contestée devant le Tribunal fédéral. Cette question peut demeurer indécise, car le recours est de toute manière irrecevable en tant qu'il est dirigé contre cette décision.
1.3 Le recourant s'en prend également à la décision de la Chambre pénale du 11 juin 2002, dont il demande l'annulation. Il s'agit d'une décision incidente en matière d'administration des preuves qui n'était pas susceptible d'être attaquée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ, faute de préjudice irréparable (arrêt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998, consid. 1b/bb reproduit à la SJ 1999 I 188). Cela ne signifie pas encore qu'elle puisse être contestée en même temps que la décision finale. En effet, le recourant avait sollicité à nouveau sans succès devant le Tribunal du IIIe arrondissement l'audition des témoins qui lui avait été refusée au terme d'une décision rendue par le Juge d'instruction pénale le 10 décembre 2001 et confirmée sur plainte par la Chambre pénale le 11 juin 2002. Enfin, le recourant a réitéré sa requête en complément de preuves devant la Cour pénale. Or, celle-ci ne l'a pas écartée uniquement parce que les moyens de preuve proposés n'étaient pas nouveaux au sens de l'<ref-law> val., mais aussi parce qu'ils n'étaient pas essentiels et déterminants quant au fond; elle a en outre examiné si le refus des premiers juges de donner suite aux mesures d'instruction requises constituait un vice de procédure affectant les débats de première instance, au sens de l'<ref-law> val., pour répondre à cette question par la négative. Dans ces conditions, il est douteux que la décision de la Chambre pénale du 11 juin 2002 puisse être contestée devant le Tribunal fédéral. Cette question peut demeurer indécise, car le recours est de toute manière irrecevable en tant qu'il est dirigé contre cette décision.
2. Selon le recourant, le rejet de sa requête en complément de preuves, confirmé sur plainte par la Chambre pénale dans la décision attaquée, violerait le principe accusatoire et l'art. 113 ch. 1 let. c CPP val. suivant lequel, sur requête d'une partie adressée au juge d'instruction dans les dix jours dès notification de l'arrêt de renvoi, il y a lieu à instruction complémentaire sur les faits et les qualifications retenus dans l'arrêt de renvoi qui ne l'ont pas été dans l'ordonnance d'inculpation.
En l'occurrence, la Chambre pénale a reconnu que la qualification éventuelle de viol et celle subsidiaire de contrainte sexuelle ne figuraient pas dans l'ordonnance d'inculpation. Elle a toutefois relevé que le thème de la contrainte avait été abordé dans les dépositions de la plaignante, de l'accusé et des employés de ce dernier, et que les experts s'étaient également prononcés sur cette question, soulignant le fait que la jeune femme avait demandé l'extension de l'inculpation à l'infraction de viol ou, à titre subsidiaire, à celle de contrainte sexuelle, en concours avec l'<ref-law>, de sorte que le complément apporté par le Ministère public dans l'arrêt de renvoi, loin d'entraver la défense de l'accusé, la facilitait plutôt en prévenant toute intervention de l'autorité de jugement dans le même sens au stade des débats. Elle a en outre constaté que l'audition des employés du recourant, H._, I._ et K._, et celle du Juge d'instruction pénale Dominique Lovey avaient déjà été proposées à l'occasion d'un complément à apporter à l'expertise du Docteur Rafael Mullor et que la requête avait été écartée pour cause de tardiveté par la Chambre pénale le 19 décembre 2000, de sorte que le recourant ne pouvait saisir l'opportunité offerte par l'art. 113 ch. 1 let. c CPP val. pour la renouveler que dans la mesure où elle portait sur les faits nouveaux et les qualifications nouvelles retenus dans l'arrêt de renvoi. A cet égard, elle relevait que le questionnaire adressé aux employés du recourant était identique à celui qui avait abouti au rejet de la requête, sous réserve d'une question relative à l'absence de plainte de l'intimée au sujet d'éventuelles relations sexuelles avec son patron, qui avait déjà été posée aux autres employés entendus avant l'établissement de l'arrêt de renvoi; il en allait de même s'agissant du Juge d'instruction pénale Dominique Lovey, dont la réponse à l'unique question complémentaire qui lui était soumise pouvait se déduire des procès-verbaux d'audition de la plaignante des 20 mars et 7 mai 1997; aussi, même s'il fallait considérer la question supplémentaire posée aux employés de X._ et au juge d'instruction comme portant sur un fait nouveau, les auditions requises n'étaient pas pertinentes en fonction des éléments figurant déjà au dossier et devaient être refusées pour ce motif.
La Chambre pénale s'est ainsi fondée sur une double motivation pour rejeter la plainte dont elle était saisie et confirmer le refus de procéder aux mesures d'instruction sollicitées par le recourant. En pareil cas, ce dernier doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles viole ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 5a p. 10; <ref-ruling> consid. 1b p. 95 et les arrêts cités). Or, s'il conteste l'argumentation selon laquelle il aurait déjà été rendu attentif à la question de la contrainte dès l'ordonnance d'inculpation, en faisant valoir qu'elle serait contraire au principe accusatoire, X._ n'attaque pas, ou du moins pas dans les formes requises par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2.1 p. 465 et les arrêts cités), la seconde motivation retenue pour écarter la demande, en relation avec la pertinence des moyens de preuve proposés. Il ne conteste en particulier pas que les réquisitions en complément d'instruction formulées en application de l'art. 113 ch. 1 let. c CPP val. pourraient être écartées pour ce motif et ne cherche pas à démontrer en quoi la Chambre pénale aurait fait preuve d'arbitraire en se limitant à examiner la pertinence des moyens de preuve proposés par rapport aux qualifications de viol et de contrainte sexuelle évoquées pour la première fois dans l'arrêt de renvoi. Le recours ne répond donc pas sur ce point aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et doit être déclaré irrecevable.
La Chambre pénale s'est ainsi fondée sur une double motivation pour rejeter la plainte dont elle était saisie et confirmer le refus de procéder aux mesures d'instruction sollicitées par le recourant. En pareil cas, ce dernier doit, à peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles viole ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 5a p. 10; <ref-ruling> consid. 1b p. 95 et les arrêts cités). Or, s'il conteste l'argumentation selon laquelle il aurait déjà été rendu attentif à la question de la contrainte dès l'ordonnance d'inculpation, en faisant valoir qu'elle serait contraire au principe accusatoire, X._ n'attaque pas, ou du moins pas dans les formes requises par l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2.1 p. 465 et les arrêts cités), la seconde motivation retenue pour écarter la demande, en relation avec la pertinence des moyens de preuve proposés. Il ne conteste en particulier pas que les réquisitions en complément d'instruction formulées en application de l'art. 113 ch. 1 let. c CPP val. pourraient être écartées pour ce motif et ne cherche pas à démontrer en quoi la Chambre pénale aurait fait preuve d'arbitraire en se limitant à examiner la pertinence des moyens de preuve proposés par rapport aux qualifications de viol et de contrainte sexuelle évoquées pour la première fois dans l'arrêt de renvoi. Le recours ne répond donc pas sur ce point aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et doit être déclaré irrecevable.
3. Le recourant voit une violation de son droit d'être entendu et de son droit à un procès équitable, consacrés aux art. 29 al. 1 et 2 Cst. et 6 § 1 et 3 let. d CEDH, dans le refus de la Cour pénale d'entendre en qualité de témoins ses employés, H._, I._ et K._, son épouse, G._, et les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking.
3.1 Le droit à l'audition des témoins utiles est en principe garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 6 § 3 let. d CEDH (<ref-ruling> consid. 6b p. 133; <ref-ruling> consid. 5b p. 284). Son exercice est toutefois soumis aux dispositions de la loi de procédure applicable, qui peut poser des conditions de forme et de délai; il peut aussi être renoncé, expressément ou tacitement, à ce droit; une telle renonciation ne rend pas nulles les dépositions recueillies en cours d'enquête et ne donne aucun droit à ce qu'elles soient répétées (<ref-ruling> consid. 6c/bb p. 134; <ref-ruling> consid. 1b p. 309 et les arrêts cités). Par ailleurs, ni l'art. 29 al. 2 Cst. ni l'art. 6 § 3 let. d CEDH n'excluent de refuser l'interrogatoire d'un témoin lorsque les faits sont déjà établis ou lorsque la déposition sollicitée n'est pas pertinente à la suite d'une appréciation anticipée des preuves; un interrogatoire ne peut en effet être exigé que s'il doit porter sur des faits pertinents et si le témoignage est un moyen de preuve apte à les établir; aussi, il peut être refusé, au terme d'une appréciation anticipée des preuves, si le juge parvient sans arbitraire à la constatation, sur la base des éléments déjà recueillis, que l'administration de la preuve sollicitée ne peut plus modifier sa conviction (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 309; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Ubach Mortes Antoni c. Andorre du 4 mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V p. 469 § 2).
La question de savoir si le droit d'interroger les témoins à charge ou à décharge garanti aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 § 3 let. d CEDH est respecté doit en conséquence être examinée dans chaque cas en fonction de l'ensemble de la procédure et des circonstances concrètes de l'espèce.
3.2 En l'occurrence, le recourant a sollicité l'audition de H._, de I._ et de K._, parce qu'ils auraient pu donner des indications utiles sur son comportement général vis-à-vis de son personnel et attester en particulier que Y._ ne s'était jamais plainte auprès d'eux d'avoir à subir des actes sexuels de la part de son ex-patron; il s'agit toutefois de faits sur lesquels les autres employés du recourant ayant travaillé avec l'intimée s'étaient déjà prononcés et qui n'ont jamais été remis en cause par les juges de première instance, de sorte que la Cour pénale pouvait sans arbitraire tenir l'audition de ces trois personnes pour non essentielle. H._ devait également être entendu sur le comportement de Y._ lors des cours professionnels qu'ils avaient suivis en même temps et, en particulier, sur le fait qu'elle s'était vantée de "s'être tapée la moitié de la classe". Ces déclarations grossièrement erronées sont à mettre en relation avec celles que la jeune fille a tenues devant ses collègues de travail à propos d'un livreur qui aurait essayé de la violer ou de ses expériences sexuelles avec un "mec" de Dorénaz avec qui elle sortait. Les experts se sont penchés sur le sens à donner à ce type de comportement et ont expliqué les raisons pour lesquelles il ne remettait pas en cause la crédibilité des accusations portées par la jeune femme à l'encontre du recourant; ces explications pouvaient aussi s'appliquer aux propos tenus par l'intimée durant les cours professionnels, de sorte que le refus de la Cour pénale de procéder à l'audition de H._ ne consacre aucune violation du droit d'être entendu du recourant.
Ce dernier se plaint également du refus d'entendre à nouveau son épouse en tant que témoin. Il ressort du dossier que dans le cadre de son activité d'agent de sécurité, Y._ a été amenée à assurer assez régulièrement la surveillance des locaux de la banque O._, attenant au tea-room exploité par le recourant. G._ devait attester du fait qu'elle était intervenue sans succès en été 2001 auprès de l'employeur de la plaignante pour exiger sa mutation et que la jeune femme avait menti aux débats de première instance en déclarant avoir demandé à changer de secteur pour ne pas risquer de rencontrer le recourant. Y._ a contesté ces accusations en affirmant avoir adressé sa demande de mutation au brigadier S._ et non au responsable de Securitas Valais, que G._ avait contacté, mais ses offres de preuve ont également été rejetées. Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant ce qu'il en est, car la Cour pénale pouvait sans arbitraire admettre que le fait que la plaignante ait été amenée, dans le cadre de son nouvel emploi, à travailler à proximité immédiate du commerce exploité par son prétendu agresseur n'était pas déterminant, s'agissant d'apprécier la crédibilité des accusations portées contre lui à raison de faits survenus plus de trois ans auparavant. Pour le surplus, l'audition de G._ ne s'imposait pas pour confirmer la déposition faite le 27 novembre 1997 devant le Juge d'instruction pénale; le recourant ne démontre en effet pas en quoi le temps écoulé depuis lors imposait une telle mesure d'instruction. Sur ce point, le jugement attaqué échappe à toute critique.
Le recourant a vainement demandé en appel à ce que les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking soient entendus. La Cour pénale a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner leur audition parce que, déjà cités à comparaître comme témoins devant le juge d'instruction pénale, ils avaient fait savoir par écrit qu'ils n'entendaient pas déposer, conformément à l'<ref-law> val., nonobstant le fait que Y._ les avait déliés du secret médical. Le recourant ne conteste pas que le médecin délié du secret professionnel par son client puisse refuser de témoigner en justice, lorsque, comme en l'espèce, la loi de procédure applicable ne le contraint pas à déposer (cf. sur ce point, Jérôme Bénédict, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, thèse Lausanne 1994, p. 116). Il soutient en revanche que, dans la mesure où il n'a pas pu interroger ces témoins, il était hors de question de prendre en considération les déclarations qu'ils avaient faites au Docteur Rafael Mullor et qu'il convenait par conséquent d'écarter du dossier l'expertise réalisée par celui-ci. La Cour pénale a refusé de faire droit à cette requête parce que les informations fournies à l'expert par ces praticiens étaient pour l'essentiel corroborées par d'autres pièces du dossier et parce que le Docteur Rafael Mullor n'en avait fait qu'une exploitation mineure, sans influence déterminante sur l'appréciation faite de la crédibilité des déclarations de la jeune fille.
La manière dont les preuves doivent être administrées relève du droit cantonal de procédure, sous réserve des principes qui découlent directement du droit constitutionnel fédéral et du droit conventionnel (<ref-ruling> consid. 3a p. 261); il en va de même de la question de savoir si une preuve recueillie de manière illégale doit ou non être écartée de l'appréciation des preuves (cf. arrêt P.1178/1983 du 7 septembre 1983 consid. 3b paru à la SJ 1984 p. 158). Le recourant n'invoque à cet égard aucune disposition du droit cantonal de procédure qui empêcherait un expert de prendre l'avis de confrères ayant été amené à voir à leur consultation la personne à expertiser, dans le cadre de son mandat; il n'indique pas non plus sur la base de quelle disposition du droit constitutionnel fédéral ou conventionnel le retrait du dossier de l'expertise de crédibilité réalisée par le Docteur Rafael Mullor s'imposerait. On observera à cet égard que les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking n'ont fait valoir aucune objection tirée du secret professionnel à être entendus par l'expert, alors même qu'ils ne pouvaient ignorer que les informations données étaient couvertes par le secret médical et pouvaient être reprises dans l'expertise. Dans ces conditions, on peut se demander si l'absence de consentement ultérieur à témoigner faisait obstacle à leur utilisation (cf. Jérôme Bénédict, op. cit., p. 120/121).
Quoi qu'il en soit, le droit conventionnel n'exclut pas, par principe et in abstracto, l'admissibilité d'une preuve recueillie de manière illégale; il postule au contraire d'examiner si l'usage qui en a été fait comme élément de preuve dans le cas particulier a privé l'accusé d'un procès équitable garanti à l'art. 6 § 1 CEDH (arrêts de la CourEDH dans la cause Schenk c. Suisse du 12 juillet 1988, série A no 140, § 46, et dans la cause Khan Sultan c. Royaume-Uni du 12 mai 2000, Recueil 2000-V p. 303, § 35). La démarche de la Cour pénale consistant à examiner l'influence exercée sur l'expertise par les informations recueillies par le Docteur Rafael Mullor auprès de ses confrères de manière prétendument illégale va précisément dans ce sens et n'est pas critiquable non plus sous l'angle de l'art. 29 al. 1 Cst (cf. <ref-ruling> consid. 3d p. 263). Or, le recourant ne prétend pas que la cour cantonale aurait fait une appréciation arbitraire du rapport d'expertise en considérant que les éléments fournis oralement à l'expert par les Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking étaient corroborés, pour l'essentiel, par d'autres éléments versés au dossier de la procédure, qui lui avait été remis, et n'avaient joué qu'un rôle marginal dans l'appréciation de la crédibilité des déclarations et dans les conclusions de l'expertise.
Dans ces conditions le refus d'écarter l'expertise du Docteur Rafael Mullor échappe au grief d'arbitraire.
Dans ces conditions le refus d'écarter l'expertise du Docteur Rafael Mullor échappe au grief d'arbitraire.
4. Le recourant reproche à la Cour pénale d'avoir écarté les moyens de preuve requis pour la première fois en procédure d'appel, alors même qu'ils portaient sur des faits nouveaux au sens de l'<ref-law> val.
Outre l'interrogatoire des parties, X._ a sollicité le dépôt de deux plans de situation du rez-de-chaussée et des sous-sols du bâtiment abritant les locaux de la banque O._ et du tea-room "Z._", l'audition comme témoins de son épouse, de sa soeur et du responsable de Securitas Valais, ainsi que l'édition par la police municipale de Martigny du procès-verbal de l'intervention qu'elle a faite le 27 mai 2003 à la demande de Y._. Ces mesures d'instruction devaient permettre d'établir que, contrairement à ce que la plaignante avait soutenu aux débats de première instance, il existait au sous-sol de l'immeuble des parties communes aux deux établissements, que Y._ continuait à assurer la surveillance de la banque, alors qu'elle affirmait avoir demandé un changement d'affectation pour ne plus travailler à proximité du commerce exploité par le recourant, qu'elle avait croisé X._ à plusieurs reprises et n'était pas si affectée que cela par les actes qu'elle lui reprochait, et qu'elle avait une attitude de provocation à l'égard du prévenu et des membres de la famille X._.
La Cour pénale a considéré que les mesures d'instruction requises n'étaient pas aptes à établir que la plaignante n'était pas aussi affectée qu'elle le disait par les infractions reprochées au recourant et que, contrairement à ce qu'elle prétendait, elle n'avait pas peur de lui. Elle a par ailleurs estimé que le fait que la jeune femme ait accepté un travail de surveillance qui l'aurait amenée à croiser à de nombreuses reprises le recourant et n'ait pas entrepris les démarches pour être changée de secteur, n'avait pas le caractère de nouveauté prescrit par l'<ref-law> val., dès lors qu'il était connu en été 2001 déjà. Or, le recourant ne critique nullement la motivation du jugement attaqué sur ce dernier point, pas plus qu'il ne conteste son aptitude à entraîner le rejet de sa requête, mais il se borne à réaffirmer la pertinence des moyens de preuve avancés; de ce point de vue également, son recours ne répond pas aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et est irrecevable. Au demeurant, on ne voit pas en quoi les faits que ces mesures d'instruction devaient permettre d'établir seraient de nature à modifier l'appréciation de l'expert quant à la crédibilité des accusations de l'intimée et nécessitaient de lui être soumis en vue de compléter son rapport.
De même, le recourant voyait un motif d'ordonner une nouvelle expertise médicale dans le fait que Y._ avait omis de signaler au premier expert, ainsi qu'aux Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking, que sa tentative de suicide était intervenue le même jour qu'elle avait dû reconnaître, preuves à l'appui, avoir volé de l'argent dans la caisse de son deuxième patron d'apprentissage, à Savièse. Si ce fait était ignoré de ces praticiens, le Docteur Rafael Mullor en avait en revanche connaissance, puisqu'il a entendu D._ dans le cadre de son mandat, en étant par ailleurs conscient que la version des faits quant aux circonstances du licenciement de Y._ ne coïncidait pas totalement avec celle de la jeune fille. Dans ces conditions, le refus de procéder, pour ce motif, à une nouvelle expertise de crédibilité de la plaignante échappe à toute critique.
De même, le recourant voyait un motif d'ordonner une nouvelle expertise médicale dans le fait que Y._ avait omis de signaler au premier expert, ainsi qu'aux Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking, que sa tentative de suicide était intervenue le même jour qu'elle avait dû reconnaître, preuves à l'appui, avoir volé de l'argent dans la caisse de son deuxième patron d'apprentissage, à Savièse. Si ce fait était ignoré de ces praticiens, le Docteur Rafael Mullor en avait en revanche connaissance, puisqu'il a entendu D._ dans le cadre de son mandat, en étant par ailleurs conscient que la version des faits quant aux circonstances du licenciement de Y._ ne coïncidait pas totalement avec celle de la jeune fille. Dans ces conditions, le refus de procéder, pour ce motif, à une nouvelle expertise de crédibilité de la plaignante échappe à toute critique.
5. Le recourant se plaint à divers titres d'une appréciation arbitraire des faits et, plus particulièrement, des expertises de crédibilité versées au dossier.
5.1 Saisi d'un recours de droit public mettant en cause l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral examine seulement si le juge cantonal a outrepassé son pouvoir d'appréciation et établi les faits de manière arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38; <ref-ruling> consid. 1b p. 30 et les arrêts cités). Une constatation de fait n'est pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle de l'accusé ou du plaignant; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle constitue la violation d'une règle de droit ou d'un principe juridique clair et indiscuté, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 4 p. 58, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2 p. 86), ce qu'il appartient au recourant d'établir (<ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par ce dernier (art. 249 PPF). Mais s'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire. En d'autres termes, le juge qui ne suit pas les conclusions de l'expert n'enfreint pas l'art. 9 Cst. lorsque des circonstances bien établies viennent en ébranler sérieusement la crédibilité (<ref-ruling> consid. 4 p. 57/58; <ref-ruling> consid. 2 p. 86; <ref-ruling> consid. 1c p. 160; <ref-ruling> consid. 8a p. 274; <ref-ruling> consid. 1c p. 146/147 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsque l'expertise contient des contradictions et qu'une détermination ultérieure de son auteur vient la contredire sur des points importants, ou lorsqu'elle se fonde sur des pièces et des témoignages dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (<ref-ruling> consid. 3a in fine p. 130). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, celui-ci doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1c p. 146).
5.2 En l'occurrence, la Cour pénale s'est déclarée convaincue de la véracité des faits relatés par Y._ sur la base de considérations qu'elle a pris soin d'énumérer et de motiver de manière circonstanciée. Elle a ainsi estimé que les constatations faites par M._ à l'occasion de la première visite de Y._ au poste de la police municipale de Martigny en janvier 1997 donnaient du poids à la déposition faite par la jeune femme le 20 mars 1997. Elle a relevé en outre que les déclarations contradictoires du recourant et la constance de Y._ dans sa relation des faits au cours de l'instruction parlaient aussi en faveur de la réalité des faits dénoncés, estimant l'accusé peu crédible lorsqu'il justifiait ses aveux par le souci d'être libéré et par la déception que lui avait causée la prétendue annonce du départ de son épouse. Elle a en outre admis que le dossier ne permettait pas de retenir d'autres raisons aux accusations de la plaignante que celle de dénoncer ce qu'elle avait subi, excluant un désir de vengeance lié aux événements de la nuit du 13 au 14 mars 1997. Sur la base des expertises versées au dossier, elle a écarté l'éventualité d'une dénonciation consécutive à un trouble psychotique, telle que la mythomanie, ou à une suggestion de la part de la mère de Y._ ou du chef de la police, M._. Elle a souligné enfin que l'expert avait examiné, de façon convaincante, la manière dont la jeune femme avait raconté les événements et la congruence entre son discours et ses réactions émotionnelles pour conclure que sa version des faits était crédible.
Dans une argumentation essentiellement appellatoire et difficilement compatible avec les exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant prétend que la Cour pénale n'aurait pas tenu compte des nombreuses contradictions émaillant les déclarations successives de Y._. Celle-ci aurait parlé d'attouchements sexuels au chef de poste et à sa mère, avant de l'accuser de l'avoir contrainte à entretenir des relations sexuelles contre son gré. Elle aurait également donné une version inexacte et incomplète des événements aux psychologues de l'Association Jeunesse et Parents Conseils, à Sion, en déclarant faussement que son patron avait menacé de la renvoyer et qu'elle avait été confrontée à lui lors de l'audience du 7 mai 1997, et en ne signalant pas ses nombreux problèmes personnels et familiaux, tels le fait d'avoir pris la pilule parce qu'elle avait des relations avec un petit ami ou la découverte de l'existence d'un demi-frère tenue secrète jusqu'ici. Elle aurait omis de mentionner qu'elle avait été licenciée de sa deuxième place d'apprentissage aux Docteurs Jacques Meizoz et Roberto Henking ainsi qu'à la Doctoresse Evelyne D'Aumeries. Elle aurait rapporté cet épisode de manière tronquée au Docteur Rafael Mullor en déclarant avoir décidé elle-même de quitter sa place. Elle aurait menti en affirmant que la porte du laboratoire était verrouillée et qu'elle ne pouvait pas s'échapper, alors qu'un simple bouton-circulaire permet d'ouvrir les portes et de les fermer depuis l'intérieur. De plus, la cour cantonale aurait ignoré les épisodes révélateurs d'une tendance mythomaniaque que Y._ a rapportés à ses collègues de travail ou de cours. Enfin, elle ne pouvait pas se fonder sur l'expertise de la Doctoresse Evelyne D'Aumeries, en raison de la partialité de l'expert à son égard reconnue par la Chambre pénale, et aurait fait une appréciation arbitraire de celle réalisée par le Docteur Rafael Mullor.
Il est exact que Y._ s'est contentée d'évoquer des attouchements d'ordre sexuel tant à M._ qu'à sa mère et qu'elle n'a parlé de rapports sexuels que lui aurait imposés son employeur contre son gré, qu'une fois la plainte pénale déposée. La Cour pénale a toutefois clairement exposé, en se référant sur ce point à l'expertise réalisée par le Docteur Rafael Mullor, les raisons pour lesquelles un tel comportement n'était pas contradictoire et ne mettait pas en cause la crédibilité de la plaignante. Or, le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi la motivation retenue à cet égard serait insoutenable, mais se borne à reprendre tel quel son mémoire d'appel, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 9 Cst.
Par ailleurs, la Cour pénale pouvait sans arbitraire voir un élément de nature à renforcer la crédibilité des propos de Y._ dans le fait qu'elle s'est présentée spontanément en janvier 1997 au poste de la police municipale de Martigny, pour les raisons exposées dans le jugement attaqué que le recourant ne cherche pas plus à remettre en cause. On ne saurait voir une suggestion dans les questions que M._ a posées à la jeune femme pour tenter de comprendre les motifs qui l'amenaient à se présenter à la police.
Le recourant fait grand cas de plusieurs déclarations mensongères de Y._ relatées dans le rapport d'évaluation établi le 4 juillet 1997 par l'Association Jeunesse Parents Conseils, dont la Cour pénale n'aurait arbitrairement pas tenu compte. Or, l'expert ne s'est pas fondé sur ce rapport, dont il ne fait d'ailleurs aucune mention, mais sur ses propres constatations pour conclure à la crédibilité des propos de la plaignante. Quant à la cour cantonale, elle s'est référée à ce document uniquement pour retenir que Y._ présentait un état dépressif durant l'été 1997, s'analysant comme une réaction post-traumatique aux agissements de X._. Les mensonges et les omissions reprochées à la plaignante ne remettent nullement en cause la constatation d'un état dépressif à cette date, que l'intimée a d'ailleurs confirmé durant sa seconde consultation auprès du Docteur Jacques Meizoz, peu avant sa tentative de suicide, selon le rapport établi par ce praticien le 14 novembre 1997. Dans ces conditions, cet élément est inapte à jeter un doute fondé sur la valeur probante de l'expertise et à démontrer l'arbitraire du jugement attaqué.
Le recourant voit un élément propre à entamer la crédibilité de l'intimée dans le fait qu'elle a dissimulé l'épisode de son licenciement de la boulangerie D._ au Docteur Jacques Meizoz, au Docteur Roberto Henking et à la Doctoresse Evelyne D'Aumeries, et l'a présenté de manière tronquée au Docteur Rafael Mullor, en affirmant avoir décidé de son propre chef de quitter sa place d'apprentissage. Il ne précise cependant pas en quoi cette circonstance serait de nature à mettre en doute la valeur des expertises et des rapports médicaux versés au dossier. Le fait que la plaignante ait caché ou tourné dans un sens qui lui était favorable un épisode, que le recourant qualifie lui-même de peu glorieux pour elle, est tout à fait compréhensible et ne suffit pas à établir qu'elle serait une menteuse invétérée et, en particulier, qu'elle aurait également menti s'agissant des abus qu'elle reproche au recourant. Il n'a au demeurant aucune relation directe avec les événements dénoncés et ne saurait faire apparaître les expertises et les rapports médicaux comme lacunaires ou défectueux.
Enfin, la Cour pénale n'a nullement ignoré que Y._ avait raconté à ses collègues de travail deux situations qu'elle avait inventées à propos d'un livreur qui aurait tenté de la violer et d'un "mec" de Dorénaz qui lui aurait demandé de le masturber et de le violenter à coups d'haltères pendant leurs rapports sexuels. Elle a au contraire suivi sur ce point l'avis des experts qui ne considéraient pas ces épisodes comme révélateurs d'un trouble de la personnalité ou de tendances mythomaniaques propres à altérer la crédibilité des accusations portées contre le recourant, mais plutôt comme une manière de dire, sous une forme déguisée et méconnaissable, son mal-être et sa souffrance bien réelle par rapport à un adulte. Il n'était nullement arbitraire de se référer, sur ce point particulier, à l'expertise réalisée par la Doctoresse Evelyne D'Aumeries. En effet, si, dans sa décision du 7 juillet 1999, la Chambre pénale a considéré qu'un doute légitime pouvait se concevoir sur les conclusions du travail réalisé par cet expert, compte tenu du fait qu'elle avait entendu le recourant et s'était prononcée sur son fonctionnement, s'écartant ainsi du mandat qui lui était confié, elle n'a en revanche pas remis en cause l'expertise en tant qu'elle portait sur la crédibilité de la plaignante, raison pour laquelle il a ordonné non pas son élimination du dossier, mais la mise en oeuvre d'une contre-expertise.
Pour le surplus, les quelques critiques évoquées sans autre motivation à l'encontre de l'expertise du Docteur Rafael Mullor sont inaptes à en remettre en cause la valeur et les conclusions.
Pour le surplus, les quelques critiques évoquées sans autre motivation à l'encontre de l'expertise du Docteur Rafael Mullor sont inaptes à en remettre en cause la valeur et les conclusions.
6. Le recourant reproche enfin à la Cour pénale d'avoir omis d'examiner les objections découlant des doutes exprimés par les experts Evelyne d'Aumeries et Rafael Mullor quant à un éventuel consentement ou apparence de consentement de la victime.
Il perd toutefois de vue que pour satisfaire à son devoir de motiver ses décisions déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., le juge n'est pas tenu de rendre un arrêt motivé sur tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais qu'il peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 34; <ref-ruling> consid. 2c p. 14; <ref-ruling> consid. 2c p. 57 et les arrêts cités). Ainsi, l'autorité qui ne se prononce pas sur un grief qu'elle tient de manière soutenable pour dénué de toute pertinence ne commet pas un déni de justice.
En l'occurrence, la Cour pénale a estimé qu'agressée avec violence et maintenue de force, Y._ n'avait pas pu opposer de défense efficace, bien qu'elle se soit débattue et ait tenté de fuir, et qu'elle avait dû finalement constater que sa résistance était vaine. Elle a également considéré que la capacité de réagir de la jeune femme se trouvait entravée par sa dépendance émotionnelle et sociale à l'endroit du recourant, qui pourvoyait à sa formation professionnelle et par l'autorité qu'il exerçait sur elle à la fois comme adulte et comme maître d'apprentissage. Elle a retenu enfin que dans l'attitude de refus de l'adolescente qui se défendait, se débattait, criait, demandait d'arrêter et tentait de fuir, conjuguée à la situation de dépendance dans laquelle elle se trouvait, X._ ne pouvait que reconnaître qu'elle ne consentait pas à ses actes.
La cour cantonale a ainsi admis sans équivoque que le recourant était conscient d'imposer à l'intimée des relations sexuelles, en exploitant la force physique et la dépendance de l'adolescente à son égard. Il était tout aussi clair qu'elle ne partageait pas l'incertitude, au demeurant qualifiée de légère par le Docteur Rafael Mullor, que pouvaient éprouver celui-ci et la Doctoresse Evelyne D'Aumeries sur la question de savoir à quel point X._ avait perçu l'opposition de la jeune femme. Même si la Cour pénale ne s'est pas expressément prononcée à ce sujet, son avis sur la question pouvait se déduire de la motivation retenue. Le grief tiré d'un déni de justice est donc mal fondé. Pour le surplus, dans la mesure où le recourant contestait les faits en bloc, on ne voit pas que la cour cantonale aurait fait preuve d'arbitraire en tenant également pour vraie la version des faits de la jeune femme sur ce point, plutôt que l'avis des experts qui expriment un doute, du reste relativisé par le Docteur Rafael Mullor, par rapport à la perception qu'avait pu avoir le recourant de l'opposition de l'intimée.
Sur ce point également, le jugement attaqué n'est pas arbitraire.
Sur ce point également, le jugement attaqué n'est pas arbitraire.
7. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). L'intimée, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat a droit à des dépens réduits, compte tenu de la brièveté de ses observations, à la charge du recourant (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 800 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens, à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 800 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens, à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton du Valais, ainsi qu'à la Chambre pénale et à la Cour pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 2 avril 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '485f061e-d566-41e2-8108-f186473b1dbe', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', '2d927a77-61da-4c79-9b57-52e1bf9c6d5b', 'f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', 'a0689579-cbc4-4bd4-837b-280dda160d88', 'a0689579-cbc4-4bd4-837b-280dda160d88', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa', 'b588e3b3-8a95-4ac8-b68f-b7324043a270', 'dd3eb2c6-c3d2-4fb8-a330-e8b10fe2bf6e', 'b588e3b3-8a95-4ac8-b68f-b7324043a270', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Faits:
A. Le 6 mai 2006, A._, ressortissant jamaïcain résidant en Suisse, a été arrêté à la gare de Zurich alors qu'il attendait une personne transportant environ 1 kg de cocaïne. Il a été placé en détention préventive. Le 8 mai 2006, le Juge d'instruction genevois en charge de la procédure l'a inculpé de "trafic de stupéfiant" au sens de l'art. 19 ch. 2 de la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). La Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a prolongé sa détention par ordonnances des 12 mai et 8 août 2006, pour les besoins de l'instruction et en raison des risques de fuite, de collusion et de réitération.
A._ a présenté une requête de mise en liberté provisoire, qui a été rejetée par la Chambre d'accusation le 20 octobre 2006. Par ordonnance du 7 novembre 2006, la Chambre d'accusation a prolongé la détention préventive pour trois mois. Le 20 décembre 2006, l'inculpation de A._ a été précisée; il lui était en substance reproché des infractions à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup pour avoir "participé à un important trafic de cocaïne" en étant affilié à une bande et en agissant par métier.
A._ a présenté une requête de mise en liberté provisoire, qui a été rejetée par la Chambre d'accusation le 20 octobre 2006. Par ordonnance du 7 novembre 2006, la Chambre d'accusation a prolongé la détention préventive pour trois mois. Le 20 décembre 2006, l'inculpation de A._ a été précisée; il lui était en substance reproché des infractions à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup pour avoir "participé à un important trafic de cocaïne" en étant affilié à une bande et en agissant par métier.
B. A._ a présenté une nouvelle requête de mise en liberté le 21 décembre 2006. A titre de mesures alternatives à la détention préventive, il proposait le dépôt de ses papiers d'identité et offrait le versement d'une caution de 10'000 francs. La Chambre d'accusation a rejeté cette requête par ordonnance du 28 décembre 2006, considérant que les charges pesant sur lui s'étaient confirmées et avaient fait l'objet d'une précision d'inculpation. Elle estimait en outre qu'il existait toujours des risques concrets de collusion avec les nombreuses personnes impliquées dans ce "trafic de drogue international" et que les précédentes implications de l'intéressé dans des trafics de stupéfiants laissaient craindre qu'il ne récidive. Enfin, la sanction encourue par A._, sa nationalité étrangère, les liens qu'il avait conservés avec son pays d'origine et le fait qu'il était divorcé et que ses trois enfants vivaient en Angleterre laissaient craindre un risque de fuite qui ne pouvait être paré par les mesures précitées.
B. A._ a présenté une nouvelle requête de mise en liberté le 21 décembre 2006. A titre de mesures alternatives à la détention préventive, il proposait le dépôt de ses papiers d'identité et offrait le versement d'une caution de 10'000 francs. La Chambre d'accusation a rejeté cette requête par ordonnance du 28 décembre 2006, considérant que les charges pesant sur lui s'étaient confirmées et avaient fait l'objet d'une précision d'inculpation. Elle estimait en outre qu'il existait toujours des risques concrets de collusion avec les nombreuses personnes impliquées dans ce "trafic de drogue international" et que les précédentes implications de l'intéressé dans des trafics de stupéfiants laissaient craindre qu'il ne récidive. Enfin, la sanction encourue par A._, sa nationalité étrangère, les liens qu'il avait conservés avec son pays d'origine et le fait qu'il était divorcé et que ses trois enfants vivaient en Angleterre laissaient craindre un risque de fuite qui ne pouvait être paré par les mesures précitées.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et d'ordonner sa mise en liberté immédiate. Il invoque une violation des art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH et se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'appréciation des preuves et la constatation des faits ainsi que d'une violation de la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH). Il requiert en outre l'assistance judiciaire gratuite. Le Ministère public et la Chambre d'accusation du canton de Genève se sont déterminés; ils concluent au rejet du recours. Le recourant a présenté des observations complémentaires. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
2. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne à l'autorité intimée de mettre fin à sa détention préventive est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
2. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne à l'autorité intimée de mettre fin à sa détention préventive est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
3. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>/GE (cf. également l'art. 27 Cst./GE). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. art. 34 let. a à c CPP/GE). La gravité de l'infraction - et l'importance de la peine encourue - n'est, à elle seule, pas suffisante (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 34 in initio CPP/GE). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271; pour la définition de l'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275). L'autorité cantonale dispose ainsi d'une grande liberté dans l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3b).
3. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>/GE (cf. également l'art. 27 Cst./GE). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. art. 34 let. a à c CPP/GE). La gravité de l'infraction - et l'importance de la peine encourue - n'est, à elle seule, pas suffisante (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 34 in initio CPP/GE). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271; pour la définition de l'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275). L'autorité cantonale dispose ainsi d'une grande liberté dans l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3b).
4. Dans la mesure où le recourant déclare expressément qu'il ne conteste pas l'existence de charges suffisantes à son encontre, le grief dans lequel il s'en prend à l'ampleur de ces charges apparaît dénué de portée dans le cadre d'une appréciation de la constitutionnalité de la détention préventive. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ces critiques, étant précisé que si le recourant entendait se plaindre par là d'une durée excessive de la détention au regard de la peine encourue, il lui appartenait de le faire en contestant la proportionnalité de cette mesure dans un grief répondant aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ; le Tribunal fédéral n'examine pas cette question d'office (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 1b p. 495).
4. Dans la mesure où le recourant déclare expressément qu'il ne conteste pas l'existence de charges suffisantes à son encontre, le grief dans lequel il s'en prend à l'ampleur de ces charges apparaît dénué de portée dans le cadre d'une appréciation de la constitutionnalité de la détention préventive. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ces critiques, étant précisé que si le recourant entendait se plaindre par là d'une durée excessive de la détention au regard de la peine encourue, il lui appartenait de le faire en contestant la proportionnalité de cette mesure dans un grief répondant aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ; le Tribunal fédéral n'examine pas cette question d'office (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31; <ref-ruling> consid. 1b p. 495).
5. Le recourant estime que la Chambre d'accusation a retenu à tort qu'il existait un risque de fuite. Il se plaint à cet égard d'une appréciation arbitraire des faits pertinents.
5.1 Le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître ce risque non seulement possible, mais également probable (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70, <ref-ruling> consid. 3 p. 67). Le fait que l'extradition du prévenu puisse être obtenue n'est pas déterminant (<ref-ruling> consid. 3d p. 36 s.). Lorsqu'elle admet l'existence d'un risque de fuite, l'autorité doit en outre examiner s'il ne peut être contenu par une mesure moins rigoureuse (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 2c p. 271; <ref-ruling> consid. 3 p. 67; <ref-ruling> consid. 2a p. 381 s. et les arrêts cités), telle que le versement d'une caution. L'importance de la garantie doit être appréciée au regard des ressources du prévenu, de ses liens avec les personnes pouvant lui servir de caution et de la confiance que l'on peut avoir dans le fait que la perspective de perdre le montant agira comme un frein suffisamment puissant pour écarter toute velléité de fuite (<ref-ruling> consid. 4a p. 187 et la jurisprudence européenne citée).
5.2 En examinant le risque de fuite dans l'ordonnance attaquée, la Chambre d'accusation a retenu que les trois enfants du recourant étaient tous majeurs et qu'ils vivaient en Angleterre. Elle a reconnu dans sa détermination que cette dernière constatation était inexacte, dans la mesure où l'un des enfants du recourant était âgé de huit ans et vivait en Suisse. Elle a toutefois considéré que si la présence de cet enfant dans notre pays pourrait diminuer le risque de fuite, elle n'était pas de nature à le supprimer. Selon la jurisprudence, le défaut de motivation d'une décision peut être réparé dans la procédure de recours de droit public, pour autant que le recourant ait eu la possibilité de répliquer et de répondre ainsi aux motifs contenus dans la réponse de l'autorité cantonale (<ref-ruling> ss; <ref-ruling> consid. 5f p. 214 et les arrêts cités; cf. également arrêt non publié 1P.265/2006 consid. 1 et les références), comme il a pu le faire en l'espèce. Il y a donc lieu d'examiner la question du risque de fuite à l'aune de la motivation donnée par la Chambre d'accusation dans la procédure de recours de droit public, de sorte que le grief relatif à l'appréciation arbitraire des faits devient sans objet.
5.3 En l'occurrence, si sa culpabilité devait être établie pour l'ensemble des faits qui lui sont reprochés, le recourant s'exposerait à une peine de réclusion ou d'emprisonnement supérieure à une année, s'agissant d'un cas grave de trafic de stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 2 LStup). Il convient de rappeler à cet égard que le recourant a été appréhendé alors qu'il s'apprêtait à réceptionner environ 1 kg de cocaïne d'un taux moyen de pureté de l'ordre de 60%, ce qu'il ne conteste pas. Le risque que le recourant veuille échapper à une possible condamnation pénale par la fuite est donc relativement élevé. La Chambre d'accusation estime que ce risque existe en raison du fait que l'intéressé est de nationalité étrangère, qu'il a conservé des liens avec la Jamaïque, où réside sa famille, qu'il est divorcé et que deux de ses enfants sont majeurs et vivent en Angleterre; le fait que son fils de huit ans vive en Suisse n'est pas de nature à supprimer ce risque.
Le recourant se borne à contester l'intensité de ses liens avec son pays d'origine et à affirmer qu'il n'a pas de rapports étroits avec sa famille en Jamaïque et avec ses enfants en Angleterre, mais il ne démontre pas en quoi l'autorité intimée aurait procédé à une constatation arbitraire de ces faits. Il est en revanche exact que cette autorité n'a pas pris en considération quelques éléments qui dénotent un certain attachement du recourant à la Suisse, notamment le fait qu'il y réside depuis 1996 et que son employeur se déclare prêt à le reprendre à son service au terme de sa détention. Ces éléments n'apparaissent cependant pas suffisants pour dissuader le recourant de prendre la fuite ou disparaître dans la clandestinité, eu égard notamment à la peine qu'il encourt et aux attaches qu'il conserve à l'étranger.
S'agissant de ses liens familiaux et affectifs en Suisse, le recourant affirme qu'il dort parfois chez son ex-épouse et il produit un extrait de compte prouvant qu'il lui verse une pension alimentaire; on ne voit cependant pas en quoi ces éléments démontreraient un attachement de nature à altérer le risque de fuite. Il apparaît donc que le seul lien relativement solide du recourant avec notre pays réside dans la présence de son fils cadet X._ en Suisse. Cet enfant de huit ans est placé dans une institution spécialisée près de Zurich, en raison d'un retard dans son développement mental qui s'apparenterait à une forme d'autisme. S'il est vrai que ce handicap peut dissuader le recourant de prendre la fuite avec son fils, le fait de savoir que celui-ci est convenablement pris en charge dans une institution est susceptible de faciliter sa décision de s'en éloigner, ce d'autant plus que l'enfant peut également compter sur la présence de sa mère en Suisse. L'avis de l'avocate de X._ selon lequel la présence du père est importante pour le développement de l'enfant en raison notamment des abus qu'il aurait subis n'y change rien, dès lors qu'il n'est pas d'emblée garanti que le recourant entende se plier à cette recommandation. A cet égard, il y a lieu de relever que l'intéressé affirme lui-même n'avoir pas conservé de liens étroits avec ses deux autres enfants. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a considéré que cet élément ne supprimait pas le risque de voir le recourant prendre la fuite.
Quoi qu'il en soit, il y a lieu de craindre que la peine encourue à ce stade de l'instruction n'amène le recourant à faire certains sacrifices pour y échapper. Ainsi, eu égard à ses liens avec l'étranger et au peu d'attaches qu'il conserve dans notre pays, la Chambre d'accusation pouvait considérer que son maintien en détention préventive était justifié par un risque concret de fuite. La proposition du recourant de déposer ses papiers d'identité et de verser une caution d'un montant objectivement faible de 10'000 fr. ne saurait suffire pour pallier ce risque.
Quoi qu'il en soit, il y a lieu de craindre que la peine encourue à ce stade de l'instruction n'amène le recourant à faire certains sacrifices pour y échapper. Ainsi, eu égard à ses liens avec l'étranger et au peu d'attaches qu'il conserve dans notre pays, la Chambre d'accusation pouvait considérer que son maintien en détention préventive était justifié par un risque concret de fuite. La proposition du recourant de déposer ses papiers d'identité et de verser une caution d'un montant objectivement faible de 10'000 fr. ne saurait suffire pour pallier ce risque.
6. Le maintien de la détention préventive se justifiant en raison d'un risque concret de fuite, il n'y a pas lieu d'examiner si cette mesure s'impose également en raison d'un danger de récidive ou de collusion, comme l'a retenu la Chambre d'accusation.
6. Le maintien de la détention préventive se justifiant en raison d'un risque concret de fuite, il n'y a pas lieu d'examiner si cette mesure s'impose également en raison d'un danger de récidive ou de collusion, comme l'a retenu la Chambre d'accusation.
7. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant requiert la désignation de Me Laura Santonino en qualité d'avocate d'office. Il y a lieu de donner droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocate, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 152 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Me Laura Santonino, avocate à Genève, est désignée comme avocate d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1500 fr.
4. Me Laura Santonino, avocate à Genève, est désignée comme avocate d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1500 fr.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 2 février 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', 'f05de956-97d4-41c1-8939-c702115923ac', '7d7f10ff-c786-4575-8919-62a098602ef3', '6b3e63b6-c6bd-4849-9501-48a38ba82d23', '60b5e712-5067-455c-b207-dd6351925b9e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
07a6a9e8-1f8d-4926-907e-31b46b020492 | 2,013 | fr | Vu:
la lettre du 4 octobre 2013 par laquelle A._ a déclaré retirer le recours interjeté le 26 août 2013 (timbre postal) contre un jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 18 juin 2013, | considérant:
que la cause doit être rayée du rôle en application des art. 32 al. 2 et 71 LTF, en relation avec l'<ref-law>,
qu'il se justifie en appliquant l'<ref-law> de statuer sans frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique ordonne:
1.
La cause est radiée du rôle par suite de retrait du recours.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
La présente ordonnance est communiquée aux parties, à la Caisse fédérale de compensation, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
La Greffière: Reichen | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
07a727f6-2fed-4fbd-8668-0d1883fbe178 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a La Société immobilière A._, à Genève, qui avait pour but la location à ses propres actionnaires ou à des tiers des appartements sis à C._, dans l'immeuble D._, dont elle était propriétaire, ainsi que la constitution en propriété par étages et la possession, pour le compte de ses actionnaires, de l'ensemble des parts de copropriété par étages dudit immeuble, a été dissoute et mise en liquidation par décision de son assemblée générale du 25 novembre 1997. B._ a été désigné comme liquidateur avec signature individuelle.
Durant les années 1999 et 2000, les lots de propriété par étages qui composaient l'immeuble D._ ont été cédés aux actionnaires. E._ et F._ ont acquis les leurs respectivement le 15 novembre 1999 et le 21 février 2000.
Au bilan au 31 décembre 1998, les immeubles détenus par la Société immobilière figuraient à l'actif pour un montant total de CHF 9'915'094.70. Au bilan au 31 décembre 1999, les immeubles ne figuraient plus que pour un montant de CHF 198'302.--. Ce bilan contenait en revanche un poste "Débiteurs chirographaires" de CHF 11'136'576.21. Enfin, le bilan au 31 décembre 2000 mentionnait le même poste pour CHF 0.--.
A.b Par formulaire n° 1050 intitulé "Impôt anticipé sur les prestations appréciables en argent en cas de liquidation d'une société immobilière selon l'<ref-law>", daté du 7 octobre 2002, la Société immobilière a déclaré un excédent de liquidation total de CHF 11'229'838.26, échu le 1er octobre 2002. Elle a également demandé qu'une partie de ce montant puisse bénéficier de la procédure de déclaration. Par courrier du 14 mai 2004, l'Administration fédérale des contributions (ci-après l'Administration) a informé la Société immobilière qu'elle considérait que les conditions de la procédure de déclaration n'étaient pas remplies concernant plusieurs actionnaires, dont notamment F._, pour un montant de CHF 124'650.07, et E._, pour un montant de CHF 90'654.60.
Par décision du 20 juillet 2005, l'Administration a fixé à CHF 82'049.50, avec intérêt moratoire dès le 31 janvier 2002, le montant dû par la Société immobilière au titre de l'impôt anticipé, constaté la responsabilité solidaire de B._ et levé l'opposition faite au commandement de payer n° 05 107318 S de l'Office des poursuites de Genève.
A.c Par acte du 14 septembre 2005, la Société immobilière et B._ ont formé réclamation contre la décision du 20 juillet 2005.
Par courrier du 30 mars 2006, l'Administration a admis la réclamation en ce qui concerne certains actionnaires et restreint la procédure à l'impôt anticipé dû sur la distribution de l'excédent de liquidation à F._ et E._ (ci-après: les actionnaires), soit à un montant de CHF 75'356'65 dû au titre de l'impôt anticipé.
Par courrier du 7 mai 2010, l'Administration a informé la Société immobilière et B._ qu'elle entendait réformer la décision du 20 juillet 2005 et réclamer un intérêt moratoire dès le 30 janvier 2001, la créance fiscale étant échue le 31 décembre 2000 déjà.
Par décision sur réclamation du 23 juin 2010, l'Administration a rejeté la réclamation (ch. 1), condamné la Société immobilière à verser la somme de CHF 75'356.65 au titre d'impôt anticipé, avec intérêt moratoire à 5 % l'an dès le 30 janvier 2001, ainsi que les frais de la poursuite n° 05 107318 S de l'Office des poursuites de Genève (ch. 2), constaté la responsabilité solidaire du liquidateur B._ pour l'ensemble de ces montants (ch. 3), et levé l'opposition formée à l'encontre du commandement de payer précité (ch. 4).
B. La Société immobilière et B._ ont recouru au Tribunal administratif fédéral contre la décision sur réclamation du 23 juin 2010.
La Société immobilière ayant été radiée au Registre du commerce du canton de Genève en date du 7 septembre 2010, l'Administration a requis sa réinscription. Celle-ci a été ordonnée par le Tribunal de première instance du canton de Genève le 14 octobre 2011.
A la suite d'une ordonnance du 17 novembre 2011 du Tribunal administratif fédéral invitant l'Administration à se procurer le dossier fiscal complet des années 1999 à 2002 des actionnaires, l'Administration a produit un courrier de l'Administration fiscale du canton de Genève du 23 décembre 2011 ainsi qu'un échange de courriels des 12 et 13 janvier 2012 entre les deux administrations comportant des informations sur le départ de Suisse des deux actionnaires concernées.
Le 19 mars 2012, le Tribunal administratif fédéral a rendu l'arrêt suivant, les frais étant intégralement mis à la charge des recourants:
1. Le recours des recourants est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable; pour le surplus il est rejeté.
2. Le dispositif de la décision sur réclamation prise le 23 juin 2010 par l'AFC est modifié comme suit:
1. Le chiffre 2 de ladite décision est modifié dans ce sens que la recourante 1 doit payer un montant de CHF 75'356.65, plus intérêt moratoire de 5 % dès le 30 janvier 2002 et les frais de la poursuite n° 05 107138 S de l'Office des poursuites de Genève de CHF 110.85.
2. Le chiffre 3 de ladite décision est modifié dans ce sens que le recourant 2 est solidairement responsable avec la recourante 1 du paiement de l'impôt, des intérêts et de frais figurant sous chiffre 2.1 ci-avant.
3. Le chiffre 4 de ladite décision est modifié dans ce sens que l'opposition formée à l'encontre du commandement de payer dans la poursuite n° 05 107138 S de l'Office des poursuites de Genève est levée à concurrence de CHF 75'356.65, plus intérêt moratoire de 5 % dès le 30 janvier 2002 et les frais de la poursuite n° 05 107138 S de l'Office des poursuites de Genève de CHF 110.85.
Le Tribunal administratif fédéral a retenu, en substance, que le versement de l'excédent de liquidation n'avait pas pu échoir avant la fin de la liquidation de la Société immobilière, soit au plus tôt à la fin de l'année 2001. Les actionnaires n'étant plus domiciliées en Suisse au 31 décembre 2001, l'obligation fiscale ne pouvait être exécutée par le biais de la procédure de déclaration. En outre, il a retenu que B._ n'avait pas entrepris tout ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour exécuter la créance fiscale, de sorte que sa responsabilité solidaire devait être admise. Enfin, le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'intérêt moratoire sur la créance d'impôt anticipé était dû dès le 30 janvier 2002 seulement, ce qui conduisait à l'admission très partielle du recours.
C. Par acte du 7 mai 2012, la Société immobilière et B._ déposent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. A titre principal, ils requièrent, sous suite de frais et dépens, qu'il soit constaté que la Société immobilière ne doit pas payer CHF 75'356.65 d'impôt anticipé plus des intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 30 janvier 2002, les procédures de déclaration devant être admises concernant F._ et E._, que B._ n'est pas solidairement responsable du paiement de l'impôt anticipé, et que l'opposition formée à l'encontre du commandement de payer dans la poursuite n° 05 107318 S de l'Office des poursuites de Genève n'est pas levée, dite poursuite devant être radiée. Subsidiairement, les recourants requièrent le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'Administration conclut au rejet du recours, sous suite de frais, au terme d'une détermination circonstanciée. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue dans une cause de droit public (<ref-law>) par le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). Par ailleurs, en leurs qualités respectives de contribuable (cf. art. 10 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]) et de débiteur solidaire du contribuable (cf. <ref-law>), les recourants sont directement touchés par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>). Enfin, le recours a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi et il ne relève d'aucune des exceptions mentionnées à l'<ref-law>. Il est donc en principe recevable comme recours en matière de droit public.
1.2 En revanche, dans la mesure où les recourants demandent parallèlement à la modification de l'arrêt attaqué aussi celle de la décision rendue par l'Administration le 23 juin 2010, leur recours n'est pas recevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès du Tribunal administratif fédéral dont la décision peut seule être attaquée devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 2C_382/2007 du 23 novembre 2007 consid. 1).
2. Dans leur dernier grief, les recourants invoquent une violation du droit d'être entendu, reprochant au Tribunal administratif fédéral de ne pas avoir donné suite à leurs offres de preuve.
2.1 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'art. 29 al. 2 Cst., dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (cf. <ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285), de sorte qu'il convient de commencer par son examen.
2.2 La jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., notamment, le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes. Le droit d'être entendu ne s'oppose cependant pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui permettent de se forger une conviction et que, procédant d'une façon non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient plus l'amener à modifier son opinion (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236).
2.3 En l'espèce, les recourants reprochent dans un premier temps au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas donné suite à leur demande de requérir des informations relatives à la date exacte de départ des deux actionnaires concernées auprès de l'Office cantonal de la population. Ce grief est infondé. Le Tribunal administratif fédéral étant arrivé à la conclusion que la date déterminante pour trancher le litige était celle de la fin de la liquidation de la Société immobilière et non celle du transfert des lots de propriété par étages, il pouvait refuser les moyens de preuve sollicités par les recourants. Les faits à prouver n'étaient en effet pas pertinents pour trancher le litige puisqu'il n'était pas contesté qu'à la date de la fin de la liquidation, les deux actionnaires concernées avaient abandonné leur domicile suisse. Le point de savoir si le moment retenu, à savoir la fin de la liquidation, est effectivement pertinent, relève du fond et sera examiné ci-après (cf. infra consid. 4.3).
2.4 Les recourants estiment en outre que l'instance précédente a procédé à une instruction insuffisante dans l'hypothèse où il aurait été retenu que la date de la distribution du bénéfice de liquidation était celle du transfert du lot de propriété par étages. Or, dans la mesure où, selon l'arrêt attaqué, c'est la date de la fin de la liquidation de la Société immobilière et non celle du transfert du lot de propriété par étages aux actionnaires qui est déterminante pour juger de l'admissibilité de la procédure de déclaration, le Tribunal administratif fédéral pouvait, sans violer l'art. 29 al. 2 Cst., s'abstenir de toute mesure d'instruction qui portait sur le domicile suisse de ces actionnaires au moment du transfert de propriété. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 2.3), le point de savoir si le moment retenu, à savoir la fin de la liquidation, est effectivement pertinent, relève du fond et sera examiné ci-après (cf. infra consid. 4.3).
2.5 Enfin, les recourants critiquent, sous l'angle du droit d'être entendu, le fait que le Tribunal administratif fédéral a confié l'administration des preuves à la partie adverse plutôt que d'interpeler directement l'Administration fiscale du canton de Genève pour obtenir les pièces nécessaires. A la suite de la réquisition de preuve des recourants demandant les déclarations fiscales et les décisions de taxation pour les années 1999 à 2002 des deux actionnaires concernées, l'instance précédente a en effet demandé à l'Administration de se procurer le dossier fiscal complet de ces personnes. Ces dossiers n'ont cependant pas été versés à la procédure, l'Administration produisant en lieu et place un échange de courriers avec l'Administration fiscale du canton de Genève, ce qui a été considéré comme suffisant par le Tribunal administratif fédéral. De leur côté, les recourants estiment que l'instruction aurait dû être poursuivie jusqu'à établir si les actionnaires avaient acquitté l'impôt sur l'excédent de liquidation. La question de savoir si le fait que les actionnaires ont acquitté l'impôt sur l'excédent de liquidation est effectivement pertinent, relève du droit de fond et non du droit d'être entendu. Elle sera examinée ci-après (cf. infra consid. 4.2).
Le grief de violation du droit d'être entendu doit par conséquent être rejeté.
3. Dans un premier grief matériel, les recourants font valoir que, par la radiation de l'inscription de la recourante 1 au registre du commerce, la créance fiscale s'est éteinte et qu'elle ne saurait "renaître" du fait de la réinscription de la société. Ils se plaignent à cet égard d'une mauvaise application des art. 739 et 746 CO.
3.1 Aux termes de l'<ref-law>, aussi longtemps que la répartition entre actionnaires n'est pas terminée, la société en liquidation garde sa personnalité. Après la fin de la liquidation, les liquidateurs sont tenus d'aviser le préposé au registre du commerce que la raison sociale est éteinte (<ref-law>).
Selon une ancienne jurisprudence (cf. ATF 42 III 37, 64 II 150, 73 III 61), la radiation au registre du commerce a pour effet de faire disparaître la personne morale. Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a précisé que l'existence juridique d'une société anonyme en liquidation cesse lorsque, à l'issue de la liquidation, celle-ci est radiée du registre du commerce (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 733). Enfin, dans un arrêt du 6 avril 2010, le Tribunal fédéral a relevé que la radiation au registre du commerce conduit à présumer que la liquidation est terminée et que la société a cessé d'exister (cf. arrêt 4A_16/2010 consid. 5.1.2).
3.2 Selon l'art. 164 al. 1 de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), le tribunal peut cependant ordonner sur demande la réinscription au registre du commerce d'une entité juridique radiée, notamment lorsqu'il est établi de manière vraisemblable que l'entité juridique radiée est partie à une procédure judiciaire (let. b). Toute personne qui a un intérêt digne de protection à la réinscription de l'entité juridique radiée peut demander sa réinscription (<ref-law>). Une fois la société réinscrite au registre du commerce, les actifs (et les passifs) de la société lui sont réattribués (cf. ATF 73 III 61 consid. 1 p. 62; EVA BILEK/HANS CASPAR VON DER CRONE, Voraussetzungen und Kognition hinsichtlich der Wiedereintragung einer Gesellschaft, in RSDA 2007 p. 80, spéc. 83; GUILLAUME VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, 2000, p. 243; EDGAR PHILIPPIN, Observations procédurales sur l'action en réinscription d'une entité juridique radiée, in REPRAX 2011/2 p. 20, spéc. n. 4, p. 21; MARC-ANTOINE SCHAUB, Les effets de la radiation et de la réinscription d'une société anonyme au registre du commerce, in SAG 32 p. 185 ss, spéc. 186 s.). C'est précisément parce que l'on admet que les droits et obligations de la société - et par conséquent les dettes de la société - ont subsisté malgré la radiation qu'une réinscription de la société est admissible (cf. SCHAUB, op. cit., p. 187; VIANIN, op. cit., p. 243; PHILIPPIN, op. cit., p. 21; WOLFHART F. BÜRGI/U. NORDMANN-ZIMMERMANN, in Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, 1979, n° 7 ad <ref-law>). Dans le cas contraire, l'<ref-law> n'aurait en effet aucun sens. Il est par conséquent vain de s'interroger, comme le préconisent les recourants, sur les effets de la radiation d'une société anonyme au registre du commerce, sans la mettre en lien avec la réinscription qui a suivi.
3.3 En l'espèce, au moment de sa radiation, la Société immobilière était partie à une procédure judiciaire portant sur le paiement d'un impôt anticipé dû en relation avec les distributions de bénéfice effectuées en faveur de deux de ses actionnaires. Sa liquidation n'était donc pas encore terminée et, partant, sa radiation ne pouvait être opérée. En ordonnant sa réinscription à la requête de l'Administration, le tribunal compétent a restitué à la société contribuable sa capacité d'ester en justice, dont elle avait temporairement été privée lors de sa radiation au registre du commerce (cf. FRANÇOIS RAYROUX, in PIERRE TERCIER/MARC AMSTUTZ (ÉD.), Commentaire romand du Code des obligations II, 2008, n° 6 ad <ref-law>; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, n° 153 ad § 56, p. 868; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n° 6 ad <ref-law>), et permis de la sorte la poursuite de ladite procédure. L'Administration peut par conséquent à nouveau faire valoir sa créance.
Au vu de ce qui précède, le grief des recourants relatif à une mauvaise application des art. 739 et 746 CO doit être rejeté.
4. Dans un second grief, les recourants font valoir que c'est à tort que le bénéfice de la procédure de déclaration ne leur a pas été accordé. Ils contestent les conclusions de l'instance précédente niant la réalisation des conditions nécessaires à l'octroi de cette procédure.
4.1 La Confédération perçoit un impôt anticipé de 35 % (<ref-law>) sur les revenus de capitaux mobiliers (<ref-law>). D'après l'<ref-law>, l'impôt a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions. Est un rendement imposable d'actions toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée; tel est notamment le cas des excédents de liquidation (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 novembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642.211]). Ceux-ci comprennent toutes les prestations faites par une société dissoute aux actionnaires qui ne constituent pas un remboursement de capital; l'excédent imposable résulte de la différence entre la valeur réelle des actifs et le montant des passifs y compris le capital-actions de la société au début des opérations de liquidation (arrêt 2C_813/2010 du 10 mai 2011 consid. 3.1 et les références cités). En matière d'impôt anticipé, l'obligation fiscale incombe au débiteur de la prestation imposable (<ref-law>). La créance fiscale prend naissance au moment où échoit la prestation imposable (<ref-law>). Selon l'<ref-law>, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (<ref-law>), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la Société immobilière a distribué à l'ensemble de ses actionnaires un excédent de liquidation et qu'elle est, à ce titre, redevable de l'impôt anticipé en vertu de l'<ref-law>. Le litige porte seulement sur la modalité choisie par le contribuable pour exécuter son obligation fiscale relative à deux de ses actionnaires. Les recourants soutiennent que la Société immobilière peut remplacer le paiement de l'impôt par la procédure de déclaration prévue à l'<ref-law> pour les revenus des capitaux mobiliers. Ils estiment que la Société immobilière en cédant à ses actionnaires des lots de propriété par étages a effectué une distribution en nature du bénéfice de liquidation qui a eu lieu au jour du transfert du lot pour chacune des actionnaires concernées, soit le 15 novembre 1999 pour E._ et le 21 février 2000 pour F._. Or, à ces dates, ces deux personnes étaient encore domiciliées en Suisse. De son côté, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le versement de l'excédent de liquidation ne pouvait échoir avant la fin de la liquidation, le moment déterminant pour la distribution de l'excédent de liquidation se situant ainsi au plus tôt à la fin de l'année 2001, soit à un moment où les deux actionnaires n'étaient plus domiciliées en Suisse.
4.2 Lorsque le paiement de l'impôt sur les revenus de capitaux mobiliers entraînerait des complications inutiles ou des rigueurs manifestes, le contribuable peut être autorisé à exécuter son obligation fiscale par une déclaration de la prestation imposable; l'ordonnance définit les cas où cette procédure est admise (<ref-law>). La procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt d'après la loi ou l'ordonnance, et si leur nombre ne dépasse pas vingt (<ref-law>). La réalisation de cette dernière condition n'est pas contestée dans le cas d'espèce. Quant aux exigences requises pour avoir droit au remboursement de l'impôt anticipé, elles sont énoncées aux <ref-law>. En particulier, l'<ref-law> dispose que les personnes physiques, en l'occurrence les actionnaires, n'y ont droit que si elles sont domiciliées en Suisse à l'échéance de la prestation imposable. La procédure de déclaration ne saurait entrer en ligne de compte lorsque le droit au remboursement ne peut pas d'emblée être constaté (cf. <ref-ruling> consid. 20c p. 292 s.). En présence de prestations échues, l'Administration doit donc acquérir la conviction que le droit au remboursement est donné pour admettre que l'obligation fiscale soit exécutée par le biais de la procédure de déclaration (cf. arrêts 2C_813/2010 du 10 mai 2011 consid. 2.4; 2C_438/2010 du 16 décembre 2010 consid. 2.3; 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 3.2; IVO P. BAUMGARTNER, in MARTIN ZWEIFEL/PETER ATHANAS/MAJA BAUER-BALMELLI, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht II/2, 2005, n° 62 ad <ref-law>). L'examen effectué par l'Administration ne peut intervenir que de façon sommaire et sans préjuger de la décision définitive qui sera prise dans le cadre de la procédure relative au remboursement (cf. BAUMGARTNER, op. cit., n° 62 et 82 ad <ref-law>). C'est à l'aune de ces principes qu'il convient d'examiner la condition du domicile en Suisse des actionnaires lors de l'échéance de la prestation imposable.
4.3 Ainsi que la Cour de céans l'a relevé dans l'arrêt 2C_813/2010 du 10 mai 2011 consid. 3.5.1 concernant une cause dans laquelle le recourant 2 était du reste partie à la procédure, la qualité d'actionnaire ne confère à son titulaire qu'un droit conditionnel à l'excédent de liquidation et ce droit ne se transforme en véritable créance exigible contre la société qu'à la fin de la procédure de liquidation, en vertu notamment de l'<ref-law>. En effet, ce n'est qu'une fois les opérations de liquidation terminées, notamment le paiement de toutes les dettes, que le liquidateur doit dresser un bilan de clôture - bien que ce dernier ne soit pas expressément prévu dans la loi, contrairement aux bilans d'entrée en liquidation et aux bilans intérimaires annuels si la liquidation se prolonge (cf. art. 742 al. 1 et 743 al. 5 CO) - servant à répartir le produit de liquidation entre les actionnaires. La répartition comme telle de l'actif social entre les actionnaires peut intervenir au plus tôt après le délai d'une année dès le jour où l'appel aux créanciers a été publié pour la troisième fois, voire après un délai de trois mois si un réviseur agréé atteste que les dettes sont éteintes et qu'on peut inférer des circonstances qu'aucun intérêt de tiers n'est mis en péril (art. 745 al. 2 et 3 CO). Lors de la distribution de l'excédent de liquidation, la part revenant à chaque actionnaire est généralement payée par le versement d'une somme d'argent. Toutefois, à la demande d'un actionnaire et avec l'approbation de l'assemblée générale de la société, celle-ci peut s'acquitter de sa dette envers l'actionnaire en lui transférant un actif de la société. Ce transfert a pour conséquence l'extinction de la dette de la société envers l'actionnaire dont l'origine est la dissolution de la société. La procédure de liquidation est achevée au plan fiscal lorsque toutes les opérations essentielles de liquidation ont été exécutées, autrement dit lorsque les affaires courantes sont liquidées, les actifs réalisés, les engagements remplis et d'éventuels excédents d'actifs répartis. Lorsque la liquidation d'une société se déroule conformément aux prescriptions prévues par le droit commercial, celles-ci s'appliquent également au plan fiscal (cf. arrêts 2C_813/2010 du 10 mai 2011 consid. 3.5.1 et 2P.75/2002 du 23 janvier 2003 consid. 3.1 et les références citées). Cette jurisprudence garde toute sa pertinence et on ne voit pas qu'il y aurait lieu de s'en écarter.
4.4 En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré que la liquidation de la recourante 1 avait été effectuée conformément aux exigences posées par le droit commercial. En particulier, il a retenu que le dernier bilan de la société, après qu'elle avait recouvré ses créances, réalisé ses actifs et payé ses dettes, avait été établi à la fin de l'année 2001, de sorte qu'il devait être considéré comme bilan final de liquidation. Il a également relevé qu'aux dates auxquelles les transferts des lots de propriété par étages avaient eu lieu, soit en novembre 1999 et en février 2000, le délai d'un an après le troisième appel aux créanciers était certes écoulé, mais les opérations de liquidation n'avaient en revanche pas encore toutes été effectuées. Le Tribunal administratif fédéral en a déduit que la liquidation n'était pas achevée et que la Société immobilière ne pouvait en conséquence procéder à la répartition de l'excédent. Les transferts de propriété des lots de propriété par étages n'apparaissent ainsi pas comme le versement en nature d'un excédent de liquidation, mais comme des transferts de patrimoine ordinaires, intervenus dans le cadre de la réalisation de l'actif de la société, le prix de transfert permettant de générer un bénéfice de liquidation, inscrit au bilan au poste de "Débiteurs chirographaires". Le Tribunal administratif fédéral en a conclu que la prestation imposable n'avait pas pu échoir avant l'établissement du bilan final de liquidation à la fin de l'année 2001, acte qui avait transformé le droit conditionnel des actionnaires à l'excédent de liquidation en une véritable créance exigible contre la société. Il a enfin retenu qu'il n'était pas contesté que les deux actionnaires n'étaient plus domiciliées en Suisse à cette date.
Les recourants - alors que la recourante 1 avait indiqué elle-même la date du 1er octobre 2002 en qualité d'échéance de la prestation imposable - soutiennent qu'en fixant l'échéance de l'excédent de liquidation au 31 décembre 2001, l'arrêt attaqué viole les art. 20 et 22 LIA, 24 OIA, ainsi que 181, 739, 743, 745 et 957 CO. Or, compte tenu de la jurisprudence précitée, le raisonnement de l'instance précédente ne souffre aucune critique. La présente cause n'est en effet pas différente de celle qui avait fait l'objet de l'arrêt 2C_813/2010 et dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf. supra consid. 4.3). Les deux affaires concernent en effet une société immobilière qui, dans le cadre de sa liquidation, a successivement cédé son actif immobilier par lots à ses actionnaires, puis a procédé aux autres opérations de liquidation avant d'établir un bilan final de liquidation. Dans les deux cas, la prestation imposable n'a pas pu échoir avant l'exécution de l'ensemble de ces opérations de liquidation et l'établissement du bilan final de liquidation. Les arguments invoqués par les recourants résistent d'autant moins à l'examen que, de leur aveu même, ils ne font que présenter de manière différente les griefs identiques invoqués à l'appui du recours qui était à l'origine de l'arrêt 2C_813/2010. Ces arguments ont fait l'objet d'un examen exhaustif dans l'arrêt du 10 mai 2011, et il n'y a pas lieu d'y revenir.
4.5 Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a estimé que comme le domicile des actionnaires n'était plus en Suisse au moment de l'échéance de la prestation imposable, soit au plus tôt le 31 décembre 2001, la Société immobilière n'avait pas le droit d'exécuter son obligation par la procédure de déclaration (cf. supra consid. 4.2). Elle est donc tenue au paiement de l'impôt anticipé.
5. Il reste à examiner la question de la responsabilité du liquidateur pour le montant de l'impôt anticipé non encore acquitté par la Société immobilière.
Aux termes de l'<ref-law>, les personnes chargées de la liquidation d'une personne morale sont responsables solidairement avec le contribuable pour le paiement de l'impôt anticipé, jusqu'à concurrence du produit de la liquidation. La responsabilité solidaire du liquidateur résulte directement de la loi. Il s'agit d'une responsabilité de garantie, indépendante de toute faute (cf. arrêt 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 4.1). L'<ref-law> prévoit que leur responsabilité s'éteint si les personnes responsables solidairement avec le contribuable établissent qu'elles ont fait tout ce qu'on pouvait attendre d'elles pour déterminer et exécuter la créance fiscale. Selon la jurisprudence, il ne suffit pas que le liquidateur prenne toutes les mesures courantes, il doit avoir rempli ses devoirs consciencieusement et avoir fait tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour la garantie et le paiement de la créance fiscale (cf. <ref-ruling> consid. 14d p. 284 s.; arrêt 2C_551/2009 du 13 avril 2010 consid. 4.1). Cette preuve libératoire est plus sévère que celle offerte en application des art. 55 et 56 al. 1 CO. Elle ne pourra quasiment plus être apportée dès que le liquidateur a disposé du produit de la liquidation de la société, ou qu'il s'en est laissé dessaisir, avant que l'impôt anticipé n'ait été acquitté (arrêt 2C_499/2011 du 9 juillet 2012 consid. 7.5).
Les recourants se bornent à conclure à l'absence de responsabilité de liquidateur du recourant 2, sans apporter aucun élément à l'appui de leurs conclusions ni se plaindre d'une violation de l'<ref-law>. Or, le Tribunal administratif fédéral a examiné avec soin les raisons pour lesquelles le liquidateur ne peut, en l'occurrence, bénéficier de la clause libératoire prévue à l'<ref-law> et doit répondre solidairement avec la Société immobilière du paiement de l'impôt anticipé. Ainsi, le liquidateur a le devoir de prendre des mesures en vue d'assurer le paiement en espèces de l'impôt anticipé, par exemple en provisionnant les montants nécessaires ou en exigeant des actionnaires concernés des garanties de paiement pour le cas où la procédure de déclaration serait refusée (cf. arrêt 2C_499/2011 du 9 juillet 2012 consid. 7.3). Or, le recourant 2 n'a rien entrepris de la sorte, et ce alors qu'en sa qualité d'agent fiduciaire il ne pouvait ignorer les devoirs fiscaux qui lui incombaient en tant que liquidateur, de même que les conséquences en cas de manquement (cf. <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 380; arrêt 2C_868/2010 du 19 avril 2011 consid. 5; THOMAS MEISTER, in MARTIN ZWEIFEL/PETER ATHANAS/MAJA BAUER-BALMELLI (ÉD.), Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht II/2, 2005, n° 26 ad <ref-law>). Il n'était ainsi pas suffisant qu'il s'assure que les bénéficiaires des parts d'excédents de liquidation étaient domiciliées en Suisse lors de la conclusion des contrats de transferts de parts de propriété par étages. Il était en effet prévisible que la procédure de liquidation s'étendrait sur plusieurs années et que la situation des bénéficiaires de la prestation imposable subirait des modifications jusqu'au moment déterminant de la fin de la liquidation, en particulier s'agissant de leur domicile. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a retenu que le recourant 2 devait répondre solidairement avec la recourante 1, du paiement de la créance d'impôt anticipé et le recours doit être rejeté sur ce point également.
6. Il suit de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 2 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 4'000.--, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, l'impôt anticipé, des droits de timbre, et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 25 septembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '04efd8ce-646f-42ad-b2e0-4244057960a5', '3ba58c0c-dd8c-4e01-a106-65ea66db01d3', '3ba58c0c-dd8c-4e01-a106-65ea66db01d3', '69100b1d-4296-40c0-8120-78724198b807'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '8290a4e9-c0eb-4a97-9b4c-c16b075e466b', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4738900e-913c-40d8-84a7-72b6d9aac29b', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52e787b2-71e9-4d04-8d9c-88c7b90ddabd', '3805af46-b012-4fe7-ac71-30c1e8bc72fc', '84fd294b-9627-4d85-815c-89da00fcfc23', '20c5b4ba-74e1-4f17-b71a-72c2a0225643', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'b10a3a5b-27d7-4f29-85ea-41a24d3ce741', 'e49782ed-9e0b-40b8-90bb-ec9d3f7e603f', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'bfe39b19-7a1f-461f-b850-bdb4fecc21c0'] |
07a7a852-5308-4026-8764-76ca97b697a7 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par jugement du 16 juin 2005, le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné X._, avec suite de frais, à une peine de 3 ans de réclusion, dont à déduire 161 jours de détention préventive, pour tentative de brigandage (art. 140 ch. 1 en corrélation avec l'<ref-law>), vols en bande, dommages à la propriété et violation de domicile (art. 139 ch. 3 al. 1, 144 al. 1 et 186 CP), tentative de vol (art. 139 en corrélation avec l'<ref-law>), utilisations frauduleuses d'un ordinateur et tentative d'une telle utilisation (art. 21 et 147 CP), vols d'usage et conduite sans permis (art. 94 al. 1, 10 al. 2 et 95 al. 2 LCR) ainsi que consommation de cocaïne (<ref-law>).
Statuant sur le pourvoi en cassation (art. 241 ss du Code de procédure pénale neuchâtelois [CPPN] du 19 avril 1945; RS/NE 322.0) formé par l'accusé, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a admis, par arrêt du 28 octobre 2005. Le jugement du 16 juin 2005 a été annulé et la cause renvoyée aux premiers juges afin qu'ils complètent l'instruction et se prononcent sur l'influence de la consommation de cocaïne quant à la responsabilité pénale de l'intéressé.
Statuant sur le pourvoi en cassation (art. 241 ss du Code de procédure pénale neuchâtelois [CPPN] du 19 avril 1945; RS/NE 322.0) formé par l'accusé, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a admis, par arrêt du 28 octobre 2005. Le jugement du 16 juin 2005 a été annulé et la cause renvoyée aux premiers juges afin qu'ils complètent l'instruction et se prononcent sur l'influence de la consommation de cocaïne quant à la responsabilité pénale de l'intéressé.
B. Après avoir ordonné une expertise, le Tribunal correctionnel a rendu un nouveau jugement le 13 septembre 2006. Compte tenu d'une responsabilité pénale légèrement restreinte due à la consommation assez régulière de cocaïne entre la fin de l'année 2002 et les premiers mois de l'année 2003, il a notamment condamné X._, avec suite de frais, à une peine de 26 mois de réclusion, dont à déduire 315 jours de détention préventive.
Saisie derechef d'un pourvoi du condamné, la cour de cassation cantonale l'a rejeté par arrêt du 18 janvier 2007.
Saisie derechef d'un pourvoi du condamné, la cour de cassation cantonale l'a rejeté par arrêt du 18 janvier 2007.
C. X._ interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à ce qu'il lui soit donné acte que le principe de célérité a été violé, qu'il soit mis au bénéfice de la circonstance atténuante prévue par l'art. 48 let. e CP (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007), qu'une peine d'une durée égale ou inférieure à deux ans de privation de liberté lui soit infligée et que le sursis lui soit accordé, avec un délai d'épreuve de deux ans. A titre subsidiaire, le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle rende un nouvel arrêt au sens des considérants. Il requiert en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invitée à déposer des observations, la cour cantonale a souligné la nature essentiellement cassatoire de la procédure cantonale de recours en relevant que la prise en considération dans un tel recours d'un droit plus favorable entré en vigueur après le jugement de première instance conduirait à devoir admettre les recours dans tous les cas où, selon le nouveau droit, la sanction des infractions commises, dans sa nature, sa quotité ou ses modalités d'exécution, pourrait être plus douce que l'ancien droit, ce qui reviendrait pratiquement à permettre au nouveau code pénal de déployer ses effets avant même son entrée en vigueur ou encore à donner au recours en cassation les mêmes effets pratiques qu'une révision du jugement.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel a conclu au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1. La décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
2. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
2. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
3. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
3. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
4. Le recourant fait en premier lieu grief à la cour cantonale d'avoir violé le principe de la lex mitior (<ref-law>). Il soutient qu'au moment où elle a statué, la cour cantonale aurait dû faire application des règles de la nouvelle partie générale du code pénal.
4.1 Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Celles-ci ne sont, en principe applicables qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (<ref-law>). La loi réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui soit plus favorable que la loi en vigueur au moment où a été commise l'infraction (<ref-law>). Il s'agit dès lors d'examiner si le recourant peut être considéré comme n'ayant été mis en jugement qu'après l'entrée en vigueur du nouveau droit.
4.1.1 Selon la jurisprudence, c'est à la lumière du droit de procédure cantonal qu'il convient de déterminer à quel stade de la procédure l'auteur a été mis en jugement au sens de l'<ref-law>. Lorsque l'autorité cantonale de seconde instance n'exerce qu'un pouvoir de cassation et ne contrôle que si l'autorité judiciaire de première instance pénale a correctement appliqué le droit en vigueur au moment où elle a statué, elle n'est pas juge du fond et l'auteur ne peut être considéré comme mis en jugement à ce stade de la procédure. Inversement, si l'autorité de recours exerce un pouvoir réformatoire ou statue en appel, elle devient alors elle-même juge du fond et doit examiner si le nouveau droit, en vigueur au moment où elle statue, s'applique à titre de droit plus favorable (<ref-ruling> consid 15 p. 386 et les références citées).
Dans la procédure qui a abouti à cet arrêt, la Cour de cassation pénale tessinoise avait appliqué le nouveau droit plus favorable. Elle avait jugé, de manière à lier le Tribunal fédéral, que saisie d'un recours en cassation cantonal, qui était doté de lege de l'effet suspensif (art. 237 aCPP/TI; cf. actuellement <ref-law>/TI), et amenée à annuler la décision entreprise pour violation de la loi dans son application aux faits déterminants, elle tranchait elle-même sur le fond en réformant la décision contestée, sans renvoyer la cause à l'autorité précédente.
4.1.2 Il n'en va pas de même dans le cas d'espèce. Le dispositif de l'arrêt cantonal ne porte en effet que sur le sort de l'instance de recours, qu'il rejette avec suite de frais. Aucun chiffre de ce dispositif n'emporte, en revanche, octroi ou refus du sursis, acquittement ou retranchement d'une sanction. Dans sa motivation, la cour cantonale s'est, par ailleurs, prononcée sur son pouvoir d'examen et la portée de son arrêt. Elle a jugé qu'elle ne pouvait examiner la cause que sous l'angle de l'ancien droit, appliqué par le tribunal correctionnel, et pouvait tout au plus, cas échéant, casser le jugement attaqué et, en renvoyant la cause à l'autorité de première instance, enjoindre cette dernière d'examiner si l'<ref-law> trouve application (arrêt cantonal, consid. 3c p. 7). Il ne ressort pas non plus de l'arrêt entrepris que la cour cantonale aurait rejeté le pourvoi dont elle était saisie en substituant ses propres motifs à ceux du juge de première instance, hypothèse dans laquelle on pourrait se demander si la cour cantonale n'aurait pas, en réalité, statué sur le fond de la cause; ce point peut dès lors demeurer indécis. On peut ainsi déduire du dispositif et des motifs de l'arrêt attaqué que la cour cantonale n'a pas exercé des prérogatives plus étendues que celles qui compètent à une autorité de cassation.
Le recourant ne soutient pas que saisie d'un grief relatif à l'octroi ou au refus du sursis, la cour cantonale aurait été tenue de statuer elle-même sur le fond, sur ce point précis, en application de l'art. 252 al. 2 let. a CPPN, ce dont on peut au demeurant douter au vu de la formulation potestative de cette disposition. Il s'ensuit qu'en l'absence de tout grief relatif à l'application des règles cantonales de procédure (art. 95 et 106 al. 2 LTF), la cour de céans ne peut que constater que la cour cantonale ne s'est pas prononcée comme juge du fond, en l'espèce.
4.2 Selon la jurisprudence, une autorité cantonale de recours n'en est pas moins juge du fond lorsque la voie de recours cantonale est, abstraitement, de nature réformatoire (<ref-ruling> consid. 15b p. 388). Cet arrêt souligne en particulier l'exigence que la voie de droit cantonale soit dotée de lege de l'effet suspensif.
Dans le canton de Neuchâtel, tous les jugements, décisions ou ordonnances des juridictions pénales de jugement ou de leur président pour lesquels la législation cantonale ne prévoit pas une autre voie de recours sont susceptibles d'un pourvoi à la Cour de cassation pénale (art. 241 al. 1 CPPN). Cette voie de recours présente de très grandes similitudes avec le pourvoi en nullité selon les art. 268 ss PPF (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Le loi ne confère en effet pas au pourvoi l'effet suspensif, qui doit faire l'objet d'une décision (art. 246 CPPN; cf. art. 272 al. 7 PPF). Dans la règle, le jugement est cassé dans la mesure où les motifs de pourvoi sont reconnus fondés et la cour désigne le tribunal auquel la cause est renvoyée pour nouveau jugement (art. 252 al. 1 CPPN; cf. art. 277ter al. 1 PPF), qui est tenu de se conformer aux motifs de l'arrêt de cassation (art. 253 CPPN; cf. art. 277ter al. 2 PPF). Aussi, la jurisprudence cantonale souligne-t-elle à juste titre la nature essentiellement cassatoire de cette voie de droit, qui permet certes la réforme du jugement attaqué dans certaines hypothèses, mais dans des limites trop restreintes pour que l'on puisse en déduire que le pourvoi en cassation, lorsqu'il est dirigé contre un jugement rendu par un tribunal siégeant avec le concours de jurés, peut virtuellement toujours aboutir à un nouveau jugement sur le fond (RJN vol. 7, IIe partie, p. 116). La réforme du jugement attaqué n'est certes pas totalement exclue lorsque le jugement attaqué a été rendu par un tribunal siégeant avec le concours de jurés (RJN vol. 7, IIe partie, p. 113 ss), tel le tribunal correctionnel (art. 33 ch. 2 CPPN). Mais le renvoi de la cause pour nouveau jugement demeure la règle (Alain Bauer et Pierre Cornu, Code de procédure pénale neuchâteloise annoté, Neuchâtel 2003, art. 252 n. 1, p. 525). Sur le plan de la procédure cantonale de recours, la situation n'est donc pas comparable à celle jugée aux <ref-ruling>, où la loi cantonale imposait à l'autorité cantonale de recours, en cas d'admission d'un motif de cassation, de statuer au fond sans limitation quant à l'étendue de son pouvoir de réforme, dans le cadre des griefs admissibles et sur la base des faits établis en première instance (cf. consid. 15a et 15c p. 387 et 389). L'autorité cantonale de recours neuchâteloise ne peut, quant à elle, qu'exceptionnellement - pour des motifs d'économie de procédure (Bauer et Cornu, loc. cit.) - réformer la décision entreprise dans le sens d'un acquittement, de l'octroi ou du refus du sursis ou du retranchement d'une sanction (art. 252 al. 2 CPPN). Elle n'exerce ainsi jamais certaines des prérogatives essentielles du juge du fond, que sont le prononcé d'un verdict de culpabilité (même lorsqu'elle est saisie d'un recours du Ministère public) et la fixation de la quotité de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces deux questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de première instance (RJN 7 II p. 116). Il s'ensuit que même si la réforme du jugement entrepris par la cour cantonale n'était pas totalement exclue, l'organisation particulière de la voie de recours en cause ne permet pas de considérer que le recourant n'aurait été mis en jugement au sens de l'<ref-law> qu'à ce stade de la procédure. Il l'a donc été dans la procédure de première instance qui a abouti au jugement du 13 septembre 2006 et ne peut en conséquence prétendre à l'application du nouveau droit entré en vigueur le 1er janvier 2007.
Pour le surplus, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de la jurisprudence publiée aux <ref-ruling>, à laquelle il se réfère. Cet arrêt a trait à la prescription de l'action pénale, dont l'examen par le Tribunal fédéral saisi par la voie du pourvoi en nullité était soumis à un régime spécifique parce qu'elle constitue un obstacle durable à la poursuite du procès pénal (<ref-ruling> consid. 2a p. 81) et en raison de sa nature exclusivement juridique (<ref-ruling> consid. 2, spéc. p. 157).
Pour le surplus, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de la jurisprudence publiée aux <ref-ruling>, à laquelle il se réfère. Cet arrêt a trait à la prescription de l'action pénale, dont l'examen par le Tribunal fédéral saisi par la voie du pourvoi en nullité était soumis à un régime spécifique parce qu'elle constitue un obstacle durable à la poursuite du procès pénal (<ref-ruling> consid. 2a p. 81) et en raison de sa nature exclusivement juridique (<ref-ruling> consid. 2, spéc. p. 157).
5. Le recourant invoque encore diverses violations des règles de la nouvelle partie générale du Code pénal (art. 42 ss, 47 et 48 let. e CP). Il convient d'examiner brièvement les griefs ainsi soulevés sous l'angle de l'ancien droit, au titre de l'application d'office du droit (<ref-law>).
5.1 Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu la circonstance atténuante de l'écoulement d'un temps relativement long depuis l'infraction (<ref-law>). Ce grief tombe à faux. Il ressort en effet du jugement du Tribunal correctionnel, du 13 septembre 2006, qu'il a été tenu compte lors de la fixation à 26 mois de la durée de la peine "du temps écoulé depuis les infractions et de la bonne évolution depuis le premier jugement" (jugement du Tribunal correctionnel du 13 septembre 2006, consid. 5, p. 5). On ne saurait dès lors faire grief à la cour cantonale, qui n'avait pas à fixer la peine elle-même - et s'interdit en principe de le faire (RJN vol. 7, IIe partie, p. 116) - mais devait uniquement en contrôler la fixation par l'autorité de première instance, de n'avoir pas retenu une nouvelle fois cette circonstance atténuante. Pour le surplus, le recourant ne tente pas de démontrer qu'en ne se prononçant pas expressément sur cette question, la cour cantonale aurait violé ses droits constitutionnels ou appliqué arbitrairement le droit de procédure cantonal. Il n'y a pas lieu d'examiner le recours sous cet angle (<ref-law>).
5.2 Le recourant reproche de même à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte lors de la fixation de la peine des effets de celle-ci sur sa vie professionnelle. Sur ce point, la cour cantonale a cependant relevé à juste titre que la peine prononcée n'en devait pas moins demeurer proportionnée à la faute de l'auteur et à la gravité des actes commis (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 102) et elle a souligné qu'il avait été condamné non seulement pour un braquage, acte le plus grave, mais également pour toute une série d'autres infractions (vols en bande, dommages à la propriété et violation de domicile, tentative de vol, utilisations frauduleuses d'un ordinateur et tentative d'une telle utilisation, vols d'usage et conduite sans permis ainsi que consommation de cocaïne). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas méconnu ce critère de fixation de la peine lorsqu'elle a examiné la peine infligée au recourant par l'autorité de première instance.
Pour le surplus, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, telles qu'elles ressortent des considérants de l'arrêt entrepris, auxquels on peut renvoyer pour la motivation, la peine infligée au recourant n'apparaît procéder ni d'un excès ni d'un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge en la matière (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Le grief est infondé.
Pour le surplus, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, telles qu'elles ressortent des considérants de l'arrêt entrepris, auxquels on peut renvoyer pour la motivation, la peine infligée au recourant n'apparaît procéder ni d'un excès ni d'un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge en la matière (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Le grief est infondé.
6. Le recourant fait encore grief à la cour cantonale d'avoir violé le principe de célérité. Ce principe découle des art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 3 let. c Pacte ONU II. Sa violation peut donc être invoquée dans le recours en matière pénale (art. 95 let. a et b LTF).
Dans son arrêt du 18 janvier 2007, la cour cantonale a déjà examiné ce grief, qu'elle a rejeté. Le recourant souligne qu'il l'invoque devant la cour de céans "tant comme moyen de réforme que comme une violation d'un principe constitutionnel" et il conclut à ce qu'il lui soit donné acte de ce que le principe de célérité a été violé ainsi qu'à la réduction de la durée de la peine qui lui a été infligée. Le grief porte ainsi tant sur la violation du principe en lui-même que sur les conséquence de cette violation (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.2 p. 55). Malgré l'entrée en vigueur du recours unifié en matière pénale, cette distinction conserve sa pertinence quant aux exigences de motivation (<ref-law>). Sous l'angle constitutionnel, la motivation du grief, est brève mais néanmoins suffisante pour qu'il soit examiné (<ref-law>), ne serait-ce qu'à titre préjudiciel (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.2 p. 55 s.).
6.1 Le principe de célérité impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite (<ref-ruling> consid. 2a p. 140). Il s'agit d'une exigence posée à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier al. CP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006; art. 48 let. e CP, dont la teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007 n'a subi que des modifications purement rédactionnelles [Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, du 21 septembre 1998, FF 1999 II 1787 ss, spéc. p. 1868]), liée à l'approche de la prescription et qui suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle (Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, n. 31 ad art. 64). Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de la célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore à une ordonnance de non-lieu (en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes; <ref-ruling> consid. 4d p. 129; <ref-ruling> consid. 2a p. 140/141). La jurisprudence a ainsi créé praeter legem des sanctions autonomes de nature matérielle (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 54 s.).
6.2 Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (<ref-ruling> consid. 2c p. 142 et les références citées). Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activités intenses peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires (<ref-ruling> consid. 2c p. 142). Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (<ref-ruling> consid. 2c p. 144; <ref-ruling> consid. 1c p. 110). Le principe de la célérité peut être violé, même si les autorités pénales n'ont commis aucune faute; elles ne sauraient ainsi exciper des insuffisances de l'organisation judiciaire (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 56 s.).
6.3 Le recourant relève la durée globale de la procédure (quatre ans depuis son arrestation). Il met ce point en relation avec son jeune âge et l'évolution de son psychisme, sans toutefois tenter de démontrer que la durée totale de la procédure serait sans commune mesure avec la complexité du cas. Il souligne en revanche la durée des différentes phases de la procédure, qu'il impute à des temps morts, soit six mois entre son renvoi et le premier jugement, quatre mois jusqu'à l'annulation de ce jugement, quatre mois jusqu'à la désignation d'un expert psychiatre, trois mois pour que ce dernier dépose son rapport et trois mois encore jusqu'à ce que le Tribunal correctionnel statue à nouveau.
Pour sa part, la cour cantonale a jugé que la durée globale de la procédure jusqu'au second jugement apparaissait certes relativement longue, sans que l'on puisse dire que cette durée dépassait les limites du raisonnable ou parler d'inactivité choquante des autorités d'instruction ou de jugement. Elle a relevé que plusieurs personnes étaient impliquées dans la tentative de brigandage reprochée au recourant, que les déclarations de celui-ci divergeaient sur de nombreux points de celles de ses comparses et que la procédure avait été compliquée par la commission d'autres infractions sur territoire vaudois, ce qui avait nécessité de régler la question du for intercantonal. La cour cantonale a également souligné que la durée de six mois séparant le renvoi du jugement n'avait rien d'anormalement long et qu'il aurait tout au plus été éventuellement souhaitable que l'expert soit désigné plus rapidement après le premier arrêt de cassation, sans que cette seule circonstance conduise à retenir une violation du principe de célérité.
Ce raisonnement, qui prend en considération notamment la relative complexité de la cause, ne prête pas le flanc à la critique. On ne saurait faire grief à la cour cantonale d'avoir nié la violation du principe de célérité, ni sous l'angle de la durée totale de la procédure, ni en ce qui concerne les durées respectives des différentes phases de cette dernière, qui n'atteignent de loin pas celles sanctionnées comme choquantes par la jurisprudence. Le grief est infondé en tant qu'il porte sur la violation du droit constitutionnel ou conventionnel. Il est sans objet pour le surplus, soit en tant qu'il porte sur la sanction d'une telle violation (constatation formelle de la violation et réduction de la peine).
Ce raisonnement, qui prend en considération notamment la relative complexité de la cause, ne prête pas le flanc à la critique. On ne saurait faire grief à la cour cantonale d'avoir nié la violation du principe de célérité, ni sous l'angle de la durée totale de la procédure, ni en ce qui concerne les durées respectives des différentes phases de cette dernière, qui n'atteignent de loin pas celles sanctionnées comme choquantes par la jurisprudence. Le grief est infondé en tant qu'il porte sur la violation du droit constitutionnel ou conventionnel. Il est sans objet pour le surplus, soit en tant qu'il porte sur la sanction d'une telle violation (constatation formelle de la violation et réduction de la peine).
7. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. La cour de céans n'a dès lors pas de motifs de statuer elle-même sur le fond de la cause (<ref-law>) en application du nouveau droit. Les conclusions du recourant n'étaient pas dénuées de chances de succès. Son indigence n'est pas douteuse et la difficulté de la cause justifiait l'assistance d'un avocat (<ref-law>).
La requête d'effet suspensif était d'emblée sans objet (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas prélevé de frais.
3. Il n'est pas prélevé de frais.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 3000 francs à Me Jean Lob, avocat, qui est désigné comme conseil d'office du recourant.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 3000 francs à Me Jean Lob, avocat, qui est désigné comme conseil d'office du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 14 juin 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b', '23d6e1ff-f180-4871-9a25-896a20556951', '653f907b-c23f-40e2-8de0-e7faf6aaa82a', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '5958d9eb-2ebe-402b-ac45-94037df1cbbf', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', 'a2b813ab-d6d7-40dc-b22d-d54409276434', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
07aa0988-88df-49dc-832b-9cbeff0fcb39 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die IV-Stelle des Kantons Aargau sprach S._ (geboren 1960) am 9. Mai 2005 eine ganze Invalidenrente ab 1. Juni 2002 zu. Da S._ ihren Wohnsitz in der Zwischenzeit ins Ausland verlegt hatte, war neu die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) für die Revision ihrer Invalidenrente zuständig. Im Dezember 2007 nahm sie die Überprüfung der laufenden Rente an die Hand. Mit Schreiben vom 11. Januar 2008 beauftragte sie die zuständige spanische medizinische Stelle mit der Untersuchung (allgemein und rheumatologisch) von S._ im Rahmen des Revisionsverfahrens. Gleichentags forderte sie S._ auf, einen Fragebogen zur Überprüfung der Rente auszufüllen, welchen diese am 31. Januar 2008 retournierte. Nachdem S._ einen ersten Termin zum ärztlichen Untersuch vom 16. Juni 2008 nicht wahrgenommen hatte, an sie adressierte Schreiben retourniert wurden und sie die Lebensbescheinigung nicht erbracht hatte, wurde die Rentenzahlung eingestellt. Am 8. September 2008 meldete sich S._ bei der IV-Stelle, klagte über die Suspendierung ihrer Rente und machte geltend, sie habe inzwischen die Lebensbescheinigung erbracht und keine Aufforderung zum ärztlichen Untersuch erhalten. Die IV-Stelle gab ihr eine letzte Frist zur Vereinbarung eines ärztlichen Termins bis 10. Oktober 2008, drohte andernfalls die Einstellung der Rente an und ordnete die Wiederaufnahme der Rentenauszahlung an (vgl. Schreiben vom 9. September 2008). Infolge erneuter Zustellschwierigkeiten verzögerte sich das Revisionsverfahren weiter. Die ärztliche Untersuchung fand im März 2009 statt (vgl. Bericht vom 10. März 2009, Formular E 213). Mit Verfügung vom 21. September 2009 stellte die IV-Stelle die Invalidenrente von S._ auf den 1. November 2009 ein; gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B. S._ erhob dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die IV-Stelle liess, nachdem sie eine Stellungnahme bei Dr. med. L._, RAD, eingeholt hatte, die Rückweisung zur Einholung eines medizinischen Gutachtens beantragen. Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Entscheid vom 21. April 2010 die Verfügung vom 21. September 2009 auf, wies die Sache zu erneuter Abklärung an die IV-Stelle zurück und wies diese an, die bisherige Invalidenrente weiterhin auszurichten.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Gutheissung der Beschwerde sei die Anweisung der Vorinstanz, während des weiteren Abklärungsverfahrens weiterhin die bisherige Rente auszurichten, aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
S._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen und ersucht um unentgeltliche Prozessführung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
D. Mit Verfügung vom 31. August 2010 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (<ref-law>), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (<ref-law>). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (<ref-law>), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (<ref-ruling> E. 1.1 S. 143; <ref-ruling> E. 1.3 S. 127).
Der vorinstanzliche Entscheid vom 21. April 2010 ist ein Zwischenentscheid, da er die Sache unter Aufhebung der Verwaltungsverfügung zu weiterer Abklärung und erneutem Verfügungserlass an die IV-Stelle zurückweist. Allerdings ist diese Rückweisung mit der Anweisung verbunden, die IV-Stelle habe während des Abklärungsverfahrens die bisherige Rente weiter auszurichten. Diesbezüglich belässt der vorinstanzliche Entscheid der IV-Stelle keinen Entscheidungsspielraum. Deshalb ist auf die Beschwerde der IV-Stelle einzutreten.
2. Nach der Rechtsprechung dauert - unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunktes durch die Verwaltung - der mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente oder Hilflosenentschädigung verbundene Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung an (<ref-ruling>). Diese Rechtsprechung hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht mit einlässlicher Begründung im Jahr 2003 bestätigt (<ref-ruling>).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das Bundesgericht mit seinem Urteil 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 (publiziert in SVR 2009 IV Nr. 57 S. 177) die Praxis von <ref-ruling> und 129 V 370 nicht geändert. Vielmehr hat es in E. 4.4 diese nicht einmal in Frage gestellt, sondern bloss festgehalten, dass die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> (Andauern der aufschiebenden Wirkung auch während des erneuten Abklärungsverfahrens) an den im konkreten Fall gezogenen Schlussfolgerungen nichts ändere.
3. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung ihres Entscheides auf <ref-law>. Danach erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente oder Hilflosenentschädigung frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an. Nach der Rechtsprechung bezieht sich die Verfügung im Gesetzestext von <ref-law> auf jene Verwaltungsverfügung, mit welcher die Herabsetzung oder Aufhebung erstmals verfügt wurde (<ref-ruling>); wird die Leistung hingegen erst im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens durch das Gericht herabgesetzt oder aufgehoben (reformatio in peius), ist der Gerichtsentscheid massgebend (<ref-ruling> E. 3 S. 22). Fraglich ist demnach, ob die Praxis zu <ref-law> mit dem Urteil 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 geändert wurde.
Mit dem Urteil 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 wurde keine Praxisänderung vorgenommen. Dies ergibt sich aus mehreren Gründen. So enthält das Urteil 9C_149/2009 selbst keinen Hinweis darauf, dass damit eine Änderung der Rechtsprechung beabsichtigt war, wird doch weder eine entsprechende Aussage gemacht noch sind aus den Erwägungen Gründe für eine bessere Erkenntnis, veränderte Verhältnisse oder Rechtsanschauungen ersichtlich (vgl. E. 4.1). Weiter hat nach <ref-law> das Bundesgericht Fälle mit Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung in Fünferbesetzung zu entscheiden. Die Änderung einer langjährigen, konstanten und zwischenzeitlich bestätigten Praxis stellt jedenfalls eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar (vgl. MICHEL FÉRAUD, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 3 zu <ref-law>). Das Urteil 9C_149/2009 wurde jedoch in Dreierbesetzung gefällt. Schliesslich verlangt <ref-law> die Zustimmung der betroffenen Abteilungen, wenn eine Abteilung eine Rechtsfrage abweichend von einem früheren Entscheid einer oder mehreren anderen Abteilungen entscheiden möchte. Aus dem Urteil 9C_149/2009 ist nicht ersichtlich, dass die II. sozialrechtliche Abteilung dieses Verfahren nach <ref-law> mit der ebenfalls für die Rechtsprechung im Bereich der Invalidenversicherung zuständigen I. sozialrechtliche Abteilung durchgeführt und deren Zustimmung zu einer Änderung der Rechtsprechung eingeholt hätte.
4. Zu prüfen bleibt somit, ob die Praxis zu <ref-law> zu ändern ist.
4.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85; <ref-ruling> E. 10 S. 79; <ref-ruling> E. 3.3 S. 76).
4.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85; <ref-ruling> E. 10 S. 79; <ref-ruling> E. 3.3 S. 76).
4.2 4.2.1 Weder aus dem vorinstanzlichen Entscheid noch aus der Stellungnahme der Versicherten lassen sich neue Argumente für eine Änderung der Rechtsprechung entnehmen. Die Versicherte wendet ein, eine aufgehobene Verfügung könne keine rechtliche Wirkung mehr entfalten. Diese - rein formelle - Betrachtungsweise wurde bereits mit den Grundsatzurteilen <ref-ruling> und 129 V 370 ausdrücklich verworfen. Wie in E. 3 dargelegt, werden auch im Urteil 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 weder Gründe für eine bessere Erkenntnis der ratio legis noch veränderte Umstände oder Rechtsauffassungen aufgeführt. Auch dem von der Vorinstanz ebenfalls erwähnten Urteil 9C_646/2009 vom 13. Oktober 2009 lässt sich keine Begründung einer Rechtsprechungsänderung entnehmen, verweist es doch ohne einlässliche Ausführungen bloss auf E. 4.4 des Urteils 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009.
4.2.2 Schliesslich ändert auch die im Urteil 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 unter Verweis auf das Urteil 9C_235/2009 vom 30. April 2009 festgehaltene Aussage, der im Rahmen der Rückweisung zu überprüfende Sachverhalt erstrecke sich bis zum erneuten Verfügungserlass, nichts. Massgeblich ist, ab welchem Zeitpunkt die Ärzte eine zumutbare Arbeitsfähigkeit attestieren; bestätigen die erneuten medizinischen Abklärungen die medizinischen Feststellungen im Rahmen der ersten Abklärungen auch in zeitlicher Hinsicht (Beginn der zumutbaren Arbeitsfähigkeit), war der ursprüngliche Entscheid der IV-Stelle korrekt. Denn auch im Rahmen der Rückweisung bleibt streitig, ob die IV-Stelle anlässlich der ersten Verwaltungsverfügung zu Recht den Leistungsanspruch reduziert resp. aufgehoben hat. Eine Rückweisung bedeutet nicht zwingend, dass die Feststellungen in der ersten Verwaltungsverfügung falsch waren, sondern bloss, dass diese beim derzeitigen Abklärungsstand nicht bestätigt werden konnten. Dies hat keine Schlechterstellung der versicherten Person zur Folge: Einerseits ist ihr seit der ersten Verwaltungsverfügung bewusst, dass ihr Leistungsanspruch strittig ist. Andererseits wird ihr die Leistung nachgezahlt, sollten die erneuten Abklärungen ergeben, dass im Zeitpunkt der ersten Verwaltungsverfügung die tatbeständlichen Voraussetzungen der Leistungsaufhebung oder -reduktion (noch) nicht gegeben waren.
4.2.3 Somit ist nur für den Fall, dass eine relevante zumutbare Arbeitsfähigkeit erst nach Erlass der ersten Verwaltungsverfügung eingetreten ist und zu einer Rentenherabsetzung oder -aufhebung führt, der entsprechende Verwaltungs- oder Gerichtsentscheid massgebend für den Beginn der Frist von <ref-law> (Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats). Oder kurz gesagt: Eine Rentenaufhebung oder -herabsetzung kann nicht rückwirkend verfügt, wohl aber rückwirkend bestätigt werden.
4.2.4 Nach <ref-ruling> E. 6.1 S. 47 erfolgt eine im Rahmen einer erstmals durch das Gericht angeordneten Herabsetzung oder Aufhebung (reformatio in peius) auf den ersten Tag des zweiten Monats nach Zustellung des entsprechenden Gerichtsentscheids; das bedeutet e contrario aber auch, dass bei Bestätigung der von der Verwaltung verfügten Änderung durch das Gericht der Zeitpunkt der Verwaltungsverfügung, mit welcher erstmals diese Änderung angeordnet wurde, massgebend ist.
4.2.5 Auch in der Lehre werden keine überzeugenden Argumente für eine Änderung der Rechtsprechung vorgebracht. Insbesondere ist die vorgeschlagene Lösung, die IV-Stelle habe gleich nach der Rückweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einen Stopp der Rentenauszahlung zu verfügen (vgl. etwa MIRIAM LENDFERS, Die IVV-Revisionsnormen [Art. 86ter-88bis] und die anderen Sozialversicherungen, in: Schaffhauser/Schlauri, Sozialversicherungsrechtstagung 2009, 2010, S. 79 oder FRANZ SCHLAURI, Die vorsorgliche Einstellung von Dauerleistungen der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri, Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, S. 205), nicht zielführend. Diesbezüglich kann einerseits auf das in <ref-ruling> E. 4.4 S. 376 Gesagte verwiesen werden. Andererseits ist Sinn und Zweck von <ref-law>, dass die versicherte Person rechtzeitig um die Aufhebung resp. Herabsetzung weiss (vgl. ZAK 1982 S. 336). Diesem Anliegen ist jedoch mit der geltenden Praxis Genüge getan, indem die versicherte Person seit Zustellung der (im Rahmen des Beschwerdeverfahrens aufgehobenen) Verwaltungsverfügung um die Strittigkeit ihres Anspruchs weiss. UELI KIESER hält denn auch fest, dass im Rahmen des Revisionsverfahrens von <ref-law> die Herabsetzung resp. Aufhebung der Leistung "für die Zukunft" nur in dem Sinne zulässig ist, als dass sie frühestens ab Eintritt der Änderung des massgebenden Sachverhalts angeordnet werden kann (ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, N. 41 zu <ref-law>). Massgebend ist somit nicht der Zeitpunkt der Sachverhaltsermittlung (d.h. der ärztlichen Berichterstattung), sondern der tatsächliche Eintritt der (höheren) zumutbaren Arbeitsfähigkeit.
4.3 Nachdem keine Argumente für eine Abkehr von der langjährigen und konstanten Rechtsprechung ersichtlich sind, behält die Praxis nach <ref-ruling> und 129 V 370, wonach der mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente oder Hilflosenentschädigung verbundene Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung - unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunktes durch die Verwaltung - auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung andauert, ihre Gültigkeit.
4.4 Auf den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die IV-Stelle während der Dauer des Abklärungsverfahrens die Rente nicht auszurichten hat. Denn angesichts der konkreten Umstände (lange Aufenthalte der Versicherten in der Schweiz, welche mehrfach erfolglose Zustellungen an die Versicherte in Spanien bewirkten; Nichtbefolgen der Aufforderung zum ärztlichen Untersuch bei der spanischen Amtsärztin durch die Versicherte; korrekte Einholung eines ärztlichen Berichts bei der zuständigen ausländischen Stelle durch die IV-Stelle), kann bei einem rund zwei Jahre dauernden Revisionsverfahren nicht gesagt werden, die Verwaltung habe in missbräuchlicher Weise einen möglichst frühen Revisionszeitpunkt provoziert. Sollten demnach die noch vorzunehmenden weiteren Abklärungen ergeben, dass die Versicherte nach wie vor einen - allenfalls reduzierten - Anspruch auf eine Invalidenrente hat oder eine rentenausschliessende zumutbare Arbeitsfähigkeit erst nach September 2009 eingetreten ist, wird die IV-Stelle diese Rente seit ihrer Einstellung auf den 1. November 2009 nachzuzahlen haben. Wird im Rahmen dieser Abklärung jedoch festgestellt, dass die IV-Stelle zu Recht von einer seit spätestens September 2009 bestehenden rentenausschliessenden zumutbaren Arbeitsfähigkeit ausgegangen ist, und die am 21. September 2009 verfügte Einstellung der Invalidenrente bestätigt, hat die IV-Stelle keine Nachzahlungen zu leisten, da die Rechtmässigkeit ihres ursprünglichen Handelns (Renteneinstellung per 1. November 2009) erstellt ist. Soweit sich den Urteilen 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 und 9C_646/2009 vom 13. Oktober 2009 etwas anderes entnehmen lassen sollte, kann daran nicht festgehalten werden.
5. 5.1 Die Beschwerdegegnerin ist offensichtlich bedürftig, weshalb ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (<ref-law>). Aufgrund ihrer prozessualen Stellung als Beschwerdegegnerin brauchen die Prozessaussichten nicht geprüft zu werden. Sie hat jedoch der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, sofern sie später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
5.2 Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden diese einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2010 wird insoweit aufgehoben, als damit die Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente angeordnet wird (Ziff. 3 des Entscheids).
2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. November 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042', 'fc49dd49-1e77-4870-b452-aecdebddb2a7', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042', 'fc49dd49-1e77-4870-b452-aecdebddb2a7', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042', 'd220f2ca-81c3-4774-bfe7-df91dbee375a', '3d2f7ebb-ec51-419c-b19b-459a49142151', 'b505b717-6640-4d6a-a4d4-9b15cded41da', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042', '1a34d9ee-46fb-46db-a173-f07dcd3bbb91', 'fc49dd49-1e77-4870-b452-aecdebddb2a7', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
07ab96ad-2964-4779-9c2d-643562f01930 | 2,006 | de | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer geltend macht, er sei aus gesundheitlichen Gründen "zur Zeit ausser Stande, irgendwelche Eingaben vorzunehmen", und es sei ihm deshalb ein Rechtsvertreter bzw. Anwalt beizugeben, der in seinem Namen Eingaben einreichen könne,
dass Art. 29 Abs. 5 OG dem Gericht das Recht einräumt, der Partei die Postulationsfähigkeit abzuerkennen und sie anzuhalten, einen Vertreter beizuziehen oder diesen allenfalls auf Kosten der Partei selbst zu ernennen (<ref-ruling>, nicht publ. E. 3a),
dass sich Erörterungen zur Frage der Anwendbarkeit dieser Bestimmung im Beschwerdeverfahren (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, S. 172 Ziff. 7.1) - wie sich nachfolgend ergibt - erübrigen,
dass hier keine Hinweise bestehen, welche rechtfertigen würden, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 29 Abs. 5 OG die Postulationsfähigkeit abzuerkennen, da er im kantonalen Verfahren ohne weiteres selbständig Anträge stellen und seine Sache vortragen konnte und weiter keine Anhaltspunkte für eine durch dauernde Krankheit bedingte, offensichtliche Unfähigkeit zur Führung seiner Sache bestehen (Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., S. 172 Ziff. 7.2),
dass es sich bei der Frist gemäss <ref-law> um eine Verwirkungsfrist handelt, so dass eine nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Ergänzungsschrift nicht mehr berücksichtigt werden könnte, selbst wenn sie in einer rechtzeitig eingereichten Beschwerdeschrift angekündigt wird (<ref-ruling> E. 1b S. 31),
dass eine Verlängerung der Frist nur möglich ist, wenn ein am Verfahren Beteiligter im Ausland wohnt oder er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen ist (<ref-law>),
dass eine Erstreckung der Beschwerdefrist aus anderen - wie gesundheitlichen - Gründen nicht möglich ist und der weitere Antrag des Beschwerdeführers unzulässig ist (<ref-ruling> E. 3 S. 5),
dass in der Beschwerdeschrift anzugeben ist, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, und kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 79 Abs. 1 OG),
dass der Beschwerdeführer in seiner fristgerechten Eingabe den erwähnten Anforderungen offensichtlich nicht genügt,
dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann,
dass das Beschwerdeverfahren - abgesehen von mut- oder böswilliger Beschwerdeführung - kostenlos ist (<ref-law>), | erkannt:
erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner (Kanton Zürich, vertreten durch Steueramt des Kantons Zürich, Dienstabteilung Bundessteuer, Waltersbachstrasse 5, 8090 Zürich), dem Betreibungsamt Zürich 9 und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2006
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['87c0c53d-1501-4789-bfdd-3cdce1afb716', '6c8b82e3-10c7-492c-90ea-6dcd00d960b7', 'd3aeb6ad-cf1d-49be-87be-dc4e704d8cea'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
07abc0f8-da98-4597-8905-882b12323ad6 | 2,013 | fr | Faits:
A.
X._ SA a été inscrite au registre du commerce le 12 novembre 2003 avec pour but social l'exercice de toutes activités de nettoyage et d'entretien. R._ a été directeur de la société avec signature individuelle dès le 18 décembre suivant, puis administrateur directeur à compter du 13 juin 2006. A partir du 18 décembre 2003, P._ a été titulaire de la signature individuelle.
Entre 2005 et 2007, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIAM 106.1 (ci-après: la caisse), auprès de laquelle X._ était affiliée, a introduit à plusieurs reprises des poursuites à l'encontre de celle-ci, relatives au non-paiement de cotisations. Les 6 juin et 13 octobre 2008, elle s'est vu délivrer des actes de défaut de biens.
Le 3 juin 2009, X._ a été déclarée en faillite. Le lendemain, un nouvel acte de défaut de biens a été délivré à la caisse. La suspension de la liquidation de la faillite a été prononcée par le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève le 6 août 2009 et le 12 de ce mois, la caisse a produit une créance totale de 199'242 fr. 20. La faillite a été clôturée par défaut d'actifs le 1er octobre 2009 et la société a été radiée du registre du commerce le 12 janvier 2010.
Le 9 mars 2010, la caisse a notifié à chacun des prénommés une décision en réparation du dommage; celle-ci portait sur la somme de 182'272 fr. 20, correspondant à des cotisations impayées pour la période comprise entre août 2006 et décembre 2007. Elle a confirmé sa position par décisions sur opposition du 26 avril 2012.
B.
R._ et P._ ont porté ces décisions devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales. En cours d'instance, ils ont produit différentes pièces obtenues de l'Office des poursuites de la République et canton de Genève (ci-après: l'office des poursuites). La Cour de justice a convoqué les parties à une audience puis a requis du substitut de l'office des poursuites des précisions relatives aux documents fournis; celui-ci s'est exécuté par courrier du 12 mars 2013. Après avoir joint les causes, la juridiction cantonale a rejeté les recours par jugement du 30 avril 2013.
C.
R._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à l'annulation de la décision sur opposition du 26 avril 2012, éventuellement au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouveau jugement au sens des considérants. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Il n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2.
Le litige porte sur la responsabilité du recourant, au sens de l'<ref-law>, dans le préjudice subi par l'intimée en raison du non-paiement par X._ de cotisations sociales dues pour la période comprise entre août 2006 et décembre 2007. Le jugement entrepris expose de manière complète la disposition légale précitée et la jurisprudence y relative, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1. Selon les premiers juges, le recourant, en qualité d'administrateur directeur, a été pendant la période déterminante un organe responsable de X._, au sens de l'<ref-law>. En dépit des paiements effectués par la société auprès de l'office des poursuites, les cotisations sociales encore dues après la faillite, pour la période comprise entre août 2006 et décembre 2007, se chiffraient à 182'271 fr. 20. L'allégation du recourant selon laquelle ce montant était erroné, étant donné qu'une partie des sommes versées par X._ auprès de l'office en faveur de l'intimée aurait été dirigée vers d'autres créanciers, devait être rejetée sur la base des renseignements fournis par le substitut de l'office des poursuites. Il n'y avait donc pas lieu d'ordonner la production, requise par l'intéressé, de l'intégralité du dossier de l'office des poursuites concernant la société ou des parties de ce dossier relatives aux échanges épistolaires et aux avis de crédits/débits. A raison, le recourant ne prétendait pas avoir pris toutes les mesures qui s'imposaient pour limiter le dommage subi par l'intimée; son comportement relevait d'une négligence grave et se trouvait en relation de causalité naturelle et adéquate avec celui-ci, si bien que sa responsabilité était engagée.
3.2. En tant que le grief est développé et motivé de manière conforme aux exigences du droit fédéral (<ref-law>), le recourant reproche à l'instance cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu. Le substitut de l'office des poursuites n'aurait répondu que partiellement et de manière imprécise aux questions qui lui avaient été posées par l'instance cantonale. Les premiers juges auraient dès lors dû donner suite à sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une instruction complémentaire. En rejetant celle-ci, ils l'auraient privé de la possibilité de démontrer qu'une partie des sommes payées à l'office au profit de l'intimée, lesquelles dépassaient 180'000 fr., avait été versée partiellement à d'autres créanciers et que dès lors le montant de la créance dont faisait état la caisse à son encontre n'était pas établi, respectivement qu'il n'existait pas de lien de causalité entre son comportement et le dommage subi par celle-ci.
4.
4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, ainsi que le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Le droit d'être entendu ne s'oppose cependant pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui permettent de se forger une conviction et que, procédant d'une façon non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient plus l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148).
4.2. Le 5 septembre 2012, l'office des poursuites a transmis au recourant plusieurs relevés informatiques constituant le résumé des poursuites dans lesquelles il avait versé à l'intimée des montants dans le dossier de la société. Après en avoir pris connaissance, l'instance cantonale a posé au substitut dudit office, par lettre du 21 février 2013, les questions suivantes:
« (1) Lors des versements effectués par X._ SA à l'Office des poursuites, la société a-t-elle mentionné le créancier auquel le montant versé était destiné ?
(2) Si X._ SA a mentionné, lors de ses versements, la Caisse AVS ou un numéro d'une poursuite intentée par ladite caisse, est-il possible que le montant versé n'ait pas entièrement été attribué à la Caisse ?
(3) Les relevés informatiques joints en annexe mentionnent, à plusieurs reprises [...] « répartition dans la poursuite ». Ce[tte] [...] mention signifie-t-elle que l'Office des poursuites aurait attribué à un autre créancier que la caisse une partie de la somme versée par le débiteur et uniquement destinée à une poursuite intentée par la caisse ? »
Dans son courrier du 12 mars 2013, le substitut de l'office des poursuites a répondu que la société avait effectué dix versements à l'office et il a mentionné pour chacun d'eux la date (comprise entre le 2 décembre 2005 et le 7 septembre 2007), le montant ainsi que le numéro de la poursuite correspondants; dans quatre cas, les versements avaient été effectués en faveur d'un créancier expressément désigné ("créancier TVA"), alors que les six autres étaient destinés à être imputés sur le compte débiteur. Le fonctionnaire précité a encore indiqué: "La société X._ SA n'a jamais payé directement une poursuite intentée par la Caisse AVS". Enfin, il a précisé que la mention "répartition dans la poursuite" signifiait que le montant indiqué avait été transféré du compte débiteur vers la poursuite (répartition).
Quoi qu'en dise le recourant, ces indications détaillées - dont l'instance cantonale n'avait pas de raisons de remettre en cause l'exactitude - constituent une réponse complète et pleinement satisfaisante aux questions posées par les premiers juges. En particulier, il ressort très clairement de ces informations qu'aucun versement effectué par la société auprès de l'office des poursuites ne l'a été spécifiquement au profit de l'intimée. Le recourant, qui affirme le contraire, se contente à l'appui de cette assertion de mentionner des documents qu'il a transmis à l'intimée au stade de la procédure d'opposition à la décision du 9 mars 2010, sans toutefois chercher à démontrer leur pertinence dans le cadre du présent litige. Il n'établit donc pas au moyen d'une argumentation précise et étayée en quoi les premiers juges auraient agi de manière insoutenable en se prononçant sans avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction complémentaires qu'il avait requises.
5.
Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). En qualité d'organisation chargée de tâches de droit public, la caisse intimée ne peut pas prétendre des dépens même si elle obtient gain de cause (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 351; <ref-ruling> consid. 4a p. 150). Le présent arrêt rend sans objet la demande d'effet suspensif déposée par le recourant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '50d33e95-8d28-4617-b33f-6f299919cda5', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
07abf145-ab9c-456b-9920-db6e55056385 | 2,003 | fr | Faits :
Faits :
A. C._, né en 1951, travaillait en qualité d'ouvrier (employé de finition) dans une entreprise de fabrication de pièces de béton. Atteint d'un syndrome douloureux de la coiffe des rotateurs, il a subi une incapacité de travail de 100 % du 20 mars au 24 mai 1998, de 50 % dès le 25 mai 1998, puis à nouveau de 100 % à partir du 27 juin 1998, date à laquelle il a cessé son activité (rapport du docteur A._, médecin traitant, du 5 mai 1999). Une opération (acromioplastie et plastie du tendon du sus-épineux droite) subie le 1er septembre suivant n'a apporté que peu d'améliorations de sorte qu'il n'a pas été en mesure de reprendre son travail (rapport susmentionné).
Le 13 janvier 1999, C._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, tendant à l'octroi de mesures de réadaptation d'ordre professionnel. A la demande de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI), il a été examiné par le docteur B._, spécialiste FMH en rhumatologie, médecin-chef de l'Hôpital X._, et la doctoresse D._, chef de clinique adjointe. Ces médecins ont posé le diagnostic principal de «épaule douloureuse mixte droite, évoluant vers un schéma capsulaire; épaule douloureuse simple gauche, sur conflit sous-acromial gauche et tendinopathie de la coiffe des rotateurs, possible déchirure partielle du muscle sous-épineux, probable désinsertion partielle du bourrelet glénoïdien supérieur, arthrose gléno-humérale débutante et arthrose acromio-claviculaire modérée» (rapport du 11 septembre 2000). Ils ont fixé à 100 % l'incapacité de travail du patient dans son activité d'employé de finition. Dans un complément d'expertise, le docteur B._ a précisé que la capacité de travail résiduelle de l'assuré était de 50 % dans une activité sans port de charges, impliquant des efforts physiques modérés et non répétitifs des membres supérieurs (rapport du 22 décembre 2000).
Par décision du 15 juin 2001, l'office AI a fixé à 58 % le taux d'invalidité de l'assuré et lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er mai 1999, assortie de demi-rentes complémentaires pour son conjoint et pour ses deux enfants.
Par décision du 15 juin 2001, l'office AI a fixé à 58 % le taux d'invalidité de l'assuré et lui a alloué une demi-rente d'invalidité à partir du 1er mai 1999, assortie de demi-rentes complémentaires pour son conjoint et pour ses deux enfants.
B. C._ a recouru contre cette décision, concluant principalement à son annulation et à l'octroi d'une rente entière, ainsi que, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'administration pour qu'elle ordonne des mesures de réadaptation.
Par jugement du 18 avril 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a partiellement admis le recours; il a réformé la décision de l'office AI, en ce sens que le recourant a droit à une demi-rente à partir du 1er mars 1999, assortie des rentes complémentaires pour ses proches.
Par jugement du 18 avril 2002, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a partiellement admis le recours; il a réformé la décision de l'office AI, en ce sens que le recourant a droit à une demi-rente à partir du 1er mars 1999, assortie des rentes complémentaires pour ses proches.
C. C._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à l'allocation d'une rente entière d'invalidité dès le 20 mars 1998 et, subsidiairement, à la réformation du jugement en ce sens qu'est reconnu son droit à des mesures de réadaptation.
L'office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas prononcé. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 15 juin 2001 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 15 juin 2001 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. La décision administrative litigieuse du 15 juin 2001 a trait uniquement au refus de la rente entière d'invalidité requise par le recourant, à l'exclusion de son droit à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel. Toutefois, la juridiction cantonale est entrée en matière sur la conclusion subsidiaire de l'assuré tendant à la mise en oeuvre de telles mesures et l'office intimé a eu l'occasion de prendre position à ce sujet dans ses déterminations sur le recours de droit cantonal. Dès lors, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à cette question qui excède le cadre étroit de la contestation et est au demeurant en état d'être jugée (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
2. La décision administrative litigieuse du 15 juin 2001 a trait uniquement au refus de la rente entière d'invalidité requise par le recourant, à l'exclusion de son droit à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel. Toutefois, la juridiction cantonale est entrée en matière sur la conclusion subsidiaire de l'assuré tendant à la mise en oeuvre de telles mesures et l'office intimé a eu l'occasion de prendre position à ce sujet dans ses déterminations sur le recours de droit cantonal. Dès lors, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à cette question qui excède le cadre étroit de la contestation et est au demeurant en état d'être jugée (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
3. 3.1 Selon l'<ref-law>, la réadaptation a priorité sur la rente dont l'octroi n'entre en ligne de compte que si une réadaptation suffisante est impossible. Saisie d'une demande de rente ou appelée à se prononcer à l'occasion d'une révision de celle-ci, l'administration doit donc élucider d'office, avant toute chose, la question de la réintégration de l'assuré dans le circuit économique (<ref-ruling> s., 99 V 48; voir aussi <ref-ruling> consid. 5).
3.2 Aux termes de l'art. 8 al. 1 première phrase LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage.
Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (al. 1). Est réputé invalide, au sens de l'<ref-law>, celui dont la diminution de la capacité de gain atteint un certain seuil, un taux de 20 % étant jugé suffisant par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2b). Par ailleurs, les mesures de reclassement ne seront octroyées que si elles sont nécessaires et de nature à procurer à la personne assurée qui exerçait une activité lucrative avant la survenance de l'invalidité une possibilité de gain approximativement équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité (<ref-ruling> consid. 2a et les références, 122 V 79 consid. 3b/bb; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (al. 1). Est réputé invalide, au sens de l'<ref-law>, celui dont la diminution de la capacité de gain atteint un certain seuil, un taux de 20 % étant jugé suffisant par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2b). Par ailleurs, les mesures de reclassement ne seront octroyées que si elles sont nécessaires et de nature à procurer à la personne assurée qui exerçait une activité lucrative avant la survenance de l'invalidité une possibilité de gain approximativement équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité (<ref-ruling> consid. 2a et les références, 122 V 79 consid. 3b/bb; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
4. Il s'agit tout d'abord de déterminer le taux d'invalidité présenté par le recourant.
4.1 A cet égard, la juridiction cantonale a exposé correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la notion et à l'évaluation de l'invalidité (art. 4 et 28 LAI), de sorte qu'il suffit de renvoyer au jugement cantonal sur ce point.
4.2 Les premiers juges ont retenu que si l'assuré était incapable d'exercer son ancienne profession d'employé de finition, il disposait néanmoins d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée à son handicap; la diminution de la capacité de gain qui en résultait était de 60,66 %.
4.3 Le recourant conteste cette appréciation en faisant valoir, pour l'essentiel, que les deux experts de l'Hôpital X._ ont fixé à 100 % son degré d'invalidité, avant que l'un d'eux ne revienne sur son appréciation et conclue à un taux de 50 % seulement. Au vu de cette contradiction, il y aurait lieu de s'en tenir à la première appréciation des médecins et de lui reconnaître une invalidité de 100 %.
Les critiques du recourant, qui se borne à relever ce qu'il qualifie de «contradiction» entre le rapport d'expertise du 11 septembre 2000 et l'avis du docteur B._ du 22 décembre suivant, ne sont pas fondées, dès lors qu'il confond la notion d'incapacité de travail dans l'activité exercée avant l'invalidité - à laquelle se rapporte exclusivement le rapport d'expertise - et celle de capacité de travail résiduelle (cf. <ref-law>), sur laquelle s'est seul prononcé le docteur B._.
A l'issue de leur examen, les médecins de l'Hôpital X._ ont constaté que le recourant subissait une atteinte fonctionnelle importante au niveau des épaules (coiffe des rotateurs), ainsi qu'une arthrose précoce. Ils ont dès lors confirmé les conclusions du docteur A._ (rapport du 5 mai 1999) selon lequel C._ subissait une incapacité de travail de 100 % du 20 mars au 24 mai 1998, de 50 % dès le 25 mai 1998, puis à nouveau de 100 % à partir du 27 juin 1998. En revanche, les experts ne se sont pas déterminés sur la capacité résiduelle de ce dernier dans une activité adaptée. Ce n'est qu'à la demande de l'office intimé que le docteur B._ a pris position sur ce point, en indiquant que le recourant pouvait exercer une activité sans port de charges, impliquant des efforts physiques modérés et non répétitifs des membres supérieurs, sa capacité résiduelle dans un tel emploi étant de l'ordre de 50 % (avis complémentaire du 22 décembre 2000). Pour rendre leurs conclusions, le docteur B._ et la doctoresse D._ se sont fondés sur les résultats de différents examens qu'ils ont pratiqués, ainsi que sur l'ensemble du dossier médical à disposition; ils ont également pris en considération les plaintes de l'assuré. Aussi bien leur rapport remplit-il toutes les exigences posées par la jurisprudence pour qu'on puisse lui accorder pleine valeur probante (cf. <ref-ruling> consid. 3a et l'arrêt cité). En l'absence de tout élément objectif susceptible de montrer que leur appréciation - comme le complément apporté par le docteur B._ le 22 décembre 2000 - serait erronée, il n'y a pas lieu de s'en écarter. A cet égard, c'est en vain que le recourant se réfère à l'opinion du docteur A._ puisque celui-ci ne s'est prononcé que sur l'incapacité de travail du recourant dans sa profession, qu'il a fixée à 100 %, hormis une indication selon laquelle une activité dans la manutention légère serait adaptée aux problèmes de santé de ce dernier, sans toutefois en préciser le taux. Par conséquent, il y a lieu de retenir un taux de capacité résiduelle de travail de 50 %, tel qu'il a été constaté par l'office intimé (projet de décision du 21 février 2001) et confirmé par les premiers juges.
4.4 En ce qui concerne l'évaluation du taux d'invalidité du recourant, il aurait, selon les indications fournies par son ancien employeur, perçu, sans invalidité, en 2001 un revenu de 58'000 fr. par an.
Quant au revenu d'invalide, il a été évalué par l'office AI en référence à un salaire moyen calculé sur la base des revenus versés par sept entreprises du canton de Vaud. On ignore toutefois aussi bien à quelles activités il se réfère précisément que les sources du gain moyen retenu. Par conséquent, en l'absence de toute indication fiable, il convient de se référer, conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a/bb et les références), aux données d'expérience de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Selon les indications fournies par cette publication, un homme pouvait en 2000 prétendre, en exerçant une activité simple et répétitive (niveau de qualification 4), à raison de 41,8 heures hebdomadaires, un revenu annuel de 55'640 fr. (ESS 2000 TA1, p. 31, valeur médiane, tous secteurs confondus). Il convient d'adapter ce montant à l'évolution des salaires entre 2000 et 2001, soit une augmentation de 2,5 %, ce qui donne un revenu de 57'031 fr. (La Vie économique, 10/2002, p. 88, tableau B 10.2). En fonction d'une incapacité réduite de travail de 50 % et en procédant à un abattement de 15 %, tel qu'admis par les premiers juges, pour tenir compte du taux d'occupation réduit et des limitations liées au handicap du recourant (cf. <ref-ruling> consid. 5), le revenu d'invalide peut être fixé à 24'238 fr. par an.
La comparaison avec un revenu réalisable sans invalidité de 58'000 fr. conduit à une invalidité de 58,21 %, taux largement supérieur au seuil de 20 % à partir duquel une personne est réputée invalide au sens de l'<ref-law>.
La comparaison avec un revenu réalisable sans invalidité de 58'000 fr. conduit à une invalidité de 58,21 %, taux largement supérieur au seuil de 20 % à partir duquel une personne est réputée invalide au sens de l'<ref-law>.
5. Le droit à des mesures de reclassement est soumis à la condition que la mesure envisagée soit propre à assurer une réadaptation effective, c'est-à-dire améliore de manière notable la capacité de gain de l'assuré ou préserve sa capacité résiduelle de gain d'une diminution ultérieure (RCC 1992 p. 388 consid. 2b; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], ad <ref-law>, p. 131). Sous l'angle du principe de la proportionnalité, il apparaît, en l'espèce, qu'une mesure de reclassement ne serait pas à même de sauvegarder de manière suffisamment importante la capacité de gain restante du recourant au regard de l'ensemble des circonstances, en particulier son âge, ainsi que sa capacité de travail limitée à 50 % dans une activité adaptée (avis complémentaire du docteur B._ du 22 décembre 2000). Les mesures de reclassement requises ne se justifient dès lors pas.
5. Le droit à des mesures de reclassement est soumis à la condition que la mesure envisagée soit propre à assurer une réadaptation effective, c'est-à-dire améliore de manière notable la capacité de gain de l'assuré ou préserve sa capacité résiduelle de gain d'une diminution ultérieure (RCC 1992 p. 388 consid. 2b; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], ad <ref-law>, p. 131). Sous l'angle du principe de la proportionnalité, il apparaît, en l'espèce, qu'une mesure de reclassement ne serait pas à même de sauvegarder de manière suffisamment importante la capacité de gain restante du recourant au regard de l'ensemble des circonstances, en particulier son âge, ainsi que sa capacité de travail limitée à 50 % dans une activité adaptée (avis complémentaire du docteur B._ du 22 décembre 2000). Les mesures de reclassement requises ne se justifient dès lors pas.
6. En revanche, vu le taux d'invalidité présenté par le recourant, il convient de lui accorder une demi-rente d'invalidité (<ref-law>). A cet égard, les premiers juges ont correctement fixé le début du droit à la rente au 1er mars 1999 conformément à l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002; cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). Partant, la conclusion du recourant tendant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à partir du 20 mars 1998, date du début de son incapacité de travail (cf. rapport du docteur A._ du 5 mai 1999) - qui ne correspond pas à celle de la naissance du droit à la rente (cf. <ref-law>) - doit être rejetée.
Par conséquent, le recours se révèle infondé sur ce point également. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 8 juillet 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
07ace5d0-8e08-4b14-bf4b-18df0eb867b1 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) wurden mit Urteil vom 1. Dezember 1982 geschieden und ihre Konvention über die Nebenfolgen gleichzeitig genehmigt. Darin wurde Y._ verpflichtet, an X._ für entgangenen ehelichen Unterhalt eine unbefristete Rente im Sinne von Art. 151 [a]ZGB von monatlich Fr. 1'150.-- (indexiert) zu bezahlen.
A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) wurden mit Urteil vom 1. Dezember 1982 geschieden und ihre Konvention über die Nebenfolgen gleichzeitig genehmigt. Darin wurde Y._ verpflichtet, an X._ für entgangenen ehelichen Unterhalt eine unbefristete Rente im Sinne von Art. 151 [a]ZGB von monatlich Fr. 1'150.-- (indexiert) zu bezahlen.
B. Mit Abänderungsklage vom 29. März 2000 verlangte Y._ die Herabsetzung evtl. die Aufhebung der Scheidungsrente. Das Bezirksgericht Andelfingen wies die Klage mit Urteil vom 21. Oktober 2002 vollumfänglich ab. Dagegen erhob Y._ Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 22. Oktober 2003 reduzierte dieses in teilweiser Gutheissung der Klage die Rente auf monatlich Fr. 1'000.-- und legte die Indexklausel neu fest.
B. Mit Abänderungsklage vom 29. März 2000 verlangte Y._ die Herabsetzung evtl. die Aufhebung der Scheidungsrente. Das Bezirksgericht Andelfingen wies die Klage mit Urteil vom 21. Oktober 2002 vollumfänglich ab. Dagegen erhob Y._ Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 22. Oktober 2003 reduzierte dieses in teilweiser Gutheissung der Klage die Rente auf monatlich Fr. 1'000.-- und legte die Indexklausel neu fest.
C. Gegen dieses Urteil gelangt X._ an das Bundesgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, von der Herabsetzung der Rente abzusehen. Zudem stellt sie für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Abänderung eines Scheidungsurteils in Bezug auf die geschuldeten Unterhaltsbeiträge stellt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG dar (<ref-ruling> E. 2b S. 495). Bei Kapitalisierung der im vorinstanzlichen Verfahren noch strittigen Unterhaltsbeiträge ist der Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). Aus dieser Sicht erweist sich die Berufung als zulässig.
1. Die Abänderung eines Scheidungsurteils in Bezug auf die geschuldeten Unterhaltsbeiträge stellt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG dar (<ref-ruling> E. 2b S. 495). Bei Kapitalisierung der im vorinstanzlichen Verfahren noch strittigen Unterhaltsbeiträge ist der Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). Aus dieser Sicht erweist sich die Berufung als zulässig.
2. Gemäss Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB erfolgt die Abänderung eines vor dem 1. Januar 2000 gefällten Scheidungsurteils nach den Vorschriften des alten Rechts, mithin nach Art. 153 aZGB. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Bestimmung kann eine auf Art. 151 aZGB gestützte Scheidungsrente herabgesetzt werden, wenn sie dem Unterhalt dient und sich die Umstände seit der Scheidung erheblich und dauerhaft verändert haben (<ref-ruling> E. 1a S. 213; <ref-ruling> E. 2 S. 231). Strittig im vorliegenden Fall ist einzig die Rechtsnatur der vom Kläger geschuldeten Scheidungsrente. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, es handle sich um eine Unterhaltsersatzrente, die der Abänderung zugänglich sei. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die Rente diene dem Ersatz von entgangenen Anwartschaften in Bezug auf die Altersvorsorge und sei deshalb nicht herabsetzbar.
2.1 Die Beklagte bemängelt zunächst eine "unrichtige Beurteilung einer Tatsache": Die Vorinstanz habe ein Schreiben ihres damaligen Rechtsvertreters an sie übersehen, in welchem ausdrücklich festgehalten werde, die Rente an die Ehefrau bleibe eine "Entschädigungsrente". Nach dem Vertrauensprinzip sei unter diesen Umständen davon auszugehen, dass der Inhalt dieses Schreibens dem übereinstimmenden Willen der Parteien bei Abschluss der Scheidungskonvention entsprochen habe.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz keinen übereinstimmenden Willen der Parteien festgestellt hat. Dies wäre ohnehin eine im vorliegenden Verfahren durch das Bundesgericht nicht überprüfbare Tatfrage (Art. 63 Abs. 2 OG). Vielmehr ist das Obergericht unter Zuhilfenahme der Scheidungsakten und detaillierter Würdigung der damaligen Aussagen der Parteien, deren Rechtsvertreter sowie der gesamten Umstände zum Ergebnis gelangt, dass eine Unterhaltsersatzrente vereinbart worden sei. Ob dieser Schluss in Bezug auf die Rechtsnatur der Rente zutrifft, stellt grundsätzlich eine vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage dar. Die Rüge der Beklagten erschöpft sich jedoch im Verweis auf ein einzelnes Schreiben ihres eigenen Rechtsvertreters, ohne sich in irgendeiner Weise mit der ausführlichen Argumentation der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Damit genügt die Berufung in diesem Punkt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.2 Die Beklagte geht weiter davon aus, dass ihr - wäre die Ehe fortgesetzt worden - eine Anwartschaft auf die Altersvorsorge der zweiten Säule des Klägers zugestanden hätte. Diese Auffassung geht fehl, wie bereits die Vorinstanz zutreffend und ausführlich dargelegt hat: Das im Rahmen der zweiten Säule angesparte Altersguthaben des Klägers steht ausschliesslich diesem zu. Auch als dessen Ehefrau hat für die Beklagte nie ein direkter Anspruch auf seine Altersrente bestanden. Hingegen würde sie bei einer bestehenden Ehe von dieser mittelbar durch die eheliche Unterstützungspflicht nach Art. 163 f. ZGB profitieren. Der Verlust dieser indirekten Beteiligung an der Altersrente des Klägers stellt jedoch lediglich einen Unterhaltsschaden und keinen Verlust von Anwartschaften dar (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 05.51; Daniel Steck, Jüngste Entwicklungen beim Scheidungsunterhalt, insbesondere gestützt auf <ref-law>, ZBJV 1997 S. 184; wohl anders: Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 151 [a]ZGB). Die Beklagte verkennt, dass, obwohl die vereinbarte Rente zweifellos auch ihrer Altersvorsorge dienen sollte, diese nicht zwingend den Charakter eines Anwartschaftsersatzes haben muss. Nur in Bezug auf die Hinterbliebenenleistungen der Pensionskasse des Klägers erleidet sie durch die Scheidung einen eigenen Anwartschaftsverlust (<ref-ruling> E. 5f S. 102). Sie macht jedoch nicht geltend, die Rente habe als Ersatz für solche Ansprüche dienen sollen. Die Vorinstanz hat folglich mit der Qualifizierung der Rente als herabsetzbaren Unterhaltsersatz kein Bundesrecht verletzt.
2.2 Die Beklagte geht weiter davon aus, dass ihr - wäre die Ehe fortgesetzt worden - eine Anwartschaft auf die Altersvorsorge der zweiten Säule des Klägers zugestanden hätte. Diese Auffassung geht fehl, wie bereits die Vorinstanz zutreffend und ausführlich dargelegt hat: Das im Rahmen der zweiten Säule angesparte Altersguthaben des Klägers steht ausschliesslich diesem zu. Auch als dessen Ehefrau hat für die Beklagte nie ein direkter Anspruch auf seine Altersrente bestanden. Hingegen würde sie bei einer bestehenden Ehe von dieser mittelbar durch die eheliche Unterstützungspflicht nach Art. 163 f. ZGB profitieren. Der Verlust dieser indirekten Beteiligung an der Altersrente des Klägers stellt jedoch lediglich einen Unterhaltsschaden und keinen Verlust von Anwartschaften dar (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 05.51; Daniel Steck, Jüngste Entwicklungen beim Scheidungsunterhalt, insbesondere gestützt auf <ref-law>, ZBJV 1997 S. 184; wohl anders: Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 151 [a]ZGB). Die Beklagte verkennt, dass, obwohl die vereinbarte Rente zweifellos auch ihrer Altersvorsorge dienen sollte, diese nicht zwingend den Charakter eines Anwartschaftsersatzes haben muss. Nur in Bezug auf die Hinterbliebenenleistungen der Pensionskasse des Klägers erleidet sie durch die Scheidung einen eigenen Anwartschaftsverlust (<ref-ruling> E. 5f S. 102). Sie macht jedoch nicht geltend, die Rente habe als Ersatz für solche Ansprüche dienen sollen. Die Vorinstanz hat folglich mit der Qualifizierung der Rente als herabsetzbaren Unterhaltsersatz kein Bundesrecht verletzt.
3. Nicht nachvollziehbar ist die von der Beklagten erhobenen Rüge der Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (<ref-law>): Die Vorinstanz hat, in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 5 S. 243), dem Kläger den Nachweis dafür auferlegt, dass eine abänderbare Unterhaltsersatzrente vereinbart worden sei. Zudem ist die Frage der Beweislast gegenstandslos geworden, als die Vorinstanz die Abänderbarkeit der Rente als erwiesen angesehen hat. Inwiefern das Obergericht in diesem Punkt Bundesrecht verletzt haben soll, legt die Beklagte nicht rechtsgenüglich dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
3. Nicht nachvollziehbar ist die von der Beklagten erhobenen Rüge der Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (<ref-law>): Die Vorinstanz hat, in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 5 S. 243), dem Kläger den Nachweis dafür auferlegt, dass eine abänderbare Unterhaltsersatzrente vereinbart worden sei. Zudem ist die Frage der Beweislast gegenstandslos geworden, als die Vorinstanz die Abänderbarkeit der Rente als erwiesen angesehen hat. Inwiefern das Obergericht in diesem Punkt Bundesrecht verletzt haben soll, legt die Beklagte nicht rechtsgenüglich dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Behandlung der weiteren Vorbringen der Beklagten (Indexierung, Kosten), welche keine eigenständigen Rügen darstellen. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schuldet dem Kläger allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Berufungsantwort eingeholt wurde.
4. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Behandlung der weiteren Vorbringen der Beklagten (Indexierung, Kosten), welche keine eigenständigen Rügen darstellen. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schuldet dem Kläger allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Berufungsantwort eingeholt wurde.
5. Die Beklagte hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege ist einer Partei zu bewilligen, die bedürftig und deren Sache nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 4b S. 275; <ref-ruling> E. 3a und b S. 204, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall konnte auf einen Teil der Rügen mangels rechtsgenüglicher Begründung überhaupt nicht eingetreten werden. Zudem fehlte es an einer eingehenden Auseinandersetzung mit den einlässlichen Ausführungen der Vorinstanz. Damit muss die Berufung als von vornherein aussichtslos angesehen werden, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beklagten wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beklagten wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', '3da4f950-7b47-4b6b-aeef-e58f8f6d2018', 'be1ecd89-ee16-48ed-9e51-196d59ecc525', '1f63f451-f20a-4440-9810-63fd8f6fe960', '7588bf43-d7ab-4ed2-aa18-b63be1cf22a5', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
07ad50ef-1837-4a42-a479-d01e38b267b7 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
X._ erhob mit Eingabe vom 22. April 2014 Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen das Obergericht des Kantons Aargau. Das Obergericht habe sein Haftentlassungsgesuch vom 10. April 2014 noch nicht behandelt.
2.
Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist zu begründen (<ref-law>). Bei Verfassungsrügen wie der geltend gemachten Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung (<ref-law>) besteht eine qualifizierte Rügepflicht. Die Rüge muss in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen).
3.
Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass er am 10. April 2014 ein Haftentlassungsgesuch an das Obergericht des Kantons Aargau als Berufungsgericht gerichtet hat. Dieses sei gemäss <ref-law> verpflichtet, innert fünf Tagen über das Haftentlassungsgesuch zu entscheiden.
3.1. Der Gesetzgeber verlangt, dass Haftentlassungsgesuche mit besonderer Beschleunigung beurteilt werden. Die Einhaltung der 5-Tagesfrist von <ref-law> ist im schriftlichen Verfahren, in welchem dem Gesuchsteller in jedem Fall das Recht eingeräumt werden muss, auf alle gegnerischen Vernehmlassungen zu replizieren, unmöglich. Sie beginnt daher nach der Praxis erst mit Abschluss des Schriftenwechsels zu laufen, der zügig durchgeführt werden muss (vgl. Urteil 1B_200/2012 vom 20. April 2012, E. 2.3).
3.2. Der Beschwerdeführer hat sein Haftentlassungsgesuch nach eigenen Angaben am 10. April 2014 gestellt. Zwischen der Aufgabe des Haftentlassungsgesuchs und der Einreichung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde lagen infolge der Osterfeiertage lediglich fünf Arbeitstage. Weshalb nun das Obergericht verpflichtet gewesen sein soll, innert dieser Frist über sein Haftentlassungsgesuch zu befinden und den Entscheid dem Gesuchsteller zuzustellen, legt der Beschwerdeführer nicht dar und solches ist auch nicht ersichtlich. Aus der Beschwerde ergibt sich somit nicht, inwiefern das Obergericht den Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist im Sinne von Art. 29. Abs. 1 BV verletzt haben sollte. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
07adafe2-2cd4-4586-8c57-fe41fddfb888 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Z._, geboren 1961, war seit Juni 1993 als Bauarbeiter bei der Firma X._ AG tätig und über dieses Anstellungsverhältnis bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert, als er am 24. November 1999 während Ausschalungsarbeiten mehrere Meter von einer Leiter stürzte und sich eine Rippenserienfraktur 7-9 links mit Hämatothorax sowie eine passagere Mikrohämaturie bei Verdacht auf Nierenkontusion zuzog. Die SUVA übernahm die Heilbehandlung und erbrachte Taggeldleistungen. Am 22. März 2005 verfügte sie die Einstellung der Leistungen auf Ende März 2005, da keine somatischen Unfallfolgen mehr vorlägen und die psychischen Beschwerden nicht in einem rechtsgenüglichen Zusammenhang zum Unfallereignis stünden. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 1. Juni 2005).
A. Z._, geboren 1961, war seit Juni 1993 als Bauarbeiter bei der Firma X._ AG tätig und über dieses Anstellungsverhältnis bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) u.a. gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert, als er am 24. November 1999 während Ausschalungsarbeiten mehrere Meter von einer Leiter stürzte und sich eine Rippenserienfraktur 7-9 links mit Hämatothorax sowie eine passagere Mikrohämaturie bei Verdacht auf Nierenkontusion zuzog. Die SUVA übernahm die Heilbehandlung und erbrachte Taggeldleistungen. Am 22. März 2005 verfügte sie die Einstellung der Leistungen auf Ende März 2005, da keine somatischen Unfallfolgen mehr vorlägen und die psychischen Beschwerden nicht in einem rechtsgenüglichen Zusammenhang zum Unfallereignis stünden. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 1. Juni 2005).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 4. Mai 2006 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 4. Mai 2006 ab.
C. Z._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, ihm die gesetzlich geschuldeten Leistungen, insbesondere Heilbehandlung, Taggeld oder eine volle Rente und eine Integritätsentschädigung, auszurichten. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Während das kantonale Gericht und die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Streitig und zu prüfen ist unter dem Blickwinkel der in <ref-law> angelegten Anspruchsvoraussetzung der Kausalität, ob der (allenfalls zu Arbeits-, Erwerbsunfähigkeit, Integritätseinbusse usw. führende) Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach dem 31. März 2005 in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zum versicherten Unfall vom 24. November 1999 steht. Die Vorinstanz hat die dabei rechtsprechungsgemäss massgeblichen Grundsätze, auf welche zu verweisen ist, zutreffend dargelegt. Es betrifft dies namentlich - neben dem Erfordernis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 1 S. 337, 117 V 359 E. 4a S. 360, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406) - die Adäquanzprüfung im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 5a S. 361, 115 V 133 E. 4a S. 135) sowie bei organischen (<ref-ruling> E. 5b/bb [mit Hinweisen] S. 103) und psychogenen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.). Richtig wiedergegeben wurde ferner die Rechtsprechung zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a und b [mit Hinweisen] S. 352 ff.). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs und an dessen Bedeutung als Voraussetzung für die Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 218/04 vom 3. März 2005, E. 2 mit Hinweis; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 4). Die bisher dazu ergangene Rechtsprechung bleibt deshalb nach wie vor massgeblich. Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist somit nicht von Belang, dass der dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu Grunde liegende Unfall vom 24. November 1999 datiert, der Fallabschluss durch die Beschwerdegegnerin (auf Ende März 2005) und der Einspracheentscheid (vom 1. Juni 2005) aber erst nach Inkrafttreten des ATSG ergingen (vgl. <ref-ruling>, 329 und 445).
2. Streitig und zu prüfen ist unter dem Blickwinkel der in <ref-law> angelegten Anspruchsvoraussetzung der Kausalität, ob der (allenfalls zu Arbeits-, Erwerbsunfähigkeit, Integritätseinbusse usw. führende) Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach dem 31. März 2005 in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zum versicherten Unfall vom 24. November 1999 steht. Die Vorinstanz hat die dabei rechtsprechungsgemäss massgeblichen Grundsätze, auf welche zu verweisen ist, zutreffend dargelegt. Es betrifft dies namentlich - neben dem Erfordernis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 1 S. 337, 117 V 359 E. 4a S. 360, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406) - die Adäquanzprüfung im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 5a S. 361, 115 V 133 E. 4a S. 135) sowie bei organischen (<ref-ruling> E. 5b/bb [mit Hinweisen] S. 103) und psychogenen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.). Richtig wiedergegeben wurde ferner die Rechtsprechung zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a und b [mit Hinweisen] S. 352 ff.). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs und an dessen Bedeutung als Voraussetzung für die Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 218/04 vom 3. März 2005, E. 2 mit Hinweis; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 4). Die bisher dazu ergangene Rechtsprechung bleibt deshalb nach wie vor massgeblich. Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist somit nicht von Belang, dass der dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu Grunde liegende Unfall vom 24. November 1999 datiert, der Fallabschluss durch die Beschwerdegegnerin (auf Ende März 2005) und der Einspracheentscheid (vom 1. Juni 2005) aber erst nach Inkrafttreten des ATSG ergingen (vgl. <ref-ruling>, 329 und 445).
2. Streitig und zu prüfen ist unter dem Blickwinkel der in <ref-law> angelegten Anspruchsvoraussetzung der Kausalität, ob der (allenfalls zu Arbeits-, Erwerbsunfähigkeit, Integritätseinbusse usw. führende) Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach dem 31. März 2005 in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zum versicherten Unfall vom 24. November 1999 steht. Die Vorinstanz hat die dabei rechtsprechungsgemäss massgeblichen Grundsätze, auf welche zu verweisen ist, zutreffend dargelegt. Es betrifft dies namentlich - neben dem Erfordernis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 1 S. 337, 117 V 359 E. 4a S. 360, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406) - die Adäquanzprüfung im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 5a S. 361, 115 V 133 E. 4a S. 135) sowie bei organischen (<ref-ruling> E. 5b/bb [mit Hinweisen] S. 103) und psychogenen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.). Richtig wiedergegeben wurde ferner die Rechtsprechung zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a und b [mit Hinweisen] S. 352 ff.). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs und an dessen Bedeutung als Voraussetzung für die Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 218/04 vom 3. März 2005, E. 2 mit Hinweis; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 4). Die bisher dazu ergangene Rechtsprechung bleibt deshalb nach wie vor massgeblich. Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist somit nicht von Belang, dass der dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu Grunde liegende Unfall vom 24. November 1999 datiert, der Fallabschluss durch die Beschwerdegegnerin (auf Ende März 2005) und der Einspracheentscheid (vom 1. Juni 2005) aber erst nach Inkrafttreten des ATSG ergingen (vgl. <ref-ruling>, 329 und 445).
3.1 3.1.1 Das kantonale Gericht hat in einlässlicher Würdigung der medizinischen Aktenlage - insbesondere gestützt die Berichte des Spitals U._ vom 9. Dezember 1999 und 31. Januar 2000, des Hausarztes Dr. med. K._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH vom 4. Februar 2000, des SUVA-Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. G._, FMH Orthopädie, vom 29. Februar 2000, der Rehalinik Y._ vom 31. Juli 2000, der Neurologischen Klinik des Universitätsspitals W._ vom 21. Februar 2001, des SUVA-Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. I._, FMH Chirurgie, vom 3. April 2002, der Medizinischen Klinik des Spitals L._ vom 7. Juni 2002, der Chirurgischen Klinik des Spitals L._ vom 16. Juli und 19. September 2002, des Dr. med. E._, Facharzt FMH Psychiatrie/Psychotherapie vom 25. November 2002, des Spitals U._ vom 9. Januar 2003, des Dr. med. B._, Facharzt FMH für Chirurgie, SUVA Versicherungsmedizin, vom 13. Juni 2003 und der Klinik C._ vom 20. Januar 2005 - überzeugend erwogen, dass die unfallbedingten organischen Beschwerden jedenfalls im Zeitpunkt der Leistungseinstellung (per 31. März 2005) als ausgeheilt zu betrachten sind. Für die fortdauernden gesundheitlichen Beeinträchtigungen zeichnet, wie im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wurde, allein die übereinstimmend diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) verantwortlich.
3.1.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darin die bereits im kantonalen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Namentlich hat diese bereits eingehend dargelegt, dass das Beschwerdebild der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung seine Ursache im Sinne einer natürlichen Kausalität zwar in den anfänglichen körperlichen Unfallfolgen finden dürfte, es sich dabei aber um eine psychiatrische Diagnose handelt, deren adäquater Kausalzusammenhang zum Unfallgeschehen nicht ohne weiteres zu bejahen ist. Der von der Versicherten erneut angerufene Bericht der Klinik C._ vom 20. Januar 2005 betont denn auch lediglich die - grundsätzlich unbestrittene - organische Genese der noch bestehenden Beeinträchtigungen, verneint jedoch eine eigentliche Organpathologie ebenfalls ausdrücklich. Insbesondere wird festgehalten, die Entwicklung nach den initialen Verletzungen entspreche, auch wenn keine Psychopathologie nachweisbar sei, zu einem wesentlichen Teil einer Verarbeitungsproblematik, was auch zur Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung geführt habe. Es handle sich dabei im Wesentlichen um eine Anpassungsproblematik, welche auf die ursprünglichen Verletzungen - und somit initial nachweisbare organische Läsionen - gefolgt sei und im Zusammenhang mit psychosozialen Problemen (vor allem fehlende Ressourcen) perpetuiert werde. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein organisches Substrat der aktuell vorhandenen Gesundheitsschädigungen herleiten. Ob dem Versicherten eine Erwerbstätigkeit im Übrigen nicht trotz diagnostizierter anhaltender somatoformer Schmerzstörung zumutbar wäre - eine diesbezügliche Unfähigkeit ist rechtsprechungsgemäss nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn besondere Umstände gegeben sind, welche eine Überwindung der Schmerzproblematik auch bei Aufbietung der zumutbaren Willensanstrengung nicht erwarten lassen (<ref-ruling> E. 1.2 [mit Hinweisen] S. 50 f.) - lässt sich anhand der vorhandenen Akten nicht zuverlässig beurteilen, braucht aber, wie sich nachstehend zeigt, im vorliegend zu prüfenden Kontext nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.2 Hinsichtlich der psychischen Problematik kann, was die Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs zum Unfall vom 24. November 1999 anbelangt, ebenfalls auf die Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen werden. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht in der Lage, die von der Vorinstanz gezogenen Schlussfolgerungen, namentlich deren Ausführungen zur Unfallschwere sowie zu den einzelnen Kriterien der Adäquanzbeurteilung (siehe <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), in Frage zu stellen. Die letztinstanzlich vorgetragenen Argumente verkennen offenkundig, dass bei der hier massgebenden Adäquanzprüfung nach <ref-ruling> ff. eine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit und anderweitige psychische Faktoren auszuklammern sind (vgl. <ref-ruling> E. 6a in fine S. 367).
3.2 Hinsichtlich der psychischen Problematik kann, was die Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs zum Unfall vom 24. November 1999 anbelangt, ebenfalls auf die Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen werden. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht in der Lage, die von der Vorinstanz gezogenen Schlussfolgerungen, namentlich deren Ausführungen zur Unfallschwere sowie zu den einzelnen Kriterien der Adäquanzbeurteilung (siehe <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), in Frage zu stellen. Die letztinstanzlich vorgetragenen Argumente verkennen offenkundig, dass bei der hier massgebenden Adäquanzprüfung nach <ref-ruling> ff. eine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit und anderweitige psychische Faktoren auszuklammern sind (vgl. <ref-ruling> E. 6a in fine S. 367).
4. 4.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird.
4.2 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos zu bezeichnen ist, kann dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht stattgegeben werden (Art. 152 OG; <ref-ruling> E. 4a [mit Hinweisen] S. 202). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 24. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
07aee95e-f578-4f81-b256-771e6942d20f | 2,013 | de | In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Baden mit Entscheid vom 7. März 2013 feststellte, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien über die 21⁄2- Zimmerwohnung Nr. 8 im 2. Stock der Liegenschaft J._-Strasse in L._, inklusive Keller Nr. 8 und Abstellplatz Nr. 8 seit dem 30. September 2011 aufgelöst ist, und den Beschwerdeführer dazu verurteilte, das Mietobjekt spätestens innert 10 Tagen seit Rechtskraft dieses Entscheids zu räumen und zu verlassen sowie in vertragsgemässem Zustand inkl. sämtlicher Schlüssel zu übergeben, unter Androhung des polizeilichen Vollzuges im Unterlassungsfall gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO;
dass das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. April 2013 die vom Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Bezirksgerichts eingelegte Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat;
dass das Bezirksgericht Baden mit Verfügung vom 17. April 2013 die zuständige Regionalpolizei gestützt auf Art. 337 Abs. 1 ZPO anwies, den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 7. März 2013 zu vollziehen;
dass das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 1. Mai 2013 die vom Beschwerdeführer gegen die Verfügung des Bezirksgerichts eingelegte Beschwerde abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 23. Mai 2013 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er die Entscheide des Obergerichts mit Beschwerde anfechten will;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1);
dass gegen die Entscheide des Obergerichts eine Beschwerde in Zivilsachen im vorliegenden Fall nicht zulässig ist, weil der erforderliche Streitwert von Fr. 15'000.-- bzw. Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 BGG) nicht erreicht wird und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG stellt;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG zu behandeln ist;
dass mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (Art. 116 BGG);
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides präzise zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444 mit Hinweis);
dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG) und es davon nur abweichen kann, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was der Beschwerdeführer mit einer den vorstehend genannten Anforderungen genügenden Begründung geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG);
dass neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 117 BGG), und dass in der Beschwerde darzutun ist, inwiefern diese Voraussetzung erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3);
dass der Beschwerdeführer diese Grundsätze offensichtlich verkennt, wenn er sich in seiner Eingabe an das Bundesgericht ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen überwiegend auf Sachverhaltselemente beruft, welche in den angefochtenen Entscheiden keine Stütze finden, bzw. wenn er sich auf neue Tatsachen und Beweismittel beruft, ohne darzutun, inwiefern die Voraussetzungen gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG gegeben sind;
dass der Beschwerdeführer sich zwar auf diverse verfassungsmässige Rechte beruft, seine Rügen jedoch auf eine eigene Version des Sachverhalts stützt und diese auch nicht in Auseinandersetzung mit den Erwägungen der angefochtenen Entscheide hinreichend präzise begründet;
dass sich die Beanstandungen der Beschwerdeführers sodann vornehmlich gegen das Handeln der Polizei beim Vollzug der Exmission richten, welches nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheide bildet;
dass im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich unzulässig sind (Abs. 1 lit. a) bzw. keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b);
dass die Voraussetzungen von Art. 108 BGG vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist;
dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juni 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | [] |
|
07af1064-ece6-41fd-95a5-673896ca5284 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das mit Strafanzeige des Beschwerdeführers eingeleitete Strafverfahren wegen falscher Anschuldigung, Irreführung der Rechtspflege (mangels Tatbestandsmässigkeit) und Ehrverletzung (mangels Zuständigkeit) einstellte und die Vorinstanz einen dagegen gerichteten Rekurs abwies bzw. den staatsanwaltlichen Einstellungsbeschluss bestätigte. In Bezug auf die Frage der Legitimation vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG. Er führt aus, er habe "vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen" und sei "als Antragsteller und Rekurrent aufgetreten". Der angefochtene Entscheid wirke sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche aus. "Als Reaktion auf den vorliegenden Entscheid der Rekurskammer habe ihn die Abteilung Privatklagen des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt angefragt, ob er die Privatklage aufrechterhalten wolle". Er sei deshalb beschwerdelegitimiert.
Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b), insbesondere die in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1-6 BGG genannten Personen. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Er fällt jedoch unter keine der im Gesetz ausdrücklich aufgeführten Beschwerdeberechtigten. Namentlich ist er nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Die Anfrage der Abteilung Privatklagen des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt betreffend Aufrechterhaltung seiner Privatklage verschafft ihm die Beschwerdelegitimation vor Bundesgericht nicht. Sie tut im vorliegenden Verfahren entgegen seiner Auffassung vielmehr nichts zur Sache. Als blosser Geschädigter ist der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung somit grundsätzlich nicht legitimiert (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>). Er kann nur die Verletzung von Rechten rügen, die ihm als am Verfahren beteiligte Partei nach dem massgebenden Prozessrecht oder unmittelbar aufgrund der BV oder der EMRK zustehen (<ref-ruling>). Zulässig sind Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache selber getrennt werden können. Denn auf eine solche Prüfung in der Sache haben nicht Legitimierte keinen Anspruch. Sie können sich nicht auf dem Umweg über die Behauptung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs die Beschwerdelegitimation in der Sache selbst verschaffen (<ref-ruling> E. 3B; <ref-ruling> E. 3).
2. Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers eine Prüfung der Sache selbst erfordern würden. Das ist der Fall, soweit er eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz im Sinne von <ref-law> rügt (so z.B. Beschwerde, S. 8, wonach nicht ernsthaft behauptet werden könne, der Beschwerdegegner sei im Jahre 2008 davon überzeugt gewesen, über den Tisch gezogen worden zu sein, zumal ihm nachweislich vor Erhebung der Strafanzeige anerboten worden sei, die Mehrkosten zu besprechen). Seine Ausführungen hierzu sind materieller Natur. Das Bundesgericht müsste die Sache selbst prüfen. Darauf hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch. Es fehlt ihm an der Beschwerdelegitimation. Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden. Dasselbe gilt, soweit er den Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer unzureichenden Begründung (<ref-law>) verletzt sieht (vgl. hierzu 6B_671/2009 vom 20. Januar 2010 E. 2.3.1). Er macht geltend, die Vorinstanz befasse sich nicht mit seinen Vorbringen in Rekurs und Replik und den eingereichten Beweismitteln (Beschwerde, S. 4). Sie setze sich zum Beispiel nicht mit seinen Ausführungen zu den fehlenden Strafbarkeitsvoraussetzungen, dem Wissen des Beschwerdegegners zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen (Beschwerde, S. 5), seiner mangelnden Gutgläubigkeit bzw. zum Vorhandensein seines Vorsatzes auseinander. Hätte sie sich damit befasst und die eingereichten Beweismittel zur Kenntnis genommen, hätte sie das planmässige und systematische Vorgehen des Beschwerdegegners erkennen können (Beschwerde, S. 9). Auch diese Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht formeller Natur, sondern laufen auf eine materiellrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids hinaus bzw. können nicht von der Sache getrennt beurteilt werden. Der Beschwerdeführer ist damit nicht zu hören. Nicht anders verhält es sich, soweit er unter dem Titel der Gehörsverweigerung ausführt, die Vorinstanz äussere sich mit keinem Wort zu den vom Beschwerdegegner eingereichten angeblichen "Expertisen". Sie würdige nicht, dass es sich dabei um Eingaben ohne jegliche Bedeutung und Beweiskraft handle (Beschwerde, S. 6).
Ohne dass sich das Bundesgericht zu allen ähnlichen Vorbringen des Beschwerdeführers ausdrücklich äussern müsste, ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
3. Die Vorinstanz auferlegt dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten. Sie stützt sich auf § 172 Abs. 5 der kantonalen Strafprozessordnung (StPO/BS). Dass und inwiefern sie die einschlägige kantonale Prozessvorschrift willkürlich angewandt oder ausgelegt haben könnte, ergibt sich aus der Beschwerde nicht ansatzweise, beruft sich der Beschwerdeführer im Rahmen der Begründung seiner Rüge betreffend eine willkürliche Kostenauflage doch ausschliesslich auf die Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn (§§ 32 Abs. 2 und 80 StPO/SO). Die Beschwerde genügt damit den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht, weshalb darauf auch unter diesem Gesichtspunkt nicht einzutreten ist.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Strafgericht Basel-Stadt, Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '5ad8193d-032d-4b70-8a82-26173d924716', '860c2bcf-822a-406c-b144-f7577279fc90'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
07afcd72-6580-483e-adaf-a699dd876996 | 2,010 | fr | Faits:
A. Y._ s'est annoncé à l'assurance-invalidité le 3 juin 2008 en invoquant une dépression nerveuse chronique et de la fibromyalgie.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a recueilli un rapport médical bidisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique) du SMR établi par les docteurs R._ et V._ (du 1er septembre 2008), dont il ressortait en bref que l'assuré conservait une capacité de travail entière dans son activité habituelle (technicien supérieur ou laborant en biologie). De son côté, le docteur M._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, médecin traitant, a attesté que son patient n'était pas en mesure d'assumer et de supporter psychiquement une activité professionnelle, en raison d'un trouble dépressif récurrent, d'une personnalité à traits paranoïaques et de troubles somatoformes douloureux (rapport du 3 mars 2009). Le docteur C._, du SMR, a estimé que ces diagnostics ne justifiaient pas une incapacité de travail de longue durée au sens de l'AI (avis du 9 avril 2009).
Par décision du 20 octobre 2009, faisant suite à un projet de décision du 20 janvier 2009, l'office AI a rejeté la demande.
B. Y._ a déféré cette décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant au préalable à la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique, sur le fond au versement d'une rente entière d'invalidité dès le 1er septembre 2008. L'office AI a conclu au rejet du recours.
L'assuré a répliqué.
Par jugement du 3 juin 2010, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. Y._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande principalement l'annulation, avec suite de frais et dépens, en concluant au renvoi de la cause au tribunal cantonal ou à l'office intimé pour nouvelle expertise, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'il rendent un jugement motivé après la mise en oeuvre d'un second échange d'écritures.
L'office intimé conclut implicitement au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables en matière d'appréciation des preuves, d'égalité des armes dans le procès, ainsi que celles qui se rapportent à la notion d'invalidité, si bien qu'il suffit de renvoyer aux consid. 2 et 3 du jugement attaqué.
3. Il s'agit de déterminer si le tribunal cantonal a violé le droit fédéral en admettant, sur la base des avis psychiatriques recueillis, que le recourant ne présentait pas d'invalidité ouvrant le droit à une rente. Ce dernier formule trois griefs à l'encontre du jugement.
3.1 En premier lieu, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu car le tribunal cantonal aurait omis de procéder à un second échange d'écritures.
Ce moyen est infondé, car le recourant a eu l'occasion de répliquer et s'est exprimé en dernier lieu.
3.2 Le recourant soutient que son droit d'être entendu a également été violé par le fait que la juridiction cantonale n'a pas exposé les raisons qui l'ont conduite à fonder son jugement uniquement sur l'avis des médecins du SMR, sans prendre en considération les doutes exprimés par son médecin traitant, le docteur M._, qui le suit pourtant de longue date.
Ce moyen n'est pas mieux fondé que le précédent. En effet, le recourant paraît oublier que les juges cantonaux ont reproduit non seulement les passages essentiels du rapport d'expertise bidisciplinaire du SMR du 1er septembre 2008 et de l'appréciation du docteur C._ du 9 avril 2009, mais aussi ceux du rapport du docteur M._ du 3 mars 2009. Cela fait, les premiers juges ont discuté ces avis et ont dûment motivé leur choix de s'en tenir aux conclusions des médecins du SMR plutôt qu'à celles du psychiatre traitant (jugement attaqué, consid. 4 p. 14 ss, singulièrement consid. 4e p. 17).
3.3 En dernier lieu, le recourant rappelle qu'une expertise doit être mise en oeuvre lorsque les rapports du médecin traitant laissent subsister des doutes, mêmes faibles, quant à la fiabilité et la pertinence des constatations médicales effectuées par les médecins de l'assurance (cf. <ref-ruling>). Dans son cas, le recourant soutient que le rapport du docteur M._ (du 3 mars 2009) a fait peser des doutes sur la pertinence de l'avis psychiatrique du docteur V._, qu'il qualifie non seulement de légers mais d'énormes. Il s'agit toutefois de critiques de nature appellatoire qui ne sont pas recevables (par ex. arrêts 9C_100/2009 du 28 août 2009 consid. 9.2, in SVR 2009 EL n° 7 p. 30, et 8C_235/2010 du 4 novembre 2010 consid. 6).
L'issue du litige ne serait pas différente si la Cour de céans disposait d'un pouvoir d'examen plus étendu, car le docteur M._ n'a pas fait état d'affections psychiatriques invalidantes dans son rapport du 3 mars 2009. D'une part, le trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger (F33.1), que ce psychiatre avait diagnostiqué, ne présentait aucun caractère de gravité et le patient bénéficiait d'un suivi médical approprié. D'autre part, le docteur M._ n'a pas placé les troubles somatoformes douloureux (F45) en tête des diagnostics qu'il a retenus, ce syndrome ne pouvant être qualifié de grave à la lecture du rapport du docteur V._. En ce qui concerne finalement le diagnostic de personnalité à traits paranoïaques (T60.0) posé par le docteur M._, il convient de relever que le docteur C._ a précisé à cet égard que des "traits de personnalité" n'ont pas de valeur de maladie et qu'ils ne doivent pas être confondus avec un "trouble de la personnalité", lequel reflète un fonctionnement pathologique et doit répondre à des critères bien définis qui ne sont pas remplis dans le présent cas.
On ajoutera que le point de vue du docteur M._, qui estime que le recourant présenterait une incapacité de travail durable en raison du fait qu'il n'est jamais resté plus de quelques mois au service d'un même employeur, ne constitue qu'une pure hypothèse. Or celle-ci n'a pas été confirmée par un avis médical et ne présente pas un degré de vraisemblance prépondérante. L'administration ou le juge ne sauraient ainsi, en pareilles circonstances, statuer en faveur de l'assuré (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 in fine p. 45 et la référence).
4. En résumé, le recourant n'a pas démontré en quoi l'appréciation des preuves aurait été manifestement insoutenable (cf. consid. 1 supra), au point de justifier l'annulation du jugement attaqué. Le recours se révèle infondé.
5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'fa260b15-19d9-40ee-a4a9-3c16db313c90'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
07b0310d-98d8-48f4-b694-b6c92ec32b33 | 2,010 | fr | Vu:
le recours en matière civile du 16 août 2010;
l'ordonnance du 6 septembre 2010 admettant la requête d'effet suspensif du recourant;
la déclaration de retrait de recours du 6 octobre 2010; | considérant:
qu'il convient de prendre acte du retrait de recours et de rayer la cause du rôle;
que le juge instructeur est compétent pour statuer à cet effet (<ref-law>);
que, selon la pratique constante, les frais judiciaires - toutefois réduits (<ref-law>) - incombent à la partie qui retire son recours;
que l'intimé s'est opposé à tort à la requête d'effet suspensif et, partant, qu'il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens; | par ces motifs, le Juge instructeur ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé.
4. La présente ordonnance est communiquée aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 7 octobre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge instructeur: Le Greffier:
Herrmann Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
07b0897b-a127-4451-8fcd-9c5d057646fa | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 2 février 2012, sur réquisition de l'Office d'impôt du district de B._, représentant la Confédération suisse, l'Office des poursuites du district de B._ a notifié à H.X._ trois commandements de payer les sommes de 108 fr. 65 plus 4 fr. 35 (poursuite n o 1 ), de 191 fr. plus 6 fr. 80 (poursuite n o 2) et de 1'619 fr. 45 plus 190 fr. 05 (poursuite no 3), chacune d'elles, à l'exclusion des 4 fr. 35, 6 fr. 80 et 190 fr. 05, portant intérêts à 3,5 % l'an dès le 11 juin 2005 (poursuite no 1), respectivement dès le 19 avril 2007 (poursuite no 2) et à 4% l'an dès le 1 er avril 2004 (poursuite no 3). Les poursuites étaient fondées sur des décisions administratives rendues en matière fiscale, soit des décisions de taxation d'office et leur décompte final.
H.X._ ayant fait opposition totale à chaque commandement de payer, la poursuivante en a requis les mainlevées définitives le 25 juillet 2012 (poursuites n os 1 et 2), respectivement le 26 juillet 2012 (poursuite no 3).
Dans ce cadre, par plis recommandés du 7 août 2012, le Juge de paix du district de B._ a imparti à H.X._ un délai au 10 octobre suivant pour qu'il se détermine sur les différentes requêtes et dépose toutes pièces utiles. Il a attiré l'attention du poursuivi sur le fait que, même s'il ne procédait pas, les procédures suivraient leur cours et qu'il serait statué sans audience, sur la base des dossiers conformément aux art. 147 al. 3 et 256 al. 1 CPC.
Le 10 octobre 2012, invoquant dans chaque procédure la " complexité de cette affaire ", H.X._ a sollicité la prolongation de ces délais. Le juge a opposé son refus par trois avis du 11 octobre suivant, motif pris qu'un délai suffisant avait déjà été imparti.
Par prononcés du 17 octobre 2012, dont les motifs ont été adressés pour notification aux parties le 3 décembre suivant, le juge de paix a levé définitivement les oppositions aux commandements de payer.
Par trois arrêts séparés du 11 mars 2013 mais dont les motivations sont identiques, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les recours de H.X._ interjetés contre ces décisions de mainlevée définitive, qu'elle a confirmées. L'assistance judiciaire, sous la forme d'une exonération des avances et des frais judiciaires, ayant été accordée au recourant, elle a mis les frais à la charge de l'Etat, réservant leur remboursement ultérieur conformément à l'<ref-law>.
B.
Par écritures du 18 avril 2013, H.X._ exerce, en son " nom propre, et assisté par Me C._ ", des recours constitutionnels subsidiaires au Tribunal fédéral contre ces trois arrêts. Il conclut à l'annulation tant des prononcés du Juge de Paix du district de B._ du 17 octobre 2012 que des arrêts de la Cour des poursuites et faillites du 11 mars 2013 et au renvoi des causes au juge de paix pour qu'il lui impartisse un délai supplémentaire de détermination avant de rendre les décisions sur les requêtes de mainlevée, ainsi qu'à l'admission de la " prescription des revendications " des poursuites n os 1, 2 et 3. Il demande que les frais judiciaires soient mis à la charge du fisc et qu'une équitable indemnité lui soit allouée à titre de dépens. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire totale, Me C._ lui étant désigné en qualité d'avocat d'office.
Il n'a pas été demandé de réponses au fond.
C.
Le 19 avril 2013, le Président de la II e Cour de droit civil a accordé l'effet suspensif aux recours à titre superprovisoire. Invitée à se déterminer sur les requêtes d'effet suspensif, l'intimée s'y est opposée. L'autorité cantonale n'a pas répondu sur ce point. | Considérant en droit:
1.
Les trois recours sont dirigés contre des décisions formellement distinctes mais qui concernent le même complexe de faits, opposent les mêmes parties et soulèvent les mêmes questions juridiques. Il se justifie dès lors de les joindre, pour des motifs d'économie de procédure, et de statuer à leur sujet dans un seul arrêt (<ref-law> applicable par analogie vu le renvoi de l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1).
2.
La décision qui prononce la mainlevée définitive de l'opposition est en principe sujette au recours en matière civile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 521). Cependant, dans aucune des présentes causes, la valeur litigieuse n'atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>) et le recourant ne prétend pas (<ref-law>) à l'examen d'une question juridique de principe (<ref-law>; cf. sur cette notion: <ref-ruling> consid. 1.1 p. 582). Partant, c'est bien la voie du recours constitutionnel subsidiaire au sens des <ref-law> qui est ouverte dans les cas d'espèce.
Les autres conditions de recevabilité sont remplies: les recours ont été formés en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) contre des décisions finales (art. 90 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400) prises par un tribunal supérieur ayant statué sur recours (art. 75 et 114 LTF); le poursuivi, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (<ref-law>).
3.
Autant que le recourant s'en prend aux décisions du Juge de paix du district de B._, ses critiques sont irrecevables, faute d'être dirigées contre des décisions de dernière instance cantonale prises sur recours (<ref-law>).
4.
4.1. Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs expressément soulevés et motivés (art. 106 al. 2 et 117 LTF). En particulier, le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) n'est pas admis à contester la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où la juridiction supérieure dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables; les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (sur les exigences de motivation, parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 2.1 p. 143; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444; <ref-ruling> consid. 2 p. 591 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 s.).
4.2. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318/319 et les arrêts cités).
5.
Autant que, dans ses conclusions, le recourant demande que " la prescription des revendications " des différentes poursuites soit " admise ", ses recours sont irrecevables. Son argumentation se limite à cet égard à l'affirmation péremptoire selon laquelle, dans ses arrêts du 11 mars 2013, la Cour des poursuites et faillites a rejeté arbitrairement ses recours du 21 décembre 2012 interjetés à l'encontre des refus du juge de paix d'accorder une première demande de prolongation de délai, alors qu'elle a pu constater que les revendications émises par l'Office d'impôt étaient prescrites.
6.
6.1. Au terme d'une motivation identique pour chacune des causes, la Cour des poursuites et faillites a approuvé les refus du premier juge de prolonger les délais qui avaient été impartis au poursuivi pour répondre aux requêtes de mainlevée définitive. Faute de motivation ou de conclusion, même implicite, tendant à la réforme, elle n'a pas examiné le bien-fondé des décisions de mainlevée qu'elle a dès lors confirmées.
S'agissant plus particulièrement du refus de prolongation, elle a d'abord rappelé que les <ref-law> et 84 al. 2 in initio LP, qui donnent à la partie adverse l'occasion de se déterminer (répondre) - oralement (verbalement) ou par écrit -, concrétisent le droit d'être entendu du défendeur, respectivement du poursuivi, garanti par les <ref-law>, 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDHet que, en l'espèce, un tel délai, fixé au 10 octobre 2012, avait été imparti. Se référant à l'<ref-law>, elle a ensuite exposé que la prolongation de délai n'est pas un droit, cette disposition laissant une grande marge d'appréciation au juge. Elle a ajouté que, compte tenu de ce large pouvoir, l'autorité de recours ne devrait que rarement s'écarter de la décision prise à cet égard.
Dans chaque cause, après avoir relevé que le recourant avait attendu le dernier jour du délai de deux mois qui lui avait été imparti pour demander la prolongation, elle a jugé que le motif invoqué tiré de " la complexité de cette affaire " était inconsistant s'agissant d'une requête de mainlevée fondée sur des décisions administratives définitives et exécutoires rendues en matière fiscale, à savoir une décision de taxation d'office et son décompte final.
Au recourant qui invoquait les nombreuses mainlevées (35) déposées " de manière soudaine et intempestive contre lui en l'espace de cinq mois " pour des " prétentions relatives à des périodes fiscales couvrant environ dix ans " et, " au surplus, infondées ", elle a opposé que le moyen n'avait pas été soulevé devant le premier juge. Elle a au demeurant souligné qu'elle ne voyait pas ce que le dépôt d'une requête de mainlevée d'opposition dans les mois suivant la notification du commandement de payer aurait de " soudain et intempestif ", qu'un délai de plus de deux mois pour se déterminer permettait en tout cas au poursuivi de ne pas procéder sous le coup d'une éventuelle surprise ou dans la précipitation et que le nombre de procédures de mainlevée relativement élevé n'avait pas pour effet de les rendre complexes. Elle a conclu que le premier juge avait retenu à juste titre que la cause ne présentait aucune complexité justifiant d'accorder au poursuivi un délai supplémentaire à celui dont il avait déjà disposé et qui était amplement suffisant. Elle a estimé qu'admettre une violation du droit d'être entendu dans une telle situation permettrait au plaideur négligent d'obtenir une prolongation de délai alors qu'il n'en remplit pas les conditions, ou à celui qui emploie des moyens purement dilatoires de prolonger sans raison la procédure.
6.2. Interjetant le même recours dans chacune des présentes causes, le recourant voit dans ces considérations une violation de son droit d'être entendu ainsi que de l'arbitraire et du formalisme excessif dans l'application de l'<ref-law>. En bref, il conteste le bien-fondé du refus de prolongation du délai de détermination. Il soutient par ailleurs qu'en dépit d'un tel refus, l'autorité cantonale aurait dû lui impartir un " très bref délai supplémentaire et non prolongeable " afin qu'il puisse tout de même se déterminer.
En ce qui concerne l'absence de conclusions en réforme dans ses recours cantonaux, il expose que cette " affirmation " est " inexacte ", dès lors qu'il y a conclu à la réforme des décisions du juge de paix dans le sens d'un octroi d'un délai supplémentaire de détermination en prolongation du délai initial.
7.
Autant qu'il s'en prend à la confirmation du refus de prolongation du délai de réponse, le recourant soutient, d'une part, que, selon la doctrine, une première prolongation ne peut que rarement être refusée en application de l'<ref-law>, cette disposition conférant un droit " presque automatique " à ce que le délai soit prolongé. Il affirme d'autre part que l'autorité cantonale a nié à tort l'existence d'un motif suffisant. Il argue qu'elle ne pouvait ignorer - ainsi que le premier juge - qu'il invoquait à ce titre la " surcharge de travail " occasionnée par l'ensemble des litiges qui l'oppose à l'intimée et non uniquement la complexité de la procédure de mainlevée. Il y voit tant une violation de son droit d'être entendu qu'un formalisme excessif et une application arbitraire de l'<ref-law>.
7.1. Selon l'<ref-law>, les délais fixés judiciairement peuvent être prolongés pour des motifs suffisants, lorsque la demande en est faite avant leur expiration.
Commentant cette disposition, la doctrine citée par le recourant est d'avis qu'une première prolongation de délai ne devrait que " rarement " être refusée (Denis Tappy, in: Code de procédure civile commenté, 2011, no 10 ad <ref-law>). Cela ne signifie toutefois pas, comme semble le penser le recourant, que l'<ref-law> conférerait au justiciable un droit " automatique " à ce que le délai de réponse soit prolongé. Cette norme pose comme condition à la prolongation l'existence de " motifs suffisants " qu'il appartient à la partie d'invoquer de façon motivée (Barbara Merz, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, no 9 ad <ref-law>; Urs H. Hoffmann-Nowotny, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, no 13 ad <ref-law>; dans le même sens, s'agissant de l'<ref-law> dont l'<ref-law> reprend la formulation [Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6919]: Jean-Maurice Frésard, in: Commentaire de la LTF, 2009, no 16 ad <ref-law>; cf. Kathrin Amstutz/Peter Arnold, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, no 6a ad <ref-law>). A cet égard, il suffit que soient rendues vraisemblables (Staehelin, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2e éd., 2013, no 6 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 9 ad <ref-law>; Hoffmann-Nowotny, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, no 13 ad <ref-law> ) des circonstances qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à empêcher l'observation du délai ou du moins à contrarier l'exécution en temps voulu de l'acte de procédure (Staehelin, op. cit., no 5 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 6 ad <ref-law>; cf. Frésard, op. cit., no 10 ad <ref-law>).
Savoir s'il existe des raisons suffisantes est une question qui est laissée à la large appréciation du juge; l'<ref-law> est en effet conçu comme une norme potestative (" Kann-Vorschrift ") (Tappy, op. cit., nos 8 et 11 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 6 ad <ref-law>; Hoffmann-Nowotny, op. cit., nos 4 et 5 ad <ref-law>; cf. Frésard, op. cit., no 11 ad <ref-law>). Dans son appréciation, celui-ci mettra en balance l'importance du motif invoqué et l'intérêt au déroulement régulier de la procédure. Il tiendra compte des intérêts publics et privés (Staehelin, op. cit., no 5 ad <ref-law>; Hoffmann, op. cit., no 8; cf. Frésard, op. cit., ibidem; cf. Amstuz/Arnold, op. cit., no 7 ad <ref-law>). La sanction qui est attachée à l'inobservation du délai peut également jouer un rôle (cf. Frésard, op. cit., ibidem, les exemples cités) ainsi que l'exigence de célérité de la procédure que requiert la nature particulière de certaines affaires (Staehelin, op. cit., no 5 ad <ref-law>; Merz, op. cit., no 8 ad <ref-law>; Hoffmann-Nowotny, op. cit., no 4 ad <ref-law>; cf. Frésard, op. cit. no 12 ad <ref-law>; cf. Amstuz/Arnold, op. cit., no 7 ad <ref-law>) ou la nature de l'acte de procédure qui doit être accompli (cf. Frésard, op. cit., no 14 ad <ref-law>).
Compte tenu de ce large pouvoir d'appréciation du juge, il faut admettre que le bien-fondé de sa décision ne pourra être remis en question que si, sans aucun motif, il a écarté des critères essentiels pour la décision ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance (en ce sens: Tappy, op. cit., no 11 ad <ref-law>, selon lequel l'autorité supérieure ne devrait que " rarement " s'écarter de la décision prise par le premier juge).
7.2. L'<ref-law> posant l'exigence d'un motif suffisant qu'il appartient à la partie d'invoquer de façon motivée et au juge d'apprécier, on ne saurait reprocher - que ce soit sous l'angle de l'arbitraire, de la violation du droit d'être entendu ou du formalisme excessif - à la Cour des poursuites et faillites d'avoir examiné si un tel motif était donné dans les cas d'espèce et de ne pas s'être contentée d'une prolongation " automatique ".
Autre est la question de savoir si, dans son appréciation de cette condition, l'autorité cantonale a outrepassé de façon manifestement insoutenable (sur la notion d'arbitraire: supra, consid. 4.2) le large pouvoir qui est le sien en la matière. A cet égard, dans chaque cause, elle a jugé que le motif tiré de " la complexité de cette affaire " était " inconsistant ", s'agissant d'une requête de mainlevée fondée sur des décisions administratives définitives et exécutoires rendues en matière fiscale, à savoir une décision de taxation d'office et le décompte final y relatif. Elle a par ailleurs écarté l'argument tiré du grand nombre (35) de requêtes de mainlevée qui auraient été déposées " de manière soudaine et intempestive " en l'espace de cinq mois pour des prétentions " infondées " relatives à des périodes fiscales couvrant environ dix ans, motif pris que le recourant n'avait pas fait valoir ce moyen devant le premier juge. Elle a au demeurant souligné que le dépôt d'une requête de mainlevée dans les mois suivant la notification du commandement de payer n'avait rien de " soudain " et d' "intempestif ", qu'un délai de plus de deux mois permettait en tout cas au poursuivi de ne pas procéder sous le coup d'une éventuelle surprise ou dans la précipitation et que le nombre de procédures relativement élevé n'avait pas pour effet de rendre ces dernières complexes.
Le recourant ne conteste pas, ainsi que l'a relevé le Tribunal cantonal, qu'il n'a pas fait valoir devant le premier juge le moyen tiré du grand nombre de requêtes de mainlevée qui ont été déposées contre lui en l'espace de cinq mois. Il affirme que, dans la mesure où il " occupe depuis de nombreuses années les tribunaux vaudois ", l'autorité cantonale aurait dû comprendre que le motif allégué ne consistait pas dans la complexité de la procédure de mainlevée, mais dans la complexité de l'ensemble des litiges qui l'oppose à la créancière poursuivante, complexité qui s'apparenterait à la surcharge de travail d'un justiciable sans compétence en la matière et non assisté par un mandataire professionnel qui est confronté à une affaire volumineuse et particulièrement compliquée.
Une telle argumentation ne suffit pas à démontrer l'arbitraire des considérations de l'arrêt entrepris. On ne saurait reprocher à la Cour des poursuites et faillites de ne pas avoir retenu que, derrière les termes " complexité de cette affaire ", le recourant entendait se référer à la " surcharge de travail " occasionnée par l'ensemble des litiges qui l'oppose à l'intimée. On peut exiger, même sous l'angle d'un examen limité à la vraisemblance, que le justiciable indique explicitement qu'il doit faire face à un nombre tel de procédures qu'il ne peut plus procéder dans le délai et ne se contente pas du fait qu'il serait connu des tribunaux. C'est donc sans arbitraire que l'autorité cantonale a considéré que le moyen n'avait pas été soulevé devant le premier juge.
Au demeurant, si, dans chacune des présentes causes, une longue procédure a pu opposer les parties au sujet du fondement de la créance fiscale en poursuite, elle a toutefois été close par des décisions dont le recourant ne conteste pas qu'elles sont aujourd'hui définitives et exécutoires. Si cette affaire peut avoir été complexe au fond, force est de constater qu'elle se résume, à ce jour, au seul recouvrement du montant dû à l'autorité fiscale, dans le cadre d'une procédure de mainlevée définitive dans laquelle les moyens libératoires sont très limités (cf. <ref-law>) et à laquelle le recourant - qui a, au demeurant, bénéficié d'un délai de réponse de deux mois - devait s'attendre après son opposition au commandement de payer notifié à l'instance de l'intimée. Ainsi que l'a relevé la cour cantonale, le seul fait que le nombre de procédures de mainlevée dirigées contre le recourant soit relativement élevé n'a pas pour effet de rendre ces procédures, et en particulier les présentes causes, complexes. Le recourant semble méconnaître qu'un tel argument n'a rien à voir avec la difficulté de l'affaire mais avec une éventuelle surcharge de travail qu'il n'a précisément pas invoquée, ainsi que l'a jugé sans arbitraire l'autorité cantonale (cf. supra).
En l'absence de tout motif de prolongation, condition posée par l'<ref-law>, la décision de l'autorité cantonale de refuser, dans chacune des causes, la prolongation du délai de réponse ne saurait être taxée d'insoutenable. Elle est d'autant plus justifiée que la demande a été faite dans le cadre d'une procédure sommaire dont la caractéristique est d'être simple et rapide et, plus particulièrement, d'une procédure de mainlevée définitive qui postule une certaine célérité (cf. Walter A. Stoffel, La mainlevée d'opposition - modèle d'une " procédure simple et rapide "?, in: Centenaire de la LP, 1989, p. 214 ss; en général: Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, 1994, nos 776 ss, avec les citations; <ref-ruling> consid. 2.1 [ad <ref-law>]), alors que le délai de réponse était déjà fort généreux (environ deux mois).
Fondée en droit, on ne voit pas en quoi elle violerait par ailleurs le droit d'être entendu du recourant (cf. Staehelin, op. cit., no 6 ad <ref-law>, selon lequel il y a violation du droit d'être entendu si la prolongation est refusée alors qu'il y a un motif suffisant). Ce dernier était averti que, même s'il ne procédait pas, le juge statuerait sans audience, sur la base du dossier, conformément aux art. 147 al. 3 et 256 al. 1 CPC. En déposant, à chaque fois, le dernier jour du délai imparti pour répondre sa demande de prolongation dont il ne pouvait exclure qu'elle soit rejetée, la prolongation n'étant pas automatique mais devant se fonder sur un motif suffisant, il a pris le risque de ne plus pouvoir se déterminer.
8.
Selon le recourant, dans le cas d'un refus de prolongation du délai de réponse, un " très bref délai supplémentaire et non prolongeable " doit être imparti à la partie afin qu'elle puisse tout de même se déterminer. En lui refusant une telle possibilité, l'autorité cantonale aurait fait preuve de formalisme excessif dans l'application de l'<ref-law>.
Il n'apparaît pas que la Cour des poursuites et faillites ait été saisie de cette question précise. Le recourant ne prétend en tout cas pas qu'il aurait soulevé un tel grief dans ses recours cantonaux, sur lequel l'autorité cantonale ne serait pas entrée en matière. De fait, il s'est borné à reprocher au premier juge d'avoir violé l'<ref-law> en rejetant sa requête de prolongation alors qu'il n'était pas assisté, qu'il s'agissait d'une première demande, qu'il a fait valoir des motifs suffisants au vu desquels il pouvait s'attendre à obtenir une prolongation, que l'avis du 7 août 2012 ne précisait pas que le délai n'était pas prolongeable, et de l'avoir privé de son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Le grief tel qu'il est formulé devant la Cour de céans est ainsi nouveau et, partant, irrecevable (<ref-law> applicable par le renvoi de l'<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 429).
9.
Autant que l'autorité cantonale n'a pas examiné le bien-fondé des décisions de mainlevée, motif pris que les recours ne contenaient aucune motivation ou conclusion, même implicite, tendant à la réforme des prononcés du premier juge, le recourant ne formule pas une critique qui réponde aux exigences de motivation (cf. supra, consid. 4.1). Il se contente en effet d'exposer de façon appellatoire qu'il est " inexact " de lui opposer qu'il n'a pas formulé de conclusions en réforme, dès lors qu'il a conclu, en instance cantonale, à la réforme des décisions du juge de paix dans le sens d'un octroi d'un délai supplémentaire de détermination en prolongation du délai initial. Par une telle argumentation, il méconnaît au demeurant qu'il ne s'agit là pas de conclusions tendant à la réforme des prononcés de mainlevée définitive, mais de l'incidence de son chef de conclusions en nullité. Il n'est pas inutile de relever que, dans d'autres causes qui soulevaient la même question, le recourant a toujours prétendu qu'il n'avait pas pris de conclusions en réforme parce que " le vice commis en première instance au travers de la violation du droit d'être entendu ne pouvait pas être réparé en deuxième instance, compte tenu du pouvoir d'examen de l'autorité de recours ".
10.
Vu ce qui précède, les recours doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité. Le prononcé du présent arrêt rend sans objet les requêtes d'effet suspensif, ceux-ci ayant au demeurant été accordés à titre superprovisoire. Le recourant sollicite l'assistance judiciaire totale, Me C._ lui étant désigné en qualité d'avocat d'office. Il se contente toutefois de cette seule affirmation, sans établir que les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire (cf. <ref-law>) seraient remplies. Ce défaut de motivation et de documentation, en particulier de son indigence et de la nécessité de l'assistance d'un avocat, conduit au refus des demandes y relatives, le fait qu'il ait obtenu l'assistance juridique en instance cantonale n'étant à cet égard pas relevant (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 5.2 et les références citées: arrêt 5A_57/2010 du 2 juillet 2010 consid. 7, non publié aux <ref-ruling>; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar - Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, p. 728, n o 23 ad <ref-law>; ainsi que: <ref-ruling> consid. 4a p. 164/165). Dans ces circonstances, en tant que partie qui succombe, le recourant supportera les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 5D_94/2013, 5D_95/2013 et 5D_96/2013 sont jointes.
2.
Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
3.
Les requêtes d'effet suspensif sont sans objet.
4.
Les demandes d'assistance judiciaire du recourant sont rejetées.
5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
6.
Il n'est pas alloué de dépens.
7.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 16 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Jordan | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4', '3cae8d84-cfbe-4727-83eb-fe05fce51160', '8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', 'e464cb92-9777-4b72-a750-3aebf589dfcc', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'a92c316f-70fe-44bc-9bec-7a3bff4b532a', 'c50c30f7-299b-4c14-ae25-36d4cb565c37', 'ac966504-c8f5-4cce-a2cc-d19110bf0b05', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
07b13486-f619-4b61-a561-d1cc04785234 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene Eingabe gegen den Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 20. Februar 2009 des Zürcher Obergerichts, das auf (missbräuchliche) Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers nicht eintrat, diesem die unentgeltliche Rechtspflege (zufolge Aussichtslosigkeit) verweigerte und auf dessen Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Unzulässigerklärung der vom Beschwerdeführer erhobenen Einrede des fehlenden neuen Vermögens (in einer Betreibung für eine erst nach Konkurseröffnung entstandene Forderung von Fr. 704.80) nicht eintrat, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass sodann auf die pauschalen, allein zum Zweck der Blockierung der Justiz gestellten und damit missbräuchlichen Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers u.a. gegen "alle vorbefassten" Bundesrichterinnen und Bundesrichter nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2, 105 Ib 301 E. 1c und d), zumal die Mitwirkung dieser Personen an früheren Urteilen ebenso wenig geeignet wäre, sie als befangen erscheinen zu lassen (<ref-ruling> E. 1, 105 Ib 301 E. 1c), wie die gegen eine Vielzahl von Gerichtspersonen beim Friedensrichteramt Zürich 6 und 10 eingereichte Klage wegen Persönlichkeitsverletzung und die beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhobenen Individualbeschwerden des Beschwerdeführers,
dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer darin andere Entscheide (insbesondere die erstinstanzliche Verfügung) als den obergerichtlichen Beschluss vom 20. Februar 2009 anficht (<ref-law> sowie <ref-law> i.V.m. <ref-law>),
dass die Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde voraussetzt (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), dass in der Beschwerdeschrift die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorgebracht und begründet (Art. 116 und 117 i.V.m. <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399),
dass das Obergericht erwog, dem Beschwerdeführer sei die Unzulässigkeit der Einrede des fehlenden neuen Vermögens gegenüber erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen bereits in mindestens 45 Verfahren entgegengehalten worden, die Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers enthalte nur Anträge und Argumente, die dieser bereits in unzähligen früheren Verfahren ohne Erfolg gestellt bzw. vorgebracht habe, weshalb entsprechend der im obergerichtlichen Beschluss vom 5. Dezember 2003 (Verfahren PN030300) enthaltenen Androhung vorgegangen werde,
dass das Obergericht in jenem Beschluss auf missbräuchliche Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegen sämtliche Obergerichtsmitglieder nicht eingetreten war, diesem die unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit verweigert und dem Beschwerdeführer entgegengehalten hatte, er habe in den letzten 13 Monaten erfolglos 21 Nichtigkeitsbeschwerden eingereicht und verhalte sich missbräuchlich, weshalb inskünftig auf derartige Eingaben nicht mehr oder nur noch teilweise eingetreten werde (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5P.17/2004),
dass zwar der Beschwerdeführer vor Bundesgericht u.a. Verfassungs- und EMRK-Verletzungen behauptet,
dass er jedoch nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der obergerichtliche Beschluss verfassungs- bzw. EMRK-widrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und ausserdem missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, womit das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren in Anbetracht der Aussichtslosigkeit seiner Eingabe abzuweisen ist (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche, ohne Antwort abzulegen, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d2d528b3-42a0-4adc-ac73-da2d0a0c180f', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
07b15e1c-e4d7-4fc9-9a3f-91e31ed9d76c | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Kreisgericht III Aarberg-Büren-Erlach sprach X._ am 13. Januar 2005 der mehrfachen mengenmässig qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen Verweisungsbruchs, der mehrfachen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz sowie der Fälschung von Ausweisen schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren Zuchthaus und einer Landesverweisung von 12 Jahren.
Mit Urteil vom 11. Oktober 2005 stellte das Obergericht des Kantons Bern fest, dass das Urteil des Kreisgerichts in den Schuldpunkten in Rechtskraft erwachsen war. Es verurteilte X._ zu 45 Monaten Zuchthaus und zu einer Landesverweisung von 12 Jahren.
Mit Urteil vom 11. Oktober 2005 stellte das Obergericht des Kantons Bern fest, dass das Urteil des Kreisgerichts in den Schuldpunkten in Rechtskraft erwachsen war. Es verurteilte X._ zu 45 Monaten Zuchthaus und zu einer Landesverweisung von 12 Jahren.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Mängel behebe und ein milderes Urteil fälle.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer verlangt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch die Anweisung des Obergerichts, ihn zu einer milderen Strafe zu verurteilen. Dieser zweite Antrag ist unzulässig, da die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
1. Der Beschwerdeführer verlangt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch die Anweisung des Obergerichts, ihn zu einer milderen Strafe zu verurteilen. Dieser zweite Antrag ist unzulässig, da die Nichtigkeitsbeschwerde rein kassatorischer Natur ist (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe sein Aussageverhalten (Teilgeständnis vor der ersten, volles Geständnis vor der zweiten Instanz) nicht bzw. unzureichend berücksichtigt. Zudem habe sie das Tatverschulden in Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte zu stark gewichtet und eine insgesamt unhaltbar harte Strafe ausgesprochen.
2.1 Die Vorinstanz hat sich mit dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren ausführlich auseinandergesetzt (angefochtenes Urteil, S. 13 ff.). Es hat den Umstand, dass der Beschwerdeführer mit der Beschränkung der Appellation auf den Sanktionspunkt faktisch ein Schuldeingeständnis abgelegt habe, mit drei Monaten strafmindernd gewertet. Diese Bewertung des Nachtatverhaltens erscheint grosszügig und verletzt jedenfalls kein Bundesrecht. Inwiefern der Umstand, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren mit Ausnahme der Betäubungsmitteldelikte die Anklage anerkannte, in stärkerem Masse zu einer Strafreduktion hätte führen müssen, ist angesichts der erdrückenden Beweislage in Bezug auf die anerkannten Anklagepunkte nicht ersichtlich. Das anfängliche Teilgeständnis stellte weder ein kooperatives Verhalten des Beschwerdeführers dar noch erschien es als Ausdruck besonderer Einsicht oder gar Reue. Es kam ihm deshalb nicht jene Qualität zu, die nach der Rechtsprechung eine Strafminderung rechtfertigen würde (vgl. nur <ref-ruling>). Die Vorinstanz musste es daher nicht strafmindernd werten.
2.2 Die Vorinstanz hat die Strafzumessung insgesamt nachvollziehbar begründet. Sie hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Zum Tatverschulden des Beschwerdeführers in Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte hat sie ausführlich Stellung genommen und es zutreffend als schwer gewertet. Von einer zu starken Gewichtung des konkreten Taterfolgs und der Drogenmenge kann keine Rede sein. Auch den Umstand, dass in Bezug auf einen Grossteil der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikte der Tatbestand des Anstaltentreffens zum Verkauf erfüllt war, hat die Vorinstanz bei der Gewichtung des Verschuldens in nicht zu beanstandender Weise gewürdigt. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil kann verwiesen werden.
Die ausgesprochene Strafe ist unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, insbesondere der einschlägigen Vorstrafen, dem Verschulden angemessen und nicht unhaltbar hart. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
Die ausgesprochene Strafe ist unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte, insbesondere der einschlägigen Vorstrafen, dem Verschulden angemessen und nicht unhaltbar hart. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.
3. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die unbedingte Landesverweisung verletze Bundesrecht. Seine Ehefrau sei Schweizerin, weshalb eine Landesverweisung einen unzulässigen Eingriff in das Familien- und Eheleben darstelle. Angesichts der gegen ihn in einem früheren Verfahren ausgesprochenen unbedingten Landesverweisung für die Dauer von 10 Jahren sowie seines Geständnisses und der deshalb guten Prognose sei eine Landesverweisung zudem nicht erforderlich.
Die Vorinstanz hat die unbehelflichen Vorbringen des Beschwerdeführers bereits mit zutreffenden Ausführungen verworfen. Die erste Instanz, auf deren Erwägungen die Vorinstanz ansonsten verweist, hat ohne Bundesrecht zu verletzen eine unbedingte Landesverweisung von 12 Jahren ausgesprochen. Auch darauf kann verwiesen werden.
Die Vorinstanz hat die unbehelflichen Vorbringen des Beschwerdeführers bereits mit zutreffenden Ausführungen verworfen. Die erste Instanz, auf deren Erwägungen die Vorinstanz ansonsten verweist, hat ohne Bundesrecht zu verletzen eine unbedingte Landesverweisung von 12 Jahren ausgesprochen. Auch darauf kann verwiesen werden.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos waren, ist sein Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen wird bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr angemessen Rechnung getragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach
Art. 36a OG:
Art. 36a OG:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce'] | [] |
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